TEMA 2. EL ABORTO. LESIONES AL FETO.

MANIPULACIN GENTICA
I. CUESTIONES DE POLTICA CRIMINAL

Las posturas doctrinales y los sistemas respecto a la punicin del aborto consentido, se pueden sintetizar en los
siguientes grupos:

Tesis de la prohibicin absoluta del aborto: Conforme a esta postura hay que otorgar una proteccin absoluta
al producto de la concepcin, sin hacer distinciones en funcin del tiempo de gestacin, ni atender a posibles
conflictos de intereses. Mantiene esta tesis que el aborto debe ser punible en todos los casos. La razn es que la
vida es un derecho que debe protegerse de forma absoluta.

Tesis del derecho a la vida: Conforme a esta tesis, el producto de la concepcin entraa un valor real que el
Derecho Penal debe proteger. Sin embargo, se entiende que ese valor (esperanza de vida), es de inferior
categora al que corresponde a la vida humana independiente, por lo que los ataques que lo destruyen (aborto),
deben ser ms levemente castigados. Desde esta perspectiva, el aborto es punible siempre, pero se somete
como delito a las reglas de la parte general, lo que implica que sern aplicables las circunstancias eximentes
genricas y, en concreto, la eximente de estado de necesidad, cuando peligre gravemente la vida de la madre.
Este sistema de penalizacin total del aborto, salvo la concurrencia de la eximente de estado de necesidad es el
que se recoga en nuestro Cdigo penal hasta el ao 1985.

Sistema de indicaciones: Este sistema parte de la base de que la esperanza de vida del producto de la
concepcin es un bien digno de proteccin desde el mismo momento en que se produce la anidacin. Ahora
bien, la tutela de este bien jurdico puede ceder, cuando entra en conflicto con otros bienes jurdicos o intereses
que son de preferente proteccin (ej. vida o salud de la madre, dignidad etc.). Sobre esta base, sigue un sistema
de regla-excepcin. Como regla el aborto es punible, salvo cuando concurran alguna de las circunstancias
excepcionales o indicaciones que expresamente fija el legislador.
El sistema de indicaciones tiene mltiples variantes. Entre estas indicaciones suelen recogerse en el Derecho
comparado las siguientes:
o La teraputica o mdica: cuando peligra la vida o la salud de la madre.
o La criminolgica o tica: cuando el embarazo tiene su origen en un delito contra la libertad sexual.
o La eugensica: cuando el feto va a nacer con graves taras de carcter fsico o psquico.
En algunas legislaciones se incluye la indicacin social o socioeconmica, por la que el aborto queda
impune en funcin de la situacin social o econmica de la madre, o cuando peligra el bienestar de los
restantes hijos.

Sistema de plazo: Esta tesis defiende que el aborto es libre hasta un determinado momento del embarazo fijado,
normalmente, en las 12 primeras semanas.
Una variante de este sistema es la combinacin de plazo e indicacin: el aborto es libre hasta un determinado
momento y, a partir de ese momento, el aborto puede ser impune si concurren las indicaciones. Este es el
sistema que implanta la LO 2/2010. Los partidarios de esta solucin, consideran que el producto de la concepcin
es un valor jurdicamente protegido, pero este derecho debe conjugarse con el derecho de la mujer a decidir
libremente sobre su maternidad. Por ello, y a diferencia del sistema de indicaciones, se confiere a la madre
durante los tres primeros meses del embarazo un derecho para decidir si contina o no con la gestacin.

Tesis del derecho al aborto: La maternidad es un derecho de la mujer, no un deber, y por ello, no se puede
imponer. Si se admite un derecho a la maternidad hay que admitir el derecho al aborto sin ningn tipo de plazo.
Debe ser la mujer la que valore los riesgos a los que se somete. Para esta tesis el feto no es un bien jurdico
protegible.

Importante: nadie discute la punibilidad del aborto contrario a la voluntad de la mujer.

II. CUESTIONES COMUNES A TODAS LAS MODALIDADES

Modalidades:
Aborto sin consentimiento de la mujer (art. 144).
Aborto consentido (art. 145.1)
Autoaborto y prestacin del consentimiento de la mujer (145.2).
Tipo agravado de aborto consentido, cuando se realice a partir de la 22 semana de gestacin (art. 145.3)
Tipo privilegiado de aborto causado por tercero (art. 145 bis), incorporado por la LO 2/2010.
Aborto causado por tercero por imprudencia grave o profesional (146).

Bien jurdico: es la esperanza de vida del producto de la concepcin, esto es, la vida en formacin de carcter
dependiente del nasciturus.
Objeto material: el producto de la concepcin: el nasciturus, el embrin o feto desde el momento de la anidacin
hasta la completa expulsin en el parto.
Se exige que se encuentre vivo y que sea viable -capacidad de desarrollo fisiolgico para nacer vivo-. Por ello, el
feto muerto no es objeto material del delito de aborto, tampoco aquel que con seguridad no podr nacer.
No se exige, viabilidad extrauterina -capacidad de vivir separado del claustro materno-.
Conducta tpica: interrupcin del proceso fisiolgico de gestacin que ocasiona la muerte del fruto de la concepcin.
Se pueden incluir los supuestos de accin pero tambin los supuestos de comisin por omisin (siempre que se
cumplan los requisitos del artculo 11: posicin de garanta y equivalencia estructural entre accin y omisin).
Es un delito de resultado que exige, para su consumacin, la destruccin o muerte del producto de la
concepcin. Es irrelevante que la destruccin del feto se produzca en el seno materno y posteriormente sea
necesaria una intervencin para su extraccin o que se provoque la expulsin y por la inmadurez del feto se
produzca su muerte. En cualquier caso, habr que constatar la existencia de relacin de causalidad y de
imputacin objetiva.
Grado de ejecucin: admite tentativa, acabada e inacabada
Concursos: puede producirse la muerte o lesiones a la embarazada concurso ideal de delitos-.

III. ABORTO DOLOSO CAUSADO POR TERCERO SIN CONSENTIMIENTO (ART. 144)
Estamos ante un delito pluriofensivo: tambin se protege a libertad de determinacin de la embarazada.
Los elementos especficos son:
Tipo objetivo: un elemento negativo -la ausencia de consentimiento o la voluntad contraria de la mujer-. A la
ausencia de consentimiento se equiparan los supuestos en los que el consentimiento de la mujer haya sido obtenido
mediante violencia, amenaza o engao: circunstancias que hacen invlido el consentimiento. (art. 144.2)
Tipo subjetivo: se exige dolo: incluyendo la conciencia de actuar sin el consentimiento o la voluntad de la mujer.
Se pueden incluir las tres formas de dolo, tanto en relacin con el hecho del aborto como en relacin a la
ausencia de consentimiento: dolo directo, de consecuencia necesaria y eventual
Qu ocurre si el autor cree errneamente que la mujer consiente?, no hay consentimiento, pero el sujeto cree
que ste existe.
o Error sobre un elemento que agrava la infraccin?: no se aplicara la agravacin, habra que sancionar la
conducta aplicando el art. 145.1. Otra solucin: tentativa inidnea en relacin al art. 145.1 en concurso con
un aborto imprudente Qu pasa cuando el error sobre la existencia de consentimiento sea invencible?: no
hay responsabilidad por imprudencia y slo podra sancionarse el supuesto de tentativa.
o En el caso de que el aborto se realice en plazo o concurriendo las indicaciones de la LO 2/2010, habr que
sancionar por un aborto imprudente, siempre que el error sea vencible.

IV. ABORTO CONSENTIDO CAUSADO POR TERCERO (ART- 145.1)

El elemento fundamental es la existencia de consentimiento por parte de la mujer. El rgimen legal del
consentimiento ha quedado establecido en la LO 2/2010. No obstante ste es el rgimen para el aborto legal. En el
caso del aborto consentido del artculo 145, parece que no es necesario que el consentimiento se preste por escrito.
Basta que sea expreso, tampoco es necesario que se hayan cumplido los deberes de informacin.
Sujeto activo de este delito debe ser siempre un tercero (persona distinta de la embarazada) ya que el
comportamiento de la mujer que se causa su propio aborto est sancionado expresamente en el artculo 145.2 y
constituye, por tanto, un tipo distinto.
En el tipo subjetivo se exige dolo. Si el autor cree que el consentimiento no existe, pero realmente s existe tal
consentimiento: se aplica el artculo 145.2.
La pena prevista es prisin de uno a tres aos e inhabilitacin para el ejercicio de profesiones sanitarias. Se prev
una agravacin mitad superior de la pena- cuando los hechos se realicen fuera de un establecimiento pblico o
privado acreditado.
Por ltimo, hay que tener en cuenta que el precepto se refiere a los supuestos de aborto consentido realizados fuera
de los casos permitidos por la ley, por tanto habr que tener en cuenta lo dispuesto en la LO 2/2010 donde se
establecen los supuestos en los que est permitida la prctica del aborto.
V. AUTOABORTO Y PRESTACIN DE CONSENTIMIENTO PARA EL ABORTO (ART. 145.2)

En el prrafo segundo del artculo 145 se recogen dos supuestos de muy distinta naturaleza.

El autoaborto: comportamiento de la mujer que se causa su propio aborto.

La conducta de la mujer que presta su consentimiento para que una tercera persona se lo cause.

La pena prevista es menor a la establecida en el prrafo primero (multa de seis a veinticuatro meses). La voluntad del
legislador es sancionar siempre menos severamente a la mujer que a los terceros

En el autoaborto se castiga la conducta de la mujer que causa su propio aborto. Es posible que se produzca la
intervencin de terceras personas, que respondern como partcipes de este delito. Pero, si la conducta del tercero
es constitutiva de autora la embarazada y un tercero causan conjuntamente la muerte del feto-, en este caso, la
embarazada responde por el tipo previsto en el art.145.2 y el tercero por tipo previsto en el art.145.1.

En el tipo de prestacin de consentimiento se eleva a la categora de autora una conducta que es constitutiva de
participacin induccin o cooperacin-, en el delito previsto en el art. 145.1 (aborto causado por tercero)

La finalidad es sancionar menos severamente a la embarazada.

En este caso, el tercero responde como autor de tipo previsto en el art. 145.1 y la embarazada como autora de
tipo previsto en el art.145.2 que consume en concurso de leyes la cooperacin necesaria en el hecho realizado
por el tercero.

En el art. 145.3, se establece una agravacin, cuando las conductas previstas en el n 1 y 2 se lleven a cabo a partir
de la semana 22 de gestacin.

VI. TIPO PRIVILEGIADO DEL ART. 145 BIS

La LO 2/2010, de 3 de marzo incorpora un nuevo tipo privilegiado de aborto consentido, cuando el aborto se haya
realizado en los casos permitidos por la ley y con el consentimiento de la mujer, pero concurriendo alguna de las
circunstancias siguientes:

a) Sin haber comprobado que la mujer ha recibido la informacin previa relativa a los derechos prestaciones y
ayudas pblicas de apoyo a la maternidad.
b) Sin haber transcurrido el periodo de espera contemplado en la legislacin.
c) Sin contar con los dictmenes previos preceptivos.
d) Fuera de un centro o establecimiento pblico o privado acreditado.

En el nmero segundo del precepto se prev una agravacin obligatoria de la pena pena impuesta en mitad
superior- cuando el hecho se haya realizado a partir de la vigsimo segunda semana de gestacin.

En el nmero tercero, se establece que la embarazada no ser penada a tenor de lo dispuesto en este precepto.

VI. ABORTO IMPRUDENTE (ART. 146)

Slo incluye conductas imprudentes de terceros. Las conductas imprudentes de la embarazada que causan su aborto
son siempre impunes.
La imprudencia debe ser grave, esto es aquella que implica la omisin de las ms elementales precauciones o la
infraccin de normas elementales de cuidado. La imprudencia leve es impune.
En el prrafo segundo se incluye una agravacin en los supuestos de imprudencia profesional: inhabilitacin para el
ejercicio de la profesin, oficio y cargo por tiempo de 1 a 3 aos. El precepto no slo incluye la imprudencia de los
profesionales sanitarios, sino que comprende cualquier tipo de imprudencia profesional, por lo que permite incluir, por
ejemplo, el supuesto del empresario que provoca el aborto de una de sus empleadas por someter a la mujer a
condiciones de trabajo que conllevan un grave riesgo de aborto.

VII. EL NUEVO SISTEMA DE LA LO 2/2010 PARA LA INTERRUPCIN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO

La LO 2/2010, de 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo, establece
un nuevo sistema para la prctica legal del aborto en Espaa, incorporando un sistema de plazo que se completa
con un sistema de indicaciones.

PLAZO: El artculo 14 de la ley dispone que la interrupcin del embarazo pueda practicarse dentro de las PRIMERAS
14 SEMANAS DE GESTACIN, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Que se haya informado a la mujer sobre los derechos, prestaciones y ayudas pblicas de apoyo a la maternidad,
en los trminos que se establecen en los apart. 2 y 4 del art. 17 de la ley. La informacin se entregar por escrito.
Que haya transcurrido un plazo de al menos tres das, desde la informacin recibida y la realizacin de la
intervencin
El sistema de plazo se completa, en el art. 15, con un sistema de indicaciones:
Supuesto de grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada. Siempre que no se superen las 22 semanas
de gestacin y conste en un dictamen emitido con anterioridad por un mdico de la especialidad distinto de aquel
que va a practicar el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podr prescindirse de este
informe.
Supuesto de graves anomalas en el feto, siempre que no se superen las 22 semanas de gestacin y as conste
en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin por dos mdicos especialistas, distintos de aquel que
va a practicar el aborto.
Supuesto de anomalas fetales incompatibles con la vida o una enfermedad extremadamente grave e incurable.
En el primer caso se exige un dictamen mdico emitido con anterioridad a la intervencin, por un especialista
distinto a aquel que va a practicar la intervencin. En el segundo caso, se exige confirmacin por un comit
clnico (art. 16).

Los requisitos comunes a los dos supuestos son los siguientes (art. 13):

1. que se practique por un mdico especialista o bajo su direccin.

2. que se lleve a cabo en un centro sanitario pblico o privado acreditado.
3. que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer o, en su caso de su representante legal, de
conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, reguladora de la autonoma del paciente. El art. 9.3 de la
citada norma establece que se prestar consentimiento por representacin en los siguientes supuestos:

o Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del mdico responsable de la asistencia, o
su estado fsico o psquico no le permita hacerse cargo de su situacin.
o Cuando el paciente est incapacitado legalmente.
o Cuando el paciente menor de edad no sea capaz de comprender intelectual ni emocionalmente el alcance de
la intervencin. En este caso, el consentimiento lo dar el representante legal del menor despus de haber
escuchado su opinin si tiene doce aos cumplidos.

En el caso de grave riesgo inmediato para la integridad fsica o psquica del enfermo, podr prescindirse del
consentimiento expreso (art. 13 de la LO 2/2010, en relacin con el art. 9.2 b) de la LO 41/2002).

En el caso de mujeres de 16 y 17 aos no cabe consentimiento por representacin. La prestacin del consentimiento
les corresponde a ellas de acuerdo con el rgimen general aplicable a las mujeres mayores de edad. No obstante, en
estos casos, al menos, uno de los padres, representantes legales o tutores deber ser informado de la decisin de la
mujer. Requisito que se excepta cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocar un conflicto grave,
manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una
situacin de desarraigo o desamparo.

En el artculo 17 se establece la informacin previa que deben recibir todas las mujeres antes de prestar el
consentimiento para la interrupcin del embarazo.

La LO 2/2010 ha sido desarrollada por los RD 825/2010, de 25 de junio (aspectos relativos al comit mdico y al
derecho a la informacin) y RD 831/2010, de 25 de junio (relativos a la acreditacin de centros sanitarios).

VIII. LESIONES AL FETO

Los delitos de lesiones al feto estn regulados en los artculos 158 y 159.

Bien jurdico es la salud e integridad fsica del feto y su capacidad para nacer.

Objeto material: el producto de la concepcin desde la anidacin hasta la completa expulsin. El TS estima que el
lmite mximo es el comienzo de la expulsin en el parto. Es necesario que se encuentre vivo y que sea viable,
aunque no es necesario que est completamente sano.

Conducta tpica: es un delito de resultado que admite medios comisivos y omisivos.

Resultado: lesin o enfermedad que perjudique gravemente el desarrollo del feto o le provoque una grave tara fsica
o psquica. Ha de producirse en fase prenatal, aunque su efecto perdure despus de nacimiento.

El artculo 157 tipifica la versin dolosa. Sujeto activo de este delito puede serlo cualquiera, incluso la propia mujer.

En el artculo 158 se tipifica la versin imprudente.

Se exige que la imprudencia sea grave.

Se agrava la imprudencia profesional
Son impunes los comportamientos de la embarazada.
IX. MANIPULACIN GENTICA (Arts. 159 a 162)

Se recogen una serie de conductas de diversa entidad que no tienen un bien jurdico nico como objeto de
proteccin.

Manipulacin gentica con alteracin del genotipo (art. 159)

Ingeniera gentica para producir armas biolgicas o exterminadoras de la especie humana (art. 160.1).
Fecundacin de vulos humanos no destinados a la procreacin (art. 160.2)
Fecundacin de vulos humanos no destinados a la procreacin (art. 160.2)
Clonacin humana reproductiva y seleccin de la raza (art. 160.3).
Reproduccin asistida no consentida (art. 161)

Manipulacin gentica con alteracin del genotipo (art. 159)

El bien jurdico es la inalterabilidad del patrimonio gentico, tanto individual como colectivo.
Se castiga toda manipulacin del patrimonio gentico que no est destinada a una finalidad diagnstica o teraputica.
Se exige resultado: alteracin del genotipo.
Se sanciona la modalidad dolosa y tambin la imprudencia grave.

El genotipo es la totalidad de la informacin gentica que posee un organismo, contenida en el ADN. Junto con la
variacin ambiental que influye sobre el individuo, determina su fenotipo.
Se le llama genotipo a toda la dotacin gentica. Hay 23 pares de cromosomas en la especie humana, en total 46.
Esta informacin no tiene por qu manifestarse de forma completa.
El genotipo puede definirse como el conjunto de genes de un organismo y el fenotipo como el conjunto de rasgos de
un organismo.

Ingeniera gentica para producir armas biolgicas o exterminadoras de la especie humana (art. 160.1).
Bien jurdico es la supervivencia de la especie.
Conducta tpica es la utilizacin de tcnicas biolgicas que permitan conseguir organismos o mecanismos, con los
que atacar la salud humana o el hbitat necesario para su preservacin.
Es un delito doloso.
Pueden darse concursos con genocidio (art. 607), lesa humanidad (art. 607 bis) y delitos contra el medio ambiente.

Fecundacin de vulos humanos no destinados a la procreacin (art. 160.2)

Bien jurdico es el inters estatal en controlar las tcnicas de reproduccin nicamente para la fecundacin humana.
Se sanciona cualquier forma de fecundacin de vulos humanos con un fin distinto a la procreacin fines
teraputicos o de investigacin-.
Es un delito doloso.

Clonacin humana reproductiva y seleccin de la raza (art. 160.3)

Dos modalidades: clonacin de seres humanos y la utilizacin de procedimientos para la seleccin de la raza.
Bien jurdico: dignidad e identidad gentica del ser humano.
En sus dos modalidades se exige dolo.

La clonacin es como el proceso por el que se consiguen, de forma asexual, copias semejantes de un organismo,
clula, o molcula ya desarrollado.

Reproduccin asistida no consentida (art. 161)

Bien jurdico es la libertad reproductiva de la mujer. Tambin se protege su dignidad.
Sujeto activo puede serlo cualquiera. Respecto al sujeto pasivo:
Las menores de edad y mujeres con dficits psquicos no pueden prestar consentimiento vlido para la
reproduccin asistida, ni cabe consentimiento por representacin (art. 6 L 14/2006).
La mujer donante a la que se extrae el vulo sin su consentimiento, no es sujeto pasivo de este delito. Este
comportamiento se podr calificar como lesiones o coacciones.
La conducta tpica exige intervenir directamente sobre el cuerpo de la mujer.
Se trata de un delito doloso.
Se exige denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, salvo en el caso de menores, incapaces o
personas desvalidas, en cuyo caso se admite denuncia del Ministerio Fiscal.

En el artculo 162 se prev la posibilidad de imponer las consecuencias accesorias del artculo 129, cuando los
delitos cometidos en el Ttulo V (manipulacin gentica) se hayan cometido por personas que pertenezcan a una
sociedad, organizacin o asociacin, incluso transitoria, que tenga como actividad la realizacin de estas conductas.