RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO INDGENA Y LA JURISDICCIN ESPECIAL EN

LOS PASES ANDINOS

(COLOMBIA, PER, BOLIVIA, ECUADOR)

Publicado en: Revista Pena y Estado # 4. Buenos Aires: INECIP y Editorial el Puerto, 2000.
Raquel Z. Yrigoyen Fajardo (raquelyf@hotmail.com)

Presentacin

La Dcada de 1990 ha sido testigo de reformas constitucionales muy importantes en los pases
andinos, particularmente Colombia (1991), Per (1993), Bolivia (1994) y Ecuador (1998). Los cambios que cabe
resaltar son fundamentalmente los siguientes: 1) el reconocimiento del carcter pluricultural de la Nacin y el
Estado, 2) el reconocimiento de los pueblos indgenas y la ampliacin de sus derechos (como oficializacin de
idiomas indgenas, educacin bilinge, proteccin de medio ambiente) y, 3) el reconocimiento del derecho
indgena o consuetudinario. Junto con estas reformas dichos pases tambin han ratificado el Convenio 169 de
la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. Esto supone cambios muy importantes en
la doctrina jurdica tradicional que se basaba en el monismo jurdico y la identidad Estado-Derecho. Igualmente
cuestiona la nocin clsica del Estado-Nacin, en tanto nacin se entenda como un solo pueblo, una sola
cultura, un solo idioma y una sola religin. Tanto la ratificacin del Convenio 169 de la OIT como las reformas
constitucionales mencionadas, dan las pautas para la construccin de un nuevo modelo de juridicidad, en el
marco de un nuevo modelo de Estado Pluricultural.

1. I. ANTECEDENTES HISTRICOS DE LAS REFORMAS

Hasta antes de estas reformas, la teora del Derecho dominante en Latinoamrica se fundaba en las
teoras kelsenianas sobre la identidad Estado-Derecho o monismo jurdico, esto es, que a un Estado le
corresponde un solo sistema jurdico o derecho. Por ello, toda norma o sistema normativo que no proviniese del
Estado o de los mecanismos autorizados por l, se denominaban costumbres y slo eran admisibles
jurdicamente a falta de ley y nunca en contra e ella (en cuyo caso podan configurar delito). Este marco
supona el monopolio estatal de la violencia legtima, por el cual slo el Estado y sus aparatos tenan potestad
para intervenir en la regulacin de la vida social y en el uso de la fuerza legtima para la persecucin y represin
de hechos considerados delictivos.

La nocin del Estado-Nacin, aparejada a la teora del monismo jurdico, le daba fundamento y
supuesta legitimidad poltica a la identidad Estado-derecho. El largo proceso de centralizacin poltica de los
estados europeos, la articulacin espacial va el mercado y la creacin de pautas de homogeneizacin cultural
(idioma, instruccin formal) se concret en el siglo XIX con la conformacin de los estado-nacin europeos. Se
instituy la centralizacin del poder poltico en un espacio geo-poltico, la divisin de poderes y sistemas de
garantas y derechos ciudadanos. Durante los siglos XIX y XX la nocin de Estado-nacin fue muy exitosa para
fundamentar los procesos de descolonizacin de los pases que se independizaron de sus metrpolis europeas,
bajo la idea de que a una nacin, le corresponda un Estado. Los criollos independentistas sustentaron que en
los pases coloniales haban surgido nuevas naciones mestizas con su propia identidad, distinta a la de la
metrpoli; pero hegemonizaron la idea de nacin bajo las caractersticas del grupo dominante, oficializando una
sola cultura, una religin (la catlica), una identidad, un idioma (el castellano o espaol). La existencia de un
solo sistema normativo dentro un Estado, se legitimaba en la idea de que tal Estado representaba a un pueblo
culturalmente homogneo.

El Derecho y particularmente y la teora del Derecho Penal se han fundamentado, grosso modo, en dos
ideas: que a un pueblo (nacin) supuestamente homogneo le corresponde un nico sistema normativo, y que
al Estado, al ser representante de la Nacin, le corresponde el monopolio de la violencia legtima para reprimir
la comisin de hechos delictivos. El Ius puniendi de la teora clsica, justamente tiene su raz en tales
nociones. El monopolio estatal de la violencia legtima supone la superacin de formas de control dispersas
que se derivaban de los antiguos controles feudales de carcter local o personal (los fueros personales) y,
pretende librar a los ciudadanos de posibles formas de violencia particular para encarar hechos delictivos.
 En Latinoamrica, durante la Colonia se aplic polticas de segregacin mediante la separacin de
regmenes jurdicos que buscaban preservar la diferencia cultural y racial de indios y espaoles. Se instauraron
de una parte las villas de espaoles y de otra los pueblos de indios, cada cual con su sistema de autoridades y
normas. Bajo el supuesto de la inferioridad natural de los indios, se reconoci sus usos y costumbres y
autoridades indgenas, en tanto no afectasen la ley humana y divina, el orden econmico-poltico colonial ni la
religin catlica. Los alcaldes de indios podan administrar justicia dentro de sus pueblos y slo para casos
menores, debindose pasar los casos mayores a conocimiento del corregidor espaol.

Con la Idependencia se import la ideologa liberal y la nocin de Estado-Nacin, el modelo de Estado

centralizado y con divi sin de poderes, as como la idea de la igualdad ante la ley. Se buscaba asimilar o
desaparecer a los indios dentro de la naciente nacin mestiza y se impuso una homogenizacin cultural forzosa
por los criollos y mestizos que hegemonizaron los procesos de Independencia. Con la desaparicin de
regmenes jurdicos diferenciados tambin se abolieron derechos indgenas que consagraba el derecho social
indiano. Los nuevos estados que se fundaron a raz del proceso independentista, establecieron sus cartas
constitucionales sin mencin de los indgenas y negando su existencia y derechos especficos. Las
Constituciones slo reconocieron como oficial el idioma castellano o espaol, la religin catlica y las
autoridades estatales (ya no las autoridades indgenas), es tableciendo el monopolio estatal de la violencia
legtima. En la prctica el control de la burocracia estatal estaba circunscrito a las ciudades. En las reas
rurales se mantuvieron los sistemas regulatorios indgenas en las comunidades, y en las haciendas o fincas, el
control era ejercido por los terratenientes mediante su propia guardia privada con apoyo eventual del Ejrcito
para sofocar revueltas campesinas.

Desde 1920, pero sobre todo desde mediados del siglo XX, por la presin de movimientos indgenas, el
desarrollo de un pensamiento indigenista intelectual, el surgimiento de nuevas necesidades de incorporacin de
los indgenas al mercado, as como por requerimientos de legitimacin poltica de los gobiernos, se crearon
instituciones nacionales e internacionales para tratar el problema indgena desde un concepto paternalista,
como si fuesen minoras. En el contexto de las polticas integracionistas, las Constituciones empezaron a
reconocer la existencia y algunos derechos especficos a las comunidades indgenas. Sin embargo, como
todava primaba la identidad Estado-Derecho no se reconoci formalmente a las autoridades indgenas la
facultad de aplicar su propio sistema normativo de modo amplio. En algunos pases, se decret el ejercicio del
propio derecho indgena pero dentro marcos muy estrechos, esto es, slo para casos de poca monta o
gravedad y entre indgenas. Este es el caso de la regulacin sobre Comunidades Nativas (1974) y Comunidades
Campesinas en el Per, la cual permita que autoridades de dichas comunidades administrasen justicia pero
slo para casos menores.

Es recin a finales del siglo, en la dcada de los noventa, que los pases andinos reconocen
constitucionalmente que sus Estados estn conformados por una diversidad de culturas y por ende buscan
garantizar la pluralidad cultural y el derecho a la identidad cultural. Tambin se reconoce a los diversos pueblos
indgenas y sus derechos, oficializando sus idiomas, protegiendo sus costumbres, trajes, y promoviendo su
propia cultura. En tal marco, se reconoce tambin el derecho al propio derecho, esto es, el derecho indgena o
consuetudinario y la jurisdiccin especial. Estas reformas se dan en el contexto de las crticas al proceso
colonial en el marco del Quinto Centenario del Descubrimiento/Invasin, de la difusin del Convenio 169 de la
OIT y de nuevas demandas de la economa mundial globalizadora y de legitimacin de los Estados. Hay una
tensin latente entre el reconocimiento de ms amplios derechos culturales y, a su vez, la reduccin de
derechos econmico-sociales, lo que puede dejar sin sustento o base material a los derechos culturales. Esto
marca nuevos retos poltico-econmicos a las democracias que buscan construir modelos pluriculturales en
contextos de insercin neo-liberal. Tambin queda el reto de elaboracin de normas secundarias o de desarrollo
constitucional de modo participativo y consultado con la ciudadana en general y con los pueblos indgenas en
particular.
 II. CARACTERISTICAS DEL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL

El cuadro comparativo sobre las reformas constitucionales que reconocen el Derecho Indgena o
Consuetudinario y la Jurisdiccin Especial, muestra algunos rasgos comunes, los que se indican a
continuacin. Los pases andinos que han reformado la Constitucin para este reconocimiento son: Colombia
(1991), Per (1993), Bolivia (1994) y Ecuador (1998). Estos estados, a su vez, son firmantes del Convenio 169
de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes.

Fundamento: Caracterizacin pluralista de la Nacin y el Estado.

El primer cambio que se observa en estos textos constitucionales es el reconocimiento del carcter
pluricultural y multintico de la configuracin estatal o de la nacin, lo cual ocurre por primera vez en la historia
de tales repblicas. Esto es muy importante porque es el fundamento del reconocimiento de la pluralidad
lingstica y jurdica, as como del reconocimiento de derechos indgenas especficos.

La Frmula de reconocimiento de los pases andinos.

La frmula empleada por los pases andinos para el reconocimiento del derecho consuetudinario o
indgena contiene, bsicamente, los mismos elementos y alcances. El verbo que utilizan todas las
Constituciones es reconocer en la medida que el texto constitucional no est creando la jurisdiccin indgena
sino que est asumiendo oficialmente su pre-existencia, abriendo las posibilidades de su articulacin y
coordinacin democrtica con el sistema judicial nacional y los poderes del Estado. Igualmente posibilita la
reducccin de la violencia y el caos. Muchos creen que con las reformas constitucionales se va a generar caos
por la creacin de muchos sistemas, pero los textos constitucionales son claros al mencionar que no estn
creando sino reconociendo algo que ya existe en la realidad social.

Contenido

Las Constituciones mencionadas reconocen funciones jurisdiccionales o de justicia a las autoridades

de las comunidades indgenas y/o campesinas de acuerdo a su derecho consuetudinario, o a sus propias
normas y procedimientos, dentro del mbito territorial de los pueblos o comunidades indgenas o campesinas.
Es decir, reconocen los rganos de resolucin de conflictos indgenas, sus normas y procedimientos. El lmite
del reconocimiento es no vulnerar los derechos fundamentales de las personas, como seala la Constitucin
peruana, o no violar la Constitucin y las leyes, como indican las dems Constituciones. Adicionalmente, todos
los textos constitucionales hacen referencia a una ley de desarrollo constitucional que coordine o compatibilice
la jurisdiccin especial o las funciones judiciales indgenas con el sistema judicial nacional o los poderes del
Estado.

Sujeto de Reconocimiento

El o los sujetos titulares del reconocimienhto son los pueblos indgenas y las comunidades indgenas y
campesinas. Las distintas cartas usan las palabras Apueblos indgenas@ (Colombia, Ecuador), o
Acomunidades@ indgenas y campesinas (Bolivia) y comunidades campesinas y nativas, as como rondas
campesinas (Per), de acuerdo a las formas de organizacin social indgena que han reconocido en la propia
Constitucin y leyes.

Las autoridades indgenas

Cuando las Constituciones hacen referencia a las autoridades de los pueblos o comunidades
indgneas se trata de las autoridades que segn los sistemas indgenas tienen potestad para resolver
conflictos o regular la vida social. Constituira una falta de respeto al derecho a Ala propia vida cultural@ (art. 27
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), al derecho de autoidentificacin (Convenio 169 de la
OIT) y a las normas constitucionales que reconocen autonoma organizativa de las comunidades y pueblos
indgenas, que fuese alguna instancia estatal que pretendiese decir cules son las autoridades indgenas y no
el propio pueblo o las comunidades indgenas. En este sentido, la Constitucin Boliviana es la ms clara al
indicar Alas autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas@.

Objeto de Reconocimiento. Las Constituciones, con diferente terminologa reconocen tres

aspectos relevantes del derecho indgena:

a) La normatividad: al referirse a las normas y procedimientos, las costumbres o directamente al derecho

consuetudinario. El reconocimiento del derecho incluye no slo a las normas actualmente vigentes de
los pueblos indgenas, sino tambin su potestad normativa especfica, i.e. su competencia para
producir normas (crearlas, modificarlas) a fin de regular su vida social y organizar el orden pblico
interno.
b) La institucionalidad: al reconocer a las diferentes autoridades indgenas. Esto incluye sus sistemas
institucionales y los diferentes procesos de constitucin o designacin de autoridades.
c) La Jurisdiccin: al reconocer funciones jurisdiccionales, de justicia o de administracin y aplicacin de
normas propias.

Es decir, se reconoce a los pueblos y comunidades indgenas la vigencia plena de su sistema legal o
derecho, con sus propias normas, autoridades y procedimientos. Se reconoce tanto al rgano indgena que
aplica el derecho, como al derecho mismo, el cual tambin es indgena. Con esto se supera fmulas anteriores
de reconocimiento parcial ensayadas dentro del modelo integracionista. Por ejemplo, se reconoca autoridades
indgenas pero que deban aplicar el derecho estatal, o viceversa, se estableca que autoridades estatales
aplicasen normas del derecho indgena, tratando de cooptar el derecho indgena.

Competencias

En cuanto a la competencia territorial, material y personal, las Constituciones de Colombia y Per

comparten, grosso modo, los mismos criterios. La Constitucin de Bolivia no hace referencia expresa al tema.
La Constitucin del Ecuador habla de la solucin de Aconflictos internos@ sin precisar si es en razn de
territorio, persona o materia.

a) Competencia territorial. En las Constituciones de Colombia y Per, el criterio fundamental de

competencia es el territorial. Esto es, que rige la jurisdiccin indgena y el derecho consuetudinario dentro del
espacio territorial del pueblo o comunidad indgena o campesina. En estos pases, as como en los dems
pases andinos, la Constitucin y leyes reconocen un espacio territorial a los pueblos y/o las comunidades
indgenas, campesinas o nativas. En Bolivia y Ecuador no hay una mencin especfica a la competencia
territorial. Sin embargo, cabe interpretar que, en tanto se otorga funciones de justicia o de adminsitracin y
aplicacin de normas propias a las autoridades de pueblos y comunidades indgenas, la competencia de las
mismas se da, por lo menos dentro de los territorios reconocidos o tradicionalmente asumidos por dichos
pueblos o comunidades.

b) Competencia Material. En ninguna Constitucin se establece lmite alguno a la competencia

material de la jurisdiccin indgena o del derecho indgnea. Tampoco se limita los casos por la gravedad o
cuanta de los mismos. El nico lmite que se establece es respecto de las sanciones que puede aplicar el
derecho consuetudinario o indgena (no vulnerar derechos humanos), no respecto de los temas que puede
conocer. En varios proyectos de ley al respecto se ha querido reducir inconstitucionalmente la competencia de
la jurisdiccin indgena a casos no graves o de poca cuanta (los que ven los jueces de paz). Felizmente estos
intentos reduccionistas no han prosperado puesto que muchas comunidades tienen capacidad para encarar
temas graves como los homicidios, con respuestas ms eficientes y culturalmente ms adecuadas que la
crcel, por ejemplo con la sustitucin de responsabilidades del difunto por el homicida hasta que los hijos del
difunto lleguen a la mayora de edad (hay casos documentados al respecto en Bolivia y Per). Por supuesto, la
decisin de qu casos conoce la jurisdiccin indgena es una atribucin de la misma, que depende de los
intereses sociales relevantes.
 En los casos de Colombia y Per la jurisdiccin indgena es competente para conocer todo tipo de
casos que se presente dentro de su territorio. Las constituciones de estos pases no le ponen ningn lmite. En
el caso de Bolivia la Constitucin otorga a las autoridades indgenas Afuncin de administracin y aplicacin de
normas propias en conformidad a sus costumbres y procedimientos@, por lo que tienen competencia para
intervenir en todos los casos de indgenas, dentro de su territorio. Inclusive, si su derecho o costumbre lo
seala, pueden intervenir an fuera de su territorio y an en casos de no indgenas. En el caso del Ecuador, la
Constitucin establece que las autoridades tienen funciones de justicia para Ala solucin de sus asuntos
internos de conformidad con sus costumbres o derecho consutudinario@. Esto mnimamente les da
competencia para resolver todos los asuntos que por razn de persona, territorio o materia sean indgenas. El
texto constitucional, tal como est redactado, otorga al derecho consuetudinario la facultad de definir cules
son dichos asuntos internos. Por ende se podra interpretar, como en el caso Boliviano, que las autoridades
indgenas tendran competencia, eventualmente, para resolver casos fuera de su territorio o incluso de personas
no indgenas, si dentro de su derecho o costumbres consideran que las materias en discusin son de su
competencia. La definicin de qu es un Aasunto interno@ no es un atributo de la ley estatal sino del derecho
indgena.

c) La competencia personal no ha sido mencionada expresamente en ninguna Constitucin. De la

redaccin de los textos constitucionales de Colombia y Per se entendera que la jurisdiccin indgena
comprende a todas las personas que estn dentro del mbito territorial indgena, pues lo que rige es el criterio
de competencia territorial. En Bolivia depende de lo que establezcan su costumbres y procedimientos. Y en
Ecuador depende de lo que defina su propio derecho como asunto interno, pues hay casos en los que las
comunidades y pueblos indgenas tienen inters an cuando en tales casos participen personas no indgenas.
En casi todos los pases las comunidades son mixtas, las tasas migratorias son altas y las relaciones inter-
tnicas son frecuentes y complejas.

Dado que el fundamento del derecho al propio derecho es la partcipacin en un sistema cultural
determinado, en principio cada persona o grupo humano tiene derecho a ser juzgado dentro del sistema
normativo que pertenece a su cultura. Sin embargo cabe hacer el razonamiento que sigue para evitar que
personas no-indgenas comentan hechos dainos dentro de las comunidades y pueblos indgenas bajo el
amparo de que no pueden ser juzgadas por dichos sistemas. Usualmente la realizacin de hechos dainos por
no-indgenas dentro de comunidades ind genas queda sin reparacin alguna, pues aquellos buscan librarse de
los controles indgenas y estn lejos de los estatales. Histricamente la intervencin de los aparatos estatales
dentro de comunidades o pueblos indgenas ha mellado los sistemas jurdicos indgenas, afectndose con ello
la vida comunitaria misma. Siendo vocacin de la Constitucin reforzar el derecho indgena, cabe interpretar que
dentro del espacio territorial indgena es posible el juzgamiento de no-indgenas que se encuentren en el mismo
y que hayan realizado hechos o actos con indgenas o hayan afectado bienes indgenas; por supuesto siempre
con el lmite de no vulnerar derechos humanos. Esto permitira fortalecer la vida comunitaria indgena y evitar la
intervencin o presencia de policas, jueces u otros agentes del derecho estatal, que secularmente han
vulnerabilizado a las comunidades y pueblos indgenas.

Tambin cabra pensar que cuando los indgenas son sometidos al control estatal fuera de su territorio
comunal, en tanto el caso lo permita, puedan solicitar ser sometidos a su propio sistema con base en el
derecho a la propia cultura (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU, art. 27). En todo
caso, lo que s est claramente garantizado es que cuando los jueces estatales juzgan indgenas (se entiende
fuera de su territorio) deben considerar su cultura y costumbres (como establece el Convenio 169 de la OIT, art.
9). Esto puede dar lugar a la exensin de responsabilidad penal cuando la comisin del hecho punible se basa
en un condicionamiento cultural (como lo sanciona el Cdigo Penal Peruano de 1991, art. 15). Y, si se deben
imponer sanciones, stas deben ser preferentemente alternativas a la crcel (Convenio 169 de la OIT, art. 10).

Lmites
Todas las Constituciones ponen lmites al reconocimiento del derecho consuetudinario en
correspondencia con los lmites que tambin impone el Convenio 169 de la OIT, referidos a la no vulneracin de
los derechos fundamentales reconocidos en el sistema jurdico nacional ni de los derechos humanos
reconocidos internacionalmente. Los pases han empleado dos frmulas. Una genrica, la peruana, que limita el
reconocimiento del derecho consuetudinario a la no afectacin de derechos fundamentales de las personas,
concordante con el Convenio 169 de la OIT. Las otras Constituciones (Colombia, Bolivia, Ecuador) hacen una
formulacin ms estrecha: no vulnerar la Constitucin ni las leyes. Esta formulacin ha generado grandes
debates vinculados a la ley de desarrollo constitucional y a la interpretacin de los alcances de la misma. En
Bolivia se discuti que ello no debera significar un lmite a la justicia indgena en tanto que el reconocimiento
constitucional estaba por encima de los cdigos penales y otras normas, ya que de lo contrario se perdera el
sentido mismo del reconocimiento. En Colombia la interpretacin ha quedado a cargo de la Corte
Constitucional, la cual en general ha obrado con criterio amplio y respetando la diversidad cultural an cuando
no calzase con el derecho positivo 1. Sin embargo, en un caso de aplicacin de pena de destierro por una
comunidad, tal fue denegada por la Corte bajo el criterio de que contravena el debido proceso y que dicha pena
no se encontraba en el ordenamiento jurdico colombiano, con un criterio diferente al de las otras decisiones.

Los aportes del Convenio 169 de la OIT

El Convenio 169 de la OIT, va en la misma lnea del reconocimiento de los mtodos de control propios
de las comunidades indgenas, con el lmite de que no se vulneren derechos fundamentales definidos por el
sistema jurdico nacional ni los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Seala que debern
establecerse procedimientos para solucionar conflictos que puedan surgir entre el derecho consuetudinario y los
derechos humanos.

La ratificacin de este Convenio significa que los Estados firmantes admiten el pluralismo jurdico
interno bajo el techo constitucional, al respetar formas de control y produccin jurdica emitidas por
instancias sociales (pueblos indgenas) distintas a las instituciones estatales (organismo o poder judicial, etc.).

El Convenio 169 de la OIT no reduce el reconocimiento del derecho consuetudinario a los casos
civiles, sino que expresamente dice que debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados
recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros (art. 9, inc. 1), con lo
cual tampoco el Convenio 169 pone un lmite material al derecho consuetudinario.
En cuanto a la competencia personal, el Convenio es ms explcito en lo que respecta a los casos
penales, diciendo que los mtodos de los pueblos interesados debern respetarse en el caso de los miembros
de los pueblos indgenas. Ahora bien, el propio Convenio indica que priman las normas o acuerdos nacionales
ms favorables a los pueblos indgenas (art. 35). En este caso, si una Constitucin da un mayor margen de
competencia a los pueblos indgenas, debe respetarse lo que les es ms favorable.

III. RETOS PARA UNA LEY DE DESARROLLO CONSTITUCIONAL

Demandas a cubrir por las leyes de desarrollo constitucional

La ltima dcada del siglo XX ha estado marcada por las reformas constitucionales que
reconocen el derecho consuetudinario indgena. El reto que queda es la elaboracin de las leyes de desarrollo
constitucional y su implementacin institucional. Las referidas leyes debern atender a dos demandas, por lo
menos:

a) Establecer mecanismos de coordinacin o compatibilizacin entre la jurisdiccin especial indgena y el

sistema judicial nacional, o entre las funciones de justicia indgenas y los poderes del Estado, tal
como lo sealan las Constituciones reformadas.

b) Establecer procedimientos para solucionar las incompatibilidades que puedan surgir entre el
derecho consuetudinario y los derechos humanos, como lo indica el Convenio 169 de la OIT (art. 8,2).

Ley de Coordinacin o compatibilizacin.

En los textos consitucionales de Colombia y Per se plantea la necesidad de una ley de coordinacin
entre la jurisdiccin indgena y el sistema judicial ordinario. En Bolivia y Ecuador se hace referencia a una ley de
compatibilizacin. sta deber compatibilizar las funciones de justicia de los pueblos indgenas con las
funciones del sistema judicial nacional (Ecuador), o ms ampliamente, con las atribuciones de los poderes del
Estado (Bolivia).

La palabra empleada en las Cartas de Colombia y Per es Acoordinar@ en tanto se asume que la
jurisdiccin indgena no est subordinada a la ordinaria. Esto es muy importante porque algunos proyectos de
ley han tratado de considerar como vlidas las decisiones de la justicia indgena slo en la medida que sean
refrendadas por jueces de paz. Esto sera claramente un mecanismo de subordinacin inconstitucional.

La Constitucin Boliviana reconoce de modo explcito a las comunidades indgenas las funciones de
administracin de justicia y aplicacin de normas propias, esto es, de funciones jurisdiccionales, normativas y
ejecutivas . Por ende, habla de compatibilizar estas funciones con las de los poderes del Estado y no slo con
el sistema judicial, como se indica en las dems Constituciones.

Criterios para el establecimiento de una Ley de Desarrollo Constitucional.

La dacin de normas de desarrollo constitucional referidas los mecanismos de coordinacin entre el

derecho indgena y el estatal, as como para resolver supuestos conflictos entre el derecho indgena y los
derechos humanos, es parte del proceso de la construccin de una nueva juridicidad pluralista e inclusiva, que
tenga legitimidad y eficacia. Por ello, en primer lugar, debera contar con la partcipacin de toda la poblacin y
en particular de la poblacin indgena.

Antes de la elaboracin y emisin de la misma debe implementarse un amplio proceso de debate

nacional al respecto, acompaado de la difusin del Convenio 169 de la OIT y de la propia Constitucin. Como el
Convenio 169 de la OIT indica (art. 6), antes de la dacin de medidas legislativas o administrativas susceptibles
de afectar directamente a los pueblos indgenas, debe procederse a la Consulta respectiva, la cual es vinculante
para estos efectos.

Por el principio de jerarqua normativa y el principio de progresividad de los derechos humanos, la ley de
desarrollo constitucional no podra desnaturalizar, reducir o tergiversar el contenido de la reforma constitucional.
Cabe recordar estos principios bsicos en la medida que en los debates nacionales sobre el tema se han hecho
planteamientos que recortan o limitan el contenido de la reforma y los derechos ya consagrados en el Convenio
169 de la OIT. La ley de desarrollo constitucional referida no tiene competencia para reducir derechos,
limitarlos, o pretender regularlos de tal manera que operativamente signifiquen reduccin o limitacin de los
mismos.

El objeto de las normas de desarrollo constitucional es facilitar la implementacin del reconocimiento

legal del derecho indgena o Aconsuetudinario@ en todos los mbitos y niveles del quehacer pblico. A
continuacin se proponen algunos contenidos mnimos de estas normas.

Contenidos Mnimos de una Ley de Desarrollo Constitucional.

Si bien ha habido un cierto debate en los pases que han hecho las reformas constitucionales, ninguno
consagra todava una ley de desarrollo constitucional que encare el tema de la coordinacin y establezca los
procedimientos para resolver presuntas incompatibilidades entre el derecho indgena y el estatal. En Bolivia hay
un Proyecto de Ley al respecto y en Per existe un anteproyecto que contempla varios puntos referidos a
cuestiones indgenas y aborda parcialmente el tema de la consulta entre otros, pero no desarrolla el art. 149 de
la Constitucin. En Colombia ha habido un interesante debate que ha quedado neutralizado, por lo cual an no
se emite ninguna ley de coordinacin. La Corte Constitucional colombiana ha asumido en la prctica la tarea de
interpretar y resolver las presuntas discrepancias o conflictos entre el derecho consuetudinario y el estatal,
dando pautas (no siempre consistentes) sobre la relacin entre ambos sistemas.
 En los debates que se han dado respecto de la ley de desarrollo constitucional claramente se observan
dos tendencias, una que trata de respetar el espritu y la letra de la reforma, y otra, que busca minimizarla. El
empate ha dado lugar a la inexistencia de la ley de desarrollo constitucional y por ende de pautas reguladas
para la coordinacin entre sistemas. El pas que ha desarrollado una mayor jurisprudencia al respecto es
Colombia, donde tambin se expresan las tendencias referidas en el plano judicial. El texto constitucional
colombiano establece como lmite del reconocimiento la no vulneracin de la Constitucin y las leyes. Los
jueces han interpretado esto de dos maneras: una amplia, referida a la no vulneracin de derechos humanos y
tratando de considerar y respetar la diversidad cultural, con lo cual han amparado decisiones de autoridades
indgenas aunque pareciesen no acordes al derecho positivo colombiano (amparando por ejemplo formas de
sancin fsica, por considerarse menos gravosas que las que se sufriran en la crcel). La otra forma de
interpretacin ha sido ms restrictiva, amparando en un caso al demandante contra su comunidad y ordenando
la suspensin del destierro que el cabildo haba sancionado. En este caso la Corte sustent su decisin en el
hecho de que la comunidad no haba respetado las garantas del debido proceso, en un acto bastante
etnocntrico2.

Dado que el debate sobre la ley de desarrollo constitucional contina, se ofrecen algunos elementos a
tenerse en cuenta mnimamente:

a) Descriminalizacin de la cultura y el derecho indgenas.

La ley de desarrollo constitucional debera establecer mecanismos para la descriminalizacin de las

prcticas culturales que son parte del sistema de regulacin indgena pero que pueden configurar algn tipo
penal. Debe darse una abstencin de la intervencin punitiva estatal cuando los hechos se fundan en la cultura y
prcticas jurdicas indgenas (ej.formas de unin conyugal temprana, uso de plantas medicinales, etc.). Un caso
en este sentido es el Cdigo Penal Peruano de 1991 que despenaliza la comision de hechos punibles cuando
estn basados en la cultura o costumbres (art. 15).

Igualmente la ley debera descriminalizar el ejercicio de la justicia indgena a nivel norma tivo y fctico:
evitar cualquier forma de persecucin o estigmatizacin de autoridades indgenas que administran justicia de
acuerdo a sus normas y procedimientos, de los miembros de los pueblos indgenas que se someten a su propia
justicia; de los procedimientos, mecanismos y medidas de resolucin de conflictos, as como de los
mecanismos coercitivos y sanciones que se den en el marco de la justicia indgena. Si hay una denuncia por
presunta violacin de derechos humanos esta debe investigarse y resolverse segn un procedimiento especfico
que garantice la interculturalidad, para evitar que por esta simple va se neutralice o criminalice la justicia
indgena.

El reconocimiento constitucional del derecho indgena y la jurisdiccin especial permiten la exi stencia
de varios rganos de produccin jurdica y de control penal, por lo tanto no slo no pueden ser criminalizados,
sino que adems son legales y legtimos.

b) Reconocimiento y fortalecimiento de autoridades, actos y decisiones jurdicas indgenas.

La ley debera establecer mecanismos registrales para el reconocimiento legal de los actos jurdicos
realizados dentro del derecho indgena (uniones conyugales, nombres, filiacin, formas de contratos, traspasos
de propiedad y otros actos), sin establecer nuevos requisitos que en la prctica signifiquen el desconocimjiento
de lo actuado en los pueblos indgenas. Entre ellos, mecanismos para que se coordine con las instancias
registrales (civiles, de la propiedad, etc.) a fin de que los actos jurdicos realizados en los pueblos indgenas con
sus procedimientos y dentro de su cultura e idioma, tengan validez cuando interactan fuera de sus
comunidades y para efectos de ser tenidos en cuenta en los registros nacionales.

El reconocimiento legal de las decisiones tomadas por las autoridades e instancias

correspondientes dentro del derecho indgena exige que la ley establezca mecanismos para que las decisiones
jurisdiccionales indgenas sean respetadas por autoridades jurisdiccionales estatales y otras autoridades. Esto
no otorga facultades a las autoridades estatales para la revisin de las mismas o requisitos para condicionar su
validez, aceptacin y vigencia.

La ley debe establecer claramente el respeto y fortalecimiento de las autoridades e

instituciones indgenas, as como de sus propios procedimientos para la constitucin y designacin de las
mismas. Los procedimientos de reconocimiento no pueden incluir mecanismos de inscripcin acreditacin o
registro que condicionen la designacin, legitimidad o vigencia de las instituciones o autoridades indgenas. La
ley debe establecer determinados canales de dilogo con autoridades indgenas con base en la consulta previa
sobre los mismos a los pueblos indgenas, pero no puede obligar al registro, carnetizacin o listado de todas
las autoridades indgenas, dados los temores histricamente fundados que tienen respecto de posibles actos
represivos. Tambin en consulta y con participacin de los pueblos indgenas la ley debera establecer algunos
mecanismos para el fortalecimiento de las autoridades indgenas as como de las instancias de decisin que
tienen un carcter consesual y participativo (asambleas, cabildos, etc.).

En conflictos de competencia, la ley debera establecer los procedimientos para casos que
han sido presentados simultneamente o sucesivamente a varias instancias. Es importante que quede claro que
la competencia para regular situaciones o resolver casos de cualquier materia, monto o gravedad entre
indgenas y en territorio de los pueblos o comunidades indgenas corresponde a la jurisdiccin especial o
indgena. En el caso de personas no indgenas pero que el objeto de la litis es de inters del pueblo o
comunidad indgena (porque los hechos se han realizado dentro de territorio indgena o afectan a personas
indgenas o intereses de la comunidad), tambin sta tendra competencia, slo con el lmite de no vulnerar los
derechos humanos. Cuando un mismo caso ha sido presentado sucesiva o simultneamente a la jurisdiccin
especial indgena y a la estatal, y est dentro de los criterios de competencia de la primera, toca a ella conocer
y resolver el caso, que se respete su decisin y se ordene el archivo del caso o remisin de lo actuado a la
jurisdiccin indgena. Esto permitir fortalecer el derecho indgena, mellado por siglos de minusvaloracin.

Igualmente la ley debera establecer mecanismos y formas de coordinacin, cooperacin,

colaboracin entre autoridades indgenas y estatales, bajo el criterio del mutuo respeto y sin buscar subordinar
a las autoridades indgenas (como actualmente se pretende en algunos lugares obligndoles a ser meros
notificadores sin sueldo, a detener a infractores y a ejecutar rdenes de autoridades estatales de modo
impositivo, ilegtimo e ilegal).

c) Procedimientos para solucionar conflictos entre derecho consuetudinario y los

derechos humanos.

La ley debe establecer un procedimiento ad hoc para resolver los conflictos que se puedan presentar
entre el derecho indgena y los derechos humanos, para atender a lo sealado por el Convenio 169 de la OIT
(art. 8,2). Ello permitira contar con un mecanismo para el conocimiento de casos en los que se ha denunciado
la presunta vulneracin de derechos humanos por el derecho indgena. Si bien el Convenio no especifica qu
tipo de procedimiento debe seguirse (en Colombia lo hace la Corte Constitucional), es claro que el
procedimiento que fuese debe garantizar la comprensin intercultural de los hechos y interpretacin intercultural
de las normas aplicables, a fin de evitar una interpretacin etncentrica y monocultural de los mismos. El
respeto de la diversidad cultural supone que no puede ser una sola orientacin cultural la que defina cundo se
produce o no una vulneracin de derechos humanos y qu solucin darle.

Una manera de operativizar la interpretacin intercultural de los hechos y el derecho, podra ser
mediante la instalacin de Ajurados escabinados@ o tribunales mixtos, conformados por jueces estatales y
miembros de la comunidad o pueblo indgena en cuestin, a fin de que se permita entender los hechos dentro
de su contexto cultural y resolver de acuerdo a la equidad. Si no se tiene en cuenta la diversidad cultural, podra
darse casos absurdos que en vez de proteger a las personas las pudiesen victimizar ms (por ejemplo si la
queja es por la aplicacin de algn tipo de trabajo en la comunidad o sancin fsica, en el caso que pasase
automticamente a la justicia estatal, el quejoso podra ser objeto de muchos aos de prisin, restringiendose
de manera ms dura sus derechos)3.
 Otra tarea de la ley de desarrollo constitucional ser remitir algunos temas a otros cuerpos legales
(cdigo penal, procesal penal, civil, leyes regisrales, etc.) para ordenar la introduccin de normas que expliciten
los contenidos arriba mencionados.

En sntesis, la tarea normativa an no ha terminado. Falta tambin una mayor apropiacin de estas
reformas por la sociedad civil en general y por los pueblos indgenas en particular, a fin de que participen en el
proceso de elaboracin normativa para el establecimiento de mecanismos consensuales, plurales y
democrticos de coordinacin entre sistemas.

La construccin de una juridicidad plural en el marco de un nuevo Estado Pluricultural, exige el dilogo
intercultural y el respeto de la diferencia. Dada la situacin de marginacin histrica de los pueblos y
comunidades indgenas, debe realizarse esfuerzos muy grandes para promover la participacin de los mismos,
a fin de que no sean meros receptores de normas impuestas desde afuera. Una condicin para el desarrollo
pleno de los pueblos indgenas y el ejercicio del derecho a la diferencia cultural, es el ejercicio simultneo de
derechos econmico-polticos en igualdad de condiciones al resto de los ciudadanos, a fin de que la diferencia
cultural no se identifique con desigualdad social. El reconocimiento de la juridicidad plural requiere fundarse en
derechos econmico-polticos para que pueda construirse un sistema de democracia sostenible. Este,
especialmente, es un gran reto en la construccin de un modelo de Estado Pluricultural.
 CUADRO COMPARATIVO DEL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO INDGENA EN LOS PASES ANDINOS

PUNTOS DE CONVENIO 169 0IT CONSTITUCIN CONSTITUCIN REFORMAS A LA CONSTITUCIN

COMPARACIN POLTICA DE LA POLTICA DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA
REPBLICA DE REPBLICA DEL POLTICA DE LA REPBLICA DE
COLOMBIA DE 1991 PER DE 1993 REPBLICA DE ECUADOR DE 1998
BOLIVIA DE 1994

1. - AReconociendo las Art. 7: El estado Art.2: Toda persona Art. 1: Bolivia, libre, Art. 1. El Ecuador es un
FUNDA-MENTO: aspiraciones de esos reconoce y protege tiene derecho, independiente, soberana, estado social de
pueblos a asumir el la diversidad tnica y inc. 19: A su identidad multitnica y derecho, soberano,
Estado reconoce control de sus cultural de la nacin tnica y cultural. El pluricultural, constituida unitario, independiente,
Pluricul-turalidad propias instituciones colombiana. estado reconoce y en Repblica unitaria, democrtico,
de la Nacin o se y formas de vida y de protege la pluralidad adopta para su gobierno pluricultural y
defi ne como tal. su desarrollo tnica y cultural de la la forma democrtica multitnico. Su gobierno
econmico y a nacin. representativa, fundada en es republicano,
mantener y fortalecer la solidaridad de todos los presidencial, electivo,
sus identidades, bolivianos. representativo,
lenguas, religiones, responsable, alternativo,
dentro del marco de los participativo y de
Estados en que administracin
viven@., etc. descentralizada.
La soberana radica en el
pueblo, cuya voluntad es
la base de la autoridad,
que ejerce a travs de los
rganos del poder pblico
y de los medios
democrticos previstos
en esta Constitucin.
El Estado respeta y
estimula el desarrollo
de todas las lenguas de
los ecuatorianos. El
castellano es el idioma
oficial. El quichua, el
PUNTOS DE CONVENIO 169 0IT CONSTITUCIN CONSTITUCIN REFORMAS A LA CONSTITUCIN
COMPARACIN POLTICA DE LA POLTICA DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA
REPBLICA DE REPBLICA DEL POLTICA DE LA REPBLICA DE
COLOMBIA DE 1991 PER DE 1993 REPBLICA DE ECUADOR DE 1998
BOLIVIA DE 1994

shuar y los dems

idiomas ancestrales
son de uso oficial para
los pueblos indgenas,
en los trminos que fija la
ley.
La bandera, el escudo y
el himno establecidos por
la ley son smbolos de la
patria.

2. Art. 8, 2: Dichos Art. 246: Las Art. 149: Las Art.171: Se reconocen, Art. 191: El ejercicio de
Texto de pueblos debern tener autoridades de los autoridades de las respetan y protegen en el la potestad judicial
Reconocimiento el derecho de pueblos indgenas Comunidades marco de la ley los corresponde a los
de conservar sus podrn ejercer Campesinas y Nativas derechos sociales, rganos de la Funcin
costumbres e funciones con el apoyo de las econmicos y culturales Judicial. Se establecer
a) la Jurisdic-cin instituciones propias jurisdiccionales Rondas Campesinas, de los pueblos indgenas la unidad
Indgena y siempre que stas no dentro de su mbito pueden ejercer las que habitan en el territorio jurisdiccional .
b) el Derecho sean incompatibles territorial, de funciones nacional y especialmente De acuerdo con la ley
Indgena o con los derechos conformidad con sus jurisdiccionales los relativos a sus tierras habr jueces de paz,
Consuetudinario fundamentales propias normas y dentro de su mbito comunitarias de origen, encargados de resolver
definidos por el sistema procedimientos, territorial de garantizando los usos y en equidad conflictos
jurdico nacional ni con siempre que no sean conformidad con el aprovechamiento individuales,
los derechos humanos contrarios a la derecho sostenible de sus comunitarios o
internacionalmente Constitucin y leyes consuetudinario recursos naturales, a su vecinales.
reconocidos. Siempre de la Repblica. La siempre que no identidad, valores, Se reconocern el
que sea necesario, ley establecer las violen los derechos lenguas, costumbres e arbitraje, la mediacin y
debern establecerse formas de coordinacin fundamentales de la instituciones. otros procedimientos
procedimientos para de esta jurisdiccin persona. La ley El estado reconoce la alternativos para la
solucionar los especial con el establece las formas de personalidad jurdica de resolucin de conflictos,
conflictos que puedan sistema jurdico coordinacin de dicha las comunidades con sujecin a la ley.
surgir en la aplicacin nacional. jurisdiccin especial indgenas y campesinas y Las autoridades de los
de este principio. con los Juzgados de de las asociaciones y pueblos indgenas
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COMPARACIN POLTICA DE LA POLTICA DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA
REPBLICA DE REPBLICA DEL POLTICA DE LA REPBLICA DE
COLOMBIA DE 1991 PER DE 1993 REPBLICA DE ECUADOR DE 1998
BOLIVIA DE 1994

de este principio. con los Juzgados de de las asociaciones y pueblos indgenas

Art.9,1: En la medida Paz y con las dems sindicatos campesinos. ejercern funciones
que ello sea compatible instancias del Poder Las autoridades de justicia, aplicando
con el sistema jurdico Judicial. naturales de las normas y
nacional y con los comunidades indgenas procedimientos
derechos humanos y campesinas podrn propios para la
internacionalmente ejercer funcin de solucin de conflictos
reconocidos, debern administracin y internos de
respetarse los aplicacin de nor mas conformidad con sus
mtodos a los que los propias como solucin costumbres o derecho
pueblos interesados alternativa de los consuetudinario,
recurren conflictos, en siempre que no sean
tradicionalmente conformidad a sus contrarios a la
para la represin de costumbres y Constitucin y las
los delitos cometidos procedimientos leyes. La ley har
por sus miembros. siempre que no sean compatibles aquellas
contrarios a esta funciones con las del
Constitucin y las leyes. sistema judicial
La ley compatibilizar nacional.
estas funciones con las
atribuciones de los
poderes del estado.

3. 1. Respeto del derecho Diversidad tnico Pluralidad tnica y Pluriculturalidad: Pluriculturalidad y

Accin Estatal de conservar sus cultural de la Nacin: cultural de la Nacin: Auto-definicin de la Multietnicidad:
Promovida sobre costumbres e 1. Reconocimiento, y 1. Reconocimiento, y Repblica de Bolivia. autodefinicin del Estado.
la instituciones (art. 8,2). 2. Respeto por el 2. Proteccin por el
Pluriculturalidad 2. Respeto de los Estado. Estado.
mtodos propios de
control penal de los PI
(art.9,1).
3. Establecimiento de
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COMPARACIN POLTICA DE LA POLTICA DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA
REPBLICA DE REPBLICA DEL POLTICA DE LA REPBLICA DE
COLOMBIA DE 1991 PER DE 1993 REPBLICA DE ECUADOR DE 1998
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mecanismo para
solucionar conflictos
entre DC y DH.

4. 1. Derecho de
- Potestad de ejercer - Potestad de ejercer - Potestad de ejercer -Potestad de ejercer
Derecho conservar costumbres
funciones funciones funcin de administracin funciones de justicia,
Subjetivo e instituciones propias.
jurisdiccionales jurisdiccionales y aplicacin de normas - aplicacin de normas y
2. Derecho al respeto
-y de aplicar su propias - y de aplicar su propias, procedimientos propios
de sus mtodos de
normas y derecho - sus costumbres y - aplicacin de
control penal propios.
procedimientos. consuetudinario. procedimientos. costumbres o derecho
3. Derecho a resol ver
consuetudinario.
por mecanismos
establecidos conflictos
entre DC y DH

5. 1. Costumbres propias. 1. Propias normas y 1. Derecho 1. Normas propias, 1. Derecho

Objeto de 2. Instituciones procedimientos, Consuetudinario, costumbres y Consuetudinario, normas,
reconocimiento y propias. 2. Autoridades de los 2. Autoridades de las procedimientos propios, costumbres y
respeto (Art. 8, inc. 2) pueblos indgenas, comunidades 2. Autoridades naturales procedimientos propios.
3. Mtodos propios de 3. Funciones campesinas y nativas de las comunidades 2. Autoridades de los
control de los pueblos jurisdiccionales. con el apoyo de las indgenas y campesinas. pueblos indgenas.
indgenas. rondas campesinas, 3. Funcin de 3. Funciones de Justicia.
(Art. 9,1). 3. Funciones administracin y
jurisdiccionales. aplicacin de normas
propias como solucin
alternativa de los
conflictos

6. 1. Pueblos Indgenas 1. Pueblos Indgenas. 1. Comunidades 1. Comunidades Pueblos Indgenas.

Titular del en pases Campesinas, Indgenas,
derecho independientes. 2. Comunidades 2. Comunidades
(Sujeto 2. Pueblos Tribales. Nativas, campesinas.
Beneficiario del
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COLOMBIA DE 1991 PER DE 1993 REPBLICA DE ECUADOR DE 1998
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Beneficiario del 3. Rondas Campesinas. 3. Por la ratificacin del

reconocimiento). 4. Por la ratificacin del Convenio 169 OIT,
Convenio 169 OIT, tambin:
tambin: Pueblos Indgenas.
Pueblos Indgenas.

7. No se menciona Dentro de su mbito Dentro de su mbito Dentro de su mbito No se indica, pero se

Competencia expresamente. territorial: territorial: territorial: habla de conflictos
Territorial mbito territorial de los mbito territorial de las mbito territorial de las internos (no se sabe si es
pueblos indgenas. comunidades comunidades indgenas y por la materia, los sujetos
campesinas, nativas y campesinas. o el territorio).
rondas campesinas.

8. 1. Todas, no se limita. Todas las materias, no Todas, no se limita. Todas, no se limita. Todas, no se limita.
Competencia 2.Inclusive la materia se limita.
Material penal:
represin de delitos
cometidos por sus
miembros.

9. 1. En general: no se No se hace mencin si No se hace mencin si No se hace mencin si Se habla de conflictos

Competencia hace mencin (art. 8, slo se limita a slo se limita a slo se limita a indgenas. internos (no se explicita
Personal 2). indgenas. Slo se campesinos y nativos. Slo se establece criterio si es por el territorio, los
2. En materia de establece criterio Slo se establece territorial sin lmite de sujetos o la materia).
represin de delitos: territorial sin lmite de criterio territorial sin materias.
miembros de pueblos materias. lmite de materias. Puede entenderse incluso
indgenas (art. 9, 1). Puede entenderse Puede entenderse que es para todos dentro
incluso que es para incluso que es para del mbito territorial
todos dentro del todos dentro del mbito indgena.
mbito territorial territorial campesino o
indgena. nativo (indgena).
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10. 1. En general: que Que normas y Que no violen: Que costumbres y Que normas y
Lmite costumbres e procedimientos no 1. Los derechos procedimientos no sean procedimientos del
instituciones propias sean contrarios a: fundamentales de la contrarios a: Derecho Consuetudinario
no sean 1. Constitucin, y persona. 1. Constitucin, y no sean contrarios a:
incompatibles: 2. Leyes de la 2. Leyes de la Repblica. 1. Constitucin, y
a) con los derechos Repblica. 2. Leyes.
fundamentales
reconocidos por el
sistema jurdico
nacional, y
b) con los derechos
humanos
internacionalmente
reconocidos.
2. En materia penal,
que mtodos de
control sean
compatibles con:
a) el sistema jurdico
nacional, y
b) con los derechos
humanos
internacionalmente
reconocidos.

11. (...) debern La ley establecer las La ley establece las La ley compatibilizar: Ley compatibilizar:
Ley de Coordina- establecerse formas de formas de coordinacin: a) estas funciones a) funciones de justicia
cin o mecanismos para coordinacin: a) de la jurisdiccin (administracin y de los pueblos indgenas,
Compatibilizaci solucionar los a) de la jurisdiccin especial, con aplicacin de normas con
n conflictos en la especial, con b) los juzgados de Paz propias), con b) las del sistema judicial
aplicacin del principio b) el sistema jurdico y con las dems b) las atribuciones de los nacional.
de la incompatibilidad nacional. instancias del Poder poderes del estado.
PUNTOS DE CONVENIO 169 0IT CONSTITUCIN CONSTITUCIN REFORMAS A LA CONSTITUCIN
COMPARACIN POLTICA DE LA POLTICA DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA
REPBLICA DE REPBLICA DEL POLTICA DE LA REPBLICA DE
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entre Judicial.
a) la conservacin de Todava no se da ley. Todava no se da ley. Todava no se da ley.
costumbres e Todava no se da ley.
instituciones propias
y,
b) los derechos
fundamentales y
humanos.

12. Parte I: Poltica Captulo referido a la Captulo referido al Captulo referido a la Ttulo VIII De la Funcin
Ubicacin General. Funcin Jurisdiccional. Poder Judicial. Funcin Judicial. Judicial.
sistemtica - Artculo 8, inc. 2 Ubica Ubicacin al final del Ubicacin al final del Artculo nico sobre
- Artculo 9, inc. 1 sistemticamente dos captulo. Tambin la captulo. potestad judicial.
tipos de jurisdicciones: llama jurisdiccin Tratamiento sistemtico.
a) ordinaria, especial.
b) especial o indgena, No es muy sistemtico
dentro de un rgimen el tratamiento.
de autonoma de los
PI.

1
Ver: Snchez Botero, Esther (1998): Justicia y Pueblos Indgenas de Colombia, la tutela como medio para la construccin del entendimiento
intercultural. Bogot: Universidad Nacional de Colombia y UNIJUS.
2
Ver: Snchez Botero, Esther ob.cit, p. 280.
3
Cabe anotar que el planteamiento expuesto va ms all de la presencia de peritos antropolgicos o culturales en los procesos donde se ventilan
presuntas violaciones de derechos humanos por los pueblos indgenas ante jueces estatales (y de cultura occidental). En ese caso los peritos slo ilustran
a los jueces pero no deciden. La propuesta de jurados mixtos permitira que no slo sean jueces estatales los que decidan sobre los casos sino que lo
hagan conjuntamente con miembros de la comunidad o pueblo indgena en cuestin, a fin de que puedan entender realmente los hechos, pero sobre todo
para ir construyendo puentes interculturales y una verdadera juridicidad pluricultural. En un Estado que reconoce el carcter pluricultural de la Nac in no
cabe que sea slo una orientacin cultural la que interprete los hechos y el derecho, y decida sobre la vida y derechos de las personas de diversos grupos
socio-culturales.

Autora: Raquel Z. Yrigoyen Fajardo raquelyf@hotmail.com