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CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS

CRIMINAIS, DO JRI E DE EXECUES PENAIS

PESQUISA n. 180/2017

Referncia: PA n. 0046.17.010910-5

Assunto: Estudo solicitado pelo 2 Grupo de Atuao


Especializada da Procuradoria de Justia Criminal do Ministrio
Pblico do Paran sobre a consuno como critrio resolutivo
do conflito aparente de normas entre os delitos de posse/porte
de arma de fogo de uso permitido e restrito.

1 CONSIDERAES PRELIMINARES

O presente trabalho sustenta a tese de que a utilizao do


critrio da consuno no pode ser aplicado indistintamente para a soluo do
conflito aparente de normas entre os delitos de posse/porte de arma de fogo de uso
permitido e/ou de uso restrito.

Assim, de maneira ampla, tem como objetivo analisar o


enquadramento jurdico-penal da conduta daquele que, a um s tempo, possui/porta
armas de fogo de uso permitido e/ou de uso restrito.

Quanto a metodologia, ser realizada uma anlise dos critrios


empregados pela jurisprudncia para solucionar o conflito aparente de normas e
definir se a hiptese de crime nico ou de concurso de crimes.

Em seguida, sero apresentadas algumas reflexes


doutrinrias, com o propsito de dar a melhor resposta para o problema
apresentado, do ponto de vista jurdico-penal.

2 TIPOS PENAIS SOB ANLISE

De incio, conveniente que se apresente uma breve exposio


sobre as principais caractersticas dos delitos em comento. Os tipos ora analisados

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esto descritos nos artigos 12, 14 e 16, todos da Lei n 10.826/2003.

De acordo com a sistemtica legal, enquanto em relao s


armas de fogo de uso permitido, a conduta de possuir (art. 12) tipificada em
separado da conduta de portar (art. 14, que tambm prev outros ncleos), o
mesmo no se d no que diz respeito s armas de fogo de uso restrito, j que,
neste caso, todas as condutas proibidas (dentre elas as de possuir e portar) esto
previstas no art. 16.

No que aqui interessa, importante destacar que a doutrina


costuma classificar as figuras dos trs artigos citados como sendo delitos doloso,
comum, unissubjetivo, de perigo abstrato, de mera conduta e vago (em que o sujeito
passivo a coletividade).1 Constituem, ainda, norma penal em branco, reclamando
complementao de regulamentaes infralegais.

Ao que aqui se faz mais relevante, as condutas de possuir,


deter, portar, ter em depsito, transportar, manter sob guarda e ocultar constituem
modalidade de crime permanente2. Por fim, quanto ao objeto jurdico da tutela penal,
a doutrina majoritria define-o como sendo a incolumidade pblica 3.

3 SITUAES FTICAS QUE ENSEJAM A DISCUSSO SOBRE A


CONCUSSO

Rememorados os principais aspectos dos tipos penais em


discusso, passemos a apresentar um caso concreto que bem retrata o problema a
ser discutido. Determinadas situaes fticas em que o agente porta/possui, ao
mesmo tempo, armas de fogo de uso permitido e de uso restrito.

No Rio de Janeiro, pessoas foram flagradas, por agentes da


Polcia Militar, na posse de diversas armas de fogo, tanto de uso permitido como de
1 MARCO, Renato. Estatuto do Desarmamento. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 124.
2 MARCO, Renato Op. cit. p. 124, oportunidade em que acrescenta tratarem-se de tipos mistos
alternativos, pelo que A prtica de dois ou mais verbos descritos, em um s contexto, tipifica crime
nico. p. 65.
3 Assim para Renato MARCO (Op. cit.), que ainda aponta as opinies concordantes de Damsio de
Jesus, Csar Dario Mariano da Silva. p. 124-125. Refere ainda a pequenas variantes como, por
exemplo, Roberto Delmanto que indica a segurana e a incolumidade pblicas, e Guilherme Souza
Nucci que aponta somente a segurana pblica.

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uso restrito.

Em primeiro grau de jurisdio, os rus foram condenados


como incursos tanto no art. 14, como no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, deciso que
foi mantida em sede de apelao pelo E. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. 4

No entanto, conforme se ver adiante, o acrdo foi substitudo


por deciso do E. Superior Tribunal de Justia em sede de habeas corpus, que
entendeu haver um nico crime no caso, conforme se ver adiante.

Casos assim tm sido frequentemente analisados pelo Poder


Judicirio brasileiro, que os tem decidido de maneira bastante diversa, no havendo,
portanto, uniformidade no enfrentamento da questo at o momento.

Sem embargo, interessa a anlise de grupos de casos a fim de


posterior confrontao dos critrios identificados nas decises com os ensinamentos
doutrinrios sobre o tema.

4 A JURISPRUDNCIA E SUA DIVERSIDADE DE CRITRIOS

Apesar de haver uma notvel falta de homogeneidade nas


decises, convm verificar os diferentes critrios que tm sido considerados pela
jurisprudncia para decidir os casos de aparente conflito de normas entre os artigos
12, 14 e 16, da Lei n 10.826/2003. Tal anlise tomar por base, sobretudo, julgados
do E. Tribunal de Justia do Paran, bem como do Superior Tribunal de Justia, sem
descuidar, no entanto, de arestos de outros tribunais, sempre que pertinente.

4.1 APLICAO DO PRINCPIO DA CONSUNO. RECONHECIMENTO DE


CRIME NICO

O primeiro grupo de casos analisados aquele em que se


4 PORTE DE ARMA DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO E DE MUNIES.
IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE CRIME NICO. CRIMES AUTNOMOS.
ROBUSTEZ DA PROVA ORAL E PERICIAL A EMBASAR O DECRETO CONDENATRIO.
RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RJ - APL: 00441140720098190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 14
VARA CRIMINAL, Relator: GUARACI DE CAMPOS VIANNA, Data de Julgamento: 01/12/2009,
QUARTA CMARA CRIMINAL, Data de Publicao: 08/03/2010)

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reconhece, em razo da aplicao do princpio da consuno, a existncia de crime


nico na hiptese em que se possui/porta armas de uso permitido e/ou de uso
restrito em um mesmo contexto ftico. Nesse sentido o seguinte recente julgado do
E. Tribunal de Justia do Estado do Paran:

APELAO CRIME. DELITOS CONTRA A FAUNA, PORTE DE DROGAS


PARA USO PRPRIO, POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIES DE
USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO. ARTS. 29, 1, e 32, CAPUT, DA
LEI N. 9.605/98, ART. 28 DA LEI 11.343/06, E ARTS. 12 E 16, DA LEI
10.826/03. CONDENAO. [...]. APLICAO, EX OFFICIO, DO
PRINCPIO DA CONSUNO EM RELAO AOS CRIMES DE POSSE
DE ARMAMENTOS. MESMO CONTEXTO FTICO. REGIME ABERTO.
CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO, COM A REDUO EX OFFICIO
DA PENA IMPOSTA. I - [...] - A apreenso de arma de fogo de uso restrito e
uso permitido, no mesmo contexto ftico e sem quaisquer peculiaridades
fticas ou temporais que indiciem a prtica de condutas distintas com
desgnios autnomos, mas ao contrrio sendo certa a ocorrncia de uma
nica conduta, torna-se imperativa a compreenso de que no caso h
efetivamente crime nico, de modo que deve ser afastado o concurso
material, adequando-se a classificao do tipo ao do artigo 16, inciso IV, da
Lei 10.826/2003 (delito mais grave).
[] Em anlise das provas constantes nos autos, tem-se a necessidade, de
ofcio, de se aplicar o princpio da consuno em relao aos fatos
narrados na exordial acusatria relativos aos crimes porte ilegal de arma de
fogo de uso restrito absorver a pena relativa ao crime de posse de
armamento de uso permitido, haja vista que narram prticas que ocorreram
exatamente no mesmo contexto ftico.
Ora, perceba-se que se trata de crime nico aqueles narrados que violam
no mesmo momento o mesmo bem jurdico, acontecidos no mesmo
contexto ftico, porquanto tendo o ru sido preso em flagrante delito
portando uma arma de fogo de uso permitido e um armamento de uso
restrito, ocorridos no mesmo contexto, aplicando-se pois ao caso o princpio
da consuno.
Assim, como se est a tratar de uma nica conduta, dentro do mesmo
contexto ftico, figurando exatamente o mesmo dolo de portar a arma de
fogo de uso permitido e uso restrito, e denotando o atingimento do mesmo
bem jurdico no mesmo momento, no h pois como se afastar a aplicao
do princpio da consuno entre os fatos capitulados que violam o mesmo
bem jurdico e acontecidos exatamente no mesmo contexto ftico.
Portanto, conforme forte corrente jurisprudencial, o porte e a posse
ocorridos no mesmo contexto ftico, na medida em que se lesiona apenas
um nico bem tutelado, no caracteriza concurso material de crimes, mas
crime nico, consoante precedentes do STJ: [] (TJPR - 2 C.Criminal -
AC - 1436326-1 - Jacarezinho - Rel.: Laertes Ferreira Gomes - Unnime - J.
14.04.2016 destaque nosso)5

5 Ainda na mesma esteira as seguintes manifestaes do TJPR: (a) 2 CMARA CRIMINAL


APELAO CRIME N 1.368.523-5 - [...] CRIME. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGOS 12 E 16, AMBOS DA LEI 10826/2003.
CONDENAO. [...] CARACTERIZAO DO TIPO PENAL EM RAZO DE SE TRATAR DE ARMA
DE USO RESTRITO. TIPICIDADE. CONDENAO MANTIDA. CONDUTAS PRATICADAS NO
MESMO CONTEXTO FTICO. APLICAO DO PRINCPIO DA CONSUNO. ABSORO DO

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Alm deste precedente, remetemos ainda ao j citado


julgamento do HC 163.783/RJ, no qual o STJ tambm decidiu pela ocorrncia de
crime nico em razo da apreenso dos armamentos terem ocorrido nas mesmas
circunstncias fticas e de localidade, com afetao nica ao bem jurdico
protegido6:

No caso dos autos, pela leitura da inicial acusatria, as armas e munies


foram apreendidas em poder dos pacientes nas mesmas circunstncias

DELITO DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO PELO DELITO DE PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (MAIS GRAVE). DOSIMETRIA.
READEQUAO. RECURSO DESPROVIDO E, DE OFCIO, APLICADO O PRINCPIO DA
CONSUNO. [] Analisando os fatos, deve ser reconhecida a ocorrncia de crime nico, tendo em
vista que as condutas ocorreram no mesmo contexto ftico, devendo ser excluda a condenao
imposta ao delito previsto no artigo 12 da Lei 10826/2003, mantida apenas a condenao quanto ao
delito previsto no artigo 16 da Lei 10826/2003. E no cabe a aplicao de concurso material, pois em
que pese os calibres de natureza diversa, o bem jurdico tutelado o mesmo, qual seja, a
incolumidade pblica. [] (TJPR - 2 C.Criminal - AC - 1368523-5 - Guaratuba - Rel.: Marcel
Guimares Rotoli de Macedo - Unnime - - J. 05.11.2015 destaque nosso) ; e (b) APELAO
CRIME N 1.463.281-4, DE TEIXEIRA SOARES - [...]. APELAO POSSE DE ARMA DE FOGO DE
USO PERMITIDO E RESTRITO (ARTIGOS 12 E 16 DA LEI 10.826/2003) SENTENA QUE
APLICOU O CONCURSO DE CRIMES PLEITO DE APLICAO DO PRINCPIO DA
CONSUNO AOS DELITOS DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
(ARTIGO 12 DA LEI N 10.826/2003) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO
(ARTIGO 16 DA LEI N 10.826/2003) - ALEGAO DE QUE AS CONDUTAS OCORRERAM NO
MESMO CONTEXTO FTICO - ACOLHIMENTO - CONFIGURAO DE CRIME NICO -
NECESSRIA EXCLUSO DO CONCURSO MATERIAL. - SENTENA REFORMADA - ALEGAO
DE ERRO DE PROIBIO - AGENTE COM POTENCIAL CONHECIMENTO DA ILICITUDE - NO
ACOLHIMENTO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [] Contudo, a posse
ilegal de vrias armas, de uso permitido e restrito, em um mesmo contexto ftico, como ocorreu,
no assinala a incidncia de dois crimes distintos ou autnomos, caracteriza sim uma nica
transgresso. Com efeito, observa-se a ocorrncia de uma s ao, que infringe de uma s vez o
objeto jurdico resguardado pela normativa, neste caso a incolumidade pblica. E, no caso em
tela, o apelante possua, em um mesmo contexto ftico, armas de uso permitido (espingarda) e
restrito, caracterizando crime nico, motivo pelo qual deve ser afastada a incidncia do concurso
material. [...](TJPR - 2 C.Criminal - AC - 1463281-4 - Teixeira Soares - Rel.: Jos Carlos Dalacqua -
Unnime - - J. 10.03.2016 destaque nosso)
6 HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMAS E MUNIES DE USO PERMITIDO E DE USO
RESTRITO. 1. RECONHECIMENTO DE CRIME NICO. MESMO CONTEXTO FTICO. APLICAO
DA PENA DO DELITO MAIS GRAVE. DELITO MENOS GRAVE ABSORVIDO PELO MAIS AUSTERO.
2. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DOS
REQUISITOS LEGAIS. CIRCUNSTNCIA EM QUE O CRIME FOI PRATICADO. GRANDE
QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ARMAS E MUNIES APREENDIDAS. 3. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. de se reconhecer a incidncia de crime nico no caso de
apreenso de armas e munies apreendidas nas mesmas circunstncias fticas, em razo de nica
ofensa ao bem jurdico protegido, aplicando-se somente a reprimenda do delito mais grave, sob pena
de bis in idem. 2. No caso, o regime mais gravoso se mostra adequado, de acordo com o que
preceitua o artigo 33, 2 e 3, do Cdigo Penal, mesmo se tratando de pena inferior a 4 anos,
levando em conta as circunstncias do crime - pacientes presos em flagrante, em local conhecido
como ponto de trfico de drogas, aps perseguio policial, bem como a grande quantidade e
diversidade de armas e munies apreendidas, tanto de uso restrito quanto de uso permitido. 3. Pelos

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fticas e localidade, isto , s houve uma conduta, produzindo, portanto,


apenas um resultado jurdico, ou seja, uma nica ofensa ao bem
protegido.
semelhana da hiptese em que o agente que transporta dois tipos de
substncias entorpecentes ilegais, na qual somente um crime de trfico
caracterizado, o porte de duas armas de fogo no enseja o reconhecimento
do cmulo material.
Para que houvesse o concurso de tipos penais da Lei de Armas seria
necessria a existncia de diversos contextos fticos, isto , as
condutas deveriam destacar-se no tempo com relativa autonomia, o que
no ocorreu no caso dos autos.
Assim, dever o acusado ser punido somente pelo crime mais grave, in
casu, o do artigo 16, sob pena de bis in idem (destaque nosso).
Como se pode notar, os critrios adotados para o
reconhecimento de crime nico em razo do princpio da consuno so (a) os
armamentos de uso proibido e restrito terem sido apreendidos em idnticas
circunstncias fticas, o que envolve uma dimenso espacial e uma temporal; (b)
que a afetao do bem jurdico, incolumidade pblica, tenha sido nica.

Nota-se que tais julgados dependem da validade do


pressuposto de que os tipos penais analisados afligem o mesmo bem jurdico.

Ademais, entende-se que a similaridade de circunstncias


fticas em que se deu a apreenso, a destacada a localidade em que se
encontravam os armamentos, consistiria numa unidade de ao.

Somados estes dois fatores, haveria, portanto, a consuno do


crime mais grave pelo menos grave, restando o crime nico do artigo 16, da Lei n
10.826/2003.

4.2 INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA CONSUNO.


RECONHECIMENTO DE CONCURSO DE CRIMES

Por outro lado, entre os julgados que consagraram o


entendimento de inaplicabilidade do princpio da consuno, foram identificados trs
mesmos motivos ora expostos, no me parece vivel a substituio da pena reclusiva por medidas
restritivas de direitos. 4. Habeas corpus parcialmente concedido para, afastada a condenao no
tocante ao delito previsto no art. 14 da Lei n 10.826/2003, pela incidncia de crime nico, fixar as
reprimendas dos pacientes em 3 anos e 6 meses de recluso e 42 dias-multa, mantidos os demais
termos do decreto condenatrio. (HC 163.783/RJ, Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE,
QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 12/03/2012)

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grupos de casos.

O primeiro mantm a validade das premissas de que a unidade


de contexto ftico somada a unidade de afetao ao bem jurdico geraria a
ocorrncia de um crime nico. Contudo, ao se debruar sobre caso concreto os
julgados reconhecem algumas nuances que afastam a existncia de um nico
contexto ftico.

Assim, por exemplo, o E. Tribunal de Justia do Paran, j


decidiu que:

[] o apelante foi abordado na BR 116, em frente a empresa Portal Pneus,


ocasio em que os policiais encontraram no console do veculo Parati, uma
pistola calibre 22. Aps esta abordagem, foi dada voz de priso ao ru,
ocasio em que este comunicou aos policiais a posse de mais duas armas:
uma pistola calibre 45 localizada dentro de outro veculo de sua
propriedade, uma Saveiro, e uma espingarda calibre 22 encontrada na sua
residncia.
Portanto, evidente que o porte da arma primeiramente apreendida no
se mostra como crime-meio da posse das demais armas, eis que
encontradas em local diverso da abordagem policial, em momento
posterior, resultando em nova ameaa de leso ao bem jurdico.
Com isso, tenho que impossvel a aplicao do princpio da consuno,
como bem fez a r. sentena7. (destaque nosso)

Em outra oportunidade8, tambm levando em considerao a


inexistncia de unidade de contexto ftico, a mesma corte se manifestou no seguinte
sentido:

Destaca-se que, a aplicao do princpio da consuno entre os delitos de


porte de arma de fogo e posse de munies, no caso em tela no
possvel, eis que tal princpio pressupe um nexo de dependncia entre

7 APELAO CRIME. SENTENA CONDENATRIA. CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE


FOGO DE USO RESTRITO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. [...]
PLEITO DE APLICAO DO PRINCPIO DA CONSUNO. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES
PRATICADOS EM CONTEXTOS FTICOS DISTINTOS. [...] RECURSO CONHECIDO E NO
PROVIDO. (TJPR - 2 C.Criminal - AC - 1225071-0 - Curitiba - Rel.: Jos Carlos Dalacqua - Unnime
- - J. 10.12.2015)
8 APELAO CRIMINAL. ARTIGOS 12 E 14, DA LEI N 10.826/2003. SENTENA JULGADA
PROCEDENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. PALAVRA DOS
POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDNEO. 1) DESCLASSIFICAO DA CONDUTA
PREVISTA NO ARTIGO 14, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 12, DA LEI 10.826/2003.
IMPOSSIBILIDADE. ARMA APREENDIDA NO INTERIOR DO VECULO DO RU, O QUE
EVIDENCIA UMA DAS CONDUTAS DESCRITAS NO TIPO PENAL, QUAL SEJA "PORTE". 2)
PLEITO PELA APLICAO DO PRINCPIO DA CONSUNO. INAPLICABILIDADE. APREENSO
DE ARMA E MUNIES EM CONTEXTO FTICO DIVERSO. RECURSO CONHECIDO E NO
PROVIDO. (TJPR - 2 C.Criminal - AC - 1593785-8 - Ponta Grossa - Rel.: Mauro Bley Pereira Junior -
Unnime - - J. 08.12.2016)

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as condutas, que devem ser praticadas no mesmo contexto ftico, sendo


que um crime praticado para o cometimento ou em decorrncia de
outro crime, de natureza mais grave, o que efetivamente no ocorreu
no caso em tela.
Verifica-se que na data dos fatos o apelante foi abordado na Rua Casemiro
de Abreu, frente ao n 600, Bairro Uvaranas, comarca de Ponta Grossa/PR,
ocasio em que os policiais encontraram no interior do veculo 01 (um)
revlver, calibre 38, com marca e numerao prejudicada. Em ato contnuo,
o apelante possua no interior de sua residncia 05 (cinco) munies de
calibre 38, sendo 04 (quatro) aparentemente picotadas e 01 (uma) intacta.
Ainda, possua no interior de seu local de trabalho Lanchonete Cantinho da
Gerelis, 01 (um) cartucho de calibre 32 intacto e 02 (dois) cartuchos de
calibre 38 deflagrados.

Valem aqui algumas consideraes sobre o posicionamento


identificado nestes julgados.

Primeiramente, o critrio de unidade de contexto ftico, desde


um ponto de vista espacial, no deixa de comportar alguma margem de indefinio.
No ltimo caso, por exemplo, tendo por base somente os termos em que foi redigida
a denncia, possvel se depreender que o veculo no qual foram apreendidos os
primeiros armamentos estava posicionado junto residncia na qual foram
apreendidos outros armamentos. Ainda assim, entendeu-se que as condutas no
ocorreram no mesmo contexto ftico, impossibilitando o reconhecimento de crime
nico9.

J de um ponto de vista temporal, preciso relembrar que as


modalidades possuir e portar tratam de espcies de crimes permanentes, cujo
momento de consumao se protrai no tempo enquanto perdurar a permanncia.
Deste modo, pode-se dizer que a nica discrepncia temporal que h, de fato,
aquela que se d em relao ao tempo de apreenso dos armamentos, os quais j
eram portados/possudos de maneira permanente/contnua. dizer, h
simultaneidade entre as condutas de possuir armas de fogo de uso restrito e
permitido. Ou seja, o que no simultneo o momento de apreenso destes
armamentos.

Note-se, ainda, que em ambos os casos foi utilizado como

9 Os termos do acrdo, bem com da denncia, no deixam claros qual era a relao de proximidade
fsica destes fatos com o local de trabalho do ru.

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argumento o fato de que, inexistente a similaridade de contexto ftico, a posse/porte


de uma das armas no seria um crime-meio para a posse/porte das demais, no
havendo nexo de dependncia entre as condutas, de modo a obstar o
reconhecimento de crime nico em razo da consuno.

No entanto, e aqui j adentrando na apresentao de um


segundo grupo de casos, relembramos o adrede mencionado entendimento do E.
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, segundo o qual no h, mesmo
abstratamente, qualquer relao entre crime-meio e crime-fim entre os delitos
descritos nos arts. 14 e 16 da Lei n. 10.826/03, no havendo, portanto, que se falar
em consuno:

No caso em comento, observa-se que os Apelantes guardavam armas e


munies diversas a fim de assegurar o trfico local, portanto tratando-se de
crimes autnomos. Inclusive tipificados em momentos diversos pelo
legislador.
Cuida-se, pois, de crimes autnomos, sem nexo de dependncia entre as
condutas ou subordinao, razo pela qual entendo no poder incidir o
princpio da consuno na espcie, at mesmo porque, para a
consumao do crime previsto no art. 14 da Lei 10826/03, no se
afigura necessrio e indispensvel o porte ilegal de arma de fogo de
uso restrito, pelo contrrio ambos so totalmente independentes,
descaracterizando-se o crime-meio e o delito fim. (destaque nosso)

Portanto, de acordo com este entendimento, a rigor a


posse/porte de uma arma de uso permitido, em regra, no ser antecedente
necessrio ou regular para a posse/porte de arma de uso restrito, ou vice-versa. E
isso independe de eventual similaridade de contexto ftico.

Por fim, a terceira posio, representada por alguns julgados


do E. Superior Tribunal de Justia, por um lado, no deixa de reconhecer que a
similaridade de contexto ftico aliada afetao de um nico bem jurdico
configuraria efetivamente crime nico.

Todavia, acrescenta uma premissa neste processo silogstico,


qual seja, a definio de que o art. 16 da Lei n 10.826/03 consagra a proteo de
um bem jurdico extraordinrio em relao quele j protegido pelos artigos 12 e 14:
a conduta praticada pelo agravado se amolda a tipos penais diversos, sendo que

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um deles, o do artigo 16, alm da paz e segurana pblicas tambm protege a


seriedade dos cadastros do Sistema Nacional de Armas, razo pela qual
invivel o reconhecimento de crime nico e o afastamento do concurso material.

So os termos da ementa:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAO


EXTRAVAGANTE. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO
PERMITIDO E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO
RESTRITO. PRINCPIO DA CONSUNO. INAPLICABILIDADE. PLEITO
DE RECONHECIMENTO DE CRIME NICO. VRIAS ARMAS.
IMPUTAES DIVERSAS: ARTS. 12 E 16, PARGRAFO NICO, IV, DA
LEI N. 10.826/1993. IMPOSSIBILIDADE. BENS JURDICOS DISTINTOS.
1. H precedentes desta Corte no sentido de que a apreenso de mais
de uma arma, munio, acessrio ou explosivo com o mesmo agente
no caracteriza concurso de crimes, mas delito nico, pois h apenas
uma leso ao bem jurdico tutelado. 2. Na presente hiptese, no pode
ser aplicado tal raciocnio, pois, no caso, a conduta praticada pelo
agravante se amolda a tipos penais diversos, atingindo distintos bens
jurdicos, o que inviabiliza o reconhecimento de crime nico e o
afastamento do concurso. 3. Tem-se reconhecido a existncia de crime
nico quando so apreendidos, no mesmo contexto ftico, mais de uma
arma ou munio, tendo em vista a ocorrncia de uma nica leso ao bem
jurdico protegido. Sucede que referido entendimento no pode ser aplicado
no caso dos autos, porquanto a conduta praticada pelo ru se amolda a
tipos penais diversos, sendo que um deles, o do artigo 16, alm da paz
e segurana pblicas tambm protege a seriedade dos cadastros do
Sistema Nacional de Armas, razo pela qual invivel o
reconhecimento de crime nico e o afastamento do concurso material
(HC n. 211.834/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/9/2013). 4.
O STJ firmou entendimento de que possvel a unicidade de crimes,
quando, no porte ilegal, h pluralidade de armas, equacionando-se a
reprimenda na fixao da pena-base. Na espcie, contudo, a pretenso no
se justifica, dado se buscar o reconhecimento de crime nico diante de
imputaes distintas: arts. 14 e 16, pr. nico, da Lei 10.8.26/03 (HC n.
130.797/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe
1/2/2013). 5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AgRg no REsp 1547489/MG, Rel. Ministro SEBASTIO REIS
JNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016
destaque nosso)

Portanto, de acordo com esta linha jurisprudencial, a


diversidade de bens jurdicos protegidos pelos tipos penais em anlise impede o
reconhecimento de crime nico na conduta. Note-se que tal entendimento j havia
sido defendido no mbito s prprio STJ10.
10 Neste mesmo sentido confira-se ainda (a) HC 130.797/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 01/02/2013; (b) AgRg no HC
288.476/SP, Rel. Ministro SEBASTIO REIS JNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe
03/08/2015; (c) HC 211.834/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
10/09/2013, DJe 18/09/2013; e (d) AgRg no REsp 1588298/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE

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CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS
CRIMINAIS, DO JRI E DE EXECUES PENAIS

Importante notar, contudo, que embora este argumento


jamais tenha sido claramente invocado como critrio central da distino os
julgados que deram origem a este ltimo entendimento tinham, diante do caso
concreto, uma situao ftica de confluncia entre os artigos 12/14 com o art. 16,
pargrafo nico, inciso IV, que trata da posse/porte de arma de fogo com
numerao, marca ou qualquer outro sinal de identificao raspado, suprimido ou
adulterado.

5 CONSIDERAES DOUTRINRIAS

Em suma, pode-se afirmar que os critrios adotados pela


jurisprudncia para o reconhecimento ou no de crime nico em casos de conflito
aparente de normas so os seguintes:

(a) unidade de contexto ftico, temporal e espacial11;

(b) unidade de afetao ao mesmo bem jurdico, o que


envolve (b.1) unidade de ao; (b.2) unidade de bem jurdico afetado;

Assim, ausentes, no caso concreto circunstncias fticas que


indiquem esta unidade temporal e espacial, ou, considerando que um dos tipos
penais protege bem jurdico diverso, os argumentos para o reconhecimento do crime
nico teriam suas premissas fragilizadas.

Feitas tais constataes, convm neste momento apreciar os


argumentos doutrinrios sobre o conflito aparente de normas, em especial no que
toca ao princpio da consuno como forma de solucion-los, invocado diversas
vezes nos julgados analisados.

Embora a atividade legislativa deva sempre buscar os


imperativos de harmonia e coerncia dentro do ordenamento jurdico globalmente
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 12/05/2016.
11 Assim para Csar Dario Mariano da Silva, segundo o qual ocorrendo a apreenso de armas,
munies, e acessrios de uso permitido e restrito ao mesmo tempo, o sujeito dever responder
apenas pelo crime mais grave, haja vista que a conduta continua sendo nica e a vtima atingida
apenas uma vez. Cf. SILVA, Csar Dario Mariano da. Estatuto do Desarmamento. 4. ed. rev. e
atual. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2009. p. 102. No mesmo sentido Cf. FACCIOLLI, ngelo Fernando.
Lei das armas de fogo. 9. ed. Curitiba: Juru, 2015. p. 257.

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CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS
CRIMINAIS, DO JRI E DE EXECUES PENAIS

considerado, em algumas situaes pode ocorrer de um mesmo fenmeno ftico


estar, aparentemente, e sob um mesmo aspecto, regulado por duas ou mais normas
jurdicas.

Como j se ressaltou, tal conflito de normas ser apenas


aparente, j que cabe ao intrprete, valendo-se de instrumentos hermenuticos,
buscar a definio de qual seja a nica norma aplicvel ao caso.

Note-se que, no mbito penal, este conflito aparente de normas


pressupe (a) a unidade de fato delituoso j que a pluralidade de condutas poder
indicar a existncia de concurso de crimes; e (b) a diversidade de normas que
aparentemente se podem adequar ao fato delituoso 12.

Em relao ao primeiro requisito, BUSATO anota que:

A situao de conflito aparente de normas penais incriminadoras , portanto,


a situao que ocorre quando um mesmo fato, constitutivo de uma s
infrao, encontra enquadramento em mais de uma norma incriminadora.
Nesse caso, conquanto aparentemente vrios dispositivos sejam aplicveis,
apenas um deles efetivamente o ser. Evidentemente, havendo vrias
realizaes delitivas, poderia surgir o chamado concurso de crimes, ou seja,
a realizao de vrios sucessivos delitos. A hiptese de conflito aqui tratada,
ao contrrio, refere-se a um nico fato, que, no obstante, encontra
correspondncia em mais de uma descrio jurdica13.

Em seguida aponta o mesmo autor que, diante da situao


concreta, o critrio distintivo da existncia de ao una ou mltipla ser o desvalor
de ao e do resultado abarcado no prprio tipo de ao:

sabido que a interpretao do sentido de uma ao, porque composta de


vrios atos, nem sempre torna muito claro, no acontecimento, quando se
est diante de um nico crime ou de vrios.
Para tal identidade, necessrio acudir como critrio diferenciador ao
desvalor (de ao e resultado) contido na situao analisada. Assim,
quando haja um preceito capaz de corresponder totalidade do desvalor do
fato realizado, se est diante de um nico crime e tem lugar a necessria
aplicao do processo de soluo do conflito aparente de normas. No
concurso de crimes, ao contrrio, o desvalor do fato (ou fatos) no se
esgota com a aplicao de um nico preceito legal. [...]14

Considerando tal critrio, no caso sob anlise somente ser


12 SILVA, Csar Dario Mariano da. Op. cit. p. 19.
13 BUSATO, Paulo Csar. Direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013. p. 199.
14 BUSATO, Paulo Csar. Op. cit. p. 199.

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CRIMINAIS, DO JRI E DE EXECUES PENAIS

possvel falar na aplicao do princpio da consuno, se o ato, visto de uma


maneira holstica, puder ser considerado uma ao 15 nica, tendo em vista que um
s dos tipos penais em geral se aponta o do art. 16, porque mais grave engloba
todo o desvalor de ao e de resultado da conduta 16. Conveniente ainda que esta
anlise de desvalor continente e contido leve em conta o ncleo do tipo imputado
para cada uma das situaes. Assim, por exemplo, se os verbos imputados em
relao a arma de fogo de uso permitido e de uso restrito so diversos, a situao
concreta poder descaracterizar a unidade ftica exigida.

Valem aqui, breves apontamentos sobre o tema da unidade de


ao. De acordo com Paulo BUSATO:

No que se refere unidade ou pluralidade de condutas, torna-se necessrio


definir que critrios utilizar para definir quando um conjunto de atos pode
compor uma ou mais aes. []
Obviamente, a adoo de uma perspectiva significativa, no modelo proposto
por Vives Antn, aqui tambm cobraria maior eficcia. Isso porque trata-se
de um conceito mais fludo e capaz de abranger todas as distintas
situaes, especialmente diante do fato de que a categoria bsica de onde
se parte o tipo de ao, cuja unidade j, por si, indissolvel. Ademais, a
ao significativa considerada j, como resultado de um processo de
comunicao, a expresso de um conjunto de circunstncias que cercam o
fato.17

15 No se olvidam as dificuldades tcnico-jurdicas de se vislumbrar a existncia de uma ao


quando o ncleo do tipo imputado envolver um delito de posse, tal como reiteradamente ocorre nos
delitos analisados, os quais preveem as modalidades de possuir e ter em depsito, por exemplo.
16 A soluo desse aparente conflito de leis conduzida pela seguinte ideia fundamental: o
contedo de injusto de um tipo legal compreende o contedo de injusto de outro tipo legal e, assim, o
tipo legal primrio exclui o tipo legal secundrio, que no contribui para o injusto tpico, nem para
aplicao da pena. Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC;
Lumen Juris, 2007. p. 419.
17 BUSATO, Paulo Csar. Op. cit. p. 920-921. Igualmente relevantes os apontamentos de Juarez
Cirino dos SANTOS: O comportamento humano pode ser representado como um continuum de
atividades e de passividades psicissomticas, cuja delimitao em unidades de aes tpicas
pressupe, simultaneamente, o conceito de ao e o conceito de tipo legal. Assim, o tema da unidade
e da pluralidade de aes tpicas deve ser estudado a partir de seus elementos estruturantes: a
correlao entre ao como contedo determinante e tipo legal como forma determinada, na
formao do conceito de ao tpica. [] Assim, a frmula adequada estaria na fuso dos conceitos
de ao e de tipo legal, integrados na unidade do conceito de ao tpica: a diviso ou delimitao
daquele continuum em unidades significativas de aes ou de omisses de ao, no pode ser
realizada, isoladamente, nem pelo conceito de ao, nem pelo conceito de tipo legal, mas pelo
conceito de ao tpica, em que a ao aparece como portadora do e contida no tipo legal [] Desse
ponto de vista, existe unidade de ao tpica (a) em tipos legais divisveis em pluralidade de atos,
como o aborto, (b) em tipos legais que pressupem pluralidade de atos, como o estupro (violncia e
conjuno carnal) e o roubo (violncia e subtrao), (c) em tipos legais de durao, caracterizados
pela criao ou manuteno de situaes antijurdicas, como violao de domiclio, ou dirigir veculo
automotor em via pblica sem habilitao, ou em estado de embriaguez etc.; por outro lado, existe
tambm unidade de ao tpica em sentido amplo (d) em situaes de repetio da ao tpica em

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CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS
CRIMINAIS, DO JRI E DE EXECUES PENAIS

Portanto, em um possvel vis interpretativo, no caso especfico


da posse de arma de fogo de uso permitido/restrito, a ao somente ser una se o
sentido por ela comunicado for nico, em relao ao desvalor global de
resultado, tal como tem sido lido, aparentemente, pelo primeiro grupo de julgados
analisados.

E justamente neste contexto de leitura do sentido expresso


na ao que ser relevante considerar a similaridade das circunstncias espaciais e
temporais do fato.

Assim, o deslinde da anlise depende da considerao da


unidade da ao. Sendo una, poderemos passar ao estgio da anlise dos critrios
de resoluo do conflito aparente de normas. No sendo assim considerada,
estaremos, via de regra18, diante de concurso de crimes.

Diante da situao de conflito aparente, ao menos trs


mecanismos podero ser utilizados pelo intrprete, a saber, (a) o princpio da
especialidade; (b) o princpio da subsidiariedade; e (c) o princpio da consuno.

De acordo com o critrio da especialidade, h, entre o tipo


especial e o tipo geral, uma relao de continente e contedo: o tipo especial
rpida sequncia temporal prevista no tipo (moeda falsa, rixa, etc.) ou no prevista no tipo (remessa
de escrito com vrias injrias, furto mediante pluralidade de aes de subtrao etc.), desde que a
repetio constitua simples aumento quantitativo do tipo de injusto (injusto unitrio), realizada em
situao de motivao unitria (culpabilidade unitria) mas independente da natureza do bem
jurdico, podendo atingir bens jurdicos personalssimos de diferentes portadores, assim como,
finalmente, (e) em situaes de contnua realizao da ao tpica por atos sequenciais de
aproximao progressiva do resultado, como o trfico de drogas, por exemplo. Cf. SANTOS, Juarez
Cirino dos. Op. cit. p. 406-408.
18 Ressalvadas justamente as situaes em que, por uma fico jurdica, vrias aes so punidas
conjuntamente, como, por exemplo, no caso da aplicao do princpio da alternatividade. De outro
lado, mesmo diante de unidade de ao, poder ser caso de concurso formal de crimes sempre que o
desvalor de resultado estiver abarcado por mais de um tipo penal.
Sobre o princpio da alternatividade, sem embargo da classificao tripartida proposta, h ainda
alguns autores que vislumbram a existncia do princpio da alternatividade, aplicvel para fazer
correta subsuno nos tipos de ao mltipla ou contedo varivel, nos quais h previso de vrios
verbos descritivos da conduta proibida. Assim, praticados tais atos em um mesmo contexto ftico, a
norma aplicvel somente seria aplicada uma vez. (Cf. Fernando GALVO. Direito penal: parte geral.
7.ed. Belo Horizonte: Editora D' Plcido, 2016. p. 190-191).
Aqui, ainda que seja mais fcil de visualizar uma pluralidade de condutas, a proibio ser una
sempre que as aes estejam contidas no mesmo tipo de ao, referente ao mesmo objeto material,
como ocorre, dentre tantos outros exemplos, no delito de trfico de drogas.

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contm o tipo geral, mas o tipo geral no contm o tipo especial 19, eis que o
enunciado deste ltimo contempla mais detalhadamente o caso, que encontra
correspondncia mais acabada e especfica em relao quele enunciado mais
genrico20.

No tema em anlise, referido critrio parece no encontrar


correta aplicao. Isto porque as normas incriminadoras dos artigos 12/14 e 16,
todos da Lei n10.826/03, embora faam referncia a modalidades de ao
idnticas, referem-se a objetos diversos. Assim, o mbito de regulao de um artigo
diverso do mbito de regulao de outro artigo, de modo que no se pode falar em
sobreposio de normas a ensejar a aplicao do critrio da especialidade 21.

J o critrio da subsidiariedade resolve conflito aparente de


normas entre tipo subsidirio e tipo principal em favor do tipo principal. O tipo
principal exclui o tipo subsidirio por uma relao de interferncia lgica ou
entrecruzamento estrutural, porque diferentes normas penais protegem iguais bens
jurdicos em diferentes estgios de agresso22.

Esta regra de subsidiariedade, somente poderia encontrar


aplicao no caso concreto caso se aceitasse que a norma do art. 16 protege de
modo mais intenso o mesmo bem jurdico tutelado pelos demais dispositivos. Como
j dissemos, a tal raciocnio pode ser objetada a circunstncia de que as normas
envolvidas tm mbitos de regulao diversos, dirigidas, portanto, a objetos
distintos.

Por fim, o critrio da consuno estabelece que a norma que


abarca todo o desvalor atribudo pelo ordenamento jurdico a um caso concreto tem
precedncia sobre outra que somente abriga parte deste desvalor. Assim, o preceito
19 SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit. p. 420.
20 BUSATO, Paulo Csar. Op. cit. p. 200.
21 No particular, relevante transcrever o posicionamento da Coordenadoria de Recursos Criminais
deste Ministrio Pblico, que, na pea de interposio de Recurso Especial nos autos de Apelao
Criminal n. 1.476.001/01, exps que: [] tudo isso ocorre por uma simples razo: os dois tipos
penais artigos 12 e 16 exigem objetos materiais distintos. Por isso, jamais guardam entre si
qualquer relao de minus a plus, demandada pelo princpio da consuno. Com efeito, a existncia
de objetos materiais distintos implica em que sequer exista, entre os dois tipos penais, um
conflito aparente, a ser superado mediante os princpios de especialidade, subsidiariedade
e/ou consuno. - destaque nosso.
22 SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit. p. 421.

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CRIMINAIS, DO JRI E DE EXECUES PENAIS

principal absorve os demais preceitos consumidos no processo de seu alcance.


Nesse caso, a norma que define um determinado crime resulta ser ato preparatrio
normal23 ou meio necessrio para a realizao de outro crime 24.

Para Fernando GALVO:

O princpio da consuno, tambm denominado princpio da absoro, pode


ser sintetizado na seguinte frmula: a caracterizao do crime-fim absorve a
hiptese do crime-meio. Lamentavelmente, comum observar a erronia de
alguns operadores do direito em resumir o princpio na frmula: o crime
mais grave absorve o crime menos grave. No essa a essncia do
princpio. Jescheck esclarece que ocorre consuno quando o contedo de
injusto e culpabilidade de uma ao tpica alcana, incluindo-o, o de outro
tipo penal, de sorte que a condenao baseada em um nico tipo, j
expressa, de forma exaustiva, o desvalor de todo o processo Lex
consumens derogat legi consuptae.25

Oportunamente ressaltamos que o critrio da consuno tem


sido largamente utilizado em julgados que se posicionam pela existncia de crime
nico na hiptese analisada. Porm, para que tal ocorra, preciso considerar que
todo o desvalor da conduta, que nica, j est abarcado pela norma do art. 16.

dizer, para considerar a existncia de crime nico, preciso


pressupor que todo o desvalor que o ordenamento jurdico dirige conduta de
portar/possuir arma de uso permitido, j est contida na norma do art. 16, mesmo
quando h posse simultnea de mais de um armamento.

Alm disso, para a correta incidncia do princpio da


consuno, seria necessrio considerar que a posse/porte de arma de fogo de uso
permitido , de alguma forma, meio necessrio ou regular para a consumao do
crime de posse/porte de arma de fogo de uso restrito 26.

23 Juarez Cirino dos Santos faz questo de ressaltar que o tipo consumido constitui meio regular
(no, porm, necessrio) de realizao do tipo consumidor. Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit.
p. 422.
24 BUSATO, Paulo Csar. Op. Cit.. p. 201.
25 GALVO, Fernando. Op. cit.. p. 188.
26 Sobre o tema, novamente remetemos ao posicionamento da Coordenadoria de Recursos
Criminais do MP/PR: Assim, a posse de arma de fogo de uso restrito no caso, por equiparao, j
que se trata de arma de uso permitido com numerao suprimida no absorve a posse de
munies de uso permitido: os tipos penais no acusam mesmo objeto material muito ao
contrrio e um no passo necessrio para o outro. A relao entre as penas previstas nos
respectivos preceitos secundrios para ambos pouco interessa como apontado na lio de ROXIN
para a incidncia do princpio da consuno. Afinal, o trabalhado princpio orienta-se relao entre
os preceitos primrios dos tipos penais envolvidos. - destaque nosso.

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CRIMINAIS, DO JRI E DE EXECUES PENAIS

Tambm j tivemos a oportunidade de salientar que


justamente pela no aceitao deste argumento que alguns julgados tm reputado
como impossvel, mesmo em tese, a incidncia da consuno no caso proposto 27.

6 CONCLUSO

Ante o exposto, pode se concluir que:

(a) H um equvoco em se reconhecer indistintamente a


aplicao do critrio da consuno para solucionar o pretenso conflito aparente de
normas que h entre os delitos de posse/porte de arma de fogo de uso restrito e de
uso permitido;

(b) Considerando que o mbito de regulao das normas dos


artigos 12/14 e 16 da Lei 10.826/03 diverso, inadequada a utilizao dos critrios
da subsidiariedade e da especialidade para dirimir o pretenso conflito aparente de
normas;

(c) Considerando que a incidncia do critrio da consuno


tem como pressuposto (c.1) que todo o desvalor da conduta esteja abarcado na
norma prevalente; (c.2) que o crime consunto seja meio regular ou necessrio de
execuo do crime consuntivo, ou seja, a princpio no haver crime nico no caso
do agente portar/possuir armas de fogo de uso permitido e de uso restrito, ainda que
num mesmo contexto ftico.

Curitiba, 27 de maro de 2017.

Equipe do Centro de Apoio Operacional das

Promotorias Criminais, do Jri e de Execues Penais

27 Novamente, para a Coordenadoria de Recursos Criminais: Na hiptese de flagrar-se algum


possuindo arma de fogo de uso restrito e munio de uso permitido, nenhuma das situaes acima
[progresso criminosa, crime progressivo e crimes complexos] se apresenta. Possuir munio para
arma de fogo de uso permitido no crime meio para o crime fim da posse de arma de fogo de uso
restrito ainda que por equiparao, como in casu. Tambm a mudana de deliberao, de manter-
se uma espcie de objeto e, depois, outra, no marco da progresso criminosa, guarda relao de
redao tpica que obrigue a realizar o primeiro crime para, depois, chegar ao segundo. Assim, no
h crime progressivo, nem progresso criminosa vivel entre os dois tipos penais previstos no
Estatuto do Desarmamento (artigos 12 e 16).

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