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Elementos do Direito

Coordenao
D a r ia n B a r r o s o
M a r c o A n t o n io A r a jo J u n io r

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Junqueira, Gustavo Octaviano Diniz


Direito pena! / Gustavo Octaviano Diniz Junqueira. -1 0 . ed. rev. e atual. - So
Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2010. - (Coleo elementos do direito ; 7)

Bibliografia
ISBN 978-85*203-3797-4

1. Direito penal 2. Direito penal - Brasil I. Ttulo. !l. Srie.


10-11350 CDU-343

ndices para catlogo sistemtico: 1. Direito Constitucional 343


G u sta v o O c ta v ia n o D in iz J u n q u e ir a

% %

10.a edio revista e atualizada

EDITORA
REVISTA DOS TRIBUNAIS
Elementos do Direito

DIREITO PENAL
G u sta v o O c t a v ia n o D n iz J u n q u e ir a
Coordenao
D a r la n B a r r o s o
M a r c o A n t o n io A r a jo J u n io r

10.a edio revista e atualizada


9.3 edio, 1. 3 tiragem: julho de 2009; 2.* tiragem: janeiro de 2010; 3.* tiragem: fevereiro de 2010;
4 * tiragem: maro de 2010; 5 * tiragem: agosto de 2010.

desta edio
(2011j -jQgg
Publicao icenciada meuiai ac trato.
E d it o r a R ev ista d o s T r ib u n a is L t d a .
A n t o n io B e lin e io
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a incluso de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas
proibies aplicam-se tambm s caractersticas grficas da obra e sua editorao. A violao
dos direitos autorais punvel como crime (art. 184 e pargrafos, do Cdigo Penal), com pena
de priso e multa, conjuntamente com busca e apreenso e indenizaes diversas (arts. 101 a
110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).
Impresso no Brasil
[10-2010]
Universitrio (texto)
Fechamento da edio em
(18.10.2010]

emTOAAAFJCUASA
ISBN 978-85-203-3797-4
Para minha filha que ainda nao conheo
mas j minha extrema motivao
Apresentao da Coleo

com orgulho e honra que apresentamos as novas edies da Coleo


Elementos do Direito.
A Coleo fruto do comprometimento e da experincia dos professores
da Rede LFG no preparo de candidatos ao Exame de Ordem e concursos p
blicos, refletindo nos textos uma abordagem didtica e atualizada que auxilie
os candidatos na reviso objetiva dos principais pontos da cincia jurdica.
As novas edies ganharam projeto grfico moderno, que torna a lei
tura muito agradvel e, o mais importante, receberam quadros resumos e
destaques daquilo que relevante para a fixao e aprendizado de temas
recorrentes em provas.
A coleo permite que o candidato faa uma reviso focada, com textos
didticos, direcionados e atualizados com as diretrizes da jurisprudncia e
da doutrina dominante em cada tema.
A parceria RT e professores LFG rene, de um lado, a qualidade de uma
Editora com a maior tradio no editorial jurdico e, de outro, a experin
cia e didtica de docentes que tm sido instrumento do sucesso de muitos
candidatos em Exames da OAB e concursos pblicos.
Esperamos que a Coleo Elementos do Direito faa parte de seu su
cesso profissional.

D arla n B arro so

M a r c o A n t o n io A rajo J u n io r

Coordenadores
Sumrio

APRESENTAO DA CO LE O ........................................................................................... 7

Parte G eral

1. iN TRO DUO ..................................................................................................................... 21


1. Evoluo do direito penai........................................................................................ 21
1.1 Direito penai nos povos primitivos..................................................... 22
1.2 Direito penai romano................................................................................ 23
1.3 Direito penai medieval.............................................................................. 23
1.4 Direito penai nos Estadosabsolutos.................................................... 24
1.5 Perodo humanista...................................................................................... 24
1.6 Escolas de direito penai........................................................................... 24
1.6.1 Escola clssica............................................................................... 25
1.6.2 Escola positiva............................................................................... 25
1.6.3 Escola ecltica............................................................................... 26
1.6.4 Escola tcnico-jurfdica............................................................. 26
1.6.5 Escola correcionalista................................................................ 27
1.6.6 Escola de defesa social............................................................. 27
1.6.7 Garantismo pena!.......................................................................... 27
1.6.8 Escola funcionalista..................................................................... 28
1.6.9 Lei e ordem...................................................................................... 28
2. Relaes entre criminologia, poltica criminal e direito penai ............ 28
3. Fontes do direito penal.............................................................................................. 29
4. Classificao das normas penais ........................................................................ 30
5. Direito penal objetivo e subjetivo........................................................................ 30

2. PRINCPIOS DE DIREITO PENAL................................................................................ 31


1. Princpio da lesividade.............................................................................................. 31
DiRElTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

2. Princpio da interveno mnima....................................................................... 31


2.1 Princpio da subsidiariedade................................................................... 32
2.2 Princpio da exclusiva proteo a bens jurdicos com dignida
de penal............................................................................................................ 32
2.3 Princpio da fragmentariedade.............................................................. 33
2.4 Princpio da insignificncia..................................................................... 33
2.5 Princpio da inadequao social.......................................................... 34
2.6 Princpio da adequao da interveno p en al..,......:...... ;........ 34
3. Princpio da culpabilidade :................................................................................... 34
4. Princpio da humanidade das penas................................................................... 35
5. Princpio da pessoaidade da pena..................................................................... 35
6. Princpio da individualizao da pena.............................................................. 35

3. APLICAO DA LEI PEN AL........................................................................................... 37


1. Princpio da legalidade........................................................................................... 37
1.1 Reserva legal................................................................................................... 37
1.2 Taxatividade.................................................................................................... 37
1.3 A vedao da analogia in malan parten............................................ 38
1.3.1 Legalidade da pena ........................................................................ 40
1.4 Regra da anterioridade da le i.................................................................. 40
1.5 Norma penal em branco........................................................................... 41
2. Conflito de leis penais no tempo........................................................................ 41
3. Tempo do crime......................................................................................................... 45
4. Lugar do crime............................................................................................................ 46
5. Territorialidade............................................................................................................ 47
6. Extraterritorialidade................................................................................................... 47
7. Pena cumprida no estrangeiro .......... ................................................................. 50
8. Eficcia de sentena estrangeira......................................................................... 50
9. Prazos.............................................................................................................................. 50
10. Legislao especial................................................................................................... 51
11. Conflito aparente de normas................................................................................ 51

4. DO CRIM E-FA TO T P IC O ............................................................................................. 57


1. Nota explicativa.......................................................................................................... 57
2. Conceito de crime...................................................................................................... 57
3. Fato tpico...................................................................................................................... 59
3.1 Conduta humana e relevncia da omisso....................................... 59
SUMRIO

3.2 Resultado.......................................................................................................... 63
3.3 Nexo de causalidade................................................................................. 63
3.4 Tipicidade....................................................................................................... 66
3.5 O tipo penal................................................................................................... 67
3.5.1 Tipicidade dolosa......................................................................... 69
3.5.2 Tipicidade culposa....................................................................... 72
3.6 Crimes qualificados pelo resultado..................................................... 74
4. Erro de tipo................................................................................................................... 75
4.1 Erro de tipo essencial................................................................................. 75
4.1.1Erro sobre elementar de tipo incriminador........................ 76
4.1.2 Erro sobre circunstncia.......................................... 77
4.1.3 Descriminante putativapor erro de tipo.......................... . 77
4.2 Erro de tipo acidentai................................................................................. 79
4.2.1 Erro sobre o objeto (error in re ).............................................. 79
4.2.2 Erro sobre a pessoa (error in persona)................................ 79
4.2.3 Erro na execuo (aberratio ictu s)..................................... 79
4.2.4 Erro quanto ao resultado (aberratio delicti)....................... 80
4.2.5 Erro quanto ao nexo causai (aberratio causae)............... 81
4.3 Erro determinado por terceiro................................................................ 82
5. Crime consumado e crime tentado.................................................................... 82
6. Desistncia voluntria e arrependimento eficaz.......................................... 88
7. Arrependimento posterior...................................................................................... 90
8. Crime impossvel......................................................................................................... 91
9. (mputao objetiva..................................................................................................... 93

5. DO CRIME -ANTIjURiDICIDADE/iLICITUDE...................................................... 99
1. Legtima defesa............................................................................................................. 100
2. Estado de necessidade............................................................................................... 105
3. Estrito cumprimento do dever legal.................................................................... 106
4. Exerccio regular de direito..................................................................................... 106

6. CULPABILIDADE.................................................................................................................. 109
1. Imputabilidade.............................................................................................................. 110
1.1 Doena mental e desenvolvimento mental incompleto ou re
tardado ........................................................................................................... 110
1.2 Conseqncias da inimputabiiidade................................................... 111
2. Embriaguez..................................................................................................................... 112
m DiRElTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

3. Emoo e paixo...................................................................................................... 114


4. Potencial conscincia da ilicitude................................................................... 115
5. Delito putativo por erro de proibio ........................................................... 117
6. Exigibilidade de conduta diversa...................................................................... 117
6.1 Coao morai irresistvel.......................................................................... 118
6.2 Obedincia hierrquica............................................................................ 118

7. CONCURSO DE PESSOAS............................................................................................. 121


1. Requisitos para o concurso de pessoas.......................................................... 122
2. Classificao entre coautoria e participao............................................... 124
3. Formas de participao......................................................................................... 125
4. Autoria mediata......................................................................................................... 126
5. Autoria colateral........................................................................................................ 127
6. Autoria incerta em autoria colateral............................................................... 127

8. CLASSIFICAO DOS CRIMES.................................................................................... 129


1. Crime instantneo e crime permanente........................................................... 129
2. Crime de forma livre e crime de forma vinculada....................................... 129
3. Crime comum e crime prprio............................................................................. 129
4. Crime de mo prpria.............................................................................................. 130
5. Crime vago..................................................................................................................... 130
6. Crime de dano e crime de perigo....................................................................... 130
7. Crime unissubsistente e crime plurissubsistente........................................... 131
8. Crime unissubjetivo (concurso eventual) e crime purissubjetivo........ 131
8.1 Crime pluriofensivo...................................................................................... 131
8.2 Crime exaurido............................................................................................. 131
9. Delitos de impresso.............................................................................................. 132
10. Delitos de alucinao = crime putativo porerrode proibio ............. 132
11. Delitos de ensaio/ de experincia/ de flagrantepreparado.................... 132
12. Crime a prazo............................................................................................................ 132
13. Crime multitudinrio............................................................................................. 132
14. Crime complexo ..................................................................................................... 132
15. Crimes de perigo..................................................................................................... 132
16. Crimes de ao nica............................................................................................ 133
17. Crimes de ao mltipla/contedo variado ............................................... 133
18. Crime de dano cumulativo...................................................................................... 133
19. Crimes de resultado cortado.................................................................................. 133
SUMRiO U H

20. Crime mutilado de dois atos.................................................................................. 133

9. TEORIA DA PENA.............................................................................................................. 135


1. conceito de pena....................................................................................................... 135
1.1 Teorias absolutas.......................................................................................... 135
1.2 Teorias relativas............................................................................................. 136
1.3 Teorias eclticas........................................................................................... 137
2. Espcies de pena......................................................................................................... 138
2.1 Penas privativas de liberdade.................................................................. 138
2.1.1 Regimes de Cumprimento de Pena.................................... . 140
2.1.2 Fixao de regime inicialde cumprimento de pena.... 141
2.1.3 Autorizao de Sada.................................................................. 143
2.1.4 Progresso e regresso de regime de cumprimento de
pena.................................................................................................... 144
2.1.5 Trabaiho do preso e remio.................................................. 147
2.1.6 Da unificao das penas........................................................... 148
2.1.7 Detrao penai.............................................................................. 149
2.2 Penas restritivas de direitos....................................................................... 150
2.2.1 Tempo de durao....................................................................... 150
2.2.2 Classificao.................................................................................. 150
2.2.3 Requisitos......................................................................................... 151
2.2.4 Espcies............................................................................................. 151
2.2.5 Converso da{s) pena{s) restritiva(s) de direitos em pena
privativa de liberdade................................................................ 155
2.2.6 Aplicao......................................................................................... 156
2.3 Muita................................................................................................................... 156

10. MEDIDA DE SEGURANA............................................................................................. 159


1. Pressupostos para aplicao da medidade segurana............................... 159
1.1 Pericuosidade................................................................................................ 160
2. Prazo................................................................................................................................. 161
3. Liberao condicionai.............................................................................................. 161
4. Espcies de medida de segurana........................................................................ 161

11. APLICAO DA PENA..................................................................................................... 163


1. Classificao das circunstncias.......................................................................... 163
2. O sistema trifsico...................................................................................................... 170
|ygjg DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

3. Conflito entre circunstncias................................................................................. 171

12. REINCIDNCIA.................................................................................................................... 175

13. SU RSIS...................................................................................................................................... 177


1. Espcies de sursis....................................................................................................... 178
2. Classificao das condies do sursis............................................................... 178
3. Revogao do sursis.................................................................................................. 179
4. Prorrogao automtica.......................................................................................... 179

14. LIVRAMENTO CONDICIONAL.................................................................................... 181


1. Requisitos....................................................................................................................... 181
2. Condies...................................................................................................................... 182
3. Revogao..................................................................................................................... 183
4. Conseqncias da revogao por condenao............................................. 183
5. Conseqncias da revogao por descumprimento de condio im
posta ................................................................................................................................ 183
6. Prorrogao automtica.......................................................................................... 184

15. CONCURSO DE CRIMES................................................................................................ 185


1. Concurso material ou real....................................................................................... 185
2. Concurso formal ou ideal........................................................................................ 186
3. Crime continuado...................................................................................................... 186
4. Concurso material benfico................................................................................... 188
5. Pena de multa no concurso de crimes............................................................... 188

16. DOS EFEITOS DA CONDENAO............................................................................ 191

17. REABILITAO.................................................................................................................... 193

18. CAUSAS EXTiNTIVAS DAPUNiBiLtDADE................................................................ 195


1. Morte do agente........................................................................................................... 195
2. Abolitio criminis........................................................................................................... 196
3- Anistia............................................................................................................................... 196
4. Graa e indulto ........................................................................................................... 197
5. Renncia ao direito de queixa................................................ .............................. 198
6. Perdo do ofendido..................................................................................................... 199
7. Retratao....................................................................................................................... 200
B8BB
SUMRIO Ei

8. Casamento da vtima com o agente............................................................. 200


9. Casamento da vtima com terceiro.............................................................. 201
10. Perempo.............................................................................................................. 202
11. Decadncia............................................................................................................. 202
12. Perdo judicial...................................................................................................... 203
13. Prescrio............................................................................................................... 203
13.1 Prescrio da pretenso punitiva (PPP)....................................... 204
13.1.1 Termo in icia l............................................................................ 205
13.1.2 Causas suspensivs d prazo prescriciona................ 205
13.1.3 Causas interrupttvas da prescrio (art. 117 do CP) 206
13.1.4 Prescrio em abstrato........................................................ 207
13.1.5 Prescrio superveniente................................................... 208
13.1.6 Prescrio retroativa............................................................ 209
13.1.7 Prescrio virtual................................................................... 211
13.1.8 Observaes sobre a PPP.................................................. 211
13.2 Prescrio da pretenso executria (PPE)................................ 212
13.3 Imprescritibilidade.............................................................................. 214
13.4 Observaes....................................................................................... 215

P a r t e E sp ec ia l

1. DOS CRIMES CONTRA A V ID A ........................................................................... 217


1. Homicdio.............................................................................................................. 217
1.1 Homicdio privilegiado ................................................................... 219
1.2 Homicdio qualificado .................................................................... 219
1.3 Homicdio circunstanciado.............................................................. 223
1.4 Homicdio culposo.............................................................................. 223
1.5 Perdo judicial...................................................................................... 224
2. Induo, instigao e auxlio ao suicdio................................................ 225
2.1 Figura tpica de aumento de pena............................................... 227
3. Infanticdio............................................................................................................. 227
4. Aborto...................................................................................................................... 229
4.1 Autoaborto.............................................................................................. 231
4.2 Aborto provocado (sem o consentimentoda gestante)......... 232
4.3 Aborto consensual (com consentimento da gestante)....... 232
4.4 Aborto qualificado .............................................................................. 232
4.5 Aborto legal .......................................................................................... 233
El DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

2. DAS LESES CORPORAIS.............................................................................................. 235


1. Leso corporal leve................................................................................................... 235
2. Leso corporal grave................................................................................................. 235
3. Leso corporal gravssima...................................................................................... 236
4. Leso corporal seguida de morte........................................................................ 237
5. Leses corporais privilegiadas.............................................................................. 237
6. Leso dolosa circunstanciada............................................................................... 237
7. Leso corporal culposa............................................................................................. 238
8. Perdo judicial............................................................................................................ 238
9. Violncia domstica.................................................................................................. 238
10. Vtima portadora de deficincia.......................................................................... 238

3. DA RIXA................................................................................................................................... 239

4. DOS CRIMES CONTRA A H O N RA.......................................................................... 241


1. Calnia............................................................................................................................ 242
2. Difamao..................................................................................................................... 244
3. Injria............................................................................................................................... 246
4. Disposies comuns................................................................................................. 247
4.1 Aumento de pena......................................................................................... 247
4.2 Excluso.......................................................................................................... 247
4.3 Retratao........................................................................................................ 248
4.4 Ao penal..................................................................................................... 248

5. DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL...................................... 251


1. Constrangimento egal............................................................................................. 251
2. Ameaa............................................................................................................................ 253
3. Seqestro e crcere privado.................................................................................. 254
4. . Reduo a condio anloga de escravo................................................... 256

6. DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO............................................................... 259


1. Furto.................................................................................................................................. 259
1.1 Elemento subjetivo....................................................................................... 261
1.2 Consumao e tentativa............................................................................ 262
1.3 Furto de energia............................................................................................ 263
1.4 Furto noturno.................................................................................................. 263
1.5 Furto privilegiado ou mnimo................................................................. 264
SUMRIO BI
I.6 Furto qualificado.......................................................................................... 264
2. Furto de coisa comum.............................................................................................. 269
3. Roubo.............................................................................................................................. 269
3.1 Elemento subjetivo...................................................................................... 271
3.2 Consumao e tentativa............................................................................ 271
3.3 Causas de aumento de pena ................................................................. 273
3.4 Roubo seguido de leso grave ou m orte.......................................... 276
4. Extorso.......................................................................................................................... 278
4.1 Seqestro relmpago................................................................................. 279
5. Extorso mediante seqestro................................................................................. 280
5.1 Delao premiada ..................................................................................... 281
6. Extorso indireta......................................................................................................... 281
7. Dano................................................................................................................................. 282
7.1 Dano qualificado........................................................................................ 282
8. Apropriao indbita............................................................................................... 283
9. Apropriao indbita previdenciria................................................................ 284
10. Estelionato..................................................................................................................... 286
10.1 Causas de aumento e diminuio de pena...................................... 289
11. Receptao.................................................................................................................... 289
II.1 Elemento subjetivo....................................................................................... 290
11.2 Receptao culposa.................................................................................... 291
11.3 Aumento de pena......................................................................................... 291
12. Imunidades (tambm chamadas escusas absolutrias).............................. 291

7. DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE 1MATERIAL.................................... 293


1. Violao de direito autoral..................................................................................... 293

8. DOS CRiMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABA LH O ...................... 295


1. Atentado contra a liberdade de trabalho.......................................................... 295
2. Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem
violenta.......................................................................................................................... 297
3. Atentado contra a liberdade de contrato detrabalho ................................. 297
4. Boicotagem violenta................................................................................................. 297
5. Atentado contra a liberdade de associao..................................................... 298
6. Paralisao de trabalho, seguida de violncia ou perturbao da
ordem............................................................................................................................. 299
7. Paralisao de trabalho de interesse coletivo................................................. 300
m DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

8. invaso de estabelecimento industriai, comercial ou agrcola, sabota


gem....................................................................................................................... 301
9. Frustrao de direito assegurado por lei trabalhista..................... 301
10. Frustrao de iei sobre a nacionalizao do trabalho................. 303
11. Exerccio de atividade com infrao de deciso administrativa......... 303
12. Aliciamento para o fim de emigrao................................................. 304
13. Aliciamento de trabalhadores de um locai para outrodo territrio
nacional.............................................................................................................. 305

9. DOS CRIMES CONTRA A DIGNDADE SEXU A L........................................... 307


1. Estupro................................................................................................................ 308
2. Violao sexual mediante fraude....... ....................... ....... .................. 312
3. Assdio sexual............................................................................................... 314
4. Estupro de vulnervel.................................................................................. 316
4.1 Induo de vulnervel a satisfao da lascviade terceiro........ 319
5. Satisfao da lascvia mediante presena de criana ou adolescente 321
6. Favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual
de vulnervel.................................................................................................. 321
7. Disposies gerais................................................ ....................................... 323
7.1 Causa de aumento de pena da Lei de Crimes Hediondos........ 323
7.2 Ao penal.................................................................................................... 324
7.3 Causa de aumento de pena................................................................... 325
8. Lenocnio e trfico de pessoas................................................................ 325
8.1 Mediao para servir a lascvia de outrem..................................... 326
8.2 Favorecimento da prostituio ou outra forma deexplorao
sexuai............................................................................................................... 327
8.3 Casa de prostituio................................................................................... 328
8.4 Rufianisnrio;......... .....................,................................................................... 328
8.5 Trfico de pessoas....................................................................................... 329
8.6 Trafico interno de pessoas....................................................................... 330
9. Ultraje pblico ao pudor........................................................................................ 331
9.1 Ato obsceno................................................................................................... 331
10. Disposies Gerais li................................................................................... 331

10. DOS CRIMES CONTRA A PAZ PBLICA................................................................. 333


1. Quadrilha ou bando..................................................................................... 333
1.1 Causa de aumento de p ena................................................................... 334
SUMRIO

11. DOS CRMES CONTRA A F PBLICA................................................................... 335


1. Noes gerais............................................................................................................... 335
2. Falsificao de documento pbiico................................................................... 335
3. Falsificao de documento particular............................................................... 338
4. Falsidade ideolgica.................................................................................................. 339
5. Uso de documento falso......................................................................................... 340
6. Falsa identidade.......................................................................................................... 341

12. DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA.................................. 343


1. Conceito de funcionrio pbiico......................................................................... 343
2. Crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao em
geral................................................................................................................................ 344
2.1 Peculato.......................................................................................................... 344
2.1.1 Peculato-apropriao................................................................ 344
2.1.2 PecuSato-desvio........................................................................... 344
2.1.3 Peculato-furto............................................................................... 345
2.1.4 Peculato culposo........................................................................ 346
2.1.5 Peculato mediante erro de outrem...................................... 346
2.2 Concusso ..................................................................................................... 347
2.3 Excesso de exao...................................................................................... 347
2.4 Corrupo passiva....................................................................................... 348
2.5 Prevaricao.................................................................................................. 348
3. Crimes praticados por particular contraa Administrao em geral... 349
3.1 Resistncia....................................................................................................... 349
3.2 Desobed incia............................................................................................... 350
3.3 Desacato........................................................................................................... 350
3.4 Corrupo ativa............................................................................................ 351
3.5 Contrabando ou descaminho................................................................. 352
4. Crimes contra a administrao da justia...................................................... 352
4.1 Denunciao caluniosa................... ........................................................ 352
4.2 Comunicao falsa de crime oucontraveno................................ 354
4.3 Autoacusao falsa..................................................................................... 355
4.4 Falso testemunho ou perca.................................................................... 356
4.4.1 Retratao....................................................................................... 359
4.5 Coao no curso do processo................................................................ 360
4.6 Exerccio arbitrrio das prpriasrazes............................................... 361
DiRElTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

4.6.1 Ao pena!....................................................................................... 362


4.7 Favorecimento pessoal.............................................................................. 362
4.7.1 Escusa absolutria......................................................................... 364
4.8 Favorecimento reai...................................................................................... 364
4.9 Evaso mediante violncia contra a pessoa..................................... 365
4.10 Patrocnio infiel............................................................................................. 366
4.10.1 Patrocnio simultneo ou tergiversao................................ 367

BIBLIOGRAFIA............................................................................................................................... 369
O direito penal no pode ser visto simplesmente como meio que pos
sibilita a ao do Estado sobre os mais caros interesses do cidado, como a
liberdade- Na verdade, o direito penal , tambm, e de forma primordial, ga
rantia do cidado contra as possibilidades de o Estado tangenciar sua esfera
de direitos. O direito penal tem como funo precpua demarcar ao cidado
o espao de sua liberdade, limitar a atuao do Poder Estatal e, tambm,
prevenir crimes e diminuir a violncia social, por meio da ameaa da pena e
de sua imposio. A prevalncia da funo de garantia em confronto com o
escopo punitivo caracterstica marcante de um direito penal democrtico.
Assim, como quer Silva Snchez, h de se reconhecer um conflito dial
tico de trs objetivos no direito penal moderno: diminuio da violncia na
comunidade por meio da preveno do crime versus diminuio da violn
cia do Estado por meio da diminuio dos castigos versus preservao dos
direitos e garantias individuais. H de se buscar o mximo de eficincia com
o mximo de garantias.
O favor rei, em sua mais ampla acepo, no se confunde com ideias de
impunidade ou abolicionismo penal. , na verdade, reforo da ideia matriz
da estrutura do direito penal moderno, que busca proteger o cidado contra
o excesso de poder do Estado, e vetor a partir do qual deve ser compreendido,
predominando sobre as demais funes assinaladas.

1. EVOLUO DO DIREITO PENAL


Importante conhecer os principais movimentos histricos do direito
penal para que seja possvel reflexo sobre a evoluo e a manuteno de de
terminadas prticas primitivas, bem como para relacionar cada prtica a uma
determinada concepo de Estado e Humanidade. Em razo dos objetivos
do presente trabalho, faremos referncias apenas s principais caractersticas
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

de cada poca e regio, ressalvando a evidente ocorrncia de movimentos


contrrios e isolados em cada perodo.

7.7 Direito pen al nos p ov os primitivos


A ideia de punio e imposio de castigo acompanha a humanidade
desde suas origens, quando evidente a ausncia de justificativa racional para
o suplcio, que se baseava em tabus (Freud) e outras reaes quase instinti
vas. Conforme assinala Bemardino Gonzaga, no estavam ainda fixadas as
noes de causalidade, culpa ou reprovabilidade, ou seja, se um mal assolava
a comunidade, significava que alguma afronta teria sido feita divindade que
deveria proteger o grupo. A conseqncia mais comum era que a algum (ou
a determinado grupo de pessoas) fosse atribuda tal responsabilidade, o que
resultava em sacrifcios para resgatar a proteo da divindade (pagando com
a imposio de suplcio o mal que gerou a ira da divindade retribuio).
Desde logo possvel vislumbrar a influncia das noes de retribuio/
preveno, ainda que bastante distante de qualquer justificativa racional. Im
portante lembrar que, para alguns autores (por todos Duek), ainda possvel
perceber na sociedade atual a imposio de sanes com escopo vingativo,
irracional, como nos povos primitivos.
A responsabilidade no era atribuda necessariamente ao causador,
tampouco a imposio da pena, uma vez que tais noes ainda no haviam
se desenvolvido. Assim, as reaes eram mensuradas de forma irracional,
com a vingana de grupos contra indivduos, ou de grupos contra grupos,
num ciclo de violncia que, aos poucos, foi se tornando incompatvel com a
necessidade de contatos e convivncia com grupos vizinhos.
Surge como primeiro limite, marcado possibilidade de interferncia
penal, a ideia do talio (ius ahones), referenciada at mesmo na Bblia; olho
por olho, dente por dente. O Cdigo de Hammurabi comumente apontado
como a primeira concretizao da ideia do talio conhecida. Com a imposi
o de limites, comea a ganhar fora a noo de publicizao das sanes,
quer na apreciao, julgamento ou at mesmo, em momento posterior, na
aplicao da sano.
A imposio de limites , certamente, o grande marco final do direito
punitivo dos povos primitivos, pois acompanhadas pela individualizao e
aparente racionalizao das punies, fazendo desaparecer as caractersticas
apontadas no incio do captulo.
Cap. 1 INTRODUO

/.2 Direito penal romano


No incio da formao do povo romano, como na maioria dos povos, po
deria ser percebido o carter sacro da punio. No entanto, conforme observa
Anbal Bruno, o povo romano foi um dos que mais cedo libertou a explica
o punitiva do vnculo religioso. Se em um primeiro momento prevalece a
vingana, esta seguida pelo abrandamento advindo do talio (Lei das XII
Tbuas) e, ento, at a possibilidade da composio. Assim como a prpria
estrutura do Estado Romano, que evolui gradativamente para a concentra
o de poder (perodo expansionista), aos poucos os crimes vo perdendo
o carter privado e a pena adquire carter eminentemente pblico. Fragoso
anota que, na ltima fase (sculos II e III d. C.),j se distinguia dolo e culpa.

1.3 Direito penal medieval


Merece destaque o direito penal germnico que, dentre suas caracters
ticas originais, tem a prevalncia do direito costumeiro e a responsabilidade
objetiva - independente de dolo ou culpa, muito comum no direito civil
moderno. Antes da grande invaso, h forte influncia da chamada justia
privada, cabendo ao agredido ou seu grupo familiar a reao punitiva. Em
busca da diminuio da violncia e manuteno do grupo, aos poucos foi
sendo permitida a troca da punio em igual medida pela compra da paz, com
o pagamento de indenizaes ou outras prestaes (composio).
Emperiodoprximo.mascoinmaiorlongeyidade.surgeodireito can
nico que, se a princpio buscava regular atitudes no seio da Igreja, aos poucos
alastra sua influncia como conseqncia do crescimento do cristianismo na
sociedade eno Estado. Essa influncia pode ser percebida na justificativa da
pena, que passa a ser preocupar com a recuperao do condenado/pecador,
(aumentar o rebanho, converter os infiis). A partir da alterao da justifica
tiva da sano, possvel perceber tambm mudanas nas principais espcies
de pena e mesmo na estrutura do crime. A privao da liberdade passa a ser
a principal espcie de pena, visando o arrependimento e purificao do
criminoso/pecador, que expia seus pecados e, se o caso, pode voltar ao con
vvio social. Da a origem de nosso atual sistema de penas, e da nomenclatura
penitenciria.
O perodo inquisitivo, que se inicia timidamente no sculo XIII, consi
derado por muitos o grande flagelo punitivo do mundo ocidental no perodo.
Perde fora apenas quatro sculos depois, e assinalado por Fragoso, entre
outros, como grande mancha negra na histria da Igreja.
El DiREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Por volta do sculo X d.C. apontado o surgimento de um direito penal


comum, resultado das influncias do direito romano, germnico e cannico.
J no sculo XII, surgem os glosadores (Bolonha), que retomam os estudos
do direito romano. Dois sculos depois, h destaque para os praxistas, que
buscavam maior sentido prtico em suas obras, a partir dos estudos dos di
versos sistemas jurdicos apontados.

1.4 Direito penal nos Estados absolutos


Com a concentrao de poder nas mos do soberano, necessria para
garantir a paz na comunidade e a sobrevivncia dos sditos (Hobbes), h um
marcante incremento de violncia no direito penal, na busca de comunicar,
atravs do terror das execues pblicas, o imenso poder do soberano. A
punio intencionalmente desproporcional, pois, mais que restabelecer
justia ou reeducar o criminoso, serve, na lio de Foucault, para comunicar
poder, intimidar, enfim, reprimir o povo que, assolado pela misria e pelos
tributos, precisava ser afastado de anseios revolucionrios.
O terror penal e a exacerbao da finalidade de intimidao da pena
so, assim, as marcas mais caractersticas dos processos punitivos durante o
absolutismo, alm da insegurana jurdica e ausncia de meios de controle
dos julgamentos, em razo da j referida concentrao de poder.
O descontrole e ilegitimidade das punies toma insuportvel a manu
teno do regime, e o povo reage com as diversas revolues que marcam o
incio da idade contempornea.

7.5 Perodo humanista


No incio do renascimento e com a primazia dos ideais iluministas, o
homem passa a se nortear pela razo, buscando assim justificativas terrenas
e racionais para a imposio da pena. Sendo o homem o centro do universo,
razovel exigir sua valorizao e respeito, o que culmina com uma cultura
humanista. Mais e ainda, com o primado da razo, surge a valorizao do
livre arbtrio, implicando na reestrutura e valorizao da categoria da culpa
bilidade. A pena passa a carecer de justificativa racional, no bastando mais
o sentimento de vingana ou a justificao divina.

7. 6 Escolas de direito penal


A partir do renascimento, no mais se costuma dividir as fases evolutivas
do direito penal em perodos, mas em escolas, uma vez que no obedecem,
Cap. 1 INTRODUO

necessariamente, um critrio cronolgico corrente. As escolas so identi


ficadas a partir da semelhana de ideias acerca da estrutura do crime e/ou
finalidades da pena. Ousamos, ao final, acrescentar alguns movimentos aos
classicamente apresentados pela doutrina, na busca de introduzir o leitor na
compreenso das atuais tendncias poltico-criminais.

1.6.1 Escola clssica


Com ampla inspirao no racionalismo iluminista, distingue dolo e
culpa, baseia a culpabilidade no livre arbtrio e tenta justificar a pena de
maneira racional.
Como todo homem tem total controle de seus atos e perfeita compreenso
do mundo que o cerca, absolutamente livre para escolher entre o caminho
do justo ou do injusto, do lcito ou do ilcito. Escolhendo o caminho do ilcito,
deve ser punido por ter mal utilizado sua liberdade, para que se estabelea
justia, ou seja, para que haja equilbrio (identidade das noes de equilbrio
e justia) entre o mal causado e o mal da pena. Pune-se porque justo e no
limites da igualdade/proporcionalidade, pois de outra forma, como alertava
Carrara, seria instigada a prtica de crimes mais graves. Alguns autores j
buscam na pena finalidades preventivas, tentando orientar terceiros ao bom
uso da liberdade, apregoando que apenas a ameaa da pena inserida em uma
lei clara poderia prevenir a prtica de crimes, alm de garantir o indivduo
contra o arbtrio estatal (Feuerbach).
Pouca nfase no criminoso, que tratado como ente abstrato, at porque
todos os homens so, por presuno, igualmente livres e racionais.

1.6.2 Escola positiva


Inspirada na evoluo das cincias experimentais, busca estabelecer
nexos de causa e efeito similares aos da fsica para as demais cincias. Parte
da induo e da experimentao, acreditando assim alcanar respostas exatas
(cientficas) para os problemas da criminalidade. sempre classificada em
trs fases:
a)O determinismo biolgico de Lombroso: a partir da observao e
levantamento de dados acerca dos criminosos, o referido autor,
mdico por origem, elaborou teoria a partir da qual seria possvel
determinar a tendncia do sujeito prtica criminosa em razo de
determinadas caractersticas corporais, chegando a trazer detalhes
da face como indcio da ndole criminosa. H que se entender tal tese
El DiREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

como determinista uma vez que admite ser a caracterstica biolgica


peculiar da pessoa o que a leva a praticar crimes, ou seja, as pessoas no
tm a mesma liberdade para escolher entre praticar ou no a infrao:
algumas tendem ao crime, naturalmente, e outras no.
b) O determinismo de Ferri: alm dos fatores biolgicos, o homem
fruto do meio, ou seja, determinado pelo ambiente em que vive a
ser portar de uma ou outra maneira, inclusive a praticar crimes. A
melhor maneira de evitar a prtica de crimes alterar os ambientes,
de forma a diminuir o incentivo criminalidade, bem como afastar
o criminoso de seu meio anterior. Mais uma vez, o homem no tem
liberdade de escolher entre o caminho do crime ou do lcito, pois
determinado pelas caractersticas biolgicas e pelo meio a um ou
outro comportamento.
c) O determinismo de Garfalo: traduz e combina as ideias dos anteriores
para a linguagemjurdica, tendo como principais traos a possibilidade
de um conceito natural de crime, a definio de periculosidade
como o potencial para a futura prtica criminosa e a justificao da
pena a partir da responsabilidade social do sujeito. O que seria tal
responsabilidade social? Afastada a responsabilidade moral pelo mau
uso da liberdade, visto que o homem da escola positiva no livre (mas
sim determinado), deve ser responsabilizado o infrator simplesmente
porque vive em sociedade, e deve arcar com os nus para tanto.

1.6.3 Escola ecltica


Busca combinar conceitos da escola clssica e da escola positiva. No
faz opo entre o livre-arbtrio e o determinismo, partindo da faculdade de
determinao normal. Busca a cincia penal total, adaptando a linguagem e os
dados da criminologia dogmtica jurdico-penal, como leciona Figueiredo
Dias. A pena teria funo intimidativa e seria aplicada aos imputveis, e as
medidas de segurana aos inimputveis.

1.6.4 Escola tcnico-jurdica


Restringe o campo de conhecimento do direito penal. Para os adeptos
dessa escola, que tem sua maior influncia no Brasil atravs da obra de Rocco,
a interveno no direito penal de conceitos das chamadas cincias exatas, e
mesmo da filosofia, tomavam incompreensvel o sistema jurdico. Assim, o
estudioso do direito penal deveria se ater ao estudo da norma posta e suas
relaes internas e interpretativas, deixando s outras cincias a reflexo
Cap. 1 INTRODUO

crticas das estruturas, a elaborao de novas polticas e o gerenciamento dos


dados advindos da experimentao.
Pela compreenso do crime como ente abstrato, foram chamados por
muitos de neoclssicos.

1.6.5 Escoia correcionalista


Parte, assim como a escola positiva, da ideia de que o criminoso tem um
problema interno a ser resolvido, demandando assim pena indeterminada
(Roeder). Mas ao invs de observar a questo a partir do ngulo biolgico
ou sociolgico, prefere o mbito da tica. Busca, assim, corrigir o criminoso
do ponto de vista tico, fazendo com que a pena seja um bem. Na lio de
Concepcin Arenal, a pena no ser jamais neutra, mas sim um bem ou
um mal para o criminoso, e melhor (tanto a partir de um prisma tico-
-humanista como utilitarista) que seja um bem, para que o sujeito possa se
readaptar sociedade.

1.6.6 Escola de defesa social


Busca abolir o direito penal, em prol de um direito de defesa social, que
busca adaptar o indivduo ordem social. Apena seria substituda pela medida
de defesa, buscando humanizar o tratamento do afastado (Gramatica). Em
Ancel, na nova defesa social, ao invs de abolir o direito penal, a ideia adapt-
-lo s novas exigncias do humanismo, mormente nas condies e objetivos
do cumprimento da pena. A adoo das ideias humanistas na nova defesa
social influenciou a maioria das legislaes penitencirias da atualidade.

1.6.7 Garantismo penal


Trata-se de concepo filosfica acerca do Direito, que, por ter exempli-
ficao corrente na temtica do direito penal, pode ser entendida, em seus
contornos gerais, como opo de justificao punitiva. Destaca a importncia
da Constituio na compreenso do direito penal democrtico, anotando que
apenas a supremacia da constituio pode proteger o indivduo da imposio
arrogante e tirnica das penas. Partindo da premissa contratualista, prega o
respeito aos direitos e garantias do indivduo enquanto premissa no tratamento
de suas relaes com o Estado, ressaltando o papel do juiz no fortalecimento
de tais direitos, e tambm a compreenso das funes estatais a partir de sua
funo de diminuio da violncia social. Sem funo racional, a interveno
estatal ilegtima. A pena necessria a partir de sua funo principal de evitar
violncia, saciando, principalmente, a nsia de vingana da populao. Se no
m DtREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

houvesse pena, as reaes informais e desproporcionais da populao iriam


incrementar os nveis de violncia social, como assinala Ferrajoli. No entanto,
como a corrente filosfica parte da primazia do indivduo, apenas seria legti
ma a pena estritamente necessria, proporcional e aplicada aps um processo
estruturado sobre a mais ampla defesa e proteo dignidade humana.

1.6.8 Escola funcionaiista


Mais que uma corrente acerca da teoria do delito, acreditamos que se
trata de uma nova escola, pelas peculiares formas de enfrentar as questes
sobre a justificativa e possibilidades do direito penal. Essa escola busca jus
tificar todos os institutos a partir de suas funes poltico-criminais, como
esclarece Roxin, ou seja, busca aniquilar as fronteiras entre a poltica criminal
e a dogmtica jurdico-penal, de forma a permitir a instrumentalizao dos
conceitos, sempre normativos, em busca dos fins do direito penal. A pena teria
como finalidade e justificativa a comunicao da manuteno da vigncia da
norma, como forma de estabilizar as expectativas no meio social: quando se
quebra uma norma, comunica-se que ela no vale, e partir da sano que
se comunica, com mais fora, que ela continua valendo. Busca revitalizar a
confiana do meio social na vigncia da norma.

1.6.9 Lei e ordem


Com base na manuteno da ordem moral e do interesse social, prega
que o apego aos direitos humanos resultou no incremento da violncia, uma
vez que os infratores se veem protegidos na prtica criminosa com ampla
possibilidade de impunidade e brandura da pena. Apenas o maior rigor penal
poderia proteger a sociedade dos criminosos. Conta com o apoio apriori
da populao, impressionada com a divulgao de notcias sobre violncia
crescente, resultando assim em forte apelo poltico-eleitoral, e consequente
mente reformas legislativas. Acreditamos que o ideal do movimento afronta,
por restringir direitos individuais, os princpios constitucionais democrticos
e de proteo dignidade do ser humano, bem como resulta na ineficaz busca
de diminuio da violncia, como j assinalava Arajo jr.

2. RELAES ENTRE CRJMNOLOGIA, POLTICA CRIMINAL E


DIREITO PENAL
A criminologia, cincia do ser derivada da sociologia, com mtodo
experimental e indutivo, tem como objeto a coleta e a anlise de dados sobre
Cap. 1 INTRODUO

o crime, o criminoso, a vtima (de onde derivou a vitimologia) e as formas


de controle social.
A Poltica Criminal cincia com ndole crtica e reflexiva, que a partir
de informaes empricas busca traar estratgias e criar opes para a uti
lizao de instrumentos penais como forma de reduo da violncia. Serve
como ponte entre as informaes obtidas pela criminologia e o direito penal.
Entenda-se aqui direito penal no como a cincia penal total, como
apregoava Liszt e defende Figueiredo Dias, mas sim como cincia dogmtica,
que se utiliza do mtodo lgico abstrato, dedutivo, e que tem como objeto o
estudo da lei penal.
As relaes e interferncias entre a Criminologia, a Poltica Criminal
e o direito penal nem sempre foram aceitas pacificamente pelos penalistas.
H vrios ciclos em que tais relaes se fortalecem, e depois se desfazem em
nome da pureza de cada cincia /linguagem. Atualmente, h um forte
movimento pela integrao, como o funcionalismo teleolgico de Roxin que
prega a admisso de uma maior influncia da poltica criminal na compreenso
do direito penal como nica forma de construo de um sistema coerente,
pensamento que adotamos.

3. FONTES DO DIREITO PENAL


As fontes podem ser classificadas como materiais (de produo) ou
formais (de conhecimento). A fonte material o Estado, sendo que no Brasil
s tem competncia para legislar em matria penal, a princpio, a Unio,
conforme art. 22,1, da CE As fontes formais podem ser divididas em: (a) ime
diatas: a lei em sentido estrito, que o centro de gravitao do direito penal,
visto que tal ramo do Direito se erige a partir do princpio da legalidade, que
abre o Cdigo Penal; (b) mediatas: costume e princpios gerais do direito.
Embora no possam criar crimes, so tidas como fontes por influenciarem
diretamente o mbito de eficcia das leis, permitindo interpretar, por exemplo,
o que considerado obsceno. O costume tem um componente objetivo,
que a reiterao do comportamento, e um subjetivo, que a crena em sua
obrigatoriedade. O costume pode no revogar a lei penal, ou seja, crime pou
cas vezes punido no perde seu carter criminoso, mas influenciapodendo
restringir a compreenso da amplitude da norma, e normalmente leva o
legislador a revog-la ou alter-la. Os princpios gerais do direito so os mais
abstratos do ordenamento e lhe do alicerce de compreenso, como o que
m DIREiTO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

manda no lesar terceiros, dar a cada um o que seu ou, atualmente, o que
estrutura o ordenamento a partir do respeito dignidade humana.

4. CLASSIFICAO DAS NORMAS PENAIS


Classificamos como norma o preceito de conduta, o mandamento
previsto na lei. Como veremos, as normas incriminadoras vm dispostas,
normalmente, nos tipos penais. Assim, ao invs de reproduzir o mandamen
to, ou seja, a norma (que seria no mate algum), a lei prefere descrever a
conduta proibida (matar algum) , cominando em seguida a pena respectiva.
Por isso se diz que o agente que pratica crime age rios moldes descritos na lei
(matar algum), afrontando com isso a norma que lhe d contedo (no
mate algum). O sistema de descrio das condutas proibidas, ou seja, os
tipos penais, so atribudos a Bindng.
Podem ser classificadas em incriminadoras e no incriminadoras. Incri
minadoras quando descrevem crimes e cominam penas. As no incrimina-
doras podem ser permissivas e explicativas ou finais. As permissivas podem
ser justificantes, quando excluem a antijuridicidade, e exculpantes, quando
excluem a culpabilidade (Greco). As explicativas, complementares ou finais
esclarecem o contedo de outra norma, como no caso do conceito de funcio
nrio pblico ou tratam de regras gerais para aplicao das demais normas,
como a que disciplina a tentativa, o nexo de causalidade.

5. DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO


Consideramos como direito penal objetivo o conjunto de regras penais
postas, as normas penais trazidas pelo Estado. Tratamos como direito penal
subjetivo o poder do Estado de criar normas e a possibilidade de, a partir
delas, impor penas, ou ainda, o chamado iuspunieni.
Princpios de Direito Penal

1. PRINCPIO DA LESVIDADE
A legalidade formal, ou seja, a simples correspondncia aparente entre
o tipo penal e o fato no era mais suficiente para resolver problemas dirios,
nos quais a interveno penal se fazia claramente desnecessria. Assim, alm
da subsuno/ormal, tambm requisito para a interveno penal a real lesi-
vidade social da conduta, ou seja, necessrio que no se trate apenas de um
comportamento ou conduta interna, mas sim conduta exteriorizada capaz
de lesar ou expor terceiros a risco, o que se convencionou chamar alteridade
penal (ou transcendentalidade). O sujeito no pode ser punido por autoleso,
nem pelo que (afastando-se o direito penal do autor), mas apenas pelo que
fez (favorecendo o direito penal do fato). Enfim, necessria a adequao da
conduta a um conceito material de crime.

2. PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA


O Brasil vive atualmente um conflito entre duas ideologias penais. De
um lado, o law and order, ainda crente na antiga promessa do direito penal
de acabar com a criminalidade, tendo como instrumento o incremento da
sano penal. Pr outro lado, a ideologia da interveno mnima, resultado da
evoluo dos ideais iluministas da primazia da razo e do antropocentrismo.
A partir do princpio da interveno mnima, temos que em um Estado
Democrtico, a interveno do Estado na esfera de direitos do cidado deve
ser sempre a mnima possvel, com o intuito de permitir seu livre desen
volvimento. Por outro lado, como a pena medida extrema e grave, apenas
quando a interveno estatal realmente diminuir a violncia social, impedin
do a vingana privada e prevenindo crimes por meio da intimidao ou da
ratificao da vigncia da norma (no esquecendo da adequao da sano),
ser legtima a interveno da estrutura penal.
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

Se a violncia da pena superior quela evitada com a aplicao da


sano penal, o Estado subverte sua funo primordial, que permitir o
convvio social e o desenvolvimento individual (bem comum), e passa a no
terjustificativa racional para a apenao. Conforme iderio iluminista, sendo
o Estado produto da razo, no h legitimao possvel para a sano penal
justificada pelo sentimento social (carncia) de vingana.
Enfim, se possvel medir o avano poltico de um povo com base em seu
sistema penal, podemos afirmar que quanto mais rgido e amplo seu sistema
de penas, mais tem a caminhar na busca da democracia.
Entendemos ser a viga mestre do direito penal democrtico, possuindo
maior grau de abstrao. Em nossa viso, da que decorrem os princpios a
seguir arrolados: subsidiariedade, exclusiva proteo de bens jurdicos com
dignidade penal, fragmentariedade, insignificncia e adequao da inter
veno penal.

2.1 Princpio da subsidiariedade


O direito penal um remdio subsidirio, ou seja, deve ser reservado
apenas para aquelas situaes em que outras medidas estatais ou sociais
(sano moral, administrativa, civil etc.) no foram suficientes para provocar
a diminuio da violncia gerada por determinado fato. Se possvel evitar a
violncia da conduta com atuaes menos gravosas que a sano penal, a
criminalizao da conduta se torna ilegtima por desproporcional.

2.2 Princpio da exclusiva proteo a bens jurdicos com dignidade


penal
O direito penal no pode proteger atos tidos como meramente imorais
por parcela da comunidade (Nilo Batista), nem tentar impor determinada
ideologia poltica ou crena religiosa, sob pena de inconstitucionalidade. Sua
legitimao vem da finalidade de proteger bens jurdicos, e, se no h bem
jurdico claramente colocado como objeto de proteo, ilegtima a tipificao
da conduta como relevante penal.
No entanto, nem todo bem jurdico, nem tudo aquilo que satisfaz uma
necessidade humana pode ser considerado merecedor de tutela penal. Apenas
os bens jurdicos realmente vitais para a vida em sociedade, relacionados e
cristalizados na Constituio, podem ser resguardados pela interveno pe
nal. Impossvel esquecer que a liberdade de um indivduo ser violada com
a imposio da sano penal, e a liberdade, pelo seu inestimvel valor, no
Cap. 2 * PRINCPIOS DE DIREiTO PENAL
pode ser tangenciada sem extrema necessidade, e para a proteo de outro
bem jurdico.

2.3 Princpio da fragmentariedade


Nem toda leso a bemjurdico com dignidade penal carece de interveno
penal, pois determinadas condutas lesam de forma to pequena, to nfima,
que a interveno penal, extremamente grave, seria desproporcional, des
necessria. Apenas a grave leso a bem jurdico com dignidade penal merece
tutela penal. Acreditamos ser uma decorrncia da subsidiariedade.

2.4 Princpio da insignificncia


Intimamente relacionado com a prpria fragmentariedade, orienta a
irrelevncia penal das infraes pura letra da lei penal que no revelem sig
nificativa leso ou risco de leso aos bens jurdicos tutelados. Assim, ainda
que formalmente haja infrao penal, materialmente no haver crime, pois
a insignificncia da leso afasta a interveno penal.
Polmico h 10 anos, atualmente no mais se discute a aplicao do
princpio da insignificncia, restando a controvrsia para os requisitos de
seu reconhecimento.
Prevalece que os critrios devem ser objetivos, ou seja, dependem priori
tariamente da apreciao do fato objetivamente considerado, desprezados os
caracteres especficos do autor. Nesse contexto, a posio tradicional aquela
que leva em considerao o nfimo desvalor de resultado, em contraponto
gravidade da interveno penal.
Recentemente, os Tribunais Superiores fixaram requisitos para o reco
nhecimento da insignificncia, quais sejam: 1) a mnima ofensividade da
conduta, 2) a ausncia de periculosidade social da ao, 3) o reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento e 4) a inexpressividade da leso jurdica
(HC 92.463 e HC 92.961 no STF, e REsp 1084540 no STJ). Possvel perceber
que os requisitos no levam em conta caractersticas pessoais do autor.
H entendimento minoritrio, do qual discordamos, no sentido de que
deve ser levada em conta a primariedade do acusado, ou seja, a repetio (ou
habitualidade) da conduta criminosa afastaria a aplicao do princpio da
insignificncia (HC 60.949 STJ).
Em nosso entender, no podem ser levadas em conta circunstncias
subjetivas para apreciao da insignificncia, sob pena de consagrao de
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

um inconstitucional direito penal do autor, que pune o sujeito pelo que , e


no pelo que faz.

2.5 Princpio da inadequao social


A ideia de que a conduta adequada socialmente no merece tutela penal
bvia, mas a doutrina tem buscado resolver o problema de diversas ma
neiras. No presente enfoque, afirmamos que apenas aparentemente o tipo
descreve condutas (eventualmente) socialmente adequadas. Na verdade,
quando buscamos seu sentido (e interpretar buscar o alcance e sentido da
norma), conclumos que jamais poderia trazer como merecedora de tutela
penal conduta aceita ou at mesmo fomentada pela sociedade, como o caso
da cirurgia plstica para alterao de sexo, da perfurao para colocao de
brincos em crianas ou da criao de risco permitido (viajar de avio). ver
dade que os mesmos problemas podem ser resolvidos em outros momentos,
como na teoria do crime e especificamente na tipicidade, mas a inspirao a
mesma: o conceito material de crime. Da o estudo no presente tpico, sendo
que acreditamos ser uma decorrncia da subsidiariedade.

2 .6 Princpio da adequao da interveno penal


Ainda que o bem jurdico tutelado merea proteo penal, que haja grave
leso e mesmo que outros instrumentos de controle social no tenham surtido
efeito na defesa do bem, nem sempre a interveno penal se legitima, pois
preciso que seja, ainda, adequada. Adequada no sentido de proporcionar,
com a aplicao da pena, uma diminuio de violncia. Por mais que esteja
justificada mediante os demais princpios, se a interveno penal/criminali-
zao do fato no se mostra adequada a conter as violaes ao bem jurdico,
no diminuindo ou aumentando a violncia, no h justificativa racional
para o instrumento penal.

3. PRINCPIO DA CULPABILIDADE
Tem duas vertentes: (a) nullum crime sine culpa - no h crime sem
culpa ou dolo. Veda a possibilidade do reconhecimento da responsabilidade
objetiva em direito penal. Assim, no basta que fisicamente o sujeito tenha
lesado o bem jurdico; preciso que tenha atuado com dolo ou culpa. H
quem reconhea que o direito penal brasileiro traz excees a tal princpio
na responsabilidade do embriagado (em razo da actio libera in causa) e na
responsabilidade penal da pessoa jurdica; (b) a pena no pode ser maior que
Cap. 2 * PRINCPIOS D DiREITO PENAL

a reprovabidade do sujeito pelo fato praticado, o que impede que o Estado


instrumentalize o sujeito buscando exemplo para prevenir novos crimes.
Inviabiliza ainda a possibilidade de o sujeito ser responsabilizado pelo que ,
e no pelo que fez, determinando a prevalncia do direito penal do fato sobre
o direito penal do autor. A culpabilidade, assim, se refere primordialmente
conduta, ao fato praticado, e no vida anterior do autor. Seno h culpabi
lidade (reprovabidade), no pode haver punio.

4. PRINCPO DA HUMANIDADE DAS PENAS


Salvo exceo constitucional em tempo de guerra declarada, no poss
vel a aplicao da pena de morte, e no possvel, por vedao constitucional,
a aplicao de penas cruis, trabalhos forados e banimento, por atentatrias
dignidade humana.
A morte vedada porque seria contrria ao contrato social, e premissa
da dignidade. As penas cruis so incompatveis com a primazia do indiv
duo e os ideais humanistas que lastreiam o Estado Democrtico. O trabalho
forado, mediante constrangimento fsico, inadmissvel na medida em que
despersonaliza o condenado, equiparando-o a um animal domstico. O ba
nimento era tido na antiguidade como o mximo suplcio, violando direito
humano a conviver com os seus e ter uma ptria (arts. XII e XV da Declarao
Universal dos Direitos Humanos).
No confundir trabalhos forados com trabalho obrigatrio ao preso, que
permitido e determinado pela Lei de Execuo Penal, sob ameaa de sano.

5. PRINCPIO DA PESSOALIDADE DA PENA


Tambm chamado princpio da personalidade da pena ou in transcendn
cia da pena. A pena no pode passar da pessoa do condenado (art. 5., XLV,
CF). Mesmo com a mudana da legislao em relao pena de multa, que a
faz ser cobrada na forma da lei fiscal, no houve alterao na sua natureza de
sano penal, e, assim, no pode ultrapassar a pessoa do condenado, sendo
vedada sua cobrana dos herdeiros no caso de morte do agente. Diferente a
situao da obrigao extrapenal de reparar os danos, que transmitida aos
herdeiros (como as dvidas civis em geral) at as foras da herana.

6. PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA


A individualizao da pena a concretizao da isonomia, visto que im
plica no tratamento diferenciado a situaes e pessoas diferentes, na medida
m DIREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

das respectivas diferenas. Quem pratica crime mais grave, em situao mais
reprovvel, deve ter pena mais intensa que aquele que pratica leve infrao
com pequena censurabilidade.
No precisaria de previso expressa na Constituio, visto que decor
rncia da isonomia. No entanto, sua previso expressa (art. 5., XLVI) apenas
refora sua importncia, o que tem gerado reflexos nas recentes decises do
pas. Costumamos dizer que a individualizao da pena ocorre em trs fases:
(a) na elaborao legislativa, pois a pena deve ser proporcional ao crime co
metido; (b) na aplicao da sano ao caso concreto (sentena), sendo que
os critrios legais podem ser encontrados nos artigos 33,59 e 68 do Cdigo
Penal; e (c) na execuo das penas, pelo sistema progressivo, bem como por
institutos como o livramento condicional, sadas temporrias e outros. Sem
dvida, o acento na garantia individual se faz nas duas ltimas, quando as
condies de cada apenado so ressaltadas.

1) Lesividade
a) Subsidiariedade;
b) Exclusiva proteo a bens jurdicos com
dignidade penal;
2) Interveno mnima
c) Fragmentariedade;
d) Insignificncia;
e) inadequao social;
f) adequao da interveno penal.
. 3) Culpabilidade . a) Proibio de responsabilidade .objetiva;
' v. .... . ... ...,.. ' . b) Proporcionalidade da pena. : ,w
4) Humanidade das penas
5) Pessalidade das penas: :
6) Individualizao das penas
Aplicao da Lei Penal

1. PRINCPIO DA LEGALIDADE
Presente no art. 1 do CP, estabelece que no h crime sem lei anterior que
o defina ou pena sem prvia cominao legal. Nullum crimen, nullapoenasine
praevia lege. O princpio tambm tem fora constitucional. O objetivo de tal
princpio permitir ao cidado conhecer o exato espao de sua liberdade, ou
seja, at onde ele pode chegar sem receber a sano penal. Em contrapartida,
h a limitao ao poder do Estado, que deve se ater a determinados limites
para a atuao penal. Algumas regras se destacam na anlise dos critrios a
que se sujeita a interveno penal para que se respeite o princpio da legali
dade em toda sua extenso.

h 1 Reserva legal
Apenas lei em sentido estrito pode legislar matria penal. Outras espcies
legislativas, como medidas provisrias, leis delegadas, resolues e decretos
no podem veicular matria penal incriminadora, ou seja, no podem trazer
novos limites ao espao de liberdade do indivduo. O cidado tem direito a
ter sua liberdade restringida apenas por lei. O sentido de tal restrio pode ser
indicado por pelo menos duas justificativas: (a) apenas os pares do cidado,
ou seja, aqueles que o representam na conduo do Estado (parlamento) po
dem restringir sua liberdade; (b) o processo legislativo permite interferncia
e repercusso popular (em tese) na elaborao da lei incriminadora.
Em nosso entendimento, no h problema em medida provisria pro reo,
at mesmo porque as crticas enumeradas no seriam aplicveis.

1.2 Taxatividade
A conduta proibida descrita na lei por meio dos tipos. Tipo o mo
delo de conduta, e os tipos incriminadores descrevem o modelo de conduta
DIREiTO PENAL - Custvo Octaviano Diniz Junqueira

proibida. O tipo deve descrever a conduta proibida de forma pormenorizada,


sob pena de perder sua funo, pois para que o cidado conhea o espao de
sua liberdade preciso que consiga compreender o que ou no proibido.
Se a lei no traz a descrio detalhada da conduta proibida, perde funo a
legalidade, e cai o cunho garantxsta do direito penal.
Classifica-se como tipo fechado quele que traz a descrio pormenori
zada da conduta proibida. Tipo aberto aquele que no cumpre tal requisito.
Os tipos dolosos devem ser (e em regra o so) fechados, sob pena de violao
ao princpio da legalidade, o que refletiria, para muitos, em inconstituciona-
lidade. Os tipos culposos, no entanto, podem ser abertos (e na maioria das
vezes o so). A justificativa para tal exceo a inviabilidade de descrio de
toda conduta descuidada (essncia da ideia da culpa) que venha a merecer
tutela penal.
Exemplo interessante de tipo doloso aberto o ato obsceno. A receptao
culposa consagrado e raro exemplo de tipo culposo fechado.

1.3 A vedao da analogia in malan parten


A analogia no forma de interpretao de lei, mas sim instituto de inte
grao do ordenamento jurdico. Partindo do dogma de que o ordenamento
jurdico completo, ou seja, capaz de regular todo conflito social, surgem
instrumentos que, como a analogia, visam completar lacunas legislativas
deixadas pela falibilidade humana ao editar leis.
Seria perigoso demais permitir a analogia de norma penal incriminadora,
delegando-se ao Poder Judicirio tarefa do Legislativo. Mais ainda, perderia
funo garantista o princpio da legalidade, pois o cidado, consultando a lei
escrita e certificando-as da inexistncia de proibio expressa, no teria ainda
certeza sobre a possibilidade de praticar determinada conduta, uma vez que
poderia ser considerada criminosa por analogia. Para que o cidado possa
conhecer verdadeiramente o espao de sua liberdade, preciso que apenas a
conduta descrita na lei possa ser considerada como criminosa. Nullum crimen
sine lege scripta.
Assim, pormais que a conduta se parea comum crime emerea punio
pelo senso comum de moral ou justia, sem previso legal escrita, no pos
svel a incriminao ou incremento da pena sem autorizao legal escrita. Por
exemplo: o crime de trfico de drogas equiparado a hediondo. No entanto,
a associao para a prtica de trfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006)
no est arrolada como crime hediondo ou equiparado. Assim, ainda que seja
Cap. 3 APLICAO DA LEI PENAL

muito semelhante, e que para o senso comum merea ser arrolada como
crime hediondo, no ser possvel a concluso pela hediondez do crime de
associao pela vedao da analogia in malam partem (STJ - HC 56529).
possvel analogia a favor do acusado (in bonam partem), pois no h
violao, no caso, a qualquer funo do princpio da legalidade. Exemplo
marcante a possibilidade de remio pelo estudo (Smula 341 do STJ)
mesmo sem previso legal, ou seja, por analogia in bonam partem.
H controvrsia sobre a possibilidade de ser a lei penal objeto de inter
pretao extensiva. E o que interpretao extensiva? a compreenso do
mandamento normativo por meio da ampliao do significado normal dos
termos da lei. Quando se utiliza? Faz-se interpretao extensiva quando a
lei diz menos do que queria dizer, ou seja, a literalidade no corresponde
ao contedo da norma (preceito) que a lei quer refletir. Na mesma toada,
possvel afirmar que se realiza interpretao restritiva quando a lei diz mais
do que queria dizer, e declaratria quando a lei diz exatamente o que queria,
refletindo com perfeio a norma. Extensiva, declaratria e restritiva so
classificaes da interpretao quanto ao resultado. Quanto interpretao
restritiva e declaratria da norma penal incriminadora no h qualquer dis
cusso, sendo apenas controversa a possibilidade de interpretao extensiva.
H corrente no sentido de que, mesmo em matria penal incriminadora,
possvel a interpretao extensiva, pois o intrprete, no caso, atinge seu
objetivo, ampliando o sentido aparente da lei para alcanar o contedo da
norma, valendo ainda acentuar que no se pode permitir o vcuo de proteo
penai em nome de falhas de literalidade da lei. Para evitar abusos, exige-se
para a interpretao extensiva de norma incriminadora o argumento afortiori,
ou seja, argumento com mais razo. Assim, se a bigamia criminosa, a
trigamia, com mais razo, tambm o ser.
Uma segunda posio aponta a impossibilidade de interpretar de forma
extensiva, pois haveria perda na funo de garantia do princpio da legalidade,
sendo muito difusa a fronteira entre a interpretao extensiva e a analogia,
cabendo lembrar a funo primordial de garantia do direito penal. Alis, se
h falhas na literalidade da lei que impedem o Estado de alcanar necessria
funo preventiva, basta alterar o texto, e aplic-lo aos casos futuros. A ideia
se resume no brocardo:favorabilia sunt ampliando, odiosa sunt restringenda.
Para Hungria, se mesmo aps o emprego de todos os mtodos interpre-
tativos resta dvida insanvel na compreenso da norma, deve ser resolvida
em favor do ru.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

No confundirnalogia GQrhjnterpr^^^^iQgl^^prime]^^
ra ]a foi anal isada. A sguna#formde;.mi^
'
em nossal egi si/smp reqe mati nlera
: seguida de uma frmiagenric/con^oWisq \^y9'art^:21 ^n
7; 2 .^iqjpP;7'
- o bttr recurso queifijfip^
'. da ytirria^Vi; TVao/ ^ r r a m q ^ 0^ < p|^ ^ t si|;
. de.modo que mere^en^jua |jf
atingiroutrassituaessemelhrtesse^
que jrderiaser i rjjr t

" . : "'-.-v'%ehtif^e^UftSc;
. . pretao pr serrieHatfav No jqlq^
a defesa da vti ma/ms^t-Somente a^u^

' : : mulao(ou:seja,-deyehaversurpresa)J pornphv^


-7--, paraalegalidade^seus^jetiv^
' ; casustica limitao sentjlppc^ry^;d^G^USula'^^e^^|^tjy^^^
' o Iim it ao poder do Estado, ajlda': a>compfen^
v-'"de |ibrdadj/preti&^ n te ^ rS i^ ^ r^ | g itH p
' em norma penal ihrirrlihadpY.1: Intel zmeht/nem;smpfeik!)
^jnsprudrtaompr^n^e^^pli^^fte^g^p^^^^PI
como poder ser obseryd;n b.esu dp d a^ tt^ sp eik p^ :;$

1.3.1 Legal idade da pena


Alm de ter direito a conhecer o espao de sua liberdade, o cidado tem o
direito de conhecer, de forma clara, qual a conseqncia de sua atitude crimi
nosa. a suprema consagrao da crena no livre arbtrio e na racionalidade
humana, respeitando a possibilidade de escolha, e confiando que, na apreciao
razovel entre o prazer do delito e o mal da pena, a opo seria pela absteno
da ilicitude. Assim, a legalidade irradia seus efeitos tanto no que toca a conduta
proibida como na sano penal possvel quele que praticou infrao penal.
Possvel defender que limites muito amplos para a fixao da pena tam
bm violam o contorno material do princpio. Ora, se a lei prev pena de 1 a
20 anos de priso, no traz qualqueT segurana ao indivduo ou sociedade,
concretizando evidente fraude ao princpio.

7. 4 Regra da anterioridade da lei


Conseqncia dos fundamentos da legalidade, claro que a exigncia de
lei penal incriminadora apenas garante o indivduo quando o permite conhe
cer a proibio de determinada conduta antes de pratic-la, ou seja, apenas a
conduta anteriormente definida em lei como infrao penal pode ser punida.
Cap. 3 APLICAO DA LE! PENAL
19

''V : / y :w ?'>i a ) Estrita reserva iegal;


........................ ' ' b) Taxatividade;
c) Exigibilidade de Lei escrita;
d) Legalidade das penas;
e) Anterioridade.

7. 5 Norma penal em branco


aquela cujo preceito primrio carece de complemento de outra norma,
ou seja, aquela em que a definio da conduta criminosa apenas possvel
com a utilizao de outra norma, que especifique seu contedo. o caso da
Lei de Drogas (Lei 11.343/2006 - em outra norma est o rol de substncias
consideradas entorpecentes), e do crime de conhecimento prvio do impe
dimento (art. 236 do CP - apenas na lei civil se encontram os impedimentos
que tomam o casamento nulo).
A norma complementar, ou seja, aquela que especifica o contedo do
preceito primrio do tipo penal, pode ser de mesmo patamar (lei ordinria)
ou patamar inferior (resoluo, portaria etc.). No primeiro caso, classifica-se
como norma penal em branco homognea (ou lato sensu), e no segundo norma
penal em branco heterognea (ou stricto sensu).
A justificativa para a existncia das normas penais em branco est rela
cionada com a facilidade para alterar o contedo do complemento, no caso
das normas penais em branco heterogneas. Se fosse necessrio novo processo
legislativo para alterar o rol de substncias entorpecentes a cada nova desco
berta, a freqente criao de novas drogas inviabilizaria a represso ao trfico.
Outra justificativa a necessidade de extensos complementos tcnicos,
como si ocorrer em crimes ambientais, quando necessria a descrio por
menorizada de substncias proibidas, que teria difcil (ou impossvel) trmite
e compreenso nas vias legislativas ordinrias.

Ato Normativo di-

2. CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO


Atividade da lei o perodo no qual ela surte efeitos, e normalmente se
confunde com o perodo de sua vigncia, a partir do tempus regit actum.
m DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Denominamos extra-atividade quando a lei surte efeitos para fatos ante


riores sua vigncia, ou aplicada mesmo aps sua autorrevogao.
possvel, como observado, que a lei venha a atingir fatos anteriores sua
vigncia, como no caso da lei penal que favorece o acusado, sendo retroativa.
Se provocar efeitos mesmo aps sua vigncia, classificamos como ultra-ativa.
O art. 2. do CP traz o princpio da retroatividade da lei penal que be
neficia, de qualquer forma, o indivduo. O mesmo princpio tem patamar
constitucional no art. 5., XL, da CE
Se a nova lei revoga o tipo penal incriminador, h abolitio criminis, que
afasta todos os efeitos penais da sentena condenatria, ainda que j tenha
ocorrido o trnsito em julgado. Abolitio criminis arrolada como causa ex-
tintiva da punibilidade no art. 107, III, do CP.
Se apesar de persistir como infrao penal, h alterao da legislao que
passa a sancionar o fato com pena mais branda, a nova lei se aplica imedia
tamente ao fato, ainda que ocorrido antes de sua vigncia, no importando
tambm aqui a existncia de condenao com trnsito em julgado.
Da anlise de alguns casos podemos tirar importantes concluses:
Lei branda que sucede lei gravosa: Se a lei penal benfica retroativa, sig
nifica que a lei mais grave vigente na poca do fato no subsistir com seus
efeitos aps a perda de sua vigncia, o que significa que no ultra-ativa.
Lei gravosa que sucede lei branda: Por outro lado, se apenas a lei que fa
vorece o indivduo retroativa, aquela que agrava sua situao no o , o que
permite concluir a regra da irretroatividade da lex gravior. Se a lei que agrava a
situao do indivduo no vai retroagir, significa que a lei mais branda anterior
vai continuar irradiando efeitos aos fatos que ocorreram durante sua vigncia
mesmo aps sua revogao, como, por exemplo, no momento da sentena,
o que permite concluir pela ultra-atividade da lex mitior.
A retroatividade da lei que favorece o ru (lex mitior) implica, assim:
* Na no ultra-atividade da lei que agrava (lex gravior) a situao do
indivduo.
* Na ultra-atividade da lei que favorece o indivduo em determinados
casos.
* Na irretroatividade da lei que agrava a situao do indivduo.
Novatio legis xn mellius: nova lei que beneficia o ru. A expresso costu
ma ser utilizada quando a nova lei no deixa de considerar infrao penal a
conduta, diferenciando da abolitio criminis, embora em nossa compreenso
a abolitio seja apenas espcie do gnero novatio legis in mellius.
Cap. 3 APLICAO DA LEI PENAL

Novatio legis in pejus: nova lei que agrava a situaao do acusado.


Por que a lei que favorece o acusado retroage? Porque se o Estado j re
conheceu, com a edio de norma favorvel, que no era necessria sano
ou que menor resposta penal j se mostra suficiente, no haveria explicao
racional para continuar aplicando a pena mais grave da lei anterior. Da a
concepo de parte substancial da doutrina, com a qual concordamos, que
a lex mitior (lei favorvel) aphca-se mesmo durante a vacatio legis, uma vez
que o Estado j reconheceu a suficincia da nova situao.
possvel combinao de leis em favor do acusado, ou seja, misturar
uma parte de uma lei nova com uma parte de uma lei antiga para favorecer o
acusado? A questo bastante controversa. A posio tradicional pela im
possibilidade, pois ao aceitar a combinao de leis o Poder Judicirio estaria
criando uma nova lei, jamais apreciada em sua integralidade pelo Legislativo,
e, assim, haveria desequilbrio na harmonia entre os poderes. A posio ou-
trora minoritria defende que a retroatividade da lei benfica no encontra
limites na constituio e, por isso, no seria legtimo ao intrprete faz-lo.
H exceo regra da retroatividade da lei que favorece o ru? Sim: a
doutrina costuma apontar as leis de vigncia temporria (excepcionais ou
temporrias).
Nos crimes permanentes, o advento de lei gravosa durante a perma
nncia possibilita o tratamento mais gravoso ao acusado, pois ele continua
praticando /consumando o crime na vigncia da nova lei, ou seja, h atividade
(tempus regit actum),e no retroatividade da lei mais gravosa. No crime con
tinuado, da mesma forma, possvel com o advento de lei mais gravosa entre
um fato e outro a aplicao da lei mais severa, pois a pena a ser aplicada a
mais grave, aumentada de um sexto a dois teros, na forma do art. 71 do CP
Teoria da Continuidade Normativa Tpica: Taipa de Carvalho ensina que
h vrios critrios para aferir, na sucesso de leis, se houve ou no descrimi-
nalizao a exigir aplicao da nova lei benfica, mas adota a continuidade
normativo-tpica, ou tpico-normativa: a continuidade norma tivo-tpica tem
como ponto de referncia o tipo legal, e permite duas concluses pacficas e
uma divergente:
1- permanece a punibilidade do fato sempre que a lei nova se traduz em
um alargamento da punibilidade atravs da supresso de elementos
especializadores constantes da lei antiga, como no caso de lei que
deixa de exigir criao de perigo de dano concreto para a tipificao.
BI DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

II - se h alteraes do tipo que legal que consistem em permuta de


elementos da factualidade tpica, no h real sucesso de leis penais,
com reconhecimento descriminaiizao ou desqualificao; se uma
lei prev a criminalizao de gritos em praa pblica, e a nova lei
incrimina gritos com pedras na mo. Nesse caso no possvel ao
Estado a punio mesmo que demonstre que o sujeito gritava em
praa pblica com pedras na mo, pois a elementar pedras na mo
no poderia retroagir em desfavor do ru.
III - se h reduo da punibildade por adio de novos elementos, h
divergncia entre os que negam a despenalizao e os que a aprego
am, sendo que para Taipa de Carvalho h despenalizao se os novos
elementos so especializadores (ex. perigo abstrato que passa a exigir
um perigo concreto), e no h se so especificadores (ex. valor do bem
furtado que passa a ser especificado).
O complemento, na norma penal em branco, retroage em favor do ru?
Depende. Se o complemento vier em lei,ou seja, se for norma penal em branco
homognea, deve retroagir. Se o complemento vier em ato normativo inferior,
ou seja, se se tratar de norma penal em branco heterognea, a retroatividade
depender da natureza do complemento. Se o complemento tratar de tema
relacionado ao aspecto temporal, com caracterstica de excepcionalidade, e a
alterao no implicar em mudana na estrutura da norma, no haver retro
atividade. Por outro lado, se o complemento no tem relao com o aspecto
temporal, no traz previso excepcional e altera a estrutura da norma, haver
retroatividade. No exemplo da venda de produtos acima da tabela de preos
fixada pelo governo, a edio posterior de tabela com preos mais altos no
retroage, pois o preo estava vinculado ao tempo de vigncia da antiga tabela,
uma vez que as variveis do mercado tomam o preo justo oscilante. Da
mesma forma, a alterao na tabela no alterou a estrutura do crime, pois, ao
tempo da venda a maior, o comerciante havia vendido acima da tabela. Em
outro exemplo, como a posse de drogas, a retirada de determinada substncia
da tabela daquelas consideradas drogas ilcitas retroage em favor do ru, pois
nada tem a ver com aspectos temporais, uma vez que uma substncia no
deixa de ser droga com o passar do tempo: ou ela ou no , e, se foi retira
da, porque estava equivocadamente prevista. Mais e ainda, se a substncia
no droga como reconhecido pelo Estado com a excluso da tabela, ento
o sujeito nunca portou droga, nos termos que justificam a incriminao, ou
seja, substncia que efetivamente tenha colocado em risco a sade pblica.
No confundir norma penal em branco com norma penal incompleta ou
imperfeita. Nessas, como ensina Regis Prado, h o inverso da norma penal em
branco, ou seja, o crime est perfeitamente descrito, mas o vislumbre da pena
Cap. 3 APLICAO DA LEI PENAL

que precisa do compiemento de uma outra norma, referida pela incompleta.
Exemplo clssico o crime de genocdio (Lei 2.889/56), em que a conduta
proibida completamente descrita, mas no h cominao direta da pena,
mandando aplicar a pena do crime de homicdio qualificado, dependendo
assim do complemento desta.
Leis excepcionais ou temporrias: so chamadas leis de vigncia temporria
porque, ao contrrio da maioria das normas, no tm vigncia indeterminada,
no aguardo que norma posterior as revogue. Trazem em seu bojo o momento
de sua autorrevogao.
Lei excepcional: aquela que tem sua vigncia atrelada permanncia de
determinada situao excepcional, como o perodo de seca, por exemplo.
Lei temporria: aquela que traz em seu bojo a data final de sua vigncia,
fixando expressamente o termo, como 10 de junho do corrente ano.
As leis de vigncia temporria so, sempre, ultra-ativas, ou seja, sempre
irradiam efeitos mesmo aps o final do prazo de sua vigncia. A justificativa
que outra compreenso as esvaziaria de qualquer eficcia preventiva, pois
os indivduos contariam com a demora na persecuo penal para aguardar o
final da vigncia, e se beneficiariam com a impunidade exigindo a aplicao
da nova lei, que no mais consideraria infrao penal determinado fato.

a} no ultra-atividade da lei penal gravosa;..


OBSr para parte da doutrina, as leis de vigncia temporria excep-

R etroatividadeda'
le vPeh I^B inef ca"

3. TEMPO DO CRIME
Extremamente importante a abordagem quanto ao tempo do crime, pois
este o marco que servir para descobrir a lei aplicvel ao caso concreto. Na
hiptese de sujeito que desfere golpe com faca em terceiro, que vem a falecer
dois meses depois, qual o momento do crime? O golpe de faca? A morte? Ou
tanto um como o outro?
Quanto ao tempo do crime, h trs teorias apontadas pela doutrina:
Atividade: considera-se tempo do crime o momento da ao ou omisso
ainda que outro seja o momento do resultado.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Dinsz Junqueira

Resultado: considera-se momento do crime o momento do resultado, ou


aquele em que o resultado deveria ocorrer, ainda que outro seja o momento
da ao ou omisso.
Ubiqidade: considera-se momento do crime tanto aquele da ao ou
omisso quanto o do resultado.
No Brasil, conforme redao do art. 4. do CP, adotada a teoria da ati
vidade. a nica teoria que se compatibiliza com o objetivo garantista da
legalidade. De outra forma (aplicando-se a teoria do resultado), se A esfa
queasse B em maio, sobrevindo lei mais gravosa ao homicdio em junho,
com a morte ocorrendo apenas em julho, a lei gravosa seria aplicada, pois
apenas em julho (momento) ocorreria o crime.

4. LUGAR DO CRIME
Quanto ao lugar do crime, tambm h trs teorias apontadas pela dou
trina, muito semelhantes quelas do tempo do crime:
Atividade: considera-se lugar do crime o da ao ou omisso ainda que
outro seja o local do resultado.
Resultado: considera-se lugar do crime o do resultado, ou aquele em que
o resultado deveria ocorrer, ainda que outro seja o lugar da ao ou omisso.
Ubiqidade: considera-se lugar do crime tanto aquele da ao ou omisso
quanto o do resultado (onde ocorreu ou deveria ocorrer).
No Brasil, adotada a teoria da ubiquidade. A justificativa vem dos
chamados crimes distncia, em que a conduta ocorre em um pas e o re
sultado em outro. Qualquer das outras teorias diminuiria a possibilidade
de se considerar praticado o crime em territrio nacional, restringindo a
configurao da territorialidade e a atuao da jurisdio penal brasileira,
que ato de soberania. Tanto o resultado que ocorre (ou deveria ocorrer)
em territrio nacional como a conduta aqui praticada causam leso social
suficiente a motivar a reao estatal (imagine-se disparo de arma de fogo
ocorrido na fronteira, com atirador no territrio nacional e vtima em terri
trio estrangeiro, ou vice-versa). Da a adoo da referida teoria que exige,
na feliz expresso de Hungria, que o crime tenha tocado o territrio nacional
para que se considere praticado no Brasil.
Cap. 3 APLiCAO DA LEI PENAL 13

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A Q . p V
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5. TERRITORIALIDADE
adotada no Brasil a territorialidade temperada ou relativa, ou seja,
aplicada a lei nacional ao crime praticado em territrio brasileiro, mas h
exceo em relao aos tratados e convenes internacionais. Seria absoluta se
no fosse possvel a aplicao dos referidos tratados.
O territrio nacional formado pela superfcie terrestre entre fronteiras,
guas territoriais e espao areo correspondente. So consideradas extenses
do territrio nacional as embarcaes ou aeronaves pblicas ou a servio do
governo brasileiro onde quer que se encontrem. Tambm as aeronaves ou
embarcaes privadas em alto-mar ou espao areo correspondente. Ser
ainda aplicada a lei nacional aeronave ou embarcao estrangeira privada
quando em territrio nacional.

6. EXTRATERRITORIAL! DADE
a aplicao da lei brasileira ao crime cometido fora do territrio na
cional.
H princpios arrolados pela doutrina que fundam ejustificam as hipte
ses de extra territorialidade. O principio real ou de defesa justifica as hipteses
das alneas a, b e c do inciso 1 do art. 7. do CP. O princpio da justia
universal justifica a alnea d do inciso 1e a alnea a do inciso II, do referido
artigo. No inciso II, a alnea bse justifica pelo princpio dapersonalidade ativa
e a alnea c, pelo chamado princpio da representao. O pargrafo terceiro
inspirado pelo princpio da personalidade passiva. Faremos a indicao no
rol de hipteses a seguir.
DREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

A extraterritorialidade pode ser incondicionada e condicionada, sendo


que h uma hiptese com condies especiais (art. 7., 3., do CP).
I - Incondicionada
Hipteses:
a) contra a vida ou liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou f pblica da Unio, de Estado, de Distrito
Federal, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, de sociedade
de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder
Pblico;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio (at
aqui, todos se justificam pelo princpio real, de defesa ouproteo);
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil (princpio da justia universal).

II - Condicionada (as condies se encontram no 2. do art. 7. do CP)


Condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato punvel tambm no pas onde foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira
autoriza a extradio;
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido
pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo,
no estar extinta sua punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
Hipteses:
a) os crimes que por tratado ou conveno o Brasil se obrigou a reprimir
(princpio da justia universal);
b) Crimes praticados por brasileiro (princpio da personalidade ativa);
c) Crimes praticados em aeronaves ou embarcaes privadas quando
em territrio estrangeiro e a no sejam julgadas (princpio da
representao).
O 3. traz o que poderamos chamar de extra territorialidade condicio
nada especial, pois alm das condies j enumeradas, h ainda mais duas
(as alneas a e b do 3. do art. 7. do CP):
a) no foi pedida ou negada a extradio;
b) houve requisio do Ministro da Justia.
Cap. 3 APLICAO DA LEi PENAL ES
A hiptese do crime cometido por estrangeiro contra brasileiro (prin
cpio da personalidade passiva).

a) vida ou; liberdade..'.d

i i

1) incondicio-
nada
iM M S M

Condies Cumulati
vas ;
a) entrar em territrio
nciopaf;
b) ser o fato punvel
ho pas em que foi
. praticado; .
c) crime passvel de
extradio pela lei
brasileira;..
2) Condicio d) no ter sido absol
nada vido no estrangeiro
ou no ter a cum-
. prido a pena;
e) no ter sido perdo
ado no estrangeiro,
ou no estar extinta
: a pena pela !ei mais
favorvel. '
DIREITO PENAL - Custara Octaviano Diniz Junqueira

7. PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO


O art. 8. do CP busca dar eficcia ao princpio do ne bis in idem, deter
minando que a pena cumprida no estrangeiro, pelo mesmo crime, atenua a
pena aqui imposta quando distintas, e nela computada quando idnticas
(muito parecido, no segundo caso, com a detrao).

8. EFICCIA DE SENTENA ESTRANGEIRA


Para que seja possvel a execuo da medida de segurana e o pleito
pela reparao/restituio civil dos danos, a sentena estrangeira deve ser
homologada pelo Superior Tribunal de justia, pois seria incompatvel com
a atual noo de soberania que julgado de outra nao pudesse ser executado
no pas sem a necessidade de qualquer controle. O controle exercido pelo STJ
busca a regularidade nos requisitos extrnsecos da sentena.
A sentena estrangeira, para impedir a extraterritorialidade e configurar
a reincidncia, no precisa ser homologada.

9. PRAZOS
H grande diferena entre prazos penais e processuais. Nos prazos
processuais, h a excluso do dia do incio, bem como suspenso do marco
inicial e do termo (final) quando incidem em feriados.
Nos prazos penais, a contagem simples, incluindo-se o dia do incio, no
importando se o marco inicial ou o termo incidem em feriados ou dias teis.
Para o prazo penal, no importa o nmero de dias do ms ou do ano.
A contagem feita de forma padronizada, ou seja, se o prazo de 1 ms e
se inicia no dia 20 de junho, termina em 19 de julho seguinte. O exemplo
ora referido poderia permitir a concluso de que excludo o dia do final,
o que no verdade. O que ocorre que a contagem do dia 20 de julho
implicaria a adio de mais um dia ao prazo de um ms. Ao trmino do dia
19 est concludo o referido prazo (de um ms). O prazo de 5 dias iniciado
no dia 10 termina no final do dia 14 (perceba-se que no foi excludo o dia
do final). O prazo de um ano a partir de 20 de junho de 2002 termina em
19 de junho de 2003.
Na contagem das penas so desprezadas as fraes de dia no caso de
pena privativa de liberdade, ou seja, ser contado o dia do incio da pena,
por exemplo, ainda que o encarceramento se d no final da noite. Para a pena
pecuniria tambm so desprezadas as fraes da moeda.
Cap. 3 APLICAO DA LEI PENAL

Embora no haja consenso, considera-se majoritariamente prazo penal


todo aquele que se refere extino (total ou parcial) do poder de punir do
Estado.

10. LEGISLAO ESPECIAL


As normas penais foram codificadas mas, quer pela inflao legislativa,
quer pela inabilidade na elaborao da lex, o nmero de leis penais espe
ciais exagerado. Prevendo conflito entre as normas gerais e as especiais,
o legislador quis esclarecer a ausncia de supremacia do Cdigo, determi-
. nando que a aplicao das regras gerais codificadas apenas ocorrer, na lei
especial, quando esta no dispuser de forma diversa. Na verdade, apenas
tornou expressa a adoo do princpio da especialidade, regra bsica de
interpretao.

11. CONFLITO APARENTE DE NORMAS


A doutrina majoritria parte do dogma da completude e no contradio
do ordenamento jurdico, ou seja, se por um lado no h conduta que no
seja regulada (proibida, permitida ou facultada), por outro, ainda que um
excesso de normas permita, a princpio, alguma confuso acerca de qual deva
ser aplicada, cada situao tem apenas uma regra pertinente.
Da falar-se em conflito aparente de normas. Quando aparentemente mais
de uma norma se aplica a determinado fato, sabemos desde logo que apenas
uma regra deve ser aplicada. H ento uma srie de instrumentos que per
mitem decifrar, entre as opes apresentadas, qual a que melhor se aplica ao
fato examinado.
Os referidos instrumentos so comumente chamados pela doutrina
brasileira de princpios, e so elencados das mais diversas maneiras. Apre
sentaremos extenso rol, advertindo desde logo que a classificao no de
forma alguma pacfica, embora permita ao final as mesmas concluses.
Os princpios consagrados so:
Especialidade: Trata-se do mais claro e pacfico instrumento para solu
cionar conflito aparente de normas. Sempre que uma norma for considerada
especial em relao a outra, deve prevalecer. Quando deve ser considerada
uma norma especial? Quando contm todos os elementos da outra, acrescidos
de alguns especializantes. Seriam elementos especializantes aqueles que espe
cificam particularidade do gnero, como na relao algum mulher. Algumas
fg[ DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

vezes ser possvel perceber, ainda, a especificao de outras circunstncias


como tempo, lugar, estado anmico (logo aps, durante estado puerperal etc.).
possvel perceber que o tipo do estupro tem todos os elementos do
constrangimento ilegal, embora o sujeito passivo e a atitude em relao a qual
se exige tolerncia estejam especificadas. Tambm no tipo do infanticdio
temos todos os elementos do homicdio, mas esto especializados o sujeito
passivo, o ativo e at mesmo as circunstncias biopsquicas que envolvem o
sujeito ativo (o estado puerperal). Os exemplos so interessantes tambm
para esclarecer que a relao de especialidade despreza a gravidade do cri
me: o estupro mais grave que o constrangimento ilegal, enquanto que o
infanticdio tem penas mais amenas que o homicdio; no entanto, a norma
especial sempre prevalece.
Subsidiariedade: Quando uma norma descreve leso ao bem jurdico
maior do que aquela prevista em outra norma, que resta assim, na expresso
de Hungria, como um soldado de reserva. A norma menos grave (subsidi
ria) s ser aplicada se, por algum motivo, for excluda a aplicao da norma
mais grave A norma que descreve a leso de maior gravidade absorve aquela
que descreve a leso menor, pois a segunda j compe a primeira. Quando
se pune o crime de homicdio, a grande pena cominada j traz implcita a
sano do crime de leso corporal e, por isso, ao punir o primeiro (maior), o
segundo (menor) j se encontra punido.
Na doutrina h grande divergncia acerca dos limites da subsidiariedade,
havendo aqueles que indicam tal regra como principal, capaz de resolver a
maioria dos casos. No entanto, prevalece sua pouca importncia em decor
rncia do desenvolvimento da regra da consuno, que lhe extrai muitos
casos, havendo que, como Greco, a entendem desnecessria. Na verdade,
no h limites precisos entre hipteses inseridas na regra da consuno e
na regra da subsidiariedade, sendo a falia de clareza conseqncia natural
da controvrsia e inexistncia de construo-paradigma, e no problema de
compreenso do operador.
O crime complexo, para muitos (majoritrio), tem seu problema de
conflito aparente de normas resolvido na subsidiariedade. Lembrando que
para a doutrina o crime complexo aquele formado pela soma ou justaposi
o de dois ou mais crimes, o que hoje se define como crime complexo em
sentido estrito (prevalece outra compreenso nos Tribunais Superiores no
sentido de ser complexo o formado pelo acrscimo de elementos a um crime
j previsto, o que se convencionou chamar de crime complexo em sentido
Cap. 3 APLICAO DA LEI PENAL

amplo), o crime-origem ou crime-parte sempre absorvido pela descrio


tpica resultante. Ou seja, o furto e a ameaa so absorvidos pelo crime de
roubo. O crime de roubo e o de homicdio so absorvidos pelo latrocnio. H
quem busque soluo para o conflito aparente de normas do crime complexo
na consuno.
A subsidiariedade pode ser expressa, quando o preceito secundrio traz
a pena de (...) se no constitui crime mais grave, ou expresso equivalente,
e pode ser implcita, quando evidente a relao de minus aplus, de continen
te a contedo. Perceba-se por fim que a norma subsidiria funciona como
soldado de reserva, ou seja, quando impossvel a punio pela leso maior
(pela falta de provas, por exemplo), certamente ser o caso de examinar a
norma que pune a leso menor.
Consuno: A norma que descreve fato que traduz ato preparatrio, meio
necessrio, fase da execuo ou mero exaurimento de outro fato descrito por
norma mais ampla por esta absorvida. A norma mais ampla consome a
menos ampla.
Como j referido, h srias controvrsias sobre os limites da regra, e o
operador poder perceber que, em alguns casos, a questo poderia ser resolvida
pela subsidiariedade. Preferimos tratar a maioria dos casos na consuno por
ser a regra mais lembrada na doutrina ptria.
A partir da regra exposta, podemos dividir o critrio da consuno em
subcritrios: crime progressivo, progresso criminosa, antefactum no punvel
e postfactum no punvel.
a) Crime progressivo: importante desde logo, para o estudo de tais insti
tutos, diferenciar ato e ao. Ao seria o conjunto eventual de atos
em busca de um resultado, ou seja, a ao pode ser formada por um
ou por vrios atos, desde que voltados a um objetivo. Se Joo desfere
10 golpes de faca para matarJos, h 10 atos, mas apenas uma ao.
a partir de tal noo que ser possvel diferenciar o crime progressivo
da progresso criminosa.
No crime progressivo, o sujeito faz a previso de um resultado, e pratica
uma seqncia de atos progressivamente (gradativamente) mais gravosos ao
bem jurdico, com o fim de atingir o resultado querido. o caso retromen-
cionado, quando o sujeito quer o resultado morte, e desfere diversas facadas,
cada vez mais profundas e gravosas, at atingir o resultado morte. Apesar de
saber e querer lesar a integridade corporal, no responder pelo crime de leso
corporal, mas apenas pelo homicdio, que o resultado querido.
m DIREiTO PENAL-- Custavo Octaviano Diniz Junqueira

Assim, quando um sujeito pratica atos seqencialmente mais gravosos


em busca de um resultado lesivo previamente representado, responde apenas
pelo resultado final querido, e no pela cumulao dos crimes que teriam se
aperfeioado a cada ato. Perceba-se que como h seqncia de atos em busca
de um fim, h apenas uma ao. Eis a regra do crime progressivo.
b) Progresso criminosa: o sujeito busca um resultado e pratica atos para
alcan-lo. Terminada a ao, toma nova resoluo acerca de leso
mais grave, e passa a nova seqncia de atos em busca de leso maior, e
assim por diante (sempre no mesmo contexto de fato). Imagine-se que
o sujeito quer lesar a vtima, e para tanto raspa a lmina de uma faca
em seu brao. Aps atingir seu objetivo, resolve que ir perfurar um
de seus olhos, e ataca novamente com a faca. J alcanado o objetivo,
resolve perfurar o outro olho. J alcanado o novo objetivo, resolve
matar e, aproveitando-se da dificuldade da vtima em se defender,
atinge seu ventre de forma fatal. No responder por cada uma das
leses causadas, mas apenas pela maior (homicdio), que consumir
as anteriores, apesar da pluralidade de aes.
Enfim, quando um sujeito pratica, no mesmo contexto ftico, uma srie de
aes (frise-se: aes, e no atos) seqencialmente mais gravosos a determinado
bem jurdico, a ao final mais gravosa absorver as anteriores.
Qual a diferena entre crime progressivo e progresso criminosa? No
crime progressivo, h apenas uma ao (apenas um resultado querido), for
mada por atos seqencialmente mais gravosos ao bem. Na progresso crimi
nosa, h uma srie de aes (pois h resultados atingidos e novos resultados
buscados, todos queridos). A semelhana que nas duas situaes o sujeito
apenas responde pelo resultado final mais gravoso.
O operador pode se confundir, aqui, no reconhecendo o limite exato
entre a subsidiariedade e os critrios de crime progressivo e progresso
criminosa. Sem problema, pois vale repetir que no h tal preciso limite. Se
o importante encontrar a resposta, e h mais de um caminho para que se
alcance o mesmo resultado, no h prejuzo na referida falta de clareza. Suge
rimos sempre o exame primeiramente do critrio da consuno, seguido pela
subsidiariedade, em razo do maior desenvolvimento instrumental daquele.
c) Antefactum no punvel: so casos nos quais evidentemente no seria
possvel, na apreciao concreta da situao, a realizao do crime
querido sem a afronta a outra norma penal, que seria mero ato pre
paratrio (porte de arma para o homicdio), meio necessrio (falsa
identidade na prtica de estelionato) ou fase da execuo (violao
Cap. 3 APLiCAAO DA LEI PENAL

de domiclio para furtar eletrodomstico). O crime anterior fase


necessria ou normal do posterior, que por ser mais amplo, o absorve.
Em tais casos, a dupla punio resultaria em exacerbao da interveno
penal, incompatvel com racionais fins da pena. O crime deve ser conside
rado em sua unidade funcional, e no a partir dos fragmentos de previso
normativa em abstrato.
Famoso caso de antefactum no punvel o estelionato por meio de
cheque, que absorve falsificao da crtula. Vide comentrios ao crime de
falsificao de documento pblico.
d) Postfactum no punvel: considera-se o fato como mero exaurimento
quando a leso causada insignificante se comparada com a leso
provocadapela conduta anterior, ou seja, quando esgota, de forma no
mais relevante, os efeitos lesivos de conduta criminosaj concretizada.
Tambm se so, na lio de Fragoso, um normal aproveitamento do
crime anterior. Exemplo: o sujeito furta eletrodomstico e, tempos
depois, o destri. O objeto ainda pertencia vtima, mas no ser
relevante o crime de dano, pois a destruio apenas exauriu a leso
j concretizada no furto, no merecendo nova relevncia penal.
Altematividade: para muitos, no se trata de hiptese de conflito aparente
de normas, pois haveria apenas uma norma. Na verdade, a hiptese cuida de
pluralidade de normas previstas no mesmo tipo, por meio da descrio de
vrias condutas proibidas (norma o preceito, o mandamento de conduta,
e vrias normas podem estar no mesmo tipo, embora tal tcnica no seja
aconselhvel).
o caso dos chamados crimes de ao mltipla, nos quais vrias condutas
so descritas e incriminadas, como no caso do trfico de entorpecentes (art.
33 da Lei 11.343/2006) e do porte de armas (art. 14 da Lei 10.826/2003).
Em tais hipteses, como os crimes de ao mltipla no Brasil so alternativos
(entenda-se: se o sujeito pratica tal conduta, ou aquela, ou...), o sujeito respon
der por um crime apenas, ainda que concretize mais de uma das condutas
proibidas no mesmo contexto ftico.
O sujeito que importa, recebe, transporta, expe venda e vende subs
tncia entorpecente (no mesmo contexto) no responde por cinco crimes
de trfico de entorpecentes, mas apenas por um. que o bem jurdico atin
gido apenas uma vez, e a inteno da variedade de verbos no tipo ampliar
a possibilidade de punio de condutas perigosas ao bem, e no ampliar o
quantum da punio.
DIREITO PENL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

1) Especialidade

t pj 2) Sbsidiariedade
: a) crime progressivo;
3) Consuno b) progresso criminosa;
c) ante factum nao punvel;
d) post factum no punvel.

' 4) ^Iterp.aivi dad


1. NOTA EXPLICATIVA
O operador do Direito certamente perceber a quantidade de conceitos
que povoa o ambiente do direito penal, em uma quantidade exagerada frente
aos demais ramos do Direito. Tal concentrao de conceitos e teorias se faz
marcante aqui, na teoria do crime. Ser realmente necessrio to grande en~
cadeamento de teorias para a compreenso do crime ou apenas preciosismo
exagerado dos autores? A necessidade evidente. Sendo o direito penal ramo
que lida com bem jurdico to caro ao cidado, como a liberdade, a impreciso
da linguagem e os limites prprios expresso legislativa trazem a necessidade
de uma construo dogmtica forte, capaz de aumentar o grau de segurana da
operao, ratificando a ideia da legalidade e permitindo a segurana mnima
nas decises suficiente para pacificar o meio social.
A leitura dos artigos de lei que tratam de temas como nexo de causalidade
e erro de tipo jamais permitiria conceber toda a construo terica sobre os
referidos institutos. Apenas a pesquisa e esforo em compatibilizar o texto
com os mandamentos constitucionais, bem como a verificao do resultado
na aplicao de determinadas teorias so capazes de eleger construes como
predominantes, como melhores, permitindo assim a padronizao da com
preenso (eleio de modelos ~ paradigmas) na busca da referida segurana
jurdica. Da ajustificativa para o belssimo arcabouo conceituai que iremos
examinar, de forma bastante resumida, nos prximos captulos.

2. CONCEITO DE CRIME
A doutrina traz, entre outras concepes, a possibilidade de um conceito
material e um analtico (para alguns, chamado deform ai) de crime.
O conceito material de crime busca a essncia da conduta criminosa,
como ao humana que, consciente ou descuidadamente, lesa ou expe a
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

risco de grave leso bem jurdico vital para a vida em sociedade, que de outra
forma, que no a interveno penal, no poderia ser protegido. Percebe-se
a ntida influncia das idias aqui relacionadas com a lesividade, matria a
qual remetemos o leitor.
H diversas sugestes para a construo de um conceito material de
crime, sempre inspirados nos princpios referidos. Nossa sntese seria ao
humana que, consciente ou descuidadamente, lesa de maneira grave ou expe
a risco de grave leso bem jurdico vital para a vida em sociedade, que de outra
forma, que no a interveno penal, no poderia ser protegido.
No nvel analtico (chamado por alguns de formal) busca-se um caminho,
um mtodo para racionalizar a instrumentalizao das estruturas penais. Se
cada aplicador do Direito utilizasse mtodos prprios para verificar se h
ou no crime, no haveria qualquer segurana jurdica, e mesmo a vertente
garantista do direito penal teria se perdido. Assim, foi preciso dividir o crime
em estratos, estruturas que, em ordempreestabelecida, formam o caminho a
ser percorrido pelo operador para concluir se a conduta foi ou no criminosa
(Zaffaroni).
H controvrsia sobre quantas grandes estruturas formam o conceito
analtico de crime. H ainda alguma divergncia no Brasil, sendo comum en
contrar na doutrina a concepo bipartite, segundo a qual crime /ato tpico
e antijurdico (a culpabilidade seria mero pressuposto de aplicao da pena),
como Dotti, Damsio E Mirabete. Na doutrina estrangeira, e atualmente tam
bm no Brasil, prevalece concepo tripartite, segundo a qual crime ao
tpica, antijurica e culpvel, conforme Regis Prado e Bittencourt. Vale ainda
assinalar posio que divide o crime em quatro estratos como entre outras a
ao tpica, antijurica, culpvel e punvel.
Chamamos de inj usto penal o fato tpico e antijurdico. Assim, para os que
adota a corrente tripartida (maj oritria), o crime um injusto penal culpvel.
Alguns termos devem ser conhecidos no trato da estrutura do crime.
Entre eles podemos selecionar:
a) sujeito ativo: designa aquele que pratica a conduta proibida pela norma
penal. A princpio, apenas o homem pode ser sujeito ativo de crime.
A Constituio Brasileira prev a responsabilidade penal da jurdica
para os crimes ambientais, o que as tornaria potenciais sujeitos ativos.
A questo ainda bastante controversa, havendo vrios defensores da
possibilidade (Shecaira) e os que se posicionam contra tal possibili
dade (Regis Prado). Para os contrrios, entre os quais nos inclumos,
Cap. 4 DO CRIME - FATO TPiCO

h frontal incompatibilidade entre o direito penal e a pessoa jurdica,


e as medidas sancionadoras da lei de crimes ambientais teriam carter
extrapenal.
b) sujeito passivo: o titular do bem jurdico protegido pela norma.
Classifica-se como formal (sempre o Estado) e material, que o titu
lar do interesse protegido pela norma especificamente considerado.
No confundir sujeito passivo com prejudicado, uma vez que, por via
reflexa, terceiros podem ser atingidos de forma negativa pela prtica
delituosa, sem que sejam classificados como sujeitos passivos.
c) objeto jurdico: o bem jurdico tutelado pela norma examinada.
d) objeto material: pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do agen
te. Todo crime tm: sujeito ativo, passivo e objeto jurdico, mas nem
todos tm objeto material, visto que em alguns delitos no se exige
alterao do mundo exterior.

Conceito Analtico de Crime


Bipartite Tripartite Quadripartite
Fato tpico -
Fato Tpico
Fato Tpico Injusto Penal- .+ . , . Antijurdico
+ Antijurdico
Antijurdico. . Culpabilidade Culpabilidade.
Culpabilidade
Punibilidade

3. FATO TPICO
Todo fato tpico carece de ao humana e tipicidade, dolosa ou culposa.
Alguns fatos ainda tm resultado naturalstco, que deve ser causado pela
conduta. Outras estruturas vm surgindo na doutrina brasileira, acrescen
tando contedo aos conceitos referidos. Vamos analisar cada uma dessas
subestruturas.

3.7 Conduta humana e relevncia da omisso


A conduta humana requisito essencial do fato tpico, e no poderia ser
diferente. Como a norma comando de dever ser, de nada adiantaria proibir
DiRElTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

um evento da natureza, que no poderia se deixar intimidar ou conduzir.


Apenas a conduta humana pode ser motivada pela norma penal. Por outro
lado, o ser no criminoso, ou seja, o direito penal moderno um direito
penal de condutas (normalmente chamado direito penal de fatos), e no de
autores. O sujeito no pode ser punido pelo que , ou pelo que pensa, mas
apenas pelo que faz, em prol da garantia da individualidade e da liberdade
de pensamento. Da a necessidade de ao humana, ainda que omissiva (
diferente ser mau e fazer maldade), para que haja crime. Para o finalismo,
corrente predominante no pas, ao toda ao humana, positiva ou nega
tiva, consciente e voluntria, dirigida a uma finalidade.
Alm da escola finalista, podemos destacar ainda os seguintes conceitos
de conduta:
a) clssico: movimento corpreo voluntrio que coloca em marcha um
processo causai;
b) social: ao ou omisso voluntria com relevncia social;
c) funcionalista: toda manifestao da personalidade (Roxin) ou o no
evitamento de um resultado evitvel (Jakobs).
Percebe-se que no conceito de conduta est tanto a ao como a omisso.
Entenda-se conscincia, aqui, como o reino dos sentidos, ou seja, no h cons
cincia e, por conseqncia, no h conduta, nos estados de inconscincia,
como sono e sonambulismo. Tambm no h conduta quando a ao no
fruto da vontade, como no caso de coao fsica irresistvel (segura a mo
do sujeito com fora e agride terceiro), ou por fora irresistvel da natureza
(sujeito levado por enxurrada que acaba por atingir terceiros), ou ato reflexo
(exemplo: espirro, movimento da perna causado pelo choque na articulao).
Para a escola finalista, ainda hoje adotada de forma majoritria no Brasil,
a ao teria os seguintes momentos: representao mental do resultado que
rido; escolha dos meios para alcanar o resultado; aceitao dos resultados
concomitantes, tambm chamados de efeitos colaterais; realizao do projeto,
ou seja, emprego dos meios escolhidos em busca dos resultados tidos como
necessrios ou provveis.
Relevncia da omisso: os crimes podem ser praticados na forma comis-
siva e na forma omissiva.
Comissivos quando a ao proibida positiva, ou seja, quando a norma
pretende que o sujeito se abstenha de agir de forma lesiva a bens jurdicos:
no furte (art. 155 do CP). Omissivos quando a norma impe um dever
Cap. 4 DO CRIME - FATO TPICO

jurdico de agir, ou seja, quando a norma ordena que o sujeito impea um


determinado risco ou resultado lesivo ao bem jurdico: "socorra a criana
extraviada (art. 135 do CP omisso de socorro).
Quanto aos crimes omissivos, eles podem ser classificados em omissivos
prprios e omissivos imprprios (tambm chamados de omissivos esprios,
impuros, ou comissivos por omisso).
Classificamos de omissivos prprios os crimes referidos por tipos da parte
especial de forma direta (a omisso narrada expressamente no tipo), nos
quais h simplesmente o dever jurdico de agir. So crimes de mera conduta,
pois no contm previso de resultado naturalstico a ser evitado. No instante
em que o sujeito no age como o legislador espera e a norma determina, j
est consumado o delito (Ex: omisso de socorro e omisso de notificao
de doena). Greco afirma existir, nos crimes omissivos prprios, um dever
genrico de proteo.
Nos crimes omissivos prprios, como dito, no h dever de evitar o re
sultado, mas apenas de agir e, assim, a realizao do resultado no importante
para a tipicidade: h fato tpico mesmo sem resultado. Em casos especficos, no
entanto, a ocorrncia de um resultado que poderia ser evitado pode ser capaz
de influir na pena, como no prprio crime de omisso de socorro (art. 135,
pargrafo nico do CP, em que o resultado leso ou morte qualificam o crime.
So omissivos imprprios aqueles nos quais a omisso no narrada de
forma direta. So crimes, a princpio, comissivos (homicdio, leso corporal
etc.), nos quais h previso da produo de resultado naturalstico. Percebe-
-se que, em tais casos, o sujeito no tem simplesmente um dever jurdico de
agir, mas sim um dever jurdico de agir para impedir um resultado. Quando
podemos dizer que h o dever de agir para impedir o resultado? Quando o
sujeito assume a posio de garante, ou seja, quando o ordenamento jur
dico penal reconhece no sujeito aquele que deve atuar para impedir deter
minado resultado lesivo (garantir a integridade do bem). Em que hipteses
o ordenamento faz tal reconhecimento? Art. 13, 2., do CP: (a) tenha por
lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (b) de outra forma, assumiu
a obrigao de impedir o resultado; (c) com seu comportamento anterior,
criou o risco da produo do resultado.
Na hiptese da alnea a trata-se do dever legal direto, ou seja, quando a
lei (no necessariamente a lei penal) impe o dever de cuidado, proteo ou
vigilncia. Trata-se do consagrado exemplo da me que deixa de amamentar
o filho recm-nascido, que vem a falecer em virtude da inanio. O dever de
DiREITO PENAI - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

agir para impedir o resultado advm da lei civil, que impe o dever de bem
criar os filhos.
Na hiptese da alnea b, ainda que no haja obrigao direta imposta
pela lei, o agente assumiu a responsabilidade de impedir o resultado, como
no caso da bab que aceita cuidar do beb at que os pais voltem do cinema,
ou do vizinho nas mesmas circunstncias.
A alnea c trata do agente que com sua conduta anterior gerou o risco
da produo do resultado, ou seja, aquele que cria o perigo da leso deve
evitar que ele se concretize. o exemplo do grupo que est em excurso em
bosque e acende uma fogueira para assar aperitivos, e com isso cria o perigo
do resultado. Quando o fogo se alastra, tem o dever de agir para impedir re
sultados lesivos a outros grupos ou moradores prximos ao local.
Em tais casos, o sujeito responde pelo resultado, ou seja, por homicdio.
Percebe-se que um crime normalmente punido na forma comissiva (quan
do se pensa em um homicdio, logo so imaginados disparos de arma de
fogo, facadas, veneno etc.), excepcionalmente relevante na forma omissiva,
quando o sujeito se encontra na posio de garante - dever jurdico de agir
para impedir o resultado (hipteses - art. 13, 2., do CP). Por essa razo
tais crimes so chamados de comissivos por omisso. Aqui, Greco diz haver
um dever especial de proteo.

n M K K IV T K PRPRIOS PI IROS OMISS1VQS IMPRPRIOS, IMPUROS


PROPRiOS, PUROS OU COMISSIVOS,POR OM1SSO ;

Dever jurdico de agir Dever jurdico de agir. para irope-w .


dir um resultado
Crimes de mera conduta ~ no h * Resultado naturaistico smepre
resultado natural stico previsto no. relevante
tipo. O resultado evitvel pode; se r
houver previso legal, influir na
dosagem da pena
Previso tpica direta (o no fazer-. . Dever de garante (art. 132 GP):-
est expressamente previsto no '
tipo)
. Dever genrico de agir Hipteses de dever de garante:
' ' a) dever legal
.. . b) dever contratual
. . .. c) dever de ingerncia
Possibi Iidade de agi r . Possibi Iidade de.agir e evitabi lida-:
de do resultado .
Cap. 4 DO CRIME - FATO TPICO

3.2 Resultado
possvel classificar o conceito de resultado emjurdico e naturalstico.
Resultado jurdico seria a afronta norma penal, ou seja, toda infrao penal
tem resultadojurdico. Na tradicional doutrina brasileira, a noo de resultado
jurdico vem ganhando importncia com a gradativa adoo dos princpios
relacionados imputao objetiva. Resultado naturalstico a alterao do
mundo fsico, diverso da prpria conduta, mas causada por ela. Quanto ao
resultado naturalstico, os tipos podem ser classificados em:
a) materiais: o tipo traz a descrio do resultado e o exige para a consu
mao;
b) formais: o tipo traz a descrio do resultado mas no o exige para a
consumao. Como no h coincidncia entre o que o tipo exige para
a consumao (conduta) e o que o agente quer (resultado), tambm
so chamados de tipos incongruentes; Poderamos ainda dizer que
no caso dos crimes formais no h perfeita sintonia entre a tipicidade
objetiva e a subjetiva;
c) mera conduta: o tipo sequer traz descrio de resultado.
Para escolher entre os vrios eventos quais podem ser considerados
causas de determinada leso relevante para a lei penal, h intrincada doutrina
acerca da relao de causalidade, que ser examinada no tpico seguinte.

Previso do Resultado Necessidade do Resultado


, . , ,,, . _ ". Necessrio para a consu-
Materiai Ha previso no tipo. _ , .
r 1 maao do crime.
, .1. . Desnecessrio para a con-
. . Formai Ha previso no tipo.
- >- / ;. ; \r . .. . sumaao. . .
Mera conduta No h previso no tipo. _

3.3 Nexo de ca usaiidade


a relao dita natural, de causa e efeito, entre conduta e resultado natura
lstico. o liame entre a conduta e o resultado, necessrio (mas no suficiente)
para que se possa atribuir a responsabilidade pelo resultado ao agente.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

H vrias teorias na busca da melhor explicao sobre a relao cau


sai, como a teoria da causalidade adequada e a da causalidade eficiente.
adotada no Brasil a teoria da equivalncia dos antecedentes, segundo a qual
considera-se causa tudo aquilo que contribui para a gerao de um resultado. A
principio, a concluso no parece ser muito esclarecedora, pois se utiliza do
genrico tudo. Prope-se ento critrio instrumental para selecionar entre
os eventos conhecidos quais podem ser considerados causa: para descobrir se
determinado evento ou no causa de determinado resultado, basta exclu-
-lo hipoteticamente da cadeia causai, e verificar se, idealmente, o resultado
persistiria nas mesmas circunstncias. Se o resultado persiste, no causa
(pois sem ele o mesmo resultado foi gerado). Se o resultado deixa de ocorrer,
causa. Ho que se denomina critrio da eliminao hipottica.
A teoria bastante criticada, entre outras falhas, por sua demasiada am
plitude, como o regresso ao infinito ( possvel considerar causa a extrao
do minrio com que se moldou a arma, ou o encontro do pai com a me do
assassino). Seus defensores justificam que a existncia de relao de causali
dade no implica a ocorrncia de crime ou a responsabilizao do causador,
argumentando que outras estruturas (dolo, culpa etc.) so suficientes para
restringir o alcance do conceito de causa. Outras teorias teriam problemas
ainda maiores, e no resolveriam to grande nmero de casos de maneira
satisfatria.
O Brasil no adota tal teoria de forma absoluta, havendo uma exceo:
a causa superveniente relativamente independente rompe o nexo causai, ou me
lhor, entende-se que na supervenincia de causa relativamente independente
no h nexo entre a conduta e o resultado. Assim, quando incide a exceo,
uma conduta que pelo critrio da eliminao hipottica seria considerada
causa, deixa de ser assim considerada para fins penais. E o que seria causa
superveniente relativamente independente?
Para compreender a exceo, preciso classificar as causas em:
a) dependentes: so aquelas que se encontram na linha de desdobramento
previsvel e esperado da conduta. o que costuma acontecer.
b) independentes: so aquelas que no se encontram na linha de desdo
bramento previsvel e esperada da conduta. Podem ser divididas em:
relativamente independentes: quando precisam da associao da
conduta para que venham a gerar o resultado.
Cap. 4 D O CRSME - FATO TPICO

absolutamente independentes: quando no precisam da associao


da conduta para que venham a gerar o resultado. Geram o resultado
ainda que isoladas.
Cada uma das categorias enumeradas ainda pode ser classificada quanto
ao momento em que atuam, como: preexistente (quando anterior conduta),
concomitante (quando coincide no tempo com a conduta) e superveniente
(quando posterior conduta).
Se as causas so dependentes, sempre haver nexo entre conduta e re
sultado, pois em tais casos uma se encontra no desdobramento normal da
outra, e depende da anterior para ocorrer. Sem a anterior, a posterior no
ocorreria, e assim por diante (imagine-se aqui o movimento do dedo que faz
o gatilho funcionar como alavanca e provoca o movimento do co da arma
de fogo que provoca o estouro da espoleta que faz o projtil ser lanado no
ar, e assim por diante).
Se houver causa absolutamente independente, no h nexo causai entre
a conduta e o resultado, pois ainda que a conduta venha a ser eliminada o
resultado permaneceria (aplicao do critrio da eliminao hipottica, por
exemplo, no caso daquele que quer matar terceiro com caf envenenado e, aps
a ingesto da substncia, mesmo antes de qualquer efeito txico, a pretensa
vtima vem a ser alvo de disparo letal no corao - a conduta de envenenar a
bebida no pode ser considerada causa, pois mesmo que excluda o resultado
permaneceria nas mesmas circunstncias).
A peculiaridade se encontra na causa relativamente independente.
Como j assinalado, ela precisa da associao da conduta para que possa
gerar o resultado, ou seja, sem a conduta o resultado no seria produzido.
Pela aplicao do critrio da eliminao hipottica, sempre haveria nexo de
causalidade entre a conduta e o resultado em tais casos. No entanto, o Cdigo
Penal, expressamente, no art. 13, 1., traz uma exceo: quando a causa
relativamente independente for superveniente, no ser considerado exis
tente o nexo causai. A existncia de uma causa superveniente relativamente
independente rompe o nexo causai.
Assim, no famoso exemplo em que A, ao atravessar cruzamento proi
bido atropela B, que, com aspemas fraturadas, levado ao hospital, vindo a
ambulncia a bater com um caminho-tanque em chamas no caminho, tendo
enfim a vtima morrido em virtude de queimaduras no trajeto. A soluo
deve seguir os seguintes passos: est na linha de desdobramento previsvel
e esperado de quem atravessa cruzamento proibido gerar o resultado morte
m DIREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

por queimadura? No (a causa independente). Foi necessria a conduta de


A para que B morresse? Sim (a causa relativamente independente). O
acidente da ambulncia que a levou a ficar em chamas anterior, concomitante
ou superveniente conduta de A? Superveniente. Como a causa superve
niente relativamente independente rompe o nexo causai, no se considera A
como causador da morte (poder responder pela fratura nas pernas de B) .
Nos outros casos de causa superveniente relativamente independente,
ou seja, na causa relativamente independente preexistente ou concomitante,
persiste o nexo causai entre conduta e resultado (apenas na superveniente
h exceo). Assim, no caso daquele que oferece a sujeito diabtico caf com
acar, vindo este a falecer em decorrncia da reao anormal de seu orga
nismo, os passos devem ser os seguintes: est na linha de desdobramento
previsvel e esperada que aquele que oferece caf com acar para algum
venha a lhe causar a morte? No (a diabetes causa independente). Sem o
caf com acar o sujeito teria morrido nas mesmas circunstncias? No
(ento a conduta relativamente independente). A diabetes j existia, foi
concomitante ou posterior conduta de entregar a xcara com caf? pree
xistente (e no superveniente, que romperia o nexo). Assim, h nexo entre
conduta e resultado.

3.4 Tipicidade
Tipicidade penal a perfeita adequao entre o fato concreto e o tipo
incriminador (modelo abstrato).
Ojuzo de tipicidade permite concluir que a conduta , a princpio, proi
bida pelo ordenamento penal. Apenas com a verificao da antijuridicidade,
no entanto, ser possvel ter certeza de que a conduta objetivamente consi
derada realmente contrria ao (proibida pelo) ordenamento jurdico-penal.
Adotamos atualmente a teoria de um tipo penal complexo, com parte
objetiva e subjetiva. Ojuzo de tipicidade comporta, assim, anlise objetiva e
subjetiva. Subjetiva quando se refere ao aspecto interno do sujeito (previso do
resultado, conscincia da conduta, vontade, objetivos etc.). Objetiva quando
externo ao sujeito, perceptvel diretamente pelo observador (o movimento
corpreo, o lugar da conduta, o resultado naturalstico etc.).
A tipicidade penal pode ser dolosa, quando presente no tipo o elemento
subjetivo do tipo dolo. Pode tambm ser culposa, quando necessrio to so
mente o elemento normativo culpa. Sem dolo ou culpa, no h crime, conforme
oj comentado princpio da culpabilidade, que rege o direito penal brasileiro.
Cap. 4 DO CRIME - FATO TPICO

A adequao tpica pode ser: imediata, nos casos em que o fato concreto
se adapta diretamente hiptese tpica, ou seja, o tipo espelha a conduta
realizada no mundo exterior; e mediata ou indireta, nos casos em que o fato
no encontra correspondente direto na narrativa tpica, sendo necessrio o
emprego de outra norma para ocorra tipicidade. Exemplo: no h um tipo que
narre tentar matar algum. A adequao tpica apenas ocorrer de forma
mediata, ou seja, ser preciso o concurso com a norma de ampliao da ade
quao tpica da tentativa para que a tentativa de homicdio seja considerada
conduta tpica. O mesmo acontece com concurso de pessoas.

. ' . . a) formal;
= 1) objetiva . .
. :>' ;.>y*;; . . . b) matriaI.
tipicidade ,
V . ' Vi; v. ;a) dolosa;
- 2) subjetiva .x ,
. . . . b) culposa.

3.5 O tipo penal


O vocbulo tipo utilizado com o sentido de modelo, e, assim, o tipo
penal incriminador seria o modelo de conduta proibida, aprincpio. Ao invs
de descrever a prpria proibio da conduta (no matar, sob pena de ...)> o
sistema de modelos (tipos) traz a descrio da conduta proibida no preceito
primrio, e no secundrio, a sano.
Chamamos de ncleo do tipo o verbo que descreve a conduta proibida
ou determinada.
Nos tipos penais podem ser discriminadas elementares e circunstncias:
Elementares so os dados essenciais da figura tpica, sem os quais ocorre
atipicidade absoluta ou relativa. H atipicidade absoluta quando, com a eli
minao hipottica do dado, a conduta deixa de ser relevante penal (retire
hipoteticamente o termo outrem do crime de leso corporal, e o fato deixa
de ter relevncia penal, pois a autoleso no , a princpio, punvel). Consi
deramos que houve atipicidade relativa quando a excluso hipottica do dado
resulta na alterao da classificao tpica, ou seja, o fato passa a ser capitulado
em outro tipo (elimine a violncia ou grave ameaa do roubo, e o fato passa
a constituir furto). Na verdade, na maioria dos casos (quando a redao
El DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

correta, o que nem sempre acontece, principalmente nas leis especiais), as


elementares so encontradas no caput.
Circunstncias so dados acessrios da figura tpica que orbitam as ele
mentares e tm como funo influir na dosagem da pena.
As elementares podem ser classificadas em objetivas e subjetivas. As
objetivas podem ser classificadas em descritivas e normativas:
a) objetivo-descritiva: (alguns autores chamam as descritivas to somente
de objetivas) o sentido da elementar aferido pela simples observao,
como os verbos ou termos de significado evidente, que no carece de
valorao (matar, subtrair, ofender, algum, mulher);
b) objetivo-normativa: o sentido da elementar apenas alcanado com a
realizao dejuzo de valor, a partir de referenciais jurdicas (elemen
tar normativa jurdica, como alheia) ou extrajurdicas (elementar
normativa extrajurdica, como honesta);
c) subj etva: normalmente o elemento subjetivo dos tipos dolosos o dolo,
que esgota a referncia subjetiva, e est implcito nos tipos dolosos.
No entanto, em alguns casos, h elementares que tratam de especial
fim de agir do agente, peculiar objetivo do sujeito no momento da
conduta (perceptvel pelo emprego das locues para o fim de,
para, com o fim de), e so chamadas elementares subjetivas.
As circunstncias tambm podem ser divididas em objetivasesubjetivas.
Subjetivas quando tratam do agente e objetivas quando lidam com aspectos
externos ao sujeito. Essa classificao muito importante ao tratar o tema
concurso de pessoas, bem como aplicao da pena.
H quem denomine tipicidade material a reunio da tipicidade legal,
formal (at aqui descrita), com a noo de lesividade j exposta, ou seja,
com a essncia do crime, com a carncia de reprovao penal. Assim, ainda
que o fato esteja formalmente adequado previso tpica, faltar adequao
material, tipicidade material, quando se tratar de fato insignificante ou so
cialmente adequado.
Tipicidade conglobante: frmula corretiva da tipicidade formal encontra
da em Zaffaroni, para que se alcance a verdadeira tipicidade penal. Alm da
tipicidade formal, necessrio que a ao seja antinormativa, ou seja, que no
seja determinada ou fomentada pelo ordenamento. Assim, a tipicidade penal
seria a soma da tipicidade formal com a tipicidade conglobante. Se o juzo de
tipicidade implica proibio a priori da conduta, no podem ser consideradas
sequer proibidas aquelas condutas que no so apenas toleradas (descriminan-
tes), mas sim fomentadas ou determinadas pelo ordenamento, sendo assim,
importante considerar o que a norma queria atingir, o que ela quer proibir. Por
Cap. 4 * DO CRIME - FATO TPICO

outro lado, se as excludentes de antijuridicidade permitem excepcionalmente


o que a princpio proibido, no teria sentido, excepcionalmente, permitir o
que a princpio no era proibido, ou seja, toma-se desnecessrio apelar para as
descriminantes quando a questo deve ser resolvida no mbito da tipicidade.
Assim, as prticas esportivas e as intervenes cirrgicas no seriam sequer
fatos tpicos a serem desconsiderados pelas descriminantes do exerccio regu
lar de direito, tampouco a invaso sob mandado do oficial de justia poderia
ser considera tpica, mas no injusta pelo estrito cumprimento do dever legal.
Tais condutas deveriam ser compreendidas como penalmente atpicas, pois
o ordenamento desde logo no as probe. Esto fora do mbito de alcance da
tipicidade conglobante, ainda, as leses insignificantes (sobre a insignificncia
vide comentrios no captulo Princpios do direito penal. Acrescentamos
aqui, ainda, as criaes de risco permitido, ou seja, a tipicidade conglobante
exigiria a j comentada tipicidade material, levando-se em conta o que foi dito
sobre lesividade. Tipicidade penal seria, enfim, tipicidade formal + tipicidade
conglobante (antinormatividade + tipicidade material). Apenas para ilustrar
dentro de tal raciocnio, seria dispensvel a previso legal das excludentes do
exerccio regular de direito e estrito cumprimento do dever legal, pois as situa
es j seriam resolvidas pela falta de tipicidade conglobante.

Tipicidade Conglobante
.-Tipirdade : - . = / ' 77 : Tipicidade Form al;:

^Antinormatividade ; . : + ,? ^Tipicidade ^.^tena :=v

3.5.1 Tipicidade dolosa


Costuma-se designar dolo como inteno, vontade. H duas importantes
teorias acerca dos elementos constitutivos do dolo:
a) teoria normativa do dolo: dolo conscincia, vontade e conscincia
da ilicitude;
b) teoria psicolgica do dolo: dolo conscincia e vontade de estar con
cretizando/concretizar os elementos do tipo. Alis, a conscincia o
dado essencial, mormente para que se compreenda, logo mais, o erro
E3 DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

de tipo. Desde logo possvel concluir que, quem no tem conscincia


de que concretiza os elementos do tipo no tem dolo.
Todos os tipos do Cdigo Penal so punidos na forma dolosa. Apenas
alguns, no entanto, so punidos na forma culposa. o que alguns denominam
regra da excepcionaliade do crime culposo: os crimes so, em regra, punidos
na forma dolosa, apenas quando h previso expressa, especfica, que se
torna possvel a punio na forma culposa (art. 18, pargrafo nico, do CP).
A doutrina costuma arrolar trs teorias para conceituar o dolo: (a) teoria
da vontade: apenas tem dolo aquele que quer o resultado, que atua para alcan
ar o resultado; (b) teoria do assentimento: tem dolo aquele que, prevendo
ser provvel a ocorrncia do resultado, aceita o risco de sua ocorrncia; (c)
teoria da representao: tem dolo todo aquele que prev como possvel o
resultado, e mesmo assim continua atuando.
Prevalece que o Brasil adotou, no art. 18 do CP, as teorias da vontade e
do assentimento (Bittencourt).
O dolo pode ser classificado em:
a) dolo direto: quando o sujeito faz a previso do resultado e atua no
sentido de alcan-lo. O sujeito age para conseguir o resultado (dis
para para alcanar o resultado morte);
b) dolo eventual: quando o sujeito faz previso do resultado e tolera o
risco de sua produo. O sujeito no quer o resultado, mas continua
agindo, aceitando sua produo como preo para permanecer com
sua conduta (no quer matar os pedestres, mas tolera o risco da pro
duo do resultado para poder continuar conduzindo seu carro em
velocidade muito maior que a permitida).
H ainda a classificao cada vez menos adotada no Brasil entre dolo
direto e dolo indireto, do qual dolo eventual e dolo alternativo seriam esp
cies. A figura do dolo alternativo vem recebendo pouca ateno, mas seria,
em tese, a previso e aceitao por parte do sujeito de um resultado ou outro.
Tais resultados alternativos podem ser em relao gradao da leso ao
bem (ou ferir, ou matar) ou ainda quanto ao bem lesado (ou patrimnio, ou
vida-no exemplo daquele que atira aceitando acertar o cachorro ou o dono).
Acreditamos, como grande parte da doutrina, que os problemas propostos
podem ser resolvidos apenas com os institutos do dolo direito ou, especial
mente, do dolo eventual.
Cap. 4 DO CRIME - FATO TPICO

Enquanto no dolo direto o mais importante para o sujeito alcanar o


resultado, no dolo eventual o que importa permanecer com a conduta, apesar
do resultado, ou seja, o resultado apenas tolerado pelo agente.
O dolo direto pode ser classificado ainda como dolo direto de primeiro
grau e de segundo grau, sendo que para tanto resta importante visualizar os
momentos da estrutura da conduta, expostos no tpico prprio. Dolo direito
de primeiro grau seria em relao aos resultados propostos inicialmente pelo
suj eito, que configuram as verdadeiras finalidades de sua ao. Dolo direto de
segundo grau seria a aceitao dos resultados concomitantes (efeitos colate
rais) tidos como necessrios. Ex. Sujeito manda explodir seu prprio navio,
com a inteno de receber seguro, tendo como certa, ainda que lamentvel,
a morte dos tripulantes. H dolo direito de primeiro grau quanto fraude,
mas de segundo quanto morte dos tripulantes (o exemplo de Cirino dos
Santos). A classificao referida permite maior clareza em relao diferena
entre o dolo direto e o dolo eventual, pois para o ltimo restaria apenas a acei
tao dos resultados concomitantes (efeitos colaterais) tidos como possveis.
Dolo geral: incide em espcie de erro quanto ao nexo causai. chamado
erro sucessivo, ou seja, quando o sujeito pratica conduta que acredita ser
mero exaurimento de crime j praticado, mas atinge apenas nesse momento
o resultado querido. Imagine-se que determinado desalmado quer se livrar de
sua sogra, e aperta seu pescoo at que ela perca os sentidos, imaginando t-la
matado. Para esconder o fato, amarra uma pesada pedra aos ps do corpo,
e a arremessa no rio. O corpo encontrado, e o exame necroscpico revela
que a sogra morreu, na verdade, afogada. O suj eito desalmado responder por
homicdio consumado (e no pela tentativa de homicdio cumulada com o
homicdio culposo). Ajustificativa que a previso de resultado e predispo
sio inicial de atuar para alcan-lo deve ser reprovada, apesar da relevante
alterao de curso causai. A soluo controversa, havendo, principalmente
na doutrina estrangeira, quem defenda que o sujeito, nessa hiptese, deveria
responder pela tentativa de homicdio em concurso com o homicdio culposo.
Vide Erro Sobre o Nexo Causai.
Por fim, importa no confundir dolo com desejo. O desejo o livre e
mero querer passivo, no relacionado com a vontade que baseia a ao.
Dolo conscincia e vontade, ainda que no seja livre, mas sempre vincu
lada a alcanar o fim mediante os meios escolhidos e controlados. Assim,
quando fao algo mediante ameaa, tenho dolo (a vontade viciada continua
existindo), mas no tenho desejo, pois no era livre. Por outro lado, quando
desejo que algum morra em acidente, e tal acontece, no tenho dolo, pois
no controlei sua ocorrncia.
DIREITO PENAL Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

3.5.2 Tipicidade culposa


Para que seja possvel a vida em sociedade, preciso que todos tomem
determinados cuidados, ainda que no previstos na lei. preciso determinado
cuidado para andar na calada, para que terceiros no sejam derrubados, e
tambm preciso que no se deixe vasos equilibrados na janela de prdios,
para que no caiam sobre transeuntes. So cuidados normalmente conhecidos,
que no precisam estar determinados em lei. A quebra desse dever de cuidado,
imposto a todos, o ncleo do tipo culposo.
j apontamos que, no Brasil, nem todos os crimes so punidos tambm
na forma culposa, exatamente porque, como no h a inteno de praticar a
conduta proibida, h menor reprovao social. Apenas quando bens jurdicos
especialmente importantes so atingidos, com quebra de relevante dever de
cuidado, que se faz necessria a punio. Da a mencionada regra da excep-
cionalidade do crime culposo.
J estudamos a conduta, o nexo de causalidade e o resultado. Na tipicidade
culposa, preciso, ainda, a quebra de um dever objetivo de cuidado, causando
um resultado objetivamente previsvel J discorremos sobre o dever objetivo
de cuidado. O que seria objetivamente previsvel? O termo objetivamente
demonstra que no importa a previso do agente, e sim a previsibilidade
normal, o que se espera que acontea. esperado que a manobra de ultra
passar semforo com sinal vermelho resulte em choque com outro veculo.
esperado que subir em penhasco sem segurar os filhos pequenos resulte
em terrvel queda dos mesmos.
A ideia da previsibilidade obj etiva considera, assim, o que normalmente
seria previsvel. controverso se os especiais (des)conhecimentos (ou con
dies) do sujeito devam ser considerados na apreciao da previsibilidade,
sendo que, nos posicionamos pela resposta afirmativa, afastando o conceito
do homem mdio. que a ideia do homem mdio costuma ser tecida de forma
preconceituosa, muito mais prxima do homem ideal, do membro da classe
mdia ou do prprio julgador, do que realmente do homem comum. Infeliz
mente, a jurisprudncia atual ainda se utiliza em larga margem do critrio
do homem mdio.
Possvel, no entanto, perceber que, quer com a relevncia das especiais
condies do sujeito, quer com o tradicional conceito do homem mdio, h
grande grau de subjetivismo no conceito, gerador de insegurana jurdica
pela pouca previsibilidade do posicionamento do julgador. Para diminuir
a subjetividade do conceito (ganhando segurana jurdica), podemos nos
utilizar do princpio da confiana. Por tal princpio, limitador e orientador de
sentido da previsibilidade objetiva, jamais poder ser considerado previsvel
Cap. 4 DO CRIME - FATO TPICO

resultado que dependa da quebra do dever de cuidado de terceiros, ou seja, o


agente no obrigado a prever que terceiro ir descumprir com seus deveres
de cuidado. Assim, o motorista no pode ser obrigado a prever que terceiro
ir invadir cruzamento proibido, nem o garom ser obrigado a prever que
o cozinheiro no lavou as verduras.
Modalidades de culpa: No Brasil, dada grande importncia para a di
ferenciao entre negligncia, imprudncia e impercia, classificadas como
modalidades de culpa. Acreditamos exagerada a importncia, uma vez que
a diferena no instrumental, e, muitas vezes, apenas lingstica (a clas
sificao depende do ngulo da narrativa), o que desinteressante para o
direito penal.
a) negligncia: deixar de tomar o cuidado devido para evitar o resul
tado lesivo. Para alguns, a culpa em sua forma omissiva. (Ex. deixar
de recolher frascos de gua sanitria aps limpeza, em casa onde
circulam crianas).
b) imprudncia: o agir descuidado; a quebra do dever de cuidado em
ao positiva. (Ex. dirigir bicicleta em alta velocidade entre pedestres).
c) impercia: a falta de especial habilidade ou conhecimento especfico
para determinada profisso, arte ou ofcio. (Ex. mdico que realiza
interveno cirrgica sem conhecimento necessrio sobre seus pro
cedimentos).
A culpa pode ser classificada em consciente e inconsciente:
* Consciente: suj eito faz a previso do resultado, mas confia que no o
produzir, no tolerando sua ocorrncia. Exemplo: sujeito sabe que
est em alta velocidade e prev a possibilidade de atropelamento,
mas confia ser capaz de desviar e controlar seu veculo em tais
circunstncias, evitando qualquer acidente.
Inconsciente: sujeito sequer faz previso do resultado, que seria
objetivamente previsvel. Exemplo: nas mesmas circunstncias, o
suj eito nem pensa em atropelamento, mas sim em chegar rapidamente
em casa.
J possvel distinguir, aqui, o dolo eventual da culpa consciente: em
ambos h a previso do resultado, mas no dolo eventual ele tolerado, aceito,
enquanto que na culpa consciente o sujeito acredita que ir evit-lo, ou seja,
no o tolera.
A chamada culpa levssima, em que a quebra do dever ordinrio de cui
dado no facilmente perceptvel, no tem relevncia penal. Seria a exigncia
de cuidado incomum, anormal. Apenas quando claramente houve quebra de
El DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

dever de cuidado que o agente pode ser punido por crime culposo. Alis,
no haveria qualquer funo na punio da culpa levssima, uma vez que
terceiros no passariam a agir com nveis excepcionais/anormais de cuidado.
Configurado o crime, a gradao da culpa pode, ainda, influir na dosa
gem da pena, conforme interpretao do art. 59 do CP (ver tpico aplicao
da pena).
Culpa imprpria a que deriva de descriminante putativa por erro de
tipo evitvel (veja tpico prprio no estudo do erro de tipo).

<; - :. p p L O : T ; C ! U L ^ V : , ^ -
Dolo direto Sujeito faz previso do Quer o resultado
resultado
Dolo eventual Sujeito faz previso do Aceita o risco, tolera a
'resultado ocorrncia-do rsltado
Culpa consciente Sujeito faz previso do No aceita o risco, no
resultado toera o resultado. Tem
certeza que ir evit-lo
Culpa inconsciente Sujeito no faz,previso do X
resultado;...'.

3.6 Crimes qualificados pelo resultado


H crime qualificado pelo resultado quando o legislador, aps descre
ver o fato criminoso de forma completa, faz a previso de evento posterior,
causado, ao menos culposamente (art. 18, pargrafo nico, do CP), capaz de
influenciar na dosagem da pena. Preferimos a denominao crime qualificado
por evento posterior.
O trato com os crimes qualificados pelo resultado no pacfico, sendo
que, em nossa viso so previstas no Cdigo Penal todas as possibilidades.
possvel que o crime seja doloso e o evento posterior tambm seja previsto a
ttulo de dolo (latrocnio doloso) ou, ento, de culpa (leso corporal seguida
de morte). Tambm possvel que o crime seja previsto na forma culposa, e
o resultado - com alguma ampliao de sentido ao termo - seja doloso (ho
micdio culposo com evento posterior fuga do local do acidente dolosa) ou
culposo (incndio culposo com resultado morte culposa).
Cap. 4 DO CRIME - FATO TPiCO 0

No entanto, apesar de todas as possibilidades, apenas uma recebe de


nominao especial: o crime praticado mediante ao dolosa com resultado
posterior culposo, chamado de preterdoloso (alm do dolo). Assim, quando
a ao antecedente punida na forma dolosa, mas o tipo traz previso de
resultado posterior punvel na forma culposa, podemos afirmar que se trata
de previso de crime preterdoloso.

4. ERRODETIPO
Consideramos que o sujeito atua em erro quando tem uma equivocada
percepo da realidade. Tipo penal o modelo de conduta descrita pela norma.
O tipo pode ser incriminador ou permissivo.
O erro de tipo pode ser classificado em essencial e acidental. Estudaremos
primeiramente o erro essencial.

4.1 Erro de tipo essencial


Seguindo classificao ora majoritria, o erro essencial pode ser clas
sificado em erro sobre elementar, erro sobre circunstncia e erro sobre des-
criminante (erro sobre pressupostos fticos de uma causa de justificao).

Inevitvel
a) elementar (escusvel)

exclui a cuipa

Evitvei
(inescusvel)

Permite a punio por


culpa, se prevista.

O BS: No caso da descriminante putativa por


erro de tipo evitvei, a punio por culpa
classificada como culpa imprpria.
E3 DIREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

4.1.1 Erro sobre elementar de tipo incriminador


J verificamos que o dolo tem aspecto cognitivo evolitivo, sendo formado
por conscincia e vontade, j foi lembrado que elementar o dado essencial
da figura tpica, normalmente encontrado no caput do artigo.
Imagine-se uma temporada de caa na qual Joo, na crena de ter visu
alizado um urso, dispara a longa distncia contra sujeito que carrega pele de
urso, vindo a mat-lo. Joo tem equivocada percepo da realidade acerca de
matar algum (pensa que mata algo), ou seja, atua em erro sobre elementar
de tipo incriminador. Seria o mesmo afirmar que Joo no tem conscincia
que dispara contra um homem (algum), e se a conscincia elemento for
mador do dolo, no h dolo. Da a concluso: o erro sobre elementar de tipo
incriminador sempre exclui o dolo.
O erro pode ser inevitvel (escusvel) ou evitvei (inescusvel). Se
inevitvel, significa que no foi quebrado qualquer dever geral de cuidado
na conduta do sujeito, ou seja, no possvel a punio a ttulo de culpa.
Afastados dolo e culpa, no h tipicidade (princpio da culpabilidade)*
Por outro lado, se o erro for evitvei, significa que o agente rompeu com
o cuidado devido, e a tomada das cautelas exigveis ordinariamente evitaria
o resultado. A quebra de dever geral de cuidado a essncia do tipo culposo,
o que significa que em tal hiptese ser possvel a incriminao do agente na
forma culposa. Observao: conforme a j estudada regra da excepcionali-
dade do crime culposo, nem toda conduta punida na forma dolosa tambm
punida na culposa, havendo necessidade para tanto de previso expressa.
Sendo assim, o fato do erro ser evitvei apenas importante quando h
previso no tipo de punio na forma culposa. Exemplo: se Jos pega apare
lho de telefonia celular de cima de uma mesa no restaurante, com formato
diverso, imaginando ser o seu, e leva consigo para outra cidade, responde pelo
crime de farto? Primeiramente deve ser perguntado: ele tinha conscincia de
todos os elementos do tipo? No, pois no sabia que se tratava de coisa alheia.
Queda excludo o dolo. O erro era evitvei com a cautela devida? Sim, pois
o aparelho tinha formato diverso do seu. Seria o caso de punio na forma
culposa, desde que houvesse previso. No caso do furto, no h punio na
forma culposa, o que significa que o fato ser atpico (pela inexistncia de
dolo e falta de relevncia penal na forma culposa no crime de furto).
Cap. 4 DO CRIME - FATO TPICO IS

4.1.2 Erro sobre circunstncia


J vimos que circunstncia o dado acessrio da figura tpica que orbita
o tipo penal e tem como funo influir na dosagem da pena.
Acreditamos atualmente que se o sujeito erra sobre a circunstncia, deve
responder nos limites de seu dolo, sempre respeitada a tipicidade objetiva.
Assim, se quer furtar coisa de grande valor, mas acaba furtando de pequeno,
sendo primrio, ter direito ao privilgio, pois no pode responder por algo que
no fez (no furtou algo de grande valor, apesar de sua inteno: a tipicidade
subjetiva, sozinha, no satisfaz). Se quiser furtar algo de pequeno valor, mas
subtrai por erro coisa muito valiosa, tambm ter direito ao privilgio, pois
deve responder nos limites de seu dolo (a tipicidade objetiva isolada tambm
no satisfaz, sendo necessria a subjetiva).

4.1.3 Descrimnante putativa por erro de tipo


Tambm chamada de erro sobre pressuposto ftico de causa excludente
de antijuridicidade, descriminante putativa por erro de tipo ou, enfim, de
erro de tipo permissivo, nomenclatura que empregaremos para desenvolver
o raciocnio.
Os tipos incriminadores descrevem condutas a princpio proibidas,
por meio da previso da sano. possvel chamar as normas que tratam de
causas excludentes de antijuridicidade de tipos permissivos, pois trariam a
descrio de situaes que, a princpio relevantes penais, seriam toleradas
(permitidas) pelo ordenamento.
Conforme a teoria limitada da culpabilidade, que para a doutrina brasi
leira a corrente seguida pela legislao ptria, o erro sobre tipo permissivo
tem a mesma conseqncia do erro sobre elementar de tipo incriminador,
ou seja: sempre exclui o dolo. Se inevitvel, exclui tambm a punio por
crime culposo. Se evitvel, permite a punio por crime culposo, se houver
punio. Observao: quando o crime punido na forma culposa em razo
de erro de tipo permissivo inescusvel, classifica-se tal modalidade de culpa
como culpa imprpria.
H autores que admitem a possibilidade de tentativa de crime culposo
quando se trata de culpa imprpria, ou seja, quando se trata de erro de tipo
permissivo evitvel (exemplo: criana entra na casa de Jos para pegar bola
que acaba de passar o muro, durante a madrugada. O proprietrio, acredi
tando que um ladro, assim que v o vulto passa a disparar vrios tiros, sem
qualquer cuidado quanto identificao do invasor ou prvia advertncia. O
E3 DiRElTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

invasor no atingido). Seria possvel punir a tentativa nesses casos porque


se trata de crime doloso punido como se fosse culposo, ou seja, a estrutura
de crime doloso, e o sujeito quer o resultado, que imagina estar acobertado
por excludente de antijuridicidade.
Pela chamada teoria extrema da culpabilidade, que muitos autores pre
ferem, embora admitam no ser a adotada pela legislao ptria, todo erro
sobre a presena de uma descriminante, quer pela equivocada apreciao
dos fatos, quer pela errnea concepo sobre a existncia ou limites de uma
causa de justificao, seria considerado erro de proibio.
Exemplo clssico de erro de tipo permissivo inevitvel o deJoo, exmio
atirador, quejura de mortejos, acusando-o de traio. Jos compra arma para
se defender e, tarde da noite, depara-se com Joo em rua isolada. Joo coloca
a mo na cintura rapidamente, mas no antes de Jos, assustado, disparar
com a certeza de que se defende. Descobre-se que Joo iria retirar uma carta
com pedido de desculpas, pois havia descoberto a identidade do verdadeiro
traidor. No caso, Jos imaginava presente a iminncia de injusta agresso, e
reagiu. Errando sobre a presena dos elementos do tipo permissivo, queda
excludo o dolo. Considerando que no era exigida a cautela de aguardar a
provvel agresso para reagir, conclumos que o erro inevitvel, restando
excluda tambm a culpa.
Podemos tambm imaginar o erro de tipo permissivo evitvei, exemplo:
Rambo resolve dormir com arma debaixo do travesseiro. Durante a noite, seu
filho tem sede, e bate em seu peito para acord-lo, pedindo gua. Assustado
e com a arma entre os dedos, Rambo vem a alvejar seu filho, resultando em
morte. Como imaginava estar sob injusta agresso, h que se falar em legti
ma defesa (descriminante) putativa, o que exclui o dolo. Como faltou com a
cautela devida, considera-se o erro evitvei, e o sujeito responde pelo crime
na forma culposa (pois o homicdio punido na forma culposa).
Aprofundando o estudo, possvel perceber na hiptese acima que a ao
de Rambo foi dolosa, pois queria matar (imaginando que era um assaltante)
e, no entanto, ficou excludo o dolo, eis que incidiu a descriminante putativa
por erro de tipo, restando a punio apenas por cuipa. Em suma, havia dolo
de matar, mas a lei manda que se aplique a pena do crime culposo. Por tal
razo, a culpa que deriva da incidncia da descriminante putativa por erro
de tipo evitvei no uma culpa comum, mas sim uma ao dolosa punida
com as sanes de um crime culposo, gerando a chamada culpa imprpria.
Cap. 4 DO CRiME - FATO TPICO
El
4.2 Erro de tipo acidental
O erro acidental pode ser dividido em erro sobre o objeto, erro sobre a
pessoa, erro na execuo (aberratio ictus), erro sobre o resultado (aberratio
delicti) e erro sobre o nexo causai (aberratio causae).

4.2.1 Erro sobre o objeto (error in re)


O agente se equivoca quanto ao objeto material do crime, que uma
coisa. Exemplo: sujeito furta CD do Elvis ao invs de CD do Queen, ou vice-
-versa. Conseqncia: nenhuma. No h qualquer repercusso tpica sendo
que o sujeito responde da mesma forma pelo crime praticado.
Qual a diferena entre o erro sobre o objeto e o erro sobre circunstn
cia? No erro sobre circunstncia o dado acessrio influi na dosagem da pena
(exemplo: o grande ou pequeno valor da coisa no crime de furto), enquanto
aqui a diferena sobre o objeto em nada influi.

4.2.2 Erro sobre a pessoa (error in persona)


Sujeito v em Joo a pessoa de Jos, ou seja, quer atuar contra Jos, e,
por considerar de forma equivocada a realidade, imagina que Joo Jos. O
agente por equivocada apreciao da realidade alveja o corpo no qual mirou,
mas imagina que a vtima real terceiro que gostaria de atingir. Conseqncia:
responde como se tivesse acertado quem queria (mata Joo, mas responde
como se tivesse acertado Jos).
Percebe-se mais uma vez aqui o exacerbado relevo para o tipo subjetivo,
pois o Cdigo faz fico jurdica quanto ao tipo objetivo para sancionar o
tipo subjetivo.

4.2.3 Erro na execuo (aberratio ictus)


Por falha na execuo (falha de mira, equvoco na seleo dos meios) o
sujeito vem a acertar pessoa diversa da que queria.
Qual a diferena com o erro sobre a pessoa? L o sujeito tem mira perfeita,
mas se equivoca quanto pessoa-alvo (pensa que um outro). Aqui o sujeito
sabe quem quer acertar (sabe quem o alvo certo), mas erra no disparo.
A conseqncia varia de acordo com o nmero de leses produzidas.
Se h resultado nico, o sujeito responde como se tivesse acertado quem
queria.
ES DIREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Se h resultados mltiplos no h qualquer fico, respondendo o suj eito


pelos resultados produzidos em concurso formal.

4.2.4 Erro quanto ao resultado (aberratio delicti)


Se o sujeito quer produzir um resultado criminoso, mas vem a produzir
outro, na redao do art. 74 do CP, possvel que responda apenas pelo resul
tado produzido, na forma culposa (queda excluda a punio pela tentativa
do crime querido).
Em termos mais simples, podemos dizer que se o sujeito quer praticar
o crime A, mas acaba por praticar o crime B por descuido, responder, de
pendendo das circunstncias, de uma em trs maneiras: (a) se h resultado
nico e o crime B punido na forma culposa, ele absorve a tentetiva de A, ou
seja, o sujeito responde apenas por B culposo; (b) se o crime B no punido
na forma culposa, no h como ele absorver a tentativa, ou seja, o sujeito
responder (apenas) pela tentativa; (c) se houver resultado duplo, e B for
punido na forma culposa, o sujeito responde pelo concurso formal de crimes.
A figura no das mais coerentes nem freqentes, uma vez que depen
de, para sua aplicao, de que o resultado produzido seja punido na forma
culposa, bem como (para alguns doutrinadores) tenha pena mais grave que
a tentativa do crime doloso que ser desprezada.
Conseqncia: depender, mais uma vez, do nmero de resultados pro
duzidos. Se mltiplos, o sujeito responder por todos em concurso formal.
Se o resultado for nico, possvel que o sujeito responda apenas pelo
resultado produzido na forma culposa, desde que haja previso. O exemplo
clssico se configura no agente que quer acertar o vidro de um estabelecimento,
mas vem a acertar transeunte. Sem qualquer fico, responderia pelo crime
de tentativa de dano cumulado com a leso corporal culposa. No entanto, de
acordo com a redao do art. 74 do CP, dever responder to somente pelo
crime culposo, que afasta a incidncia da punio por tentativa.
Curioso apontar o que aconteceria se o suj eito estivesse tentando acertar
o transeunte, mas viesse apenas a quebrar o vidro: como no punido o dano
culposo, no h como aplicar a regra do art. 74 do CP, e o sujeito responde
pela tentativa de leso corporal. Da a pouca aplicao do instituto.
E se, no primeiro exemplo, quando quer acertar o vidro, viesse a tam
bm acertar o transeunte, sendo que a pedra termina por quebrar o vidro?
Cap. 4 DO CRIME - FATO TPICO
EU
Responder pelos crimes produzidos em concurso formal, pois se trata do j
referido erro quanto ao resultado com efeito mltiplo.

4.2.5 Erro quanto ao nexo causai (aberrato causae)


Quando h divergncia entre os meios e modos que o suj eito queria aper
feioar para alcanar o resultado e aqueles que realmente provocaram a leso.
Se a alterao do curso causai irrelevante, o crime foi praticado em
apenas um ato, o sujeito responde pelo crime consumado, normalmente.
que a previso do curso causai pelo homem deriva de sua experincia, ou
seja, sempre genrica (sabemos que disparar arma de fogo contra algum
causa morte, mas nem sempre dominamos os mecanismos internos do orga
nismo que causam a morte), e pequenos desvios no tm qualquer influncia
(Munoz Conde). Exemplo famoso daquele que quer matar terceiro afogado e
o lana no rio de cima da ponte. No caminho, mesmo antes de atingir a gua, o
terceiro bate a cabea e morre. O sujeito responder normalmente pelo crime
consumado, eno pela tentativa de homicdio somada ao homicdio culposo.
Quando a alterao do curso causai faz com que o resultado venha a
ser produzido em dois atos, h um desvio relevante, que chamamos de
erro sucessivo, j comentado na matria dolo geral. Nesse caso, quando
h dois atos, h controvrsia sobre a soluo, sendo possvel encontrar as
seguintes posies:
a) se se trata de consumao antecipada, ou seja, se o sujeito atinge o
resultado antes do que queria produzi-lo, Bacigalupo entende que o
sujeito deve responder pelo crime doloso consumado. Ex o sujeito
que ministra sedativo para aps matar a vtima afogada. Ocorre que ao
ministrar o sedativo vem a provocar, pelo excesso, a morte da mesma.
Como j havia dolosamente iniciado o processo executivo do crime,
responder pelo homicdio doloso.
b) se a alterao importante e no deriva do risco criado pelo sujeito
no primeiro ato (como na hiptese de causa superveniente absoluta
mente independente - dispara contra a vtima, que vem a morrer em
virtude de incndio no hospital), o agente deve responder somente
pela tentativa;
c) se o resultado deriva do risco criado no primeiro ato, como no caso
do sujeito que pensa ter matado a vtima e ateia fogo para destruir o
suposto cadver, vindo a gerar a morte pelas queimaduras, prevalece
que deva responder pelo crime consumado (Munoz Conde). Baci-
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

galupo discorda, entendendo que a melhor soluo, no caso, que


o sujeito responda pela tentativa de homicdio doloso seguida do
homicdio culposo. Para Roxin, depende da espcie de dolo: se havia
dolo direto de homicdio, deve responder pelo homicdio consumado,
pois correspondia ao plano do autor. Se se tratava de dolo eventual,
deve responder pelo concurso de crimes.

4.3 Erro determinado por terceiro


O erro pode ser espontneo ou provocado por terceiro. No caso de erro
determinado por terceiro, aquele que determina o agente em erro responder
pelo resultado atingido. Se a provocao se deu a ttulo de dolo, responder na
forma dolosa. Se a ttulo de culpa, na forma culposa. Se o erro inevitvel, o
provocado por nada responder, pois o erro inevitvel afasta o dolo e a culpa.
Se o erro for evitvel, poder responderpor crime culposo, se houver previso.
Se o provocado percebe a realidade da situao, deixa de haver erro
provocado.
O erro provocado por terceiro uma das hipteses em que se vislumbra
autoria mediata, uma vez que o provocado serve como mero instrumento
para a prtica criminosa por parte do provocador (vide Autoria Mediata
no captulo Concurso de Pessoas).

5. CRIME CONSUMADO E CRIME TENTADO


Considera-se consumado o crime quando aperfeioados todos os elemen
tos de sua definio legal, conforme art. 14 do CP Assim, h crime consumado
quando todos os seus dados abstratos encontram reflexo no mundo real.
Costumam ser classificadas as fases do crime em quatro: cogitao, atos
preparatrios, execuo e consumao.(alguns autores arrolam o exaurimento
como um quinto momento no iter criminis).
mera cogitao o plano mental acerca da prtica criminosa, com a repre
sentao do resultado querido, a escolha dos meios possveis e a opo pelo
mais adequado, a previso dos resultados concomitantes etc. Aqui a conduta
ainda no relevante penal, pois vigora o limite da alteridade, segundo o qual,
o direito penal no pode se preocupar com pensamentos pecaminosos, mas
apenas com atitudes geradoras de violncia no meio social, condutas que
venham a lesar terceiros (cogitationis poenam nemo patitur).
Cap. 4 DO CRIME - FATOTPCO
m
Os atos preparatrios, ou seja, todos aqueles anteriores ao incio da
execuo, mas dirigidos sua realizao tambm so irrelevantes penais.
Considera-se aqui a inexistncia de risco relevante ou direto ao bem jurdico
protegido, tomando a interveno penal abusiva e desnecessria.
Curioso perceber que em determinadas hipteses o legislador prev como
crimes autnomos (ou seja, h atos de execuo e consumao) condutas
que normalmente seriam mera preparao para outros crimes, como no caso
de formao de quadrilha e porte de arma. Diz-se ento que o legislador se
antecipou na busca de melhor resguardar bens jurdicos vitais. Na verdade,
em tais hipteses no se pune o fato por ser ato preparatrio do crime querido,
mas sim porj constituir crime autnomo devido impacincia do legislador.
Assim, continua vigorosa regra segundo a qual se o crime no chega fase
executria no h relevncia penal nos atos preparatrios.
No caso de concurso de pessoas, determinados atos de colaborao po
dem configurar atos preparatrios, como o emprstimo da arma do crime,
ou de mapa do local, ou carona at o local em que se planeja praticar o crime.
Nesse caso, a lei (art. 31 do CP) clara em estabelecer que o ajuste, a determi
nao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no
so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado. a confirmao
legal de que o ato preparatrio, por nossa legislao, a princpio impunvel.
Execuo: Inicia-se a agresso ao bem jurdico, ou seja, a norma de dever
afrontada pela conduta que se quer evitar. No h limite seguro acerca do
momento do incio da execuo, embora a importncia do tema seja traum
tica, pois pode significar a relevncia penal do fato e conseqente limitao
da liberdade de algum.
H uma srie de teorias acerca do momento do incio da execuo, me
recendo destaque:
Teoria Objetivo-formal, ou do verbo nuclear: aquela segundo a qual o
ato deve corresponder ao verbo tpico, ou seja, inicia-se a execuo quando
o sujeito realiza a conduta proibida na norma (mata, subtrai, injuria...). H
quem acrescente aqui como suficiente para o incio da execuo a realizao
de outros elementos do tipo que no o verbo, como qualificadoras.
Teoria Objetivo Material: Para Greco, citando Parma, seria um comple
mento da teoria objetivo formal, que anteciparia o momento do incio da
execuo para os atos normalmente dirigidos realizao do crime. Necessrio
se faz que a tentativa seja analisada a partir de cada crime, de seu contexto e
do contedo de seu injusto. Cirino critica teoria por antecipar a punibilidade,
m DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz junqueira

e por incluir na esfera de relevncia penal fatos externos ao tipo, que haviam
sido desde logo excludos pelo legislador.
Teoria da hostilidade ao bem jurdico: leva em considerao o incio de
ataque ao bem jurdico, ou seja, quando o sujeito pratica ato capaz de matar,
de atingir o patrimnio, de atingir a honra, da forma como a norma quis
proteg-la. H autores que identificam a presente teoria com a anterior.
Subjetiva: Inicia-se a execuo com a prtica do primeiro ato que, no
plano do autor, faz parte da execuo do crime. Pelo elevado subjetivismo e
difcil prova, no adotada.
Teoria do ato inequvoco: inicia-se a execuo com a prtica do primeiro
ato inequvoco para a prtica delitiva (Carrara).
Teoria objetivo-subjetiva ou objetivo-individual: alm do incontroverso
componente subj etivo, qual seja, o dolo (teoria subjetiva), faz necessrio que
o ato esteja direcionado execuo do crime, como normalmente ocorre, ou
seja, aes que pela normal vinculao so consideradas parte do tipo (teoria
objetivo material). H autores que permitem uma variao da presente teoria,
exigindo, alm da parte subjetiva, que tenha sido realizada formalmente a
ao prevista no tipo (teoria objetivo formal).
Considerar que apenas se inicia a execuo com o verbo nuclear traz
critrio seguro, mas, para muitos, demasiadamente restrito (muito difcil
considerar existente o incio da execuo, dificultando a punio). O crit
rio do incio da leso ao bem jurdico, assim como o da ao inequvoca, so
mais justos, ou seja, trazem maior guarida aos bens jurdicos, mas tambm
carecem de objetividade, restando ao julgador a tarefa de resolver o que deve
ser considerado inequvoco ou quando pode ser entendida como iniciada a
agresso ao bem. claro que to grande subjetivismo diminui a segurana
jurdica e as garantias individuais, pois a obscuridade do sistema comple
mentada pela convico do julgador.
A adoo de uma ou outra teoria no Brasil bastante controversa. Mi-
rabete utiliza a teoria objetivo formal, a objetivo material, a do risco ao bem
jurdico e a do ato inequvoco. Regis Prado entende que deve ser adotada
a teoria objetiva formal como base, mas admite a interferncia da objetivo
material e da subjetiva. Bittencourt adota as teorias objetivas. Greco admite
a controvrsia, e apenas alerta que, em caso de dvida, deve ser adotado en
tendimento que beneficie o sentenciado, alerta repetido por Queiroz. Entre as
vrias teorias, cientes que somos minoritrios, adotamos a objetivo-individual
que leva em conta a teoria objetivo formal, ou seja, alm de realizar a conduta
Cap .4 DO CRiME - FATO TPICO

prevista no tipo, necessrio que se demonstre que faz parte do plano do autor
a prtica delitiva. Assim, se sujeito ingressa em quintal alheio e pega pedao
de ferro, no possvel saber se vai quebrar ajanela, bater no proprietrio ou
abrir compartimento para subtrair objeto; deve ser esperado ato que indique a
direo do dolo para que se possa falar em incio da execuo de determinado
tipo. No caso examinado, apenas houve execuo de violao de domiclio.
possvel perceber que nossa opo traz forte limite atuao penal na
considerao do momento do incio da execuo. Como o momento do limite
da execuo fundamental para a considerao da tentativa, como veremos a
seguir, a adoo do critrio da conduta idnea e inequvoca aumenta o mbito
de situaes consideradas como atos preparatrios impunveis e diminui o
que pode ser considerado tentativa. No fizemos a opo de forma arbitrria.
Justificamos partindo da premissa de que a adequao tpica na tentativa,
como vimos no tpico tipicidade, mediata, ou seja, a segurana da reda
o dos tipos incriminadores j ferida pelo necessrio aumento do campo
de punio determinado pela norma do art. 14, II, do CP (se a proibio de
matar algum bastante clara, no tem a mesma clareza a compreenso do
que seja tentar matar algum)- claro que isso reduz a fora da garantia
da legalidade. Diante de tal panorama, apenas a compreenso mais restritiva
possvel, do que pode ser considerado como tentativa, pode ser considerada
compatvel com os ditames de segurana jurdica de um Estado Democrtico
de Direito.
H consenso entre os autores que, com a realizao da qualificadora,
houve incio da execuo do crime.
Consumao: como j dito, quando presentes todos os elementos de sua
definio legal. Nos crimes omissivos imprprios, a consumao ocorre com
o resultado, enquanto que nos omissivos prprios a consumao se d com a
prpria conduta omissiva. Nos crimes habituais, s h consumao quando
a conduta se toma um hbito.
Obs. H autores que arrolam o exaurimento como uma quinta fase no
iter criminis (Greco), lembrando que exaurimento o esgotamento, aps a
consumao, da potencialidade lesiva da conduta, ou, nos dizeres de Fragoso,
o normal aproveitamento do crime anterior. Cirino indica que o exaurimento
tambm pode ser chamado de consumao material, ou seja, o momento em
que o sujeito ativo consegue atingir o bemjurdico. Conforme Paulo Queiroz, o
exaurimento pode ser irrelevante penal, como na maioria dos casos, mas pode
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

configurar crime autnomo (ocultao de cadver) ou mesmo qualificadora


ou causa de aumento de pena (inexecuo do ato no crime de resistncia).
Tentativa: h tentativa quando iniciada a execuo, o sujeito no atinge a
consumao por circunstncias alheias sua vontade, conforme art. 14, II, do CP
O momento do incio da execuo j foi debatido, bem como o momento
da consumao. Basta, assim, que o primeiro se inicie sem que o segundo seja
atingido. O mais importante, no entanto, que tal interrupo do iter criminis
se faa por circunstncias alheias vontade do agente.
Se reconhecida a tentativa, a pena ser reduzida, pois no h o mesmo
desvalor de resultado. A reduo se faz de um a dois teros, e ser to maior
quanto mais distante do resultado o agente permanecer.
Para distinguir os motivos alheios vontade do agente, destaca-se sempre
a famosa frmula de Frank: na tentativa o sujeito quer atingir o resultado,
mas no pode. Se pode, mas no quer, no h tentativa (mas sim desistncia
voluntria ou arrependimento eficaz, como ser visto a seguir).
Difcil questo a da tentativa nos crimes omissivos imprprios. Entre
os que a admitem, h aqueles que consideram iniciada a execuo no pri
meiro momento em que a ao era possvel, mas no foi praticada. Outros
entendem que s se inicia a execuo no ltimo momento em que a ao
deveria ser praticada. A lei brasileira trata da tentativa nos crimes comissi-
vos, olvidando-se dos crimes omissivos. Por tal razo, autores como Girino
e Mestieri entendem incabvel tentativa de crimes omissivos imprprios.
Outros, como Tavares e Bittencourt entendem possvel, adotando a teoria/
critrio da ltima oportunidade (ltimo momento).
A tentativa pode ser classificada como branca e cruenta. Branca quando
no resulta em leso ao bem (disparo para acertar a cabea de algum que
passa bem prximo, mas no lesa), e cruenta quando resulta leso (disparo
dirigido cabea que acerta o brao).
Pode ainda ser classificada em perfeita e imperfeita. Perfeita (crime falho)
quando o agente esgotou todos os meios escolhidos para atingir o resultado, e
imperfeita quando mesmo a realizao dos meios escolhidos foi interrompida.
No primeiro caso, o sujeito dispara seis tiros na cabea da vtima, chuta seu
corpo e pisa em seu peito, convencido de ter atingido o resultado, vai para
casa, mas vem a saber que no atingiu o resultado. No segundo, buscando os
mesmos meios, com seis projteis no tambor do revlver, faz dois disparos,
Cap. 4 DO CRIME - FATO TPICO
1 3

e interrompido por populares, no conseguindo sequer descarregar a arma


na vtima, como havia planejado.
Infraes penais que no admitem tentativa:
a) crimes unissubsistentes: so aqueles cujo momento do incio da
execuo o mesmo da consumao. Sendo assim, no possvel
iniciar a execuo e no atingir a consumao, o que impede a ten
tativa (Exemplo: injria verbal, crimes omissivos prprios, como a
omisso de socorro).
b) crimes culposos (culpa prpria):poisseosujeitonoqueroresultado
desde o incio, jamais o resultado deixar de ser alcanado por circuns
tncias alheias sua vontade. H autores que admitem a tentativa de
crime culposo quando se trata de cuipa imprpria (vide Erro Sobre
Descriminante). Prevalece ser impossvel a tentativa tambm nos
crimes preterdolosos, pela mesma razo, uma vez que o resultado
alcanado a ttulo de culpa, e no h tentativa de resultado culposo
H ainda autores (Cirino) que entendem possvel a tentativa de crime
qualificado pelo resutado preterdoloso, quando h diferentes bens
jurdicos em jogo (tentativa de estupro com resultado morte).
c) crimes habituais: so aqueles que exigem o hbito da conduta para que
haja relevncia penal. Prevalece que no possvel tentar ter hbito,
pelo que impossvel a tentativa de crime habitual. Da mesma forma,
se apenas com o hbito que surge a relevncia, penal, sem hbito
no h relevncia suficiente sequer para a punio de tentativa.
d) contravenes penais: irrelevante a tentativa pela expressa letra da
lei (art. 4. da Lei de Contravenes Penais). Uma vez que as contra
venes penais so essencialmente infraes de perigo, e a tentativa
pune o perigo ao bemjurdico, punir a tentativa de contraveno seria
punir o perigo do perigo. Pela distncia com a leso do bem, a sano
penal seria ilegtima, desproporcional.
e) crimes de atentado: se tentar alcanar o resultado j crime consu
mado, impossvel a tentativa (tentar tentar) por imperativo lgico.
Exemplo clssico o art. 352 do CP, em que tentar a fuga j est des
crito na lei como crime consumado.
Os crimes de mera conduta aceitam, normalmente, a tentativa, desde
que dolosos e subsistentes (Cirino). Os crimes qualificados pelo resultado
em que o antecedente (crime) doloso e o conseqente (resultado agrava-
dor) tambm doloso admitem tentativa, eis que possvel que a tentativa se
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

dirija ao ltimo resultado, tambm querido (ex. latrocnio tentado, tentativa


de leso corporal com perda de sentido ou membro).
Tentativa e dolo eventual: prevalece que compatvel a tentativa com
o dolo eventual, como no caso do sujeito que atira em direo ao outro, no
necessariamente para mat-lo, mas sim para afugent-lo, aceitando o risco
do resultado letal. Se o resultado no se verifica, haveria tentativa, ainda que
com dolo eventual. que se o tipo aceita dolo direto ou eventual, a tentativa
tambm aceitar as duas espcies. Se for necessrio o dolo direto para a con
sumao do crime, ele tambm ser necessrio para a tentativa. Minoritrio,
Greco entende impossvel tentativa com dolo eventual, visto que no h no
dolo eventual a vontade necessria para a tentativa.

6. DESISTNCIA VOLUNTRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ


Se o sujeito inicia o processo executrio, mas desiste de prosseguir, evi
tando a consumao, no h que se falar em tentativa, pois no foi preenchido
o requisito circunstncias alheias sua vontade (o que evitou o resultado foi a
prpria vontade do agente). Nesse caso, tambm no pode se falar em punio
pelo crime consumado, pois esta no foi alcanada. O que fazer? No punir,
pela falta de previso legal, alm dos limites dos resultados j alcanados.
Assim, se o sujeito tinha 6 tiros disponveis, disparou 2 e cessou volunta
riamente, responder apenas pela leso causada,ou pelos atos j praticados,
desde que expressamente previstos na lei como infraes penais (disparo de
arma de fogo, periclitao da vida e da sade...), nos moldes do art. 15 do CP.
Exemplo clssico de desistncia voluntria presente na obra Dom
Casmurro, em que Bentinho oferece a seu filho uma xcara de caf envene
nado e, assim que esse vai ingerir a bebida, Bentinho recua e coloca a xcara
novamente na mesa.
O mesmo raciocnio se aplica ao arrependimento eficaz, com a diferen
a que, nesta figura, o sujeito j esgotou o processo executrio, apenas no
tendo ainda atingido a consumao. Toma, ento, providncias para evitar a
referida consumao, com sucesso. Da mesma forma, o resultado no deixou
de ocorrer por circunstncias alheias vontade do agente, mas sim por sua
vontade, pelos seus atos voluntrios, o que afasta tanto a hiptese de crime
tentado como consumado. A conseqncia tambm ser a mesma, ou seja,
o sujeito apenas responder pelos resultados j provocados, se existentes.
Na desistncia voluntria, entendemos como melhor critrio para com
preender como voluntria a atitude do sujeito o fato dele figurar como dono
Cap. 4 DO CRIME - FATO TPICO

da deciso, ou seja, quando tem liberdade para optar entre o sim ou o no na


continuidade da conduta. No necessrio que a desistncia seja espont
nea, desde que realmente voluntria. Dai a ideia que a sugesto de terceiro
no afasta a voluntariedade, enquanto a aproximao de policiais impede
o reconhecimento da desistncia voluntria. Famosa a distino quero,
mas no posso (tentativa); posso, mas no quero (desistncia voluntria),
atribuda a Frank.
Diz-se que na desistncia voluntria e no arrependimento eficaz h uma
ponte de ouro a ser atravessada pelo agente, com vistas a afastar ou reduzir
a pena, para que sejam evitados os resultados lesivos.
Nos dois casos, se apesar da desistncia ou das atitudes para evitar a con
sumao, esta ocorre, o sujeito responde normalmente pelo crime consumado.
Natureza jurdica da desistncia voluntria: Como se viu no raciocnio
descrito no pargrafo anterior, prevalece que se trata de atipicidade do fato,
afastando a desistncia a possibilidade de responder pela tentativa. Partindo
dessa premissa, a desistncia se comunica aos colaboradores no caso de con
curso de pessoas. H posio minoritria (Luiz Flvio) no sentido de que se
trata de causa pessoal de iseno de pena, ou seja, o fato persiste sendo tpico,
mas fica isento de pena aquele que voluntariamente desiste de prosseguir
na execuo. Para essa segunda corrente, no se comunica a desistncia aos
colaboradores.
No caso de concurso de pessoas, o que ocorre se um desiste e o(s)
outro(s) no?
a) coautoria: se j iniciada a execuo, prevalece que apenas a atuao
suficiente no sentido de evitar que o outro alcance o resultado surtiria
o efeito do afastamento da tentativa (controverso ento se a tentativa
afastada para ambos ou apenas para quem evitou, permanecendo para
o outro coautor). Se no iniciada a execuo, no h realmente que
se falar em coautoria, pois ainda no h a prtica de atos executrios,
tampouco algum alcanou o verdadeiro domnio do fato.
b) participao: Se ainda no iniciada a execuo, o sujeito que se afasta
da execuo, torna incua sua contribuio causai e comunica sua
deciso aos demais restaria afastado da punio no caso do crime
posterior (h quem entenda que s no ser punido se conseguir
impedir que o crime ocorra).
c) participao: por fim, se A induz terceiro a praticar o crime e, aps
o incio da execuo, o executor resolve desistir, no tendo ainda al
DiREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

canado qualquer resultado. A ser beneficiado? Acreditamos que


sim, como boa parte da doutrina, pois o fato deixou de ser tpico na
forma tentada ou consumada (posio no sentido de que a desistn
cia voluntria afasta a tipicidade). H posio em sentido contrrio,
entendendo que o partcipe responderia pela tentativa (partindo da
premissa que a desistncia voluntria afasta apenas a punibilidade).

Desistncia voluntria e arrependimento eficaz so impropriamente


denominados de espcies de tentativa qualificada (Damsio).

7. ARREPENDIMENTO POSTERIOR
No h nenhuma relao estrutural com arrependimento eficaz, que
afasta a tentativa. Aqui o crime j se consumou. Tratamos de uma causa de
diminuio de pena para os crimes praticados sem violncia ou grave ameaa
dolosa pessoa, nos quais o prejuzo reparado at o momento do recebi
mento da denncia ou queixa.
A reparao, mais uma vez, no precisa ser espontnea, bastando que
seja voluntria. Vale novamente o raciocnio de que o sujeito precisa ser dono
da deciso.
Controverso se a reparao do dano por terceira pessoa, relacionada com
o infrator, capaz de reduzir a pena. Acreditamos que sim, eis que cumpridos
os principais objetivos do instituto e diminuda a lesividade social do fato,
mormente porque em muitos casos o infrator no ter condies de reparar pes
soalmente (por exemplo se estiver preso, ou impedido de acessar seus bens...).
A reparao deve ser, a princpio, total. No entanto, se a vtima se satisfaz
com a reparao parcial, Silva Franco entende que deve incidir o arrependi
mento posterior. O tema no pacfico.
A reduo de um a dois teros, e prevalece que a reduo ser tanto
maior quando mais clere a reparao. Tratamos aqui de um velho instituto
j preocupado com a nova tendncia de resgatar o papel da vtima no conflito
penal, estimulando a reparao do dano.
possvel tanto nos crimes dolosos como nos culposos.
No caso de concurso de pessoas, a reparao por parte de um infrator
se comunica aos demais, eis que da mesma forma diminudo o desvalor do
resultado.
Cap. 4 DO CRIME - FTO TPtCO BI
Observao: a reparao do dano no crime de estelionato por meio de
cheque, at o recebimento da denncia, tem efeito diverso. Conforme inter
pretao da Smula 554, no h justa causa para a ao penal nos casos em
que, no crime previsto no art. 171, 2., VI, h reparao do dano antes do
recebimento da denncia. Assim, a denncia no deve ser sequer oferecida,
e, se oferecida, a ao deve ser trancada. Se houver sentena, deve ser absolu-
tria pela atipicidade do fato, eis que a reparao rpida do dano demonstra
a inexistncia de dolo de fraudar.
Interessante notar tambm que, no peculato culposo (art. 312, 2.,
CP), a reparao do dano at a sentena definitiva extingue a punibilidade, e
se posterior ainda reduz a pena em metade (art. 312, 3., CP).

8. CRIME IMPOSSVEL
Como j dito, no basta para que uma conduta seja criminosa que for
malmente ela se encaixe com a descrio em abstrato da conduta proibida.
Alm disso, necessrio que haja leso ou risco de leso ao bem jurdico, para
que se satisfaa o conceito material de crime, a tipicidade material.
Aqui reside o fundamento do crime impossvel, tambm chamado de
tentativa inidnea ou quase-crime. Apesar de buscar determinado resultado,
o sujeito no punido quando o meio escolhido ou o objeto material sele
cionado no permitem concluir que houve leso ou risco de leso ao bem
jurdico protegido pela norma penal.
H trs hipteses de crime impossvel consagradas na doutrina: por
inidoneidade absoluta do meio, por impropriedade absoluta do objeto e por
obra do agente provocador.
a) Inidoneidade absoluta do meio: quando o meio escolhido no tem qual
quer possibilidade razovel de lesar o bem jurdico. Seria o caso do
agente que quer matar terceiro com o poder da mente, ou com feitios.
Por mais que se concentre, faa fora e acredite em seu poder, no po
der ser punido por tentativa de homicdio, simplesmente porque no
h qualquer chance de atingir o resultado. Como a vida do terceiro no
entrou sequer em risco, no h relevncia penal no fato.
b) Impropriedade absoluta do objeto: quando o objeto material no reveste
o bem jurdico protegido pela norma penal. Exemplo: sujeito quer
matar o cunhado, mas quando entra pela porta desua casa, este j est
morto. Sem tal conscincia, desfere vrios tiros no corpo. Percebe-se:
o objeto material (corpo) no reveste o bem jurdico protegido pela
ia DIREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

norma (vida). Da a inviabilidade da punio, uma vez que o bem


jurdico sequer foi colocado em risco.
c) Por obra do agente provocador (tambm chamado de delito de ensaio):
quando o agente estatal estimula o mecanismo causai do fato, aps
ter tomado as providncias que tomem impossvel a consumao. Se
forem tomadas providncias para que o bem no seja sequer colocado
em risco, no h como se falar em crime.
So os famosos casos de flagrante provocado ou preparado, em que o
sujeito imagina que est praticando um crime, mas na verdade apenas est
participando de um jogo de cena montado pela autoridade estatal, que j
tomou as providncias no sentido de resguardar o bem jurdico. Alis, se tais
providncias no forem tomadas e o bem jurdico correr risco real, a autori
dade poder responder pela prtica do crime.
Exemplo clssico do policial que, disfarado, pede a um jovem que
venda droga para ele. O jovem responde que no mexe com isso. O policial
oferece, ento, alta quantia para que ele consiga a droga. Ojovem, sob vigiln
cia do agente estatal, vai at a casa do traficante, pega a droga pedida e entrega
para o policial, que o prende em flagrante. Ser legtimo tal proceder? No,
pois houve a interveno do agente estatal no mecanismo causai do fato, e a
vigilncia tornou invivel qualquer risco ao bem jurdico, a sade pblica.
No mais, se houvesse realmente crime, o policial teria que se prender em
seguida, pois teria fomentado a traficncia . Tal no ocorre porque, como j
anotado, no h crime na realidade, mas sim jogo de cena, teatro, que tem
como mximo efeito permitir a descoberta de provas acerca de crimes an
teriores. No caso em tela, por exemplo, serviria para descobrir onde mora o
traficante. E o traficante, poderia ser preso? Sim: ele j guardava a droga com
destinao ao comrcio ilcito antes da chegada do policiale, tratando-se de
crime permanente, sua priso em flagrante seria possvel. Vide Delito Putativo
por Obra do Agente Provocador, no captulo Culpabilidade.
A Smula 145 do Supremo Tribunal Federal assinala: No h crime
quando a preparao do flagrante pela polcia toma impossvel a sua consu
mao.
Acreditamos que, na hiptese de crime impossvel por obra do agente
provocador, no h uma terceira espcie de crime impossvel, mas sim uma
especificao das anteriores, pois em tais casos sempre ocorrer improprie-
dade absoluta do meio ou inidoneidade absoluta do objeto.
Cap. 4 DO CRIME - FATO TPiCO m
Diferente do flagrante provocado ou preparado, h o flagrante esperado,
em que no h provocao da autoridade no mecanismo causai do fato, mas
apenas viglia da autoridade em local que se sabe ser cenrio de crime iminente,
aguardando sua prtica para a priso. Prevalece, assim, que apenas o flagrante
provocado ou preparado que torna o crime impossvel, permanencendo
criminosa a infrao praticada no caso de flagrante esperado.
No entanto, concordamos com Greco (minoritrio) no sentido de na
realidade no importa se o flagrante preparado ou esperado: se no houve
risco ao bem pela inviabilidade de consumao, deveria ser reconhecido o
crime impossvel.

9. IMPUTAO OBJETIVA
Trata-se, majoritariamente, de uma nova estrutura dentro da tipicidade
objetiva, embora alguns preferiam tratar o tema como mais uma teoria sobre
nexo de causalidade. Imputar significa atribuir responsabilidade, ou seja, a es
trutura busca, dentro do mbito objetivo-normativo, compreender que leses
ou riscos a bens jurdicos podem ser consideradas obra de determinado autor,
resultado de determinado agir, sempre a partir da necessidade de tutela penal.
Tem como objetivo racionalizar a inexistncia de relevncia penal de
determinados fatos que, a princpio, parecem se adequar ao modelo tpico
compreendido em sua estrutura tradicional. Vrias teorias foram apresenta
das para explicar o afastamento da relevncia penal em tais casos (teoria da
adequao social, teoria social da conduta, princpio da confiana nos crimes
culposos...), mas a atual teoria da imputao objetiva tem a vantagem de tra
zer critrios mais seguros de aplicao, pelo que tem merecido da doutrina e
jurisprudncia, principalmente no exterior, grande adoo.
No h sentido em atribuir relevncia penal ao comportamento normal,
esperado. Tambm irracional proibir o acaso, pois apenas a vontade (ainda
que racionalizada, generalizada) pode ser controlada. preciso ainda trans
cender a compreenso literal do tipo para aceitar sua funo poltico-criminal,
ou seja, o que a norma busca evitar /fomentar, com o que se percebe a inspira
o funcionalista do instituto. A partir de tais ideias foram traados critrios
a partir dos quais considera-se excluda a imputao objetiva, quais sejam:
a) a criao ou incremento de um risco juridicamente proibido: partindo
da premissa de que quanto mais sofisticada a sociedade, maiores as
chances de leso aos interesses dos cidados, vivemos em uma so
ciedade de crescente risco. O trfego automotivo e areo, a utilizao
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

de agrotxicos nas lavouras, o tratamento de gua, o convvio com


aparelhos eltricos... so exemplos de riscos que nos cercam. No
entanto, ningum deixa de dirigir, beber gua, comer frutas... apesar
dos riscos conhecidos. que os riscos citados so aceitos e inocui-
zados a partir da expectativa de que cada um ir cumprir seu papel
social (os motoristas obedecero as regras de trnsito, os restaurantes
iro lavar as frutas, a qualidade da gua ser fiscalizada pelos rgos
competentes...), evitando leses inesperadas, ou ainda podem ser
aceitos, para preservar outros interesses.
Algumas leses, frutos dos normais riscos aceitos, no necessitam de
sano penal como fator de preveno. Percebe-se, assim, que impossvel
ao direito penal a misso de proteger bens jurdicos de quaisquer riscos,
merecendo relevncia apenas aqueles inaceitveis, desvalorados, proibidos.
Apenas a criao ou incremento de um risco proibido que poder, assim,
merecer relevncia penal. A criao ou incremento de um risco permitido,
ainda que resulte em leso, no merecer relevncia penal.
Enfim, (a) se no h criao ou incremento de risco ao bem na ao do
autor, ou ainda (b) se o risco criado ou elevado tolerado, no h imputao
objetiva, restando afastada a tipicidade.
Ex. Se A desvia curso de pedra que vai atingir a cabea da vtima, de
forma que a mesma lesione sua perna, ainda que consciente do resultado,
no responder pelo crime: que, apesar de haver conduta dolosa, nexo de
causalidade e resultado, no h imputao objetiva, pois o risco para o bem
jurdico (integridade fsica-vida) foi diminudo (eno criado ou ampliado).
Ex. jovem quer matar o pai, e o presenteia com vrias viagens areas. O
avio cai, com a morte de todos os passageiros. O jovem no responde pelo
crime, pois apesar de haver conduta dolosa, nexo de causalidade e resultado, o
risco criado (viajar de avio) permitido, e assim no h imputao objetiva.
b) que o resultado a ser sancionado seja a concretizao do risco proibido
criado ou incrementado: possvel que um risco proibido no resulte
em leso relevante, como tantas vezes acontece nos crimes de dano. Se
o dano resultado de outra contingncia que no o risco criado, deve
ser afastada a imputao objetiva. Da mesma forma, sabido que toda
norma busca afastar determinadas espcies de risco a um determinado
interesse, ou seja, tem um mbito de atuao dede logo determinado.
Se o resultado no a concretizao do risco abrangido pela norma,
no possvel a imputao objetiva. Ex. dois motociclistas trafegam,
Cap. 4 DO CRIME - FATO TPICO

durante a noite e em fila, com luz apagada. O primeiro vem a ser atro
pelado por no ter sido possvel ao motorista de um caminho v-lo.
Se o segundo estivesse com a luz acesa, no haveria atropelamento,
pois ambos seriam vistos pelo motorista do caminho. O segundo
motociclista pode ser responsabilizado? No, pois os riscos (que a
norma buscava evitar) criados ao dirigir com a luz apagada so (a)
no ver com perfeio os veculos que trafegam e (b) no ser visto por
terceiros. Como o segundo motociclista no se envolveu no acidente,
ou seja, o resultado no foi gerado porque deixou de ver terceiros
ou porque terceiros no o viram, o risco normativamente relevante
gerado por sua conduta no foi concretizado no resultado, pelo que
no pode responder pelo mesmo, por ausncia de imputao objetiva.
O risco de que terceiros no se vejam, embora tenha sido criado in
concreto no caso, no est abrangido pelo alcance da norma que
foi quebrada, e por isso, no caso, o resultado no foi a concretizao
do risco (norma tivmente relevante) gerado por sua conduta, da a
inexistncia, no exemplo, de imputao objetiva. Da mesma forma,
(Jakobs) no h imputao objetiva quando o condutor de veculo
ultrapassa o sinal vermelho, e vem a atropelar pedestre um kilmetro
depois. verdade que descumpriu dever de cuidado, e que se tivesse
respeitado a sinalizao, no haveria o atropelamento (pois o pedestre
j teria atravessado a rua quando o veculo chegasse ao local), mas
no h imputao objetiva, pois o risco gerado com a desobedincia
ao sinal se referia a outros veculos e pedestres naquele cruzamento,
e no em local distante, quando outros cuidados que deveriam evi
tar acidentes. Assim, apesar de presentes a conduta imprudente, o
nexo de causalidade e o resultado, a menos que se demonstre outro
descuido por parte do motorista, no haver responsabilidade penal,
por ausncia da imputao objetiva.

Tambm se entende que o risco no se realizou quando, mesmo com


o comportamento conforme o direito, o resultado teria ocorrido. Assim, se,
aps o fato, altera-se hipoteticamente a conduta para aquela esperada pelo
ordenamento, ao final, percebe-se que o resultado teria ocorrido da mesma
forma, entende-se que no houve realizao do risco criado no resultado, e,
assim, no h imputao objetiva. Ex. Ciclista embriagado ultrapassado por
caminho, que desrespeita a distncia mnima no momento da ultrapassa-
gem. O ciclista perde o equilbrio e vem a morrer esmagado pelos pneus do
caminho. Se se concluir que, mesmo que tivesse sido respeitada a distncia,
m DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

o ciclista teria se desequilibrado, em razo de sua embriaguez, e cado sob o


caminho, no h imputao objetiva, pois com o comportamento alternativo
conforme o Direito o resultado persiste, e, assim, no h como se dizer que
o risco criado se concretizou no resultado. H, aqui, controvrsias sobre o
critrio, sendo que para alguns preciso certeza de que o comportamento
alternativo conforme o direito geraria o mesmo resultado para que se possa
afastar a imputao objetiva, enquanto para outros basta a dvida (in dubio
pro reo).
c) que o resultado, na forma como ocorrido, se encontre no mbito de
proteo da norma: o critrio menos objetivo, seguro, dentre os
apresentados pela doutrina. Acreditamos que se trate de clusula
residual, que responde tanto a problemas j resolvidos pelos critrios
anteriores como a novos problemas, especialmente os relacionados
com a autonomia da vtima (Tavares).
Nos casos em que a vtima se coloca livre e conscientemente em risco,
no deve haver imputao objetiva, por no ser esse o mbito de proteo
buscado pela norma. Como admitir tal soluo frente ao art. 122 do CP,
que traz a incriminao da colaborao no suicdio? Tavares responde que
o que a norma referida probe a conduta diretamente dirigida a colaborar
para que terceiro destrua sua prpria vida, no havendo incriminao sobre
a conduta daquele que colabora para que terceiro se coloque (apenas) em
perigo. Com esse raciocnio, o critrio exposto ganharia fora tambm no
ordenamento jurdico nacional. Assim, no exemplo em que o sujeito induz
terceiro a participar de racha, sendo que o mesmo vem a falecer em virtude
de acidente durante a competio no autorizada (o exemplo de Tavares),
no seria possvel a imputao objetiva, pois no h propriamente suicdio
na conduta daquele que participa de racha, mas apenas autocolocao em
perigo. Da mesma forma no famoso exemplo do sujeito que entrega drogas
a terceiro, sendo que esse faz uso indevido e abusivo da substncia, vindo
a falecer. Pode responder pelo trfico, mas no pelo homicdio, pois no h
imputao objetiva entre conduta e resultado.
No h imputao objetiva quando o resultado se coloca em um mbito
de responsabilidade alheio.
Baseia-se no princpio da confiana (vide crime culposo). No se pode
entender como objetivamente imputvel o resultado quando ele se insere no
mbito de responsabilidade alheia. Dentro da organizao social, as relaes
interindividuais se concretizam a partir de determinadas expectativas sobre
Cap. 4 DO CRIME - FATO TPICO m

cada crculo de auto-organizao. Assim, no posso ser responsabilizado por


algo que seria responsabilidade de terceiro evitar, no exame de uma determi
nada relao. Ex. motorista para seu caminho, sem bateria, no acostamento.
Acende uma pequena, mas suficiente sinalizao visual para que terceiros no
o atinjam. Com a chegada da polcia rodoviria, a sinalizao retirada para
que outra, mais adequada, seja colocada em seu lugar, bem como para que
o reboque venha a atuar Nesse momento, um veculo dirigido por terceiro,
iludido pela escurido, atinge o caminho. O motorista no pode responder,
pois a partir do momento em que retirou a sinalizao anterior, o policial
rodovirio assumiu a responsabilidade de agir para impedir riscos de leso.
O resultado, assim, se coloca no mbito de responsabilidade do policial.
Do Crime -
ntijuridicidade/llicitude

No Brasil, prevalece que as expresses antijuridicidade e ilicitude so


sinnimas.
A antijuridicidade costuma ser conceituada como a contrariedade da
ao com o todo do ordenamento jurdico.
H corrente no sentido de que o tipo deve ser compreendido como
tipo total, englobando a antijuridicidade, ou seja, a tipicidade a essncia
da antijuridicidade (ratio essendi), e todo tpico seria antijurdico, tomando
desprezvel a separao das estruturas. Poderamos dizer, alis, que todos
os tipos teriam implcita a negao das causas excludentes da antijuridi
cidade, formada pelos chamados elementos negativos do tipo. Ex. matar
algum, na verdade, seria matar algum salvo em legtima defesa, estado
de necessidade
Prevalece no Brasil, no entanto, que a tipicidade indcio de antijuridi
cidade (ratio cognoscendi), ou seja, a partir da concluso de que determinada
conduta tpica, possvel concluir com alto grau de probabilidade que tam
bm antijurdica (Mayer). Preferimos ir alm, afirmando que toda conduta
tpica antijurdica, a princpio, a menos que no caso concreto ocorra alguma
das causas previstas em lei capazes de excluir a antijuridicidade.
Quando analisamos a tipicidade, argumentamos que a existncia de fato
tpico significa a proibio, a princpio, da conduta descrita, pelo ordenamento
jurdico-penal. O juzo de antijuridicidade permitiria a confirmao (ou no)
da proibio. Se ausente causa que exclua a antijuridicidade, o fato realmente
proibido. Se presente, o fato deixaria de ser proibido, vindo a ser tolerado
pelo ordenamento jurdico-penal.
Nem sempre foi assim. No incio, entendia-se a tipicidade despida de
qualquer juzo valorativo, ou seja, uma mera descrio formal de um fato
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

relevante. Apenas na aferio da antijuridicidade, seria feita a constatao do


fato como contrrio ordem jurdica. Mesmo aps a teoria do carter indi-
cirio da antijuridicidade, j descrita, autores como Mezger buscaram unir
a tipicidade e a antijuridicidade em uma s estrutura, pregando a tipicidade
como ratio essendi da antijuridicidade, ou seja, o tpico necessariamente
antijurdico, e o fato antijurdico porque tpico (tipo total de injusto).
Tal pensar influenciou a criao da teoria dos elementos negativos do tipo,
em que a ausncia das descrminantes era compreendida como implcita em
todos os tipos penais, Atualmente, como referido, prevalece a ideia de Mayer,
em que a tipicidade apenas indcio da antijuridicidade.
Fiel a tal concepo valorativa, em muitos casos, quando se trata de
infrao a bem jurdico disponvel, entende-se que o consentimento do
ofendido exclui a antijuridicidade, pois, apesar da prtica do fato tpico, o
consentimento aliado disponibilidade do bem afastam a ilicitude do fato.
Outros entendero que o consentimento afasta a prpria tipicidade.
A prova da excludente de antijuridicidade, aps a reforma do Cdigo
de Processo Penal, no precisa mais ser absoluta, ou seja, no mais nus
da defesa demonstrar, sem sombra de dvida, a presena da excludente de
antijuridicidade. que a nova redao do art. 386, VI do Cdigo de Processo
Penal permite a absolvio se houver fundada dvida sobre a existncia da
excludente.
As causas que excluem a antijuridicidade no Brasil so: legtima defesa,
estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular
de direito.

1. LEGTIMA DEFESA
Para que haja legtima defesa, preciso que o sujeito esteja reagindo a
injusta agresso, atual ou iminente, contra direito prprio ou de terceiro,
utilizando de meios necessrios de forma moderada.
Agresso significa que deve haver conduta humana ofensiva, ou seja,
apenas a ao humana de terceiro pode ser considerada agresso. O evento da
natureza e o ataque de animal selvagem no podem ser considerados agresso.
claro que se um animal domstico estimulado pelo dono, h agresso,
pois no caso o animal simples instrumento da agresso.
Injusta, aqui, no tem o sentido vulgar. Significa contrria ao ordena
mento jurdico, ou seja, agresso no permitida pela norma, no acobertada
Cap. 5 DO CRIME -ANTijURIDiClDADE/LlClTU DE 101

por uma excludente de antijuridicidade. Da a impossibilidade de legitima


defesa real contra legtima defesa real, tambm chamada de legtima defesa
recproca (a ao humana ofensiva acobertada pela legtima defesa justa).
No entanto, se no for possvel distinguir quem comeou com a agresso,
ou seja, qual dos contendores est em legtima defesa e qual no, a soluo
deve ser a absolvio de ambos.
Atual a que est ocorrendo. Iminente a que est para ocorrer no prxi
mo instante. No possvel se falar em legtima defesa contra agresso futura
(sujeito ameaa que um dia ir matar. A pretensa vtima no pode iniciar a
agresso alvejando o sujeito, pela simples crena de que um dia ele a iria ma
tar). Da mesma forma no possvel legtima defesa contra agresso que j
cessou, pois seria a legitimao da vingana, bem como abertura intolervel
no monoplio da violncia por parte do Estado.
Curioso apontar que a legtima defesa uma das raras hipteses de au~
totutela admitidas pelo ordenamento, sendo assim inquestionvel exceo
ao princpio do monoplio estatal da violncia. Abertura maior seria regredir
aos tempos da vingana privada. O privilgio do homicdio, cabvel em
algumas hipteses de agresso que j cessou, est relacionado com a repro-
vabilidade do sujeito, do que lhe era possvel exigir nas circunstncias, mas
no com a licitude do fato.
Bem jurdico prprio ou de terceiro: necessrio que o sujeito esteja
protegendo bem jurdico tutelado, prprio ou de terceiro, permitindo as
sim, ao lado da legtima defesa prpria, a legtima defesa de terceiro. Para
compreender a legtima defesa de terceiro, basta lembrar que, quem age em
legtima defesa, busca proteger os mesmos bens jurdicos resguardados pelo
ordenamento, ou, na definio de Anbal Bruno Quem defende, seja embora
violentamente, o bem prprio ou alheio injustamente atacado, no s atua
dentro da ordem jurdica, mas em defesa dessa mesma ordem. Alm disso,
deve haver proporcionalidade entre o bem atacado e a magnitude da reao,
ou seja, no se concebe que para a proteo de um bem jurdico de pequeno
valor (patrimnio) seja feito ataque direto e grave a outro bem de maior valor
(vida), sendo que para tal ponderao devem ser levados em conta, ainda,
os requisitos abaixo estudados, quais sejam, os meios necessrios e o uso
moderado.
Meionecessrio o meio menos lesivo ao alcance do agente suficiente para
afastar a agresso. O ordenamento no poderia permitir a reao desenfreada,
e os limites se iniciam na escolha dos meios, que devem ser compatveis com
DIREITO PENAL - Custam Octaviano Diniz Junqueira

o necessrio para conter a agresso. claro que a suficincia deve ser pon
derada com as circunstncias, no se exigindo frieza ou preciso na escolha,
bastando que seja razovel. Da mesma forma, devem ser observadas as pos
sibilidades no caso concreto (se no era necessrio para afastar a agresso, a
princpio, arma de fogo, bastando uma faca, mas nas circunstncias no h
faca ao alcance do agente, toma-se necessria a arma de fogo).
Uso moderado o emprego dos meios necessrios da forma menos lesiva,
mas suficiente para afastar a agresso. Percebe-se desde logo a conexo deste
critrio com o anterior, uma vez que um condiciona o outro. Mais uma vez
importante ressaltar que a moderao deve ser apreciada a partir da pers
pectiva da razoabilidade, no sendo necessria extrema preciso, bastando
que no haja grave infrao a dever de cautela na verificao da moderao.
Classificaes da legtima defesa:
a) legtima defesa sucessiva: aquele que se ope ao excesso em legtima
defesa. A agride B, que reage. No entanto, a reao excessiva,
persistindo B a desferir golpes mesmo depois dej afastada a agres
so. A partir do momento em que h excesso, A passa a poder agir
em legtima defesa ao excesso de B, a que se d o nome de legtima
defesa sucessiva;
b) legtima defesa subjetiva: aquela em que h excesso exculpante, ou
seja, aquele que deriva de erro de tipo (legtima defesa putativa por
erro de tipo) escusvel.
Cabimento da legtima defesa:
a) legtima defesa real contra legtima defesa real: no possvel, pois para
que haja legtima defesa preciso que uma das agresses seja injusta,
e, como j visto, quando a agresso acobertada por uma excludente
(o mesmo para o estado de necessidade, estrito cumprimento do dever
legal e exerccio regular de direito) a agresso justa.
b) legtima defesa putativa contra legtima defesa putativa: possvel. No
sistema jurdico-penalbrasileiro, a questo solucionada no mbito
da tipicidade, pois o erro de tipo sobre descriminante repercute no
dolo e na culpa (vide erro de tipo sobre descriminante). Assim,
possvel a referida hiptese, em tese, como no exemplo em que dois
inimigos, que j trocaram juras de morte, se encontram e imaginam
que esto na iminncia de injusta agresso. Concomitantemente,
sacam suas armas e disparam. Ainda que a hiptese parea surreal,
preciso lembrar que, no momento da produo da prova, a dvida
Cap. 5 DO CRIME -ANTiJURiDICIDADE/ILtCITU DE
m
interpretada a favor do ru, ou seja, a menos que a acusaao demonstre
que a hiptese ora estudada no ocorreu, ela poder ser acatada.
c) legtima defesa real contra legtima defesa putativa por erro de tipo:
possvel. Entende-se que objetivamente a agresso praticada em
legtima defesa (ou qualquer outra descriminante) putativa injusta,
e, assim permite a legtima defesa real, que, nesse ponto, deve ser en
carada apenas a partir do prisma objetivo. Assim, no exemplo em que
A, imaginando que est na iminncia de ser agredido gravemente
por W B, dispara sua arma de fogo, provocando reao em B que
termina por atingir A de forma letal, B ser absolvido por estar
em legtima defesa.
Em nosso sistema penal, a soluo paradoxal, pois, a princpio, no
deveria ser possvel no caso de erro inevitvel. que a legtima defesa puta
tiva por erro inevitvel afasta o dolo e a culpa, e, assim, sequer haveria fato
tpico sobre o qual incidiria o juzo de antijuridicidade. A soluo adotada,
no sentido de que haveria um injusto objetivo (Damsio), no nos con
vence, e, na verdade, apenas busca paliativo para resolver problema criado
pela adoo da teoria limitada da culpabilidade (vide erro de tipo sobre des-
criminante). Se fosse adotada a teoria extremada, a legtima defesa putativa
apenas repercutiria na culpabilidade, e no na tipicidade, ou seja, a agresso
seria injusta, ainda que no culpvel (como prope Bittencourt), e seria bem
mais fcil explicar o cabimento da legtima defesa real em face da legtima
defesa putativa por erro de tipo.
d) legtima defesa real contra legtima defesa putativa por erro de proibi
o: possvel. Se o sujeito se equivoca sobre os limites da descriminante
da legtima defesa, possvel legtima defesa real contra sua agresso.
que a agresso, mesmo praticada em erro de proibio, continua
injusta, pois o erro de proibio apenas influencia na culpabilidade.
Presentes os requisitos, possvel a legtima defesa real (ex. sujeito mo
rador de pequena comunidade interiorana que acredita ser legtimo
matar a esposa adltera em legtima defesa de sua honra, em razo
de permissivo legal que, de fato, no permite reao de tal monta. A
esposa, ao se defender, estar agindo em legtima defesa real).
e) legtima defesa em face de inculpveis (como o inimputvel):
possvel, pois a ausncia de culpabilidade no repercute no injusto
penal (fato tpico e antijurdico), que persiste, ou seja, nesses casos,
h agresso injusta. No caso especfico do inimputvel, h posicio
namento, entre outros, dejescheck, pregando que no h livre opo
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

entre a fuga e a reao, devendo ser preferida a fuga. que, pela pe


culiar condio do agressor, apenas quando inevitvel que a reao
pode ser tolerada. verdade que o Direito no obriga ningum a ser
covarde e, por isso, normalmente, mesmo com a possibilidade de
fuga possvel a reao em legtima defesa, mas no caso especfico
do inimputvel, a fuga no demonstraria covardia, mas sim conduta
sensata e louvvel nos dizeres de Hungria.
Excesso: Ainda que a figura do excesso possa ser investigada em relao
a todas as descriminantes, vale o estudo, desde j, na legtima defesa, sendo
questo de simples adaptao a aplicao s outras hipteses. A escolha
feita, ainda, pela consagrao do instituto na legtima defesa, que com maior
incidncia comentada e questionada.
O excesso pode ser doloso, culposo ou exculpante.
Excesso doloso: o que reage extrapola os limites da legtima defesa proposi
tadamente, sabendo que usa de meios ou modos mais lesivos que o necessrio
ou razovel para afastar a agresso. o caso do sujeito que fere com a faca
o agressor e, mesmo percebendo que este est fora de combate, aproveita a
situao de persistir na agresso e eliminar o inimigo.
Conseqncia: a partir do momento em que h o excesso, o sujeito
responde normalmente pelo crime, ou seja, no caso referido, a partir do
segundo golpe de faca o sujeito seria punido como se no houvesse, a prin
cpio, legtima defesa. Se dos golpes em excesso resultar morte, responder
por homicdio doloso, se causar perda de funo, leso corporal gravssima
e assim por diante.
Excesso culposo: A desnecessria lesividade dos meios ou modos re
sultado de uma grave falta de cautela na apreciao das circunstncias, ou
seja, aquele que reage no toma as mnimas cautelas necessrias acerca da
continuidade da agresso, de sua fora, e do que seria necessrio para afast-la.
Conseqncia: A partir do momento em que a reao deixar de ser ra
zovel, ser punido pelo resultado praticado na forma culposa.
Excesso exculpante: H excesso, ou seja, imoderao na reao, mas
fruto da compreensvel falibilidade humana, e no de grave quebra de dever
de cautela ou de dolo. o caso da vtima que, apavorada com a presena do
agressor sobre seu corpo, dispara arma de fogo uma vez. Sentindo ainda o
peso do corpo sobre o seu e as mos em seu pescoo, no sabe que o agressor
j perdeu a conscincia e dispara novamente. Ainda que o uso no tenha sido
Cap. 5 DO CRIME - ANTiJURDICIDADE/lLICITUDE 105

moderado, a falta de moderao no atribuda a uma grave falta de cautela


(no seria razovel exigir que ela perguntasse ao ofensor se continuava a
agredi-la antes do segundo disparo).
Conseqncia: sem dolo ou culpa, no h crime, e o excesso no tem
relevncia penal.

2. ESTADO DE NECESSIDADE
Prevalece que a norma penal visa proteger bens jurdicos. Por vezes,
no possvel resguardar todos os bens jurdicos ao mesmo tempo, sendo
necessrio o sacrifcio de alguns em detrimento de outros. claro que a lei no
poderia deixar livre escolha do indivduo a oportunidade para tal sacrifcio
sem punio, e por isso traz requisitos que justificam a agresso no art. 24 do
CP, sob a rubrica estado de necessidade.
Age em estado de necessidade aquele que, diante de situao de perigo
atual que no provocou, sacrifica bem jurdico com o fim de salvaguardar
outro, sendo necessrio que o sacrifcio seja inevitvel e razovel.
No h estado de necessidade se o agente provoca a situao de perigo,
pois de outra forma seria fcil a utilizao do instituto com o fim de legitimar
a ofensa a bens alheios.
preciso que o sacrifcio seja razovel. possvel encontrar noo,
principalmente na doutrina estrangeira, que apenas o sacrifcio de bem de
menor valor legitima o estado de necessidade. No Brasil, no entanto, resta
consagrada posio no sentido de que bens de igual valor podem ser sacrifi
cados (vida por vida, por exemplo), devendo a anlise ser feita sem a preciso
matemtica. Temos como injustificado apenas o sacrifcio de bem de grande
valor com o intuito de resguardar bem menos relevante. No caso em que o
sacrifcio no razovel ainda possvel ao magistrado diminuir a pena,
embora a ao no seja justificada.
Curioso apontar que a situao deve ser de perigo atual, no trazendo
a legislao a previso do perigo iminente. Como deve ser compreendida tal
norma? Prevalece atualmente que, ainda que o perigo seja iminente, possvel
alegar estado de necessidade, pois seria absurdo aguardar que o perigo iminen
te se tomasse atual (risco desnecessrio para o bem) para que se permitisse a
reao. a compreenso que melhor resolve o maior nmero de problemas,
ainda que ao arrepio da letra da lei. No entanto, possvel defender, diante
DiREiTO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

da literal compreenso da lei, que apenas em situao de perigo atual pode


ser alegado o estado de necessidade.
Acreditamos que a polmica referida no tem sentido, uma vez que o
termo perigo, desde logo, traz a noo da iminncia, de situao que inspira
cuidado. No h como distinguir seriamente entre perigo atual e iminente,
pois o perigo a iminncia provvel da leso.
O sujeito no pode ser obrigado a correr riscos para evitar o sacrifcio, pois
o direito penal quer a normalidade da convivncia e busca a normalidade de
comportamentos no lesivos, no podendo cobrar condutas hericas. Assim,
considerado razovel o sacrifcio ainda que se demonstre a possibilidade de
evitar qualquer leso com risco ao agente: o indivduo comum no obrigado
pelo direito penal a assumir riscos sua integridade.
No entanto, conforme o art. 24, 1., do CP, no pode alegar estado de
necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo, como o caso dos
bombeiros. Embora haja posio no sentido de que a interpretao do dis
positivo deve ser feita de forma razovel, sem o radicalismo da interpretao
literal, ela que prevalece.

3. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL


Para muitos, desnecessria previso, pois quem se atm aos estritos
limites da lei, atendendo a seu comando, no poderia estar agindo de forma
antijurdica. So exemplos o cumprimento do mandado de priso e a remoo
de bem feita por oficial de justia (que a princpio poderiam ser tipificados
como seqestro e furto, respectivamente).
Necessrio cuidado com a redao da excludente: o dever legal pode ser
cumprido alm dos limites permitidos pela lei, mas o estrito cumprimento
do dever legal afasta desde logo a possibilidade de excesso.

4. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO


Mais uma vez, a previso seria desnecessria, pois quem normalmente
exerce conduta regulamentada pelo direito, de acordo com a norma, no
poderia realmente estar praticando conduta antijurdica (contrria ao todo
do ordenamento).
o caso dos esportes de contato, em que a leso corporal pode ser regula
da, e at fomentada, como o caso do boxe. No entanto, importante verificar
aqui o excesso, causado pelo exerccio irregular do direito, que implicar a
Cap. 5 DO CRiME - ANTIJURiDICIDADE/ILtCITUDE

relevncia penal (hiptese do jogador de futebol que, fora das regras do jogo,
d um soco em adversrio para evitar que nos prximos minutos ele possa
fazer um gol) da conduta. O mesmo para a cirurgia esttica, que pode a prin
cpio ofender a integridade corporal, mas, dentro de limites estabelecidos,
permitida pelo ordenamento.
Ofenculos: Para alguns, trata-se de exerccio regular de direito. Para
outros, de legtima defesa predisposta. Estamos falando do emprego de me
canismos de defesa a bens jurdicos capazes de provocar leso no agressor,
como cerca eltrica, ces bravos, fosso etc.
O emprego de tais mecanismos considerado legtimo, se a reao pre
disposta proporcional e desde que cumpridos requisitos mnimos como
aviso acerca de sua existncia, ou seja, desde que no possa ser considerada
armadilha. Seria realmente absurdo legitimar a conduta do justiceiro que
deixa sacola com valores em seu quintal aberto, mas camufla trincheira com
lanas ao redor do bem, provocando a morte de todos que tentam alcan-lo.

a) agresso injusta;
bj atual ou iminente;
1) Legtima Defesa
Culpabilidade

Para alguns, a culpabilidade simples pressuposto de aplicao da pena.


j prevalece, hoje, que estrutura do crime, dentro de uma noo tripartida:
crime a ao tpica, antijurdica e culpvel. na estrutura da culpabilidade
que se deixar de trabalhar com um sujeito em abstrato, para valorar (julgar)
a ao do indivduo em concreto, respeitando as peculiaridades pessoais e as
circunstncias em que agiu.
Atualmente prevalece que a culpabilidade estrutura relacionada
reprovabidade, no sentido de juzo de censura sobre a conduta do sujeito
que, livre para agir, poderia e deveria ter agido de acordo com o Direito; que
poderia ter sido motivado pela norma e no afrontar o ordenamento. Percebe-
-se grande importncia da noo de livre-arbtrio (o sujeito normalmente
livre para agir, e responde criminalmente quando mal utiliza tal liberdade).
Se o sujeito no poderia e deveria agir de acordo com o Direito, ou seja,
se no lhe era exigvelnas circunstncias que se deixasse motivar pela norma,
resta afastada a culpabilidade. Em outros termos, se determinado fato influen
ciava sua liberdade de optar entre o caminho do lcito e do ilcito, tal vcio
na liberdade deve ser levado em considerao no momento de reprovar o
indivduo. Se no havia nenhuma liberdade, caso de afastar a culpabilidade.
Se estava diminuda, a reprovabidade pode ser diminuda.
A estrutura da culpabilidade costuma ser sistematicamente dividida em
imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta
diversa. Assim, aquele que imputvel, tem potencial conscincia da ilici
tude e de quem exigvel, na situao dada, conduta diversa, considerado
plenamente livre para agir, e, por isso, plenamente reprovvel (culpvel).
Faltando qualquer um dos requisitos expostos, no haver reprovabidade
pessoal, e o sujeito no pode ser considerado culpvel, ou ter sua culpabi
110 DREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

lidade diminuda, se o caso. Se no h culpabilidade, o sujeito no pode ser


condenado, nem punido (Princpio da Culpabilidade).
A lei traz as causas que considera capazes de afastar a imputabilidade, a
potencial conscincia de icitude e a exigibilidade de conduta diversa.

1. IMPUTABILIDADE
Imputar significa atribuir responsabilidade. Ojuzo de inimputabilidade
valora o sujeito como incapaz de ser responsabilizado.

1.1 Doena mental e desenvolvimento mental incompleto ou


retardado
Apesar de haver controvrsia sobre o significado das teorias, h ao me
nos trs que buscam caracterizar a inimputabilidade. Utilizaremos o sentido
usualmente empregado na doutrina brasileira:
Biolgica: apenas se preocupa com a causa, ou seja, com o que deter-
minaria a perda da autodeterminao. No caso da legislao brasileira, seria
to somente a presena de doena mental ou desenvolvimento mental in
completo ou retardado. A teoria no adotada como regra no Brasil, mas sim
como exceo, no caso de menores de 18 anos. Com inspirao na concepo
biolgica, o menor de 18 anos tem sua inimputabilidade reconhecida pela lei
(presuno absoluta) por presumido desenvolvimento mental incompleto.
No importa se ao tempo da ao ou omisso tinha condies de compreender
o carter ilcito de sua conduta, ou seja, no importam as conseqncias de
seu presumido desenvolvimento mental incompleto. inimputvel simples
mente por ter menos de 18 anos, ou seja, o critrio simplesmente etrio.
H movimento legislativo.na busca de diminuir a idade (atualmente
18 anos) para que se presuma inimputvel o sujeito, em busca de satisfazer
demanda preventiva da populao. H, no entanto, forte corrente doutrinria
no sentido de que tal diminuio seria inconstitucional, pois o art. 228 da
CF traz o limite de 18 anos como marco, e a alterao seria impossvel por
se tratar de emenda tendente a restringir/abolir garantia individual (ncleo
constitucional intangvel-clusula ptrea, art. 60, 3., IV).
Observao: o inimputvel em razo da menoridade tem tratamento
especial regulado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, no sendo
alcanado pelos institutos sancionatrios do direito penal.
Cap. 6 CULPABLIDADE

Psicolgica: preocupa-se apenas com a conseqncia, ou seja, se ao tem


po da ao ou omisso o sujeito era capaz de compreender o carter ilcito
de seu comportamento (ainda que no se defina a causa anmala ou mesmo
sua existncia) e portar-se de acordo com tal entendimento. A alterao das
funes psquicas pode inviabilizar a compreenso das normas sociais, bem
como provocar compulses que tomem absolutamente irresistvel, inevitvel,
a afronta a tais normas.
Tal teoria no adotada no Brasil em sua pureza, mas apenas quando
relacionada com a anterior, conforme percebemos adiante.
Bopsicolgica: para que haja inimputabilidade preciso causa e conse
qncia, ou seja, alm de doena mental ou desenvolvimento mental incom
pleto ou retardado (causa), preciso que o sujeito no tenha ao tempo da ao
ou omisso condies de compreender o carter ilcito do que faz e portar-se
de acordo com tal entendimento (conseqncia). a regra adotada no Brasil.
Da a propalada necessidade de percia para que se reconhea a inimpu
tabilidade, uma vez que alguns requisitos (talvez todos) fogem aos conheci
mentos do operador do Direito, havendo necessidade dos experts.
Importante perceber a relao da inimputabilidade com a questo
da liberdade, que fundamente a culpabilidade. O sujeito que pela doena
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado no consegue
compreender o sentido da norma no livre para escolher entre o caminho
do Direito e o caminho do ilcito, pois no os compreende, no os distingue.
Da mesma forma, no caso daqueles que no conseguem se portar de acordo
com tal entendimento pela influncia do desvio mental, como no caso da
compulso patolgica, no tem liberdade de opo entre os caminhos, pois
a doena mental determina o comportamento. Da a coerncia do tema com
a culpabilidade.

L2 Conseqncias da inimputabilidade
A conseqncia do reconhecimento da inimputabilidade a inviabili
dade de condenao, pelo afastamento da culpabilidade. Se reconhecida a
prtica de ao tpica e antijurdica, ainda assim o sujeito ser absolvido, mas
agora de forma imprpria, sendo sancionado com a medida de segurana.
Teoricamente, a medida de segurana no tem carter punitivo, mas apenas
de defesa social e readaptao do agente; da a possibilidade de aplicao
mesmo ao sujeito no culpvel.
119 DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

prevista ainda em nossa legislao a semi-imputabilidade, quando


por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado o
sujeito perde parcial (e no total) capacidade de compreender o carter ilcito
de sua conduta ou de portar-se de acordo com tal entendimento. Percebe-se
que aqui o requisito causa idntico, havendo abrandamento do requisito
conseqncia. No sendo afastada por completo a imputabilidade, tambm
no o a culpabilidade, ou seja, o sujeito permanece sendo culpvel, o que
permite, no caso de reconhecida prtica de injusto penal, a condenao.
Peculiar a situao do semi-imputvel: reconhecida a prtica do injusto
penal (fato tpico e antijurdico), o sujeito ser condenado, pois tem capaci
dade de culpabilidade, ainda que diminuda (art. 26, pargrafo nico c/c art.
98 do CP). Poder receber pena atenuada ou ter a pena convertida em medida
de segurana, sendo que tal opo ser feita, de acordo com a doutrina, com
base em laudos periciais.

2. EMBRIAGUEZ
a intoxicao de carter agudo causada pela ingesto de lcool ou
substncia de efeitos anlogos capaz de provocar desde ligeira excitao at
a perda da conscincia.
A embriaguez tem tambm relevncia no exame da culpabilidade por
eventualmente excluir a liberdade do sujeito para atuar de acordo com o
Direito durante o estado de embriaguez.
A embriaguez pode ser classificada em:
Preordenada: o sujeito se embriaga propositadamente para praticar o
crime, para buscar coragem, para perder algum freio inibitrio. Aqui o sujeito
se coloca como um instrumento para a prtica delitiva ao embriagar-se. A
conseqncia na aferio da culpabilidade que ela no s mantida, como
agravada por meio de uma circunstncia agravante (art. 61, II, do CP).
Voluntria ou culposa: O termo voluntrio contrapondo-se ao culposo
no o mais adequado, pois na conduta culposa tambm h vontade. Seria
melhor usar o termo intencional, ou deliberada. Entenda-se embriaguez
voluntria como aquela em que o sujeito embriaga-se de forma proposital,
ou seja, atua para embebedar-se. Culposa quando o sujeito no age para se
embriagar, mas acaba colaborando com o resultado ao no tomar a cautela
devida para impedir a prpria embriaguez.
Cap. 6 CULPABILIDADE 113

A conseqncia, conforme a jurisprudncia brasileira, que a embria


guez voluntria ou culposa no influencia a culpabilidade, que mantida.
Em termos de culpabilidade, o sujeito responde como se estivesse sbrio no
momento do fato (Capez).
O argumento a aplicao da actio libera xncausa, cuja interpretao hoje
realizada seria: se em um primeiro momento o sujeito tinha liberdade para
ingerir ou no a substncia capaz de embriagar, tal liberdade contamina (se
transfere para) o momento da conduta (Moura Telles), presumindo-se que
no instante da prtica delitiva o sujeito era livre e culpvel (Silva Franco). A
ao criminosa presumidamente livre porque livre em sua causa.
A doutrina no concorda com tal premissa, mesmo porque essa no seria
a correta interpretao da actio libera in causa (Cirino dos Santos). Infeliz
mente, a soluo adotada de forma praticamente pacfica na jurisprudncia,
como constata Bittencourt.
Percebe-se que tal viso da actio libera in causa a transforma em presuno
contra o acusado, responsabilidade objetiva, incompatvel com a concepo
de direito penal em um Estado Democrtico de Direito (Silva Franco). No
entanto, qual outra soluo poderia ser adotada? Como deixar de sancionar
tantos casos de graves leses praticadas em embriaguez profunda, frente
demanda social punitiva? No h, na concepo dajurisprudncia brasileira,
teoria que melhor resolva um maior nmero de casos. Da a adoo da odiosa
interpretao da referida teoria, atendendo de forma confessa mais aos inte
resses preventivos sociais que s garantias penais individuais democrticas.
Solues propostas pela doutrina: 1) criao de um tipo autnomo para e
embriaguez que resulta na prtica delitiva (Silva Franco); 2) para que possa
responder por crime doloso, deve no momento anterior autocolocao em
estado de embriaguez representar e querer a realizao do crime determina
do (Cirino dos Santos, Dotti), o que seria aplicao mais fiel da actio libera
in causa, que se dirigiria no apenas culpabilidade, mas tambm ao dolo.
Acidental: o estado de embriaguez no resultado da inteno ou da falta
de cautela do sujeito, mas sim de caso fortuito ou fora maior. So os casos
em que a ingesto da substncia forada, camuflada ou imprevisvel (sujeito
cai acidentalmente em uma piscina de vinho).
Em tais casos, no h como se aplicar a actio libera in causa, pois o sujeito
no era livre no momento da ingesto da substncia. Tambm no poss
vel ignorar a importncia da embriaguez como fato que vicia a liberdade do
sujeito. Assim, a embriaguez completa afasta a culpabilidade (absolvio
114 DIREITO PENAL - Gustavo. Octaviano Diniz Junqueira

prpria), bem como a incompleta propicia (condenao e) reduo de pena,


conforme letra do art 28, II, do CP.
As expresses embriaguez completa ou incompleta no levam em consi
derao um determinado e preciso ndice de lcool no sangue, mas sim o juzo
feito pelo julgador sobre a influncia do lcool na livre determinao do ru.
Patolgica: o alcoolismo ou doena congnere, capaz de propiciar a
inimputabilidade, cujos efeitos j foram estudados.
Importante salientar que, quando o torpor ou patologia forem causados
por substncias entorpecentes, os instrumentos legislativos esto previstos
na legislao especial, embora tenham conseqncias muito parecidas.

1) Preordenada: circunstncia agravante do art. 61/11, alnea !,


;V v PP-

2) Voluntria ou culposa: no gera inimputabilidade nstrmos


" : do art. 28, II, do CP {adio libera in causa);) v ,; :;:v.
' ' ' ' :
a) completa: afasta a culpabilidade {art.

J
3) Acidental 28, 1.); ; /
b) incompleta: diminui a pena (art. 28,

I H I l i S i M I l i S i i H I

3. EMOO E PAIXO
Apesar das crticas da doutrina, a emoo e a paixo no tem relevncia,
salvo nos casos de previso especfica, como no homicdio, na leso corporal,
e como componente da atenuante do art. 65, III, c, do CP.
A moderna teoria tem enfrentado ainda de forma minoritria - tal po
sicionamento legislativo (Nahum), argumentando que o exame da emoo e
paixo deveria ser considerado em sua fora real na determinao do compor
tamento, uma vez que impossvel ignorar a importncia de tais fatores no agir
humano. O mito do homem plenamente racional e a vergonha das emoes,
que o tornaria impuro, deveriam ser deixados para trs. Como fatores que
influenciam o comportamento e a liberdade de racionalmente escolher entre
o caminho do Direito e do ilcito, provvel que em futuro prximo venham
a ter outro enfoque no estudo da culpabilidade.
Cap. 6 CULPABILIDADE

4. POTENCIAL CONSCINCIA DA ILiCITUDE


O desconhecimento da lei inescusvel. No direito penal, ainda que
vigore o princpio, muito importante a percepo da chamada conscincia
profana do injusto. que se o sujeito no tem, pelas suas circunstncias es
pecficas, condies de conhecer o contedo do injusto, no tem liberdade
para escolher entre o caminho do Direito e o do ilcito. Se no tinha condies
de se motivar pela norma, no pode ser censurado por ter agido em sentido
contrrio ao do ordenamento.
Erro de proibio significa a equivocada percepo acerca do que
proibido e permitido. Se o sujeito no sabe que proibido proibido, atua
em erro de proibio, no tendo atual conscincia da ilicitude. A falta de
atual conscincia da ilicitude afasta a culpabilidade? No, apenas a falta de
potencial conscincia da ilicitude afasta. E o que a potencial conscincia
da ilicitude? a possibilidade de conhecimento do injusto nas especficas
circunstncias do sujeito.
Por tal razo classifica-se o erro de proibio em evitvel e inevitvel.
Evitvel quando o sujeito no sabe que o proibido proibido, mas poderia
saber nas circunstncias. Inevitvel quando o sujeito no sabe que o proibido
proibido, nem poderia saber nas circunstncias.
O erro de proibio inevitvel dirime a culpabilidade. O evitvel diminui
a pena.
Exemplo: senhor idoso, trabalhador rural desde a infncia, analfabeto
e sem aparelho de televiso em casa, aprisiona ave da fauna silvestre, pra
ticando injusto penal previsto na lei ambiental. No tem conhecimento de
que realiza conduta proibida, nem poderia ter em suas circunstncias, uma
vez que tal conduta era praticada por seu av, seu pai, e.desde criana tem
tal divertimento sem qualquer objeo. Como v centenas de aves todos os
dias, no consegue imaginar o escoaihento do recurso natural, e certamente
teria dificuldades para imaginar o bem jurdico meio ambiente como caren
te de proteo. Como houve erro de proibio inevitvel, queda afastada a
culpabilidade.
Exemplo: estudante de medicina imagina que crime de corrupo
oferecer dinheiro para funcionrio pblico deixar de praticar ato de ofcio,
mas no para que pratique ato devido, como prev a lei. Oferece dinheiro
para que oficial de justia cumpra mandado de citao dentro do prazo e
processado. Possvel reconhecer a diminuio de pena pelo erro de proibio
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

evitvel, pois no tinha conhecimento da proibio, ainda que as circunstn


cias o permitissem.
verdade que o erro de proibio no tem grande incidncia na juris
prudncia brasileira, mas a justificativa para tanto o desprezo arraigado
em nossa cultura pela noo de culpabilidade. A construo dogmtica, sem
dvida, se justifica.
possvel ainda falar em descriminantes putativas por erro de proibio,
tambm chamado erro de proibio indireto (em contraposio ao erro sobre
a proibio da conduta, que seria o direto), ou erro de permisso. No caso,
o sujeito imagina que exista causa excludente de antijuridicidade que no
prevista no ordenamento, ou se equivoca quanto aos limites da justificao.
Vale mais uma vez lembrar que pela adoo da teoria limitada da cul
pabilidade, o erro quanto aos pressupostos fticos (situao de fato) de uma
causa de justificao afasta o dolo, e se inevitvel tambm a culpa (erro de
tipo permissivo). O erro quanto existncia ou limites de descriminante
(no ordenamento jurdico) resulta em afastamento da culpabilidade (erro
de proibio). Se adotssemos a teoria extremada - mudana sugerida pela
doutrina majoritria ~ em todos os casos referidos seria afastada a culpabili
dade por erro de proibio.
A conseqncia do erro de proibio indireto a mesma do direto, ou
seja, se o erro evitvel, diminui a pena. Se inevitvel, afasta a culpabilidade.
Exemplo: sujeito chega em casa e v a esposa aos beijos com o vizinho.
Imagina que exista a descriminante especfica da legtima defesa da honra,
e lava seu orgulho com sangue, matando ambos. Tambm o sujeito que, por
interpretar de forma equivocada a mensagem de determinados filmes norte-
-americanos, entende que pode disparar contra qualquer um que esteja no
interior de seus domnios sem autorizao. No primeiro caso, o sujeito se
equivoca quanto existncia de descriminante. No segundo, quanto aos
limites de descriminante existente.
Quando o erro de proibio se refere a crime omissivo, em que o sujeito
desconhece seu dever jurdico de agir, alguns doutrinadores o classificam
como erro de proibio mandamental, visto que o sujeito erra sobre a exis-
tncia do mandamento normativo de agir. As conseqncias so as mesmas
das espcies de erro de proibio anteriores, ou seja, se evitveis, diminuem
a pena, e se inevitveis, afastam a culpabilidade.
Cap. 6 CULPABILIDADE 1881

5. DELITO PUTATIVO POR ERRO DE PROIBIO


O que delito putativo por erro de proibio? Delito putativo seria o delito
errado, o delito imaginrio. Diz-se delito putativo porque embora o sujeito
imagine estar praticando delito, no est, ou seja, o delito apenas existe na
cabea do sujeito, o delito imaginrio. O delito putativo pode ser: (a) por
erro de tipo; (b) por erro de proibio; (c) por obra do agente provocador.
Delito putativo por erro de tipo: o sujeito erra quanto existncia das ele
mentares do tipo, imaginando presente nas circunstncias fticas elementar
de crime que, se realmente existisse, traria relevncia penai conduta. o
que ocorre em grande parte dos casos de impropriedade absoluta do objeto.
No caso do sujeito que desfere golpes contra um corpo sem vida, imaginando
praticar homicdio, o delito de homicdio apenas existe na cabea do sujeito,
ou seja, imaginrio, putativo. O sujeito imagina presente no mundo real
a elementar algum que, se realmente existisse, traria relevncia penal
conduta. Como se trata de um corpo sem vida, ou seja, no algum, o cri
me apenas existe na cabea do agente, e a conduta no tem relevncia penal.
Delito putativo por erro de proibio: o sujeito imagina, por equivocada
percepo do contedo do ordenamento jurdico penal, que determinada
conduta seja criminosa, mas na verdade no . o caso da livre relao in
cestuosa entre pessoas maiores e capazes. Muitos imaginam que qualquer
relao sexual entre pais e filhos, ainda que maiores e capazes, seja criminosa.
No . Trata-se na hiptese de delito que apenas existe na cabea do agente,
ou seja, imaginrio, putativo. O sujeito imagina proibida conduta permitida
pelo ordenamento e, assim, erra sobre a proibio.
Delito putativo por obra do agente provocador: o sujeito imagina que est
praticando um crime, mas apenas participa de jogo de cena criado pela
autoridade estatal para angariar provas sobre fatos anteriores (vide Crime
Impossvel por Obra do Agente Provocador, no captulo Do Crime - Fato
Tpico).

6. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA


Baseia-se na teoria da normalidade das circunstncias, ou seja, quando
o legislador previu como reprovveis determinadas condutas, imaginou a
atitude do sujeito em circunstncias normais. Se as circunstncias esto subs
tancialmente alteradas, de forma a alterar a normal liberdade de percepo e
opo entre o caminho do Direito e o caminho do ilcito, a reprovabilidade
118 DiREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

tambm ser influenciada. Assim, se as circunstncias tornam a conduta


diversa (de acordo com o Direito) inexigvel, fica afastada a culpabilidade.
Ainda que sejam aceitas no Brasil as chamadas causas supralegais de
inexigibilidade de conduta diversa, baseadas nas ideias acima expostas, nossa
legislao traz duas hipteses expressas que tratam de casos de inexigibilidade:
coao moral irresistvel e obedincia hierrquica.

6.1 Coao moral irresistvel


A violncia fsica afasta a existncia de conduta. A coao moral mantm
a conduta, mas afasta a liberdade na tomada da deciso. Se irresistvel, ta
manha a influncia na referida liberdade que a atitude passa a no ser passvel
de censura, de reprovabilidade.
Assim, a coao moral irresistvel afasta a culpabilidade.
Exemplo: sujeito ordena, com o emprego dearma de fogo, que namorado
d um tapa na namorada. at possvel, mas no exigvel, que ele enfrente
a ameaa. Praticada a conduta, ficar afastada a culpabilidade, uma vez que
absolutamente viciada sua liberdade para optar entre o caminho do lcito e
do ilcito. claro que em tais casos o coator responder pelo crime praticado
(vide Autor Mediato, no captulo Concurso de Pessoas).

6.2 Obedincia hierrquica


H obedincia hierrquica na ordem no manifestamente ilegal de su
perior para inferior hierrquico, com vnculo pblico.
Entende-se como manifestamente egal aquela que, nas circunstncias
dadas, sequer despertaria dvida acerca de sua correo na mente do inferior,
que a perceberia ilegtima incontinenti.
O vnculo deve ser pblico, no valendo o eclesistico e o particular.
Assim como na coao moral irresistvel na obedincia hierrquica o
superior responde pelo crime como autor mediato (a matria ser estudada
em Concurso de Pessoas).
Cap. 6 CULPABILIDADE
EE

a) etria: menor de 18 anos (art.


27 do CP);
b) Embriaguez acidenta! (art.
1) Inimputabilidade
28, 1 do CP);
c) Desenvolvimento mental
incompleto ou retardado (art.
26 do CP).
:^ )rto:ie;j^cQtb ^rfev| ^^
3) Inexigibidade de a) coao morai irresistvel;
. conduta diversa (art.
; 22 do CP) b) obedincia hierrquica.
; ? causas suprlgais decorrentes d culpabilidade' .
Concurso de Pessoas

Assim como tantas outras atividades da vida, a prtica criminosa pode


ser realizada por mais de um agente. Em tais casos, os estudiosos sentiram-se
obrigados a desenvolver teorias que melhor resolvam a responsabilidade de
cada um dos envolvidos.
As teorias podem ser divididas, quanto incidncia tpica das pessoas, em
monista, dualista e pluralista. PaTa a teoria monista, todos os que colaboram na
prtica delitiva respondem pela mesma infrao. Para a dualista, os coautores
respondem por uma infrao, e os partcipes por outra. Para os pluralistas,
cada colaborador deve responder por uma infrao diversa.
No Brasil adotada a teoria monista, conforme art. 29 c/c art. 30 do CP.
Todos os que colaboram na prtica de um crime devem ser sancionados com
as penas a ele cominadas. Mais ainda, o art. 30 determina a comunicao dos
dados de natureza subjetiva quando elementares do crime.
Comunicabilidade dos dados denatureza tpica: os dados da previso tpica
incriminadora podem ser divididos em elementares e circunstncias, con
forme j estudado. Tambm podem ser divididos em objetivos e subjetivos.
Subjetivos quando se referem ao sujeito e suas peculiaridades, e objetivos
quando se referem a aspectos externos ao sujeito. Todos os dados de natureza
objetiva, ou seja, tanto as elementares como as circunstncias, comunicam-se
a todos os colaboradores no caso de concurso de pessoas. Tais concluses
podem ser extradas da interpretao do art. 30, que poderia ser lido como
todos os dados da figura tpica se comunicam, salvo as circunstncias de
carter subjetivo.
H, no entanto, excees teoria monista, ou seja, hipteses nas quais,
apesar de presentes os requisitos do concurso de pessoas, os colaboradores
no respondero pelo mesmo crime: 1) Previso expressa da conduta de cada
colaborador em tipo autnomo; 2) cooperao dolosamente distinta.
122 DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

Previso especial e autnoma da conduta dos. pessoas: em alguns casos o


legislador prev, de forma especial, a punio por infraes diversas, ainda
que presentes os requisitos do concurso de pessoas acerca de determinado
fato. Como h previso especial, perde espao a regra geral da concepo
monista. So consagrados os casos da corrupo ativa e passiva (quem oferece
a vantagem pratica um crime e quem recebe outro - arts. 317 e 333 do CP)
e autoaborto e prtica de aborto com consentimento (a gestante responde
em relao a um tipo e o agente que realiza o procedimento por outro - arts.
124 e 126 do CP). Em tais hipteses, ainda que presente o liame subjetivo e
a relevncia de cada comportamento para a proibida leso ao bem, cada um
responder por infrao prevista em tipo especfico.
Cooperao dolosamente distinta (ou colaborao em crime de menor
gravidade): Conforme o art. 29, 2., do CP, o agente que quer participar de
crime menos grave responde, a princpio, pelas penas deste. mais uma con
seqncia do princpio da culpabilidade, pois se o agente no assumiu o risco
da conduta proibida no pode responder por crime doloso praticado. Deve
responder nos limites de seu dolo. Mais e ainda, se a aderncia da vontade
se deu apenas em relao a fato menos grave, no h realmente concurso de
pessoas em relao ao fato mais gravoso (falta o requisito do liame subjetivo
em relao a ele). o que a doutrina chama de excesso do colaborador, que
vai alm do concurso de vontades, e deve responder sozinho pelo excesso.
H exemplo clssico do sujeito que, acreditando que nenhum dos com
parsas est armado, aceita participar de crime de farto, acreditando que o local
dos fatos est abandonado. Enquanto aguardado lado de fora de determinada
residncia, os que adentraram percebem que h uma arma cada do lado de
fora da casa e a apanham. Com a arma, acabam por matar o proprietrio que
l estava e reagiu ao crime. O sujeito que estava aguardando do lado de fora
no poderia responder por latrocnio, mas to somente por furto, pois era o
limite de seu tipo subjetivo. Da mesma forma se o sujeito que ingressa na casa
resolve, aps entrar e perceber que h uma moa na casa, praticar um estupro.
A parte final do referido 2. do art. 29 do CP alerta que h aumento de
pena se o resultado criminoso mais grave era previsvel.

1. REQUISITOS PARA O CONCURSO DE PESSOAS


Os requisitos para que se configure o concurso de pessoas so:
a) pluralidade de pessoas;
Cap. 7 CONCURSO DE PESSOAS 123

b) liame subjetivo: necessrio que haja aderncia entre uma vontade


e a outra.
Normalmente ocorre o prvio acordo de vontades. No , no entanto,
necessrio tal acordo, ou seja, o liame recproco. reconhecido o liame
subjetivo ainda que haja apenas a aderncia de uma vontade outra, sem a
reciprocidade. o caso da empregada que abre a porta para que ladro que
ronda a vizinhana possa furtar eletrodomstico. Ele no aderiu vontade
dela, mas to somente ela dele, e por isso em relao empregada houve
concurso de pessoas, e ela poder responder pelo furto. Tambm no ne
cessrio que seja prvio, podendo ser estabelecido durante a execuo. No
h concurso de pessoas, no entanto, se o liame s ocorre aps a consumao.
c) relevncia causai: Se a colaborao querida, mas no tem qualquer
relevncia, no ser punida. o caso de Jos que, sabendo que Joo
quer matar seu cunhado, empresta a seu pedido arma de fogo. Cego
de dio, Joo nem se lembra da arma e mata o cunhado aos pontaps.
No houve relevncia da atuao de Jos.
O requisito da relevncia causai vem perdendo sua configurao original,
que remetia teoria da conditio sine qua none critrio da eliminao hipo ttica
(vide Nexo de Causalidade)- O que importa, aqui, se a contribuio foi
importante, se houve realmente influncia no mecanismo do fato. Apenas
sero excludas aquelas condutas que evidentemente no tiveram qualquer
relevncia.
Se necessria relevncia para a prtica criminosa, claro que a atuao
deve ser anterior consumao do delito. Se posterior resta afastada a hiptese
de concurso de pessoas.
Muitos autores entendem que h um quarto requisito, que seria a unida
de de crime, ou seja, que todos respondam pelo mesmo crime. Acreditamos
que no se trata de um requisito para o concurso de pessoas, mas sim uma
conseqncia de seu reconhecimento.
Natureza da norma do art 29 do CP: Possvel aqui refletir sobre a natu
reza da norma do art. 29, que fundamenta o concurso de pessoas. Trata-se
de norma de ampliao de extenso tpica, ou seja, uma norma da parte
geral que permite ampliar os limites dos tipos da parte especial. Nesse caso,
a ampliao serve para que sejam punidos todos aqueles que, com aderncia
de vontades, colaboram de forma relevante na prtica de infrao penal. Na
ausncia de um tipo que faa a previso dirigir conduzindo terceiros para que
pratiquem roubo, a norma de ampliao da adequao tpica permite, sem
124 DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

afronta ao princpio da legalidade, que toda colaborao relevante e consciente


seja considerada relevante penal. E como ser classificada a conduta daquele
que simplesmente dirigiu, presentes os requisitos do concurso de pessoas?
Conforme a regra de teoria monista, responder pelo crime que colaborou
para que ocorresse, ou seja, no nosso exemplo, pelo roubo.

2. CLASSIFICAO ENTRE COAUTORIA E PARTICIPAO


Na busca de melhor compreender o instituto e trazer segurana na apli
cao da pena a cada um dos colaboradores, no caso de concurso de pessoas,
foram elaboradas teorias que diferenciam em categorias os agentes. Assim,
aqueles que teriam conduta mais importante seriam considerados coutores,
e os de conduta acessria, menos importante, partcipes.
Assim, podemos fazer uma primeira classificao entre teorias no
diferenciadora e diferenciadora: a primeira no aceita a classificao entre
coutores e partcipes, entendendo que caber ao juiz, sem qualquer classi
ficao que o auxilie, aplicar a pena de cada um de forma proporcional sua
culpabilidade. A segunda teoria diferencia os colaboradores em coutores e
partcipes, auxiliando ojulgador no momento de aplicar a sano e comimic-
-la. Dentro da teoria diferenciadora, h vrias correntes trazendo critrios
diferenciadores, valendo destacar:
Objetivo-formal: a teoria de aplicao mais segura, pois o critrio bas-
tante rgido. Nesta, considera-se coautor aquele que realiza o verbo nuclear
do tipo, e partcipe aquele que, sem realizar o verbo nuclear, colabora de outra
forma relevante. a mais comentada do pas, podendo ainda ser considerada
majoritria. Embora seja a mais segura, no resolve problemas simples, pois
considera, a princpio, o mandante (mentor intelectual) como partcipe. Por
ser a mais segura, foi muito adotada no Brasil e no exterior.
Subjetiva: autor que atua com nimo de autor, ou seja, quer o crime
como seu. Partcipe aquele que atua com nimo de simples auxlio, que quer
o crime para terceiro. Alm da evidente dificuldade em matria probatria,
a teoria que resolve de forma perfeita o problema do mandante tem dificul
dades para explicar a punio daquele que, contratado para pagar dvida,
vem a colaborar na execuo do crime. Querendo o crime como alheio, seria
mero partcipe.
Objetivo material, objetivo-subjetiva ou teoria do domnio do fato: No
traz contornos slidos, nem a segurana da anterior. Busca melhorar a ex
plicao de situaes como a do mandante (aqui ser considerado coautor)
Cap. 7 CONCURSO DE PESSOAS

e daqueles que colaboram na estrutura da prtica criminosa pela diviso de


tarefas. Assim, ser autor todo aquele que tiver o controle da existncia e dos
motivos da realizao do fato (quer o crime como seu), sendo que a existncia
e relao dos requisitos assinalados deve ser percebida e examinada em cada
caso concreto. Tem controle da existncia, alm daquele que realiza o verbo,
tambm o que colabora de forma relevante dentro de uma diviso de tarefas.
As noes sobre a chamada teoria do domnio do fato so as mais diversas,
o que se pode perceber desde a classificao como teoria objetvo-material
(relevo apenas para o maior risco ao bem causado pelo agente) e objetivo-
-subjetiva, sendo que apenas a segunda lembra do critrio subjetivo e lhe d
maior importncia. Sem dvida, a teoria que d maior amplitude ao conceito
de autor, o que a princpio implica na maior gravidade da interveno penal.
Sua crescente adoo pode ser compreendida como reflexo da demanda de
interveno punitiva frente chamada criminalidade organizada, facilitando
a maior represso com um amplo conceito de autor.
Partcipe aqui, mais uma vez, seria um conceito por excluso: ser aquele
que colabora na prtica delitiva sem ter o controle da existncia e motivos do
fato, como o sujeito que empresta arma, ou instiga vizinho vingativo a matar
o cachorro de estimao da sogra.
Conforme art. 29, L, do CP, se a colaborao do sujeito considerada
participao de menor importncia, a pena pode ser reduzida de 1/6 a 1/3.
A pouca importncia que a jurisprudncia d ao tema permite concluir
que adote, de forma majoritria, teoria no diferenciadora, apesar da referncia
expressa na exposio de motivos da nova parte geral do Cdigo Penal (n. 29).

3. FORMAS DE PARTICIPAO
A participao pode ser classificada como:
a) moral
induzimento: fazer surgir na mente do agente o propsito de praticar
a infrao penal. o caso do sujeito que confessa a outro que no
aguenta mais as visitas da sogra, e este sugere com seriedade por
que voc no a mata?.
* instigao: fomentar propsito criminoso preexistente. Aqui o agente
j tem a ideia da prtica delitiva, que encorajada por terceiro. Sujeito
diz que vai matar a sogra, e o terceiro o instiga: V mesmo, ela no
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

merece viver.. . Por atuar na mente do agente, as formas induzimento


e instigao so chamadas de participao moral.
b) material
Auxlio material secundrio: aquele que se desdobra no mundo dos
fatos, sem, no entanto, configurar a autoria, como o caso do sujeito
que empresta mapa do local, ou arma para a prtica delitiva. Alguns
chamam o auxlio material secundrio de cumplicidade.
Apenas h punio pela participao se o crime chega ao menos a ser
tentado, ou seja, a atuao daquele que quer colaborar (instigando, induzin
do), mas no consegue sequer fazer o iter chegar ao incio da execuo, no
ser merecedora de interveno penal.
Por ter natureza acessria, a relevncia penal da participao depende
da relevncia da conduta delitiva principal. H vrios graus de considerao
da acessoriedade previstos pela doutrina:
acessoriedade mnima: basta que a conduta principal seja tpica para
que possa ser relevante penal a participao;
acessoriedade limitada: para que seja punvel a participao preciso
que o fato seja ao menos tpico e antijurdico. adotada no Brasil;
acessoriedade mxima ou extrema: para que seja punvel a participao
alm de ser tpico e antijurdico o fato deve ser culpvel;
hiperacessoriedade: preciso que a conduta principal seja tpica,
antijurdica, culpvel e punvel para que haja, a princpio, participao
punvel.

4. AUTORIA MEDIATA
Considera-se autor mediato aquele que se serve de um inculpvel ou
algum que esteja incidindo em erro como instrumento para a prtica cri
minosa. o caso do sujeito que manda criana de 5 anos de idade cortar o
pescoo do vov, ou que pede para que o louco pule da janela garantindo
que ir voar (o louco seria utilizado para provocar a prpria morte). Tambm
do coacto e do inferior hierrquico, nos casos de inexigibidade de conduta
diversa. Tratamos do erro no caso do mdico que se utiliza da enfermeira para
aplicar injeo letal em paciente (ela no tem conscincia que mata erro
de tipo determinado por terceiro). No confundir com mandante, que j teve
abordagem em tpico anterior.
Cap. 7 CONCURSO DE PESSOAS

H autores que classificam ainda como autoria mediata o caso do sujeito


que cria situao de justificao para terceiro, buscando a leso de determi
nado bem. o caso daquele que induz A a lesar B, sabendo que B est
armado, conseguindo assim que B mate A. Como ambos teriam sido
instrumentos para a morte de A, haveria autoria mediata.

5. AUTORIA COLATERAL
Trata-se da prtica coincidente do mesmo crime por mais de um agente,
sem que haja liame subjetivo (consequentemente sem concurso de pessoas).
No caso, dois sujeitos, um sem conhecer o outro nem saber de suas inten
es, ficam cada um de um lado de um desfiladeiro aguardando que a vtima
comum passe. No mesmo instante os dois atiram. Como falta o requisito do
liame subjetivo para que haja concurso de pessoas, cada qual responder pelo
resultado que causar, se causar (se o disparo letal for de A, B responder
apenas por homicdio tentado).

6. AUTORIA INCERTA EM AUTORIA COLATERAL


Se, no caso anterior, no for possvel distinguir, pela deficincia de provas,
quem foi o autor do disparo letal, o que ocorre? No possvel punir apenas
um pela consumao, pois no se sabe qual foi. No se pode punir ambos
pelo resultado, pois no houve concurso de pessoas. A nica soluo punir
ambos por tentativa, que o limite da certeza da conduta de cada um.
Classificao dos Crimes

Alm das classificaes j enumeradas at aqui, h outras que permitem


compreender melhor os tipos da parte especial.

1. CRIME INSTANTNEO E CRIME PERMANENTE


Crime instantneo aquele cujo momento consumativo no perdura no
tempo, aperfeioando-se em um nico instante, como o homicdio e o furto.
Crime permanente aquele cujo momento consuma tivo perdura no tempo,
como no caso do seqestro.
Os crimes instantneos podem, ainda, ser classificados como de efeitos
permanentes e de efeitos no permanentes. H crimes que, emborase consumem
em frao de segundos, tem efeitos perenes e no controlveis pela vontade
do agente, como o homicdio (a doutrina costuma assinalar aqui tambm a
bigamia). Outros podem ter seus efeitos revertidos, como o caso do furto.

2. CRIME DE FORMA LIVRE E CRIME DE FORMA VINCULADA


O crime de forma livre permite que se alcance o resultado por qualquer
meio escolhido (aborto), enquanto o deforma vinculada traz de forma especfica
qual a forma que toma relevante penal alcanar o resultado (curandeirismo).

3* CRIME COMUM E CRIME PRPRIO


Crime prprio aquele que exige do sujeito ativo ou passivo qualidade
especial. O peculato exige do sujeito ativo a qualidade de funcionrio pbli
co. O infanticdio exige, quer do sujeito ativo, quer do passivo, qualidades
especiais (estar em estado puerperal, ser neonato ou nascente). Crime co
mum quanto aos sujeitos aquele que no exige do sujeito ativo ou passivo
qualquer qualidade especial.
DtREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

4. CRIME DE MO PRPRIA
aquele que no admite coautoria (mas pode em regra admitir partici
pao) , ou, ainda, aquele no qual o sujeito no pode se valer de outra pessoa
para pratic-lo. Exemplo o falso testemunho: como cada um depe em
seu momento, no possvel a prtica em coautoria, tampouco possvel que
terceiro deponha em lugar daquele que deveria testemunhar.

5. CRIME VAGO
Crime que tem como sujeito passivo entidade sem personalidade, como
a famlia no caso da calnia contra os mortos.

6. CRIME DE DANO E CRIME DE PERIGO


Crime de dano aquele cujo tipo prev dano ao bem jurdico, enquanto
crime de perigo aquele cujo tipo prev perigo ao bem. Se o perigo se refere
pessoa ou pessoas determinadas, trata-se de crime de perigo individual. Se
atinge nmero indeterminado de pessoas fala-se em crime de perigo coletivo.
Os crimes de perigo podem ainda ser classificados como crimes de peri
go abstrato e de perigo concreto. Crime de perigo abstrato quando a norma
presume o risco ao bem jurdico a partir, to somente, da prtica da conduta
descrita no tipo, ou seja, quando a norma parece se referir diretamente
conduta, e no criao de risco juridicamente desaprovado* Crime de pe
rigo concreto quando, alm da prtica da conduta, preciso que esta tenha
gerado realmente um incremento proibido de risco ao bem concretamente
considerado.
Em alguns tipos chamados de perigo abstrato, a demonstrao de que
o bem jurdico no sofreu qualquer risco vem resultando em juzo de atipi-
cidade, o que parece apontar pelo abandono de tal espcie, no sentido da
consagrao to somente dos crimes de perigo concreto. H grande setor
da doutrina, com o qual concordamos, no sentido de compreender incons
titucional o crime de perigo abstrato, uma vez que o sujeito responde alm
dos limites de sua demonstrada responsabilidade (responde como se tivesse
colocado em risco um bem, o que no se sabe se realmente ocorreu). Tam
bm porque um direito penal Democrtico s pode existir para proteger bens
jurdicos, e atuar quando h real (e no presumida) leso ou risco de leso
aos bens, sob pena de perda de limites na ingerncia estatal sobre a esfera de
direitos individuais.
Cap. 8 CLASSIFICAO DOS CRIMES

7. CRIME UNISSUBSISTENTE E CRIME PLURISSBSISTENTE


Unissubsistente aquele que no tem lapso temporal entre o momento do
incio da execuo e a consumao, como a injria verbal e a omisso de socor
ro. O momento do incio da execuo coincide com o momento consumativo.
Plurissubsistente aquele em que h lapso temporal entre o momento
do incio da execuo e a consumao, como no homicdio e no furto.
A grande importncia dessa classificao que no cabe tentativa de
crime unissubsistente, pois no possvel iniciar a execuo sem atingir a
consumao.

8. CRIME UNISSUBJETIVO (CONCURSO EVENTUAL) E CRIME


PLURISSUBJETIVO
H crimes que podem ou no ser praticados por um grupo de pessoas.
So os chamados crimes unissubjetivos ou de concurso eventual, como o
furto, o roubo e o homicdio.
Outros so necessariamente praticados por mais de um agente, como
no caso da quadrilha, da rixa e da bigamia.
Os crimes plurissubjetivos podem ainda ser classificados em:
a) de condutas paralelas: quando as condutas coincidem (quadrilha);
b) de condutas contrapostas: a conduta de um enfrentar a do outro
(rixa);
c) de condutas convergentes: ainda que no coincidam, diferem, sem
enfrentamento, na busca do fim (bigamia).

8.1 Crime pluriofensivo


Aquele que lesa ou expe a risco de leso mais de um bem jurdico, como
o roubo (patrimnio e liberdade individual /integridade fsica).

8.2 Crime exaurido


Diz-se que o crime est exaurido quando mesmo aquelas conseqn
cias que apenas ocorrem aps a consumao so totalmente aperfeioadas.
Damsio menciona o exemplo do crime de incndio, que estaria exaurido
quando a casa resta totalmente devorada pelo fogo, ou no falso testemunho,
que se consuma com o simples depoimento, mas estaria exaurido quando o
falso atinge seu objetivo de condenar um inocente.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

9. DELTOS DE IMPRESSO
Aqueles que causam resultado anmico na vtima. Dividem-se: (a) delitos
de inteligncia - realizam com engano. Ex estelionato; (b) delitos de senti
mento - atacam faculdades emocionais. Ex: injria; (c) delitos de vontade
- incide sobre a vontade da vtima. Ex: constrangimento ilegal.

10. DELITOS DE ALUCINAO = CRIME PUTATIVO POR ERRO DE


PROIBIO
Agente pensa que cometeu crime, mas na verdade sua conduta no passa
de irrelevante penal.

11. DELITOS DE ENSAIO/ DE EXPERINCIA/ DE FLAGRANTE


PREPARADO

Aquele que autoridade prepara/induz/provoca a prtica delituosa.

12. CRIME A PRAZO


A consumao desses crimes depende de determinado lapso, como o
transcurso de mais de 30 dias no art. 129, I o, ou de 15 dias no art. 169,
pargrafo nico.

13. CRIMEMULTITUDINRIO
o praticado por uma multido em tumulto, espontaneamente orga
nizada no sentido de um comportamento comum contra pessoa ou coisas
(Hungria).

14. CRIME COMPLEXO


(a) Sentido amplo - criar um segundo crime a partir de crime preexis
tente somado a novos elementos; (b) Sentido estrito - soma ou justaposio
de dois ou mais crimes.

15. CRIMES DE PERIGO


Consumao apenas com a possibilidade de dano. Ex: rixa, contgio
venreo. Dividem-se: (a) Perigo concreto descrio do tipo alude a perigo
ocorrido, real, de leso, devendo, portanto, ser comprovado. (Queiroz); (b)
Perigo abstrato/presumido - a simples prtica da ao tipificada, independe
Cap. 8 * CLASSFICAAO DOS CRIMES

de qualquer risco, presuno juris et de jure. No precisa ser comprovado.


Queiroz critica-o sob alegao de que ofende ao princpio da lesxvidade.

16. CRIMES DE AO NICA


Contm uma s ao descrita no tipo, um nico verbo. Ex: matar, subtrair.

17. CRIMES DE AO MLTIPLA/CONTEDO VARIADO


No tipo h vrias modalidades de conduta. Ainda que praticada mais
de uma conduta, o agente responde por uma s. H vrios verbos. Ex: trfi
co. Queiroz alerta para a dificuldade da prtica de forma tentada diante da
diversidade de verbos.

18. CRIME DE DANO CUMULATIVO


So condutas que, isoladas, no so capazes de atingir o bem jurdico
de forma relevante, mas, na repetio, traro sria leso. O crime contra o
meio ambiente o exemplo mais claro: a derrubada de uma dezena de rvores
no capaz de desequilibrar o meio ambiente, mas a cumulao dos danos
repetidos capaz de lesar o bem jurdico de forma irreparvel.

19. CRIMES DE RESULTADO CORTADO


O sujeito busca a produo de um resultado externo ao tipo, em mo
mento posterior, sem necessidade de nova interveno sua, como no caso da
extorso mediante seqestro.

20. CRIME MUTILADO DE DOIS ATOS


O sujeito s ir atingir seu objetivo quando, aps completar o tipo, pra
ticar uma nova conduta, externa previso tpica original, como no caso do
crime de moeda falsa.
1. CON CEITO DE PENA
H duas espcies de sano penal: a pena e a medida de segurana.
A pena tem como caracterstica:
a) ser um sofrimento: o direito penal tem como instrumento o mal, o
castigo, que tenta obstar um comportamento, sendo raro o uso de
medidas positivas para estimular comportamentos desejados, como
as regalias previstas genericamente na lei de execuo penal;
b) referncia ao passado: a pena s pode ser aplicada em razo da prtica
de um mal passado, e no pela previso de mal futuro;
c) devido processo penal: a violncia do Estado s se legitima pelo processo
constitucionalmente previsto. Sem o devido processo, o mal imposto
pelo Estado violncia arbitrria, que escapa ao controle do Direito
e no se adapta ao conceito de pena.
A medida de segurana ser estudada no momento oportuno.
Finalidades da pena: H diversas correntes que buscam justificar a apli
cao da pena a partir de suas finalidades. Podemos dividir, de maneira sin
ttica, em teorias retributivas (absolutas) e preventivas (relativas). H ainda
as concepes mistas ou eclticas, que, na busca das vantagens de ambas,
findam por unir as concepes.

1.1 Teorias absolutas


Partem da concepo de justia enquanto igualdade, ou seja, ao mal do
crime o mal da pena, tendo origem na ideia do Talio.
No se pune para que algo ocorra, mas sim porque o crime foi cometido.
muito criticada por no ter fundamento racional, por no buscar um fim de
pacificao social ou reduo da violncia, assemelhando-se com a vingana.
KH DiRElTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

A grande vantagem dessa concepo trazer limite relacionado ao fato


para a punio, pois se a sano quer compensar o mal causado, no pode ir
alm dele, o que motivo de elogio por parte dos doutrinadores. A ideia de
Justia enquanto equilbrio aceita pelo contexto cultural ocidental, o que
ratifica a aceitao da presente teoria tambm no iderio popular.

7.2 Teorias rela tivas


Pune-se com fins preventivos. A preveno pode ser dividida em geral
e especial. Geral quando busca atingir o meio social, e especial quando tem
como objetivo o prprio delinqente.
A preveno geral pode ser:
a) negativa: aplica-se a pena para intimidar potenciais delinqentes,
utilizando o apenado como exemplo;
b) positiva: pune-se para que seja comunicada (reforada) a vigncia da
norma, que teria sido abalada com a prtica delitiva.
A preveno geral negativa tem grande fora por fazer coro crena de
que o exemplo do castigo (contraimpulso criminoso) capaz de trazer freios
ao potencial infrator, raciocnio comumente utilizado nas relaes sociais
informais, como famlia, escola etc. As crticas comeam pela ausncia de
demonstrao segura da eficcia do modelo com base em pesquisas. Tam
bm pela instrumentalizao do indivduo, que deixar de ser considerado
como fim em si passando a ser instrumento de castigo exemplar. Por fim,
pela tendncia ao chamado direito penal do terror, pois com a verificao
do crescimento da delinqncia as penas tendem a aumentar, e novamente
aumentar, at alcanar castigos desmedidos e incompatveis com os ideais
democrticos. No por acaso era a intimidao e o medo da pena os efeitos
buscados pela imposio de pena do auge do absolutismo.
Apreveno geral positiva teria como vantagem a inexistncia de relao
direta entre a dureza da sano e a comunicao de vigncia da norma, o que
evitaria desde logo a hiptese do terrorismo penai. Por outro lado, buscaria
atingir no apenas os eventuais delinqentes, mas sim toda a com unidade,
por meio da comunicao da vigncia da norma, importante para o restabele
cimento da padronizao das expectativas e bom funcionamento das relaes
sociais. A crtica permaneceria com a instrumentalizao do homem e falta
de comprovao da eficcia.
Cap. 9 TEORIA DA PENA

Aspecto pouco comentado mas igualmente importante que, com a


punio, a comunidade sente aliviada sua carncia de vingana, e no busca
punies alternativas geradoras de violncia (justiceiros, linchamentos).
A preveno especial pode ser:
a) negativa: com a punio, o sujeito fica alijado da sociedade e no pode
praticar crimes. Criminoso trancado no faz mal sociedade.
b) positiva: pune-se para buscar a ressocializao do condenado. A ideia
da ressocializao inspira nossa Lei de Execuo Penal, conforme art.
l.da LEP.
A preveno especial negativa tem como ponto favorvel a eficcia
plena, pois realmente invivel ao sujeito isolado ou morto que venha a
lesar o meio social. No entanto, sofre grande nmero de crticas: incom
patvel com os ideais democrticos, pois gera a destruio do indivduo, o
que confronta com a formao de um Estado racional, pois o sujeito no
aceitaria ingressar em Estado abrindo mo de seu direito vida. Tambm
pela carga pouco humanitria da sano, o que se refletiria na sociedade
como o desvalor solidariedade e compaixo. A preveno especial ne
gativa redunda, invariavelmente, na pena de morte, cada vez menos aceita
pela civilizao ocidental.
A preveno especial positiva tem a vantagem de se preocupar com o
condenado, buscando sua readaptao ao convvio social, o que bom para
a sociedade. As crticas vm pela inviabilidade prtica da proposta, uma vez
que no se consegue, em regime econmico dependente da pobreza, justi
ficar benesses maiores aos presos que ao mais miservel dos homens livres.
Tambm pela possibilidade de manipulao cultural, uma vez que o padro
ressocializador seria, no mais das vezes, a busca do que o Estado espera do
cidado, e no a concesso de meios que permitissem ao indivduo a busca
de sua realizao individual.

/. 3 Teorias eclticas
Na busca de somar as vantagens das teorias anteriores, surge corrente
mista, que adota preceitos de ambas. Prevalece, ento, que a pena tem funo
prioritariamente preventiva, mas sempre dentro do limite da culpabilidade
(limite do mal causado, de inspirao retributivista).
No Brasil, conforme art. 59 do CP ( reprovar eprevenir), adotada uma
concepo ecltica, formada pela soma das posies anteriores.
138 DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

1) Retributiva
"^Justia
(absolutas)

Ngativa
a) Gerai

2) Preventiva
(atinge todos) < Positiva .

(relativas) <
b) Especial
(atinge o condenado)

3) Mista/
Retribuir e Prevenir {Art. 59, CP)
- ecltica

2. ESPCIES DE PENA
A Constituio Federal permitiu as seguintes, no art. 5., XLVI:
"a lei reguiar a individuaiizao da pena e adotar, entre outras, as
seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos".

O Cdigo Penal tem classificao diversa, dividido em trs espcies:


pena privativa de liberdade;
pena(s) restritiva(s) de direitos;
multa.

2.1 Penas privativas de liberdade


H duas no Cdigo Penal: recluso e deteno (a Lei de Contravenes
Penais traz tambm a priso simples).
Cap. 9 TEORIA DA PENA

H diferenas no regime inicial de cumprimento de pena e no tratamento


processual: nos crimes punidos com recluso, h maior facilidade para decre
tar a priso preventiva; a internao, na medida de segurana, obrigatria;
e apenas o juiz pode arbitrar fiana.
a) Recluso
A pena de recluso pode ser cumprida em trs regimes iniciais, nos
termos do art. 33 do CP:
Fechado: pena superior a 8 anos;
Semiaberto: pena maior que 4 que no exceda a 8 anos;
Aberto: pena igual ou inferior a 4 anos.
Se o condenado for reincidente, no importa a quantidade da pena;
ser sempre regime fechado. Atualmente possvel que o regime seja apenas
agravado, sem a imposio direta de regime fechado, como, por exemplo, na
condenao a menos de 4 anos de recluso ao reincidente, que pode ter fixado
regime semiaberto. H inclusive smula do STJ a respeito:
Smula 269 do STJ: " admissvel a adoo do regime prisional
semiaberto aos reincidentes condenados a pena iguai ou inferior a quatro
anos se favorveis as circunstncias judiciais".

Se as circunstncias do art. 59 do CP forem excepcionalmente desfavo


rveis, tambm poder iniciar o cumprimento da pena em regime inicial mais
gravoso do que o indicado pela quantidade de pena. H posies jurispru-
denciais permitindo que as circunstncias do art. 59 possam ser utilizadas
tambm em benefcio do acusado para abrandar os efeitos da reincidncia, e
at mesmo, descumprindo o critrio objetivo do art. 33 do CP (tabela citada).
As definies e requisitos para progresso de regime de cumprimento
de pena esto na Lei de Execuo Penal.
b) Deteno
Na pna de deteno no existe regime inicial fechado. Pode chegar no
fechado em virtude de regresso.
Semiaberto: superior a 4 anos;
Aberto: igual ou inferior a 4 anos.
Se for reincidente ou se as circunstncias do art. 59 do CP lhe forem ex
cepcionalmente desfavorveis, iniciar sempre no regime mais grave previsto
(semiaberto), no importando a quantidade da pena.
c) Priso simples
EES DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

A priso simples especfica para as contravenes penais, e dever ser


cumprida sem rigor penitencirio em estabelecimento especial ou seo es
pecial de priso comum, em regime semiaberto ou aberto, conforme art. 6.
da LCP. O condenado priso simples dever estar sempre separado daqueles
condenados recluso ou deteno, sendo o trabalho facultativo se a pena
no exceder a 15 dias.
Em priso simples prevalece que no possvel o regime fechado, sequer
por motivo de regresso.

2.1.1 Regimes de cumprimento de pena


a) Regime fechado
Segundo o art. 33 do CP, cumprido em estabelecimento de segurana
mxima ou mdia. H grande restrio liberdade do recluso, que tem poucas
oportunidades de contato com o meio social e mesmo com os outros presos.
A LEP chega a prever a cela individual (art. 88), trazendo at mesmo espao
mnimo que garanta ao sujeito sua dignidade.
b) Regime semiaberto
A execuo da pena feita em colnia agrcola, industrial ou estabe
lecimento similar. A restrio da liberdade diminuda, sendo, em tese, o
condenado recolhido em cela coletiva, e so maiores as possibilidades de
contato com a sociedade.
c) Regime aberto
A execuo da pena se d com o recolhimento noturno e aos finais de
semana em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Aqui, a restrio
liberdade mnima, podendo o condenado voltar ao convvio social, trabalhar
e manter seus contatos com o ambiente comunitrio e familiar.
H, ainda, a previso de regime aberto domiciliar, apenas para situaes
excepcionais, como o condenado maior de 70 anos de idade ou portador de
doena grave. Tambm no caso de condenada gestante, ou que tenha filho
menor ou deficiente fsico ou mental.
Pacfica a jurisprudncia no sentido de que, no caso de inexistir casa
de albergado ou local adequado para o cumprimento da pena, possvel ao
condenado que no satisfaa as condies mencionadas o regime aberto
domiciliar. Como praticamente no existem casas de albergado no pas, a
exceo acaba por se tomar regra, ou seja, a imensa maioria dos condenados
em regime aberto cumpre pena em priso albergue domiciliar.
Cap. 9 TEORIA DA PENA 141

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; IV: - o preso ter dirt sada da ceiafpo^^ paT.banh'.de:.s


.; gresso.dppresp, riO.RDD s possiVet rnrpryia^ .
;:/; p ; p ^ ^ ; d e ^ H e id r ^ m ; u m a ; d ^ ; s e j| m n ^ i& | ^
,;ompcrim:dolQsq^eoa?pnsbY^rso;.d

o d sociedade ou. (t qnd^re^


/participao/a qulquerttlo;ro rganizsofiminss/qadrilh

2.1 .2 Fixao de regime inicial de cumprimento de pena


Para a fixao do regime inicial de cumprimento de pena, a primeira me
dida notar qual espcie de pena privativa de liberdade est sendo aplicada:
que apenas a recluso admite regime inicial fechado. A deteno e a priso
simples no admitem.
O principal critrio orientador na fixao do regime inicial de cum
primento de pena a quantidade de pena. No caso de recluso, se a pena
no supera 4 anos, so possveis os regimes aberto, semiaberto ou fechado,
apenas admitindo-se regime mais grave que o aberto em razo de excepcio
nal circunstncia do crime ou em caso de reincidncia. Se supera 4 mas no
excede 8, podem ser impostos os regimes iniciais semiaberto e aberto, mais
uma vez s prevalecendo o fechado em razo de circunstncias de especfica
gravidade do crime ou reincidncia. Se a pena supera 8 anos, apenas poder
ser estabelecido regime fechado. A reincidncia implicaria, pela lei, na fixao
do regime mais severo possvel para a espcie de pena (no caso da recluso,
regime fechado, independentemente da quantidade da pena). Apesar da
dico da lei, a Smula 269 do STJ permite a aplicao de regime semiaberto
aos reincidentes condenados pena inferior a 4 anos de recluso quando
favorveis as circunstncias judiciais.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Na deteno, se a pena no supera 4 anos, so exeqveis os regimes


aberto e semiaberto iniciais de cumprimento de pena, prevalecendo o aber
to no caso de inexistncia de circunstncia que aponte a especial gravidade
do fato concretamente analisado ou reincidncia, jamais o fechado inicial,
repita-se, embora seja vivel no caso de regresso. Se a pena supera 4 anos,
apenas aplicar-se- o regime semiaberto, mais grave para a espcie de pena.
No caso de reincidncia a lei manda aplicar o regime mais severo possvel,
qual seja, o semiaberto.
No possvel agravar o regime inicial de cumprimento de pena com
base na gravidade em abstrato do crime, salvo nos casos de crime hediondo e
decorrente de organizao criminosa. Assim, os critrios comentados devem
ser respeitados.
A lei abre uma exceo que permite ao juiz fixar regime inicial mais
gravoso, mesmo ao primrio, desde que as circunstncias do crime, em
concreto,indiquem tal gravame. No entanto, apenas as circunstncias do cri
me concretamente considerado que podem legitimamente fundamentar tal
operao, no bastando consideraes sobre o crime em abstrato. Assim, em
crime de roubo, por exemplo, no basta ao juiz repetir que o crime de roubo
grave pois tem violncia, eis que nada fala do caso concreto, mas sim do crime
em abstrato. H at mesmo smulas do STF no sentido da insuficincia dos
argumentos lanados sobre a gravidade em abstrato do crime: Smula 719 do
STF: A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivao idnea, e ainda Smula 718 do STF: A opinio dojul-
gador sobre a gravidade em abstrato do crimeno constituimotivao idneapara
a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada
Muito comum, uma contradio interna da sentena condenatria na
fixao da quantidade e do regime inicial de cumprimento da pena: que o
juiz muitas vezes fixa a pena no mnimo legal por entender que s favorveis
as circunstncias, e no momento seguinte fixa regime mais grave do que o
permitido pela lei, interpretando que as circunstncias so desfavorveis.
Para evitar tal contradio, o STJ editou a smula 440: Fixada a pena-base
no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso
do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade
abstrata do delito.
Repita-se: preciso motivao com base em dados concretos do fato. A
edio das smulas foi necessria porque muitos julgados aplicavam (espe
cialmente) ao crime de roubo regime mais gravoso que o admitido na lei com
Cap. 9 TEORIA DA PENA

base na gravidade em abstrato do roubo, ou seja, porque entendia o julgador


que o regime admitido na lei era brando demais. No cabe, obviamente, ao
julgador, julgar a lei, mas sim o caso de acordo com a lei, sob pena de invaso
na esfera de outro poder, o que gerou a edio da smula. Assim, perfeita
mente cabvel a fixao de regime semiaberto ao roubo com emprego de arma
consumado (pena mnima de 5 anos e 4 meses) quando a pena no supera oito
anos, e deve ser fixado esse regime, a menos que haja especial circunstncia no
fato ou reincidncia do autor Da mesma forma, no roubo tentado, pode e deve
ser fixado regime aberto quando a pena no supera 4 anos, a menos que seja
apontada circunstncia de especial gravidade ou reincidncia do condenado.
Com a nova redao da lei de crimes hediondos, ser sempre imposto o
regime inicial fechado no caso de crimes hediondos e equiparados.
Da mesma forma, a Lei 9.034/95 prev regime inicial fechado para os
crimes que decorrem de organizao criminosa.

2.1.3 Autorizao de sada


a) Permisso de sada
No caso de falecimento ou doena grave do cnjuge, companheiro,
ascendente, descendente ou irmo, ou pela necessidade de tratamento m
dico. A sada feita mediante escolta, e o sujeito permanece o tempo todo
sob vigilncia. possvel tanto para o condenado em regime fechado como
em semiaberto (em aberto no necessria). possvel tambm aos presos
provisrios.
No se funda na confiana ou na inteno de ressocializao, mas sim
na preservao da mnima dignidade e sade do preso.
A sada ter a durao do que for estritamente necessrio para que se
atinja sua finalidade.
Pode ser concedida diretamente pelo diretor do estabelecimento carce
rrio, mas obviamente possvel o controle judicirio.
b) Sada temporria
Fundada na confiana e no objeto de ressocializao do condenado, busca
permitir sua gradativa reintegrao comunidade. Esse tipo de permisso
possvel para o preso em regime semiaberto que j tenha cumprido um sexto
da pena, bem como tenha comportamento adequado e que os fins da sada
sejam compatveis com a ressocializao.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Pode ser deferida para visita famlia, para frequncia em curso suple
tivo profissionalizante ou de segundo grau (h entendimento que amplia
tais possibilidades, ou seja, para qualquer atividade de instruo). Tambm
possvel para participao em atividades que, genericamente, contribuam
para o retomo ao convvio social.
No h escolta, e pode ser concedida por prazo de at 7 dias, cinco ve
zes por ano. claro que na hiptese de frequncia a curso no h limite de
dias, tendo a sada a durao necessria para o cumprimento das atividades
discentes (art. 124 da LEP).
A sada temporria automaticamente cancelada se o sujeito pratica
falta grave, crime doloso, desatende s finalidades do instituto ou tem baixo
rendimento no curso que freqenta. Apenas quando for recobrada novamente
a confiana no condenado ser restabelecido o benefcio.

2.1.4 Progresso e regresso de regime de cumprimento de pena


A execuo da pena tem como finalidade a ressocializao do conde
nado, conforme art. L da LEP. Entende-se que a devoluo gradativa da
liberdade condicionada ao cumprimento das obrigaes estimula o bom
comportamento do condenado e facilita sua reintegrao. Impossvel negar
que o reingresso gradativo na comunidade mais racional que a passagem
da absoluta privao de liberdade diretamente para as ruas. Da a adoo do
regime progressivo de cumprimento de pena no Brasil. A progresso tambm
importante instrumento de individualizao da pena, uma vez que tratados
de forma desigual aqueles que aderem ao programa oferecido pelo Estado
de trabalho e disciplina e os que persistem na prtica de infraes e irregula
ridades mesmo dentro do estabelecimento carcerrio. o sistema de bnus
e sanes, adotado h sculos como forma idnea de ajudar o indivduo e
adaptar sua personalidade ao convvio social e diminuir a reincidncia.
A lei de crimes hediondos vedava a progresso no caso de crimes he
diondos e equiparados. Aps declarada a inconstitucionalidade da lei, o
legislador providenciou reforma na legislao: o regime inicial fechado, e
a progresso tem requisitos mais rgidos para a concesso no caso de crimes
hediondos e equiparados.

a) Progresso
Progresso de regime de cumprimento de pena a passagem de regi
me mais gravoso para outro mais ameno, quando o condenado cumpre os
Cap. 9 TEORIA DA PENA 145

requisitos legais. possvel, assim, a progresso do regime fechado para o


semiaberto e do semiaberto para o aberto. vedada a progresso por salto,
ou seja, a passagem direta do regime fechado para o aberto.
Os requisitos ordinrios para a progresso so: (a) o cumprimento de
pelo menos um sexto da pena (requisito objetivo) no regime anterior e (b)
mrito do condenado (requisito subjetivo). O mrito avaliado pelo juiz por
meio de relatrio do diretor do estabelecimento carcerrio, conforme nova
redao do art. 112 da LEP, ouvidos o Ministrio Pblico e a defesa. O exame
criminolgico no est proibido, mas s poder ser determinado pelo juiz em
deciso fundamentada com as peculiaridades do caso concreto, nos termos
da Smula 439 do STJ.
Conforme a Lei 10.763/2003, o condenado por crime contra a adminis
trao pblica ter a progresso de regime do cumprimento da pena condi
cionada reparao do dano que causou, ou devoluo do produto do ilcito
praticado, com os acrscimos legais.
No caso de crimes hediondos e equiparados, no suficiente o cum
primento de 1/6 da pena: necessrio o cumprimento de 2/5 da pena, alm
do mrito, se no reincidente. Se reincidente o sentenciado, necessrio o
cumprimento de 3/5 da pena para a progresso. Controverso se apenas a
reincidncia especfica (em crimes hediondos ou equiparados) que au
menta o prazo para progresso de 2/5 para 3/5, sendo essa nossa posio. H
posicionamento no sentido de qualquer reincidncia eleva o prazo para 3/5,
ainda que a primeira condenao tenha sido por crime comum.

b) Regresso
a passagem de regime mais ameno para mais rigoroso.
possvel a regresso por salto, ou seja, a passagem direta do regime
aberto para o fechado.
Pode ter como justificativa a prtica de crime doloso, a prtica de falta
grave, ou mesmo a condenao por crime anterior se a soma da pena restante
com a pena da nova condenao tornar invivel a manuteno do regime
(exemplo: sujeito que cumpre pena de 5 anos em regime semiaberto e sofre
condenao que aplica mais 6 anos de priso, somando 11 anos de pena a
cumprir. Conforme o art. 33 do CP, a pena que ultrapassa 8 anos deve ser
cumprida em regime fechado, inviabilizando o cumprimento em regime
semiaberto).
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Deve ser sempre possibilitado ao condenado defender-se, antes da de


ciso definitiva sobre a regresso. As decises em sede de execuo desafiam
agravo em execuo.

c) Falta de vagas em estabelecimento adequado


Vimos que, em tese, no possvel a progresso por salto. Tambm que,
o regime semiaberto traz menor restrio liberdade que o fechado.
O art. 185 da LEP assevera que haver excesso de execuo sempre que
algum ato for praticado alm dos limites fixados na sentena, em normas
legais ou regulamentos.
No caso de sujeito que tem direito a regime semiaberto de cumprimento
de pena, quer em razo de fixao originria na condenao, quer em razo de
progresso de regime, o que fazer quando no h vagas em estabelecimento
adequado? Duas solues so apresentadas: 1) a manuteno do condenado
em estabelecimento com regime fechado at que seja encontrada vaga ou 2)
sua colocao em regime aberto at que a mesma vaga seja providenciada.
Perceba-se, desde logo, que tanto na primeira como na segunda soluo
o sujeito est, juridicamente, em regime semiaberto. Como no h estrutura
para tomar real tal situao jurdica, deve permanecer em outra situao
ftica at que a vaga seja providenciada.
claro que nenhuma das solues ideal, mas infelizmente tal dilema
comum no pas, dada a falta de infraestrutura para a aplicao da lei.
Prevalece na doutrina (na jurisprudncia h grande controvrsia) a
segunda posio, que permite ao sentenciado aguardar a vaga em regime
aberto, escudada pelos seguintes argumentos: a execuo da pena de forma
mais grave que a admitida na sentena seria flagrante excesso, pois regra
bsica da dinmica processual que providncia executri no pode ir alm
do ttulo emanado da deciso judicial. Por outro lado, o Estado culpado pela
falta de vagas, e assim seu interesse que deve sucumbir frente liberdade
do indivduo. Por fim, sabe-se que a legalidade penal tem como objetivo
exatamente fixar limites ao poder do Estado, e a legalidade das penas impede
que seja executada sano de forma mais gravosa que aquela prevista em lei.
Assim, deve o sujeito permanecer em regime aberto at que seja providenciada
a vaga em regime semiaberto.
Mas, no caso de progresso, a passagem direta do regime fechado para o
aberto no seria progresso por salto? No, pois juridicamente o sujeito est
m m
Cap. 9 TEORIA DA PENA
EM

em regime semiaberto. Pela falta de estrutura ficar, de fato, em regime aberto,


mas assim que providenciada a vaga dever ser imediatamente transferido
para o estabelecimento adequado.
Cumprimento de pena em regime aberto (casa de albergado): no caso
de falta de vagas em casa de albergado, embora haja posio minoritria mais
conservadora, praticamente pacfico que o sujeito ser beneficiado com
a priso albergue domiciliar.

2.1.5 Trabalho do preso e remio


O direito ao trabalho arrolado na Constituio como requisito para
preservao da dignidade humana. H que se lembrar sempre que os direitos
no atingidos pela condenao so preservados, e que a pena no pode atingir
a dignidade do preso.
Da o direito ao trabalho, que, alm de direito, tambm forma de in
centivar a ressocializao do condenado.
Muitos dizem que a lei deveria ser alterada para que o trabalho fosse
obrigatrio no Brasil. J , e h muito tempo. O art. 39 da LEP traz como
dever do preso a execuo do trabalho, e o art. 50 da LEP assinala que falta
grave inobservar tal dever. Assim, o condenado que se nega de forma injusti
ficada a trabalhar recebe sano, prejudicando a possibilidade de progresso,
livramento condicional, sada temporria... Mas a Constituio no veda o
trabalho forado? Sim, no possvel constranger fisicamente (exemplo:
aoite) algum ao trabalho, mas no h inconstitucionalidade em premiar
aquele que trabalha e deixar de premiar o condenado que no se adapta ao
programa estabelecido na lei de execues, trazendo eficcia ao sistema de
bnus e sanes. Mais clara a possibilidade do trabalho obrigatrio quando
se lembra que o trabalho remunerado, sendo garantidos os benefcios da
Previdncia Social.
A remunerao, conforme o art. 29 da LEP, deve atender: (a) indeni
zao dos danos causados pelo crime desde que determinados judicialmente
e no reparados por outros meios; (b) a assistncia famlia; (c) pequenas
despesas pessoais e (d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas
com a manuteno do condenado, em proporo a ser fixada e sem prejuzo
das destinaes previstas nas letras anteriores. Se sobrar quantia, deve ser
depositada emnome do preso para constituio do peclio, que poder acessar
quando solto, facilitando sua reintegrao social.
DIREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Dirtiz Junqueira

O trabalho externo admitido tanto para os presos em regime fechado


como para aqueles em regime semiaberto. No caso de regime fechado, a vi
gilncia deve ser direta, tomadas todas as cautelas contra a fuga e em favor
da disciplina (art. 36 da LEP).
Remio a contagem dos dias trabalhados como cumprimento de pena,
na razo de um dia de pena para cada trs dias efetivamente trabalhados. A
jornada de trabalho mnima de seis horas, e deve ser respeitado o descanso
semanal. Apenas vale para o preso em regime fechado e semiaberto, conforme
art. 126 da LEP
Se em razo de acidente vinculado ao trabalho o preso no puder traba
lhar, continuar a beneficiar-se da remio, at que se recupere.
O condenado que comete falta grave perde o direito aos dias remidos,
iniciando nova contagem a partir da infrao. No entanto, h posio na juris
prudncia que, se a remio j foi declarada judicialmente, h fora de coisa
julgada, e a prtica de falta grave no pode tangenciar seus efeitos. Cria-se
situao curiosa: Se A e B trabalham durante idntico perodo epraticam
falta grave, mas apenas A pediu que fossem declarados seus dias remidos
e obteve reconhecimento judicial, A no perder tais dias, mas B sim.
Prevalece nos Tribunais Superiores que todos os dias remidos so perdidos,
ainda que declarados em deciso definitiva.
E se o Estado no providencia ao preso oportunidade para trabalho?
Primeiramente, deve se observar que est sendo ferido direito inerente dig
nidade humana e subverso das finalidades da pena, pois o cio no ambiente
prisional apenas prejudica a contnua construo da personalidade. Seria, no
entanto, possvel falar em remio?
Prevalece na jurisprudncia que no, pois apenas h remio quando h
efetivo trabalho. H outra posio, mormente na doutrina, no sentido de quese
a culpa pela no efetivao do trabalho no se deve ao preso, mas sim ao Estado
que no cumpre seu dever de oferecer a vaga, deve ser contada a remio, pois
o condenado no pode ser prejudicado pela desdia do Estado ( a chamada
remio presumida). Se a falta de efetiva oportunidade para trabalho desde logo
fere a dignidade, maior seria a leso se aquele que no tem opo de trabalhar
por culpa do Estado perdesse o direito ao prmio da remio.

2.1.6 Da unificao das penas


O art. 75 do CP estipula que o tempo mximo de cumprimento de penas
privativas de liberdade ser de 30 anos.
Cap. 9 * TEORIA DA PENA 149

Assim sendo, se um indivduo for condenado a penas cuja soma seja su


perior a 30 anos, haver unificao, para atender ao limite mximo temporal
estipulado em lei (art. 75, 1., do CP).
A unificao compete ao juzo das Execues, conforme art. 66, III, a,
da LEP.
Se durante o cumprimento da pena privativa de liberdade sobrevier nova
condenao, far-se- nova unificao, desprezando-se o perodo de pena j
cumprido, respeitando-se novamente o limite mximo de 30 anos (art. 75,
2., do CP). Possvel perceber que, pela regra exposta, possvel o cumpri
mento de pena privativa de liberdade por mais de 30 anos ininterruptos se
novo crime foi praticado durante o cumprimento da pena.
A contagem do prazo para a aplicao dos benefcios previstos em lei
(exemplo: a progresso de regimes, o livramento condicional etc.), para a
jurisprudncia majoritria, estar subordinada pena efetivamente aplicada
ao condenado, no sendo utilizada a regra do art. 75 do CP, mesmo que a so
matria das penas ultrapasse o limite de 30 anos (Smula STF 715 - A pena
unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado
pelo art. 75 do CP, no considerada para a concesso de outros benefcios,
como o livramento condicional ou regime mais favorvel de execuo). Na
doutrina h entendimento (Mirabete) que o limite de 30 anos deve ser utili
zado para o clculo de todos os benefcios, pois de outra forma, na verdade,
a pena no teria sido unificada.

2.1.7 Detrao penal


Detrao desconto. Detrao penal o cmputo na pena privativa de
liberdade do tempo de priso provisria, priso administrativa ou internao
provisria.
Detrao e pena restritiva de direitos: prevalece atualmente que possvel
a detrao no caso de pena restritiva de direitos, descontando-se do prazo
de pena a cumprir a priso processual. No caso de pena restritiva de direitos
imensurvel (prestao pecuniria), o juiz deve reduzir a pena valendo-se
da equidade.
Detrao e pena de multa: como a pena de multa no permite converso
em pena privativa de liberdade, prevalece ser impossvel a detrao. Acredita
mos, no entanto, que em tais casos deve o juiz reduzir a multa (ou at mesmo
extingui-la) em razo da chamada detrao analgica. que se at mesmo
aquele punido com a pena privativa de liberdade merece tal desconto, com
mais razo deve merec-lo aquele que foi condenado apenas pena de multa,
que reflete menor censurabilidade.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

A medida de segurana admite detrao para o prazo mnimo de verifi


cao de cessao de periculosidade.
Cabe detrao em processos diferentes? Existem duas posies:
a) Sim, desde que os crimes sejam conexos;
b) Majoritria: pode, ainda que os crimes no sejam conexos. Condio:
o crime em que houve a condenao tenha sido praticado antes, para
evitar que o sujeito fique com crdito. Antes de qu? H quem diga: (a)
antes do fato pelo qual aguardou o processo custodiado e absolvido;
(b) antes do trmino da priso processual; ou (c) antes da absolvio
definitiva. Como se percebe, a questo est longe de ser pacfica,
servindo como melhor orientao a possibilidade de detrao em
tais casos desde que no se configure 0 referido crdito de pena/conta-
~corrente de pena (sujeito se sente em crdito com o Estado, podendo
praticar infrao penal impunemente, pois j cumpriu pena e quer
agora praticar crime que a ela corresponda).

2.2 Penas restritivas de direitos


So penas autnomas, como as penas privativas de liberdade, constituin
do, assim, efeito principal da condenao. Prevalece na doutrina que no h
mais penas acessrias no Brasil.
A doutrina ainda arrola a caracterstica de substitutivas, o que significa
que s podem ser aplicadas em substituio, sendo possvel perceber que os
artigos da Parte Especial do Cdigo Penal no cominam diretamente pena (s)
restritiva (s) de direitos. Assim, para queseja aplicada, o juiz deve dosar a pena
privativa de liberdade e depois substituir por pena(s) restritiva(s) de direitos.
H excees a tal regra na legislao especial, como a nova lei antidrogas
(11.343/2006) que comina apenas restritivas de direitos no art. 28 (porte de
drogas), e no Cdigo de Trnsito Brasileiro, em que h penas restritivas de
direitos cumulativas com privativas de liberdade previstas para crimes como
o homicdio culposo (art. 302 do CTB).

2.2.1 Tempo de durao


Ser o mesmo da Pena Privativa de Liberdade substituda, salvo a exce
o do art. 46, 4., do CP (prestao de servios comunidade com prazo
superior a um ano), em que permitido encurtar o perodo.

2.2.2 Classificao
As pena(s) restritiva (s) de direitos classificam-se em genricas e espec
ficas: especficas so aquelas que se aplicam apenas a crimes determinados, ou
Cap. 9 TEORIA DA PENA

seja, que exigem relao entre a espcie de crime e a espcie de pena, como as
interdies temporrias de direitos. Genricas so as demais, que substituem
as penas de quaisquer crimes, como a prestao de servios comunidade e
limitao de fim de semana.
No pacfica a orientao acerca da interdio temporria de direitos
de proibio de freqentar determinados lugares, havendo aqueles que a
entendem como genrica (podendo ser aplicadas a quaisquer crimes), e
outros como especifica (apenas aplicvel quando h relao entre o crime e
o local que se quer interditar a frequncia). Acreditamos que seja especfica,
pois apenas ganharia alguma eficcia, sendo hoje muito rara sua aplicao.
Espcies de penas restritivas de direitos:
a) prestao pecuniria;
b) perda de bens ou valores;
c) prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas;
d) limitao de fim de semana;
e) interdies temporrias de direitos.

2.2.3 Requisitos
Os requisitos so cumulativos:
I. Crimes dolosos praticados sem violncia ou grave ameaa pessoa,
quando a pena privativa de liberdade aplicada no for superior a
quatro anos, ou qualquer que seja a pena se o crime for culposo;
II. Que o condenado no seja reincidente em crime doloso (doloso
+ doloso). Alcana o primrio e o beneficiado pela prescrio da
reincidncia. Exceo: ainda que reincidente, o juiz pode. aplicar a
substituio, desde que, em face da condenao anterior, a medida
seja recomendvel e a reincidncia no tenha se operado em virtude
da prtica do mesmo crime.
III. Culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do con
denado, bem como os motivos e as circunstncias do crime indiquem
que seja suficiente a substituio.

2.2.4 Espcies
a) Prestao pecuniria
152 DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

No confundir pena de prestao pecuniria (que ora estudada), que


espcie de pena restritiva de direitos, com pena pecuniria, que sinnimo
de pena de muita.
A confuso muito freqente, dada a semelhana terminolgica, mas
imperdovel, pois a pena de multa muito mais branda. Alm dos requisitos
mais restritos para a converso em multa, as conseqncias do descumprimen-
to so dspares: no caso da multa, o descumprimento resulta em converso
do montante em dvida de valor a favor da Fazenda Pblica. Se a sano
de prestao pecuniria, o descumprimento resulta na converso em pena
privativa de liberdade.
Trata-se de pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes, ou a
entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada
pelo juiz, entre 1 e 360 salrios-mnimos.
O valor ser deduzido em eventual condenao em ao de reparao
civil, se coincidentes os beneficirios.
Neste caso, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria
pode consistir em prestao de outra natureza, por alguns chamada de presta
o inominaa, com o entrega de cestas bsicas ou oferta de mo de obra pelo
condenado diretamente vtima. H comentrios sobre a inconstitucionali-
dade de tal previso, mas compreenso maj oritria que tal espcie possvel
desde que a prestao no venha a ferir a dignidade humana.
Conforme art. 17 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), no possvel
fixao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas
de entregas de cestas bsicas ou outras de prestao pecuniria.
b) Perda de bens ou valores
No se trata da perda do produto do crime (art. 91, II, b, do CP), uma
vez que este efeito secundrio da condenao. Trata-se aqui de pena que
impe ao condenado perda em favor do Fundo Penitencirio Nacional do
montante que tem como teto o prejuzo causado ou a vantagem auferida com
a prtica criminosa.
Os bens perdidos podem ser mveis ou imveis.
Alm da perda de todo patrimnio de origem ilcita (perda do produto
do crime), ser possvel alcanar o patrimnio lcito at o montante do pre
juzo ou vantagem do crime. a nosso ver o nico entendimento razovel,
lembrando que o destinatrio o fundo penitencirio nacional, enquanto
que o destinatrio do confisco do produto do crime a vtima.
H quem entenda (Greco), no entanto, que a perda de bens valores recai
sobre os bens ilcitos (produto ou proveito do crime), o que torna a presente
Cap. 9 TEORIA DA PENA 153

espcie apenas um adiantamento, enquanto pena, dos efeitos secundrios


da sentena condenatria.
c) Prestao de servios comunidade
possvel apenas nas condenaes superiores a 6 meses de privao da
liberdade.
Consiste na atribuio ao condenado de tarefas gratuitas em escolas,
hospitais, clubes, entidades assistenciais etc.
s tarefas so necessariamente gratuitas (na pena privativa de liberdade,
o trabalho um dever decorrente do cumprimento da pena, e no a prpria
pena, e por isso remunerado).
O tempo de durao calculado na proporo de uma hora de tarefas
dirias por dia de condenao, fixadas de modo a no prejudicar a jornada
de trabalho.
Se a pena substituda for superior a 1 ano, facultado ao condenado
cumprir a pena substituda em menor tempo (art. 55 do CP), nunca inferior
metade da pena privativa de liberdade fixada. Desta forma, possvel ao
condenado antecipar o trmino da medida se lhe for conveniente.
O art. 148 da LEP permite ao magistrado adaptar as condies de cum
primento da prestao de servios comunidade e da limitao de final de
semana a qualquer tempo, de forma a tomar a sano adequada s condies
pessoais do condenado e aos programas disponveis.
bastante comum que a essncia dessa pena seja desvirtuada, com a
imposio do pagamento de cestas bsicas peridicas a entidades carentes,
como se se tratasse de real servio comunidade, confundindo tal espcie
com a prestao pecuniria. No caso da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Pe
nha) , no pode ser aplicada a pena de prestao de servios que consista em
fornecimento de cestas bsicas (art. 17).
d) Limitao de fim de semana
Consiste na obrigao do condenado em permanecer durante 5 horas
aos sbados e 5 horas aos domingos em casa de albergado ou estabelecimento
congnere a fim de ouvir palestras, participar de cursos ou outras atividades
educativas.
e) Interdio temporria de direitos
Subdividem-se em quatro:
proibio do exerccio de funo pblica ou mandato eletivo;
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependa


de habilitao especial, licena ou autorizao do Poder Pblico;
suspenso de habilitao para dirigir veculo;
proibio de freqentar determinados lugares.
Tem, por expressa previso legal, a mesma durao da pena substituda.
Aprimeira (proibio do exerccio de funo pblica ou mandato eletivo)
s aplicada nos crimes cometidos no exerccio de funo ou mandato, com
violao dos deveres que lhe so inerentes. No confundir com a perda da
funo pblica, que efeito da condenao (art. 91,1, do CP). Aproibio aqui
temporria, ao passo que a perda definitiva. A proibio ora examinada
substitui a privao da liberdade, enquanto a perda pode vir cumulada com
pena privativa de liberdade, pois efeito secundrio da pena (art. 56 do CP).
A segunda (proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que
dependa de habilitao especial, licena ou autorizao do Poder Pblico)
s pode ser aplicada nos crimes cometidos no exerccio das referidas profis
ses, atividades ou ofcios com a quebra dos deveres que lhe so inerentes
(art. 56 do CP).
A terceira (suspenso de habilitao para dirigir veculo) s aplicada
aos delitos culposos de trnsito. No confundir suspenso com a perda da
habilitao, que efeito secundrio, e pode vir com a Pena Privativa de Li
berdade. A suspenso s se aplica aos delitos culposos de trnsito (art. 57
do CP), enquanto a inabilitao (perda) s se aplica aos crimes dolosos em
que foi usado o veculo como meio para a prtica de crime doloso (art. 92,
III, do CP).
H posio no sentido da derrogao da presente previso, pois a matria
pertinente aos crimes de trnsito e respectivas sanes estaria toda prevista
na legislao especial, qual seja, o novo Cdigo de Trnsito Brasileiro (revo
gao implcita). Majoritrio, no entanto, entendimento no sentido de que
est apenas parcialmente revogado (derrogado) o inciso ora estudado, sendo
ainda cabvel nas hipteses de crimes culposos de trnsito no abrangidas
pela nova legislao (embarcaes, por exemplo).
Na quarta e ltima espcie de interdio temporria de direitos, qual seja,
a proibio de freqentar determinados lugares, estes devem, em regra, ser
especificados. Acreditamos que deveria haver, ainda, relao entre a sano e o
fato praticado, buscando de forma enftica a preveno especial. Infelizmente
no costuma haver relao entre os lugares proibidos (normalmente bares
Cap. 9 TEORiA DA PENA

e casas noturnas) e as funes preventivas da pena, o que toma tal espcie


pouco aplicada.

2.2.5 Converso da(s) pena(s) restritiva(s) de direitos em pena privativa


de liberdade
Ocorre nas seguintes hipteses:
a) Condenao superveniente pena privativa de liberdade: ser obri
gatria a converso se a nova condenao tomar incompatvel o cum
primento da sano substitutiva. Se ainda for compatvel, a converso
ser simples faculdade do julgador, que apenas com fundamentao
suficiente poder impor a gravosa medida. Prevalece que exclusiva
mente a condenao irrecorrvel que permite a converso.
H posio no sentido de que a simples priso em flagrante pode tomar
impossvel o cumprimento da medida, causando a revogao. Acreditamos
insustentvel, pois o sujeito no pode ser prejudicado pela existncia de um
processo no qual presumidamente inocente. A melhor soluo a suspen
so da execuo da pena restritiva de direitos, at mesmo porque no estaria
correndo a prescrio, at que a situao se tome definitiva, lembrando que
os prazos de priso provisria devem ser e so, em regra, mnimos.
b) A converso ser possvel, ainda, no caso de descumprimento injus
tificado da condio imposta. O injustificado apenas enfatiza que a
deciso deve ser submetida, como todas as do Juzo da Execuo, ao
contraditrio, ou seja, deve ser dada oportunidade defesa de tomar
cincia dos atos, produzir prova e argumentar em defesa de seus in
teresses, buscando justificar o descumprimento.
Em qualquer caso, uma vez feita a converso, impe-se ao juiz fixar o
regime de cumprimento de pena, no sendo caso de afastar-se totalmente o
sursis.
Ser descontado o tempo cumprido, mas sempre respeitado o saldo
mnimo de 30 dias de recluso ou deteno, conforme o art. 44, 4., do CP.
Se a medida for no mensurvel (prestao pecuniria paga parcialmente),
prevalece que a converso deve ser feita tendo como critrio a equidade.
H posio doutrinria, com a qual concordamos, sobre a inconstitucio-
nalidade do referido saldo mnimo de 30 dias, que no se justifica por vrias
razes: a pena restritiva de direitos tambm pena autnoma e principal, ou
seja, na medida em que vai sendo cumprida, vai escoando-se o poder de punir
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

em concreto, sendo inexplicvel que o exaurimento se submeta a condio


quando faltam 30 dias para o trmino. Tambm a quebra da isonomia, pois
sero tratados da mesma forma aquele que deixa de cumprir 30 dias e outro
que apenas no cumpriu um dia da pena restritiva de direitos imposta, com
a imposio a ambos de 30 dias de privao de liberdade.

2.2.6 Aplicao
Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita
por pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos. Se superior a um
ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva
de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

2.3 Multa
A nova parte geral do Cdigo Penal (1984) rompeu com o critrio de
multas at ento vigente.
At 1984 a maioria das multas tinha o valor expresso. O novo critrio
rompeu com esta tradio: preocupada com a escalada inflacionria, a nova
lei mandou cancelar todos os valores expressos. Este critrio alcanou a parte
especial do Cdigo Penal, a Lei de Contravenes Penais, e todas as leis que
tinham valores expressos em cruzeiros. As leis especiais que tenham critrios
prprios (lei antidrogas) no so alcanadas pela sistemtica do Cdigo Penal.
Como fazer para fixar a pena de multa? A lei manda fixar o nmero de dias-
-multa e o valor dos dias-multa. Multiplicando um pelo outro, o resultado
o valor da multa a ser paga pelo condenado.
Qual o nmero de dias-multa? A lei diz 10 a 360. Qual o critrio para
situar entre o mnimo e o mximo? Segundo a doutrina, dois critrios:
a) deve ser adotado critrio similar ao das penas privativas de liberdade,
com especial ateno ao binmio gravidade do fato em concreto/culpabili
dade do autor;
b) capacidade econmica: quanto mais rico, maior o nmero de dias-
-multa.
O primeiro critrio ainda majoritrio.
O valor de cada dia-multa tambm ser fixado, variando de 1/30 at 5
salrios mnimos. O valor de cada dia-multa fixado de acordo com a capa
cidade econmica do condenado.
Cap. 9 * TEORIA DA PENA 157

O resultado da operao e pode ser aumentado at o triplo quando, pela


excepcional capacidade econmica do condenado, o valor venha a ser incapaz
de atingir as finalidades da pena (art. 60, 1.).
O salrio mnimo que deve ser levado em conta aquele vigente na poca
do fato: princpio da anterioridade da pena. Como o valor do salrio.mnimo
integra a pena, no pode ter previso posterior ao fato.
A multa pode ser prevista na legislao de forma isolada, como nas con
travenes penais. Pode ainda ser prevista de forma alternativa, ou seja, ser
imposta pena privativa de liberdade ou multa. Pode ser cumulada, ou seja,
imposta pena privativa de liberdade e multa. Por fim, pode ser vicarante ou
substitutiva.
Muita vicarante ou substitutiva: o juiz pode substituir a pena privativa
de liberdade por pena de multa. um benefcio para o agente. Requisitos:
pena aplicada igual ou inferior a um ano;
crime sem violncia ou grave ameaa (h posio no sentido de ser
possvel nos casos em que configurar infrao de menor potencial
ofensivo, pois se possvel transao penal com pena de multa, a
multa tambm pode ser resultado da condenao);
que o condenado no seja reincidente em crime doloso, ou, sendo,
que no seja pelo mesmo delito;
a medida seja recomendvel frente culpabilidade, antecedentes,
conduta social, personalidade do condenado, motivos e demais
circunstncias do fato.
Cumulao de multas: a multa vicariante absorve a pena de multa cumu
lada prevista (PPL e multa, sendo que a PPL substituda por pena de multa)
ou com ela cumulada? H duas posies:
duas multas somadas. Aplicam-se duas penas. A mlta substitutiva
da pena privativa de liberdade e a de multa originria cumulativa,
pois tm natureza diversa (majoritria);
absorve. Com a aplicao de to somente uma multa estaro alcanadas
as finalidades da pena, e a dupla valorao da culpabilidade e da
capacidade financeira do sujeito implicaria resultado exagerado e
injustificvel.
A Smula 171 do STJ diz que no cabe a substituio por multa (multa
vicariante) quando a lei prev pena privativa de liberdade cumulada com
multa, se o crime estiver previsto na legislao especial. Apesar da smula,
DIREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

os Tribunais Estaduais costumam permitir a substituio, mesmo no caso


de lei especial.
Converso de multa em deteno: a Lei 9.268/96 proibiu a converso
da pena de multa em deteno. Motivo: o no pagamento da multa acabava
sendo mais grave que o prprio crime, devendo, ainda, ser repelida a priso
por dvida. A redao do art. 51 do CP foi alterada. Hoje, o no pagamento
da pena de multa permite apenas que ela seja considerada dvida de valor,
sendo, ento, aplicadas as normas da legislao relativa dvida ativa da
Fazenda Pblica.
Prevalece que a competncia para executar a pena de multa da Vara
da Fazenda Pblica, ou seja, notificado autor para pagamento, se ele no
realizado, deve ser enviada a execuo para a Fazenda Pblica.
No caso da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), no pode ser aplicada
a pena de multa isolada, nos termos de seu art. 17.

-Aplicao das penas restritivas d e JdirtoV multa

1 pena restritiva de direito


PPL<1 ario ou
1 multa
2; penas restritivas de direito ou -T\
: pena restritiva de direito v.* j->
PPL > 1 ano
+ (e)
1 mta
Prevalece ser sano de carter preventivo, aplicada ao sujeito que no
tem plena ou parcial capacidade de culpabilidade (imputabilidade), em
decorrncia da prtica de um injusto penal, com a finalidade de retir-lo do
convvio social e submet-lo a tratamento para fazer cessar sua periculosidade
(Nilo Batista reconhece na medida de segurana tambm carter retributivo).
H dois sistemas de aplicao da medida de segurana:
a) duplo binrio: de acordo com esse sistema, aplica-se a pena e a medi
da de segurana, cumulativamente. Poderia ser aplicada medida de
segurana aos imputveis.
b) vicariante: de acordo com esse sistema aplica-se pena ou medida de
segurana. Ou uma ou outra: a aplicao alternativa.
O sistema adotado entre ns o vicariante.
Podemos concluir que o sistema de sanes penais pode ser resumido
da seguinte forma:
a) imputveis: pena;
b) inimputveis: medida de segurana;
c) semi-imputveis: pena ou medida de segurana.

1. PRESSUPOSTOS PARA APLICAO DA MEDIDA DE


SEGURANA
Sempre importante lembrar que o menor de 18 anos de idade est
sujeito a uma legislao especial.
a) Prtica de injusto penal: deve estar demonstrada a prtica de fato tpico
e antijurdico. Se no praticar infrao penal, no se impe medida de
160 DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

segurana apenas pelo fato de ter doena mental ou desenvolvimento


mental incompleto ou retardado.
b) Periculosidade: a periculosidade costuma ser entendida comoapoten-
cialidade para a prtica de novos atos lesivos, ou como probabilidade
que o agente tem de praticar novas infraes.
c) A no imputabilidade: incapacidade plena ou parcial para ser res
ponsabilizado, ou seja, o sujeito deve ser portador de doena mental
ou desenvolvimento incompleto ou retardado, capaz de afastar ou
diminuir a capacidade de compreender o carter ilcito do que faz ou
portar-se de acordo com tal entendimento, no momento da prtica
da conduta. O grau de inimputabilidade fator importante na deter
minao da periculosidade, como veremos adiante.

7. 7 Periculosidade
Utiliza-se o termo periculosidade preferencialmente para os inimputveis
ou semi-imputveis.
Embora seja usual o emprego do termo tambm para designar imput-
veis (principalmente nas discusses sobre progresso de regime), trata-se de
costume bastante criticado na doutrina atual, pois confunde o problema da
ressocializao com doena, o que nem sempre (ou apenas na minoria das
vezes) correto. A periculosidade deveria, assim, ser isolada como critrio
especfico para os no imputveis.
No caso do semi-imputvel, a necessidade de medida de segurana vem
apoiada pela demonstrao de que o sujeito, em decorrncia de sua menor
capacidade de autodeterminao, perigoso. De outra forma, dever ter ape
nas a pena reduzida. Esse o critrio eleito para permitir aojulgador escolher,
no caso do semi-imputvel, entre a pena reduzida e a medida de segurana.
na percia que o julgador usualmente encontra os melhores dados para se
convencer sobre a periculosidade do sujeito, e a sano mais adequada ao
caso concreto.
No caso do inimputvel, a prtica de injusto penal determina a aplica
o da medida de segurana, at que cesse a periculosidade. Da ser comum
dizer que, para o inimputvel que pratica injusto penal, a periculosidade
presumida.
Cap. 10 MEDDA DE SEGURANA

2. PRAZO
Ter o prazo de durao mnima de 1 a 3 anos, aps o qual ser feito um
exame de cessao da periculosidade. Se positivo, o agente ser liberado. Se
negativo, o exame renovar-se- a cada ano. Quando as evidncias apontarem
nesse sentido, o exame poder ser feito at mesmo antes do prazo mnimo,
ou a qualquer momento dentro dos intervalos referidos.
Quanto ao prazo mximo:
a) pela letra da lei, no h prazo mximo, ou seja, trata-se de sano de
prazo indeterminado. a posio tradicional. A medida de segurana
perdura enquanto perdurar a periculosidade. Ajustificativa dou trin-
ria que, como no tem finalidade de castigo, mas sim curativa, no
precisa ter limite mximo, nem proporcionalidade com o mal do crime;
b) h uma corrente no STj que adota o posicionamento de que a dura
o da medida de segurana deve ter como limite a pena mxima em
abstrato prevista para o crime (HC 125342). A justificativa que, se
a sano supera o mximo da pena prevista em abstrato para o crime,
ser possvel afirmar que o sujeito deixou de ser sancionado pelo
que fez, e passou a punido pelo que , em inaceitvel adoo de um
direito penal do autor;
c) o STF (HC 84219/SP) pacificou entendimento que a medida de segu
rana no pode ultrapassar 30 (trinta) anos. O STJ ainda no firmou
entendimento no mesmo sentido.
Majoritrio que, se a medida de segurana aplicada em razo de super-
venincia de doena mental durante o cumprimento da pena (converso da
pena j iniciada em medida de segurana), o prazo mximo o da durao
da pena convertida.

3. LIBERAO CONDICIONAL
Liberado (ou desinternado o agente), a medida de segurana poder ser
restaurada, se antes do decurso de um ano o agente praticar qualquer fato
indicativo de sua periculosidade (no crime, qualquer fato que indique que
continua perigoso). Alm disso, h doutrinadores entendendo que outras con
dies podero ser fixadas pelo magistrado durante o perodo determinado.

4. ESPCIES DE MEDIDA DE SEGURANA


So duas:
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz junqueira

a) medida de segurana detentiva: consiste na internaao em hospital


de custdia e tratamento psiquitrico;
b) medida de segurana restritiva: a submisso a tratamento ambula
tria!
Pela letra da lei, a detentiva obrigatria nos crimes apenados com
recluso.
Se o crime apenado com deteno, o juiz escolhe entre a medida de
internao ou o tratamento ambulatorial.
N Lei d Drogas (lei especial), a regra diferente: inexiste internao
obrigatria, devendo o juiz aplica a medida mais adequada (art. 45 da Lei
11.343/2006).
H posio doutrinria no sentido de abolir, mesmo no sistema do C
digo Penal, a referida diferenciao legal entre os efeitos da deciso acerca
de crime punido com recluso e deteno, com a qual concordamos. No h
qualquer relao entre a necessidade de recuperao do sujeito, e mesmo sua
periculosidade, com a espcie de pena cominada. O fato do crime ser punido
com recluso no pode resultar em internao inadequada e desnecessria. A
espcie de medida de segurana deve(ria) variar de acordo com a necessidade
do sujeito, e no conforme a espcie de pena privativa de liberdade cominada.
Aplicao da Pena

Elementar um dado fundamental da figura tpica, sem o qual o crime


desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outro (atipicidade
relativa). Integra a essncia do crime.
Circunstncias so dados acessrios da figura tpica que orbitam as ele
mentares e tm como funo influir na dosagem da pena.
Na aplicao da pena, o juiz deve se ater primeiramente aos marcos de
finidos no preceito secundrio da previso tpica (simples ou qualificada), e
ento combinar as circunstncias de forma a individualizar a pena.

1. CLASSIFICAO DAS CIRCUNSTNCIAS

a) Objetivas e Subjetivas
O que so circunstncias subj etivas? So as que se referem ao suj eito, e no
ao fato objetivamente considerado: primariedade, reincidncia, antecedentes,
conduta social, menoridade relativa, maioridade senil, motivos do crime.
Objetivas dizem respeito ao fato, e no ao agente: lugar do crime, meios
empregados para a prtica do crime, modos de execuo, qualidades da v
tima, qualidades da coisa.

b) Judiciais e Legais
Tambm podem ser classificadas emjudiciais e legais, conforme a dispo
sio no Cdigo Penal, o que muito importante para o correto cumprimento
do sistema trifsico de fixao da pena. Legais so as agravantes e atenuantes,
causas de aumento e diminuio de pena, como veremos adiante.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Judiciais so as presentes no art. 59 do CP, e assim so chamadas porque


admitem grande liberdade de interpretao, permitindo maior interferncia
das valoraes do julgador.
c) Circunstncias Judiciais
So circunstncias judiciais:
Culpabilidade (entenda-se grau de culpabilidade): de acordo com a
maior ou menor reprovao do delito a pena ser maior ou menor.
Alguns compreendem como objeto de exame a intensidade do dolo
e a gravidade da culpa, como a premeditao do crime doloso e a
culpa grave.
Antecedentes criminais: havia grande controvrsia acerca do alcance
da expresso, e era posio tradicional do STF (AI 60404) que
mesmo inquritos arquivados ou decises absolutrias configuravam
maus antecedentes. Na doutrina atual, bem como no entender atual
majoritrio do STF (AI 741101 e RE 535477) e do STJ (HC 67.074)
em homenagem ao princpio da presuno de inocncia, prevalece
que apenas decises condenatrias definitivas podem gerar maus
antecedentes. Nesse sentido a Smula 444 do STJ: vedada a
utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar
apena-base.
Curioso notar que, partindo dessa premissa, como a reincidncia
circunstncia legal agravante, apenas as decises condenatrias com
trnsito em julgado que no gerem reincidncia caracterizaro maus
antecedentes.
Equvoco muito comum aumentar a pena em virtude de maus antece
dentes e, depois, em virtude da reincidncia, tendo como lastro uma nica
condenao anterior. Trata-se de bis in idem sempre afastado pelos Tribunais.
No entanto, se so vrias as condenaes anteriores, a orientao majorit
ria nos Tribunais Superiores pela possibilidade do duplo incremento, pois
uma condenao servir como mau antecedente, e a outra como reincidn
cia. Minoritrios, discordamos de tal entendimento, pois nos parece ainda
indisfarvel o bis in idem, eis que o objeto do desvalor no a singularidade
de cada certido, mas sim o passado criminoso do ru, que, no caso, ser
desvalorado duas vezes.
Cap. 11 APLICAO DA PENA 165

- Conduta social: a forma como o sujeito se relaciona em sua comu


nidade. As informaes so normalmente trazidas pelos moradores
prximos ou pelos colegas de trabalho.
- Personalidade: perfil psicolgico. As variantes que compem a per
sonalidade podem ser fundamentais para avaliar a reprovabilidade,
pois as condies de se dirigir de acordo coma norma podem variar
com importante repercusso na pena.
- Motivos do crime: quando no encontram correspondncia nas
circunstncias legais, influenciam como circunstncia judicial.
- Conseqncias do crime: importante para averiguar a repercusso
social do fato.
- Comportamento da vtima: o comportamento da vtima pode influir
na reprovabilidade da conduta do agente.

s circunstncias legais esto elencadas no texto legal. Podem ser


genricas (parte geral do CP) ou especficas (parte especial do CP). As cir
cunstncias legais genricas podem ser agravantes, atenuantes ou causas de
aumento ou diminuio de pena. As legais especficas so causas de aumento
ou diminuio.
As circunstnciasjudiciais so sempre residuais em relao s agravantes,
atenuantes, causas de aumento ou diminuio de pena. Assim, se a realidade
se amolda a tais categorias, que narram circunstncias mais especficas que
o art. 59, no poder ser considerada circunstncia judicial, sob pena de bis
in idem.
Tambm para evitar o bis in idem, os dados da realidade j considerados
no tipo (como a violncia no roubo, ou a morte do homicdio) no podem
ser levadas em conta como circunstncias judiciais).
Circunstncias Agravantes: encontram-se nos arts. 61 e 62 do CP. As
agravantes do art. 61 so aplicveis a todos os casos, e as do art. 62 so apli
cveis no caso de concurso de pessoas.
So elas:
I - a reincidncia: o tema ser estudado no prximo captulo;
II ter o agente cometido o crime:
a) por motivo ftil ou torpe: motivo ftil aquele desproporcional, de
pequena importncia. Motivo torpe o abjeto, repugnante, que fere
o senso moral mdio com maior gravidade. No caso de homicdio, as
166 DIREITO PENAL Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

circunstncias so previstas como qualificadoras, afastando a prin


cpio as agravantes;
b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, vantagem ou
impunidade de outro crime. A motivao especificamente torpe, re
lacionada com outro grave ilcito, justifica o maior rigor na punio.
Tambm qualificadora no homicdio;
c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso
que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido. Trair
aproveitar da especial confiana para lesar. Emboscada a armadilha,
a tocaia. Dissimulao consiste em esconder a verdadeira inteno
agressiva. Outro recurso, por interpretao analgica, aquele em
que, como nos casos anteriores, o sujeito se aproveita do inesperado,
da surpresa da vtima para a prtica do crime. Tambm qualificadora
no homicdio;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que podia gerar perigo comum. Veneno a
substncia txica capaz de lesar organismos vivos.
e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;
Se o crime for pra ticado contra ascendente ou descendente em qualquer
grau, incide a agravante, desde que no configure elementar (como no infan-
ticdio), qualificadora ou causa de aumento de outro crime.
A agravante incide quer se trata de irmo unilateral ou bilateral, sem
distino.
A lei ainda trata apenas do cnjuge, e no do companheiro. Apesar da
disposio constitucional que em muito equipara o casamento e a relao de
companheirismo e outorga grande proteo ltima, prevalece que o princ
pio da legalidade penal impede a incidncia da agravante aos companheiros.
Assim, apenas no caso de cnjuge, e no de companheiro, que pode ser
aplicada a agravante.
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas,
de coabitao ou de hospitalidade;
Prevalece que o conceito de autoridade da agravante ora estudada mais
amplo, abrangendo o uso ilegtimo, o usar mal, da autoridade que possui,
seja de natureza pblica ou privada, como ensina Noronha.
Relaes domsticas so todas aquelas relacionadas ao cotidiano do lar,
quer entre familiares ou no.
Coabitar significa dormir ou viver sob o mesmo teto, com alguma ha-
bitualidade.
Cap. 11 APLICAO DA PENA

g) com abuso de poder ou violao de dever Inerente a cargo, ofcio,


ministrio ou funo.
A alnea trata quer do abuso da funo pblica, da profisso ou do mi
nistrio.
A expresso ministrio se refere ao abuso em relao de natureza religiosa.
O abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo ou ofcio, se
configuram crime especfico ou so elementares, afastam a agravante sob
pena de bis in idem.
h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher
grvida;
Criana, nos termos do art. 2o da Lei 8069/90, a pessoa at doze anos
de idade incompletos".
Considera-se vtima maior de 60 anos j no dia do aniversrio, eis que
desprezadas fraes de dia, nos termos do art. 10 CP
Enfermo o doente, desde que a especial condio de sade seja suficien
te a incrementar sua vulnerabilidade. A doena pode ser fsica ou psquica.
Mulher grvida a gestante, assim considerada desde o momento da
fecundao at o incio do nascimento. necessrio que sujeito conhea a
especial situao de gestante da vtima para que incida a agravante.
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade;
A qualificadora se justifica pela duplicidade de bens jurdicos violados,
ou, em outra abordagem, pela maior intensidade na ruptura das expectativas,
pois aquele que conta com a proteo da autoridade deveria adquirir maior
respeito e menor vulnerabilidade que os demais membros do corpo social,
e no contrrio.
j ) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade
pblica, ou de desgraa particular do ofendido;
A agravante incide nas hipteses em que a calamidade toma mais vulne
rvel o ataque aos bens jurdicos, justificada a maior necessidade de proteo
bem como a necessidade de maior censura quele que, com senso de mau
oportunismo, se vale do desastre para praticar crimes.
A lei trata ainda da desgraa particular do ofendido, que o lana em
especial situao de vulnerabilidade, como o velrio de pessoa querida, a
doena grave de um filho, um divrcio traumatizante e situaes semelhantes.
1) em estado de embriaguez preordenada.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

A embriaguez preordenada se caracteriza pela circunstncia de que o


sujeito de embriaga intencionalmente, buscando arrebanhar coragem para
a prtica do crime. No basta que o sujeito se embriague, e, em razo de seu
quadro, tenha perdido freios inibitrios e se lanado prtica delitiva: a
agravante s incide se antes mesmo da autocolocao no estado de embria
guez o sujeito tenha determinado que o torpor faria parte dos meios e modos
utilizados na prtica delitiva.
0 incremento da pena se justifica, pois alm de estampar a premeditao,
a embriaguez preordenada demonstra a degradao do carter do autor: o
agente to vil que, ao invs de enfrentar sbrio a conduta delitiva e suportar
as conseqncias de seu ato, prefere se colocar intencionalmente em estado
de descontrole por embriaguez, lanando-se assim como um instrumento
desordenado da prpria maldade.

Agravantes no concurso de pessoas: Alm das agravantes j examinadas,


que podem incidir sobre toda espcie delitiva, o legislador trouxe ainda
agravantes aplicveis apenas aos crimes praticados em concurso de pessoas,
no art. 62 CR So elas:
1- agente que promove ou organiza a cooperao criminosa ou dirige
a atividade dos demais agentes;
O legislador de 1984imps o agravamento dapena ao chefe ou cabea
do grupo, que realiza atividade de induzir os demais ou utiliza sua liderana
para organizar ou dirigir a conduta de cada colaborador na empreitada cri
minosa.
Assim, se um grupo pratica um roubo, deveria ser investigada a precisa
colaborao de cada um, para que se descobrisse quem teve a iniciativa da
prtica delitiva, bem como aquele que indicou a cada colaborador qual seria
seu papel.
II ~ aquele que coage ou induz outrem execuo do crime.
Aqui, agravada a conduta daquele que coage terceiro prtica do crime.
A coao pode resistvel ou ir, resistvel, e a agravante a princpio incidiria
nas duas hipteses.
Induzir significa despertar a ideia da infrao, ou seja, fazer surgir o
propsito delitivo na mente de terceiro. A pena ser agravada para quem, no
concurso de pessoas, inicia a formao da vontade ilcita no grupo.
Cap. 11 APLICAO DA PENA 169

III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autori


dade ou nopunvel em virtude de condio ou qualidade pessoal;
Tambm agravada a pena daquele que instiga terceiro prtica delitiva,
bem como daquele que determina a cometer o crime algum sujeito sua
autoridade ou no punvel em virtude de caracterstica pessoal.
Instigar significa fomentar, encorajar um propsito preexistente. Aqui,
o terceiro tem a ideia criminosa, e o sujeito a estimula.
A lei tambm agrava a pena daquele que manda terceiro sujeito sua
autoridade, como um empregado ou inferior hierrquico, a praticar o delito.
Vale lembrar que se a ordem for aparentemente legal e a relao de hie
rarquia tiver natureza pblica, incide em favor do inferior a causa dirimente
de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa do art. 22 CP, ou seja,
apenas o superior responder, como autor mediato, pela prtica criminosa.
Por fim, a lei agrava a pena daquele que determina pessoa no punvel
prtica delitiva. So isentos de pena os inimputveis, como o menor de 18
anos, o completamente embriagado, o indgena no adaptado e o portador
de distrbio psquico. Se se tratar de menor de 18 anos, poder configurar o
crime de corrupo de menores previsto no art. 244-B da Lei 8.069/90 (HCA).
Nos demais casos, fica agravada a pena pela agravante ora estudada.
IV -s e o motivo para o crime a paga ou promessa de recompensa.
Paga o oferecimento imediato de vantagem.
Promessa de recompensa o compromisso de entregar vantagem futura
em troca da prtica criminosa.
Atenuantes: O rol do art. 65 do CP indica como circunstncia que sem
pre atenua a pena:
"i - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior
de 70 (setenta) anos, na data da sentena; 11- o desconhecimento da lei;
II! - ter o agente: (a) cometido o crime por motivo de relevante valor social
ou mora!; (b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia,
iogo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter,
antes do julgamento, reparado o dano; (c) cometido o crime sob coao
a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior,
ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da
vtima; (d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria
do crime; (e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto,
se no o provocou".
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Vale ressaltar que o art. 66 traz hiptese de atenuante genrica, ou seja,


permisso para que outra circunstncia no arrolada possa incidir como
atenuante.
Causas de aumento e diminuio: so aquelas que alteram a pena com o
uso de fraes, ou seja, aumentam em metade, diminuem em dois teros, de
um sexto a dois teros etc.
E as qualificadoras? So circunstncias que alteram os limites da pena-
-base. So identificadas porque trazem novos limites mnimo e mximo
para a pena-base, ou seja, alteram os limites do preceito secundrio do tipo
(homicdio simples: pena de 6 a 20 anos; homicdio qualificado: pena de 12
a 30 anos).
Chamamos de tipos derivados aqueles com a pena influenciada por
qualificadoras, causas de aumento ou diminuio (Greco).

2. O SISTEMATRIFSICO
Conhecidas e classificadas as circunstncias, como deve ser fixada a pena?
O Cdigo Penal adotou o critrio trifsico de Nlson Hungria.
1.a fase: circunstncias judiciais, dentro dos limites previstos no tipo
simples ou qualificado;
2.a fase: agravantes e atenuantes genricas;
3.a fase: causas de aumento e diminuio.
A padronizao na fixao da pena importante na busca de segurana
jurdica, pois se cada julgador estabelecesse um proceder diverso haveria
sanes diferentes para casos semelhantes, quebrando a isonoma. Tambm
garantia do cidado, pois a fixao de critrios certos toma a pena a ser
aplicada mais previsvel, compatibilizando a individualizao com a legali
dade das penas.
1.a fase: a primeira providncia verificar se h qualificadoras, para que
se conheam os limites da pena-base. Se houver qualificadora,
os limites sero estabelecidos pelo preceito secundrio do tipo
qualificado. Se no houver, os limites sero determinados pelo
preceito secundrio do tipo simples.
Dentro dos limites estabelecidos, a pena-base ser influenciada pelas
circunstncias judiciais (art. 59 do CP). Ojuiz iniciar a dosagem da pena por
que ponto? A jurisprudncia do STF pacfica no sentido de que o juiz sem
pre parte (em homenagem aofavor rei) do mnimo, e a partir da fixa a pena.
Cap. 11 APLICAO DA PENA

A lei no diz quanto deve aumentar ou diminuir em cada circunstncia


judicial. Fica a critrio exclusivo do julgador, o prudente arbtrio do juiz.
Nessa fase a pena no pode sair dos limites mnimo e mximo estabele
cidos pelo preceito secundrio do tipo simples ou qualificado.
Assim, se todas as circunstncias forem favorveis ao agente, como ojuiz
parte do mnimo, elas no iro alterar a quantidade da pena.
2.a fase: Incidem as agravantes (arts. 61 e 62 do CP) e atenuantes (arts.
65 e 66 do CP).
Tambm aqui a lei no diz quanto aumenta e diminui, ficando a critrio
do juiz.
A pena tambm no pode sair dos limites mnimo e mximo antes
estabelecidos. O detalhe que aqui o CP no probe expressamente o ex-
travasamento, sendo orientao jurisprudencial. H doutrina minoritria
entendendo o contrrio, baseando-se na letra da lei (so circunstncias que
sempre atenuam a pena), o que permitiria reduzir a pena mesmo baixo do
mnimo constante do preceito secundrio.
Afastando a controvrsia, o STJ editou a smula 231: A incidncia da
circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do
mnimo legal.
3.a fase: Incidem as causas de aumento e diminuio de pena, ou seja,
aquelas em que a lei manda aumentar ou diminuir a pena em
fraes (um sexto, um sexto a um tero etc.), como a tentativa.
Nessa fase, a lei diz quanto aumenta ou quanto diminui cada uma das
causas, e a pena poder sair dos limites mnimo e mximo fixados pelo tipo
simples ou qualificado.

3. CONFLITO ENTRE CIRCUNSTNCIAS


Conflito entre circunstncias judiciais: as circunstncias subjetivas ou de
carter pessoal prevalecem sobre as objetivas.
E se o conflito for entre as subjetivas? Dentre as subjetivas prevalecem
os motivos, a personalidade e os antecedentes criminais, por aplicao ana
lgica do art. 67 do CP.
Conflito entre agravantes e atenuantes (art. 67 do CP): prevalecem as de
carter subjetivo. Dentre elas, as chamadas circunstncias preponderantes:
os motivos, a personalidade e a reincidncia. Acima de todas e inclusive das
anteriores, prevalece a menoridade relativa (menor de 21 anos), conforme
172 DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

criaao jurisprudncia! A atenuante da menoridade relativa nao sofreu in


fluncia pela alterao da menoridade civil.
Concurso entre causa de aumento/diminuio da parte geral e outra de
aumento/diminuio da parte especial (privilgio): aplicam-se ambas, sendo
aplicada primeiro a da parte especial e, depois, a da parte geral.
A segunda causa incide sobre a pena-base ou sobre a pena diminuda/
aumentada? Sobre a pena diminuda/aumentada, sob pena de permitir que
o sujeito tenha crdito ao final, ou pena zero. Supondo que seja pena-base 2
anos, menos 2/3: cai para 8 meses. Se for diminuir 2/3 da pena-base de novo,
sero 8 meses menos 16 meses, que resultar em 8 meses negativos (-8 me
ses), o agente sai com crdito. Assim, deve incidir sobre a pena diminuda.
Concurso entre causas de aumento/diminuio da parte especial (art. 68,
pargrafo nico, do CP): no concurso de causas de aumento e diminuio na
parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou diminuio, preva
lecendo a que mais aumente ou mais diminua.
Concurso entre qualificadoras: no homicdio triplamente qualificado, por
exemplo, a presena de qualificadora aumenta os limites da pena: havendo
uma qualificadora, os limites de 6 a 20 anos passam para 12 a 30 anos. Se h
mais de uma qualificadora, uma ser utilizada para trazer os novos limites
mnimo e mximo referidos, e as demais (2 posies):
a) funcionam como circunstncias judiciais desfavorveis atuando na
primeira fase da fixao da pena (majoritria);
que o art. 61 do CP (agravantes) traz que so circunstncias que sem
pre agravam a pena quando no qualificam o crime (...) se qualificadora,
pela letra da lei, no pode incidir como agravante. Tambm no pode deixar
de incidir, sob pena de perda de elementos para a individualizao. A nica
soluo ser incidir como circunstncia judicial.
b) atuam como circunstnciasagravantes, desde que tenham correspon
dncia nos arts. 61 e 62 do CP, na 2.a fase de fixao da pena.
Para os defensores dessa posio, o bice levantado pela corrente ante
rior no convence, pois apenas no podem incidir como agravantes quando
no qualificam o crime e, no caso, no esto qualificando. A anotao do
artigo serve to somente para evitar a dupla valorao, o bis in idem, e no
para impedir que circunstncias previstas como agravantes possam assim ser
consideradas. Assim, se a circunstncia est prevista nos arts. 61 e 62 e no
foi utilizada como qualificadora, pode incidir como agravante.
Cap. 11 APLICAO DA PENA 173

a) Limites mnimo e mximo fixados pelo preceito secundrio


do tipo fundamentai ou qualificadora;
1,afase
b) Pena-base fixada a partir das circunstncias judiciais do art.
59, CP.
2'.a fase . Agravantes e atenuantes (arts. 62; 62, 65 e 66, CP).
3 .a fase Causas de aumento e diminuio.
Reincidncia

Natureza jurdica: uma circunstncia agravante genrica. Ocorre a


reincidncia quando o agente, aps ter sido definitivamente condenado no
Brasil ou no estrangeiro, pela prtica de crime, comete novo crime.
No existe mais a categoria do tecnicamente primrio. Ou primrio ou
reincidente. primrio todo aquele que no reincidente.
A Lei de Contravenes Penais tambm tem conveno prpria acerca da
reincidncia. Da combinao entre o Cdigo Penal e a LCP possvel extrair
o seguinte quadro:

Crime Crime Reincidncia


Contraveno . : Contraveno . . . Reincidncia
Contraveno Crime . ' -.Noinduz

Condenao no estrangeiro pela prtica de contraveno no gera rein


cidncia. Por outro lado, a condenao no estrangeiro pela prtica de crime
no precisa ser homologada pelo STF para induzir reincidncia.
O fato de o crime ser doloso ou culposo no tem qualquer relevncia na
verificao da reincidncia.
Como a condenao anterior pena de multa no impede o sursis, surgiu
posio no sentido de que a condenao anterior pena de multa no gera
sequer reincidncia, sendo construo jurisprudencial contrria ao sentido
literal da lei. Justifica-se que a condenao anterior pena de multa espelha
a pouca relevncia do fato, e no deveria ter o condo de agravar a situao
do sujeito.
m DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Condenaes que no induzem reincidncia:


a) crime poltico;
b) crime militar prprio: aquele fato apenas capitulado como crime
perante o Cdigo Penal Militar, sem correspondente no Cdigo Penal.
O Cdigo traz perodo depurador, aps o qual a nova prtica infracional
no capaz de gerar reincidncia. Tal medida tem a inteno de diminuir os
efeitos estigmatizantes da condenao. a prescrio qinqenal da reinci
dncia: aps 5 anos da extino da pena anterior, a prtica de nova infrao
penal no induz reincidncia.
No caso do sursis e do livramento condicional, o perodo de prova
levado em considerao na contagem dos 5 anos.
Embora prevalea nos Tribunais Paulistas que apenas certido pode
fazer prova de reincidncia e de maus antecedentes, h entendimento no STJ
no sentido de que se FA (folha de antecedentes) suficiente para comprovar
tais informes.
A condenao anterior que for utilizada pelo juiz, na fixao da pena, para
permitir o reconhecimento da reincidncia, no poder ser utilizada tambm
para atribuir maus antecedentes ao condenado, pois seria dupla valorao
negativa do mesmo fato, ou seja, bis in idem (STJ HC 13896 e REsp 246392).
a suspenso condicional da pena, com o fim de facilitar a integrao do
condenado no meio social, evitar a promiscuidade e demais efeitos deletrios
dos estabelecimentos carcerrios.
O sursis pode ser simples, especial, etrio e humanitrio.
Requisitos para o sursis simples:
a) objetivos (dizemrespeito pena):
pena privativa de liberdade;
no superior a 2 anos;
impossibilidade de substituio por pena(s) restritiva(s) de direitos.

b) subjetivos (dizem respeito ao condenado):


no reincidente em crime doloso: doloso + doloso. aquele que aps
sofrer condenao transitada em julgado por crime doloso comete
outro crime doloso. A condenao anterior pena de multa no
impede o sursis (art. 77, 1., do CP);
circunstncias judiciais favorveis.

Preenchidos os requisitos, o juiz determinar a suspenso da execuo


da pena por um determinado perodo, bastando, para que o condenado con
siga a extino da pena, que ele cumpra todas as condies durante o perodo
determinado. Se descumprir a qualquer momento as condies, a execuo
deixa de estar suspensa, e toda pena ser executada. O perodo de prova
fixado pelo juiz e varia de 2 a 4 anos.
O fato de ser revel ou foragido no impede, a princpio, o sursis, uma vez
que tais requisitos no esto arrolados na lei como impeditivos do benefcio.
DtREiTO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

1. ESPECIES DE SURSIS
Sursis simples: aquele que impe como condio a prestao de servios
comunidade ou limitao de fim de semana durante o 1. ano do perodo
de prova.
O que d ao sursis a atribuio de simples so as condies durante o l.
ano de cumprimento.
Sursis especial: aquele que tem como condies I) a proibio de
freqentar determinados lugares, II) proibio de sair da comarca sem auto
rizao do juzo e III) comparecimento mensal obrigatrio, sendo que tais
condies so impostas cumulativamente.
Por ser mais brando em suas condies, o sursis especial exige dois re
quisitos alm daqueles exigidos para o sursis simples: (i) a reparao do dano,
e (ii) que as condies do art. 59 sejam inteiramente favorveis.
Sursis etrio: aquele em que alterado o limite mximo da pena e o
perodo de prova em razo da idade do agente. aplicado ao condenado maior
de 70 anos de idade, desde que a pena no seja superior a 4 anos. No entanto,
o perodo de prova maior: de 4 a 6 anos.
Prevalece que so aplicadas as demais condies gerais do sursis, uma
vez que os pargrafos no poderiam contradizer o sistema criado pela cabea
do artigo.
Sursis humanitrio: aquele aplicado nos casos em que razes de sade
justifiquem a suspenso, com perodo de prova de 4 a 6 anos. A vantagem
que o requisito quantidade de pena alterado para o limite mximo de 4
anos, como no sursis etrio.
Prevalece que so aplicadas as demais condies gerais do sursis, obvia
mente adequadas s especiais condies do agente.

2. CLASSIFICAO DAS CONDIES DO SURSIS


As condies podem ser classificadas em legais, quando previstas em lei.
Judiciais so aquelas que decorrem do poder discricionrio do juiz, desde que
no tenham carter infamante ou violem a Constituio Federal.
Em todas as espcies de sursis o julgador pode impor condies no
previstas expressamente na lei.
Cap. 13 SURSIS

3. REVOGAO DO SURSIS

Pode ser obrigatria ou facultativa.


Na facultativa, alm de revogar, o juiz pode optar por outras atitudes,
como exacerbar as condies impostas, advertir novamente o sentenciado e
prorrogar at o mximo o perodo de prova.
Causas de revogao obrigatria:
a) condenao transitada em julgado por prtica de crime doloso (no
a prtica: o trnsito em julgado) ;
b) descumprimento das condies legais do sursis simples;
c) no reparao do dano;
d) frustrar a execuo da multa tendo condies para o adimplemen-
to: para muitos estaria revogada, pois se a pena de multa no pode
mais ser convertida em privao de liberdade, o no adimplemento
da multa no poderia, pela via reflexa da revogao do sursis, ter o
mesmo efeito. No entanto, a jurisprudncia continua a revogar com
a frustrao do pagamento.
Causas de revogao facultativa:
a) condenao transitada emjulgado por crime culposo ou contraveno
penal;
b) descumprimento de qualquer outra condio que no as legais do
sursis simples (que causam revogao obrigatria), ou seja, condies
legais do sursis especial e todas as condies judiciais. Sempre deve
ser dada oportunidade ao agente para justificar o descumprimento
antes da deciso pela revogao.

4. PRORROGAO AUTOMTICA
Aps o trnsito em julgado da condenao realizada a audincia ad~
monitoria (art. 160 da LEP), a partir da qual comea a ser contado o perodo
de prova.
Se aps a audincia admonitria o acusado estiver sendo processado
pela prtica de crime ou contraveno, o perodo de prova ser prorrogado
at o trnsito em julgado desse processo. Inqurito Policial no autoriza a
prorrogao.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

A razo lgica da prorrogao que o trnsito em julgado de sentena


condenatria pode autorizar ou determinara revogao do sursis, dependendo
do sentido da sentena.
Aps o trnsito em julgado, h trs possibilidades:
a) absolvido: extingue a pena;
b) condenao por crime doloso: revoga o sursis;
c) condenao por crime culposo ou contraveno: pode ou no revogar
(revogao facultativa).
Durante a prorrogao, que no tem prazo determinado (at o trnsito em
julgado da deciso no outro processo), no subsistem as condies impostas.
Livramento Condicional

Antecipao da liberdade ao condenado que preenche os requisitos le


gais, visando facilitar a reintegrao social e diminuir o risco da degenerao
da personalidade pelo crcere, alm de estimular o bom comportamento do
recluso.

1. REQUISITOS
Os requisitos podem ser subjetivos e objetivos.
Objetivos:
a) pena privativa de liberdade: no existe livramento condicional para
pena de multa ou pena(s) restritiva (s) de direitos;
b) que a pena seja igual ou superior a 2 anos;
c) reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
d) cumprimento de parte da pena. Quanto? ;
e) um tero (1/3), se o condenado tiver bons antecedentes e no for
reincidente em crime doloso;
f) metade (1/2), se for reincidente em crime doloso;
g) se tiver maus antecedentes, mas no for reincidente em crime doloso,
ter que cumprir um perodo intermedirio entre 1/3 (um tero) e
1/2 (metade) (majoritrio);
h) 2/3 (dois teros), se for condenado por qualquer dos crimes da Lei
de Crimes Hediondos;
i) se o condenado for reincidente em qualquer dos crimes da Lei de Crimes
Hediondos (reincidente especfico) ou equiparado, no ter direito
ao Livramento Condicional (prevalece que no precisa ser o mesmo
tipo, mas qualquer crime previsto na Lei de Crimes Hediondos). H
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

entendimento que, no caso de condenao por trfico de entorpe


centes, s seria vedado o LC se a condenao anterior resultasse de
traficncia, vez a lei de drogas (Lei 11.343/2006) trouxe disciplina
especial em seu art. 44.

Subjetivos:
a) comportamento carcerrio satisfatrio;
b) bom desempenho nas funes atribudas e aptido para obter ocu
pao lcita;
c) nos crimes dolosos cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa,
exige-se mais um requisito: constatao de condies pessoais que
permitam presumir que no ir voltar a delinquir.
O Ministrio Pblico e a defesa devero ser ouvidos antes da concesso,
conforme nova redao do art. 112 da LEP.
A prtica de falta grave no interrompe a contagem do prazo para a
obteno de livramento condicional, como esclarece a smula 441 do STJ.

2. CONDIES
Podem ser obrigatrias ou facultativas.

Obrigatrias (art. 132 da LEP):


a) obrigao de arrumar uma ocupao lcita dentro de um prazo razo
vel, se for apto ao trabalho;
b) comparecimento peridico em juzo para justificar suas atividades;
c) no mudar do territrio da comarca sem autorizao judicial.

A comprovao de obteno da possibilidade de ocupao lcita acaba


por no ter mais grande aplicao por causa da atual realidade social. Se para
o graduado j no fcil a colocao no mercado, seria absurdo impor tal
requisito ao recluso.
Alm das obrigatrias, o juiz pode acrescentar mais algumas.
Facultativas (art. 132 da LEP):
a) proibio de mudar de endereo sem prvia autorizao do juiz;
b) obrigao de se recolher em casa a partir de determinado horrio;
c) proibio de freqentar determinados lugares.
Cap. 14 LIVRAMENTO CONDICIONAL ms
3. REVOGAO
A revogao pode ser obrigatria ou facultativa, caso em que ojuiz pode
r, alm da revogao, exacerbar as condies impostas e advertir novamente
o sentenciado.
Causa de revogao obrigatria: condenao transitada em julgado
pena privativa de liberdade por crime cometido antes ou durante a vigncia
do beneficio. Deve haver a certido do trnsito em julgado. Ao contrrio do
sursis, no importa se o crime doloso ou culposo, mas sim o fato da pena
imposta ser privativa de liberdade.
Causas de revogaofacultativa: condenao transitada emjulgado pena
no privativa de liberdade (PRD ou multa) e descumprimento das condies
impostas.

4. CONSEQNCIAS DA REVOGAO POR CONDENAO


Despreza-se o tempo em que o sentenciado ficou em liberdade antes da
revogao ou conta como tempo cumprido de pena? Depende:
a) por crime cometido na vigncia do benefcio: despreza-se o tempo
em que esteve solto, que no tem mais qualquer relevncia. Sobre o
perodo relacionado com o livramento frustrado no poder receber
novamente o benefcio;
b) por crime anterior ao benefcio: conta como cumprimento de pena o
perodo de prova satisfeito. Poder ainda somar o tempo que falta com
a nova pena e calcular o prazo para novo benefcio (novo livramento).
Para facilitar a compreenso, deve ser considerado se o agente traiu ou
no a confiana do Estado: se o crime foi anterior ao benefcio, no traiu. Se
durante o perodo de prova, rompeu (traiu) com a expectativa de se rein
tegrar honestamente sociedade, que o objetivo do livramento, receber
tratamento mais duro.

5. CONSEQNCIAS DA REVOGAO POR DESCUMPRIMENTO


DE CONDIO IMPOSTA
A revogao facultativa, mas se houver revogao no ser contado
como cumprimento de pena o perodo de prova at ento ultrapassado, e no
receber novo benefcio no mesmo perodo (traiu a confiana do juzo). Da
a grande importncia da razoabilidade do julgador no momento da deciso.
m DIREtTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

6. PRORROGAO AUTOMTICA
Prevalecia que o perodo de prova era prorrogado automaticamente, se o
sujeito praticava crime durante o benefcio e o respectivo processo se iniciava
ainda durante o perodo de prova, com base no art. 89 do CP: O juiz no
poder declarar extinta a pena, enquanto no passar em julgado a sentena
em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigncia do
livramento. A necessidade da prtica do crime durante o perodo de prova
advinha da composio do referido artigo com as normas que regulam os
efeitos da revogao: se o crime fosse anterior ao livramento, seria descontado
o perodo de prova da pena a cumprir, e, se terminado o livramento, estaria
de qualquer forma extinta a pena anterior, tomando intil a prorrogao do
prazo.
Atualmente, no entanto, a majoritria posio do STj (HC 34746) e do
STF (STF - RO-HC 85.287-4) defende a inexistncia de tal prorrogao auto
mtica: ou o juiz prorroga expressamente o perodo de prova pela existncia de
processo criminal durante o livramento ou estar extinta a pena ao seu termo
comum, com base no art. 90 do CP: Se at o seu trmino o livramento no
revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade. O argumento
homenageia o princpio acusatrio, pois se a parte interessada (acusao) no
informa a existncia de processo contra o condenado e pede a prorrogao
do prazo, ter seu interesse sacrificado pelo descumprimento de tal nus.
Concurso de Crimes

Se h a prtica de mais de um crime, trata-se de concurso de crimes. A


aplicao dapena ser regida dependendo da espcie de concurso reconhecida.
H trs espcies arroladas em nossa legislao: concurso material, concurso
formal e crime continuado.
No confundir: no crime habitual e no crime permanente h apenas um
crime. No conflito aparente de normas, quando uma norma absorve a outra, o
resultado tambm apenas um crime. Aqui, tratamos de concurso de crimes,
ou seja, partimos da premissa da existncia da pluralidade de crimes.

1. CONCURSO MATERIAL OU REAL


O agente, mediante duas ou mais condutas, produz dois ou mais resul
tados, idnticos ou no.
Espcies:
a) homogneo: os resultados so (crimes) idnticos;
b) heterogneo: os resultados so (crimes) diferentes.
Aplicao da pena: sistema de cmulo material: somam-se as penas.
o mtodo mais primitivo e intuitivo. Ao mal do crime o mal da pena
quantas vezes houver necessidade. Ao longo da Histria foi gradativamente
criticado por permitir a imposio de penas graves demais, mesmo quando
os crimes eram pouco graves, mas em grande quantidade. Com isso, os cr
ceres ficavam cheios, impedia-se a ressocializao e o bom funcionamento
do aparelho penitencirio.
Da a criao das outras espcies de concurso de crimes, com hipteses
especficas. Assim, primeiramente deve ser observado se h concurso formal
ou concurso continuado entre os crimes. Com a resposta negativa, incidir
a regra (residual) do concurso material.
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

No caso de concurso entre crimes punidos com recluso e deteno, ser


cumprida em primeiro a pena de recluso (art. 69 do CP). Alis, conforme
art. 76 do CP, sempre que houver cumulao de penas, as sanes mais graves
sero cumpridas antes das mais leves.

2. CONCURSO FORMAL OU IDEAL


Quando o agente, mediante uma nica conduta, produz dois ou mais
crimes, idnticos ou no.
Espcies:
a) concurso form al perfeito: os resultados derivam de um nico desgnio
(motorista de nibus que tem o desgnio de efetuar a ultrapassagem
e resulta na morte de dezenas de pessoas; aberratio ictus com duplo
efeito). Desgnio o plano, o projeto, o propsito;
b) concurso form al imperfeito: os resultados derivam de desgnios aut
nomos: deve sempre ser doloso. H controvrsia sobre a necessidade
de haver dolo direto ou se basta o dolo eventual.
Pode ser tambm homogneo (resultados previstos no mesmo tipo) ou
heterogneo (tipos diversos).
Aplicao da pena:
a) concurso form al perfeito: aplica-se a pena do mais grave ou qualquer
delas, se idnticas, aumentando de um sexto (1/6) at a metade (1/2).
O sistema chamado de exasperao da pena. O aumento varia de
acordo com o nmero de resultados (para Fragoso deve ser levada
em conta a gravidade das infraes absorvidas);
b) concurso form al imperfeito: somam-se as penas.
A justificativa para a menor pena no concurso formal perfeito vem exa
tamente do menor desvalor de conduta (unidade de desgnio), bem como da
necessidade de abrandar o rigor do concurso material. No caso do concurso
formal imperfeito, a pluralidade de desgnios lesivos toma irrelevante que o
resultado tenha sido atingido em uma ou vrias aes.

3. CRIME CONTINUADO
Ocorre quando o agente, mediante duas ou mais condutas, produz dois
ou mais resultados da mesma espcie, os quais, pelas semelhantes condies
de tempo, lugar e modo de execuo podem ser tidos uns como continuao
dos outros.
Cap. 15 * CONCURSO DE CRIMES

Requisitos:
a) Crimes da mesma espcie: 3 posies:
Prevalece que so os previstos no mesmo tipo penal. No importa se
na forma simples, qualificada ou privilegiada.
Necessrio que esteja no mesmo captulo e ofenda os mesmos bens
jurdicos (roubo e extorso, por ex). Nesse sentido STJ/2008.
H posio minoritria (e benfica ao ru) no sentido de que devem ser
considerados da mesma espcie todos os que ofendem o mesmo bem
jurdico, permitindo continuidade entre furto e roubo etc. Galvo
entende como da mesma espcie os constantes do mesmo captulo
na parte especial do Cdigo Penal. Adotamos a presente posio.
b) Condies semelhantes de lugar: para a jurisprudncia, at cidades
prximas so aceitas (Mirabete).
c) Condies semelhantes de tempo: intervalo de at 30 dias entre um
crime e outro prazo consagrado pela jurisprudncia, aceitando
elasticidade no exame do caso concreto.
d) Modo de execuo semelhante: deveria ser levada em considerao
a mudana de comparsas, armas, qualificadoras etc. O requisito no
costuma ser examinado com rigor, salvo nos tribunais superiores.
que a continuidade delitiva acaba sendo buscada como forma de dimi
nuir o rigor do concurso material e permitir mais rpida reintegrao
social, ou seja, o rigor da literalidade da lei acaba sendo minorado e
adaptado s exigncias da poltica criminal.
necessrio que na mente do agente um delito seja continuidade do
outro? No. Expressamente o Cdigo Penal Brasileiro adotou a teoria objetiva
pura, ou seja, reconhecidos os requisitos objetivos expostos, deve ser declarada
a continuidade delitiva. H posio minoritria contra legem exigindo tambm
o elemento subjetivo (argumentando que de outra forma seria privilegiada
a habitualidade delitiva).
Aplicao da pena:
a) Sistema de exasperao da pena: aplica-se a pena de um dos crimes
aumentada de 1/6 a 2/3.
b) Crime continuado especfico (qualificado): o crime continuado
aplicado aos delitos dolosos cometidos com violncia ou grave ameaa
contra a pessoa, com vtimas diferentes. Aplica-se a maior pena, ou
qualquer delas, se idnticas, aumentando-a at o triplo.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Discute-se se o reconhecimento da continuidade delitiva uma fico


ou uma realidade. Parece-nos que a legislao brasileira se amolda melhor
postura da fico, pois despreza a continuao em algumas situaes:
no caso de novatio legs in pejus, prevalece ser aplicada a lei mais gravosa
continuidade. No caso de reconhecimento de prescrio, os fatos devem ser
considerados de forma individualizada.

4. CONCURSO MATERIAL BENFICO


Se a aplicao da regra do crime continuado, do crime continuado es
pecfico ou do concurso formal perfeito (exasperao dapena) tomar a pena
maior do que a resultante da soma, ter a aplicao da regra do concurso ma
terial, em benefcio do agente. que, como j anotamos, os institutos foram
criados para amenizar os efeitos do concurso material, o que toma eventual
resultado agravador injustificvel.

5. PENA DE MULTA NO CONCURSO DE CRIMES


Conforme o art. 72 do CP, no caso de concurso de crimes as penas de
multa so aplicadas distinta e integralmente, ou seja, devem sempre ser
somadas, e nunca exasperadas.
Muitos dos adeptos da corrente de que o crime continuado uma rea
lidade, e no uma fico, no aceitam a adoo da cumulao das penas de
multa no caso de crime continuado, uma vez que, para tal posio, no se
trata de concurso de crimes, mas sim de crime nico. O art. 72 do CP no
seria, assim, aplicvel hiptese de crime continuado, sendo a pena de mul
ta tambm calculada com base na exasperao. Possvel encontrar tambm
jurisprudncia nesse sentido.

2 ou +
condutas
Concurso ,
Cumulaao de penas
Material e Y r

2 ou + crimes
Cap. 15 CONCURSO DE CRIMES 189

Perfeito, prprio (art. 70 do CP, 1 .a parte)'


1 conduta No tem + de um desgnio autnomo. ;'
Exasperao: pena do crime mais grave
Concurso aumentada de 1/6 at 1/2.
Formal
2 ou + crimes imperfeito, imprprio (art. 70 do CP, 2.*
parte). Mais de um desgnio autnomo.
Cumulao de penas.
Crimes da mesma
espcie

Comum: exasperao da pena do crime


Semelhantes + grave aumentada de 1/6 at 2/3;
condies de tempo,
Crime lugar e modo de Especfico ou qualificado: violncia ou
Continuado execuo grave ameaa contra vtimas diferentes.
Exasperao: pena do crime + grave
aumentada at o triplo.

Unidade de
plano criminoso
(jurisprudncia).

O B S: Se a exasperao do concurso formal perfeito ou do crim e continuado prejudicar


o ru, dever ser usada a regra da cum ulao, denominando o que a doutrina cham a de
concurso material benfico.
Dos Efeitos da
Condenao

Art. 91 do CP: So efeitos da condenao:


I - tomar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de
terceiro de boa-f:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo
fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua
proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.
A condenao tem inmeros efeitos penais secundrios, como gerar
reincidncia, revogar reabilitao, sursis etc., que esto espalhados pelo C
digo Penal. H ainda efeitos extrapenais, trazidos de forma no taxativa nos
arts. 91 e 92 do CE
A sentena condenatria permite a execuo direta na seara cvel, sendo
apenas necessria a prvia liquidao do quantum.
H ainda o confisco, salvo interesse de terceiro de boa-f, dos instrumen
tos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte
ou deteno constitua fato ilcito. O confisco automtico, prevalecendo que
nao precisa haver sequer meno expressa na condenao.
Sero ainda confiscados o produto do crime ou o valor auferido, ressal
vando, claro, os direitos da vtima e do terceiro de boa-f.
Art. 92 do CP: "So tambm efeitos da condenao:
i - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou
superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao
de dever para com a Administrao Pblica;
DIREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior


a quatro anos nos demais casos;
li - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tuteia ou curateia
nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra o filho
tutelado ou curateiado;
III - a inabifitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio
para a prtica de crime doloso.
Pargrafo nico: Os efeitos de que trata este artigo no so automticos,
devendo ser motvadamente declarados na sentena".
Importantedistinguir: os efeitos do art. 92 apenas so aplicados quando
expressamente declarados na sentena condenatria.

H perda do cargo se aplicada pena igual ou superior a um ano, desde


que os crimes sejam relacionados com o cargo, ou seja, por abuso de poder ou
violao de dever com a Administrao. No entanto, haver a mesma perda
de cargo se a pena imposta for superior a 4 anos, em qualquer crime.
No confundir o efeito acessrio da perda de cargo com a pena restritiva
de direitos de interdio temporria de direitos consistente em proibio do
exerccio da funo (art. 47,1, do CP). O primeiro efeito secundrio de uma
condenao, e a segunda pena substitutiva autnoma (efeito principal) e
temporria.
Tambm h o efeito da condenao de incapacidade para o exerccio do
ptrio poder, tutela ou curateia, se o crime for doloso, punido com recluso,
contra o filho, tutelado ou curateiado. A incapacidade permanente? A prin
cpio sim, mas poder ser excluda pela reabilitao. Pela letra do art. 93, no
entanto, a excluso apenas vale para os demais filhos, tutelados e curatelados,
sendo que em relao vtima tais efeitos so permanentes.
Por fim, tambm efeito secundrio a inabilitao para dirigir veculo
quando foi utilizado na prtica de crime doloso. No se confunde com a
suspenso do direito de dirigir do Cdigo de Trnsito. Pode ser afastada pela
reabilitao.
Reabilitao

Reabilitao criminal: passados 2 anos da extino da pena, se tiver bom


comportamento pblico e privado e tiver reparado o dano, o condenado pode
pedir a reabilitao.
Deve ser requerida ao juzo da condenao, prevalecendo caber apelao
da deciso que a denega.
A reabilitao busca afastar alguns efeitos secundrios da sentena
condenatria, especialmente determinando o sigilo das certides, salvo por
requisio judicial. Tambm permite que o sujeito volte a se habilitar para
dirigir veculos, bem como exercer o ptrio poder, tutela, curatela, salvo em
relao vtima do crime pelo qual foi condenado.
Silva Franco destaca que no caso de perda de cargo pblico, a reabilitao
no implicar na reintegrao do cargo. O nico efeito ser afastar bices ao
acesso a novo cargo, funo ou mandato eletivo.
Areabilitao no afasta a reincidncia, o que s ocorre com a prescrio
qinqenal.
Os requisitos so:
a) 2 anos da extino da pena, contado o perodo de prova do sursis e
do livramento condicional;
b) reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
c) residncia no pas e bom comportamento pblico e privado nos l
timos 2 anos.
Nos termos do art. 95, a reabilitao ser revogada, de ofcio ou a re
querimento do Ministrio Pblico, se o reabilitado for condenado, como
reincidente, por deciso definitiva, a pena que no seja de multa.
Causas Extintivas da
Punibilidade

So causas que extinguem o poder de punir do Estado. Mesmo nas aes


penais de iniciativa privada o poder de punir do Estado, e no do particular.
O Estado apenas delegou ao particular a titularidade da ao penal.
O poder de punir, que a principio abstrato, volta-se contra o infrator
no momento da prtica delitiva. H, no entanto, eventos posteriores ao fato
delitivo que excluem ao Estado tal poder, por razes de poltica criminal.
Normalmente o poder de punir se extingue com a total satisfao da
pretenso, ou seja, quando o Estado consegue a condenao e o cumprimen
to da pena. Esta pode tambm ser chamada de extino natural. Forma no
natural seriam os eventos comentados a seguir, chamados causas extintivas
da punibilidade. O rol de causas extintivas est no art. 107 do CP, mas no
taxativo. H causas extintivas dispersas tambm em outros dispositivos da
legislao (art. 89, 5., da Lei 9.099/95 - satisfeitos os requisitos da suspen
so condicional do processo).

1. MORTE DO AGENTE
Agente est aqui no sentido de indiciado, ru ou sentenciado, uma vez
que a morte pode ocorrer em qualquer momento da persecuo penal. Se a
morte ocorre durante o processo, deve ser extinto imediatamente.
Se a morte ocorrer antes do trnsito em julgado da condenao, todos
os efeitos so afastados. Se ocorrer aps o trnsito, alguns efeitos subsistem,
como a obrigao de reparar o dano no juzo cvel, que pode ser transmitida
aos herdeiros at as foras da herana.
Como se prova a morte do agente? Certido de bito, conforme art.
155 do CPP, que exige para a prova de estado de pessoa a mesma frmula (as
mesmas restries) exigida pela lei civil.
DiREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

E se a certido for falsa? H trs posies:


a) A sentena vlida, pois houve apenas equvoco quanto ao valor de
prova, devendo ser impugnada na via recursal. Se houver trnsito em
julgado, no entanto, no ser possvel rescindir, pois no h reviso
criminal pro societate.
b) A sentena extintiva padecer do vcio da nuliade absoluta por deso
bedincia frmula processual, podendo ser reconhecida at o trnsito
em julgado. Aps o trnsito em julgado, nada mais poder ser feito
a no ser processar os autores do falso, j que no existe reviso pro
societate. nula, mas no h instrumento processual hbil ao reco
nhecimento do vcio.
c) A sentena t inexistente, ou seja, basta que seja desconsiderada e que
seja proferida outra em seu lugar, pois o ato inexistente o nada.
A terceira posio a adotada pelos Tribunais Superiores, embora no
tenha qualquer respaldo tcnico. As duas primeiras posies, em nossa opi
nio as nicas justificveis, tambm encontram amparo na jurisprudncia.

2. ABO LITIO CRIMINIS


uma lei penal revogadora de um tipo incriminador. A abolitio crimi-
nis, por fora do princpio constitucional constante do art. 5., XL, da CF
e do disposto no art. 2., caput, do CP retroage para alcanar todos os fatos
anteriores a ela. Haver retroao ainda que o fato tenha sido decidido por
sentena transitada em julgado.
Qual o juzo competente para aplicao da abolitio criminis? Ser o juiz
da causa, caso ainda no tenha proferido a sentena. Ser o Tribunal compe
tente, se o processo estiver em grau de recurso. Aps o trnsito em julgado,
o juiz das execues criminais (Smula 611 do STF). No caso da sentena j
ter transitado em julgado, quais os efeitos que seriam atingidos pela abolitio
criminis? Todos os efeitos penais, primrios e secundrios.
Os efeitos extrapenais no so alcanados, uma vez que a redao do
artigo especifica (efeitos penais - art. 2. do CP).

3. ANISTIA
Anistia: uma lei penal de efeitos retroativos que promove o esqueci
mento jurdico penal de uma infrao j praticada.
Cap. 18 CAUSAS EXTiNTIVAS DA PUNIBILIDADE 197

Qual a diferena entre anistia e abolitio criminis? A abolitio criminis


revoga o tipo penal, a lei, sem se referir aos fatos. Refere-se ao mundo nor
mativo penal, alterando-o. Como no existe mais o tipo penal, no s sero
descriminalizados os fatos anteriores (que tero extinta sua punibilidade)
como sero havidos como atpicos os fatos posteriores.
A anistia, em contrapartida, no atinge o tipo penai, mas sim o fato. A
anistia promove o esquecimento do fato, restando intocado o sistema nor
mativo incriminador.
A lei concessiva da anistia pode ser revogada? A lei que concede anistia
tem efeitos retroativos, logo, atinge situaes anteriores, crimes j cometidos,
beneficiando seus pessoas. No teria qualquer eficcia sua revogao, pois
no poderia retroagir para prejudicar o ru.
A competncia exclusiva para conceder anistia da Unio, pelo Con
gresso Nacional, por meio de uma Lei Federal de Anistia.
Pode ser concedida antes ou depois da sentena, e pode ser condicionada
ou no.
Os crimes hediondos e equiparados (tortura, trfico e terrorismo) so
insuscetveis de anistia por imperativo constitucional (art. 5., XLIII, da CF).

4. GRAA E INDULTO
So formas de indulgncia soberana, j encontradas nas sociedades
antigas, que permitiam ao soberano demonstrar seu poder e sua bondade,
perdoando os criminosos, atraindo bons reflexos sua imagem e apaziguando
nimos mais exaltados populao. Atualmente, os institutos costumam ter
como obj etivo alcanar finalidades mais prximas aos problemas penitenci
rios, como a superpopulao carcerria, a incapacidade de separar os presos
de acordo com a gravidade dos crimes e de prestar assistncia aos detentos.
Os institutos so semelhantes, ganhando maior importncia a classifi
cao/diferenciao na doutrina que na legislao. O art. 187 da LEP no faz
uso do termo graa, preferindo indulto individual Muitos julgados assinalam
que quando a Constituio Federal se referiu ao termo graa (art. 5., XLIII, da
CF), vedando a concesso do benefcio aos crimes hediondos e equiparados,
utilizou o termo como gnero que englobaria as espcies indulto coletivo e
indulto individual (aqui, graa, em sentido estrito).
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

A graa uma medida de carter individual. Beneficia to somente o


agraciado. O indulto, ao contrrio, uma medida coletiva que beneficia um
grupo de sentenciados.
Enquanto a anistia concedida mediante lei federal (emanada do Con
gresso), a graa e o indulto so concedidos mediante decreto do Presidente
da Repblica (art. 84, XII, da CF), que pode delegar tal poder a determinadas
autoridades como Ministro de Estado, Advogado-Geral da Unio e Procura-
dor-Geral da Repblica (art. 84, pargrafo nico, da CF) .
Enquanto a anistia promove o esquecimento jurdico penal do fato, in
dulto/graa apenas atingem o efeito principal da sentena condenatria, que
a pena. Assim, na graa/indulto os efeitos secundrios persistem.
Atualmente prevalece ser possvel a concesso de indulto mesmo antes
do trnsito em julgado da sentena condenatria.
Qual o procedimento para o indulto e a graa? O indulto concedido de
forma espontnea pelo Presidente da Repblica. A graa (indulto individual)
depende de requerimento. O pedido deve ser encaminhado ao Conselho
Penitencirio, que se manifestar e o remeter ao Ministrio da Justia, che
gando ento ao Presidente da Repblica ou autoridade por ele indicada em
delegao, que ir decretar ou no a graa.
O indulto pode ser parcial, ou seja, pode resultar apenas reduo da
pena (comutao).
A Constituio veda a anistia em caso de crimes hediondos e equiparados.
Quanto ao indulto, h posio minoritria no sentido de que seria pos
svel mesmo a crimes hediondos ou equiparados, sendo a vedao da lei de
crimes hediondos ao indulto inconstitucional. Prevalece, no entanto, com
recentes decises do Supremo Tribunal Federal, que vedado o indulto aos
crimes hediondos e equiparados por fora de compreenso teleolgica da
Constituio Federal e pela letra da lei de crimes hediondos.

5. RENNCIA AO DIREITO DE QUEIXA


Renncia ao direito de queixa a abdicao do direito de promover a
ao penal privada pelo ofendido ou por seu representante legal.
Momento: sempre antes do oferecimento da queixa.
Cap. 18 CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

Cabimento: somente nas aes penais exclusivamente privadas. Fora do


sistema dos Juizados Especiais Criminais no possvel renncia ao direito
de representao (na ao penal pblica condicionada).
Controversa a possibilidade de renncia no caso de ao penal privada
subsidiria da pblica. Incontroverso, no entanto, que mesmo se possvel
tal ato, dele no resultaria extinta a punibilidade, pois o Ministrio Pblico
poderia, de qualquer forma, oferecer a denncia.
Formas de renncia: expressa ou tcita. Expressa quando por manifestao
explcita e tcita quando existe a prtica de ato incompatvel com a vontade de
processar (chamar para almoar em casa). O casamento da vtima com o agente,
que antes extinguia a punibilidade no crimes contra os costumes, continua com
tal fora quando se tratar de crime de ao penal privada, pois o casamento ,
obviamente, prtica de ato incompatvel com a vontade de processar.
O recebimento da indenizao pelo dano resultante do crime no im
porta em renncia tcita (art. 104, pargrafo nico, do CP) fora dosjuizados
Especiais Criminais. No Juizado, o recebimento implica renncia tcita. A
diversa orientao se deve s reformas pontuais, que tomam o ordenamento
pouco coerente.
No h mais a polmica sobre a legitimidade concorrente do ofendido
menor de 21 anos de idade e seu representante legal. Com o novo Cdigo
Civil, no h mais representante legal ao maior de 18 anos de idade, e com
isso a doutrina j se manifestou no sentido da plena capacidade processual
penal do ofendido entre 18 e 21 anos de idade.
Queixa-crime oferecida contra apenas um dos ofensores (conhecidos):
prevalece que ante o princpio da indivisibilidade da ao penal privada, o
no oferecimento de queixa contra todos implica renncia tcita ao direito
de oferecer queixa em relao aos que no foram acusados. Como a renncia
se comunica, estaria extinta a punibilidade de todos. H decises no sentido
de que, em tal caso, o magistrado deve intimar o querelante a aditar a queixa,
sob pena de extino.
Em caso de crime com dupla subjetividade passiva, a renncia de um
no impede que o outro proponha a ao.

6. PERDO DO OFENDIDO
Perdo do ofendido o ato pelo qual, iniciada a ao penal exclusivamente
privada, o ofendido (ou seu representante legal) desiste de seu procedimento.
Temsentido de desistncia epor isso sempre posterior propositura da queixa.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Cabimento: apenas na ao exclusivamente privada. Pode ser oferecido


at o trnsito em julgado da sentena condenatria, mesmo se interposto
recurso extraordinrio (Mirabete).
Diferenas entre o perdo do ofendido e o perdo judicial: O perdo judicial
concedido pelo juiz e no pelo ofendido e incide nos casos previstos em lei,
seja a ao pblica ou privada. No perdo do ofendido no h casos previstos
expressamente em lei, mas to somente a previso genrica do art. 105 e ss.,
do CP, e assim sempre ser possvel na ao penal privada.
Formas de perdo: Processual ou extraprocessual conforme seja oferecido
nos autos do processo ou fora. Pode, como a renncia, ser expresso ou tcito.
Aceitao do perdo: O perdo um ato jurdico bilateral, o que significa
que para produzir efeitos depende da aceitao do querelado.
A aceitao do perdo pode ser tcita ou expressa. Oferecido o perdo,
o querelado ser intimado para se manifestar e, no silncio, ser considerado
aceito o perdo, declarando-se extinta a punibilidade (art. 58 do CPP).
O perdo uma causa, por fora do princpio da indivisibilidade, comu
nicvel (o querelante no pode escolher quem vai perdoar; ou perdoa todos
ou no perdoa ningum). Se perdoar um, o juiz oferecer a todos a aceitao.
Se apenas um aceitar, o processo continuar em relao aos outros.

7. RETRATAO
Retratar-se desdizer-se, retirar o que disse. O Cdigo Penal tem incidn
cia nos crimes de calnia e difamao e tambm no falso testemunho e falsa
percia. Deve ser feita at o momento da sentena. Que sentena? No caso da
calnia e difamao, at a sentena condenatria recorrvel, no caso de falso
testemunho ou falsa percia, at a sentena do processo em que ocorreu o falso.
Falso testemunho (art. 342, 3., do CP): se o agente se retratar at a
sentena, desmentindo sua verso ou completando a verdade, estar extinta
a punibilidade.
Prevalece que a retratao nos crimes contra a honra incomunicvel,
mas comunicvel no falso testemunho.

8. CASAMENTO DA VTIMA COM O AGENTE


O casamento do agente com a vtima tinha o efeito de extinguir a puni
bilidade nos crimes dos arts. 213 a 221, desde que da violncia no resultasse
Cap. 18 CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE 201

lesao corporal de natureza grave. A causa extintiva foi revogada pela Lei
11.106/2005.
Como se trata da revogao de norma que extinguia a punibilidade,
gravosa, certo que no tem efeitos retroativos, ou seja, s se aplica a fatos
ocorridos aps a entrada em vigncia da lei. Assim, a nosso ver, todo fato
(crime) ocorrido antes da vigncia da lei ainda conta com a causa extintiva,
pois de outro modo seria retroativa em prejuzo do ru, o que vedado pelo
Cdigo Penal e pela Constituio Federal. H, no entanto, posio pouco
afinada com o sentido do princpio da anterioridade no sentido de que, se
ainda no houve casamento, mesmo que o fato (crime) tenha ocorrido antes
da lei, o matrimnio j no mais extinguiria a punibilidade.
Como ainda podemos sentir os efeitos da lei anterior, mesmo revogada,
vale acentuar que, pelo entendimento majoritrio na vigncia da lei, o casa
mento deveria ser demonstrado por certido de casamento, havendo inclusive
posicionamento no Supremo Tribunal Federal no sentido de que a unio es
tvel tambm poderia extinguir a punibilidade. At que momento se operava
tal causa extintiva? Qualquer momento, mesmo aps o trnsito em julgado.
Prevalecia que esta causa extintiva comunicava-se a todos os colaboradores.
Mesmo com a revogao, o casamento da vtima com o agente, nos casos
de ao penal privada, continua a extinguir a punibilidade se ocorre at o
trnsito em julgado, vez que consistiria em renncia ao direito de queixa ou
perdo tcito da ofendida.

9. CASAMENTO DA VTIMA COM TERCE! RO


O casamento da vtima com terceiro, nos crimes do art. 213 a 221, desde
que praticados sem violncia real ou grave ameaa, tinha o efeito de extinguir
a punibilidade, se a vtima no se manifestasse no sentido da continuidade da
persecuo em 60 dias. A causa extintiva foi revogada pela Lei 11.106/2005.
Como se trata da revogao de norma que extinguia a punibilidade,
gravosa, certo que no tem efeitos retroativos, ou seja, s se aplica a fatos
ocorridos aps a entrada em vigncia da lei. Assim, a nosso ver, todo fato
(crime) ocorrido antes da vigncia da lei ainda conta com a causa extintiva,
pois de outro modo seria retroativa em prejuzo do ru, o que vedado pelo
Cdigo Penal e pela Constituio Federal. H, no entanto, posio pouco
afinada com o sentido do princpio da anterioridade no sentido de que, se
ainda no houve casamento, mesmo que o fato (crime) tenha ocorrido antes
da lei, o matrimnio j no mais extinguiria a punibilidade.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Como ainda podemos sentir os efeitos da lei anterior, mesmo revogada,


vale acentuar que, se j havia trnsito em julgado, o casamento no tinha
qualquer influncia.
Prevalecia que o praze era automtico, ou seja, que a vtima no preci
sava ser intimada para se manifestar em 60 dias, fluindo o prazo a partir do
casamento. Possvel encontrar acrdos exigindo prvia intimao. Havia
discusso acerca da unio estvel.
A extino alcanava todos os coautores e partcipes.

10. PEREMPO
Sano jurdica imposta ao querelante desidioso que deixa de promover
o devido andamento ao penal. Extingue a punibilidade.
Possvel somente na ao penal exclusivamente privada. Na subsidiria,
o Ministrio Pblico retomar a ao, no havendo extino da punibilidade.
S tem cabimento aps o recebimento da queixa uma vez que pressupe
a existncia do processo. No caso de mais de um querelante (litisconsrcio
ativo), s se aplica ao querelante desidioso.
Causas que levam perempo (art. 60 do CPP):
a) Querelante que deixa de dar o devido andamento ao processo por
mais de 30 dias seguidos. Prevalece que no necessria a intimao
do querelante para que se inicie a contagem do prazo.
b) Morte ou interdio do querelante, sem que aparea sucessor no
prazo de 60 dias. Sucessores so o cnjuge, ascendente, descendente
e irmo. Se a ao penal for personalssima a morte do querelante
acarreta de imediato a perempo. Tambm o desaparecimento da
pessoa jurdica sem sucessor.
c) No comparecimento do querelante a ato do processo ao qual deveria
estar presente.
d) No formular pedido de condenao nas alegaes finais.

11. DECADNCIA
H decadncia do direito de queixa ou de representao.
a perda do direito de oferecer queixa ou de representar.
No eixo da decadncia est o transcurso do tempo. No fundo, uma
sano processual quele que se mantm inerte, que perde a oportunidade
Cap. 18 CAUSAS EXTINTIVAS DA P U N IB IL ID A D E

de exercer a ao ou de fornecer a condio objetiva de procedibilidade da


representao.
Decadncia s existe em ao penal privada ou pblica condicionada e
Prescrio pode acontecer em qualquer tipo de ao.
Qual o prazo que tem a vitima para representar ou para oferecer queixa?
Art. 38 do CPP: 6 meses do conhecimento da autoria.
prazo penal, pois extingue a punibilidade.
Mirabete lembra que no caso de crime continuado, a decadncia deve
ser considerada em relao a cada fato.
A representao pode ser endereada ao Delegado de Polcia, ao Minist
rio Pblico e ao juiz. bvio que a queixa-crime, petio inicial da ao penal
privada, s pode ser endereada ao Juiz.

12. PERDO JUDICIAL


a possibilidade de o juiz deixar de aplicar a pena nas hipteses pre
vistas em lei.
Pressuposto bsico: reconhecimento da culpabilidade do acusado. Pri
meiro reconhece que culpado, ou seja, reconhece que o sujeito praticou
fato tpico, ilcito e culpvel, e depois o juiz perdoa. S pode ocorrer quando
o texto legal autorizar. Exemplo: art. 121, 5.; art. 129, 8:; art. 149, 1.;
art. 180, 3., do CP
Prevalece que direito subjetivo do acusado, se presentes os requisitos.
A deciso que reconhece o perdo judicial tem carter de terminativa
de mrito: declaratria de extino da punibilidade (Smula 18 do STJ).

13. PRESCRIO
O Estado tem o poder de punir, visando diminuir/controlar a violncia.
No momento em que uma infrao penal praticada, o poder abstrato se
concretiza.
No momento em que ocorre a infrao penal, comea para o Estado a
possibilidade da punio, ou seja, o dever de subordinar o interesse alheio de
liberdade a seu poder punitivo. Da a ideia da pretenso punitiva. O Estado tem
a obrigao de demonstrar que seu poder existe e pode ser exercido contra
determinado indivduo em espao de tempo limitado, em prol de exigncias
de ordem poltica e mesmo processual.
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

Diz-se desde Beccaria que a pena s justa se clere. De qualquer forma,


a demora na punio ocasionaria a perda dos fins da pena, a descrena no
ordenamento, a sensao de legitimao da reao informal da sociedade
(linchamentos, vinganas). Por outro lado, como a imposio da pena
demonstrao de poder, quando o Estado demora sancionado com a perda
de tal poder. Focalizando o prprio autor do crime, o longo passar do tempo
permitiu sua reconstruo pessoal, e a pena tem grande chance de ter efeito
deletrio sobre sua personalidade. Por fim, as provas j teriam se esvado com
o passar do tempo.
Da a existncia do instituto da prescrio. Trata-se de sano ao Estado
pela demora em seu proceder. Pode se referir pretenso punitiva e pre-
tenso executria.
H prescrio da pretenso punitiva quando o Estado no providencia,
no limite temporal fixado pela lei, a certeza da culpa (com o trnsito em jul
gado da sentena condenatria).
H prescrio da pretenso executria quando o Estado no providencia,
no lapso temporal determinado em lei, a efetivao da sano j certa (ao
menos para a acusao).
Os prazos so verificados no art. 109 do CP, que traz tabela relacionando a
pena a ser aplicada com o prazo prescricional. Os prazos so penais (utiliza-se
a regra do art. 10 do CP), vez que a prescrio trata diretamente da alteraao
ou extino do poder de punir do Estado.

13.1 Prescrio da pretenso punitiva (PPP)


A partir do momento em que praticada a infrao penal surge para o
Estado o poder de punir o criminoso. Se o Estado deve conseguir a certeza
da culpa no prazo imposto pela lei, o normal seria que o lapso prescricional
se iniciasse na data da prtica do fato e terminasse exatamente com a certeza
da culpa. Em termos, o que ocorre.
No entanto, o prazo no flui livremente. H causas suspensivas e inter-
ruptivas. Suspensivas so aquelas que obstam o prosseguimento da contagem
enquanto perduram. Cessando o evento suspensivo, a contagem retomada
do ponto de parada.
Interruptivos so os marcos que implicam o reinicio (do zero) da con
tagem.
Cap. 18 CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNBILIDADE 205

A ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva, em qualquer de suas


modalidades tem importantes conseqncias: no h qualquer efeito penal
prejudicial ao sujeito, mesmo se j prolatada sentena condena tria; no h
qualquer efeito civil, como a obrigao de indenizar; prevalece que no pode
gerar mau antecedente, pois no haver deciso condena tria definitiva vlida,
mas apenas reconhecimento da extino da punibilidade.

13.1.1 Termo iniciai


O CP, em seu art. 4., adotou a teoria da atividade para efeito do tempo do
crime. No entanto, para considerar o termo inicial da prescrio foi adotada
outra teoria: a do resultado. Assim, em regra, comea a fluir o prazo prescri-
cional do dia da consumao. (Para Cirino, minoritrio, deve ser levada em
conta a por ele chamada consumao material, ou seja, nos crimes formais,
s se iniciaria a prescrio com o exaurimento do crime.)
E nos crimes tentados? Como no h consumao a prescrio comea
a correr do ltimo ato da execuo.
E nos crimes permanentes? No crime permanente o momento con-
sumativo perdura no tempo. A prescrio comea a correr da cessao da
permanncia (quando ocorreu o ltimo momento consumativo).
Existem crimes em que difcil a elucidao de sua existncia, como a
falsificao e a alterao de assentamento de registro civil (art. 242 do CP) e
a bigamia (art. 235 do CP): nestes dois, a partir do momento em que o fato
se torna conhecido, pois de outra forma certamente tais crimes restariam
sempre impunes.
E no caso de concurso de crimes (concurso material, formal e crime
continuado)? Despreza-se a existncia do concurso de crimes. A prescrio
comear a correr isoladamente a partir de cada consumao, como se os
crimes no tivessem qualquer relao (art. 119 do CP).
O prazo prescricional penal, contado na forma do art. 10 do CR
Clculo do prazo prescricional: Leva-se em considerao o mximo da
pena em abstrato, permitindo a incidncia de causas de aumento (aumento
mximo) e diminuio (diminuio mnima), bem como qualificadoras. Com
base no mximo da pena em abstrato, busca-se a tabela do art. 109 do CP.

13.1.2 Causas suspensivas do prazo prescricional


Nem todas as causas suspensivas esto previstas no Cdigo Penal.
206. DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

So causas suspensivas, entre outras:


a) enquanto no reconhecida, em outro processo, questo de que depen
da o reconhecimento de existncia de crime (anulao de casamento
anterior em ao penal por bigamia);
b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro;
c) citado por edital no comparece nem nomeia advogado;
d) perodo de prova da suspenso condicional do processo;
e) expedio de carta rogatria para citao do ru (art. 368 do CPP),
at seu cumprimento;
f) quando recebida denncia contra Senador ou Deputado Federal, por
crime ocorrido aps a diplomao, aps a cincia dada pelo STF Casa
respectiva, esta, pelo voto da maioria de seus membros, delibera sustar
o processo. Pelo art. 53, 4., CF, a sustao do processo suspende a
prescrio enquanto durar o mandato.

Por ausncia de previso legal, a suspenso do processo para incidente


de insanidade mental no suspende a prescrio.

13.1.3 Causas interruptivas da prescrio (art. 117 do CP)


So aquelas que zeram o prazo prescricional Elas obstam o curso da
prescrio e fazem com que o prazo seja reiniciado a partir do primeiro dia.
Recebimento da denncia ou queixa: No confundir com o oferecimento
da queixa, que faz cessar o prazo decadencial. Majoritrio que, o momento
da publicao do despacho (deciso) que recebe a inicial. Prevalece, ainda,
que o recebimento do aditamento denncia ou queixa apenas interrompe
quando traz novo fato. Se recebida por juiz incompetente, no interrompe a
prescrio, pois s tem tal efeito o recebimento pelo juiz natural (Bittencourt).
Sentena de pronncia (publicao da sentena): a pronncia interrompe
a prescrio tambm com relao aos crimes conexos.
Majoritrio que, mesmo se desclassificada a infrao em plenrio para
crime que no seja doloso contra a vida, a pronncia continua interrompen
do a prescrio. Acreditamos (minoritrio) que no deveria interromper,
pois se houve equvoco na capitulao do fato, que no deveria ser objeto de
pronncia, e como tal erro no pode ser imputado ao indivduo, no pode
ser ele prejudicado com a majorao dos prazos prescricionais gerada pela
Cap. 18 CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

interrupo. Considera-se que a prescrio se interrompe com a entrega


(publicao) da sentena em cartrio.
Acrdo confirmatrio da pronncia: quando em recurso busca-se afastar
a pronncia, tambm interrompe a prescrio o acrdo que confirma a de
ciso de pronncia. Se no recurso interposto contra a deciso de pronncia
h reforma, pelo tribunal, desclassificando o fato, a pronncia deixa de ter
o efeito interruptivo.
Pelapublicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis: a sentena
absolutria no interrompe a prescrio, tampouco a sentena anulada. Na
redao anterior, apenas a sentena condenatria recorrvel interrompia a
prescrio, e, assim, o acrdo que confirmava a sentena condenatria no
a interrompia, pois a lei falava em sentena condenatria, e o acrdo era
apenas confirmatrio, segundo a jurisprudncia.
Hoj e, com a mudana da redao, duas posies so possveis: a primeira
(Delmanto, Mirabete) defende que a nova redao veio apenas esclarecer que
no apenas a sentena, mas tambm o acrdo condenatrio pode interromper
a prescrio, desde que no se limite a confirmar os termos de condenao
anterior. Assim, podemos concluir que para a primeira posio o acrdo
interromper a prescrio apenas quando for a primeira deciso condenat
ria no processo, reformando anterior absolvio, valendo acrescentar que,
para boa parte da jurisprudncia, tambm h interrupo quando o acrdo
confirma a condenao, mas agrava a pena.
Para uma segunda posio, houve a criao de um novo marco interrup
tivo e, assim, todo acrdo condenatrio, quer esteja confirmando a sentena
anterior em todos os seus termos, agravando a pena ou reformando anterior
sentena absolutria deve interromper a prescrio (Greco).
Comunicabilidade da interrupo: As causas ora analisadas (incs. I a
IV do art. 117 do CP) interrompem a prescrio de todos os coautores e par
tcipes, mesmo que ainda no denunciados, pronunciados ou condenados.
Crimes conexos: conformeart. 117, 1., CP;nfine, no caso de crimes
conexos, objetos de um mesmo processo, a interrupo da prescrio em
relao a um dos crimes ir gerar efeitos em relao aos demais.

13.1.4 Prescrio em abstrato


Partindo do(s) termo(s) inicial (is) j apontado(s), basta respeitar os
marcos suspensivos e interruptivos, e chegamos verificao da ocorrncia de
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

prescrio, lembrando que o termo final da prescrio da pretenso punitiva


o trnsito em julgado da sentena condena tria.
Como no se sabe a pena que ser aplicada ao sujeito e, por conseqncia,
utilizamos na verificao do prazo prescricional (art. 109 do CP) o mximo
da pena em abstrato, chamamos tal espcie deprescrio da pretenso punitiva
com base na pena em abstrato. H quem denomine tal espcie de prescrio
clssica ou prescrio propriamente dita.
Na busca da pena mxima, devem ser levadas em considerao as qua
lificadoras, as causas de aumento e diminuio. Para as causas de aumento,
deve servir como base a pena aumentada ao mximo. Para as causas de di
minuio de pena, a diminuio deve ser mnima (exatamente para buscar
a pena mxima).

13.1.5 Prescrio superveniente


Sabemos que com o trnsito em julgado para a acusao da sentena
condenatria a sano no poder ser agravada, em razo do princpio da
non reformato inpejus (direto ou indireto). Assim, com o trnsito emjulgado
para a acusao, correto afirmar que conhecemos o mximo da pena em
concreto a ser aplicada para a infrao. Tambm possvel saber o mximo
em concreto da pena se houver recurso da acusao que no visa o aumento
da pena (mas apenas a mudana do regime de cumprimento, por exemplo).
Se a acusao recorrer buscando o aumento da pena, no h como se ter
certeza do mximo da pena, e a prescrio apenas poder ser trabalhada com
base na pena em abstrato, enquanto tramitar recurso da acusao (que tenha
entre seus pedidos o incremento da quantidade de pena). Finda a tramitao
dos recursos, com o trnsito emjulgado ao menos para a acusao, possvel
trabalhar com a pena mxima em concreto, como j referido.
Sabemos que a igualdade mandamento constitucional, e manda que
cada qual seja tratado de acordo com seus mritos e demritos. Tambm a
especificao da individualizao da pena, e a prpria dignidade humana
que garante a cada indivduo o direito a ter sua situao cuidada de forma
individualizada, para que seja respeitado enquanto pessoa.
Quando lidamos com a pena em abstrato, estamos cuidando de um su
jeito em abstrato que praticou um fato tambm abstrato. claro que antes do
trnsito em julgado da pena para a acusao no possvel outro tratamento,
mas, assim que tal precluso ocorre, necessrio que o sujeito passe a ter
Cap. 18 * CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE 209

sua situao cuidada de forma individualizada, em respeito necessidade de


individualizao prpria da isonomia.
Assim, com o trnsito em julgado para a acusao, passamos a lidar no
mais com a pena em abstrato (mxima), mas sim com a pena efetivamente
fixada. Ser ela o novo critrio para que seja avaliado o prazo prescricional,
de acordo com o art. 109 do CE
Tratamos aqui da prescrio da pretenso punitiva com base na pena em
concreto. Assim, havendo trnsito em julgado para a acusao, o prazo que
foi interrompido com a sentena condenatria recorrvel (e da reinicia) ser
apreciado no mais com base na pena em abstrato, mas na pena em concreto.
certo que tal prazo fluir at que ocorra o trnsito em julgado tambm para
a defesa, quando haver a certeza da culpa.
Se ocorrer prescrio entre a sentena condenatria recorrvei e o trnsito
em julgado final (para as duas partes), ser classificada como prescrio da
pretenso punitiva com base napena em concreto superveniente (alguns chamam
de subsequente, e prevalece que a mesma coisa que dizer intercorrente) .

13.1.6 Prescrio retroativa


Um problema se impe: aps a sentena condenatria com trnsito em
julgado para a acusao, j vimos que possvel falar em prescrio com
base na pena em concreto, para que seja dada a devida aplicao igualdade
e individualizao da pena. Mas e antes da sentena, quando cuidamos da
prescrio com base na pena em abstrato, sem levar em considerao as pe
culiaridades e circunstncias do fato e do sujeito em concreto? O que fazer
para devolver ao sujeito o direito de ser tratado individualmente que lhe foi
subtrado na apreciao da prescrio em abstrato?
Aos fatos praticados at o advento da Lei 12.234/2010 (06.05.2010), a
soluo era simples: bastava retomar o exame nos prazos j percorridos, mas
desta vez no mais com base no prazo da prescrio da pena em abstrato, mas
em concreto. Seria verificado ento, o prazo entre o fato e o recebimento da
Bfii DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

inicial acusatria, entre esta e a sentena condenatria recorrvel (se for o


caso de pronncia, do recebimento da denncia at a pronncia, da at sua
confirmao, e da sentena).
Se verificada prescrio, est extinta a punibilidade. Como ainda-no
ultrapassamos a certeza da culpa, estamos falando de pretenso punitiva.
Como estamos cuidando da pena em concreto, e o prazo verificado ocorreu
antes da sentena, classificamos como prescrio da pretenso punitiva com
base na pena em concreto retroativa.
No entanto, em 06.05.2010, entrou em vigor a infeliz (em nossa opinio)
lei 12.234/2010, que alm de ampliar o prazo mnimo de prescrio (que era de
dois anos para as infraes com pena mxima inferiores a um ano, e hoje de
trs anos), tambm alterou o art. 110, 1 para estabelecer a seguinte redao:
" 1 A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em
julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, reguSa-se
pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo
inicial data anterior da denncia ou queixa."

Com isso, persiste a prescrio retroativa em nosso ordenamento, mas,


para os fatos praticados a partir de 06.05.2010, no ser possvel o reco
nhecimento de prescrio retroativa entre a data do fato e o recebimento da
denncia ou queixa. As demais hipteses (entre o recebimento da denncia
e a sentena, ou entre o recebimento da denncia e a pronncia, entre a pro
nncia e o acrdo que a confirma, entre o acrdo que a confirma a sentena
final) continuam plenamente cabveis.
Minoritrios, entendemos inconstitucional a comentada alterao legis
lativa que extingue a prescrio retroativa no lapso entre o fato e o recebimento
da denncia ou queixa. que a possibilidade de prescrio retroativa no
uma mera opo poltica do legislador, mas a concretizao do princpio cons
titucional da isonomia, com seu consectrio da individualizao da pena, bem
como da prpria durao razovel do processo. Ora, no se pode ter o mesmo
prazo prescricional, sempre calculado a partir da pena mxima em abstrato,
para hipteses flagrantemente diversas, como do condenado pena mnima
e o condenado, em concreto, pena mxima. Se o sistema penal brasileiro
se vale da quantidade da pena como critrio para o clculo da prescrio,
o uso da pena mxima em abstrato s se justifica enquanto no possvel
individualizar a pena do sujeito, ou seja, antes da condenao com trnsito
em julgado para a acusao. Aps, os princpios constitucionais referidos, a
nosso ver, impem o reconhecimento da prescrio retroativa em todos os
Cap. 18 * CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

casos previstos na antiga legislao. No limite, a nova legislao fere tambm


a vedao de retrocesso em matria de direitos e garantias individuais, pois
retrocede minimizando todos os j citados princpios.

13.1.7 Prescrio virtuai


Tambm chamada de antecipada, projetada ou em perspectiva.
No prevista na lei de forma expressa, mas sim resultado de criao
jurisprudencial e doutrinria.
As circunstncias permitem concluir que a pena ser aplicada no limite
mnimo, que a acusao no conseguir nada acima disso, e com base na pena
mnima j teria ocorrido a prescrio. Faz-se a perspectiva da pena que seria
aplicada, e com base na perspectiva de pena em concreto e respectivo prazo
prescricional, decreta-se a prescrio.
H quem diga que espcie de prescrio, no adotada expressa, mas
sim implicitamente pela legislao, mas muitos entendem que se trata de
falta de interesse de agir na espcie utilidade: qual a utilidade de buscar um
provimento jurisdicional condenatrio se a pena querida pelo titular da ao
ser declarada prescrita, sem qualquer efeito extraprocessual?
Assim, ainda que no haja previso legal, a prescrio virtual pode ser
declarada e, trancada a ao penal, em razo da falta de interesse de agir, que
condio da ao.
A prescrio virtual no aceita de forma pacfica, mas vem tendo aco
lhida crescente nos ltimos anos. aplicada apenas nas instncias inferiores.
No Superior Tribunal deJustia, a smula 438 probe o reconhecimento
da prescrio virtual:

Smula 43 8: " inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio


da pretenso punitiva com fundamento em pena hipottica, independen
temente da existncia ou sorte do processo penal".

13.1.8 Observaes sobre a PPP


Prevalece que, reconhecida a PPP, no possvel aojuiz examinar o mrito
da causa, ainda que a pedido do ru (que busca declarao de inocncia), pois
esse no teria interesse de agir, sendo que os efeitos da extino da punibilidade
so to benficos como os da prescrio. Alis, com a reforma do Cdigo de
212 DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Processo Penal, possvel a absolvio aps a resposta acusao em razo da


extino da punibilidade, nos termos do art. 397, IV CPP.
Preferimos posio (minoritria) na existncia de interesse de agir do
ru, at porque se reconhecido o direito de buscar alterao no fundamento
da absolvio (de insuficincia de provas para inexistncia do fato, para
conseguir os efeitos civis), com mais razo deveria ser permitido ao acusado
buscar soluo absolutria ao invs de reconhecimento de prescrio, quer
pelos efeitos civis, quer pela diferena de repercusso social de uma deciso
que extingue a punibilidade para uma deciso absolutria.

73.2 Prescrio da pretenso executoria (PPE)


Aps a certeza da culpa, o Estado tem prazo para tomar efetiva a pena,
sob pena de perder o poder de punir.
Assim, o bvio seria que o prazo se iniciasse com a certeza da culpa, e
apenas cessasse com o incio do cumprimento da pena. No entanto, e aqui
certamente reside a maior dificuldade da matria, a lei dispe de forma diversa
quanto ao marco inicial da PPE.
Perceberam os Tribunais, antes da reforma de 1984, que a partir do
momento em que havia trnsito em julgado da sentena condenatria para
a acusao, apenas no corria o prazo da PPE em razo do recurso da defesa
(pois a PPE s comearia a correr aps o trnsito em julgado final para as
duas partes). Concluram ento os Tribunais que o prazo da PPE no corria,
prejudicando o sujeito, apenas porque ele havia recorrido, ou seja, porque
teria exercido direito garantido.
Partindo do pressuposto de que ningum poderia ser prejudicado por
exercer direito, ainda que contrariando a lgica da PPE, o marco inicial foi
antecipado: ao invs de se iniciar com o trnsito em julgado final, inicia-se
com o trnsito em julgado para a acusao. O prazo da PPE corre ainda que
pendente recurso para a defesa, desde que j transitada em julgado a deciso
para a acusao.
Assim, a partir do trnsito em julgado para a acusao, o Estado tem
prazo determinado em lei para fazer efetiva a pena, sob pena de perder seu
poder, restando extinta a punibilidade.
A prescrio da pretenso executria - ao contrrio da que ataca a
pretenso punitiva - s atinge o efeito principal da condenao, ou seja, a
Cap. 18 CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE 213

pena imposta. Os efeitos penais e extrapenais secundrios persistem, como


a reincidncia, obrigao de reparar o dano etc.
E qual o prazo? O da pena j determinada, com base na mesma tabela
do art. 109 do CP.
Cessa o fluxo do prazo da PPE com o incio ou continuao do cumpri
mento da pena. Fica suspenso tambm o prazo da PPE quando o sujeito est
preso por outro motivo, (art. 116, pargrafo nico, CP).
O incio ou a continuao do cumprimento da pena interrompem a PPE.
Da mesma forma, d-se a interrupo da PPE com a reincidncia.
H posio minoritria no sentido de que a reincidncia tambm inter
rompe a PPP. Pacfico apenas que interrompe a PPE. H, ainda, trs posies
sobre o momento em que se considera interrompida a prescrio no caso de
reincidncia:
a) no momento da prtica do fato, ainda sem sentena condenatria
irrecorrvel;
b) no momento da prtica do fato, mas condicionada, a interrupo,
existncia de sentena condenatria irrecorrvel;
c) no momento do trnsito emjulgado da sentena que condena o suj ei to
pela nova infrao (posio de Rogrio Greco).
H julgados recentes favorveis s duas ltimas posies.
No caso de fuga, conta-se a PPE com base na pena que resta a cumprir.
Da mesma forma quando revogado o sursis e o livramento condicional.
Ao condenado reincidente acrescido 1/3 ao prazo prescricional esta
belecido no art. 109 do CP.
Sujeito fica em priso processual e ao final condenado. O prazo pres
cricional da pretenso executria ter como base a pena aplicada (sem levar
em conta a detrao) ou a pena que resta a cumprir, descontando-se o tempo
de priso processual? Duas posies:
a) Leva-se em conta a pena aplicada, pois o art. 113 apenas determina
que se conte a PPE com base no tempo que resta da pena no caso de
fuga ou revogao do livramento condicional. Assim, se no houve
fuga ou revogao de livramento, no se leva em conta o tempo de
pena que resta a cumprir, mas sim a pena aplicada. Tambm porque
a detrao apenas computada no processo de execuo, que s se
inicia aps a priso do sujeito.
EQ3 DIREITO PENAL Custavo Octaviano Diniz Junqueira

b) Deve ser descontado o prazo da priso processual, pois a prescrio


da pretenso executria incide em razo da ineficcia do Estado em
fazer cumprir seu poder de punir j concretizado. Ora, se houve pri
so processual, o poder de punir do Estado j diminuiu no momento
de executar a sentena, pois a lei manda que haja desconto. assim
da essncia do sistema que a PPE seja calculada sempre com base no
tempo de pena que resta a cumprir. Alis, no mnimo insensato que
tal vantagem seja atribuda apenas quele que foge ou que pratica
falta suficiente revogao do livramento condicional: que seria
premiada a fuga, e castigado aquele que deixou a custdia com alvar
de soltura (liberdade provisria, direito de apelar em liberdade...). O
primeiro teria sua PPE com base no tempo de pena que resta a cumprir
(menor), e o segundo com base na pena aplicada (maior). Acredita
mos que nem necessrio recorrer analogia, amplamente possvel
em bonampartem, bastando uma interpretao extensiva, pois claro
que se a legislao prev que a PPE calculada pelo restante da pena
at no caso de fuga, com mais razo (afortiori) possvel quando
a liberdade concedida pelo Estado. O raciocnio analgico levaria,
sem duvida, mesma concluso. Por fim, nem sempre a execuo se
inicia com a priso, pois tambm h execuo nas penas restritivas de
direitos, e nesse caso o processo no se inicia com a priso. nossa
posio.

13.3 Imprescritibilidade
Crimes contra os quais no corre a prescrio.
Para a doutrina, a Constituio Federal estabeleceu o rol dos crimes im
prescritveis. Ao enumerar os casos, proibiu o legislador infraconstitucional
de criar novos casos de imprescritibilidade.
Ao elencar o rol entre os direitos e garantias individuais, fez implcito que
os demais casos so prescritveis. Tratando isso como clusula ptrea (ncleo
constitucional intangvel), no pode ser alterado por emenda.
So imprescritveis o racismo e as aes de grupos armados civis ou mili
tares contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Todos os demais
so passveis de prescrio.
No julgamento do RE 460.971, o STF, no entanto, contrariando a dou
trina majoritria, entendeu que possvel a criao de novas hipteses de
imprescritibilidade alm daquelas expressamente previstas na constituio.
Cap. 18 CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE
na
Nao se trata de entendimento pacfico na corte, mas importante precedente,
que pode prevalecer no futuro.
Crimes hediondos e equiparados no so imprescritveis.

13.4 Observaes
Para a pena restritiva de direitos, o prazo o mesmo que para a pena
privativa de liberdade substituda.
A pena de multa, quando cumulada, prescreve no mesmo prazo que
aquela que acompanha. Quando isolada, originria ou substitutiva, prescre
ve em 2 anos, cabendo ressaltar que, aps o trnsito em julgado, incidem as
causas suspensivas e interruptivas da legislao tributria (art. 51 do CP).
No caso da execuo da pena de multa, que deve ser feita na vara da Fazenda
Pblica, devem ser considerados os marcos suspensivos e interruptivos da
prescrio da legislao tributria. (Capez entende, minoritrio, que como a
execuo da pena de muita segue procedimento de execuo da dvida ativa,
a prescrio executria da pena de multa prescreve em cinco anos.)
Ao menor de 21 anos de idade na data do fato e maior de 70 anos de idade
na data da deciso definitiva, o prazo prescricional reduzido pela metade.
Quanto ao menos de 21 anos, no houve qualquer alterao na regra aps a
entrada em vigor do novo Cdigo Civil, ou sej a, a diminuio persiste em vigor.
Sobre o maior de setenta na data da sentena, havia entendimento jurispru-
dencial (RT 614/282 - cf. Mirabete) no sentido de que se tratava da deciso
definitiva, mas recentemente o STJ entendeu que para haver reduo deve ter
setenta anos na data da primeira deciso condenatria, no sendo suficiente
que tenha completado a idade na data do acrdo que confirma a primeira
condenao ou do trnsito em julgado desta (HC 34635,01.07.2005).
No caso de medida de segurana imposta ao inimputvel, h posio
no sentido de que a prescrio deve ser sempre calculada com base: (a) no
mximo da pena em abstrato prevista para o crime; (b) no mnimo da pena
em abstrato prevista para o crime, sendo que preferimos a segunda posio,
pois se nem pena foi imposta, seria injustificvel que o prazo prescricional
levasse em conta a mais grave contagem de pena possvel no caso concreto.
No caso do semi-imputvel, deve considerada pena em concreto a pena
fixada antes da converso em medida de segurana.
1. H OM ICDIO
Art. 121 do CP: "Matar algum".

a eliminao da vida humana extrautetina praticada por outrem.


Sujeito ativo pode ser qualquer um, tratando-se assim de crime comum
quanto ao sujeito* sempre necessria lembrana da famosa construo de
Euclides Custdio da Silveira em que, dentre gmeos xifpagos imputveis,
um pratica homicdio, sendo necessrio absolver ambos, pois no seria
possvel a punio de um sem transcender a pena ao outro. Sujeito passivo:
algum. O conceito mais comum : ser vivo nascido de mulher, ou que est
nascendo (Noronha). Se o crime praticado contra menor de 14 anos ou
maior de 60, h causa de aumento de pena. Se praticado com objetivos po
lticos (art. 2. da Lei 7.170/83) contra o Presidente da Repblica, do Senado
Federal, da Cmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal (art. 29
da Lei 7.170/83), h crime contra a segurana nacional.
A eliminao da vida intrauterina no considerada homicdio, mas abor
to. Qual o momento divisor entre a vida endo e a extrauterin? A lei d soluo
parcial no crime de infanticdio ( crime autnomo), que incrimina a conduta
de matar o prprio filho sob a influncia do estado puerperal, durante o par
to ou logo aps. Assim, durante o parto, no mais aborto, infanticdio.
Quando o parto se inicia, no se pode mais falar em proteo vida intrauterina,
mas apenas extra, pela compreenso sistemtica dos demais tipos do captulo
(Bittencourt). Quando se inicia o parto? Prevalece ser com o rompimento do
saco amnitico, em decorrncia das contraes uterinas (dilatao).
Para que haja homicdio, iniciado o parto, preciso que o produto da
concepo venha luz vivo. preciso que nasa vivo e vivel? No, ainda
que com prognstico certo de poucos minutos de vida, o bem jurdico pro
DIREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

tegido. A famosa docimasia hidrosttica de Galeno conclusiva apenas para


atestar que nasceu com vida, mas insuficiente para determinar que no viveu.
Quando uma pessoa est morta? O conceito de morte adotado na legis
lao brasileira (art. 3. da Lei 9.434/97) o de morte enceflica, o que ocorre
com a ausncia de atividade bioeltrica-enceflica, ou seja, parada total e
irreversvel das funes enceflicas.
Matar significa eliminar a vida da pessoa humana.
crime de ao livre, ou seja, no h meio ou modo descrito em lei para
que o resultado tenha relevncia tpica. Pode ser comissivo ou omissivo, ou
seja, possvel atingir o resultado mediante comisso ou omisso.
necessrio exame necroscpico que defina a causa eficiente da morte.
E se o agente desaparece com o corpo, como no famoso exemplo em que
dissolve o corpo da vtima em cido? O nosso sistema permite, quando im
possvel o exame de corpo de delito direto, a demonstrao de corpo de delito
de forma indireta, no o suprindo, no entanto, a mera confisso do acusado.
H posio no sentido de que nesses casos o laudo pode ser feito a partir de
depoimentos (indireto), enquanto outros assinalam que basta a oitiva das
testemunhas, sem qualquer laudo, para que esteja satisfeito o requisito da lei.
O elemento subjetivo o dolo, que pode ser direto ou eventual. o animus
necandi: nimo de matar. Se houver animus necandi no importa a existncia
de leso: ainda que inexista ferimento, h tentativa de homicdio (quando
no h leso, classificada como tentativa branca, e se esta ocorre, tentativa
cruenta). O local da leso ajuda a identificar a inteno do agente. O homi
cdio pode ser doloso simples, privilegiado, qualificado e circunstanciado.
Pode ser ainda culposo, simples ou circunstanciado.
crime comum quanto aos sujeitos, material e instantneo.
O homicdio praticado em atividade tpica de grupo de extermino, ainda
que executado por um s, crime hediondo, conformeart. l.da Lei 8.072/90.
Como necessria tal condio para a classificao como hediondo, h quem
o trate por homicdio condicionado (Cunha). Para Silva Franco, o grupo de
extermnio deve ter ao menos quatro pessoas, entendimento que prevalece.
Para Cemicchiaro, bastam trs.
Acreditamos que a comentada previso da lei de crimes hediondos in
til, eis que praticamente impossvel que a prtica de homicdio em atividade
tpica de grupo de extermnio no incida em alguma das qualificadoras, o que
ser suficiente para levar hediondez ao crime.
Cap. 1 DOS CRIMES CONTRA A V!DA

7.7 Homicdio privilegiado


H trs causas de diminuio de pena no 1.. Considera-se privilegiado
o homicdio se o agente comete o crime: (a) por relevante valor moral; (b) por
relevante valor social; (c) sob domnio de violenta emoo logo aps injusta
provocao da vtima.
O privilgio, por ser subjetivo, no se comunica aos colaboradores no
caso de concurso de pessoas, conforme regra do art. 30 do CP (vide concurso
de pessoas).
a) Relevante valor moral: a exposio de motivos diz que o aprovado
pela moral prtica (homicdio piedoso ou eutansia). O interesse aqui
individual, e no coletivo como na hiptese seguinte. H autores no
sentido de que a distino indevida, e seria suficiente a referncia
ao valor moral, que pode ser coletivo.
b) Relevante valor social: ligado ao interesse coletivo, ou seja, quando
a motivao fundamenta-se no interesse de todos os cidados de de
terminada coletividade (Bittencourt). Fala-se sempre no exemplo
do traidor da ptria, mas hoje tambm se comenta o caso do traficante
do colgio e chefe do morro que escraviza a populao.
c) Violenta emoo (homicdio emocional): deve haver cuidado para
no confundir a atenuante do art. 65 do CP com o privilgio: a reda
o diferente. Na atenuante genrica basta que seja cometido sob
influncia de violenta emoo provocada por ato injusto da vtima. No
privilgio, necessrio domnio de violenta emoo logo em seguida
a injusta provocao da vtima.
Domnio deve ser compreendido como o choque, o estado emocional
absolutamente instvel.
Logo aps a relao de quase imediatidade, mas muito relativizado.
Prevalece no ser necessrio que a ao de provocar seja direta sobre o
homicida. possvel que a provocao seja contra terceiro (ou at mesmo
animal), desde que provoque violenta emoo.
O privilgio ora narrado abranda o rigor com que a emoo e a paixo
so tratadas na legislao brasileira (art. 28 do CP).

1.2 Homicdio qualificado


Classificao das qualificadoras:
a) motivos determinantes: I e II, subjetiva;
b) meios: III, objetiva;
IW DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

c) modos ou formas: IV, objetiva;


d) conexo: Y subjetiva (perguntar por que fez?) ~ acaba sendo tam
bm motivo.
No confundir meios com modos: o meio o instrumento de que o agente
se serve para perpetrar o homicdio (ex: veneno), enquanto o modo a forma
de empregar os meios escolhidos (ex: agir traio).
possvel homicdio qualificado-privilegiado apenas quando a qualifi-
cadora objetiva.
Todo homicdio qualificado hediondo, salvo se privilegiado.

Art. 121, 2 . I do CP: "o homicdio qualificado quando praticado


mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe".

Interpretao analgica, em que o legislador, aps frmula exemplifi


cativa, emprega clusula genrica. Entendemos que tal interpretao visa
restringir o alcance da norma, e s seria aplicvel a casos semelhantes. Com
isso, nem todo motivo torpe mereceria a qualificadora, mas to somente aquele
que fosse repugnante no sentido da paga ou promessa de recompensa. Nem a
doutrina nem ajurisprudncia majoritria acolhem tal pensamento. Prevalece
que todo motivo torpe (especialmente repugnante) qualifica o homicdio,
mesmo fora do sentido da paga ou promessa de recompensa.
Motivo torpe o moralmente reprovvel, demonstrativo de depravao
espiritual do sujeito. Torpe o motivo abjeto, desprezvel. Prevalece, como
dito, que no precisa ter relao com a paga ou promessa de recompensa,
bastando que seja repugnante.
Para Mirabete os dois envolvidos respondem pela forma qualificada: o
que executou e o que pagou ou prometeu a recompensa (no mesmo sentido:
STJ, HC 99.144/2008). H outra posio (Regis Prado, Greco), com a qual
concordamos, no sentido de que o que pagou (mandante) no responde pela
qualificadora, uma vez que no tem a especial motivao reprovvel de matar
por dinheiro. H que se lembrar que as circunstncias de carter subjetivo
no se comunicam quando no so elementares do crime (art. 30 do CP), e,
assim, o motivo torpe de um no se comunica ao outro (STJ, REsp 46810/SP).
Art. 121, 2., M: "por motivo ftii".

Ftil o motivo insignificante, que redunda em desproporo entre o


crime e sua causa moral, como no caso do sujeito que mata a esposa porque
ela serviu ojantar frio, ou briga entre torcedores de futebol, ou ainda discusso
por manobras no trnsito.
Cap. 1 DOS CRIMES CONTRA A VIDA

O motivo ftil no se confunde com a ausncia de motivo, ou seja,


prevalece que se o sujeito pratica o fato sem razo alguma, no incide essa
qualificadora. Discordamos de tal posio, acreditando que o caso trata de
distoro argumentativa, uma vez que aquele que mata sem motivo pratica
o crime para satisfazer desejo momentneo, no mnimo, ou seja, teve algum
motivo, e, certamente, dos mais fteis. Mais e ainda, parece-nos ser clara
hiptese de interpretao extensiva, pois bvio que lex minus dixit quam
voluit, e, se o motivo ftil qualifica, com mais razo (afortiori) a ausncia de
motivo tambm qualificaria.

Art. 121, 2. , Ml: "homicdo cometido com emprego de veneno,


fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou crue, ou de
que possa resuitar perigo comum''.

Trata-se de interpretao analgica, ou seja, as clusulas genricas devem


ser interpretadas no cotejo comas enumeraes casusticas (veneno deve ser
interpretado como insidioso...).
Veneno a substncia capaz de provocar leso ao organismo humano.
necessrio que sej a ministrado por meio insidioso, conforme leciona Custdio
da Silveira. Se for forada violentamente a ingesto, poder haver meio cruel,
mas no a qualificadora do veneno. Acar no veneno, mas se ministrado
para o diabtico de maneira disfarada, o homicdio ser qualificado na clas
sificao de outro meio insidioso.
O fogo pode ser meio cruel ou de que pode resultar perigo comum,
conforme as circunstncias. Meio cruel aquele que causa sofrimentos no
necessrios vtima, no incidindo se empregado aps a morte.
Explosivo qualquer corpo capaz de se transformar rapidamente em
gs temperatura elevada (Hungria).
Asfixia o impedimento da funo respiratria e conseqente ausncia
de oxignio no sangue. Pode ser mecnica ou txica.
Tortura: importante distinguir tortura com resultado morte de morte
por meio de tortura. Tortura com resultado morte significa que o sujeito quer
torturar, mas acaba matando. crime punido na Lei 9.455/97. Se o sujeito
quer matar, e escolhe o meio tortura, trata-se de homicdio qualificado.
Homicdio praticado de forma a resultar perigo comum, como nos casos
em que empregado fogo ou explosivo. Se, diante do caso concreto, ficar
caracterizado crime de perigo comum, prevalece que o sujeito responder por
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

dois delitos em concurso formal: homicdio qualificado e o crime de perigo


comum (ex: crime de incndio, exploso...).
Art. 121, 2., IV: "homicdio resultante de modo insidioso de exe
cuo quando o fato cometido traio, de emboscada, ou mediante
dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa
do ofendido".

H, novamente, o emprego de interpretao analgica. Aqui a doutri


na e a jurisprudncia majoritrias entendem necessria a surpresa como
essencial qualificadora. Assim, a simples superioridade em armas ou a
evidente desproporo de foras provocada pela idade da vtima no qua
lifica o homicdio.
Traio o ataque sorrateiro. Emboscada a tocaia, a espreita, res
tando o agente escondido espera da vtima. Dissimulao significa que o
sujeito no se esconde, mas camufla sua inteno para alcanar a vtima
desprevenida.
Art. 121, 2 V: "homicdio cometido para assegurar a execuo, a
ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime".

Qualificado aqui o homicdio por conexo, que pode ser teleolgica


(praticar outro crime) ou consequencial (garantir ocultao, impunidade
ou vantagem de outro crime).
No necessrio que o sujeito realmente assegure a execuo do outro
delito, uma vez que o Cdigo Penal pune mais severamente a maior censura-
bilidade da conduta, revelada na inteno de praticar um crime para assegurar
a realizao do outro. Trata-se de uma qualificadora subjetiva.
Se a conexo com uma contraveno penal, no incide a presente qua
lificadora, o que no afasta a possibilidade de configurao de outra, como
o motivo ftil.
Ocultao: quando o homicdio visa impedir que terceiros venham a
saber que houve crime.
Impunidade: quando visa impedir a punio do autor, ainda que todos
venham a saber que houve o crime.
Vantagem: quando se tenta alterar o destino da vantagem, como no caso
do sujeito que mata o comparsa para ficar com todo o produto do crime.
Cap. 1 * DOS CRIMES CONTRA A ViDA

Homicdio Qualificado Privilegiado


Homicdio Privilegiado Homicdio Qualificado

~ relevante valor moral; III - meios; veneno, fogo;


- relevante vai or social;IV - modos: traio, emboscada, dissimula-
- domnio de violenta emo- o;
ao logo aps injusta provo
cao da vtima.
V - assegurar execuo, ocultao, impunida
de ou vantagem de outro crime.
O B S: possvel hom icdio privilegiado com as qualificadoras objetivas dos incisos !Ii e
iV.

1.3 Homicdio circunstanciado


Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de um tero, se o crime
praticado contra pessoa menor de 14 anos ou maior de 60 anos de idade.

claro que tal circunstncia deve estar abrangida pelo dolo do agente.

1.4 Homicdio culposo


H duas formas; o simples e o circunstanciado (ou qualificado). No
simples, no h nada a questionar, bastando a aplicao dos ensinamentos da
teoria geral do crime. No circunstanciado, h mais detalhes a estudar.
No homicdio culposo, possvel a incidncia de causa especial de au
mento de pena; a pena aumentada de 1/3 se o crime resulta de inobservncia
de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar
imediato socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias de seu ato,
ou foge para evitar priso em flagrante. Vejamos;
Inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio: no confundir
coma impercia, que indica inabilidade de ordem profissional, insuficincia
de capacidade tcnica. Parte da doutrina classifica a presente categoria de
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

culpa profissional (Cunha). Na causa de aumento ora estudada o sujeito


tem conhecimento da regra tcnica, mas no a emprega por desdia ou ou
tro motivo injustificvel. A causa de aumento s aplicvel a quem exerce
profisso, arte ou oficio, uma vez que s nesta hiptese maior o cuidado
objetivo necessrio, mostrando-se mais grave o seu descumprimento.
O agente deixa de prestar imediato socorro vtima: a omisso de socorro
funciona como causa de aumento do tipo culposo. O resultado produzido
a ttulo de culpa, mas a conduta posterior omissiva, a ttulo de dolo.
Se houver morte imediata da vtima, incide a causa de aumento? H
duas posies. Para a primeira, o aumento de pena s incide quando cab
vel o socorro. Se a vtima falece no momento do fato, impossvel falar-se
na circunstncia de exasperao da pena, pois no h bem jurdico a ser
protegido, com o que concordamos. Para a segunda posio, no cabe
ao sujeito avaliar se houve ou no morte imediata da vtima, e, assim, o
dever de socorrer permanece, ainda que em face de morte imediata (STF,
HC 84380).
discutvel se, no sistema do Cdigo Penal, o socorro por terceiros afasta
a causa de aumento, prevalecendo que sim.
necessrio tambm, que no haja risco pessoal na ao do agente. Se
houver, no incide a circunstncia. Nesse caso, vai depender da outra cir
cunstncia, que a procura por diminuir os efeitos do fato criminoso, que,
alis, dispositivo redundante.
Fuga para evitar a priso em flagrante: no se aplica a circunstncia se o
sujeito foge a fim de evitar linchamento. H quem argumente a inaplicabili-
dade frente ao princpio de que ningum obrigado a produzir prova contra
si (corrente minoritria).

cuidado!
' : .v

7.5 Perdo judicial


o instituto pelo qual o juiz, no obstante a prtica delituosa por um
sujeito culpado, no lhe aplica a pena, levando em considerao o fato de que
Cap. 1 DOS CRiMES CONTRA A VIDA 225

as conseqncias da infrao atingiram o prprio agente de forma to grave


que a sano penal se tome desnecessria.
No h qualquer necessidade de pena, uma vez que tanto a funo retri-
butiva como a preventiva esto satisfeitas.

2. INDUO, INSTIGAO E AUXLIO AO SUICDIO


Art. 122 do CP: "induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar
auxlio para que o faa".
Embora o suicdio no seja ilcito penal, a participao em tal empreitada
tida como ao ilcita penal pelo ordenamento ptrio.
que qualquer influncia funesta na tomada de tal deciso fatal, que
culmina com a leso ao bem jurdico supremo, qual seja, a vida, e deve ser
reprimida na seara penal. Por outro lado, tamanha a necessidade de que o
bem realmente esteja exposto potencial leso que no h crime se no resulta
da conduta do agente ao menos leso corporal grave.
Grande peculiaridade do crime essa: apenas h relevncia penal se
resulta da conduta do suicida (influenciada pelo agente) leso corporal de
natureza grave ou morte, sendo que no primeiro caso a pena recluso de
1 a 3 anos, e no segundo de 2 a 6 anos. H quem entenda que os resultados
leso grave ou morte so simples elementares, mas ainda prevalece que so
condies objetivas de punibilidade.
E o que so condies objetivas de punibilidade? So aquelas que no
se encontram na descrio tpica e, assim, esto fora do dolo do agente (Da-
msio), mas condicionam a punio.
necessrio que a vtima pratique os atos de execuo visando extino
de sua vida, pois se outrem o fizer no haver participao em suicdio, mas
homicdio. Tambm haver homicdio se a vtima, no caso concreto, no tiver
qualquer capacidade de resistncia conduta (induzimento, instigao...)
do agente, como no caso da criana de cinco anos ou do alienado mental. H,
ainda, homicdio, na conduta daquele que impede socorro idneo ao suicida
arrependido que j praticara ato extremado.
No h crime se a inteno apenas de participar de encenao ou si
mulao de suicdio, uma vez a gerar resultado letal por conduta desastrada
da vtima (Noronha).
crime comum quanto aos sujeitos, apenas ressalvando que o sujeito
passivo deve ter capacidade de resistncia, conforme referido acima. Possvel
concurso de pessoas.
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

necessrio que seja certa a pessoa instigada, no configurando o crime


a mensagem genrica.
A colaborao pode ser moral ou material, tratando-se de crime de ao
mltipla.
No induzimento, o sujeito faz penetrar na mente da vtima a ideia da
autodestruio. Na instigao, a ideia apenas fomentada pelo autor. O
auxlio secundrio se explica na colaborao no mundo dos fatos que no
chega a ser execuo, como emprestar a arma ou colocar o veneno ao alcance
do brao. Ainda que o sujeito venha a praticar mais de uma ao (induz e
auxilia, por ex.), responder por apenas um crime, uma vez que se trata de
tipo de contedo alternativo.
Frederico Marques leciona que apenas o auxlio comissivo adequado
tipicamente. Hungria, em sentido diverso, entendia possvel o auxlio por
omisso, posio vencedora na doutrina.
irrelevante o tempo passado entre a conduta do agente e o resultado,
devendo apenas restar provado o nexo causai entre eles; preciso que a con
duta do agente tenha realmente influenciado a vontade do suicida.
O Cdigo Penal exige, neste crime, alm do dolo, que consiste na vonta
de livre e consciente de induzir, instigar ou auxiliar a vtima a suicidar-se, o
cunho de seriedade que o sujeito imprime a seu comportamento. Se comenta
brincando seu time foi rebaixado... mude de time ou se jogue da ponte, no
h crime, ainda que o torcedor-vtima se lance da ponte.
O legislador no faz nenhuma referncia culpa, pelo que, em face da
excepcionalidade do crime culposo, s punvel se houver dolo. Prevalece,
no entanto, que pode haver simplesmente dolo eventual, ou seja, que o sujeito
tolere o resultado.
Trata-se de crime material, de dano, instantneo, de ao livre e de con
duta mltipla.
No possvel tentativa (Damsio, Costa Jr.). O legislador condiciona a
imposio de pena produo do resultado leso grave ou morte. Bittencourt,
de maneira minoritria, defende que, quando ocorre o resultado leso grave,
h tentativa, pois o resultado almejado -m orte da vtima-no foi alcanado.
Se do ato suicida no resultar qualquer leso ou apenas leses leves, o fato
no ter relevncia penal.
Bittencourt argumenta que, a princpio, como no Brasil adotada a teoria
da acessoriedade limitada, se a prtica do suicdio em si no criminalizada, a
colaborao tambm no deveria ser. No entanto, no crime em tela, a narrao
Cap. 1 DOS CRIMES CONTRA A VIDA 227

tpica no faz da colaborao mera conduta acessria ou de partcipe, mas


sim principal, de autor, e assim no h qualquer incompatibilidade terica
entre a incriminao e a acessoriedade.
Cunha ensina que, se h tentativa de suicdio frustrada, o fracassado sui
cida no responde pelos crimes de porte de arma ou disparo de arma de fogo.
No duelo americano e na roleta russa, em que duas pessoas sorteiam quem
deve praticar o suicdio, a sobrevivente responde pelo crime em comento.

2.7 Figura tpica de aumento de pena


No motivo egosco, h a busca da vontade pessoal, normalmente rela
cionado com vantagem econmica: sujeito induz irmo ao suicdio para ficar
com a herana.
Menoridae da vtima, duas posies: h quem entenda que a menori-
dade deve ser compreendida como maior de 14 e menor de 18 anos, pois se
no maior de 14 anos haveria incapacidade presumida de consentimento,
presuno de vulnerabilidade, e homicdio. Uma segunda posio, que pre
valece, indica que deve ser examinada a capacidade de compreenso a cada
caso, afastando o carter absoluto da presuno de incapacidade ao menor
de 14 anos (Fragoso).
Vtima ter diminuda por qualquer causa a capacidade de resistncia, como
por exemplo a vtima enferma, embriagada, com idade avanada. Vale repetir
que se totalmente anulada a capacidade de resistncia, h homicdio.

3. NFANTICDJO
Art. 123 do CP: "Matar, sob a influncia de estado puerperal, o prprio
filho, durante o parto ou logo aps".

protegido o direito vida do neonato e do nascente. Nascente du


rante o parto, e neonato se acabou de nascer. H muito a doutrina apregoa
que o infanticdio deveria deixar de ser um tipo bsico (fundamental) para
figurar apenas como privilgio ou causa de diminuio de pena do crime de
homicdio. No entanto, o legislador persiste em sua inrcia.
crime prprio quanto aos sujeitos ativo e passivo, pois exige qualidade
especial de ambos. O terceiro pode ser coautor ou partcipe.
O fato deve ocorrer durante o parto ou logo aps. O parto se inicia com
as dilataes que daro ensejo fase de expulso do pequeno ser para fora
do tero.
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

possvel que os colaboradores respondam pelo mesmo crime (ainda


que no estejam em estado puerperal), em face da comunicabilidade das
circunstncias subjetivas quando elementares do crime (art. 30 do CP -v id e
Concurso de pessoas). O fato de o crime ser prprio no impossibilita o
concurso de pessoas. Pode haver terceiro como coautor ou como partcipe.
Assim, nos casos em que terceiro coautor de infanticdio ou apenas partcipe
da conduta da me, praticamente pacfico em nossa doutrina que devam
responder, todos, por infanticdio.
Sujeito passivo o neonato ou nascente. O neonato apneico tambm
pode ser sujeito passivo, bastando que esteja vivo aps o incio do parto. O
famoso exame da docimasia hidrosttica de Galeno pode ser conclusivo para
determinar se houve vida quando positivo, mas se negativo so necessrios
outros exames para certificar se houve ou no nascimento com vida.
Antes de iniciado o parto existe aborto, e no infanticdio.
Estado puerperal o conjunto de perturbaes psicolgicas e fsicas
sofridas pela mulher em virtude do parto. Alguns apontam sua durao em
horas, dias, semanas, enquanto outros negam at mesmo sua existncia. No
basta que a conduta seja realizada neste perodo: necessrio que haja uma
relao de causalidade entre a morte e o estado puerperal.
A questo do logo aps deve ser interpretada da forma mais adequada a
cada caso concreto.
Se o estado puerperal assume propores de patologia, incide a regra da
inimputabilidade e da semi-imputabilidade.
O dolo pode ser direto ou eventual. No h infanticdio culposo, diante
da excepcionalidade do crime culposo (vide tipicidade culposa).
No incidem as agravantes relacionadas com o fato da vtima ser des
cendente e criana, pois so elementares do crime.
Consuma-se com a morte, sendo admitida a tentativa.
delito de forma livre, admitidos meios omissivos e comissivos. ainda
crime prprio, de dano, material, instantneo e plurissubsistente.
Se, em erro sobre a pessoa ou erro na execuo, a me em estado puer
peral atinge filho diverso do recm-nascido, responde como se tivesse acer
tado a vtima desejada (arts. 20, 3. e 73 do CP), ou seja, ser acusada por
infanticdio.
Cap. 1 DOS CRIMES CONTRA A VIDA
m
4. ABORTO
"Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de trs a dez anos.
Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena-recluso, de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no
maior de quatorze anos, ou alienada ou debi mental, ou se o consen
timento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia.
Forma qualificada
Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumenta
das de um tero, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados
para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so
duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte.
Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio
l - se no h outro meio de saivar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
li - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de con
sentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal."

Aborto a interrupo da gravidez cora a conseqente morte do feto (pro


duto da concepo). A expulso do feto no necessria. Na verdade o termo
abortamento significa a ao, enquanto aborto o produto dessa ao.
No entanto, a expresso aborto para designar o crime acabou consagrada.
Para efeitos penais, o feto considerado pessoa, tutelando-se a vida de
pessoa humana. No autoaborto h apenas uma objetividade jurdica, qual
seja, a vida do feto. No aborto praticado por terceiros, h outra, mediata, que
o direito vida e integridade fsica e psquica da gestante.
O aborto crime material, instantneo, de dano, de forma livre. Pode ser
praticado por omisso se caracterizada a posio de garante.
O autoaborto crime prprio, podendo haver participao de terceiro.
Prevalece que a gestao se inicia com a nidao, que a adeso do ovo
parede do tero. Necessrio, no entanto, que o objeto material seja objeto de
desenvolvimento normal. Prevalece que no h tutela no desenvolvimento
anormal do ovo (mola) e na gravidez extrauterina, considerada patologia.
O ncleo provocar, sendo que qualquer conduta positiva ou omissiva
integra a conduta tpica. O tipo do autoaborto (art. 124 do CP) traz tambm
o ncleo consentir.
230 DIRETO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Apenas punvel a ttulo de dolo, que pode ser direto ou eventual. A forma
culposa pode gerar as seguintes conseqncias:
a) no caso de autoaborto culposo, irrelevante penal;
b) se o sujeito quer agredir a gestante e causa a morte do feto por culpa,
trata-se de leso corporal gravssima (art. 129, 2., V, do CP). claro que
deve ser previsvel o resultado morte do feto, da porque deve ser a princpio
perceptvel a gestao;
c) se o sujeito no quer nem lesar a gestante, mas acaba provocando a
interrupo da gestao e decorrente morte do feto por culpa, responder
por leso corporal culposa contra a gestante.
Prevalece ser irrelevante que a morte ocorra no ventre ou depois da pre
matura expulso provocada (Bittencourt, Regis Prado, Costa jr., Noronha).
H, na hiptese aborto consumado da mesma forma, desde que morra em
decorrncia da interrupo da gestao. Minoritrio, Pierangeli, afirma que
o aborto consumado pressupe morte no ventre da gestante.
admitida a tentativa quando, provocada a interrupo da gravidez, o
feto no morre por circunstncias alheias vontade do agente. Tambm pos
svel se, apesar dos atos executrios, no h sequer a interrupo da gravidez.
crime que deixa vestgios, sendo necessrio o exame de corpo de delito,
direto ou indireto.
A prtica de manobras abortivas em mulher que no est grvida confi
gura crime impossvel.
Como j comentado no captulo Concurso de pessoas, no exemplo da
gestante que consente e do terceiro que realiza a manobra abortiva, trata-se
de exceo pluralista teoria monista, pois, apesar de haver liame subjetivo
e relevncia do comportamento de cada um dos pessoas, no respondero
pelo mesmo crime, uma vez que h previso especfica da conduta de cada
um (no caso, arts. 124 e 126 do CP, respectivamente).
H julgados que tomam por base tal constatao para concluir que, em
caso de absolvio da gestante que consentiu por estado de necessidade, a
excludente no se comunica aos que realizaram a manobra abortiva, uma
vez que respondem por tipos diferentes (TJSP, 724/611, 750/609). Discor
damos de tal concluso, pois se o fato no foi criminoso (e as excludentes
de antijuridicidade no so pessoais, como as dirimentes de culpabilidade),
ningum pode ser punido por ele. O fato de que os agentes respondem por
Cap. 1 DOS CRiMES CONTRA A VIDA 231

tipos diversos no muda a evidncia de que o fato um s, e, assim, lcito


ou ilcito.

4.1 A utoaborto
Previsto no art. 124 do CP, possui duas figuras tpicas:
a) provocar aborto em si mesma;
b) consentir que outrem lho provoque.
possvel concurso de pessoas no crime do art. 124?
* Qijanto ao verbo provocar:
-Sim, admissvel participao, desde que no haja conduta exe
cutria (de outra forma incide no art. 126), como no caso daquele
que induz a gestante a realizar manobra abortiva, que resulta na
morte da mesma (Silva Franco). Importante observar que nes
se caso se resultar morte ou leso grave na gestante, o terceiro
no incide na qualificadora do art. 127 (aborto qualificado pelo
resultado leso grave ou morte), pois a letra do artigo exclui o
aumento de pena no caso do art. 124 (autoaborto) ao determinar
o aumento de pena nos dois artigos anterioresarts. 126 e 125.
Possvel defender, ento, que: (a) sujeito responder apenas como
colaborador (partcipe) do autoaborto, pois a lei excluiu a agra-
vao da pena na redao do art. 127 do CP; (b) responder como
partcipe no autoaborto em concurso com homicdio culposo,
pois foi sua conduta (induzimento) imprudente que gerou a morte
da vtima. Impossvel buscar condenao do colaborador, aqui,
pelo art. 126 do CP, uma vez que apenas a gestante praticou atos
executrios, e, assim, ele s pode responder como colaborador
no crime do art. 124 do CP (posio majoritria).
- No: que apenas a gestante pode merecer os favores da lei, como
a pena mais branda, pois ela, e apenas ela, que se encontra na
peculiar condio que permite a reduo da pena.
* Quanto ao verbo consentir:
- Sim, aplicando-se a teoria geral do concurso de pessoas, aquele que
realiza conduta acessria ao consentimento, sem de qualquer
forma atuar sobre a provocao por parte de terceiro, deve
responder como partcipe no crime do art. 124 do CP. No entanto,
se de alguma forma colaborar com a provocao, responder
pelo crime do art. 126 do CP (Mirabete, Damsio, Regis Prado).
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

- No. que apenas a gestante, em sua peculiar condio, merece


os favores da atenuao de pena do autoaborto. O sujeito que
colabora com seu consentimento adere conduta daquele que vai
provocar o aborto, e sendo seu comportamento relevante, esto
presentes os requisitos do concurso de pessoas, suficiente para
estender ao colaborador a punio pelo crime do art. 126 do CP
(TJSP, 511/354,449/367).
4.2 Aborto provocado (sem o consentimento da gestante)
Aqui a ao executria praticada por terceiro, sem o consentimento da
gestante. crime de ao livre, podendo serpraticado mediante meios qumi
cos (remdios) e mecnicos, como chutes e pontaps na barriga da gestante.
punvel apenas a ttulo de dolo.
Curioso apontar que aborto sem consentimento da gestante incide no
art. 125 do CP. Se o consentimento viciado, ou seja, se obtido mediante
violncia, grave ameaa ou fraude (consentimento viciado), ou se irrelevante
- como no caso da menor de 14 (quatorze) anos - incide no pargrafo nico
do art. 126, que tem a mesma pena do art. 125. Interessante notar que se a
gestante tem menos de 14 anos significa que foi vtima de crime de estupro de
vulnervel,o que permite, no caso, o aborto sentimental (estudado a seguir),
situao na qual o consentimento para o procedimento abortivo deve ser dado
por seu representante legal.
H corrente no sentido de que a ameaa nesse caso no precisa ser de
mal injusto, bastando que seja grave.

4.3 Aborto consensual (com consentimento da gestante)


O consenso prestado elementar do tipo, no excluindo o delito, uma
vez que o objeto jurdico indisponvel.
Trata-se de exceo teoria monista em razo de previso expressa, con
forme j estudado (vide concurso de pessoas) - que, apesar de presentes
os elementos do concurso de pessoas (pluralidade de agentes, liame subjetivo
e relevncia causai), cada um (gestante que consente e sujeito que provoca)
responder por tipo diverso.
O consenso deve, ainda, persistir durante toda a conduta.

4.4 Aborto qualificado


No importa se o aborto foi realizado com ou sem o consentimento; a
pena aumentada de um tero se a gestante sofre leso corporal de natureza
Cap. 1 DOS CRIMES CONTRA A VIDA 233

grave e duplicada se vem a falecer, em virtude do aborto ou dos meios abor-


tivos utilizados (art. 127do CP).
No se aplica ao art. 124, pela expressa previso legal (nos dois artigos
anteriores).
Trata-se de crime qualificado pelo resultado, preterdoloso (dolo em rela
o ao aborto e culpa em relao gestante), sendo que a leso leve absorvida.

4.5 Aborto legal


No se pune o aborto praticado por mdico (art. 128 do CP):
a) se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
b) se a gravidez resulta de estupro e h consenso da gestante, ou, se
incapaz, de seu representante legal.
Aborto necessrio (teraputico): embora a lei restrinja a mdico, no ser
punido o aborto necessrio ainda que diretamente praticado por terceiro, ou
por enfermeiro, pois haveria estado de necessidade (art. 24 do CP). Assim, se
o fato for praticado por mdico, todos os envolvidos esto acobertados pelo
art. 128 do CP. De outra forma, ser aplicada a regra geral do art. 24 do CP.
Aborto sentimental (humanitrio): necessrio o consentimento da ges
tante, e deve ser praticado por mdico. No necessria autorizao judicial.
Aplica-se tanto ao estupro com violncia real quanto com violncia presumida.
Se a gravidez resultar de atentado violento ao pudor, tambm no h crime,
por analogia in bonam partem.
DiRElTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Se o
r

!a responde peio art.-{124 d CP> segunda parte, Ele,-como


incidiu em err, no responde por crime algum ..

a l ....... ................. . , .. . ................................................ . ........


de sua proliTmbm n permitido adrto pr c/rira,
.queyisaacobertarprpria.gstp/.omo.intyito.de proteger
a boa~fama .da gestante. ^
que corjDsiarcnsidere miais'"honroso" matar feto que:
adm.itir a prtica drelas sexuais:; . ; ; ; ,v; ;... . .:
No e.tambm permitido, em regra,.o chamado abortq.eu-
gensico, ou seia, .deco.rrente.de m-fqrmao d feto. H

d pssibil.iddd bortment p rtia^


m form consiste.na inxistncido crnio (acefalia) ou
d;e.ncfiM(r%ifali3);.^ doutrria.p
co m o :
Objeto jurdico a integridade fsica e psquica da pessoa humana.
O crime comum quanto aos sujeitos, salvo em dois casos qualificados,
em que h necessidade de ser cometido contra mulher grvida.
crime de forma livre, permitindo a forma comissiva ou omissiva, ma
terial quanto ao resultado, e de dano. , ainda, plurissubsistente.
A autoleso no apenada. Apenas haver punio pela leso reflexa a
bem jurdico alheio, como no exemplo do estelionato para receber prmio
de seguro e para ser dispensado do servio militar.
A leso corporal constituda pela alterao negativa do organismo, no
sentido fsico ou psquico. Se no ocorrer alterao, ou seja, essa for positiva
(para extirpar rgo ou tecido prejudicial ao organismo) no h que se falar
sequer em conduta tpica.
A dor, por si mesma, no constitui leso corporal (embora seja elementar
da tortura), desde que desacompanhada de ofensa incolumidade fsica.
Ocorre tentativa quando embora empregando meio executivo capaz de
causar dano incolumidade fsica da vtima, por circunstncias alheias sua
vontade, no consegue chegar ao fim colimado.

1. LESO CORPORAL LEVE


a figura do caput do art. 129 do CE
Seria necessrio exam e de corpo de delito para verificar a alterao do
organismo. No entanto, como se trata de infrao de menor potencial ofen
sivo, basta o boletim mdico para comprovar a infrao.

2. LESO CORPORAL CRAVE


O termo leso corporal de natureza grave utilizado pelo Cdigo Pe
nal de maneira equvoca, tratando tanto, as chamadas pela doutrina, leses
ESS DRElTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

graves como as chamadas leses gravssimas, que se encontram no 2. do


art. 129 do CP.
As qualificadoras so punidas a ttulo de dolo ou culpa? No caso do
1., prevalece que apenas o inc. 11 (perigo de vida) no pode ser alcanado a
ttulo de dolo, pois seria homicdio. Todas as demais incidem tanto na forma
dolosa como na forma culposa.
A pena de 1 a 5 anos, e, assim, admite suspenso condicional do pro
cesso.
Incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias: no se refere
especificamente ao trabalho, mas s ocupaes gerais, desde que lcitas. A
relutncia por vergonha no qualifica o crime. Prevalece como necessria a
percia complementar (diagnstico e no prognstico).
Perigo de vida: no se trata de perigo presumido, mas de perigo concreto,
a ser averiguado em percia. Tem que ser derivado de culpa, pois se houver
dolo prevalece que homicdio.
Debilidade permanente de membro, sentido oufuno: membros so brao,
antebrao, mo, coxa, perna e p. Os sentidos so os cinco (viso, audio etc.).
Funo atividade de um rgo, como a respiratria, circulatria, digestiva,
reprodutora etc. Debilidade a diminuio da capacidade funcional. Exige
a lei que seja permanente, mas aqui o permanente no significa perpetuida-
de, bastando que seja duradouro. No caso de rgos duplos, a perda de um
constitui debilidade permanente.
Acelerao deporto: na verdade antecipao. Em conseqncia da leso,
o feto vem a ser expulso antes do perodo determinado para o nascimento. Se
em decorrncia da expulso houver morte, ser gravssima a leso.

3. LESO CORPORAL GRAVSSIMA


Tambm se trata de qualificadoras, sendo que aqui a pena ser de 2 a 8
anos. No caso do inc. V, ou seja, se da leso resulta aborto, necessrio que
o evento abortivo seja culposo. Se doloso, haver concurso de crimes. Nas
demais qualificadoras, o resultado pode advir de dolo ou culpa.
Incapacidade permanente para o trabalho: sempre que no se possa fixar
o limite temporal da incapacidade, deve ser considerada permanente (dura
doura, e no perptua). Prevalece (Bittencourt) que deve ser considerado o
trabalho de forma genrica, e no especfica, ou seja, se o sujeito no pode
mais desenvolver seu labor especfico, mas capaz de trabalhar em outra
atividade, no incide a qualificadora.
Cap. 2 DAS LESES CORPORAIS

Enfermidade incurvel: incurabilidade da enfermidade tambm no


significa para sempre, mas sim de acordo com os recursos atuais. A vtima
no est obrigada a submeter-se interveno cirrgica arriscada a fim de
curar-se da enfermidade.
Perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo: perda a ablao do
membro ou rgo. Inutilizao a inaptido do rgo sua funo especfica.
Atentar para a diferena entre debilidade, inutilizao e perda.
Deformidade permanente: dano esttico de certa monta, permanente,
visvel, irreparvel e capaz de causar impresso vexatria. Devem ser levadas
em considerao as circunstncias pessoais da vtima.
Aborto: Deve ser preterdoloso, sob pena de crime de aborto em concurso.

4. LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE


crime preterdoloso: o sujeito quer lesar e, por quebra de cautela, vem
a causar a morte. No admite tentativa.

5. LESES CORPORAIS PRIVILEGIADAS


O 4. do art. 129 do CP prev trs figuras tpicas:
a) motivo de relevante valor social;
b) motivo de relevante valor moral;
c) sob domnio de violenta emoo, logo aps injusta provocao da
vtima.
No so necessrios maiores comentrios porque idntico ao homicdio
(vide subxtem 1.1 do captulo Dos crimes contra a vida).
Prev ainda o 5. do mesmo artigo que, no sendo graves as leses,
pode-se substituir a deteno por multa, se ocorre qualquer das condies
anteriores ou se as leses so recprocas.
possvel a substituio, no caso de leses leves, desde que incida o
privilgio ou se as leses so recprocas, no mesmo contexto de fato.

6. LESO DOLOSA CIRCUNSTANCIADA


Pena aumentada em 1/3, se a vtima da leso corporal dolosa for, menor
de 14 anos ou maior de 60 anos. Assim como no homicdio, a idade da vtima
deve fazer parte do mbito cognitivo do dolo do agente (vide subitem 1.3 do
captulo Dos crimes contra a vida).
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

7. LESO CORPORAL CULPOSA


Pode ser simples e circunstanciada. Na simples, basta aplicar a teoria
geral do crime. Insta lembrar que a culpa levssima, ou seja, aquela em que o
dever ordinrio de cautela no claramente violado, no permite a punio
por crime culposo.
Aumenta-se de 1/3 a pena se o crime resulta de inobservncia de regra
tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato
socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias de seus atos ou
foge para evitar priso em flagrante. Mais uma vez, igual ao homicdio (vide
subitem 1.4 do captulo Dos crimes contra a vida).

8. PERDO JUDICIAL
Assim como no homicdio, possvel, se culposo, quando as conseq
ncias do crime atingirem de forma to grave o agente que a sano se tome
desnecessria.

9. VIOLNCIA DOMSTICA
Conforme 9., com a redao da Lei 11.340/2006, se a leso for prati
cada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou
com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente
das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: a pena ser de
deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos, escapando assim dos limites do
Juizado Especial Criminal, ainda que a vtima seja homem.
Pelo 10, nos casos de leso corporal grave, gravssima ou seguida de
morte, aumenta-se em 1/3 a pena se o crime praticado nas condies do 9 ..

10. VTIMA PORTADORA DE DEFICINCIA


Conforme prev o 11, na hiptese do 9. deste artigo, a pena ser au
mentada de 1/3 se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia.
Art. 137 do CP: "Participar de rixa, salvo para separaroscontendores".

A caracterstica principal desse crime o tumulto, a inexistncia de liame


subjetivo entre os contendores. Busca exatamente possibilitar a punio no
caso de grandes badernas, em que a identificao do autor de cada leso seria
praticamente impossvel.
necessrio que haja mais de duas pessoas (no mnimo trs envolvidas).
Para que haja rixa, preciso que cada qual atue por si. Assim, se duas pessoas
agridem uma terceira, no h rixa, mas sim leso em concurso de pessoas.
Da mesma forma no h rixa quando h distintos grupos antagnicos, pois
nesse caso no h agresso desordenada, mas sim grupo de indivduos em
concurso de pessoas contra outro grupo de indivduos em concurso de
pessoas. No contabilizado para o nmero mnimo de trs aquele que
apenas atua no sentido de separar os rixentos.
necessrio que haja violncia, ainda que no resulte em leso (vias de
fato). No necessrio o corpo a corpo, podendo ser praticada por meio de
lanamento de objetos.
Trata-se de crime de perigo, sendo desnecessrio o resultado lesivo
concreto para sua consumao. tambm de concurso necessrio, pois h
necessidade de que mais de duas pessoas pratiquem agresses recprocas.
H punio ainda que um dos envolvidos seja inimputvel, ou no venha
a ser identificado.
O crime se consuma com o emprego de violncia recproca, ainda que
no haja leso. Controversa a possibilidade de tentativa: para determinada
corrente (Mirabete), no possvel, porque enquanto no ocorrer a violncia
recproca, no h tipicidade, e, quando ocorre, o crime j consumado. Para
DREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

outros, possvel tentativa no caso de interveno policial no exato momento


em que iriam se iniciar as agresses, anteriormente combinadas (Damsio).
Resultado leso grave ou morte: qualificam a rixa. Tais resultados podem
ser dolosos ou culposos. Ainda que haja mais de uma leso ou mais de uma
morte, h apenas uma rixa qualificada. No importa se o resultado atinge
um dos rixentos, terceiros ou ainda que tenha sido provocado em legtima
defesa. a gravidade do fato, objetivamente, que permite a maior apenao.
Prevalece que tais resultados so apenas condies de maior apenamento
do crime de rixa, e, assim, mesmo que individualizado o autor do golpe fatal,
ele responder por homicdio em concurso com o crime de rixa qualificada
pelo resultado morte, no havendo, para a corrente majoritria, bis in idem.
Custdio da Silveira discorda de tal entendimento, apregoando que nesse
caso deveria responder por homicdio em concurso com rixa simples, com
o que concordamos.
Mesmo aquele que foi vtima da leso grave responde com maior ape
nao, com o que discordamos, pois nossa orientao poltico criminal de
irrelevncia penal da autoleso.
Para a responsabilizao pelo crime de rixa, no importa se o sujeito
passa a integrar o grupo depois do incio da briga ou se sai antes do final do
embate. Se depois de sua sada ocorre o resultado morte, responder com a
qualificadora, pois colaborou para o tumulto que gerou o terrvel resultado.
Se ingressar na briga aps o resultado morte, no responde, pela ausncia de
relao causai.
possvel legtima defesa no crime de rixa? Prevalece que apenas do
terceiro que ingressa na rixa para separar os contendores.
Dos Crimes contra
a Honra

Calnia, difamao e injria esto em ordem decrescente de gravidade.


Qual o significado de honrai Ainda que ima teria! valor inerente
dignidade humana.
Conjunto de atributos morais, fsicos e intelectuais da pessoa, que lhe
conferem autoestima e reputao. Quando tratamos da autoestima, falamos
da honra subjetiva. A reputao est relacionada com a honra objetiva.
Honra objetiva pode ser compreendida como o juzo que terceiros fazem
acerca dos atributos de algum. Honra subjetiva, o juzo que determinada
pessoa faz acerca de seus prprios atributos. Bittencourt utiliza mas critica a
classificao, entendendo que o importante a pretenso ao respeito, comum
s duas espcies.
A calnia e a difamao atingem a honra objetiva. A injria atinge a
honra subjetiva.
So todos crimes formais, pois ainda que a leso ao bem esteja prevista,
no necessria, bastando que o meio seja relativamente idneo, ou seja,
capaz eventualmente de atingir o resultado.
Em nosso sistema penal, no h livre censura de atributos alheios, ou de
seus comportamentos, bem como no podemos expor nossos pensamentos
a seu respeito. Essa a essncia dos raciocnios gados com os crimes contra
a honra. Ainda que seja verdade no deve ser dito. que a ofensa sempre
gera tumulto, violncia na sociedade, e o Estado tenta a todo custo diminuir
a violncia.
Se o fato j de conhecimento pblico, prevalece que no h difamao,
pela ausncia de risco ao bem jurdico. No entanto, bvio que as pessoas
marginalizadas (prostitutas, mendigos...) tambm tm honra, e direito a
defend-la.
DiRElTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

O consentimento do ofendido exclui, para Bittencourt, a tipicidade


do fato, eis que a honra seria bem disponvel. Anbal Bruno entende que
a honra irrenuncivel: o que pode se renunciar, eventualmente, um ou
outro instrumento de defesa. Fragoso entende que queda excluda apenas a
antijuridicidade penal da conduta.

1. CALNIA
"Art. 138. Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido
como crime:
1. Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, a
propala ou divulga.
2. punvel a calnia contra os mortos/''

Caluniar algum, imputando-lhe (atribuindo) falsamente fato definido


como crime (art. 138 do CP). H necessidade de fato determinado, falso, de
finido como crime. claro que no se faz necessria a narrao de mincias,
mas sim um mnimo de determinao, que permita identificar um crime,
individualiz-lo.
O 1. traz ainda a conduta propalar e divulgar (tomar pblico). Prevalece
que, no caput, basta que o sujeito tolere a falsidade do fato. No pargrafo,
necessrio que o sujeito tenha certeza da falsidade.
Trata-se de crime doloso (dolo de dano). No caput, o dolo quanto fal
sidade pode ser direto ou eventual, ou seja, o sujeito pode saber que falsa a
imputao, ou pode tolerar o risco de que seja falsa. No 1. necessrio o
dolo direto, ou seja, a certeza da falsidade.
Nas duas hipteses, prevalece ser necessria seriedade na imputao, e
verdadeira inteno de atingir a honra, o que grande parte da doutrina classi
fica como especial fim de agir, o que permitia a antiga denominao de dolo
especfico. Regis Prado assinala, nessa toada, que os tipos dos crimes contra
a honra so de tendncia intensificada, o que significa ser exigida determi
nada tendncia subjetiva na realizao da conduta, que busca desacreditar,
menosprezar. H posio minoritria no sentido de que tal especial inteno
desnecessria, bastando o chamado dolo genrico (AnbalBruno, Brtoli).
Quanto ao animus narrandi (mera disposio de narrar), vide dispo
sies comuns. O animus jocandi, ou seja, a inteno de brincar, afasta a
seriedade necessria aos crimes contra a honra, lembrando Bittencourt que
em determinados meios comum o uso de palavras e expresses ofensivas
sem real inteno de caluniar. Da mesma forma afastam o dolo necessrio
ao crime de calnia o animus consulendi (inteno de aconselhar) quando
Cap. 4 * DOS CRIMES CONTRA A HONRA

h ao menos dever moral no aconselhamento, o animus defendendi quando


a reao mera defesa, o animus corrigendi quando h relao de autoridade
que justifique a correo.
A falsidade pode ser quanto ao fato ou apontar o algum errado. O
pequeno equivoco tcnico quanto qualificao jurdica do fato (afirma por
desconhecimento ter praticado roubo, quando na verdade foi um furto) no
configura o crime. A afirmao que dolosamente muda dado fundamental do
fato, transformando furto em homicdio, configura calnia. H crime ainda
que terceiros j tenham conhecimento da notcia caluniosa.
Para Bittencourt, no configura calnia a incontinncia verbal decor
rente de acirrada discusso, com ofensas irrefletidas. No entanto, no afasta
o crime a ressalva de que no acredita, ou que dizem por a, visto que, de
qualquer forma, h a propalao do fato calunioso.
Trata-se de crime contra a honra objetiva e, assim, consuma-se com a
cincia por parte de terceiro acerca da imputao. Consuma-se o crime ainda
que a imputao (ou o ato de propalar) tenha sido feito em carter confidencial.
A tentativa possvel desde que o fato em concreto seja plurissubsistente,
ou seja, possvel iniciar a execuo sem atingir a consumao (forma escrita,
secretria eletrnica).
A calnia pode ser explcita, implcita (ex: no fui eu quem desviou o
dinheiro pblico na compra de canetas no ms passado) e reflexa (ex: oficial
que fez a certido foi comprado pelo executado - atinge o oficial e o exe
cutado). O tipo trata da imputao de crime. Assim, se imputada mera
contraveno penal, o fato pode configurar difamao, mas no calnia.
A divulgao da calnia para vrias pessoas consiste em um s crime.
Possvel, no entanto, concurso formal entre calnia e injria.
Na calnia, possvel exceo da verdade; busca demonstrar a atipici
dade do ato, pois o fato imputado seria verdadeiro. A regra a possibilidade,
com trs excees:
a) no caso de ao penal privada, se o ofendido no foi condenado por
sentena irrecorrvel;
b) se imputado a qualquer das pessoas referidas no inc. 1 do art. 141 do
CP (Presidente da Repblica e chefe de governo estrangeiro);
c) se do crime imputado de ao pblica o ofendido foi absolvido por
sentena irrecorrvel.
Prevalece, nos casos em que impossvel a exceo da verdade, que a
falsidade presumida, eis que invivel, por vedao jurdica, a demonstrao
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

de que a imputao verdadeira. Assim, francamente majoritrio que mesmo


a imputao verdadeira criminosa, quando proibida a exceo da verdade
(Damsio, Mirabete). Bittencourt discorda, entendendo que a vedao da
exceo da verdade apenas afasta a possibilidade do procedimento especial
da exceo (que colocaria os potenciais ofendidos na posio de rus), mas,
por uma questo de tipicidade, a acusao tem que provar que a imputao
era falsa, e a defesa pode, no trmite comum do processo, demonstrar o con
trrio. Acentua ainda o autor (Bittencourt) que quem imputa fato verdadeiro
no tem inteno de caluniar.
Se o excepto tem foro privilegiado, a exceo da verdade ser julgada
pelo tribunal competente. Aqui, prevalece que apenas a exceo seja julgada
pelo tribunal, embora Tourinho sustente que mais correto seria deslocar a
competncia de todo o processo ao tribunal.
Se a inteno no lesar a honra, mas sim causar investigao, h crime
de denunciao caluniosa.
punvel a calnia contra os mortos, por expressa previso legal.
possvel calnia contra menor ou contra doente mental? Prevalece que sim,
at porque o menor e o doente mental poderiam praticar fato definido como
crime, e tambm porque no poderiam ser deixados margem da proteo
penal. possvel calnia contra pessoa jurdica? Para aqueles que admitem
a possibilidade de crime praticado por pessoa jurdica (entendimento majo
ritrio), possvel.

2. DFAMAO
"Art. 139. Difamar algum, mputando-lhe fato ofensivo sua repu
tao:
Pena - deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano e muita.
Exceo da verdade
Pargrafo nico: A exceo da verdade somente se admite se o ofendido
funcionrio pblico e a ofensa relativa ao exerccio de suas funes."

Visa proteger a honra objetiva, a reputao.


Tambm necessrio que seja imputado fato determinado, mas aqui no
precisa ser falso, eno deve ser criminoso. mputaes vagas no configuram
esse crime, podendo configurar injria.
Difamar levar fato ofensivo reputao ao conhecimento de terceiros.
Da que o legislador no utilizou (nem precisava) as expresses propalar e
divulgar, pois quem as pratica est, de qualquer forma, difamando.
Cap. 4 DOS CRIMES CONTRA A HONRA 245

Inimputvel e pessoa jurdica pode ser sujeito passivo, mas no h difa


mao contra os mortos prevista no Cdigo Penal. Infames tambm podem
a princpio ser sujeitos passivos, eis que sempre h um osis de honra
(Fragoso) a ser atingida.
O elemento subjetivo o dolo, que pode ser direto ou eventual. Da mes
ma forma que na calnia, prevalece a necessidade de seriedade, e vontade de
difamar (animus diffamandi). Assim como na calnia, o animus jocandi, ou
seja, a inteno de brincar, afasta a seriedade necessria aos crimes contra
a honra. Da mesma forma afastam o dolo necessrio ao crime de calnia o
animus consuendi (inteno de aconselhar) quando h ao menos dever moral
no aconselhamento, o animus defendendi quando a reao mera defesa, o
animus corrigendi quando h relao de autoridade que justifique a correo.
Assim como a calnia, consuma-se com a cincia por terceiro da im
putao. Tentativa, tambm, somente por escrito ou outro meio que faa o
crime plurissubsistente.
possvel exceo da verdade se a difamao contra funcionrio p
blico no exerccio das funes e h relao do fato com tais funes, ou seja,
nesse caso, se o fato for verdadeiro no haver difamao. Se no tratar de ato
praticado no exerccio das funes, no possvel a exceo. O item 49 da
Exposio de motivos do Cdigo Penal assinala que no possvel exceo
da verdade na difamao quando o funcionrio na verdade o Presidente
da Repblica, ou Chefe de governo estrangeiro em visita ao pas.
Prevalece que (Noronha), ao tempo da prova da verdade, o sujeito ainda
seja funcionrio pblico. Para Bittencourt, basta que ao tempo da difamao
o ofendido ainda seja funcionrio pblico.
Para muitos (Tourinho), alm da exceo da verdade, tambm possvel
invocar a exceo de notoriedade, que afastaria a tipicidade, eis que no se
pode proteger o que j se perdeu, na medida em que o fato difamante que se
imputa notrio, de conhecimento de todos. Assim, provado que o fato era
notrio, ficaria afastada a imputao, pois no haveria honra objetiva a ser
protegida ou lesada. Bittencourt discorda da possibilidade, eis que no prevista
na lei penal brasileira (ainda que referida no Cdigo de Processo Penal, no
art. 523), pois mesmo quando notrio o fato, no h o direito de difamar e se
reforar a leso honra de terceiro, de forma a tomar tal estigma perptuo.
Assim, Bittencourt apenas a aceita em hipteses muito excepcionais, quando
a ofensa se tomar realmente insignificante.
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

O Cdigo Penal no prev relevncia penal para a difamao (ou injria)


contra os mortos, pelo que, a princpio, tal conduta resta atpica. Brtoli en
tende, no entanto, que por atingir os familiares de forma reflexa, h relevncia
penal mesmo com o silncio do Cdigo Penal.
Hungria negava a possibilidade de difamao contra pessoa jurdica.
Atualmente, frente possibilidade da pessoa jurdica at mesmo praticar
crime, bem como diante dos reflexos danosos que uma notcia maliciosa
pode gerar, a doutrina vem se posicionando pela possibilidade de difamao
contra pessoa jurdica (Bittencourt, Regis Prado).

3. INJRIA
"Art. 140. Injuriar algum, ofendendo-he a dignidade ou o decoro:
Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou muita."

Busca proteger a honra subjetiva. Trata-se da imputao de qualidade


negativa a algum. Pode conter fatos, mas enunciados de forma vaga e gen
rica. Ofende-se a dignidade (atributos morais) e o decoro (atributos fsicos
ou intelectuais).
A conduta pode ser comissiva ou omissiva, de forma livre (verbal, ges~
tual). Podem ser usados meio humano, animal ou mecnico. O crime de in
jria admite a prtica omissiva, quando, por exemplo, a vtima cumprimenta
diversas pessoas em fila e o agente, dolosamente, no estende a mo.
Conforme Bittencourt, a injria pode ser direta (quando se refere ao
ofendido) ou reflexa (quanto atinge o ofendido apesar de se referir a terceira
pessoa), explcita (quando evidente) ou equvoca (duvidosa, incerta).
Consuma-se quando a vtima toma conhecimento da imputao.
Se houver dvida entre injria e difamao prevalece a opo pela injria,
para que no haja abuso na adequao tpica.
Para que o crime de injria seja configurado, o sujeito passivo deve ter a
capacidade mnima de fazer um juzo de valores sobre si mesmo. Assim, em
alguns casos, ser impossvel o crime de injria contra quem tenha desenvol
vimento mental incompleto ou retardado (chamar de tola criana com um
ms de idade). Prevalece que pessoa jurdica no pode ser sujeito passivo de
injria. No punvel a injria contra os mortos, mas h que se considerar,
na hiptese, se no houve injria reflexa aos seus descendentes (chamar o
falecido de bastardo, ofendendo assim, de forma reflexa, sua genitora).
Cap. 4 DOS CRIMES CONTRA A HONRA

Para que haja injria, necessrio que seja dirigida a pessoa ou pessoas
indeterminadas, ainda que no seja direta a identificao.
Novamente, s havendo o dolo a conduta ser tpica, sendo necessria
a inteno de ofender (animus injuriandi).
O 1. do art. 140 do CP contempla as hipteses de perdo judicial:
Provocao reprovvel: o ofendido, de forma reprovvel, provocou direta
mente a injria. necessrio que a provocao seja direta e pessoal, gerando
a alterao emocional que resulta na injria.
Retorso imediata: que consista em outra injria. Nesse caso, apenas o
segundo injuriador que ser perdoado (no h compensao de injrias).
Ocorre injria real quando a injria consiste em violncia ou vias de
fato, que, por sua natureza ou meio empregado, se considerem aviltantes (
2.). A constatao de que as atitudes foram aviltantes pode decorrer da
natureza (tapa no rosto) ou do meio empregado (arremesso de excrementos).
Na injria real as vias de fato so sempre absorvidas. Havendo leso
corporal, as penas sero aplicadas em concurso formal.
A injria qualificada se consiste na referncia a elementos referentes
a raa, cor, etnia, religio ou condio de pessoa idosa ou portadora de de
ficincia.

4. DISPOSIES COMUNS
4 .1 Aumento de pena
A pena aumentada em um 1/3 se a ofensa atinge o Presidente da Re
pblica ou chefe de governo estrangeiro, se contra funcionrio pblico no
exerccio das funes, ou se praticado em meio a vrias pessoas (entende-se
ao menos trs pessoas), ou de forma que facilite a divulgao. Nos casos de
calnia e difamao, tambm h aumento de pena, se o suj eito passivo contar
com mais de sessenta anos ou for portador de deficincia.
A pena duplicada se o crime praticado mediante paga ou promessa
de recompensa.

4.2 Excluso
Em algumas situaes previstas no art. 142 do CP, no h difamao
ou injria punvel. Alguns entendem que afasta o carter criminoso porque
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

seriam especificaes do exerccio regular de direito, mas prevalece que em


tais casos evidente a ausncia do elemento subjetivo:
a) ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por
procurador: a ofensa deve partir da parte ou do procurador, e deve
ter relao com a causa. Prevalece que as ofensas ao magistrado no
tm sua relevncia penal excluda por esse inciso. No caso de advo
gado, como h artigo expresso no estatuto da OAB (art. 7., 2., da
Lei 8.906/94), no se fala mais em imunidade judiciria do art. 142
do CP, mas sim imunidade profissional do estatuto. A lei exclui.a
antijuridicidade apenas no caso de difamao e injria, mas no caso
do procurador que profere a ofensa em juzo, o STF j ampliou o al
cance da norma tambm para a calnia, na hiptese do advogado que
exagera nas expresses utilizadas para arguir exceo de suspeio
(HC 98631);
b) opinio desfavorvel de crtica, salvo quando inequvoca inteno de
difamar ou injuriar: de outra forma, no poderia mais haver crtica
nem evoluo do pensamento. H a ressalva do excesso, que espelha
a ntida inteno de injuriar ou difamar;
c) conceito desfavorvel de funcionrio pblico no exerccio da funo:
no h crime porque a censura do comportamento alheio no livre,
mas sim dever especfico do agente, que o faz por dever. o chamado
animus narrandi.
Nos incs. I e III (do art. 142 do CP), responde pelo crime quem d pu
blicidade ofensa.

4.3 Retratao
A retratao j foi comentada nas causas extintivas da punibilidade.
Trata-se do agente que desdiz o que disse, ou seja, se retrata.
No sistema do Cdigo Penal, prevalece que a retratao pode ser feita
at a sentena de primeiro grau.
Apenas possvel, pela redao do art. 143 do CP, nos crimes de calnia
e difamao.

4.4 Ao penal
A ao privada, em regra.
Cap. 4 DOS CRIMES CONTRA A HONRA 249

Ser pblica, condicionada requisio do Ministro daJustia no caso


do ofendido ser o Presidente da Repblica ou chefe de governo estrangeiro.
A letra da lei determina que, no caso de injria real, a ao penal deve
ser pblica incondicionada, como ensinam Mirabete e Costajr. Para Nucci, a
ao ser realmente sempre penal pblica incondicionada. Para Bittencourt,
no caso de injria real, ser pblica incondicionada se a leso for grave ou
gravssima, e condicionada representao, se leve a leso, com o que concorda
Regis Prado, que ainda acrescenta ser privada a ao no caso de ocorrncia
de simples vias de fato (no mesmo sentido Damsio).
Se o ofendido for funcionrio pblico no exerccio da funo, pela letra
da lei, a ao seria sempre pblica condicionada representao. No entanto,
conforme entendimento firmado pela Smula 714 do STF, em tais casos
concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio P
blico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime
contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes.
Com a Lei 12.033/2009, a injria qualificada pelo preconceito, prevista
no art. 140, 3., tambm passou a ser crime de ao penal pblica condi
cionada representao do ofendido.
Dos Crimes contra a
Liberdade Individual

1. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
Art. 146 do CP: "Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a
capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o
que ela no manda (...)".

Busca proteger a liberdade psquica do indivduo, dando eficcia ga


rantia de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a no ser
em virtude de lei (art. 5., II, da CF).
Sujeito ativo, a princpio, pode ser qualquer um. Se funcionrio pblico
em razo da funo, pode configurar abuso de autoridade. O sujeito passivo
precisa ter capacidade de autodeterminao - na lio de Pierangeli, capaci
dade de vontade natural, ainda que limitada ou reduzida - pois ela a atingida
pelo constrangimento. Se no a possuir, como no caso do recm-nascido ou
do inimputvel, o constrangimento ilegal ser impossvel.
Constranger significa forar, impor contra a vontade.
O constrangimento deve ser feito mediante violncia, grave ameaa ou
outro meio capaz de reduzir a capacidade de resistncia. A violncia pode ser
direta ou indireta, com a retirada das muletas de um aleijado ou com a retirada
das portas de uma casa para obrigar os moradores a sarem (Hungria). Entre
os outros meios, podemos arrolar os narcticos, entorpecentes ou similares.
Conforme assinala Bittencourt, se a pessoa constrangida a no pra
ticar um crime, no fica configurado constrangimento ilegal, uma vez que
o constrangido no tinha direito a praticar ilcitos, devendo, no entanto,
ser analisada a proporcionalidade entre a violncia empregada e o ilcito que
foi evitado. Pierangeli adverte, no entanto, que se o constrangimento visa
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

a evitar ato imoral, porm irrelevante penai, haver incidncia do presente


artigo (com exceo ao suicdio).
Por outro lado, se o sujeito passivo constrangido a praticar crime, no
responder, por se tratar de coao moral irresistvel, respondendo o coator
pelo crime praticado, como autor mediato, em concurso material com o
constrangimento ilegal.
S previsto na forma dolosa, direta ou eventual. No h previso na
prtica culposa.
Consuma-se quando o sujeito passivo faz ou deixa de fazer algo contra
a sua vontade, pelo que classificado como material (Delmanto). Possvel a
tentativa, quando, apesar de empregada a violncia ou grave ameaa idnea,
a vtima no faz ou deixa de fazer algo contra sua vontade.
" 1.As penas apl icam-se cumulativamente eem dobro, quando, para
a execuo do crime, se renem mais de trs pessoas, ou h emprego de
armas.
2. Alm das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes
violncia.
3. No se compreendem na disposio deste artigo:
l- a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente
ou de seu representante legai, se justificada por iminente perigo de vida;
II - a coao exercida para impedir suicdio."

H causa de aumento de pena no caso de crime praticado por mais de


trs pessoas (mnimo de quatro executando o constrangimento, no entender
de Pierangeli) ou se h emprego de armas. Como a lei emprega a expresso
no plural, h corrente no sentido de que deve haver mais de uma arma (Bit
tencourt), e outra no sentido de que o plural foi usado apenas para indicar o
gnero (Pierangeli) bastando uma arma. Importante perceber que no basta
que o coator esteja armado, sendo necessrio que empregue a(s) arma(s) no
crime, indicando-a ou portando-a de forma a utiliz-la como instrumento
na coao.
No so considerados ilegais a interveno mdica, se justificada por
iminente perigo de vida. Ao invs de deixar a questo para o estado de ne
cessidade, o legislador preferiu cuidar do tema logo na tipicidade. Tambm
no se considera ilegal o constrangimento praticado para impedir suicdio.
Se da violncia resultar leso, a pena desta ser somada a do constrangi
mento ilegal, em concurso material, ainda que se trate de leso leve (Damsio).
Cap. 5 * DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE iNDiVIDUAL 253

elementar de vrios outros crimes, como o roubo ou a extorso, res


tando sempre absorvido, conforme regra da consuno.

2. AMEAA
Art. 147 do CP: "Ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou
qualquer outro meio simblico, de causar-lhe mal injusto e grave:"

Trata-se de crime subsidirio, pois na imensa maioria das vezes parte


de crime complexo, ou elementar em crime mais amplo, como no roubo, no
estupro, na extorso.
O objeto jurdico continua sendo a liberdade individual, sendo que,
nesse crime, tambm violada a liberdade de autodeterminao, pois a v
tima, amedrontada, perde a livre possibilidade de escolha de suas aes. O
indivduo tem direito a agir livremente.
Sujeito ativo pode ser qualquer um. Sujeito passivo deve ser pessoa
fsica, capaz de compreender a ameaa e autodeterminar-se. A ameaa pro
ferida para quem no capaz de entend-la (feita a recm-nascido) no tem
relevncia penal.
A ameaa deve ser proferida contra vtima certa, ou contra vtimas certas,
caso em que haver concurso formal.
Mal injusto egrave: injusto no sentido de intolerado pelo ordenamento,
ou seja, ameaar de comunicar ilcito polcia no ameaa de mal injus
to, uma vez que a comunicao incentivada pelo ordenamento. A ameaa
deve ainda ser idnea, ou seja, capaz de infligir temor vtima, ainda que no
tenha conseguido no caso concreto, motivo pelo qual o crime classificado
como formal. A ameaa deve ser de mal grave, srio, devendo ser levada em
considerao a vtima e suas condies para aferir sua idoneidade (Mirabete).
O mal deve ser verossmil (no crime prometer que um meteoro ir
cair na casa da vtima), no sendo relevante penal o rogar praga, como
mandar para o inferno, ou desejar todo o mal do mundo. No pode ser
de ato que est sendo imediatamente praticado (sujeito diz vou quebrar sua
cara e imediatamente soca a vtima, pois no h individualizao da liber
dade individual como bem jurdico autonomamente atingido, mas sim da
integridade corporal, e, assim, a ameaa absorvida pela efetiva e imediata
realizao do mal).
A ameaa pode ser explcita (dizer que vai matar) e implcita (esclarecer
que cobra suas dvidas com sangue - exemplo de Mirabete). Pode ser dire
DiREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

ta (quando se refere diretamente pessoa ameaada) ou indireta (quando


se refere pessoa prxima quela que se quer ameaar, como seus filhos,
amigos...). Pode ainda ser condicional, fazendo o mal depender de conduta
ou ocorrncia que no esteja a controle da vtima, pois, dessa forma, seria
constrangimento ilegal.
necessrio dolo, tendo o autor vontade de intimidar a vtima, e no
necessariamente de cumprir a promessa do mal.
Consuma-se quando a vtima recebe notcia da ameaa, ainda que no
se sinta intimidada, pelo que o crime classificado como formal. possvel
tentativa quando a ameaa feita, por exemplo, por escrito.
Discute-se a relevncia penal da ameaa proferida em momento de ira
ou embriaguez: para uma primeira corrente, deve ser considerada criminosa,
pois so nesses estados que mesmo pessoas usualmente de bem costumam
praticar ilcitos e incutem temor em suas vtimas (Damsio); e outra corrente
que entende irrelevante penal, pois faltaria a seriedade necessria e a inteno
de intimidar (Regis Prado).

3. SEQESTRO E CRCERE PRIVADO


"Art. 148. Privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou
crcere privado."

Tem por objetivo o resguardo da liberdade ambulatria, ou seja, do direito


de ir, vir e permanecer. Quando meio para obteno de resgate, absorvido
pela extorso mediante seqestro.
Trata-se da ilegtima privao da liberdade de algum. O consentimento
da vtima afasta a relevncia penal, desde que a privao no afronte a dig
nidade humana. Discute-se se necessria conscincia da vtima sobre seu
estado de privao, entendendo Bittencourt que a falta de conscincia no
afasta o crime. Assim, nesse caso, a vtima no precisa ter capacidade de au
todeterminao, podendo ser sujeito passivo o louco, a criana etc.
A diferena apontada pela doutrina entre crcere privado e seqestro
que, no primeiro, h confinamento (quarto, caixa etc.) enquanto no segun
do a privao da liberdade no confina a vtima. A lei usa os termos como
equivalentes.
H crime mesmo que seja possvel fuga, desde que para tanto haja grande
risco pessoal, ou desde que a vtima no saiba da possibilidade.
Cap. 5 DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDiViDUAL

Para que se consume,, basta que haja privao de liberdade por tempo
razovel, capaz de realmente lesar o bem jurdico protegido, da porque
classificado como material quanto ao resultado. Se h captura da vtima, mas
no se consegue privar sua liberdade por circunstncias alheias vontade do
autor, h tentativa.
A privao de liberdade pode ser meio para determinador crimes, como
o roubo. Nesse caso, se a privao da liberdade persiste mesmo aps a sub
trao, j no sendo mais meio necessria para a tirada de bens, h concurso
de crimes (vide Causas de aumento de pena do crime de roubo) entre o
roubo e o seqestro.
"I - se a vtima ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro
do agente ou maior de 60 (sessenta) anos;
l - se o crime praticado mediante internao da vtima em casa de
sade ou hospital;
lli - se a privao da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias.
IV - se o crime praticado contra menor de 18 (dezoito) anos;
V - se o crime praticado com fins libidinosos."

H qualificadora se o crime praticado contra ascendente, descenden


te, cnjuge ou companheiro do sujeito, ou ainda quando a vtima maior
de sessenta ou menos de 18 anos. No caso, prevalece que a enumerao
taxativa e no permite ampliao, ou seja, no alcana o padrasto, o genro
etc. (Regis Prado).
Tambm qualificado o crime quando praticado mediante internao
em casa de sade ou hospital, pois h especial reprovabilidade na utilizao
do pretexto nobre para o ilcito. O mdico responsvel que autorizar cons
cientemente a internao criminosa responde como coautor.
Qualifica ainda o crime se a privao de liberdade dura mais de quinze
dias, lembrando que deve ser levado em conta que se trata de prazo penal
(regra do art. 10 do C P -vide Prazos) e que apenas a partir do 16. dia (mais
de quinze) que se configura a qualificadora.
Por fim, com a nova redao da Lei 11.106/2005, h qualificadora quan
do o seqestro se d para fins libidinosos. A alterao veio preencher vcuo
criado com a revogao do crime de seqestro, com a vantagem de no mais
restringir a proteo tpica a mulher honesta. Para os fatos ocorridos a partir da
vigncia da Lei 11.106/2005, haver seqestro qualificado independentemente
do sexo ou da ndole sexual da vtima. Por ser nova lei penal mais gravosa, para
os fatos anteriores, se se tratava de mulher honesta, perdura a incriminao
256 DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

pelo crime de rapto, pois lei anterior mais benfica, que deve ser ultra-ativa.
Se se tratava de homem ou de mulher desonesta, seria no mximo seqestro
simples (caput), pois a nova qualificadora no pode retroagir.

4. REDUO A CONDIO ANLOGA DE ESCRAVO


Art. 149 do CP: "Reduzir algum condio anloga a de escravo,
quer submetendo-o a trabalhos forados ou a fornada exaustiva, quer
sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo,
por qualquer meio, sua locomoo em razo de dfvida contrada com o
empregador ou preposto/'
Os antigos chamavam o presente crime de plagium. Trata-se, em nossa
opinio, de um dos mais graves crimes do Cdigo Penal, eis que trata da ins
trumentalizao do ser humano, o que confronta de forma direta a dignidade
da pessoa humana. Valendo-se da frmula instrumento kantiana (o homem
sempre fim de todas as coisas, e no pode ser reduzido a meio para um fim),
temos que a reduo de algum a condio anloga de escravo, muito mais
do que tangenciar a liberdade individual, traz ferida intensa dignidade da
pessoa humana, merecendo especial proteo.
No demais lembrar que o art. IV da Declarao Universal dos Direitos
do Homem e do Cidado (1948) assevera que: ningum ser mantido em
escravido ou servido; a escravido e o trfico de escravos sero proibidos
em todas as suas formas.
No esse, no entanto, o entender do legislador. A pena prevista (dois
a oito anos) idntica do furto qualificado, e inferior at mesmo quele
prevista para o furto de veculo automotor que venha a ser levado para outro
Estado ou para o interior.
H quem defenda que, pela nova redao, deveria estar includo entre os
crimes contra a organizao do trabalho. Outros que a capitulao como crime
contra a liberdade individual est correta. Acreditamos, como referido, que me
receria outro ttulo, qual seja, de crime que atenta contra a dignidade humana.
A previso tpica reduzir algum a condio anloga de escravo, quer
submetendo-o a trabalhos forados ou ajomada exaustiva, quer sujeitando-o
a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio,
sua locomoo em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto.
Trata-se de crime comum quanto aos sujeitos, embora a nova redao do
tipo indique a necessidade de algum tipo de relao laborai (Brtoli).
crime de forma vinculada, que narra os meios pelos quais o resultado
deve ser alcanado para que haja relevncia tpica: (a) submisso a trabalhos
Cap. 5 DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL 257

forados ou jornada exaustiva; (b) sujeio a condies degradantes de tra


balho; (c) restringindo a locomoo por qualquer meio, em razo de dvida
contrada com empregador ou preposto.
Ainda no caput, necessrio que seja ferida a dignidade da pessoa, e ainda
que, de alguma forma, haja tolhimento da liberdade da vtima.
A condio da vtima no precisa ser idntica ao de um escravo, com
desenho comparativo entre as circunstncias encontradas e as presentes no
passado escravagista brasileiro. Basta que a condio seja anloga, ou seja,
semelhante, com instrumentalizao do sujeito, negao de sua condio
humana e restrio, ainda que sutil, de sua liberdade.
A primeira forma tpica a submisso a trabalhos forados, que significa
impor o trabalho mediante violncia ou grave ameaa. Se o trabalho forado
vedado pela constituio at mesmo como pena para os piores criminosos,
claro que no pode ser admitido no contexto empregatcio. Greco lembra
que a Conveno 29 adotada pela OIT traduziu o conceito de trabalhos for
ados como 11todo trabalho ou servio exigido a um indivduo sob ameaa
de qualquer castigo e para o qual dito indivduo no se tenha oferecido de
livre vontade.
Completando o dispositivo, entende-se como jornada exaustiva aquele
que em muito sobreleva o comum perodo de trabalho, havendo constran
gimento para tanto.
Na segunda figura, o trabalho prestado em condies degradantes,
ou seja, aviltantes, humilhantes, e pode se referir a todas as condies do
trabalho imposto.
Na terceira figura, h incriminao da mais comum forma de sujeio
condio anloga de escravo, que a restrio da liberdade por meio de
dvida contrada com empregador ou preposto, ou seja, para evitar a perda
de sua fora de trabalho, o empregador ou algum em seu interesse fomenta
a gerao de dvidas, por parte do empregado, com determinado fornecedor
de produtos ou servios, conluiado ou contratado com o empregador. Com
o tempo, as dvidas aumentam, e o sujeito se sente preso no local de trabalho
enquanto no paga a dvida, com implcitas ou explcitas ameaas de cobranas
no caso de ruptura do nefasto vnculo.
O crime doloso, e no caput no h exigncia de especial inteno do
autor. Apenas o inc. I narra especial fim de reter o trabalhador no local de
trabalho.
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

Consuma-se no exato momento em que, sofrendo qualquer restrio


em sua liberdade de locomoo, o sujeito se v submetido s condies
anteriormente narradas. Trata-se de crime permanente, pois a consumao
perdura no tempo, enquanto a situao incriminada persiste. Teoricamente,
possvel a tentativa, como no exemplo do empregador que, tendo arregi
mentado vrios trabalhadores em tais condies, obstado na porteira de
sua fazenda (Brtoli).
O 1 . I, pune aquele que restringe o uso de qualquer mexo de transporte
por parte do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho, como o
afastamento de meios de transporte no controlados pelo empregador, ou a
proibio de posse de meios de transporte pelos empregados.
O 1 ., 11, descreve a conduta de manter vigilncia ostensiva no loo de
trabalho, comunicando sensao de aprisionamento, bem como a reteno
de documentos que obstem a sada do empregado.
O 2 . prev aumento de pena se a vtima for criana ou adolescente, bem
como se o crime for praticado por motivo de preconceito de raa, cor, etnia
religio ou origem. No basta, aqui, que as vtimas pertenam a determinada
raa ou religio, sendo necessrio demonstrar a relao entre a submisso a
condio anloga de escravo e o fator de discriminao.
H concurso material de crimes no caso de violncia contra a vtima.
A competncia , a princpio, da Justia Estadual, embora haja alguma
controvrsia.
Dos Crimes contra o
Patrimnio

1. FURTO
Art. 155: "Subtrair, para si ou para outrem, coisa aiheia mvel."

a subtrao de coisa alheia mvel com o fim de apoderar-se dela de


modo definitivo, com inteno de assenhoramento, ainda que para terceiro.
Quando a coisa alheia? Para responder a tal pergunta necessrio um
juzo de valor, guiado por normas jurdicas acerca da propriedade. Trata-se
de uma elementar normativa.
A nica pessoa que no pode ser sujeito ativo o prprio dominus. Nesse
caso, famosa a controvrsia da hiptese do proprietrio que entregou a coisa
como garantia de dvida, e, ento, ingressa na residncia do credor e subtrai a
coisa. H furto? Prevalece a orientao de que resta configurado crime do art.
346 CP: Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa prpria, que
se acha em poder de terceiro por determinao judicial ou conveno, ou, se
o sujeito entende estar correto, exerccio arbitrrio das prprias razes (art.
345 CP). Noronha discorda da orientao majoritria, criticando a extrema
brandura das penas do art. 346 CP, que em sua viso s se aplicam ao sujeito
que acredita ser legtima sua pretenso, concluindo que em tal situao h,
tambm, furto, apesar de se tratar de coisa prpria.
E o detentor da coisa, pode ser sujeito ativo de furto? Depende: se a
coisa est vigiada, furto. Se no est, provavelmente incidir na apropriao
indbita.
Se o sujeito ativo for funcionrio pblico no exerccio da funo, e a
coisa bem que est sob custdia da administrao, pode estar configurado
o crime de peculato-furto (art. 312, 1.).
Subtrair tirar a coisa de forma clandestina. preciso a oposio, ainda
que tcita ou presumida, do ofendido. O consentimento na tirada da coisa
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

exclui a possibilidade de subtraao, pois a coisa se toma abandonada. A tirada


pode ser direta (com as mos) ou indireta (se realizada por instmmentos).
A princpio, coisa tudo que pode ser apreendido. Toda coisa pode ser
objeto de furto? No. A coisa de ningum (res nullius) e a coisa abandonada
(res derelicta) no so alheias. A coisa perdida pode ser objeto do crime do
art. 169, II, CP (apropriao de coisa achada).
exigvel valor econmico relevante, em princpio. Deve haver valor de
troca, pois se o crime material deve haver um resultado danoso, lesivo ao
patrimnio. H quem defenda que basta o valor afetivo (vaso quebrado do
trisav) ou valor de utilidade (crtula de cheque em branco).
Alm de ter valor econmico, tal valor deve ser relevante. De outra for
ma, ser aplicado o princpio da insignificncia (crime de bagatela - sobre
insignificncia vide comentrios no captulo Princpios do Direito Penal).
No valem as presunes de imobilidade da lei civil, ou seja, a princpio
tudo que pode ser removido sem destruio considerado mvel.
O homem vivo pode ser objeto material de furto? No, pois no coisa,
pessoa. O incapaz pode ser subtrado, e a conduta incidir no art. 249 do
CP (subtrao de incapaz).
Prevalece que o cadver ou suas partes no podem ser objeto material
de furto, salvo, como ensina HUNGRIA, se torna disponvel pela lei, por
conveno ou testamento, como no caso de cadver pertencente faculdade
de medicina.
As coisas deixadas dentro de uma sepultura,ou os dentes de ouro que
ainda esto no cadver, para parte da doutrina, no poderiam ser objeto de
furto, pois seriam coisas de ningum. Prevalece, no entanto, que se o local
vigiado, a coisa pertence aos herdeiros do falecido, e podem ser objeto do
crime de furto, que, a princpio, absorve os crimes do art. 210 do CP (vio
lao de sepultura) e do art. 21 Ido CP (destruio, subtrao ou ocultao
de cadver).
O objeto material pode consistir em semoventes (abigeato o nome
dado ao furto de gado). Da mesma forma rvores plantadas e frutos, desde
que mobilizadas. A gua e o ar no podem ser objeto material do furto, salvo
se industrializados e destacados em pores (gua mineral em garrafas, tubo
de oxignio). Prevalece que o desvio de encanamento de gua antes de chegar
ao marcador furto de gua.
Cap. 6 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO 261

Se a coisa comum, como no caso do condmino ou coerdeiro, a figura


tpica apropriada a prevista no art. 156 do CP, que o furto de coisa comum,
e tem ao penal pblica condicionada.

1.1 Elemen to subjetivo

Trata-se de crime doloso. Alm da conscincia e vontade de subtrair


coisa alheia mvel, necessrio o propsito de haver a coisa para si ou para
outrem. No indispensvel o lucro faciendi, pois algum pode furtar algo
por vingana ou despeito.
Se o sujeito subtrai coisa alheia apenas visando pagar-se por dvida da
pretensa vtima, h exerccio arbitrrio das prprias razes.
Agente que se apossa de coisa alheia mvel entendendo ser coisa aban
donada: erro de tipo, excluindo-se o dolo.
O furto de uso nada mais que a subtrao de coisa alheia mvel sem
o nimo de assenhoramento, ou seja, sem que seja para si ou para outrem.
Assim como a falta de um elemento objetivo indica a atipicidade, a falta da
elementar subjetiva tambm afastar a tipicidade. O furto de uso fato at
pico, pois falta elementar, e s h tipicidade com a perfeita correspondncia
do fato hiptese normativa.
Os Tribunais exigem que a devoluo seja pronta, integral e no mesmo
local em que foi subtrada. Todas as exigncias extrapolam a letra da lei, e
demonstram quo exacerbada costuma ser a proteo ao patrimnio, mesmo
em detrimento do princpio da legalidade (pois h exigncia do elemento
subj etivo para tipicidade). Prevalece que se a coisa foi apreendida antes de ser
devolvida, impossvel o reconhecimento do furto de uso, pois deve haver
entrega voluntria. A posio contrria argumenta que assim inverte-se o nus
da prova, pois deveria a acusao ser incumbida de trazer elementos acerca
da existncia da elementar subjetiva (assim como demonstra as objetivas).
Furto famlico aquele praticado em estado de necessidade, no caso
de extrema penria, desde que a subtrao traga satisfao imediata. Se for
satisfao mediata (vender para comprar alimento), prevalece que no h
estado de necessidade. H posies aceitando o estado de necessidade no
caso de furto de cobertas, remdios, e outros bens que sejam considerados
absolutamente necessrios nas circunstncias.
DIREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

1.2 Consumao e tentativa


famosa a controvrsia sobre a consumao do crime de furto: 1 ) con~
trectacio (simples contato com a coisa); 2 ) amotio (apreenso da coisa ainda
que por um instante); 3) ablatio (quando h o transporte da coisa de um lugar
para o outro) e 4) ilatoiposse tranqila da coisa).
A posio tradicional se aproximava da ltima, exigindo a posse tranqila
da coisa, com o que concordamos, pois se se trata de crime de leso contra
o patrimnio, apenas quando a vitima j no pode recuperar, de pronto,
a posse da coisa, que a leso resta configurada. No entanto, nos ltimos
anos tem prevalecido orientao que se aproxima da amotio ou apprehensio,
influenciada pela alterao do reconhecimento da consumao no crime de
roubo, bastando, assim, a apreenso da coisa ainda que por poucos instantes
para a consumao.
Hungria adicionava ainda, o exemplo da empregada domstica que
apreende a coisa e a esconde na prpria casa do patro, aguardando para
lev-la, de forma, definitiva em momento oportuno. Para o autor, nesse caso,
restaria configurado o crime consumado, o que prevalece. Discordamos de
consumao na hiptese, pois a domstica no conseguiu ter a coisa para si
ou para outrem, tampouco houve verdadeiro desfalque na propriedade do
bem, que est apenas fora de lugar, ainda que fora do controle do proprietrio.
Por vislumbrar apenas risco no caso descrito,e no leso, acreditamos que a
hipteses trata de tentativa.
O crime material e instantneo.
Em caso de coautoria, ainda que apanhado o furtador que no carrega
a coisa consigo, se o comparsa fugiu ao menos com parte da coisa subtrada,
considera-se consumado o furto.
possvel a tentativa. Na posio tradicional restava configurada quando,
tirada a coisa, o sujeito no conseguia a posse tranqila. Hoje, com a nova
orientao, a tentativa fica restritiva aos casos em que, aps tocar ou agarrar
a coisa, o sujeito no consegue apreend-la, sequer, por poucos instantes.
Se o agente procura dinheiro no bolso errado h a tentativa (entende-se
que no h impropriedade absoluta do objeto). Se, no entanto, a vtima no
tem dinheiro, o crime impossvel, pois ho s h impropriedade absoluta
do objeto como a prpria inexistncia do objeto, como ensina Bittencourt.
Para Hungria, hoje minoritrio, nos dois casos h tentativa, pois seria apenas
Cap. 6 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

acidental a inexistncia de dinheiro no bolso, mesmo no primeiro caso, e por


isso, haveria risco suficiente para a punio da tentativa.
Se no caso concreto e no cotejo com o meio utilizado, o sistema de
segurana impede absolutamente a subtrao, no h furto, pois se trata de
crime impossvel (ausncia de risco de leso ao bem). No entanto, se no caso
concreto houve risco para o bem, e o fracasso da empreitada criminosa se deu
pela m sorte do infrator, deve ser reconhecida a tentativa.

1.3 Furto de energia


O 3. do art. 155 do CP traz norma que amplia o sentido do termo coisa
mvel, aceitando como possvel o furto de energia.
Prevalece que desviar a corrente antes de passar pelo registro furto,
pois se subsume ao tipo. Se algum sub-repticiamente introduz animal seu
para ser coberto por animal do vizinho de boa linhagem furto de energia
gentica reprodutora.
O furto de energia, enquanto dura a subtrao, crime permanente.
Perceba-se que no se trata de qualquer coisa imaterial, mas to somente
energia, nos limites interpretativos do termo.
Captao ilegal de sinal de TV a cabo: h forte entendimento jurispru-
dencial (HC STJ 17867)no sentido de que configura o crime, com o que
discordamos, pois o sinal no configura energia. No sentido de que no
configura o furto, Bittencourt.

1.4 Furto noturno


Se o furto ocorre durante o repouso noturno, a pena aumentada em
um tero.
Repousonotumo: perodo em que, durante a noite, as pessoas se recolhem
para descansar.
H duas posies acerca dos requisitos para que se reconhea a causa
de aumento:
a) s em casa habitada e com moradores repousando: assegurar a tran
qilidade ;
b) basta que seja durante o perodo em que as pessoas costumam repou
sar (Noronha).
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz junqueira

O conceito de repouso noturno , assim, bem menos amplo que o de


noite, e varia de acordo com os costumes locais.
causa de aumento de pena que no se aplica ao furto qualificado, por
interpretao topogrfica (se o legislador buscasse a aplicao teria posicio
nado a causa de aumento aps a qualificadora).

1.5 Furto privilegiado ou mnimo


Se o criminoso primrio e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode
converter a pena de recluso por deteno, diminu-la de um a dois teros,
ou aplicar somente a pena de multa.
direito subjetivo pblico do agente, e no mera faculdade dojuiz, desde
que presentes os requisitos.
Primrio aquele que no reincidente. No h fundamento jurdico
diante da atual redao dos arts. 63 e 64 do CP, para distinguir categoria de
primrio e tecnicamente primrio.
H necessidade de que, alm, de primrio, tenha requisitos pessoais fa
vorveis? A lei no traz tal requisito, e sua exigncia seria ilegal. No entanto,
h movimento na jurisprudncia exigindo requisitos pessoais favorveis.
O que pequeno valor da coisa? Ajurisprudncia estabelece o critrio de
1 (um) salrio mnimo, permitindo flexibilizao. H posio minoritria no
sentido de que deve ser levada em considerao a fortuna da vtima. Tambm
minoritrio que pequeno prejuzo eqivale a pequeno valor da coisa.
No confundir: nfimo valor significa atipicidade material, por se tratar
de crime de bagatela, como orienta o princpio da insignificncia. O pequeno
valor que configura o privilgio aquele que no nfimo, mas no supera
um salrio mnimo.
Na falta de provas sobre o valor da coisa, o STJ entendeu que a dvida
deve ser resolvida em favor do ru, com o reconhecimento do furto privile
giado (HC 124238).
O privilgio pode ser aplicado ao furto qualificado? Hoje pacfica nos
tribunais superiores a resposta positiva (STF HC 97051).

7.6 Furto qualificado


Rompimento de obstculo: a violncia contra obstculo subtrao da
coisa.
Cap. 6 DOS CRiMES CONTRA O PATRIMNIO

Prevalece que a violncia deve se dirigir a obstculo exterior prpria


coisa, no configurando obstculo a resistncia inerente prpria coisa (Hun
gria). Deve ainda ser anterior tirada da coisa, do que discorda Sanches, que
aceita a qualificadora desde que o rompimento seja anterior consumao.
Se empregada apenas para permitir fuga, no incidiria a qualificadora.
H necessidade de violncia. Sem violncia, mas apenas com remoo,
no incide a qualificadora.
Se o agente rompe o vidro do carro para furtar o toca-fitas, inequivoca
mente deveria incidir a qualificadora. E se leva todo o carro, tambm quebran
do o vidro para ingressar? Pelos requisitos expostos, no seria qualificado,
pois o vidro no seria exterior coisa subtrada. Evidente o paradoxo: se
levar apenas o toca-fitas, a pena o dobro da aplicada se levar todo o carro
(inclusive com o toca-fitas). Para vencer tal contradio, h duas solues
possveis e adotadas: condena-se em ambos os casos por furto qualificado,
ou em ambos por furto simples, como entendeu o STJ no HC 152833.0 STF
insiste em entender que se o vidro quebrado para subtrao de bem que
est no interior do veculo, incide a ora estudada qualificadora (HC 98406).
A remoo de janela ou telhas, sem quebrar (sem violncia) no confi
gura a qualificadora, pois no h rompimento ou destruio, podendo, no
entanto, o furto ser qualificado pela escalada.
Prevalece ser necessria a prova pericial.
No julgamento do HC 136297, o STJ entendeu que o valor do obstculo
rompido poderia afastar a incidncia da insignificncia no crime de furto
qualificado, dado o alto desvalor do resultado. Ousamos discordar: que
se o dano ao obstculo merece reprovao penal, o dado no repercute na
irrelevncia penai do furto, ou seja, o sujeito poderia responder pelo crime
de dano, que, antes, absorvido pelo furto por se tratar de qualificadora, res
surgiria com relevncia penal dada a atipicidade material do crime de furto.
Abuso de confiana: o agente, por fora de uma especial relao de con
fiana, tem fcil e desvigiado acesso a determinados objetos. As coisas esto
acessveis em razo da confiana.
Abuso de confiana pressupe que haja confiana e que seja abusada.
H a necessidade da relao subjetiva de confiana.
Prevalece que deve haver especial vnculo de confiana para que incida
a qualificadora. O fato de ser empregado no denota necessariamente con
fiana, que um especial vnculo subjetivo que se impe gradativmente. O
266 DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

empregado com uma semana de servio no goza de especial confiana por


parte do empregador.
Tambm no suficiente para que se configure a qualificadora a mera
relao de cordialidade ou hospitalidade.
Furto mediante fraude: no furto mediante fraude, a mentira utilizada
para afastar a vigilncia da vtima. A mentira faz com que a vtima descuide
na vigilncia, permitindo a subtrao. Importante perceber que a vtima no
quer que o agente leve a coisa como se sua fosse.
No estelionato, a mentira serve para que a vtima se iluda e entregue a
coisa ao agente, que no a subtrai. O estelionatrio no a tira de forma clan
destina ou com dissenso, mas sim com a concordncia do iludido, que est
em erro.
Se para examinar e devolver, mas vai embora, utilizando a mentira de
que ia examinar apenas para ter acesso coisa, furto mediante fraude, No
estelionato porque a coisa no foi entregue ao sujeito para que a levasse
consigo porque a ele pertencia. Se o enganado, no entanto, entrega a coisa
ao sujeito para que leve consigo porque acredita que lhe pertence, que lhe
devida, teve seu consentimento viciado, tratando-se de estelionato.

f ................ -: No caso daquele que usa de artifcio para que a vtima desa
e x e m n o s ^ : . do carro (para que verifique amassamento ou qubra inexis- -
l ^ ' v -; . . tente do escapamento), e,. distraindo sua ateno, foge com o
mesmo, h furto mediante fraude, pois a mentira foi utilizada
para distrair a vigi lncia da vtima, bem como no caso daquele
que pede para experi mentarovecuo antes de comprar, efoge :
com o mesmo assim que assume direo (STJ, HC 8179).
No exemplo do sujeito que finge ser o dono do veculo para o
frentista do posto, que enganado o entrega tranquilamente o
vecuio que ficara para ser lavado, h estelionato, poisa vtima
(enganada) entregou o bem, iludido, acreditando que pertencia
ao enganador (RJTACrm 42/98).

Escalada: a entrada de pessoa em prdio por via anorm al, com o emprego
de aparato m aterial, esforo sensvel ou especial agilidade.
Prevalece necessria aqui tambm a prova p ericial, para que seja possvel
v islu m b ra r o lo cal e condies em que teria se realizado a entrada.
Cap. 6 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

Se o muro ou janela baixo, no h qualificadora, pela indispensabili-


dade do terceiro requisito. Os parmetros usados pela jurisprudncia para
a altura variam entre l,5m e 2,0m, acima de tal limite, presume-se que h
esforo sensvel. Para baixo, no h. claro que tal critrio apenas auxiliar,
devendo cada caso ser analisado com suas circunstncias.
No configura escalada a colocao de brao mecnico ou haste para
dentro do prdio (pescar joias pela fresta da vitrina). necessrio que haja o
ingresso da pessoa no prdio.
Destreza'- a especial capacidade de fazer com que a vtima no perceba
a subtrao.
A coisa deve estar na posse direta da vtima, em contato com a mesma,
ou, no mnimo, sob a vigilncia direta e imediata da mesma.
Se a destreza se mostra intil, porque a vtima est, por exemplo, des
maiada, no incide a qualificadora.
Se a vtima percebe a ao, no incide a qualificadora. Ento no possvel
a forma tentada? Sim, possvel, desde que a ao seja percebida por terceiro.
Chave falsa: instrumento que no tem aparncia de chave mas apto a
abrir fechadura, para a jurisprudncia, chave falsa; qualquer instrumento
apto a abrir fechaduras, fazendo funcionar o mecanismo de forma normal.
A chave verdadeira esquecida na fechadura ou retirada de onde estava
guardada no chave falsa, pois verdadeira.
Ligao direta: o agente corta os fios, figa diretamente os mesmos de forma
a acionar a corrente e fazer funcionar o veculo. Prevalece o entendimento
de que no incidir a qualificadora da chave falsa, pois ele no faz funcionar
o mecanismo da mesma maneira que a chave o faria, dentro do instrumento
da fechadura.
indispensvel o exame pericial? No, porque na maioria das vezes no
deixa vestgios, embora seja necessria demonstrao de que foi utilizado o
instrumento que qualifica o crime.
Concurso de pessoas: o bem jurdico resta mais ameaado se a ao
praticada em concurso de pessoas.
Ainda que o outro agente seja inimputvel, incide a qualificadora.
Se ficou evidenciado que foi praticado por mais de um autor, embora o
outro no seja identificado, incide a qualificadora.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

No importa se o outro coautor ou partcipe, ou ainda, se ambos par


ticiparam da execuo ou se apenas um executou e o outro colaborou com
o planejamento, com o emprstimo de instrumentos ou outras condutas
acessrias: nos dois casos prevalece a incidncia da qualificadora. Hungria,
hoje minoritrio, discordava de tal entendimento, exigindo a execuo por
parte de duas ou mais pessoas, com o que concordamos, pois apenas em tal
hiptese se vislumbra a maior vulnerabilidade do bem, que poderia justificar
a qualificadora.
Foi levantada questo nos tribunais comparando a qualificadora ora
prevista do concurso de pessoas, que incrementa a pena do furto simples
de forma a dobr-la, com a causa de aumento do concurso de pessoas no
crime de roubo, que apenas aumenta a pena em um tero. Assim, muitos
defenderam que haveria desproporcionalidade na diferena de tratamento,
exigindo que tambm no crime de furto o concurso de pessoas fosse capaz
de incrementar a pena em apenas 1/3, como uma interpretao conforme
Constituio, inspirada nos princpios da proporcionalidade erazoabilidade.
No entanto, o STJ, a nosso ver, com razo, pautando-se na diversidade de
circunstncias que autorizam o incremento da pena em um e outro crime,
sumulou a constitucionalidade da previso legal, mantendo a qualificadora do
furto com incremento diverso da causa de aumento do roubo. Diz a Smula
442 STJ: inadmissvel aplicar, no furto qualificado pelo concurso de pessoas, a
majorante do roubo.
Veculo automotor: buscando diminuir a escalada de furto de autom
veis e acreditando na forma intimidatria da pena, o legislador trouxe nova
qualificadora ao crime de furto: se o objeto veculo automotor que venha a
ser transportado para outro Estado ou para o exterior.
O transporte para outro Estado ou exterior no entendido como ele
mento subjetivo do tipo, mas sim como resultado com repercusso da pena.
Assim, no h importncia, a princpio, no destino do veculo, podendo o
furtoj estar consumado antes de ultrapassar a fronteira. Apenas no momento
em que o veculo transportado para outro Estado ou exterior que incidir
a qualificadora. um resultado eventualmente posterior consumao com
repercusso na pena.
Prevalece, assim, impossvel a tentativa de furto qualificado pelo 5.,
a menos que o sujeito no tenha a posse tranqila ao ultrapassar a fronteira,
desde que adotada a teoria tradicional quanto consumao do crime.
Cap. 6 * DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNiO 269

No houve cominao de pena de multa, bem como no foi lembrado o


Distrito Federal, o que significa que apenas quando se ultrapassa a fronteira
de Estado ou para o exterior que incide a qualificadora. Sanches entende
que a qualificadora incide no caso do Distrito Federal, pois, de outra forma,
a capital poderia se transformar em local de desova de veculos subtrados.
Aquele que contratado apenas para o transporte, aps a consumao,
responde apenas pelo crime de receptao (ou favorecimento real), e no
pelo furto qualificado.

2. FURTO DE COISA COMUM


Subtrair o condmino, coerdeiro ou scio, para si ou para outrem, a
quem legitimamente o detm, a coisa comum.
O crime s punvel na forma dolosa, sendo exigvel tambm aqui o
nimo de assenhoramento.
Sujeito passivo quem detm legitimamente a coisa. Se o sujeito ativo
j a detm, e atua no sentido de se apossar de forma definitiva tambm da
parte que no lhe pertence, no h que se falar nesse crime, mas sim em
apropriao indbita.
Nos termos do 2 . do art. 156 do CP, no punvel a subtrao de coisa
comum fungvel, cujo valor no excede a quota a que tem direito o agente.
Nesse caso, a coisa deve ser fungvel, e a subtrao no pode exceder a quota
do sujeito.
A ao penal pblica condicionada.

3. ROUBO
clssico exemplo de crime complexo, com ajustaposio do crime de
furto e do delito de constrangimento ilegal. Os bens jurdicos tutelados so o
patrimnio e, ainda, a liberdade individual do ofendido. Como o objetivo do
fato o patrimnio, o crime est no captulo de crimes contra o patrimnio.
crime comum quanto aos sujeitos, salvo o prprio proprietrio, pois
a coisa deve ser alheia. Sujeito passivo o proprietrio, possuidor, ou mero
detentor da coisa, ou ainda, quem sofre a violncia ou grave ameaa.
O caput do art. 157 do CP descreve o roubo prprio:
"Subtrair coisa alheia mvei, para si ou para outrem, mediante grave
ameaa ou violncia pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio,
reduzido impossibilidade de resistncia".
mt DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

O 1. do art. 157 do CP descreve o roubo imprprio:


"Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtrada a coisa,
emprega violncia contra a pessoa ou grave ameaa, a fim de assegurar
a impunidade do crime ou a deteno da coisa para si ou para terceiro".
A violncia pode ser classificada como fsica, moral e imprpria (sonfero,
hipnose). A violncia fsica pode consistir desde as vias de fato at a morte,
que qualifica o crime. A violncia moral, ou grave ameaa, deve ser idnea
a reduzir a vtima incapacidade de resistncia. Na violncia imprpria, o
meio deve ser utilizado de forma clandestina, sub-reptcia. Se a vtima deli
beradamente se coloca em situao que impossibilita sua resistncia, no h
roubo, como lembra Bittencourt.
A violncia ou grave ameaa deve ser exteriorizada, de forma a intimidar
a vtima. Se, apavorada com as feies e aparncia do sujeito que pede ajuda,
a vtima lhe entrega ou oferece bens, no h roubo. No roubo prprio, h
previso das trs espcies de violncia. No imprprio, apenas da fsica e da
moral. Assim, no h previso de roubo imprprio com violncia imprpria.
Como distinguir o roubo prprio e o imprprio? O momento da retirada
da coisa em cotej o com o emprego da violncia. Se a violncia ou grave ameaa
empregada antes ou durante a tirada da coisa, h roubo prprio. Se aps a
retirada, roubo imprprio.
No roubo imprprio a violncia deve ser empregada logo aps a tirada
da coisa, ou seja, antes que o sujeito tenha a posse tranqila da coisa. Depois,
j haver crime de furto consumado, e no mais ser possvel falar em roubo.
Se o sujeito flagrado pela vtima no interior de sua residncia, no mo
mento em que tocava o objeto que pretendia furtar e, em razo da surpresa,
deixa a coisa em seu lugar e agride a vtima para empreender fuga, qual a correta
capitulao tpica? No h roubo prprio, pois a violncia no foi empregada
antes ou durante a tirada da coisa. No h tambm roubo imprprio, eis que
a violncia no foi empregada aps a tirada da coisa, que foi abandonada no
local. Assim, a nica e consagrada capitulao o concurso entre a tentativa
de furto e o crime de leso corporal.
O arrebatamento de inopino pode ou no configurar roubo. Se no h
violncia contra a pessoa, sendo que o sujeito passa correndo e leva a bolsa,
simples crime de furto. Se brinco ou colar, e a tirada normalmente gera
leso, h controvrsia.
Se a trombada apenas suficiente para confundir a vtima, furto me
diante fraude. Se o choque derruba a vtima e a leva impossibilidade de
resistncia, roubo.
Cap. 6 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

Prevalece que no possvel a incidncia do princpio da insignificncia


no crime de roubo, dada a indisponibilidade do bem jurdico liberdade indi
vidual, que tem carter imensurvel. Discordamos de tal entendimento, pois
o princpio da insignificncia princpio geral de Direito Penal que no pode
ter seu contedo esvaziado, ainda que possa ser minimizado em alguns casos.
que nada obsta que se aplique a insignificncia se a agresso aos dois bens
jurdicos for insignificante, como um leve tapa na mo do sujeito que acaba
por deixar cair a moeda de um centavo com que brincava, que rapidamente
subtrada: aqui a insignificncia pode ser importante orientador da interpre
tao pela atipicidade. Mais e ainda, acreditamos que se a leso ou risco ao
patrimnio for insignificante, o crime complexo pode ser cindido em favor
das frmulas subsidirias, ou seja, no caso do roubo de um centavo, o crime
contra o patrimnio deveria ser ignorado, e o sujeito responderia apenas pela
leso liberdade individual, com a desclassificao para constrangimento
ilegal, podendo incidir a agravante do motivo torpe.

3.1 Elemento subjetivo


Apenas punvel a ttulo de dolo. Possui outro elemento subjetivo, contido
na expresso para si ou para outrem, que demonstra a exigncia de inteno
de posse definitiva. Assim, no h delito de roubo quando o sujeito no age
com nimo de assenhoramento definitivo da coisa mvel alheia. Nos termos
do 1 ., o roubo imprprio exige outro elemento subjetivo do tipo, previsto
na expresso afim de assegurar a impunidade do crime ou deteno da coisa
para si ou para terceiro.
Discutvel, destarte, a existncia de roubo de uso, situao em que seria
punvel apenas a leso ao bem jurdico liberdade ou incolumidade da pessoa.
Teoricamente, no h como negar a possibilidade, ainda que normalmente
afastada na jurisprudncia. Assim, se o sujeito constrange algum a lhe entre
gar bem do qual no quer se assenhorar, mas simplesmente usar e devolver,
no deveria a conduta ser capitulada como roubo, mas como constrangimento
ilegal (no houve leso ao patrimnio, mas liberdade).

3.2 Consumao e tentativa


Era praticamente pacfico o entendimento de que o roubo prprio se
consumava com a posse mansa e pacfica (assim como o furto), enquanto
o imprprio com o emprego de violncia ou grave ameaa aps a tirada da
coisa (corrente conservadora).
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Quer pela propalada escalada da violncia que influencia a busca de pe


nas maiores, quer pelo desenvolvimento dos estudos, surgiu nova discusso.
O argumento original foi: por que no roubo imprprio o momento con
suma tivo anterior, bastando a tirada e o subsequente emprego de violncia,
sendo desnecessria aposse tranqila, enquanto no prprio necessrio, alm
da tirada da coisa e da violncia, que haja posse tranqila? H incoerncia,
que deve ser resolvida. Duas solues:
a) Antecipa-se o momento consumativo do roubo prprio para o momen
to da tirada da coisa, aps o emprego de violncia ou grave ameaa.
Quando o agente tira a coisa da esfera de disponibilidade da vtima,
mesmo sem a posse tranqila, h consumao;
b) Atrasa-se o momento consumativo do roubo imprprio, exigindo-se
para a consumao a posse tranqila da coisa.
Embora, a nosso ver, a segunda posio seja mais adequada ao trato com
crimes contra o patrimnio, a crena na eficcia intimidativa da pena, bem
como a nsia em responder ao ensejo de vingana da sociedade, faz com que
os Tribunais Superiores venham adotando a primeira posio (a), como no
HC 95998, do STE A posio b, praticamente no tem seguidores.
Possvel notar, no entanto, que nos Tribunais Estaduais, a corrente
conservadora ainda perdura com fora, mais coerente com o bem jurdico
protegido.
Com o abandono da segunda posio, seria possvel tentativa de roubo
imprprio? Damsio entende que no, pois ou o sujeito emprega a violncia e
consuma o crime ou no a emprega e h apenas furto. Mirabete argumenta no
sentido da possibilidade, na hiptese do sujeito que pega a coisa e obstado
ao iniciar o golpe de violncia contra a vtima.
No caso de violncia empregada contra pessoa que nenhum valor traz
consigo, h divergncia sobre a existncia de tentativa de roubo e o crime
impossvel quanto ao roubo, restando apenas o constrangimento ilegal con
sumado, com o que concordamos.
Se no mesmo contexto ftico empregada violncia ou grave ameaa
contra diversas pessoas, e diversos patrimnios so subtrados, a adequa
o tpica consagrada o concurso formal (STJ, REsp 44633) de infraes
(roubos). Se h apenas um patrimnio com diversas pessoas, ou apenas uma
pessoa com diversos patrimnios, prevalece ainda que h concurso formal
(STF HC 91.615), embora seja possvel defender a tese de crime nico, pois
Cap. 6 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO 273

o dolo do criminoso se dirige ao patrimnio que a vtima dtm, no impor


tando e no conhecendo a quem o bem pertencia (TACrimSP, RT 556/331).
A posio atual do STj que no importa se se trata de patrimnio familiar
(patrimnio de pessoas da mesma famlia), constituindo o fato concurso
formal (HC 99.957).

3.3 Causas de aumento de pena


So causas de aumento de pena, e no qualificadoras.
A pena pode ser aumentada de um tero (l/s) a metade 0/>). O concurso
de mais de uma causa de aumento de pena, para alguns, deveria aproximar a
pena da metade, enquanto que a incidncia de apenas uma causa de aumento
permitiria o incremento da pena em um tero. Os elogios ao critrio, que tem
carter objetivo e, por isso, preciso, foram muitos, mas insuficientes a permitir
a subverso da correta interpretao da norma. que a nosso ver, sempre
foi claro que o aumento da pena varia a partir da intensidade das causas de
aumento, que permitem sempre talmensurao (quantos agentes, potencial
vulnerante da arma, tempo de privao de liberdade da vtima etc.), e foi assim
que pacificou o Superior Tribunal deJustia, em sua Smula 4 4 3 :0 aumento
na terceira fase de aplicao da pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentao concreta, no sendo suficiente para a sua exasperao a mera
indicao do nmero de majorantes
Emprego de arma: arma instrumento com poder vulnerante. Se o objeto
fabricado com objetivo de ataque ou defesa (revlver, punhal), arma pr
pria. Se tem poder vulnerante apesar de desvirtuado seu objetivo primeiro,
arma imprpria (taco de beisebol, faco de aougueiro).
Que espcie de arma aumenta a pena no roubo? Embora haja corrente no
sentido de que apenas arma prpria configura a causa de aumento, prevalece
que, a princpio, tanto a arma prpria como a imprpria aumentam a pena.
Ocorre que nem sempre o aumento deve ser considerado pelo simples
uso de objeto, sob pena de absurdos. O uso de uma aliana de casamento pode
aumentar o poder vulnerante do soco, mas nem por isso ser considerada
arma. preciso que haja significativo incremento do poder vulnerante, ou
seja, aumento considervel do perigo de leso integridade fsica da vtima
para que se torne razovel o aumento. H controvrsia sobre aumento de
pena com uso de chave de fenda, de garrafa quebrada etc.
A simulao de porte de arma (dedo embaixo da camisa) no aumenta
a pena, conforme jurisprudncia pacfica.
"274 DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

A arma de brinquedo tem soluo ainda controversa. Durante muito


tempo, foi pacfica a no incidncia do aumento, pois arma de brinquedo no
arma, mas sim brinquedo em forma de arma, e no tem poder vulnerante. O
poder de intimidao no poderia ser suficiente para aumentar a pena, pois
arma no objeto com poder de intimidao, mas sim com poder vulnerante.
No entanto, foi alterada a jurisprudncia de forma a agravar a pena e
saciar o ensejo de vingana social. Tanto que resultou na Smula 174 do
STJ, determinando o aumento quando o roubo fosse praticado com arma de
brinquedo.
Aps alguns anos, em respeito legalidade, o STJ reformou seu primeiro
entendimento, e cassou a Smula, restabelecendo posio no sentido de que
arma de brinquedo no aumenta a pena no crime de roubo, at mesmo porque
seria absurdo dar a mesma pena a quem pratica o crime com arma de brin
quedo e com arma de verdade, carregada (princpio da proporcionalidade).
Apenas alguns Tribunais Estaduais ainda resistem a tal entender.
O mesmo raciocnio se aplica arma quebrada ou desmuniciada (ine
ficaz) .
Mesmo para a corrente que exige potencial lesivo no instrumento para
que possa ser considerado arma, h controvrsia sobre a necessidade de pe
rcia que comprove tal qualidade. Em 2009, o STF entendeu desnecessria
a percia, em apertada votao majoritria (HC 96099 ~ contra, entendendo
ser necessria a percia STF, HC 94.023).
preciso, ainda, que haja real emprego de arma, no bastando para tanto
que o sujeito a porte. Se a vtima percebeu a arma, sem que o agente a tenha
utilizado na intimidao, no incide o aumento, pois no houve o emprego
de arma. Prevalece, no entanto, que no h necessidade de emprego efetivo
da arma na violncia, ou seja, no necessrio que aquele que porta arma
de fogo efetue disparos, ou que aquele que porte um punhal desfira golpes
contra a vtima, bastando o porte ostensivo.
Concurso de duas ou mais pessoas: basta o concurso de pessoas, sendo
indiferente a qualidade de inimputvel de um dos colaboradores.
Prevalece que o crime de quadrilha no absorve a causa de aumento ora
referida, pela divergncia de objetos jurdicos e momento consumativo. As
sim, se a quadrilha pratica assalto, o roubador responde pelo crime de roubo
em concurso com o crime de quadrilha.
Cap. 6 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

Assim como na qualificadora do furto, prevalece que o concurso de pes


soas incrementa a pena em qualquer de suas formas, ou seja, ainda que um
dos agentes execute o crime e outro tenha apenas planejado ou de qualquer
outra forma colaborado para a empreitada criminosa. Assim como no furto,
discordamos da orientao e seguimos a posio de Hungria, que exige dois
executores, pois s assim se justifica o incremento da pena a partir da maior
vulnerabilidade da vitima, que exposta a dois potenciais agressores.
Servio de transporte de valores: preciso que a vtima esteja em servio
de transporte. Significa a servio de outrem, ou seja, se o proprietrio dos
bens quem os transporta, no incide a majorante. Os agentes devem estar
cientes desta circunstncia. Valores no precisa ser dinheiro.
Se a vtima no traz nenhum valor consigo prevalece a inexistncia de
crime, pela impropriedade absoluta do objeto.
Veculo automotor: vide comentrios feitos no crime de furto.
Se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade: atu
almente preciso compatibilizar a causa de aumento com a normal perda de
liberdade durante a prtica de roubo e com o crime de seqestro.
praticamente impossvel o cometimento de crime de roubo sem cer
cear, ainda que por instantes, a liberdade da vtima. Assim, a privao de
liberdade por tempo no considervel, necessria para a prtica do roubo,
no permite a incidncia do inc. V (permanncia por poucos minutos em
poder dos roubadores).
Por outro lado, se a privao de liberdade sensvel, e o bem atacado
de forma relevante (horas em poder dos assaltantes), h a incidncia da causa
de aumento, desde que a privao da liberdade seja necessria para a prtica
do roubo.
No entanto, se a privao da liberdade sensvel, relevante, e sem neces
sidade para a prtica do roubo, h crime de roubo em concurso com crime
de seqestro (sujeito fica horas em poder dos assaltantes, no porta-malas do
carro, apenas porque os roubadores assim desejam, sem necessidade para a
consumao ou impunidade do crime).
Aumento da pena no roubo do art. 157, 2o:
Como examinado, h cinco causas de aumento do 2o do art. 157 do
CP, que permite o incremento da pena no roubo de V3 a V2.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Em busca de um critrio para mensurar tal aumento, foi criada posio


jurisprudencial no sentido que o incremento da pena deveria estar relacionado
ao nmero de causas de aumento: se presente uma causa de aumento, deveria
ser elevada a pena em V 3 . Se presentes 3 causas de aumento, o incremento
mximo de V2 . E se reconhecidas duas causas de aumento, a elevao deveria
ficar entre os dois marcos assinalados, ou seja, em cerca de 3/8. Os defensores
de tal posio vangloriavam-se da segurana e objetividade de seus critrios.
No entanto, o STJ pacificou que tal relao entre o nmero de causas
de aumento e o quantum de incremento da pena ilegal e viola a individua
lizao da pena. O aumento de V3 a xk deve ser mensurado de acordo com o
desvalor de cada causa de aumento concretamente considerada, no bastan
do a contagem das causas. Nesse sentido, a Smula 443 do STJ: O aumento
na terceira fase e aplicao da pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentao concreta, no sendo suficiente para a sua exasperao a mera
indicao do nmero demajorantes.

3.4 Roubo seguido de leso grave ou morte


Se da violncia resulta leso corporal grave ou morte, h qualificadora. A
leso corporal leve absorvida.
Quando o Cdigo se refere violncia sem nenhuma adjetivao, est se
referindo violncia fsica. Assim, no se aplica a qualificadora se o resultado
advm de grave ameaa.
Se houver morte, o chamado crime de latrocnio. O resultado agravador
pode ser produzido de forma dolosa ou culposa.
As causas de aumento do 2. seriam aplicveis ao 3.? Atualmente
pacfico que no, ou seja, se o roubo qualificado pelo resultado, no incidem
as causas de aumento do 2 ., que apenas se referem ao caput e 1 ..
Se da violncia gerado o resultado leso grave, incide a qualificadora,
mas no se trata de crime de latrocnio, e no classificado como hediondo,
conforme Lei 8.072/90. O latrocnio crime hediondo.
Se a leso grave/morte resulta de grave ameaa, haver concurso de roubo
com leso corporal/homicdio. que a grave ameaa no est prevista no
3., mas to somente a violncia.
Controversa a classificao do latrocnio como consumado ou tentado:
a) No caso roubo e morte consumada, pacfico que se trata de latrocnio
consumado.
Cap. 6 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO 277

b) Na hiptese de morte consumada e roubo tentado, a Smula 610 do


STF determina o reconhecimento do latrocnio consumado, e o que
prevalece. H ainda posio jurisprudencial e doutrinria minoritria
defendendo que, por uma questo de proporcionalidade, no se pode
tipificar da mesma maneira o roubo tentado e consumado com resul
tado morte consumada, como manda a Smula 610 do STF Alm de
desproporcional, h que se considerar que, por ser crime complexo,
apenas com os dois resultados consumados (roubo e morte) que
haveria latrocnio consumado, sendo tentado nas outras hipteses
(Greco).
c) No caso de roubo consumado e morte tentada, a posio tradicional
pela classificao como latrocnio tentado, mas o STF, em deciso da
Segunda Turma (HC 91.585/08) entendeu que a classificao correta
seria roubo consumado em concurso com tentativa de homicdio qua
lificado pelo inc. V, e reconheceu a competncia do Tribunal do Jri.
d) Na hiptese de roubo tentado e morte tentada, a posio tradicional
pela tentativa de latrocnio, mas diante da nova posio do STF, ser
possvel defender que s se capitula o latrocnio na forma consumada,
e, fora da, haver sempre concurso entre o crime de roubo e o homi
cdio, restando para a hiptese o concurso entre o roubo tentado e a
tentativa de homicdio qualificado pelo inc. V.
E se h pluralidade de vtimas fatais e unidade de patrimnio (como o
patrimnio familiar)? Prevalece que crime nico, embora existam decises
no sentido do concurso formal. Com pluralidade de vtimas fatais e plurali
dade de patrimnios, prevalece o concurso formal.
Ainda que o resultado morte seja provocado com dolo, prevalece que
a competncia do juiz singular, conforme Smula 603 do STF H posio
doutrinria em sentido contrrio, defendendo que a Constituio no fez
distino.
Se durante a prtica de roubo, sujeito atira na vtima, mas, por aberratio
ictus (vide Erro de tipo acidental) , acerta comparsa, prevalece que respon
der por latrocnio consumado (STF, HC 695/79-5), pois pela regra do art.
73 do CP so consideradas as circunstncias pessoais da vtima desejada. Em
sentido contrrio, h decises no sentido de que apenas a morte ou tentativa
em relao vtima pode configurar o latrocnio (TJRJ 41/357 e TJSP 641/313).
Se a morte do comparsa deriva de reao legtima da vtima, prevalece
que no h que se falar em latrocnio.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Prevalece no STJ a inviabilidade de reconhecimento de crime continua


do entre o latrocnio e o roubo, por no se tratar de crime da mesma espcie
(REsp 751002).

4. EXTORSO
Art. 158: "Constranger aigum, mediante violncia ou grave amea
a, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem
econmica, a fazer, toerar que se faa ou deixar de fazer aguma coisa/'

Ao contrrio do que costuma ser dito, no importa se o agente tira a


carteira ou exige a entrega da carteira pela vtima com o uso de grave ameaa:
nos dois casos h roubo, embora equivocadamente alguns poucos entendam
que no segundo caso h extorso.
Extorso um crime de constrangimento ilegal com elemento subj etivo
prprio: obter vantagem econmica. Prevalece que a vantagem tem que ser
econmica, pois crime contra o patrimnio.
Elemento normativo do tipo: indevida. E se a vantagem devida? Seria
crime de exerccio arbitrrio das prprias razes.
Muitos fazem distino entre roubo e extorso considerando que, na
extorso, h lapso temporal entre a ameaa e a vantagem, o que no ocorreria
no roubo. Acreditamos que tal ideia deve ser somada a outro critrio, qual
seja, a relevncia da conduta do ofendido, ou seja, que ela se realize no tempo
e no espao, que ela se corporifique como necessria. Se o sujeito ordena a
entrega do relgio que est no pulso da vtima, no relevante sua negativa,
pois ser tirado de qualquer forma. Se determinar o preenchimento de che
que, a conduta da vtima necessria, pois o sujeito no pode assinar por ele.
H extorso ainda na conduta daquele que obriga supermercado a entregar
dinheiro sob ameaa de espalhar produtos envenenados no estabelecimento.
A conduta da vtima tem que ter corpo, ser relevante. No pode ser simples
entrega de coisa que poderia, imediatamente, ser retirada pelo sujeito ativo.
O crime de extorso formal, conforme entendimento amplamente
majoritrio, prevalecendo que no necessrio que o evento obteno da
vantagem indevida ocorra para que se consume.
H, na doutrina, mais de uma posio sobre o momento consumativo
do crime de extorso:
a) consuma-se com a conduta de constranger, ou seja, basta que a ameaa
idnea chegue ao conhecimento da vtima;
Cap. 6 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

b) necessrio, para a consumao, que a vtima se sinta constrangida


quando recebe a ameaa, agindo ou deixando de agir em razo do
constrangimento. Se desde logo repele a ameaa, e no se sente cons
trangida, mesmo sendo idneo o meio utilizado, h apenas tentativa
(majoritria - Mirabete, Damsio, Bittencourt, Cernicchiaro, STJ,
REsp 196004);
c) necessrio, para que haja consumao, que o sujeito ativo consiga
obter a vantagem indevida (minoritria - Noronha).
A Smula 96 do STJ resolve em parte a questo trazendo que: o crime
de extorso consuma-se independentemente da obteno da vantagem in
devida.
Assim, possvel a tentativa, desde que o sujeito inicie a execuo, mas
no consiga o constrangimento, quer porque a ameaa no chegou ao conhe
cimento da vtima, quer porque ela no se sentiu constrangida, apesar da ido
neidade do meio, por circunstncias alheias vontade do agente (Mirabete).
As qualificadoras e causas de aumento de pena so idnticas ao roubo,
sendo que no art. 157 do CP h algumas no previstas aqui, como a subtrao
de veculo automotor.

4.7 Seqestro relm pago


Com a nova redao do 3., o legislador buscou encerrar as discusses
sobre a correta adequao tpica do chamado seqestro relmpago, ou seja,
a ao criminosa em que a vtima abordada e obrigada a acompanhar o
criminoso at um caixa eletrnico, e ento constrangida a revelar sua senha
eletrnica, permitindo o indevido saque de quantia pelo infrator. Com a nova
redao, h previso de elevada pena (6 a 12 anos de recluso e multa) para a
hiptese, esclarecendo o pargrafo que tal sano ser aplicada sempre que
a extorso for praticada mediante restrio da liberdade da vtima, desde
que essa condio seja necessria para a obteno da vantagem econmica^
Sempre defendemos que a hiptese era muito mais prxima da extorso
que do roubo, como vinha sendo capitulada. No entanto, a busca por penas
mais elevadas levava equivocada tipificao. Coma nova redao, a conduta
que obriga a revelar a senha, que sempre configurou evidente extorso, ser
corretamente tipificada.
Na hiptese de subtrao debens no mesmo cenrio ftico do seqestro
relmpago, prevalecia o concurso de crimes entre a extorso e o roubo, com
entendimento do STJ pela ocorrncia do crime continuado (REsp 1031683),
e acreditamos que seguir como entendimento majoritrio. Em nosso en
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

tender, no entanto, com a nova redao a extorso qualificada pela restrio


da liberdade deve absorver o crime de roubo, eis que ambos tratam de leso
aos mesmos bens e pelos mesmos meios, apenas diferenciveis por tcnica
de tipificao, sendo perfeitamente aplicada a consuno daquela de menor
gravidade pela nova figura tpica, que traz maior apenao.
Pacfico que sem o advento do resultado morte o sequestro-relmpago
no configura crime hediondo, por falta de previso legal. No caso de resultado
morte, Nucci defende no configurar ainda assim crime hediondo, eis que
tal hiptese no se encontra dentre aquelas previstas expressamente na Lei
8.072/90. Para Luiz Flvio, como o sequestro-relmpago configura apenas
um desdobramento do crime de extorso, h crime hediondo, pois no deixa
de configurar crime de extorso com resultado morte.

5. EXTORSO MEDIANTE SEQESTRO


Art. 159: "Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate."

O elemento subjetivo a vontade de obter para si ou para outrem qualquer


vantagem. A extorso executada por meio de seqestro, ou seja, trata-se
evidentemente de crime complexo.
O artigo no menciona vantagem econmica, mas est no captulo de
crimes contra o patrimnio. Configura-se extorso mediante o seqestro
se o objetivo for vantagem sexual? Prevalece que no, pois o artigo deve ser
interpretado junto ao sistema. Prevalece que deve ser tambm indevida.
Normalmente h duplicidade do sujeito passivo, pois um vtima do
seqestro e outro da extorso.
A vantagem pode ser condio (fato objetivando vantagem patrimonial)
ou preo (valor).
Trata-se de crime de consumao antecipada, formal. Consuma-se no
momento em que se consuma o seqestro (quando a vtima se v privada de
sua liberdade de locomoo).
possvel tentativa, pois o seqestro crime de iter e assim este pode
ser interrompido. crime plurissubsistente.
H ainda crime permanente, pois enquanto a vtima permanecer nesta
situao haver a continuao da consumao, o que tem grande importncia
em face do flagrante.
H qualificadora se a privao dura mais de 24 horas, se o seqestrado
menor de 18 anos ou maior de 60 anos de idade ou se o crime cometido por
Cap. 6 * DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO 281

bando ou quadrilha. H, no entanto, importante reparo hiptese do menor


de 14 anos de idade: o art. 9. da Lei 8.072/90 diz que se a vtima se enquadra
em uma das situaes do art. 224 do CP, no se aplica esta causa de aumento,
mas aquela constante do art. 9. da Lei de Crimes Hediondos. claro que tais
circunstncias devem estar abarcadas pelo dolo do agente. Assim, entenda-se
ahiptese do 1. do art. 159 do CP como menorde 18 anos emaiorde 14.
Se do fato resulta leso corporal de natureza grave ou morte, h qualifi
cadora, no importando se o resultado atingido a ttulo de dolo ou culpa.
Ao contrrio do latrocnio, aqui o artigo no usa a expresso sedavioln-
cia resulta morte, mas sim do fato, o que permite que a qualificadora alcance
a grave ameaa.
Que fato? As circunstncias da privao da liberdade, como maus tratos,
violncia etc. Necessrio que o resultado ocorra com o seqestrado. esse
resultado que a qualificadora quer punir. Se o pai do seqestrado morre de
ataque cardaco em virtude da crueldade da ameaa, ou da entrega de partes
do corpo do seqestrado, pode haver concurso de crimes.
O crime de extorso mediante seqestro considerado hediondo, em
qualquer de suas espcies.

5.1 Delao premiada


Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar
autoridade, facilitando a libertao do seqestrado, ter sua pena reduzida
de um tero a dois teros.
A denncia diz respeito ao crime, e no ao bando. Tambm no basta a
simples denncia, sendo necessria a efetiva libertao da vtima.
causa de diminuio de pena de carter obrigatrio, variando o quantum
de acordo com a efetiva contribuio do acusado.

6. EXTORSO INDIRETA
Exigir ou receber, como garantia de dvida, abusando da situao de
algum, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a
vtima ou contra terceiro.
So tutelados tanto o patrimnio como a liberdade individual do sujeito
passivo. Geralmente o suj ei to ativo um agiota. necessrio que haja relao
de crdito e dbito entre o sujeito ativo e o passivo.
Busca incriminar a chantagem, mesmo antes de se aperfeioar. O credor
no pode abusar desta maneira da situao do sujeito passivo.
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

elemento subjetivo do tipo o especial fim de receber o documento


como garantia de dvida.
Quanto ao verbo exigir, crime formal. Na conduta receber, material.

7. DANO
Consiste em destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia (art. 163 do CP).
A coisa pode ser mvel ou imvel. A conduta pode ser comissiva ou
omissiva (comissivo por omisso), como no caso daquele que toma conta de
animal e dolosamente no o alimenta causando sua morte.
Por ser crime contra o patrimnio, a coisa alheia deve ter valor econ
mico. Aplica-se o princpio da insignificncia (vide captulo Princpios do
direito penal).
Pouco importa que o dano seja total ou parcial, com o resultado parcial
j h consumao. possvel a tentativa, pois possvel iniciar a execuo
sem atingir a consumao, como no caso de pessoa que atira contra vitrine
de loja e erra. Perceba-se que s h tentativa se for branca. Se houver parcial
danificao, j est consumado.
punido apenas na forma dolosa. H controvrsia sobre a necessidade
de inteno de causar prejuzo, de danificar. Prevalece que no pratica dano o
preso que danifica a cela para fugir porque no tem nimo de causar prejuzo,
mas to somente fugir.
Por deixar vestgios, a prova pericial indispensvel.

7. 1 Dano qualificado
Se o crime praticado com violncia ou grave ameaa pessoa: preciso que
a violncia seja empregada para conseguir praticar o dano. Se desta violncia
resultar leso corporal, haver concurso material de infraes. As vias de fato
so suficientes para qualificar o dano, mas insuficientes a provocar concurso.
S e i usada substncia inflamvel ou explosiva, se no constitui crime mais
grave: h subsidiariedade explcita.
Contra o patrimnio da Unio, Estado, Municpio, empresa concessionria
de servios pblicos ou sociedade de economia mista: justifica-se pela maior
necessidade de proteo ao patrimnio pblico.
Se praticado por motivo egostico ou com prejuzo considervel para a
vtima: (motivo egostico: propsito mais censurvel pelo dio, ganncia
Cap. 6 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

etc.) o motivo egostico sugere futuro proveito por parte de quem praticou
o crime, ou seja, deve haver por parte do agente a esperana de conseguir
vantagem com a prtica do fato. Prejuzo considervel: enquanto no furto
privilegiado o valor da coisa considerado em si, no dano, o referencial o
patrimnio da vtima. Prevalece que tal qualidade do prejuzo deve integrar
o dolo do agente, sob pena de responsabilidade objetiva.
Os incs. I, II e III so de ao penal pblica incondicionada. O caput e o
IV so de ao penal privada.

8. APROPRIAO INDBITA
Art. 168 do CP: "Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a
posse ou deteno".
O sujeito ativo, tendo a posse ou deteno da coisa alheia mvel, a ele
confiados pelo sujeito passivo, passa a se comportar como se fosse dono.
Apropriar-se significa inverter o nimo da posse, passando a atuar como
se dono fosse, em nome prprio.
Na apropriao, a coisa no subtrada, mas entregue pelo sujeito passivo
ao ativo. A posse ou deteno, a princpio, lcita.
Os atos caractersticos de apropriao indbita so a negativa de resti
tuio e a disposio.
S existe apropriao indbita na hiptese de deteno desvigiada. Se
for vigiada, haver furto.
Dinheiro coisa mvel. Se uma pessoa empresta dinheiro a outra pessoa
para devolver em certo tempo possvel configurar apropriao indbita?
No, pois o sujeito que recebe a quantia, na verdade, adquire desde logo sua
propriedade, e tem apenas a obrigao de pagar. impossvel apropriao
indbita. Como exemplo de apropriao indbita de dinheiro, podemos citar
o caso do sujeito que recebe a quantia para transport-la e dela se apropria.

possvel apropriao indbita de dinheiro, mas no no refe


rido caso de mtuo.

O elemento subjetivo o dolo posterior ao recebimento da coisa e contem


porneo conduta de apropriao. Presume-se que quando a pessoa recebe a
284 DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

coisa, no est agindo com dolo. O dolo vem em um momento subsequente,


ou seja, em tese no h apropriao indbita com dolo ab initio.
No existe apropriao indbita de uso, pois o tipo exige a inteno de
inverter o nimo da posse, de ter a coisa como se dono fosse. Se o sujeito quer
apenas usar a coisa e depois devolver, no responde por apropriao indbita.
Considera-se consumado no primeiro momento em que se exterioriza
a inteno, quer com a negativa de restituio, quer com o ato de disposio.
Prevalece ser possvel configurar a negativa de restituio com a passagem do
tempo, desde que exagerada e capaz de demonstrar de forma incontroversa
a inteno de se apropriar.
Prevalece que na modalidade comissiva possvel a tentativa, embora
de difcil configurao.
A pena aumentada de um tero, quando o agente recebeu a coisa em
depsito necessrio. Prevalece que apenas o depsito necessrio miservel
aumenta a pena. Tambm aumenta a pena se o depsito feito na qualidade
de tutor, curador, sndico, liquidatrio, inventariante, testamenteiro ou de
positrio judicial; em razo de ofcio, emprego ou profisso.
Se primrio o acusado e de pequeno valor a coisa, aplicam-se ao crime
de apropriao indbita os mesmos benefcios do furto privilegiado (art. 155,
2., do CP), de acordo com art. 170 do CP.

9. APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA


"Art. 168. (...)
1. A pena aumentada de 1/3 (um tero) quando o agente recebeu
a coisa:
I - em depsito necessrio;
ll-naqualidadede tutor,curador,sndico, liquidatrio, inventariante,
testamenteiro ou depositrio judicial;
II - em razo de ofcio, emprego ou profisso
No caput a previso tpica busca proteger o patrimnio da previdncia
social, e tem como sujeito ativo o responsvel tributrio, alertando Nuccipara
o entendimento de que o responsvel por pessoa jurdica de direito pblico
no poderia figurar como sujeito ativo, eis que no caso no haveria verdadeira
apropriao, eis que os valores permaneceriam sob administrao pblica.
sujeito passivo, tambm, o contribuinte que tem sua contribuio apropriada.
necessrio que a contribuio tenha sido recolhida/descontada, e, aps,
que se omita o repasse para a autarquia.
Cap. 6 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO 285

necessrio dolo, com a conscincia de que houve o recolhimento e


que est sendo omitido o repasse previdncia. O STF entende desneces
sria especial inteno do agente, mas h entendimento no sentido de ser
necessria a especial inteno de fraudar a previdncia. A princpio, como se
trata de crime semelhante apropriao indbita, o dolo deve posterior ao
recolhimento (Delmanto).
Prevalece ser crime material (Nucci entende ser formal), e se consuma
quando, aps o recolhimento, o sujeito deixa de repassar os valores autar
quia no prazo e forma legal ou convencional. No possvel tentativa, por se
tratar de crime unissubsistente.
Apesar da redao do 2., como o art. 9. da Lei 10.684/2003 no traz
qualquer prazo para o pagamento integral do tributo, entende-se que mesmo
o pagamento posterior ao recebimento da denncia extingue a punibilidade.
Efeitos do parcelamento do dbito tributrio: Para Delmanto, o parce
lamento anterior ao recebimento da denncia extingue a punibilidade, por
fora do art. 34 da Lei 9.249/95. Se posterior, apenas suspende a pretenso
punitiva, nos termos do art. 9., 2., da Lei 10.684/2003. H quem entenda,
no entanto, que o parcelamento sempre suspende a pretenso punitiva, quer
seja realizado antes ou depois do recebimento da denncia.
O 1. do art. 168-A disciplina, no inc. I, o no recolhimento de contri
buio ou outra importncia destinada Previdncia Social que tenha sido
descontada do pagamento de segurado, de terceiros ou arrecadada do p
blico. Nucci esclarece que, enquanto o caput tem por fim punir o substituto
tributrio que deve recolher o que arrecadou do contribuinte (contratao de
servios etc.), no presente inciso a lei volta-se diretamente ao contribuinte-
-empresrio, que deve recolher a contribuio arrecada de seus funcionrios.
No inc. II o crime deixar de recolher contribuies que tenham integra
do despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao
de servios. A previso busca incriminar comum fraude contbil, em que
a contribuio levada em considerao na contabilidade para favorecer a
empresa (fixao do preo como despesa operacional, por exemplo), embora
no realizada a contribuio.
No inc. III o sujeito deixa de pagar benefcio ao segurado, quando as res
pectivas cotas ou valores j foram reembolsados empresa pela previdncia.
A redao do 2. exige, para a extino da punibilidade, que o sujeito
confesse espontaneamente o dbito, pague as contribuies devidas e preste
as informaes devidas antes do incio da ao fiscal. Entende-se iniciada
DiREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

a ao fiscal. Para Delmanto, a impugnao da exigncia constante do


lanamento. Nucci entende que se trata de verdadeiro incio de ao fiscal
no mbito jurisdicional, no sendo suficiente a providncia administrativa.
Parao 3., podehaver perdojudicial ou privilgio, com imposio apenas
da sano de multa, se, alm de primrio e contando com bons antecedentes, o
sujeito tenha, alternativamente, (a) promovido aps o incio da ao fiscal mas
antes da denncia, o pagamento das contribuies devidas, inclusive acessrios
ou (b) se o valor das contribuies devidas no supera o piso mnimo fixado
pela previdncia social para o ajuizamento de suas execues.

10. ESTELIONATO
Art. 171: "Obter, para si ou para outrem, em prejuzo ai hei o, induzindo
ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro
meio fraudulento"
H vrias elementares a considerar no crime de estelionato; preciso que
ocorra a obteno de uma vantagem, e que ela seja ilcita. ainda necessrio
que terceiro sofra prejuzo. A vtima deve ser induzida ou mantida em erro,
com o emprego de artifcio, ardil, ou outro meio fraudulento.
A ideia principal do crime de estelionato a fraude, o engodo, a mentira.
necessrio que a vtima seja determinada. A vtima deve ter capacidade
de compreenso.
preciso que haja obteno de vantagem indevida mediante prejuzo
alheio. Se no houver vantagem, ou se inexistente o prejuzo, no h que se
falar em estelionato. Da mesma forma se a vantagem for devida.
O meio escolhido deve ser fraudulento, para que a vtima recaia ou per
manea em erro, ou sej a, iludida, com uma equivocada percepo da realidade.
Artificio o emprego de aparato material. Ardil a conversa enganosa,
sem aparato material.
A idoneidade do meio fraudulento deve ser aferida mediante o homem
mdio ou a vtima em concreto? Prevalece que deve ser considerada a vtima
em concreto.
Trata-se de crime material, pois h resultado previsto e necessrio para
a consumao.
A tentativa possvel quando o sujeito, enganando a vtima, no obtm
a vantagem ilcita, ou, obtendo-a, no causa prejuzo a ela ou a terceiro.
Conforme preceitua o art. 171, 2. e incisos do CP, nas mesmas penas
incorre quem:
Cap. 6 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

inciso 1: "vende, permuta, d em pagamento, em iocao ou em garan


tia coisa alheia como prpria: vender deve ser interpretado restritivamente,
no valendo o compromisso de compra e venda".
No caso de venda de objeto furtado como prprio, h divergncia:
Fragoso e Greco entendem que se trata de post/acum no punvel, pois
que normalmente se faz com o objeto de furto, enquanto que Assis Toledo
entende haver novo crime, pois se trata de uma nova vtima, com nova leso
a bem jurdico.
inciso Li: "vende, permuta, d em pagamento ou em garantia coisa
prpria inalienvel, gravada de nus ou 1itigiosa, ou imvel que prome
teu vender a terceiro, mediante pagamento em prestaes, silenciando
sobre quaisquer destas circunstncias: se aliena coisa prpria penhorada,
prevalece que no este crime, mas, sim, fraude execuo".
Inciso ili: "defrauda, mediante alienao no consentida pelo credor
ou por outro modo, a garantia pignoratcia, quando tem a posse do objeto
empenhado: defraudar significa espoliar com fraude, privar com dolo
(alienar, destruir, ocultar, abandonar)".
inciso iV: "defrauda substncia, qualidade ou quantidade de coisa que
deve entregar a algum".
O tipo exige um elemento normativo, contido na expresso deve. In
dica relao jurdica obrigacional entre os sujeitos do delito. Inexistente, a
conduta atpica.
A fraude pode in c id ir na su b stn cia, quantidade ou qualidade do bem .
inciso V: "destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria, ou
lesa o prprio corpo ou a sade, ou agrava as conseqncias da teso ou
doena, com o intuito de haver indenizao ou valor de seguro".
Aqui, trata-se de crime formal, pois basta que o sujeito atue com a
inteno de
Cabe tentativa, pois plurissubsistente.
Prevalece que a comunicao de crime inexistente absorvida pelo
estelionato.
Inciso Vi: "emite cheque, sem suficiente proviso de fundos em poder
do sacado, ou he frusta o pagamento: crime emitir cheque sem suficiente
proviso defundos em poder do sacado ou lhe frustrar o pagamento (fraude
no pagamento por meio de cheque)."
A emisso se d no momento que, alm de preenchido e assinado, colo
cado em circulao. A suficiente proviso de fundos verificada no momento
em que o cheque apresentado para pagamento, segundo a jurisprudncia.
Assim, se o sujeito emite o cheque sem a devida proviso de fundos, mas
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

vai rapidamente ao banco e deposita o numerrio necessrio, no h crime,


pois no houve qualquer prejuzo. Possvel perceber a constante e coerente
remisso ao caput do artigo.
A frustrao do pagamento deve ser indevida. Se for devida, justificada,
no h crime.
O cheque ordem de pagamento vista. Se a pessoa recebe o cheque j
desvirtuado de sua finalidade (pr-datado), as conseqncias so diversas,
pois no h fraude. Smula 246 do STF: comprovado no ter havido fraude,
no se configura o crime de emisso de cheque sem fundos.
Se o cheque dado como garantia de dvida, no h fraude. No h o tipo
do inc. VI nem do caput, pois no h estelionato sem fraude.
Prevalece que o cheque sem fundos para quitar dvida antiga tambm
no configura, pois se A deve a B R$ 200,00, e paga com cheque sem
fundos, no h crime, pois B" era credor e continua credor, no havendo
prejuzo. H, ainda, uma melhor situao para o credor, que agora tem ttulo
de crdito. Se a dvida atual, e o sujeito paga com cheque sem fundos para
desconto vista, h crime.
O critrio se a situao ficou pior para a pretensa vtima. Se melhorou
porque recebeu o ttulo no estelionato. A falta de prejuzo novo afasta o
estelionato. No tocante ao resgate de ttulo (resgata nota promissria com
cheque sem fundos), tambm ajurisprudncia entende que no estelionato.
Tambm no h crime no pagamento de dvida de jogo e prostituio.
A conduta de dolosamente pr em circulao cheques de conta cancelada
ou falsificar crtulas classificada no caput, e no no inc. VI.
Se teve a conta encerrada, sabe disso e continua passando os cheques,
ou algum que falsifica a assinatura, no este crime. O crime neste caso o
estelionato em sua modalidade fundamental previsto no caput.
Consuma-se no momento e local onde o banco sacado recusa o pagamen
to. A competncia do local da agncia sacada.
Pagamento antes do recebimento da denncia descaracteriza o crime,
inexistindo justa causa. Smula 554 do STF Atualmente, pacfico tal en
tendimento, com a justificativa de que se efetuou o pagamento porque no
havia o dolo de fraudar. Trata-se de desobedincia letra do art. 16 do CP,
baseada em tendncia de poltica criminal.
A falsificao do cheque absorvida pelo estelionato, quando nele
exaure sua potencialidade lesiva. Vide comentrios ao crime falsificao de
documento pblico.
Cap. 6 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO 289

10. / Causas de aumento e diminuio de pena


Art. 171, 3., do CP: A pena aumenta-se de um tero, se o crime
cometido em detrimento de entidade de direito pblico ou de instituto de
economia popular, assistncia social ou beneficncia.
A jurisprudncia entende que se a entidade tem finalidade social, h
causa especfica de aumento de pena.
Aplica-se no estelionato a figura do privilgio prevista no crime de furto.
No entanto, leva-se em conta o prejuzo, e no o valor da coisa em si. Preva
lece que o prejuzo deve ser mensurado no momento do ato, e no ao final.
O privilgio aplicvel ao caput e aos incisos do 2 ..
A pena aumenta-se de um tero se o sujeito passivo entidade de direito
pblico ou instituto de economia popular, assistncia social ou beneficncia.

11. RECEPTAO
Art. 180 do CP: "Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em
proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir
para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou ocuite:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Receptao qualificada
1 Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, terem depsito,
desmontar, montar, remontar, vender, expor venda, ou de qualquer forma
utilizar, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial
ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.
2. Equipara-se atividade comercial, para efeito do pargrafo an
terior, qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino, inclusive o
exercido em residncia.
3. Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou peia despro
poro entre o valor e o preo, ou pela condio de quem a oferece, deve
presumir-se obtida por meio criminoso:
Pena - deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, ou multa, ou ambas as
penas.
4o A receptao punvel, ainda que desconhecido ou isento de
pena o autor do crime de que proveio a coisa.
5. Na hiptese do 3., se o criminoso primrio, pode o juiz,
tendo em considerao as circunstncias, deixar de aplicar a pena. Na
receptao dolosa aplica-se o disposto no 2. do art. 155.
6.Tratando-se de bens e instalaes do patrimnio da Unio, Estado,
Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de
economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro".
DiREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

A primeira parte do caput chamada receptao prpria. A segunda


(influir) traz a receptao imprpria.
Seja na modalidade prpria ou imprpria, a autoria do crime de recep
tao exige que o agente no seja o autor ou partcipe do crime antecedente.
Receptao crime formal? Depende: o crime de receptao imprpria
formal, de consumao antecipada. A receptao prpria crime material.
O pressuposto intuitivo do crime de receptao que tenha havido cri
me anterior do qual provenha o objeto material, e por isso se diz que crime
acessrio.
Acoisa precisa ser mvel? Prevalece que sim, apesar da lei no especificar.
possvel ainda que o proprietrio seja receptador, pois a lei no espe
cifica que a coisa deva ser alheia: assim, se coisa est em poder de meu cre
dor pignoratcio, e furtada por terceiro que me entrega, estarei praticando
receptao.
A receptao punvel, ainda que desconhecido ou isento depena o autor
do crime de que proveio a coisa. necessria, no entanto, a prova de que a
coisa produto de crime anterior. Se houve processo pelo crime anterior com
julgamento de improcedncia, vai depender do inciso que fundamentou a
absolvio: se foi pela inexistncia do fato (art. 3 8 6 ,1, do CPP), no h que
se falar em receptao. Se pela inexistncia de provas acerca da autoria (art.
386, VII, do CPP) permanece a receptao.
O agente tem direito a receber, mas recebe o que sabe ser produto de
crime? (justo ttulo). H receptao, pois recebe coisa que sabe ser produto
de crime. O tipo no exige que o recebimento seja de quantia no devida.
Assim, existe receptao por justo ttulo.

7 1.7 Elemento subjetivo


o grande problema da receptao, a grande peculiaridade entre suas
figuras.
No caput, o autor pode ser qualquer um, mas exigido o elemento subje
tivo sabe, para muitos classificado como dolo direto. Se o sujeito simplesmente
tolera a origem criminosa, mas no sabe, no incide no caput.
O 1. do art. 180 do CP (receptao qualificada) crime prprio,
pois exige do sujeito ativo a qualidade de comerciante. Aqui, a conscincia
da origem criminosa da coisa no precisa da certeza, bastando a tolerncia.
Classifica-se aqui o elemento cognitivo como dolo direto ou eventual. Tanto
faz se o sujeito sabe ou aceita o risco da origem criminosa: h crime.
O 2 . do mesmo dispositivo equipara atividade comercial, para efeito
do pargrafo anterior, qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino,
Cap. 6 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

inclusive o desenvolvido em residncia. Tal norma visa explicar o que a le


gislao penal quer entender como atividade comercial. preciso que haja
prova da habitualidade da atividade comercial.
11.2 Receptao culposa
Art. 180, 3., do CP: "Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza
ou peia desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de quem
a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso".
um dos rarssimos casos de crime culposo com tipo fechado, pois a lei
traz quais os deveres de cautela, os indcios que tornam previsvel a origem
criminosa da coisa.
Na modalidade culposa, a natureza da coisa, desproporo do preo, condi
o de quem a oferece permite ao agente presumir estar lidando com produto
de crime. Natureza da coisa significa que a coisa em si no poderia estar ali
sendo vendida, como caso da espada de Dom Pedro I, ou da coroa da rainha
da Inglaterra. A desproporo do preo forte indcio, pois a injustificada
perda por parte do vendedor deveria ensejar desconfiana. Da mesma for
ma, deveria haver cautela na compra de bem precioso quando o vendedor se
mostra incompatvel com o que se espera do dono do bem (comprar relgio
de ouro de andarilho).
Se o sujeito age com dolo eventual, sem ser comerciante, em que mo
dalidade se amolda? No pode ser no caput, que exige dolo direto, nem na
qualificada, que exige a posio de comerciante. Prevalece que responder
por receptao culposa.
cabvel o perdo judicial na hiptese do 3., se criminoso primrio.
Pode o juiz, tendo em considerao as circunstncias, deixar de aplicar a
pena. Perceba-se que o perdo judicial apenas aplicado na forma culposa.
Na receptao dolosa tambm se aplica o disposto no 2. do art. 155 do
CP, ou seja, se pequeno o valor da coisa e primrio o agente, h o privilgio.
Prevalece que s se aplica na forma dolosa, ainda que qualificada.

11.3 Aumento de pena


Tratando-se de bens e instalaes do patrimnio da Unio, Estado, Muni
cpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia
mista, a pena prevista no caput aplicada em dobro (art. 180, 6 ., do CP).

12. IMUNIDADES (TAMBM CHAMADAS ESCUSAS


ABSOLUTRIAS)
As chamadas imunidades penais so divididas em absolutas (art. 181
do CP) e relativas (art. 182 do CP). O objetivo de tais imunidades proteger
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

a famlia, clula de organizao social na qual se enraza o Estado, que pode


ser abalada pela leso ao patrimnio, mas ser definitivamente rompida se de
tal fato advier condenao criminal, com toda sua intensidade e seus efeitos
secundrios estigmatizantes. Assim, o Estado prefere deixar o crime impune
e com isso induzir o reatamento nas ralaes familiares, do que saciar seu
poder de punir quele que praticou crime patrimonial.
Referem-se apenas aos crimes contra o patrimnio praticados sem vio
lncia ou grave ameaa.
O terceiro que participa no tem escusa. As funes de poltica criminal
das imunidades as tomam totalmente pessoais.
As imunidades no incidem se o crime praticado contra pessoa com
idade igual ou maior que 60 anos.
Para Berenice Dias, no incidem as imunidades nos crimes patrimoniais
praticados em detrimento da mulher, nos casos de violncia patrimonial
domstica, a partir de uma interpretao principiolgica da Lei Maria da
Penha (Lei 11.340/06). Ousamos discordar, eis que seria a abolio de uma
causa de iseno de pena sem previso legal, em evidente analogia in matam
partem. Alm disso, a constatao da violncia patrimonial pode gerar todos
os efeitos protetivos da lei, sem que seja necessria a repercusso penal, que
deve quedar sempre como ultima ratio.
Imunidade absoluta: afastada a punio nas hipteses do art. 181 do CP,
impedindo inclusive a persecuo penal, quando o fato praticado contra
ascendente, descendente ou cnjuge. No caso de ascendentes e descendentes,
a imunidade vlida para qualquer grau.
O cnjuge tem imunidade absoluta. E o companheiro (a), com quem a
vtima tem unio estvel? A corrente tradicional entende que o rol taxativo,
sob o argumento de que por se tratar de norma excepcional, deve ter inter
pretao restritiva. No entanto, vem ganhando adeptos posio que amolda
a previso regra constitucional que busca proteger a entidade familiar,
independente do casamento. Assim, se a justificativa para a imunidade a
preservao da famlia, toda entidade familiar merece a mesma proteo, e a
compreenso do rol deve ser ampliada. Assim, para a nova posio, possvel
aplicar a imunidade absoluta tambm ao companheiro ou companheira. Alis,
parece-nos que toda norma punitiva sempre excepcional, e a liberdade, com
todas as regras que a privilegiam, ser sempre a regra.
Prevalece que a imunidade no alcana os parentes afins.
Imunidade relativa: conforme o disposto no art. 182 do CP, a ao toma-
-se pblica condicionada representao se o agente cnjuge separado
judicialmente, irmo, tio ou sobrinho que coabite com a vtima.
Dos Crimes contra a
Propriedade 1material

1. VIOLAO DE DIREITO AUTORAL


Art. 184 do CP: "Violar direitos de autor e os que lhe so conexos:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
1 Se a vioiao consistir em reproduo total ou parcial, com intuito
de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra inte
lectual, i nterpretao, execuo ou fonograma, sem autorizao expressa
do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor, conforme o caso,
ou de quem os represente:
Pena ~ recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
2. Na mesma pena do 1o incorre quem, com o intuito de lucro
direto ou indireto, distribui, vende, expe venda, aluga, introduz no Ras,
adquire, oculta, tem em depsito, original ou cpia de obra intelectual ou
fonograma reproduzido com violao do direito de autor, do direito de
artista intrprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma,
ou, ainda, aluga original ou cpia de obra intelectual ou fonograma, sem
a expressa autorizao dos titulares dos direitos ou de quem os represente.
3. Se a violao consistir no oferecimento ao pblico, mediante
cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita
ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para receb-la em um
tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda,
com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorizao expressa, con
forme o caso, do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor
de fonograma, ou de quem os represente:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
4. O disposto nos 1 2 . e 3. no se aplica quando se tratar de
exceo ou limitao ao direito de autor ou os que lhe so conexos, em
conformidade com o previsto na Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998,
nem a cpia de obra intelectual ou fonograma, em um s exemplar, para
uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto".
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Entende-se inexplicvel a separaao deste crime dos demais crimes


contra o patrimnio, em razo dos bens jurdicos protegidos.
Direito autoral um complexo de direitos, morais e materiais, nascidos
com a criao da obra. Interessa notar que o direito autoral surge com a criao
da obra original, independentemente de qualquer formalidade ou registro.
tipo doloso, e nas formas qualificadas exige o fim de lucro direto ou
indireto.
A recente alterao na legislao buscou alcanar formas no previstas
na lei anterior, bem como trazer maior rigor na aplicao da pena, com o fim
de estancar a chamada pirataria, mormente no caso da indstria fonogrfica.
Denomina-se contrafao a violao de direito autoral com a publicao
ou reproduo abusiva, inclusive por parte do contratado. J o plgio a
apresentao feita por algum, como de sua prpria autoria, de uma obra ou
parte dela, quando, na verdade, foi produzida por outrem.
Trata-se de norma penal em branco, pois depende de outra norma que
defina. Conforme a Lei 9.610/98, so limites aos direitos autorais a publicao
de: (a) reproduo na imprensa de notcia ou artigo informativo, publicado em
dirios ou peridicos, com a meno do autor e da fonte; (b) publicao em
peridicos de discursos pblicos; (c) retratos autorizados; (d) obras literrias
ou cientficas para deficientes visuais, em Braille ou suportes compatveis;
(e) reproduo em um exemplar de pequenos trechos para uso exclusivo do
copista, sem intuito de lucro; (f) citao de trecho em revistas, artigos, para fins
de estudo ou polmica, desde que compatvel com os fins e citado o autor da
obra; (g) apanhado de lies em estabelecimento de ensino vedada a publica
o sem autorizao ao autor; (h) utilizao de obras artsticas ou cientficas,
exclusivamente para demonstrao clientela, quando os estabelecimentos
comerciais vendam os aparelhos destinados reproduo; (i) representao
teatral e reproduo musical no recinto familiar ou para fins didticos em
estabelecimentos de ensino, sem intuito de lucro; (j) utilizao da obra em
prova judiciria; (k) reproduo de pequenos trechos quando a reproduo
no o objetivo principal da obra nova e no prejudique o autor da original.
Ajurisprudncia entende que reproduo musical em clubes se equipara
ao recesso familiar, quando no h inteno direta do lucro. No acreditamos
que haja alterao no entendimento com a nova legislao.
A ao penal privada quando incide no caput No caso da vtima ser
entidade de direito pblico, autarquia (...), e nos 1 . e 2 ., a ao penal
pblica incondicionada. No caso do 3., a ao penal pblica condicionada.
A ao penal tem rito especial, previsto nos arts. 524 a 530-H do CPP.
Dos Crimes contra a
Organizao do Trabalho

1. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DETRABALHO


Art. 197 do CP: "Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa:
I - a exercer ou no exercer arte, ofcio, profisso ou indstria, ou tra
balhar ou no trabalhar durante certo perodo ou em determinados dias.
il - a abrir ou fechar seu estabelecimento de trabalho, ou a participar
de parede ou paralisao de atividade econmica".

O bem jurdico tutelado a liberdade, com a especificidade da refern


cia s relaes de trabalho. Tem como hipteses freqentes as turbaes ao
direito de trabalho e greve.
Pode ser praticado por qualquer pessoa. O sujeito passivo tambm
comum, salvo na primeira parte do inc. I, em que se exige a qualidade de
proprietrio do estabelecimento (abrir ou fechar o seu estabelecimento).
Para Hungria, apenas o ser humano pode ser constrangido,e, por
isso, a pessoa jurdica no pode ser sujeito passivo do presente crime. Para
Noronha, a pessoa jurdica tambm pode ser ofendida.
A ao fsica o constrangimento, por meio de violncia ou grave ameaa.
No inc. I, a coao deve ser no sentido de obrigar a exercer ou no arte,
ofcio, profisso ou indstria, ou ainda a trabalhar ou no, sendo o fim do
agente previsto no tipo. No inc. II a coao busca impor a abertura ou fecha
mento de estabelecimento, ou ainda a participao em parede ou paralisao
de atividade econmica. No importa, como assinala Noronha, se os fins
buscados com o constrangimento so egosticos ou altrustas.
Pode ser sujeito passivo qualquer pessoa, e at mesmo o desempregado
(Stoco), que impedido de aceitar determinada proposta de emprego que
imponha exerccio de atividade em determinados dias. Noronha entendia que
a pessoa jurdica pode ser sujeito passivo, com o que concorda Stoco. Nucci
entende que apenas a pessoa fsica pode ser sujeito passivo, pois a sua liberdade
o bemjurdico tutelado. O constrangimento pode atingir pessoa diversa da que
sofre a violncia ou grave ameaa, e, no caso, ambos sero sujeitos passivos.
DiREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

Se h violncia contra a coisa, no se configura o presente delito, pois


quando o cdigo utiliza a expresso violncia ou grave ameaa quer se referir
pessoa, e no coisa. claro que a violncia contra a pessoa pode ser instru
mento de grave ameaa contra pessoa, quando restar configurado o crime.
Configura o crime ora comentado o apedrejamento de nibus, ou a vio
lncia corporal para impedir que trabalhador ingresse no local de trabalho.
A Lei 7.783/89 garante o uso de meios pacficos para induzir trabalhado
res a aderir greve. O que o presente artigo pune so os abusos, com emprego
de violncia ou grave ameaa.
Para solucionar o conflito aparente de normas com o crime de cons
trangimento ilegal, devemos considerar que o delito contra a liberdade do
trabalho especial e o constrangimento relacionado com a liberdade no
trabalho. Alm disso, a coao prevista no art. 146 do CP tambm pode se
dar mediante violncia, grave ameaa ou outros meios. No atentado contra a
liberdade de trabalho apenas pode ser utilizada a violncia ou grave ameaa,
no havendo tipicidade nos outros meios.
Consuma-se com o exerccio ou no da atividade, comaimposio ou impe
dimento de trabalho ou ainda com a abertura ou fechamento forado do estabe
lecimento . crime permanente, visto que a consumao perdura enquanto dura
o constrangimento. Possvel a tentativa, pois se trata de delito plurissubsistente.
A despeito da previso constitucional expressa (art. 109, VI, da CF), os
Tribunais Superiores mantm compreenso da Smula 115 do antigo TFR,
no sentido de que apenas os conflitos coletivos so de competncia daJustia
Federal. Um dos principais argumentos, levantado por Delmanto, que na
antiga Constituio a competncia para julgamento dos crimes contra a
organizao do trabalho e os decorrentes de greve. Como na nova Constitui
o no se repetiu a frmula decorrentes de greve, entende-se que apenas os
crimes que atinjam interesses coletivos so de competncia daJustia Federal.
Assim, a competncia pode ou no ser da Justia Federal, dependendo da
repercusso: se ofende sistema ou rgo que protege coletivamente direitos
dos trabalhadores, competncia federal. Se atingir apenas determinado(s)
empregado (s), a competncia estadual.
Conforme expressa previso legal, haver concurso material com o
crime de leso corporal ou homicdio, se tal resultar da violncia. As vias de
fato so absorvidas.
Se alm da violncia ou grave ameaa pessoa houver tambm violncia
contra a coisa, haver concurso material de crimes com o crime de dano, mas
no por fora do preceito secundrio do artigo ora em estudo, mas por fora
do art. 69 do CP, eis que o presente tipo apenas trata da violncia ou grave
ameaa contra a pessoa (Noronha).
Cap. 8 DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO

2. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE


TRABALHO E BOICOTAGEM VIOLENTA
Art. 198 do CP: "Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, a celebrar contrato de trabalho, ou a no fornecer a outrem ou
no adquirir de outrem matria-prima ou produto industrial ou agrcola".
O tipo confuso, pois mistura condutas, normas e bens jurdicos dife
rentes.
Temos assim dois crimes: atentado contra a liberdade de contrato de tra
balho eboicotagem violenta. Em razo da duplicidade e autonomia dos delitos
previstos no mesmo tipo, trata-se de raro exemplo de tipo misto cumulativo.
Primeiro, vamos estudar o atentado contra a liberdade de contrato de
trabalho.
3. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE
TRABALHO
Busca proteger a autonomia individual, reflexo da dignidade da pessoa
humana. Deve ser assegurada ao trabalhador a autonomia de escolher entre
assinar ou no um contrato de trabalho.
crime comum quanto aos sujeitos.
A primeira parte do tipo prev o constrangimento para que o sujeito pas
sivo assine (ou renove) o contrato de trabalho. No prev o constrangimento
para que o sujeito no assine o contrato, o que pode configurar o crime do
art. 197 (Costa Jr.), ou constrangimento ilegal (Capez).
O crime doloso, no sendo relevante a forma culposa.
Ainda que vrios os sujeitos passivos, o crime nico (Hungria), desde
que o constrangimento seja nico. As leses resultantes da violncia sero
punidas autonomamente, em concurso.
Consuma-se com a celebrao do contrato, sendo possvel a tentativa.
Se o contrato verbal, Fragoso entende que se consuma com o incio da
prestao do trabalho.
Se da violncia resulta leso grave ou morte, h soma das penas.
4. BOICOTAGEM VIOLENTA
Tambm crime comum quanto aos sujeitos, embora o bem jurdico
tutelado se afaste da liberdade de trabalho. O interesse protegido o direito
a participar do livre mercado e a livre iniciativa.
punida a ao de constranger terceiro a no fornecer ou adquirir pro
duto agrcola, industrial ou matria-prima. Noronha lembra que o boicote
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

de crdito ou dinheiro foi esquecido pelo legislador, e tambm resultaria na


leso que a norma busca evitar.
crime doloso, no sendo relevante a forma culposa.
O objetivo, mormente em mercado econmico dinmico como o atual,
o isolamento econmico de alguma pessoa fsica ou jurdica, o que normal
mente resultar em sua inviabilidade financeira.
Para Mirabete, crime material, que se consuma com a absteno do
ofendido. Possvel a tentativa, desde que, iniciada a ao de constrangimento,
no ocorra a absteno pretendida pelo autor.
Como na primeira figura do artigo, h concurso material necessrio com
a pena referente violncia.

5. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE ASSOCIAO


Art. 199: "Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a
participarou deixar de participar de determinado sindicato ou associao
profissional."

O crime , a princpio, comum quanto aos sujeitos, mas se o sujeito ativo


for funcionrio pblico, h crime de abuso de autoridade.
O sujeito passivo pode ser a pessoa jurdica, no caso de violncia contra
a coisa.
O bem jurdico a liberdade de associao. O direito de associao
constitucional, e no pode sofrer restries no previstas na Constituio,
sendo verdadeiro esteio da democracia. O pensamento ganha fora quando
tem maior nmero de adeptos, e passa a protagonizar posio poltica na
sociedade.
H divergncia sobre a amplitude do tipo: Mirabete entende que todo
constrangimento configura o presente crime. O STJ entende que apenas h
crime contra a organizao do trabalho quando o fato extrapola o mbito
particular, e realmente atinge o bem jurdico organizao do trabalho.
Bittencourt destaca ainda que s configura o presente crime se o cons
trangimento se refere a um determinado sindicato. Se a ao coativa busca
forar a vtima a participar ou no de sindicatos em geral, fica configurado
apenas o crime do art. 146 CP (constrangimento ilegal).
O tipo trata apenas do crime praticado mediante violncia, que pode atingir
a pessoa ou coisa, mas no menciona a grave ameaa. Assim, no caso de mera
ameaa, resta configurado no o presente delito, mas sim o do art. 147 CP
Cap. 8 DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO

O tipo doloso, e no h relevncia penal na forma culposa. No importa


o mvel do agente, que pode buscar benefcios, prejudicar terceiros, ou ter
qualquer outro motivo.
Para Mirabete, o crime material, e se consuma quando a pessoa, me
diante constrangimento, participa ou deixa de participar do sindicato ou
associao. Possvel a tentativa quando, apesar da ao constrangedora, o
sujeito no consegue a ao ou inao da vtima.
Mesmo voltado a mais de uma pessoa, prevalece a opinio de que o crime
nico, caso esteja inserido no mesmo contexto ftico.
H concurso material necessrio com a pena correspondente violncia.

6. PARALISAO DETRABALHO, SEGUIDA DE VIOLNCIA OU


PERTURBAO DA ORDEM
Art. 200: "Participar de suspenso ou abandono coletivo de trabalho,
praticando violncia contra pessoa ou contra coisa.
Pargrafo nico. Rara que se considere coletivo o abandono de trabalho,
indispensvel o concurso de, pelo menos, trs empregados".

O tipo protege a integridade corporal e o patrimnio, e tambm a ordem


pblica.
O mrito do movimento de greve irrelevante para o caso, podendo ser
legtimo ou ilegtimo. Na forma, apenas o movimento de greve que trans
borda a fronteira da licitude que poderia configurar o presente fato, com
promoo de atividades anormais, exigindo o tipo violncia contra pessoa ou
coisa. Entendemos que tal violncia deve ser relevante, quedando despidos de
tipicidade penal as pequenas ocorrncias prprias a qualquer manifestao
popular. Em tais casos deve ser punida apenas a conduta individualizada dos
responsveis pelos pequenos danos mencionados.
Alis, para que no se faa homenagem repudiada responsabilidade
objetiva, concordamos com Fragoso no sentido de que apenas quem realmen
te participou, de alguma forma, da violncia poder receber a sano penal.
Comum em manifestaes populares, a dissonncia de comportamento entre
grupos no pode contaminar os manifestantes pacficos com as desordens
provocadas por outros grupos, que preferem o uso da violncia. Assim, sem
dolo quanto violncia, no h relevncia penal na conduta.
O tipo exige a condio de empregado ou empregador para a caracte
rizao do crime, pelo que pode ser classificado como prprio. Possvel a
coautoria e participao por parte de terceiros.
H abandono coletivo apenas com a reunio de trs ou mais empregados.
No caso de lockout, no se faz necessria pluralidade de empresas, mas sim
DIREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

concurso de mais de uma pessoa, ainda que relacionadas mesma empresa


(Fragoso).
necessrio que haja violncia contra a pessoa ou coisa. No est pre
vista aqui a grave ameaa. A violncia deve se dar no curso do movimento
de greve, e no para obrigar algum a participar do movimento, hiptese em
que restaria configurado o crime do art. 197, II (Fragoso).
Hungria e Noronha entendiam que o tipo em questo trata tanto da
greve dos trabalhadores como do lockout, que a suspenso dos trabalhos
por parte dos empregadores, valendo-se do emprego pelo tipo das expresses
suspenso que se referiria ao lockout, e paralisao, que estaria relacionada
com a greve. Bento de Faria entendia s prevista a greve, e excludo o lockout,
visto que na exposio de motivos h referncia ao tipo como greve seguida
de violncia, sem mencionar o lockout.
A durao do movimento no prevista na lei, pelo que deve ser apreciada
a relevncia jurdica da suspenso ou paralisao, que no necessariamente
exige sada do local de trabalho (Stoco).
Para o STJ, necessrio que haja perigo coletivo, contra a organizao
do trabalho, ficando afastado o presente tipo se se trata de movimento que
apenas atinge direitos individuais (e no coletivos).
A consumao ocorre com o emprego de violncia, sendo possvel a
tentativa.
H concurso entre o crime em estudo e o resultante da violncia (absor
vidas as vias de fato) contra a pessoa ou coisa, conforme previso expressa
do preceito secundrio do art. 200 do CP.

7. PARALISAO DE TRABALHO DE INTERESSE COLETIVO


Trata-se da paralisao ilegal de obra pblica ou servio de interesse coleti
vo. Com a Lei de Greve (Lei 7.783/89), entende-se que apenas a paralisao de
servios ou atividades tidas como essenciais que podem configurar o crime,
desde que descumpridos os ditames da Lei de Greve (Silva Franco e Nucci).
H posio no sentido de que o art. 201 inaplcvel, eis que a Consti
tuio prev e legitima o direito de greve (Delmanto).
Para quem entende eficaz o tipo, pune a greve ilegal, ou seja, aquela
que transborda os limites da regulamentao da prpria Lei de Greve, com a
paralisao de servios essenciais.
No caso de servios bancrios, pela Lei 7.783/89, apenas o servio de
compensao considerado essencial.
Cap. 8 * DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO

necessrio dolo, com a conscincia de que se trata de servio ou ativi


dade essencial (Mirabete entende suficiente a conscincia de que se trate de
obra pblica ou servio de interesse coletivo).
A consumao se d com a interrupo da obra ou servio, sendo irrele
vante penal a mera diminuio no ritmo dos trabalhos (Mirabete). possvel
a tentativa.

8. INVASO DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, COMERCIAL


OU AGRCOLA. SABOTAGEM
Art. 202 do CP: "invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comer
ciai ou agrcola, com o intuito de impedir ou embaraar o curso normai do
trabalho, ou com o mesmo fim danificar o estabelecimento ou as coisas
nele existentes ou delas dispor"

Invadir significa ocupar indevidamente, adentrar sem legitimidade para


tanto.
H crime de sabotagem quando o agente danifica, destri, inutiliza ou
dispe indevidamente de objetos do estabelecimento relevantes para o curso
normal do trabalho.
H elemento subjetivo do tipo, qual seja, a especial inteno de impedir
ou embaraar o curso normal do trabalho.
J se entendeu que h crime na conduta daquele que troca a fechadura
do local para impedir o curso normal do trabalho. No caso, o STJ entendeu
que a competncia era da Justia Estadual, pois no havia repercusso na
organizao geral do trabalho.
H consumao quando se realiza a ocupao ou invaso, ou com a
disposio/danificao dos objetos. Durante a ocupao, trata-se de crime
permanente. Em todas as formas admite a tentativa.

9. FRUSTRAO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI


TRABALHISTA
Art. 203 do CP: "Frustrar, mediante fraude ou violncia, direito asse
gurado pela legislao do trabalho".
Frustrar significa impedir, privar.
Embora a lei no traga previso, a jurisprudncia entende que h crime
quando a frustrao do direito decorre de grave ameaa. Atentos ao princpio
da legalidade, Stoco e Noronha entendem que a grave ameaa no permite a
configurao do crime do art. 203.
302 DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

Pode tratar de direitos renunciveis ou irrenunciveis, desde que pre


vistos em lei (norma penal em branco).
H tambm aqui concurso necessrio com a pena referente violncia
empregada.
O sujeito ativo normalmente o empregador, mas no necessariamente,
podendo consistir em terceiro. Para HUNGRIA, pode ser o empregado, e at
mesmo o empregado conluiado com o empregador, desde que se trate de
direito irrenuncivel.
O mero fato de aceitar salrio abaixo do previsto em lei no configura o
crime. Se a aceitao deriva de fraude ou violncia, est tipificado o fato. Da
mesma forma, a mera falta de pagamento do salrio, sem violncia ou grave
ameaa, no configura o crime.
A falsificao de recibos configura o crime, e possvel o concurso com o
crime de falsidade ideolgica ou material A contratao ou incio da prestao
de servios por parte do empregado sem o devido registro coma comunicao
do empregador de que o registro est regularizado, configura o crime.
necessrio que haja dolo, com a conscincia de que est sendo violado
direito trabalhista com violncia ou fraude. No se exige especial inteno
por parte do autor.
No caso do inc. I, a lei no probe a venda por parte do empregador
fornecedor de produtos. Pune, no entanto, quando h ameaa implcita ou
explcita que obrigue o consumo por parte do empregado, com o fim de im
possibilitar o desligamento do servio em razo da dvida.
No inc. II, h duas figuras: a primeira previso especfica de constrangi
mento ilegal em que o sujeito utiliza de violncia ou grave ameaa para impe
dir a vtima de se desligar do servio. Na segunda figura, o sujeito ativo retm
documentos ou contratos com o objetivo de impedir a vtima do desligamento.
Acreditamos que, no conflito com o crime de plgio, o inc. I trata de ato
preparatrio, no qual o empregador apenas impe o consumo de mercado
rias com o fim de restringir, no futuro, a locomoo da vtima. No momento
em que tal restrio se perfaz, h crime de plgio. No inc. II, o crime do art.
203 permanece desde que a ao de impedir o desligamento no se d por
vigilncia ostensiva, cerceamento de meios de locomoo ou submisso a
trabalhados forados, hiptese em que haver crime de plgio. No caso de
reteno de documentos pessoais, a figura foi revogada pela nova redao do
art. 149 do CP. Vale lembrar que a pena para o plagium (reduo condio
anloga de escravo) bem maior do que a prevista para o presente crime.
H causa de aumento de pena, se a vtima menor de dezoito anos, idosa,
gestante, indgena ou portadora de deficincia fsica ou mental.
H concurso material com o crime que decorre da violncia.
Cap. 8 DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO 303

10. FRUSTRAO DE LEI SOBRE A NACIONALIZAO DO


TRABALHO
Art. 203 do CP: "Frustrar, mediante fraude ou vioincia, obrigao
iegai relativa nacionalizao do trabaiho".

A ao incriminada frustrar, que significa enganar, iludir, privar. Aqui,


no entanto, a frustrao pode ser mediante fraude ou violncia. No est
prevista a grave ameaa, como lembra Nucci.
A ao deve ter como objetivo evitar ilicitamente as obrigaes legais
referentes nacionalizao do trabalho.
norma penal em branco, pois outro ato normativo, consubstanciado
nos arts. 352 a 371 da CLT.
O objeto jurdico tutelado uma reserva de mercado de trabalho para
brasileiros, considerada vital para o Estado brasileiro.
O crime doloso, no exigindo especial fim de agir.
Consuma-se com o efetivo descumprimento da obrigao legal, sendo
possvel a tentativa.

11. EXERCCIO DE ATIVIDADE COM INFRAO DE DECISO


ADMINISTRATIVA
sujeito ativo aquele que est impedido de exercer determinada atividade
por deciso administrativa.
H contraveno penal, no art. 47 da LCP, que narra o exerccio de pro
fisso ou atividade econmica, ou anncio de seu exerccio, sem preencher
as condies a que por lei est subordinado seu exerccio.
A tutela aqui, mais que as relaes de trabalho, incide sobre a eficcia
da deciso administrativa que suspendeu a possibilidade do exerccio de
determinada atividade.
Aqui no h apenas o exerccio irregular da profisso, mas sim a execuo
de atividade sobre a qual houve deciso administrativa obstativa. Se a deciso
foi judicial, pode incidir no crime do art. 359, ou mesmo do art. 330, ambos
do Cdigo Penal.
necessrio dolo, pelo que o sujeito deve ter conhecimento da deciso
administrativa.
Trata-se de crime habitual, que exige assim a prtica reiterada da ativida
de, no bastando a prtica de um ato. Prevalece no ser possvel a tentativa.
Possvel concurso de pessoas.
m DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

Resta configurado o crime de exerccio de atividade com infrao de


deciso administrativa, o exerccio da medicina por profissional que teve
cancelada sua inscrio no Conselho Federal de Medicina (DELMANTO), e
no aquele previsto no art. 282 CP (exerccio ilegal da medicina).
A competncia sempre da justia Estadual, eis que no h interesse
coletivo.

12. ALICIAMENTO PARA O FIM DE EMIGRAO


Art. 206 do CP: "Recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o fim
de lev-los para territrio estrangeiro".

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeitos passivos so os traba


lhadores recrutados.
A objetividade jurdica tutelada o equilbrio do mercado de trabalho
nacional e, tambm, a dignidade dos trabalhadores.
O crime consiste em recrutar, ou seja, arrolar para servio, arrebanhar
pessoas para uma misso. No caso necessrio que haja relao com a questo
laborai, e o objetivo seja o transporte dos trabalhadores para o estrangeiro.
Como anota Nucci, no se entende o motivo da adoo do verbo recrutar,
eno diretamente da expresso aliciar, que tomaria mais fcil a compreenso,
partindo do nomem iuris do crime.
O nmero mnimo de trabalhadores dois (Nucci, Delmanto e Damsio),
mas Noronha exigia ao menos trs.
ainda necessrio que tal recrutamento ocorra mediante fraude, que
pode incidir sobre as condies do trabalho, sobre os custos da viagem, sobre
a identidade dos responsveis pelo recrutamento ou qualquer outro dado
relevante para a correta compreenso, por parte do trabalhador, da situao
em que se envolve.
O crime doloso, exigindo a especial inteno de levar os trabalhadores
para o exterior.
Consuma-se com o efetivo recrutamento, ainda que no se d o trans
porte para o exterior.
Conforme Nucci, a competncia ser da Justia Federal, pois haver
interesse coletivo. H controvrsia, anotando-se a competncia estadual no
caso de inexistncia de interferncia nas relaes coletivas de trabalho.
Se a inteno levar pessoas para prostituio no exterior, restar confi
gurado o crime de trfico internacional de pessoas, e no o presente.
Conforme Delmanto, h entendimento na jurisprudncia (T R F -l.a
Reg. 79/425) que o presente crime no absorve nem absorvido pelo plgio
Cap. 8 DOS CRiMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO

(reduo condio anloga de escravo), restando assim configurado o


concurso de crimes.

13. ALICIAMENTO DETRABALHADORES DE UM LOCAL PARA


OUTRO DO TERRITRIO NACIONAL
Art. 207: "Aliciar trabalhadores, com o fim de iev-los de uma para
outra locadade do territrio nacional".

No basta o mero transporte. necessrio que haja: (a) iniciativa do


aliciador; (b) seduo, aliciamento; (c) objetivo de levar os trabalhadores
para local distante; (d) prejuzo para organizao do trabalho ou economia
da regio (controverso).
Aliciar significa angariar, seduzir. No basta, assim, o mero recrutamento,
sendo exigido tambm um elemento de seduo ou abuso.
Entende-se como localidade qualquer vilarejo ou municpio, desde que
bastante afastadas entre si.
O objeto jurdico o equilbrio do mercado de trabalho, normalmente
abalado com ondas migratrias, em especial, quando artificialmente provoca
das. Tambm a dignidade do trabalhador, que sorrkteiramente manipulado.
Controverso o nmero mnimo de trabalhadores, prevalecendo dois
(Delmanto, Nucci e Damsio), embora Noronha defenda, por interpretao
sistemtica, o nmero mnimo de trs.
Necessrio o dolo especfico de levar os trabalhadores de uma localidade
para outra, dentro do territrio nacional, o que tradicionalmente se denomina
dolo especfico.
Consuma-se com o mero aliciamento, ou seja, com a concordncia dos
trabalhadores frente manobra de aliciamento, sendo inclusive desnecessrio
o efeito transporte. Teoricamente possvel a tentativa (Delmanto).
A lei tambm incrimina o recrutamento (passivo) de trabalhadores me
diante fraude, cobrana de quantia ou sem assegurar condies para que ele
retome a seu local de origem.
H especial causa de aumento de pena se a vtima menor de 18 anos,
idosa, gestante, indgena ou portadora de doena fsica ou mental.
Dos Crimes contra a
Dignidade Sexual

A antiga e criticada referncia aos crimes contra os costumes, que


guardava o sentido de moralidade sexual, foi felizmente abandonada pelo
legislador, que preferiu esclarecer que a moderna interpretao dos crimes
contra a liberdade sexual no busca proteger a princpio um sentimento de
moralidade pblica, mas sim a dignidade sexual enquanto faceta da dignidade
da pessoa humana.
verdade que a dignidade sexual no queda desvinculada da moralidade
pblica, mas o vrtice interpretativo deve atentar no ao sentimento social
sobre o fato, mas sim sobre a existncia de leso ou perigo para a dignidade
sexual dos envolvidos. Alis, o vetor interpretativo permite afastar a tipicidade
quando a interpretao incriminadora violar a referida dignidade.
Infelizmente, a nosso ver, no h um abandono radical da proteo
moralidade pblica, como demonstram os crimes de ultraje pblico ao
pudor a ato obsceno, nos quais o interesse protegido no se identifica com
dignidade humana, mas sim com a boa educao ou moral sexual. Ainda que
indesejveis, tais comportamentos poderiam, a nosso ver, ser controlados por
outras esferas de regulao de comportamentos, como a educao, a religio,
ou mesmo na seara jurdica, mas com medidas cveis ou administrativas.
Desde logo vale acentuar que a prostituio, o homossexualismo, a bes-
tialidade e o incesto no so relevantes penais, a princpio.
Em um balano geral, sob o prisma poltico criminal, com a ressalva da
eliminao da desnecessria diferenciao legal entre o estupro e o atentado
violento ao pudor, as mudanas no foram felizes, eis que o desenfreado rigor
punitivo, nem sempre adequado a problemas complexos como a questo
sexual, foi norte nico do legislador, mais preocupado com os efeitos sim
blicos do direito penal que efetiva proteo subsidiria de bens jurdicos.
DiREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

1. ESTUPRO
Art. 213 do CP: "Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, a ter conjuno carnai ou a praticar ou permitir que com ele se
pratique outro ato libidinoso:
Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos".
Na antiga lei, era a conjuno carnal forada pelo homem. Hoje, qual
quer ato libidinoso forado contra algum.
Conjuno carnal em sentido estrito a relao sexual entre o homem
e a mulher com a entrada, ainda que parcial, do pnis na vagina. So atos
libidinosos, alm da prpria conjuno carnal, todos aqueles que ferem a
liberdade sexual da vtima de forma relevante, mas no so conjuno carnal,
desde beijos lascivos, sexo oral, at o coito anal. No necessrio que a
vtima entenda o carter libidinoso do ato praticado: basta que ofenda o pudor
mdio e tenha conotao sexual para que se constitua delito.
O agente constrange a vtima a colaborar de forma ativa ou passiva,
praticando atos libidinosos ou permitindo que com ela sejam praticados. De
qualquer forma, a participao material da vtima (que pratique ou permita
com ela a prtica de atos) exigvel. Ainda na antiga redao, prevalecia que
no era necessrio o contato fsico (Nucci), e no h motivo para diversa com
preenso na nova configurao, ou seja, h crime na viso lasciva (sujeito que
obriga a vtima a se masturbar, mesmo sem a tocar, mediante grave ameaa).
Mossin defendia a necessidade do contato para que se consumasse o crime.
No caso de obrigar a vtima a assistir relaes sexuais de terceiros no
h crime, pois ela no praticou nem permitiu que com ela se praticassem
atos libidinosos. Se a vtima menor de 14 anos, pode configurar o tipo do
art. 218-A do CP.
O ataque de inopino no qual se pratica ato libidinoso permite configurar
a nova redao do crime de estupro? Na antiga redao prevalecia na juris
prudncia que sim, mas a matria vinha sendo melhor analisada no sentido
de que apenas deve configurar o crime a conduta que viola de forma grave a
liberdade sexual. O tapa nas ndegas por parte de rapaz que passa correndo
ou o beijo roubado daquele que aproveita descuido ao cumprimentar moa
no pode ser considerado crime hediondo. Se a ofensa liberdade sexual
mnima, a atitude deve ser compreendida, no mximo, como importunao
ofensiva ao pudor, desde que presentes as elementares da contraveno pe
nal, como j ensinava Bittencourt. Se no configura a contraveno, fato
materialmente atpico.
Como argumento de reforo interpretao restritiva da expresso ato
libidinoso para fins de configurao do estupro, acrescentamos outro argu
Cap. 9 * DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

mento: partindo da premissa que a lei no usa palavras inteis, necessrio es


foro interpretativo para entender por que a lei utiliza a expresso conjuno
carnal ou outro ato libidinoso,j que a conjuno , em si, ato libidinoso,
e a redundncia seria desnecessria. A melhor justificativa que se trata de
interpretao analgica, ou seja, aps a enumerao casustica conjuno
carnal segue-se clusula genrica ato libidinoso, cuja interpretao deve
ser restritivamente, para abranger apenas atos com intensidade semelhante
conjuno carnal, quedando afastadas importunaes menores.
A nova redao da lei no faz diferena entre suj eitos ativos e passivos do
delito, e, assim, quer trate o fato de conjuno carnal, quer trate de ato libidi
noso diverso, possvel que o sujeito ativo seja homem ou mulher, e tambm
assim o sujeito passivo. Alis, ora no h mais motivo para controvrsia: se a
mulher constrange o homem conjuno carnal, h estupro. Perde tambm
o interesse a interpretao ampla (inclua o coito anal) ou restrita (apenas
pnis na vagina) do que se compreende por conjuno carnal vez que ambos
configuram o mesmo crime.
possvel estupro de marido contra mulher e vice-versa. At pouco
tempo, prevalecia que no, com base na obrigao conjugal da prtica de
atos sexuais, mas atualmente praticamente pacfico que sim, acatando o
respeito dignidade humana, que engloba a dignidade e liberdade sexual.
A prostituta tambm pode ser sujeito passivo de estupro, pois tambm tem
liberdade sexual e dignidade.
Necessrio que haja violncia ou grave ameaa. Em tese, no necess
rio que a ameaa seja de mal injusto, pois conforme Hungria, no quedaria
afastado o crime de estupro no caso de ameaa feita mulher de denunciar
crime seu no caso de no permitir a conjuno, desde que presente o dissenso
da vtima. A violncia ou grave ameaa deve anteceder o ato libidinoso. Se
posterior, ou se no busca vencer a resistncia da vtima para a prtica do ato
libidinoso, no h o presente crime.
Importante que reste claro o dissenso, a resistncia. Deve ser possvel
concluir dos fatos objetivamente considerados que a vtima tentou evitar,
e permitiu ao agente compreender seu claro dissenso, ainda que no seja
necessria a resistncia violenta. A atitude de resistncia deve existir a prin
cpio, ainda que rapidamente seja vencida pela violncia ou grave ameaa. O
consenso afasta a configurao do presente crime, pois o consentimento do
ofendido afasta a tipicidade nos crimes de constrangimento (Roxin), ainda
que haja grande imoralidade ou violncia.
Somente punvel na forma dolosa: conscincia da libidinosidade do
ato, vontade de praticar o ato libidinoso com conhecimento da resistncia
(dissenso) e vontade de venc-la (Noronha). O tipo no reclama nenhum
Iffil
B d B B flB
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

fim especial do agente, como a satisfao da libido (o estupro pode ter por
finalidade a vingana, ou a simples humilhao da vtima).
Para caracterizao da tentativa, preciso que o agente demonstre sua
inteno de praticar o ato libidinoso com a vtima. O estupro se consuma
quando praticado o ato que a vtima teve que permitir ou quando ela pratica
o ato libidinoso. Prevalece ser possvel tentativa quando, determinada a or
dem e quebrada a resistncia, o ato deixa de ser praticado por circunstncias
alheias vontade do agente. Para que haja consumao no necessrio que
o ato tenha atingido sua finalidade especfica (conjuno carnal ou coito anal,
por exemplo), bastando que j tenha sido praticado algum ato libidinoso.
A inseminao artificial forada no configura o crime, pois no h ato
libidinoso.
H quem entenda ser crime de mera conduta (Damsio), formal (Mossin)
e quem o classifique como material (Nucci), vez que h resultado consistente,
no mnimo, nos abalos de ordem moral.
Conflito de leis penais no tempo: 1) No exemplo terico da mulher que
constrange o homem conjuno carnal, que era famoso exemplo de inexis
tncia de crime contra os costumes por inviabilidade de analogia in malam
partem, houve novatio legis in pejus e, assim, a lei s pode ser aplicada a fatos
praticados a partir de sua vigncia; 2) Nas hipteses em que se considerava
o concurso material de crimes entre o estupro e o atentado violento ao pu
dor, quando praticados no mesmo cenrio ftico, no h mais motivo para
o concurso, eis que a pluralidade de atos ir se adequar a um nico tipo, e a
intensidade da violao liberdade sexual s poder ser utilizada como fun
damento para a agravao da pena, se for o caso. Assim, houve novatio legis in
mellius, pois o que antes configurava para os Tribunais Superiores concurso
material de crimes, ora ser tipificado em crime nico. Em sentido contr
rio, entendendo haver crime nico apenas nas hipteses j reconhecidas na
antiga redao da lei, ou seja, se o ato libidinoso mero ato preparatrio da
conjuno carnal, est Vicente Greco, que afirma existir concurso de crimes
nas demais hipteses. Se os atos so praticados em contextos fticos diferen
tes haver concurso de crimes, podendo ento ser avaliada a ocorrncia de
continuidade delitiva, pois a prtica de conjuno carnal e outros atos libidi
nosos, iro configurar, na nova redao do art. 213,0 mesmo crime - mesma
espcie.Adotando posio contrria, o autor acima referido, entende que s
ser possvel o crime continuado se a forma de estupro for idntica, ou seja,
se houver uma srie de conjunes carnais ou de atos libidinosos diversos,
mas nunca na combinao dos dois modos de praticar o crime.
Cap. 9 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

No h como falar em abolitio criminis em relao ao atentado violento


ao pudor, pois ainda que o nomem iuris no seja mais adotado, a nova redao
do crime de estupro escancara a continuidade tpico-normativa.
H, no entanto, abolitio criminis na possibilidade de aborto sentimental
nos raros casos em que a gravidez no resultava de cpula vaginal. Como hoje
mesmo o ato libidinoso diverso da conjuno resulta em estupro, foi ampliada
a possibilidade de aborto sentimental para gravidez que decorra de todo ato
libidinoso. Por ser alterao benfica ao ru, dever retroagir.
Se dois sujeitos colaboram um com o estupro do outro, ou seja, revezam-
~se estuprando e vigiando para o outro estupro, respondem, no entender de
Mossin, por dois crimes, um como autor e outro como partcipe, e ambos
com a causa de aumento do art. 226.
Conforme ensinam Mossin e Nucci (citando STJ, HC 8.720-RJ), des-
necessrio exame de corpo de delito, vez que o crime, mormente quando
praticado sem violncia, pode no deixar marcar perceptveis no exame.
Apenas para a caracterizao das qualificadoras da leso grave e do resultado
morte que ser necessrio o exame. H julgados minoritrios no sentido de
que o exame sempre necessrio no caso de conjuno carnal (RT 342/548).
possvel condenao com base na palavra da vtima, desde que essa
seja absolutamente harmnica, segura, e que as circunstncias do caso indi
quem sua credibilidade, vez que se trata de crime normalmente praticado na
clandestinidade, o que impede outras provas. No entanto, deve haver especial
cuidado em tal avaliao, lembrando que a hiptese exige absoluta segurana
da verso da ofendida em confronto com as teses defensivas apresentadas,
sob pena de condenaes temerrias.
A falsa acusao de crime sexual faz referncia chamada Sndrome da
Mulher de Potifar, uma aluso passagem bblica em que Jos, filho de jac
e servo de Potifar, passa a ser seduzido pela mulher de seu amo, em busca de
prticas sexuais. Com as negativas do escravo, ela o acusa de tentar estupr-
-la, ocasio em que Jos levado priso.
Se o sujeito pratica o estupro com o fim de transmitir molstia venrea,
h tambm causa de aumento de pena no art. 234-A, que a nosso ver afasta
o concurso de crimes.
O estupro crime hediondo.
No admite a incidncia da agravante do motivo torpe, uma vez que a
torpeza lhe inerente (TJSP, RT 545/345).
H previso de formas qualificadas se da conduta resulta leso grave ou
se a vtima menor de 18 e maior de 14 anos, e tambm se resulta morte. A
idade da vtima deve ser de conhecimento do sujeito ativo, pois o sujeito no
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

poderia responder alm. de seu dolo. Notvel a falha a legislao, que trata do
legislador, que trata do maior de 14 anos, e olvida que ao tratar do estupro
de vulnervel utilizou a forma menor del4 anos, esquecendo-se da vitima
no dia em que completa 14 anos. Na hiptese, possvel defender que no se
aplica a presente qualificadora por falta de previso legal, mas entendemos
que, apesar da pouca tcnica demonstrada, a partir dos primeiros instantes
do dia em que completa 14 anos a vtima passa a ser maior de 14 anos,
permitindo assim coerncia ao sistema.
A outra qualificadora trata da conduta que gera, por culpa, resultado
leso grave ou morte. As vias de fato e a leso leve so absorvidas.
O resultado leso grave e morte previsto no artigo sempre preterinten-
cional, ou seja, deve haver culpa quanto ao resultado. Se nem culpa houver,
no responde pelo resultado, vez que o Direito Penal brasileiro se afasta da
responsabilidade objetiva. Se houver dolo acerca da leso grave ou morte
incidir a regra do concurso de crimes. Importante perceber que aqui o tra
tamento diverso crimes, como o latrocnio e a extorso mediante seqestro
seguida de morte, quando incide a qualificadora com resultado leso grave
ou morte dolosa ou culposa. Para Nucci, no entanto, a mesma regra deve ser
aplicada, ou seja, tambm no caso do estupro qualificado indiferente se o
resultado gerado a ttulo de dolo ou culpa. O respeitvel entendimento,
em nossa opinio, gera invencvel contradio: como poderia o estupro
seguido de morte dolosa ter a mesma pena do homicdio qualificado (12 a
30 anos nos dois casos)? Se for assim, o sujeito que mata por motivo torpe
e aquele que estupra e mata por motivo torpe receberiam a mesma pena, ou
seja, o estupro seria simplesmente ignorado pelo sistema penal, ou ainda,
praticamente absorvido pelo homicdio, gerando situao de insuportvel
desproporcionalidade.
Controvrsia: se h tentativa de estupro, mas o resultado morte se con
suma, qual a qualificao tpica? (a) para Regis Prado, h crime consumado,
ainda que a violncia sexual no tenha se aperfeioado; (b) para Rogrio
Greco, h crime tentado, eis que no se pode tratar como crime consumado
se o estupro restou apenas tentado; (c) h concurso de crimes entre a tentativa
de estupro e o evento morte.Concordamos com a segunda posio, eis que
no se pode conceber que a ocorrncia do resultado agravador possa alterar
a estrutura tentada do crime antecedente.

2. VIOLAO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE


Art. 215 do CP: "Ter conjuno cama! ou praticar outro ato libidinoso
com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a
livre manifestao de vontade da vtima".
Cap. 9 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL aa

A violao sexual mediante fraude configura verdadeiro estelionato


sexual, pois o sujeito mantm ato libidinoso com a vtima mediante fraude,
violando evidentemente a liberdade sexual.
Trata-se de crime comum quanto aos sujeitos, ou seja, a princpio qual
quer um pode ser sujeito ativo ou passivo. O bem jurdico , mais uma vez,
a liberdade sexual.
A fraude pode ter mais de uma faceta: o agente pode induzir a vtima em
erro quanto identificao da pessoa com quem praticar o ato libidinoso ou
mesmo sua legitimidade (imagina estar casado, mas foi apenas uma simulao
fraudulenta). No necessrio que a vtima tenha sido induzida em erro pelo
agente, bastando que este mantenha a vtima em erro (por exemplo, sujeito
entra na casa e a mulher, com sono no quarto escuro, chama o agente que
pensa ser seu marido para a cama).
Sobre o meio que impea ou dificulte a livre manifestao da vontade
da vtima, novidade da reforma legislativa, polmica a compatibilizao do
dispositivo com o crime de estupro contra vulnervel, que prev hiptese
equiparada vulnerabilidade na circunstncia em que a vtima, por qualquer
causa, no possa oferecer resistncia. Acreditamos que a diferena est na
intensidade do constrangimento em relao manifestao de vontade. Se
a ao do sujeito inibe a livre manifestao da vontade, mas a vtima per
siste podendo oferecer resistncia (embriaguez incompleta, por exemplo),
configura-se o crime ora estudado. No entanto, se por qualquer circunstncia
a capacidade de resistncia da vtima afastada (embriaguez completa, por
exemplo), h crime de estupro contra vulnervel. Por se tratar, a nosso ver,de
inovao que amplia o espectro punitivo do Estado, a atual tipificao do ato
libidinoso com o uso de meio no fraudulento que dificulta ou impede a livre
manifestao da vtima novatio legis in pejus, e s pode ser praticada aos
fatos posteriores sua vigncia. Para Greco e Rassi, a diferena est no meio,
ou seja, no presente crime a manifestao da vontade afastada mediante
fraude, enquanto que no crime de estupro de vulnervel o meio fsico, que
torna a vtima inerte e sem capacidade de resistncia.
possvel a tentativa se, apesar do emprego de meio idneo a enganar a
vtima, ou do meio apto e afastar a livre manifestao da vontade, o sujeito no
alcana a prtica do ato libidinoso por circunstncias alheias sua vontade.
Somente punvel a ttulo de dolo, no havendo previso na forma culposa.
Mdico que toca vtima argumentando que h necessidade mdica, com
real inteno de saciar a lascvia: h ora estudado crime de violao sexual
DiREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

mediante fraude. Se a vtima for menor de 14 anos, ou se de qualquer forma


no podia se defender (remdios, sedativos ministrados etc.) h estupro de
vulnervel.
Se o crime for praticado com o fim de obter vantagem econmica, o
pargrafo nico prev a aplicao cumulativa de pena de multa.
Conflito de leis no tempo: alm da novel incriminao do ato libidinoso
com meio que turba a manifestao de vontade, h novatio legis incrimina
dora na hiptese de conjuno carnal praticada por sujeito ativo mulher em
face de sujeito passivo homem, eis que no prevista na lei anterior mesmo
com a combinao dos antigos artigos 215 e 216 CP. A nova pena prevista
tambm novatio legis in pejus, eis que bem superior antiga previso dos
crimes de posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude,
ora condensados no novo artigo 215.

3. ASSDIO SEXUAL
Art. 216-AdoCP: "Constranger algum com o intuito de obter vantagem
ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de
superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio do emprego,
cargo ou funo.
Pena - deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos".

Para Nucci, a criao do crime (Lei 10.224/2001) foi indevida, vez que
o conflito seria resolvido de forma (mais) adequada nas esferas trabalhista e
cvel, com o que concordamos.
H vrios bens jurdicos protegidos, como a liberdade sexual e o direito
a tratamento digno no ambiente de trabalho.
O agente deve usar sua superioridade, de sua ascendncia em razo de
hierarquia laborai, ou pelo exerccio de cargo, emprego ou funo, para cons
tranger a vtima com o intuito de obter vantagem sexual. Se no h relao
da atitude do agente com sua condio de superior, no h crime de assdio.
Se for utilizada violncia ou grave ameaa, haver-estupro. crime pr
prio quanto ao sujeito, pois necessrio que o agente seja ocupante de cargo
superior ou que tenha especial ascendncia em relao vtima (pode ser
vnculo pblico ou privado). Pode ser homem ou mulher. Se a pretensa vti
ma ocupa cargo em mesmo patamar que o agente, a princpio, no h crime.
Por no haver relao com cargo ou funo, no haver esse crime em razo
de poder familiar ou condio similar. Em tais casos, ser possvel verificar
se o temor reverenciai foi capaz de afastar a capacidade de resistir da vtima,
quando haver estupro de vulnervel. Para Mossin, a relao de superioridade
nagaHiMa
Cap. 9 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL H

no clero no abrangida pelo tipo. Para Nucci e Bittencourt, no h crime


na relao entre professor e aluno, pois a relao de docncia, no prevista
no tipo, do que discorda Capez, que entende possvel o crime em tais casos,
quando h possibilidade de efetivo prejuzo para o aluno.
Aquele que no superior poder responder pelo crime na condio
do coautor ou participe.
Conforme Nucci, prostitutas e pessoas de vida libertina podem ser su
jeitos passivos do crime.
Vrias crticas ao verbo constranger, que deveria ter complemento, sob
pena de inaplicabilidade (constranger a qu?). Prevalece que o legislador
quis usar o termo no sentido de deixar a vtima intimidada, embaraada, sem
capacidade de resistncia. Sem dvida, a redao legislativa foi pouco clara.
Entende-se que tais favorecimentos devem estar relacionados com a
prtica de conjuno carnal ou outros atos libidinosos diversos, na esteira da
compreenso dos demais crimes contra os costumes. Para Mossin, o benefcio
sexual deve ser para o prprio superior. Para Luiz Flvio Gomes e Capez, a
vantagem pode ser para o superior ou para terceiro, ainda que este desconhea
o fato, com o que concordamos.
preciso ter bom senso para distinguir a conduta constrangedora do
inofensivo flerte, da tentativa de aproximao. Se no h srio constrangi
mento, no h que se falar em crime de assdio. Mossin afirma que se a pes
soa for somente molestada, sem coao, a conduta atpica. Nucci ressalta
a necessidade de seriedade na ameaa (de no ser promovido, de perder
o emprego), que no precisa ser injusta. Para Bittencourt, no necessria
ameaa, bastando abusar do temor reverenciai prprio da ascendncia, ou
a exagerada insistncia, com o que concordamos.
Para Bittencourt, se houver ameaa, fica absorvida pelo assdio. Luiz
Flvio Gomes admite, no caso, concurso de crimes.
Necessrio que haja dissenso da vtima. Para Mossin, vital para a ca
racterizao do tipo que, de alguma forma, a vtima venha a repelir o assdio,
demonstrando ao superior que no o est aceitando bem.
Apenas punido, a ttulo de dolo, ainda que eventual. Assim, o sujeito
deve ao menos aceitar que est constrangendo a vtima com suas atitudes. Para
Nucci, se o sujeito quer relao estvel e duradoura, e no simples vantagem
sexual, fica afastado o crime, pela ausncia do especial elemento subjetivo
do tipo. Alm disso, o tipo traz ainda uma elementar subjetiva que espelha
especial finalidade do agente, qual seja, a de obter vantagem ou favorecimento
sexual. Consuma-se com a ao de constranger, ainda que nenhum ato sexual
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

seja praticado, sendo classificado, assim, como crime formal. Controversa a


possibilidade de tentativa.
Fica afastada a causa de aumento do art. 226, II, do CP pois a relao
de superioridade j faz parte da essncia do tipo, e o aumento de pena seria
bis in idem.
H aumento de pena em at um tero se a vitima menor de 18 anos.

4 ESTUPRO DEVULNERVEL
Art. 217-AdoCP: "Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso
com menor de 14 (catorze) anos:
Pena ~ recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos".

O novo tipo afasta as hipteses de presuno de violncia da antiga lei,


e as contempla como um tipo autnomo, com presuno de leso ao bem
jurdico pela especial (e mais uma vez presumida) posio de vulnerabilida
de. No se trata mais de violncia presumida, mas sim de presuno de leso
ao bem jurdico liberdade sexual pela condio especialmente vulnervel da
vtima. Pela redao, a prtica de conjuno carnal ou qualquer outro ato
libidinoso com as pessoas arroladas como vulnerveis , necessariamente,
lesiva dignidade sexual.
Trata-se de crime comum quanto ao sujeito ativo, mas prprio quanto
ao sujeito passivo, eis que necessria a qualidade de vulnervel.
E quem so as pessoas presumidamente vulnerveis, ou seja, quais so
os sujeitos passivos? O legislador foi se abeberar das antigas hipteses de
presuno de violncia, ou seja, se a vtima menor de 14 anos, se em razo
de doena mental a vtima no tem o necessrio discernimento ou ainda se
por outra razo no pode oferecer resistncia.
a) Menor de 14 anos de idade: Havia terrvel polmica na doutrina sobre
a natureza da presuno de violncia no caso de vtima no maior
de 14 anos. A evoluo doutrinria e jurisprudencial apontava no
sentido da relativizao, quer pela incompatibilidade de presunes
absolutas com um direito penal democrtico, quer pelo cotejo coma
realidade, em que casos de tipicidade formal lastreada na presuno
absoluta geravam resultados absurdos, como o beijo lascivo entre
namorados em que um conta com 18 anos, e o outro est a poucos
dias de completar 14, hiptese em que restava configurado o crime.
Infelizmente, o absurdo persiste.
A reforma legislativa caminhou na contramo da referida evoluo. No
h mais que se discutir presuno de violncia, eis que a presuno, agora, de
Cap. 9 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

vulnerabilidade da vtima. A princpio, dever prevalecer novamente posio


sobre o carter absoluto de tal presuno, apoiada principalmente na suposta
voluntas legislatoris, pois aparece clara a inteno do legislador de estabelecer
como criminosa a conduta formalmente descrita no texto, sem excees. Em
nossa viso, toda presuno de leso ao bem jurdico , a princpio, incons
titucional, por violadora do princpio da culpabilidade, eis que o sujeito no
responde pelo que fez, mas pelo que se presume que fez. Desta forma, a nica
interpretao possvel do dispositivo, a partir dos ditames constitucionais,
que seria possvel a incriminao no caso do ato libidinoso praticado em face
de menor de 14 anos, desde que demonstrada a violao da liberdade sexual
pelo abuso da especfica e concreta situao de vulnerabilidade.
Alis, j na antiga redao da lei Pierangeli criticava de forma arguta a
presuno, argumentando que o desenvolvimento e amadurecimento das
pessoas no padronizado, e, assim, a presuno mistificao inaceitvel,
com o que sempre concordamos.
Pacfico que o erro inevitvel quanto menoridade da vtima exclui
o crime. Assim, se o sujeito imagina que pratica ato libidinoso com pessoa
maior de 14 anos, fica afastado o dolo.
Perceba-se que a lei usa o termo menor, diferindo da antiga redao no
maior: assim, no mais presumida a violncia (ora vulnerabilidade) no
caso de ato libidinoso praticado no dia em que a vtima completa 14 anos,
configurando abolitio criminis em relao aos fatos - prtica de atos libidino
sos no dia em que a vtima completou 14 anos - anteriores vigncia da lei.
Greco e Rassi lembram a possibilidade da vtima ter mais de 14 anos,
mas por ter sido registrada a destempo contar com certido de nascimento
segundo a qual teria menos de 14 anos na data do fato. A soluo trazida pe
los autores, com a qual concordamos, pela atipicidade do fato, porque o
que vale para condenao penal a realidade concreta e no a documental.
b) algum que, por enfermidade ou doena mental, no tem o necess
rio discernimento para a prtica do ato: no caso, a vulnerabilidade
presumida porque a vtima no capaz de autodeterminao. claro
que tal hiptese deve ser analisada de acordo com as circunstncias,
ponderando o grau de incapacidade da vtima.
Na antiga lei havia previso expressa de que o sujeito ativo deveria co
nhecer a especial condio da vtima, enquanto a nova lei no faz referncia
a tal informao. Possvel concluir que na nova lei tal conhecimento des
necessrio? No! A antiga previso era redundante, pois claro que no crime
doloso as circunstncias devem estar abrangidas pelo dolo. Na nova previso,
impe-se o mesmo raciocnio, ou seja: se o sujeito erra sobre a elementar do
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

tipo que se refere enfermidade ou doena mental da vtima, queda excludo


o dolo e a tipicidade, eis que no h previso na forma culposa.
Discordamos mais uma vez da redao do dispositivo legal e sua com
preenso majoritria, que ultrapassa a proteo legtima do alienado mental
e acaba por lhe negar dignidade. Na compreenso literal do dispositivo,
parece ser impossvel que haja relao de afeto e amor sincero em relao a
um inimputvel, ou mesmo entre dois portadores de doena mental. Ora, o
fato de ser portador de doena mental no elimina a condio humana e sua
sexualidade, tampouco impossibilita que haja relao amorosa sincera que o
envolva. Assim, entendemos que apenas o abuso da condio do inimpu
tvel que pode fazer presumir a vulnerabilidade, e que a reforma legislativa
perdeu importante oportunidade para adequar o tipo necessidade de re
conhecimento de plena dignidade humana - e portanto tambm dignidade
sexual - ao portador de doena mental.
c) Se a vtima no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia:
hiptese residual que tenta abarcar casos era que consentimento evi
dentemente invlido ou inexistente, como o caso da vtima inconsciente
ou absolutamente embriagada. Vrios julgados alocam aqui tambm
a hiptese do temor reverenciai, como na hiptese da filha maior de
14 anos que no ousa desobedecer ou enfrentar o pai /padrasto, e por
isso no impe resistncia fsica ao ataque sexual.
indiferente, como lembra Pierangeli, que a vtima tenha sido colocada
na situao que no a permite resistir ou se simplesmente o agente se aproveita
de condies preexistentes.
A diferena entre a incapacidade de resistncia e a inibio da livre ma
nifestao da vontade deve ser analisada no confronto entre o presente tipo
e a violao sexual mediante fraude.
H causa de aumento de pena de metade se h concurso de quem tenha
o dever de cuidado, proteo ou vigilncia. A redao permite a compreenso
de que a pena ser aumentada para todos os sujeitos ativos, desde que haja o
concurso de pessoa que tenha o dever de guarda proteo ou vigilncia. Por
se tratar de circunstncia de carter subjetivo, no entanto, entendemos que
o aumento no se comunica, ou seja, apenas o sujeito com tais deveres que
receber o incremento de pena.
H, ainda, qualificadora no caso de resultado leso grave ou morte. Nos
dois casos, a previso de crime preterdoloso. Se houve dolo quanto ao evento
leso grave ou morte, a hiptese de concurso de crimes.
Cap. 9 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Ba
4.1 Induo d e vulnervel a satisfao da lascvia d e terceiro

Art. 218 do CP: "induzir algum menor de 14 (catorze) anos a satisfazer


a lascvia de outrem.
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos".
O crime comum quando ao sujeito ativo e prprio quanto ao sujeito
passivo, que deve ser menor de 14 anos.
O bem jurdico persiste como a liberdade sexual, que no presente tipo
se refere aos vulnerveis.
O verbo tpico o induzimento, ou sej a, o lanar a ideia. O mero fomento,
depois da ideia da concebida, pode configurar o crime? Prevalece que sim,
estando implcito na previso de induzir. Com posicionamento minoritrio,
entendemos que no, pois no possvel interpretao extensiva no caso, em
que se faz invivel a argumentao afortiori (sobre interpretao extensiva
vide tpico sobre a interpretao da lei penai ~ princpio da legalidade).
O presente crime abrange a hiptese do menor de 14 anos que, de qual
quer forma, satisfaz a lascvia de terceiro, com uma postura ativa ou passiva,
em autntica exceo pluralista teoria monista, quando em confronto com
o art. 217 - Assim, aquele que colabora com terceiro induzindo o menor
prtica do ato libidinoso no partcipe de estupro de vulnervel, mas sim
corruptor do menor, nos termos do art. 218 CP. Para Rogrio Greco, no h
exceo pluralista, e aquele que induz prtica de ato libidinoso responder
por estupro (art. 217-A), restando o crime de corrupo apenas para o sujeito
que induz o menor a praticar ato no libidinoso, mas capaz de saciar a lascvia
de terceiro. Se apenas o menor atua (induzido a se despir ou se tocar), sem
que com ele se pratique o ato libidinoso, no h em nossa viso configurao
do crime de estupro contra vulnervel, que exige que o ato seja praticado do
terceiro com a vtima, pelo que resta configurado o presente crime.
Polmica (1): se o menor induzido a praticar atos libidinosos sem
contato com terceiro (via internet, por exemplo), para satisfazer a lascvia
daquele que o induz? No h estupro contra vulnervel, pois nenhum ato foi
praticado com o menor. No h tambm o presente crime, pois o objetivo no
era satisfazer a lascvia de outrem, mas sim do prprio sujeito ativo, a menos
que se permita compreender que o outrem se refere a qualquer um que no
a prpria vtima, incluindo o prprio autor/ indutor, o que certamente no
foi a inteno do legislador, nem era o entendimento que doutrina anterior
outorgava ao verbete (Greco). A nica soluo possvel a eventual tipificao
no art. 241-D, pargrafo nico, inciso II do ECA, que prev a induo para
que criana se exiba, por qualquer meio de comunicao, de forma pomogr-
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

fica ou sexualmente explcita. Assistir exibio, no entanto, nao conduta


tpica, salvo se o sujeito registrar /gravar a cena (Greco).
O problema se toma ainda maior quando a induo presencial, ou seja,
se o menor levado a praticar atos libidinosos isoladamente (tocar o prprio
corpo, por exemplo) por algum que com ele compartilha o mesmo ambiente,
como um cmodo da casa. Nesse caso, a princpio, o fato lamentavelmente
atpico, pois apesar da evidente necessidade de tutela legal, no h tipifica
o possvel. No h estupro, pois no h violncia. No h estupro contra
vulnervel, pois no foi praticado ato libidinoso com o menor, mas sim o
menor isoladamente. No h induo para satisfazer a lascvia de outrem pois
o prprio indutor que se aproveita dos atos. No h incidncia dos arts. 240
do ECA porque no se trata de espetculo teatral, e no h incidncia do art.
241 por no se valer o agente de meio de comunicao. Assim, deveria ter
o legislador utilizado a frmula do art. 213 tambm no art. 217-A, ou seja,
praticar ou permitir que com ele se pratique. A proposta de redao, da forma
como vigente, traz como soluo juridicamente adequada a abolitio para tal
hiptese. Como no se trata de soluo poltico-criminalmente satisfatria,
certamente muitos defendero que o praticar com, previsto no art. 217-A,
engloba tambm a hiptese do menor induzido ao agir libidinoso isolada
mente, ainda que evidente o exagero interpretativo para compreender que
praticar com pode significar induzir a praticar sozinho, visto que no
possvel interpretao afortiori.
Polmica (2): a colaborao, de qualquer forma, para que menor de
14 anos pratique atos libidinosos no configura o crime de estupro contra
vulnervel? H entendimento que sim, e o presente tipo trataria apenas do
induzimento a atos que no seriam em si libidinosos, mas apenas provoca
riam a satisfao da lascvia de terceiro, como vestir o menor com fantasias ou
fomentar que ele dance defronte a terceiro . A prtica de ato libidinoso faria
configurar, desde logo, o estupro contra vulnervel (Sanches Cunha, Greco).
Discordamos de tal posio em primeiro porque apenas aquele que induz
poderia responder pelo crime, e no aquele que teria sua lascvia satisfeita, o
que tomaria o sistema incoerente e, no mais, no vislumbramos leso dig
nidade sexual do menor em tais prticas, pois no h libidinagemno sentido
objetivo, mas apenas no subjetivo, ou seja, apenas na mente pervertida daquele
que se satisfaz, e, ainda que imoral, o universo interno do sujeito no pode
ser controlado, nem censurado, salvo quando se exterioriza de forma lesiva.
Conflito de leis no tempo: a corrupo de menores, que tratava de meno
res entre 14 e 18 anos, foi abolida pela nova legislao, ou seja, houve abolitio
criminis. Sobre o ato daquele que induz menor a saciar a lascvia de outrem,
o entendimento predominante que a conduta configurava colaborao em
Cap. 9 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
m
crime de estupro com violncia presumida, e ora est prevista no presente
art. 218, com pena diminuta, configurando novatio lep s in mellius.
Se h inteno de lucro, haver explorao sexual do vulnervel, inci
dindo assim no crime de favorecimento de prostituio ou outra forma de
explorao do vulnervel.

5. SATISFAO DA LASCVIA MEDIANTE PRESENA DE CRIANA


OU ADOLESCENTE
Art. 218-A: "Praticar na presena de algum menor de 14 (catorze)
anos, ou induzi-lo a presenciar, conjuno carnal ou outro ato libidinoso,
a fim de satisfazer lascvia prpria ou de outrem".

Trata-se de crime comum quando sujeito ativo. O sujeito passivo ne


cessariamente o menor de 14 anos.
Os verbos tpicos so praticar e induzir (a presenciar), ou seja, dar ori
gem ideia de presenciar prtica de libidinagem ou ser protagonista dos atos
libidinosos.
O crime deve ser praticado na presena, o que exige imediatidade fsica,
pois que apenas o emprego da analogia, ou uma exagerada interpretao
extensiva, poderia permitir o enquadramento tpico de condutas praticadas
por meios virtuais, como salas de bate-papo ou internet.
O elemento subjetivo o dolo, com a especial inteno de satisfazer a
lascvia prpria ou de outrem. Se o objetivo era vingana ou dio dos pais da
vtima, por exemplo, fica afastado o presente crime.
Se a pobreza que gera a presena da criana ou adolescente, eis que a
famlia toda mora em cmodo nico, no h crime, eis que no h dolo, e o
crime no punido na forma culposa, como bem lembra Greco.

6. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIO OU OUTRA FORMA DE


EXPLORAO SEXUAL DE VULNERVEL
Art. 218-B do CP: "Submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra
forma de explorao sexual algum menor de 18 (dezoito) anos ou que, por
enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento
para a prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar que a abandone".
crime comum quanto ao sujeito ativo e prprio quanto ao sujeito
passivo, que deve ser menor de 18 anos ou pessoa que, por enfermidade ou
doena mental, tenha afetada sua capacidade de discernimento. Fica clara a
ausncia de um conceito claro de vulnervel, eis que aqui a legislao parece
alcanar no mais o menor de 14 anos, mas sim o menor de 18 anos.
DIREiTO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

So vrias as condutas tpicas, todas relacionadas com a prostituio ou


explorao sexual, que formam um tipo misto alternativo. Submeter significa
sujeitar, impor, render. Induzir trazer a ideia da conduta. Facilitar significa
propiciar meios, como a colocao em locais estratgicos (exemplo de Regis
Prado). Dificultar ou impedir que a vtima deixe a prostituio tipifica a conduta
daquele que, cobrando dvidas extorsivas ou manipulando a situao dos filhos
da vtima, a faz sentir necessidade de persistir, permitindo sua explorao.
Prostituio o comrcio sexual, mas o tipo no a exige, bastando para
tanto outra forma de explorao sexual, ainda que no onerosa. Entende
mos que h explorao sexual sempre que h abuso da condio da vtima,
que instrumentalizada para servir a interesses sexuais de terceiros. No
necessrio que a vtima se relacione com mltiplos parceiros, o que facilita
a configurao, mas h que se notar a existncia de verdadeira explorao, e
no de relacionamento lcito - ainda que nem sempre saudvel - entre o me
nor de 18 anos ou portador de enfermidade ou deficincia mental e terceiro.
necessrio para a consumao, que a vtima ingresse no estado de
prostituio ou de explorao sexual. Controverso se necessria a pr
tica sexual por parte da vtima, prevalecendo que no, apesar da grave pena
cominada ( 4 - 1 0 anos de recluso), que a nosso ver no se coadunaria com
a ausncia de leso. Para Greco, possvel tentativa, por se tratar de crime
plurissubsistente, com quem concordamos. Para Nucci, nas hipteses dos
verbos submeter, induzir, atrair e facilitar no possvel tentativa, pois so
condutas que dependem da habitualidade do comportamento da vtima,
afastando a possibilidade de tentativa.
O elemento subjetivo o dolo. No necessrio fim de lucro, tanto que,
se houver tal especial inteno, ser imposta tambm pena de multa.
Conflito com o art. 217-A: Se a vtima menor de 14 anos, Greco leciona
que o crime resta configurado apenas se a conduta do autor dirigida para a
explorao sexual sem que com ela seja praticado qualquer ato libidinoso,
como permitir fotos erticas ou simulao de atos sexuais. Se h ato libidi
noso, ensina o referido autor que resta configurado o crime do art. 217-A.
Acreditamos, no entanto, que mesmo a conduta que visa o ingresso ou manu
teno no estado de prostituio de forma generalizada, sem visar condutas
concretas, possa configurar o presente crime, e apenas a conduta dirigida a
fatos especficos que resultaria no crime do art. 217-A ou no art. 218, no
caso da induo. De outra forma, se o sujeito atrai ao estado de prostituio
criana, e apanhado antes mesmo da prtica de ato libidinoso, teria conduta
classificada de atpica, eis que no incide o art. 218-B por visar a prtica a
conjuno carnal, e no configurar estupro de vulnervel por ser mero ato
preparatrio. Mais e ainda, a jovem que estimula a adolescente (13 anos) a
permanecer no estado de prostituio, compartilhando seu sonho de riqueza
Cap. 9 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

posterior no poderia responder pelo concurso de estupros resultante de atos


libidinosos indeterminados que venham a ser praticados. Enfim, aqui o dano
advm do desrespeito a dignidade sexual enquanto faceta da personalidade
que no pode ser explorada. Na hiptese do art. 217-A, a violao dignidade
pela afronta liberdade sexual, exigindo que a conduta seja dirigida a fatos
especficos. Por fim, no teria sentido que ao menor de 14 anos incidisse
todo o peso do art. 217-A, mas outro tratamento fosse dado ao portadores de
doena mental sem discernimento, eis que so igualmente vulnerveis, nos
termos do art. 217-A.
O crime pode ser omissivo imprprio, como no exemplo do pai que
percebe a filha ser induzida e nada faz para evitar.
Nas mesmas penas incorre quem se aproveita da conduta descrita no
caput praticando o ato libidinoso com menor de 18 anos e maior de 14 em
situao de prostituio ou explorao sexual. A justificativa que tal ao
no deixa de ser forma de cimentar o estado de prostituio, reiterando a
ofensa ao bem jurdico. A lei no trata do menor de 14 anos, pois configuraria
estupro de vulnervel. A lei tambm no trata aqui daquele que pratica ato
libidinoso com o enfermo ou deficiente mental, e no necessrio buscar
analogia in malampartem. E, que como se trata de conduta concreta, o sujeito
responde pelo art. 217-A, coerente com a explanao j feita sobre o caput.
Tambm incriminada a conduta do proprietrio, gerente ou responsvel
pelo local onde sejam realizadas as condutas descritas no caput. Controversa
a necessidade de habitualidade, que entendemos prescindivel, mas incon
troversa a necessidade de dolo por parte do gerente ou responsvel. A mais
intensa diferena com o crime de casa de prostituio a idade das vtimas.
A lei traz ainda efeito secundrio da condenao consistente na cassao
da licena para funcionamento do estabelecimento. O efeito automtico,
mas prevalece ser necessrio o comando expresso na sentena, ainda que
dispensvel fundamentao especfica para seja eficaz (Nucci).
Se o crime praticado com inteno de lucro, aplicada tambm a pena
de multa.

7. DISPOSIES GERAIS
7.1 Causa d e aum ento d e pen a da Lei d e Crimes H ediondos
A Lei 8.072/90 estabelece no art. 9. que as penas fixadas nos arts. 213
e 214 do CP so aumentadas da metade se a vtima incide nas hipteses do
art. 224 do CP Havia grande controvrsia sobre a incidncia de tal causa de
aumento nos casos de presuno de violncia ou se era dirigida apenas s
hipteses de violncia real. Com a atual redao e revogao do art. 224 do
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Cdigo Penal, o dispositivo perde a eficcia, eis que se refere a artigo que
no mais existe. Polmica: houve novatio legis in mellius em relao causa
de aumento? Entendemos que sim, pois mesmo nos casos de estupro contra
vulnervel a nova pena (8 anos) menor que antiga pena do crime de estupro
acrescida da metade (6 anos + 3 anos = 9 anos). Assim, deve ser reconhecida a
lexmitior, com a diminuio da pena para o mximo de 8 anos, ou equivalente
no caso de outras causas de aumento, em todos os casos pretritos.
No acreditamos, no entanto, que seja possvel o simples afastamento do
aumento anterior, sem a considerao da nova pena mnima. que ajustifica
tiva poltica para a retroatividade da lei penal benfica o reconhecimento da
desnecessidade da antiga pena para fins retributivo-preventivos. Se o Estado
hoj e no precisa mais de uma pena de 10 anos, bastando 5, no h justificativa
racional para a imposio da antiga sano. No caso, em nenhum momento,
o Estado entendeu que era possvel a mera aplicao de pena de 6 anos, sem
aumento. Antes da lei, a pena mnima era 9 anos, e aps, 8. Assim, o afasta
mento da causa de aumento ter como piso o limite de oito anos. Se a pena
base foi fixada acima do mnimo legal, dever o juiz calcular a diminuio a
partir de critrios de proporcionalidade.

7.2 Ao penal

Pela nova legislao, a antiga regra da ao penal privada substituda


pela nova previso de ao penal pblica condicionada, salvo se a vtima for
menor de 18 anos ou vulnervel, quando a ao pblica incondicionada.
E no caso de resultado leso grave ou morte? Acreditamos que, nos termos
da regra do art. 101 do CP, como se trata de crime (realmente) complexo, a ao
pblica incondicionada, ainda que no seja o caso de aplicao da smula
608 STF, que extrapolaria a regra ora defendida. Exigir representao para o
estupro seguido de morte, no limite, premiaria coma impunidade aquele que
estupra e mata pessoa sem parentes, o que seria inaceitvel Para Greco, deve
ser aplicada a smula 608 STF, chegando a mesma concluso ora defendida.
Em sentido contrrio Nucci, para quem a ao pblica condicionada mesmo
nos casos de resultado leso grave ou morte.
No h regras transitrias para as aes penais em andamento, o que
lamentvel. Pelo contedo misto das normas, prevalece que os crimes
praticados sob a antiga redao, se eram de ao penal privada ou pblica
condicionada, devem persistir em trmite normal at o trnsito em julgado.
Se eram de ao penal pblica incondicionada e ora configuram ao pblica
condicionada, devem ser chamados a representar em 30 dias, em aplicao
analgica do art. 91 da Lei 9.099/95 (Greco).
Cap. 9 * DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 325

s condutas praticadas na gide da antiga lei, e que teriam persecuo


por ao penal privada ou esta j se encontrava em trmite, rendemo-nos
orientao j majoritria de que possvel o reconhecimento de decadncia,
perempo ou perdo do ofendido. E que se a norma tem carter misto, os efeitos
penais gravosos no podem retroagir em prejuzo do ru, maximizando assim,
os princpios da legalidade e da anterioridade - irretroatividade da lei gravosa.
Lamentamos a inovao que afasta a regra da ao penal privada, pois na
antiga redao ainda era possvel o reconhecimento do perdo do ofendido,
mormente nos casos de violncia presumida, permitindo soluo razovel a
um grande nmero de casos em que havia relacionamento estvel entre su
posta vtima, ainda menor de 18 anos, e seu suposto algoz, o que permitia ao
direito penal melhor se adaptar realidade. Com a nova redao e a imposio
de ao penal pblica incondicionada sempre que a suposta vtima contar
com menos de 18 anos, combinada condio absoluta de vulnervel do
menor de 14 anos, a rigor penal ser imposto mesmo em casos j absorvidos
pelo relacionamento duradouro ou mesmo constituio de famlia, o que s
demonstra a miopia que o rigor penal provoca no legislativo.
Os processos que apuram crimes contra a dignidade sexual correm em
segredo de justia, por expressa previso o legal (art. 234-B).

7.3 Causa de aumento de pena


A pena ainda aumentada:
a) da quarta parte, se o crime cometido com o concurso de duas ou mais
pessoas. Controvrsia: basta qualquer concurso de pessoas ou necessrio
que duas ou mais pessoas participem dos atos de execuo?
Nucci e Regis Prado entendem que h aumento em qualquer caso de
concurso de pessoas, ou seja, ainda que a colaborao tenha ocorrido
antes do fato, em uma mera participao;
Rogrio Greco entende que apenas no caso de mltiplos executores
que incide a causa de aumento, que se justificaria com a maior
facilidade na prtica do crime, com o que concordamos;
b) de metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo,
cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da
vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela.

8. LENOCNIO ETRFICO DE PESSOAS


So crimes contra os costumes que se diferenciam dos outros crimes j
estudados, nos quais o agente busca satisfazer, em regra, a prpria lascvia.
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz junqueira

Aqui, o agente vai buscar a satisfao da lascvia alheia, de terceiros, ou de


alguma forma tirar proveito de tal situao.
O Direito Penal no tem legitimidade para impor determinada conduta
sexual s pessoas em sua intimidade, desde que no lesem ou exponham a
risco terceiros. A prostituio no considerada criminosa. No entanto, as
condutas que se aproveitam da prostituio so relevantes penais, visto que
se aproveitam da fragilidade e miserabidade moral de terceiros.

8.1 Mediao para servir a lascvia de outrem

Art. 227 do CP: "Induzir algum a satisfazer a lascvia d outrem".


protegida a moralidade mdia sexual, mormente o incremento da pros
tituio que, apesar de vista com desdm pela maioria das autoridades, no
deixa de ser uma das formas de instrumentalizao do ser humano, em que ele
deixa de ser sujeito para ser objeto para satisfao da lascvia de terceiros.
A comunicao da instrumentalizao das pessoas sempre nociva ao desen
volvimento social, e passo perigoso para o desrespeito dignidade humana.
Podem ser sujeitos do crime qualquer um, homem ou mulher. Irrelevante,
como ensina Pierangeli, a conduta moral da vtima. Diferencia Nucci o rufio
do proxeneta. Proxeneta seria aquele que intermedeia encontros amorosos
para terceiros, com ou sem fim de lucro, enquanto que rufio aquele que
vive da prostituio alheia.
Consiste em induzir, sugerir, convencer algum a saciar a lascvia de
outrem. Como ensina Bittencourt, o ato libidinoso pode ser praticado pelo
prprio indutor, desdequeo objetivo seja satisfazer a lascvia de terceiro (que
poderia estar assistindo). Ainda que o verbo instigar no esteja previsto no
tipo, Pierangeli assinala que o encorajamento tambm configura o crime.
Acreditamos que tal ampliao interpretativa, para abranger tambm a ins
tigao, no encontra respaldo no princpio da legalidade, pois implica em
interpretao extensiva sem argumento a fortiori (vide tpico sobre princpio
da legalidade e interpretao extensiva), e assim a instigao seria atpica.
Trata-se de crime doloso, com o especial objetivo de convencer o sujeito
passivo a satisfazer a lascvia de outrem. Se o motivo for obter lucro, haver
ainda a aplicao de pena de multa.
Prevalece que se consuma com a efetiva prtica do ato tendente satisfazer
a lascvia por parte da vtima, havendo posio francamente minoritria no
sentido de que bastaria o ato de induzir. A tentativa admissvel.
Conforme pargrafo primeiro do artigo, se a vtima maior de 14 (cator
ze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente seu ascendente, descendente,
Cap. 9 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

cnjuge ou companheiro, irmo, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja


confiada para fins de educao, de tratamento ou de guarda, h qualificadora.
Se o crime for praticado com violncia, ameaa ou fraude, tambm h
qualificadora, em concurso material com a violncia.
Entendemos praticamente impossvel que o presente crime, praticado
com violncia ou grave ameaa, no configure estupro ou atentado violento
ao pudor, pelo que a presente previso seria ineficaz. Greco assinala que a di
ferena entre o lenocnio violento e o estupro (ou atentado violento ao pudor)
reside em que, no presente crime, h ainda resqucio da vontade da vtima.
No caso de lenocnio questurio ou mercenrio, ou seja, praticado com
fim de lucro, tambm aplicada pena de multa, conforme j referimos.

8.2 Favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual

Art. 228 do CP: "induzir ou atrair algum prostituio ou outra for


ma de expiorao sexuai, facilit-la, impedir ou dificultar que algum a
abandone".
A prostituio em si no crime, mas a conduta daquele que intencional
mente leva terceiro a se instrumentalizar punida. Aqui, a vtima induzida
a satisfazer pessoas indeterminadas, ou impedida de deixar a prostituio,
entendida como o comrcio de atos sexuais, ou ainda explorao sexual,
que significa o abuso, a instrumentalizao de um ser humano para satisfazer,
por meio de prticas sexuais, terceiros.
Os verbos tpicos so induzir, atrair, facilitar e impedir. Induzir significa
convencer, dar a ideia. Atrair significa chamar para, seduzir. Facilitar dar
meios, modos, tornar mais fcil (como captar clientela), e impedir significa,
por qualquer meio, evitar que a vtima abandone a prostituio. Para Bitten
court, no importa se a vtima j est prostituda, com o que concordamos,
pois a instrumentalizao que conseqncia da prostituio est ligada
dignidade humana, que no se esvai ainda que contrariada ou desprezada.
Para Nucci, se j prostituda, no h crime.
necessrio que a ao vise pessoa certa e determinada.
Trata-se tambm de crime doloso, com o especial elemento subjetivo do
tipo, que levar ou fazer permanecer a vitima na prostituio ou em estado
de explorao sexual.
No necessrio que seja conduta habitual, bastando uma ao.
Consuma-se quando iniciado o chamado estado de prostituio ou de
explorao sexual para a vtima, ainda que sem prtica efetiva de atos sexuais,
ou, no caso da ao de impedir, quando este permanece.
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

Conforme pargrafo primeiro, se o agente seu ascendente, padrasto,


irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou em
pregador da vtima, ou assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado,
proteo ou vigilncia. A nova redao mais abrangente que a anterior, e
esclarece que mesmo a situao de fato em que se impe relao de cuidado
capaz de gerar o incremento de pena. Se o crime for praticado com violncia,
ameaa ou fraude, tambm h qualificadora, e a pena deve ser aplicada em
concurso material com a resultante da violncia.
No caso de crime praticado com fim de lucro, tambm aplicada pena
de multa.

8.3 Casa de prostituio


Art. 229 do CP: "Manter, por conta prpria ou de terceiro, estabele
cimento em que ocorra expiorao sexual, haja, ou no, intuito de lucro
ou mediao direta do proprietrio ou gerente".

crime habitual, pois necessria a manuteno de casa de prostituio.


O juzo de habitualidade depende de valorao. certo que no h
habitualidade na primeira vez que pratica a ao, bem como na segunda, e
certamente haver na centsima, mas apenas a avaliao do caso concreto
capaz de permitir o juzo sobre a habitualidade em algumas hipteses.
Prevalece que no possvel tentativa.
Se a prostituta trabalha em seu apartamento, no responde por crime.
No importa o fim de lucro. Basta que esteja mantendo a casa destinada
explorao sexual.
Sero sujeitos ativos os proprietrios, gerentes e os que mantm a casa
em nome de terceiro.
Estabelecimento destinado explorao sexual aquele em que pessoas
esto reunidas prontas para a autoinstrumentalizao, com prticas sexuais,
para satisfazer a lascvia de terceiros.

8.4 Rufianismo
Art. 230 do CP: "Tirar proveito da prostituio alheia, participando
diretamente de seus ucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte,
por quem a exera".
H crime ainda que a iniciativa do sustento parta da vtima.
H duas formas de cometer tal delito: participar diretamente dos lucros
ou se deixar sustentar por quem exera a prostituio. O lucro deve ser direto
da prostituio, e no outros derivados, como bebidas, fotografias, msica etc.
Cap. 9 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 329

imprescindvel a habitualidade, em qualquer uma das condutas. No


h crime se o agente aufere proveito ocasionalmente da prostituio da vtima.
O consentimento da vtima irrelevante.
O rufianismo absorve o favorecimento prostituio.
H qualificadora se a vtima menor de 18 anos e maior de 14, ou se o
crime praticado por ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado, cn
juge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima,
ou por quem assumiu, por lei ou por outra forma, obrigao de cuidado,
proteo ou vigilncia.
O tipo tambm qualificado se praticado com violncia, grave ameaa,
fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao da vontade
da vtima.
8.5 Trfico de pessoas
Art. 231 do CP: "Promover ou facilitar a entrada, no territrio nacio
nal, de algum que nele venha a exercer a prostituio ou outra forma de
explorao sexuai, ou a sada de algum que v exerc-ia no estrangeiro".
Duas condutas so descritas: promover (diligenciar para que se realize),
e facilitar (tomar mais fcil).
Basta uma vtima, e pouco importa sua condio, se honesta ou meretriz.
Tambm no importa a finalidade de lucro e o consentimento da vtima.
Consuma-se com a entrada ou sada, regular ou irregular, no sendo
necessrio que a vtima venha a efetivamente exercer a prostituio. A ten
tativa possvel.
O objeto jurdico, mais uma vez, a dignidade sexual, bem como a prpria
liberdade da pessoa, eis que sua instrumentalizao, a ponto de ser objeto de
traficncia, lesa frontalmente sua condio humana.
Tomando expressa a incidncia da teoria monista, o 1. esclarece que
responde pelas mesmas penas aquele que agencia, alicia ou compra a pessoa
traficada, bem como aquele que a transporta, transfere ou aloja.
crime doloso, e o sujeito deve ter conscincia da relao entre sua conduta
e a colaborao, de qualquer das formas referidas, com a explorao sexual.
A pena aumentada em metade se a vtima menor de 18 anos, se por
enfermidade ou deficincia mental no tem discernimento para a prtica do
ato ou se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado, cnjuge,
companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima, ou se
assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia,
ou ainda se h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude.
Se o crime praticado com fim de lucro, aplicada tambm pena de multa.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

8.6 Trfico interno de pessoas


Art. 231 -A do CP: "Promover ou faciiitar o deslocamento de algum
dentro do territrio nacional para o exerccio da prostituio ou outra
forma de explorao sexuai:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
1 Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou
comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa
condio, transport-la, transferi-la ou aloj-la.
2. A pena aumentada da 1/2 (metade) se:
I - a vtima menor de 18 (dezoito) anos;
II - a vtima, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o neces
srio discernimento para a prtica do ato;
III - se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado,
cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da
vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado,
proteo ou vigilncia; ou
iV - h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude.
3. Se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica,
aplica-se tambm multa".
Alm de atacar o trfico internacional, o legislador penal busca atacara
explorao da prostituio em outras vertentes, aumentando assim o espectro
punitivo do Estado. Na hiptese, o objetivo prevenir o trfico de pessoas
dentro do territrio nacional, o que tambm bastante comum e lesivo,
mormente diante das dimenses continentais de nosso pas. Em dinmica
semelhante ao trfico internacional, o trfico interno tambm se vale do
isolamento da vtima para impor maior vulnerabilidade, facilitando o abuso.
Os ncleos tpicos so promover (causar, dar impulso, diligenciar para
que se realize) e oufacilitar (remover obstculos, agilizar). Na antiga redao,
havia ainda a conduta de intermediar, mas no acreditamos que haja abolitio
criminis em relao a tal verbo, eis que se tratava apenas de uma especificao
desnecessria da conduta de facilitar. crime doloso, e, assim, se o sujeito no
sabe que colabora para o deslocamento de pessoa para o exerccio de prostituio
ou outra forma de explorao sexual, no h crime. Consuma-se com o ato de
facilitao ou promoo do deslocamento da suposta vtima pessoa, ainda que
essa no venha, efetivamente, a praticar atos de prostituio. Tais atos seriam,
assim, o mero exaurimento do crime, que pode ser classificado como formal.
Assim como no trfico internacional, responde nas mesmas penas aquele
que agencia, alicia, vende ou compra a pessoa traficada, bem como aquele
que a transporta, transfere ou aloja.
As causas de aumento so as mesmas do dispositivo anterior, bem como
a possibilidade de multa se o crime visa o lucro.
Cap. 9 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

Conforme redao do pargrafo nico h qualificadora se a vtima


maior de 14 (quatorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente seu
ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro, irmo, tutor ou curador
ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educao, de tratamento ou de
guarda. Tambm se h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude, nos
moldes do art. 231, j estudado.

9. ULTRAJE PBLICO AO PUDOR


9.1 Ato o b sc en o
Art. 233 do CP: "Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou
exposto ao pbiico".
protegida a moralidade mdia, a coletividade.
O conceito do que seria ato obsceno evolui e varia de comunidade para
comunidade.
O sujeito deve praticar ato objetivamente obsceno, no sendo suficiente
que profira palavras grosseiras.
A obscenidade deve ser apreciada objetivamente excluda qualquer
subjetividade (erguer o dedo no necessariamente obsceno).
A ideia de moralidade mdia deve ser relativizada e examinada de acordo
com o contexto da comunidade e da situao. preciso que seja em lugar
pblico ou aberto/exposto ao pblico.
Nem tudo o que contraria a decncia ato obsceno; o ato de defecar nas
calas pode ser indecente, mas sem a exposio dos rgos sexuais no h
que se falar em ato obsceno.
Lugarpblco aquele que pode ser freqentado livremente pelas pessoas.
Aberto ao pblico aquele que pode tambm ser acessado pelas pessoas em
geral, mas com entrada controlada. Exposto ao pblico aquele que pode ser
visto por nmero indeterminado de pessoas.
Para Nucci, se o lugar pblico, mas est vazio, no h crime.
Prevalece que a tentativa inadmissvel; ou pratica o ato ou no, e nessa
hiptese no existir incio de execuo punvel.

10. DISPOSIES GERASS1S


Para no deixar dvidas sobre a terrvel tcnica legislativa que assola o
Direito Penal brasileiro nas ltimas dcadas, brilha com incomum imperti
nncia uma segunda disposio geral no ttulo dos crimes contra a dignidade
sexual, nos novos artigos 234-A e 234-B.
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

Os dois primeiros incisos do art. 234-A fora vetados, pois apenas repetiam
as disposies do art. 226 CP, I e II, com mnimas alteraes que gerariam inven
cvel celeuma na aplicao da norma, conforme exposio de motivos do veto.
Restaram os incisos III e IV Nos termos do inciso III, apena tambmser
aumentada se do crime resultar gravidez: estranha viso do legislador que
encontra na gerao da vida humana motivo para incrementar a pena. Ser a
concepo de um ser humano um resultado passvel de desvalor a ponto de
incrementar a resposta estatal? A gravidez da prostituta realmente tragdia
tamanha a ponto de ser necessrio que o direito penal comunique que ela
no deve ocorrer? Optamos pela resposta negativa, e assim entendemos ex
tremamente infeliz a opo do legislador, e pela ausncia de razoabilidade, o
dispositivo beira a inconstitucionalidade.
Mais e ainda, como pode algum que pratica o crime de favorecimento
prostituio controlar o resultado gravidez? Isso claramente viola o prin
cpio da culpabilidade, pois no h dolo ou culpa em relao ao ato. Assim,
entendemos que apenas nos crimes de estupro, violao mediante fraude,
assdio sexual, e estupro de vulnervel tal causa de aumento pode incidir,
desde que provada ao menos a culpa quanto ao resultado (ex. no uso de
preservativo...), nos termos do art. 19 do CP.
Greco justifica o incremento da pena argumentando que, como o art.
128,11, permite a interrupo da gravidez, a conduta do estuprador no faz
mal apenas vtima-mulher, mas tambm ao feto, que teve ceifada sua vida.
Respeitosamente discordamos do argumento, lembrando que quem autoriza
o estupro, e tem direito de faz-lo, a mulher, e no o autor do crime, que
pode e deve receber a pena proporcional ao crime contra a dignidade sexual,
mas no pode, a nosso ver, ser objetivamente responsvel por possvel opo
da mulher pela interrupo da gestao indesejada. No mais, a mulher no
apenas poder realizar o aborto, mas tambm pode optar pelo nascimento.
Necessria percia para prova da gravidez.
H ainda aumento de pena de um sexto metade se o agente transmite
vtima doena sexualmente transmissvel, que sabe ou deveria saber ser
portador. No caso, que o sujeito ativo ao menos aceite o risco de estar conta
minado (dolo direto ou dolo eventual). Se est certo de que no portador da
doena, ainda que por negligncia, no h aumento de pena. Pela consuno,
no h mais concurso de crimes entre os crimes contra a dignidade sexual e
os crimes de perigo (perigo de contgio venreo) ou dano (leso corporal)
relacionados com a transmisso da doena.
O art. 234-B traz norma de contedo procedimental, determinando
segredo de justia sempre que se tratar de crime previsto no ttulo de crimes
contra a dignidade sexual.
Dos Crimes contra a
Paz Publica

1. QUADRILHA OU BANDO
Art. 288: "Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando,
para o fim de cometer crimes
a associao estvel de delinqentes com o fim de praticar crimes de
forma reiterada.
No basta a cogitao, mas a concreta associao, refletida no mundo
exterior por atos sensveis.
Prevalece que a quadrilha punida de forma independente dos crimes
praticados, embora a jurisprudncia varie em alguns casos.
necessrio o liame subjetivo de ao menos quatro pessoas. Se mesmo
antes de praticar algum crime o sujeito se retira do bando, no h repercus
so tpica, pois o crime j havia se consumado. O momento consuma tivo a
expresso sensvel do liame subjetivo com o fim de praticar crimes de forma
estvel e permanente (no necessria a prtica de nenhum dos crimes).
No preciso que os quadrilheiros se conheam pessoalmente. Nas qua
drilhas organizadas, alis, normalmente no se conhecem, mas de qualquer
forma um adere vontade do outro.
crime vago, pois o titular do bem jurdico uma entidade sem perso
nalidade jurdica (sociedade).
preciso que haja a inteno de permanncia e estabilidade com o fim
de praticar vrios crimes, um projeto indeterminado, e no um s. o que
diferencia a quadrilha da codelinquncia, em que h associao momentnea
para a prtica de atos isolados. Importante acentuar que no o nmero de
crimes que diferencia, mas sim a caracterstica do liame subjetivo (perma
nncia e estabilidade para a prtica de nmero indeterminado de crimes).
Cumpre destacar que a associao deve visar prtica de crimes, no
sendo suficiente a inteno de praticar contravenes.
DiRElTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

O membro de uma quadrilha no responde por cada crime cometido


simplesmente por fazer parte da quadrilha; preciso que sua colaborao
seja examinada em cada caso, de forma individualizada.
No caso de quadrilha que pratica roubo, esse ter a pena aumentada
pelo concurso de pessoas no caso de condenao em concurso material? (a)
majoritria: sim, pois so bens jurdicos diferentes, e no momento em que se
praticou o roubo j estava consumado o crime de quadrilha (STF, HC 70.843);
(b) no, pois haveria bis inidem com a dupla desvalorao pelo fato do crime
ter sido praticado por mais de uma pessoa (STF, HC 61.859-6).

7. 7 Causa d e aum ento d e p en a


A pena dobrada se a quadrilha armada.
Para que se aplique a causa de aumento, quantos precisam estar armados?
Basta um? Todos? A resposta deve ser obtida com razoabilidade, ou seja, se
apenas um est armado, mas est com metralhadora de guerra, com terrvel
poder ofensivo, ser considerada armada. Se dois esto armados, um com
canivete e outro com arma antiga e com capacidade para apenas um tiro,
no h que se falar na causa de aumento. Em suma, devem ser aferidas as
circunstncias da quadrilha e da arma e o maior perigo para o bem jurdico.
A mesma polmica da quadrilha e da causa de aumento do concurso
de pessoas se instala quando se trata do concurso material entre a quadrilha
armada e o roubo praticado com emprego de arma, sendo da mesma forma
maj oritria a soluo pela possibilidade, dada a diversidade de bens jurdicos.
Dos Crimes contra
a F Pblica

1. NOES GERAIS
Diante da multiplicidade das relaes sociais, surge a aceitao geral de
que os documentos, at prova em contrrio, so autnticos. uma necessi
dade da segurana jurdica.
A potencialidade de dano essencial. Exige-se ao menos que a falsidade
tenha condies de causar algum dano. Na maioria das vezes no se exige o
dano efetivo, contentando-se a figura penal com a potencialidade lesiva do
comportamento. A potencialidade de dano no elemento tpico expresso
do crime: implcito.

2. FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO


Conforme o art. 297 do CP, consiste em: falsificar no todo ou em parte
documento pblico ou alterar documento pblico verdadeiro.
Quando a lei exige documento pblico porque busca maior confiabi
lidade.
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, ou seja, no preciso que se trate
de funcionrio pblico. Se for, e praticar o crime prevalecendo-se do cargo
(ou funo) a pena ser aumentada de um sexto pelo 1, do art. 297 do CP.
Falsificar criar algo que no existia materialmente, fabricar, montar
documento que no existia, ainda que a falsificao seja em parte (criar uma
parte falsa). a formao total ou parcial do documento. Na conduta alterar
o documento j existe e verdadeiro, vindo a ser modificado.
H posio que, se no caso houver apenas supresso de palavras, nme
ros ou letras, o tipo vai ser de supresso de documentos, do art. 305 do CP.
A conduta deve ser suficiente a lesar bem jurdico, ou seja, idnea a en
ganar. Se a falsificao grosseira, incapaz de enganar, no h crime. Prevalece
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

que basta o potencial para enganar o homem mdio, embora haja posio no
sentido de que deve ser levada em considerao a natureza do documento e
possveis destinatrios.
preciso ainda que tenha alguma relevncia jurdica, pois se o documen
to no tem qualquer potencialidade para lesar, ainda que falso, no h crime.
H vrios conceitos de documento, sendo consagrado, entre eles: Do
cumento todo escrito que condensa o pensamento de algum determinado
e que busca provar a existncia de um fato ou a realizao de um ato juridi
camente relevante (Fragoso).
A ideia de que precisa ser de algum determinado leva alguns autores
concluso da necessidade de assinatura ou rubrica.
Embora alguns entendam que documento abrange outras formas que
no a escrita, para efeitos penais prevalece a restrio.
O documento, para ser pblico, deve ser feito por funcionrio pblico
no exerccio das funes, e de acordo com as formalidades legais.
Considera-se que fotocpia autenticada de documento pblico docu
mento pblico. Documento escrito a lpis, ainda que firmado por funcionrio
pblico, no ser considerado pblico para fins penais.
O documento particular pode ser legalmente equiparado a documento
pblico nos seguintes casos: (a) documento emitido por entidade paraesta-
tal, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes pblicas;
(b) ttulos ao portador ou ttulos transmissveis por endosso (exemplo: nota
promissria, cheque, letra de cmbio, duplicata etc.); (c) aes de sociedade
comercial de qualquer espcie; (d) livros mercantis, obrigatrios ou faculta
tivos; (e) testamento particular.
Elemento subjetivo do tipo: crime doloso, no relevante na forma culposa.
No preciso que queira prejudicar algum.
Consuma-se com a falsificao, ainda que no haja uso. A tentativa, em
tese, admissvel.
Falsificao e estelionato: o crime de falso absorvido pelo estelionato
quando nele se exaure, ou seja, quando o engodo provocado pelo falso no
pode ser usado em outro golpe. Assim, se o sujeito entrega crtula de cheque
falsificada, o estelionato absorve o falso, pois a crtula falsa no poder ser
utilizada novamente pelo agente, exaurindo sua potencialidade lesiva. Por
outro lado, se para passar o cheque falso o agente falsificou tambm carteira
Cap. 11 DOS CRIMES CONTRA A F PBLICA 337

de identidade, esta falsidade no ser absorvida, pois o documento de iden


tificao poder ser utilizado novamente em outras fraudes (no esgotou/
exauriu sua potencialidade lesiva).
Apesar de o crime de falso ser mais grave que o estelionato, a regra su-
prarreferida pacfica na jurisprudncia e sumulada pelo STJ (Smula 17
- Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva,
por este absorvido).
Se a vtima entrega cheque em branco assinado a outrem, que o preenche
em valor muito maior que o autorizado, a falsidade ideolgica, e no ma
terial (de documento pblico). Se o sujeito altera o cheque, incide no crime
do art. 297 do CR
Se o cheque no est assinado, a falsidade documental, pois apenas
com a aposio da assinatura que ser criado o documento, uma vez que a
assinatura lhe essencial.
Prevalece que cheque devolvido no mais considerado documento
pblico porque no mais transfervel via endosso.
Como crime que deixa vestgios, deve haver exame de corpo de delito.
Os crimes de falsificao so formais, eis que se consumam independen
temente da efetiva leso f de terceiro determinado.
A competncia em razo do local ser do lugar em que foi realizada a
falsificao.
Em regra, a falsificao de documentos pblicos emitidos por rgos
federais ser de competncia da Justia Federal. No entanto, h que se ob
servar, como j lembrava Frederico Marques, que o critrio utilizado pela
constituio no esse (local de onde emana o documento), mas sim se o
interesse protegido da Unio. Assim, possvel encontrar jurisprudncia no
sentido de que, se a Carteira de Trabalho falsificada com o fim de ludibriar
autoridade estadual ou ente privado, a competncia da justia Estadual, e
muitas outras anlogas.
Nesse sentido as seguintes smulas do STJ:
Smula 62: "Compete Justia Estadual processar e julgar o crime de
falsa anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social, atribudo
a empresa privada. Exemplo de aplicao da Smula a anotao, por
empresa privada, de tempo de trabalho superior ao real para comunicar
que o empregado tem experincia superiora real, sem qualquer influncia
em benefcios previdencirios (STj, CC 46.029)".
m DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Smula 107: "Compete justia Comum Estadual processar e julgar


crime de estelionato praticado mediante falsificao das guias de reco
lhimento das contribuies previdencirias, quando no ocorrente leso
autarquia federal".

Caso exemplar a apropriao de valores por administradora que recebia


quantias de condomnio para pagar contribuies previdencirias, falsificando
guias de recolhimento para prestar contas (STJ, CC 62.405).
Smula 104: Compete Justia Estadual o processo e julgamento dos
crimes de falsificao e uso de documento falso relativo a estabelecimento
particular de ensino.
De acordo com o 3. do art. 297 do CP nas mesmas penas incorre
quem insere ou faz inserir: (a) na folha de pagamento ou no documento de
informaes que seja destinado a fazer prova perante a previdncia social,
pessoa que no possua a qualidade de segurado obrigatrio (permitindo
que sejam recebidos benefcios indevidos); (b) na CTPS do empregado
ou em documento que deva produzir efeito perante a previdncia social,
declarao falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita (registro com
salrio menor que o real); (c) em documento contbil ou qualquer outro
documento relacionado com as obrigaes da empresa perante a previ
dncia social, declarao falsa ou diversa daquela que deveria ter constado
(buscando camuflar os valores que seriam base para o clculo de dbitos
previdencirios).
Ainda nos termos do 4. do mesmo dispositivo, nas mesmas penas in
corre quem omite, nos documentos mencionados no 3., nome do segurado
e seus dados pessoais, a remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou
de prestao de servios. Enquanto o 3. faz previso de crimes comissivos,
o 4. prev condutas omissivas.
Se a falsificao culmina na apropriao de contribuio previdenciria
ou crime contra a ordem tributria, prevalece que por este absorvida.
So crimes de falsidade ideolgica, ou seja, esto elencados no artigo
errado, fruto de imprecisa reforma. So crimes formais, consumando-se
com a simples insero ou omisso. No h necessidade de efetivo prejuzo
previdncia social ou ao segurado.

3. FALSIFICAO DE DOCUMENTO PARTICULAR


Art. 298: "Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou
alterar documento particular verdadeiro".
Cap. 11 DOS CRiMES CONTRA A F PBLICA 339

A conduta do art. 298 do CP de falsificar, alterar: igual falsificaao


de documento pblico.
O que documento particular? O critrio por excluso: o que no for
pblico particular (no esquecendo que existem documentos equiparados
aos pblicos).
Documento pblico nulo (pela falta dos requisitos) considerado par
ticular. Cheque cujo pagamento foi recusado, majoritariamente, passa a ser
considerado documento particular.

4. FALSIDADE IDEOLGICA
Segundo dispe o art. 299 do CP, consiste em: Omitir, em documento
pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele inserir ou
fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim
de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridi
camente relevante.
Tambm chamada de falso ideal, falso moral ou falso intelectual. Pode
ser feito tanto em documento pblico como em documento particular.
A declarao tem que ser falsa ou diversa da que deveria constar.
Distino com o falso material: na falsificao ideolgica, o vcio incide
sobre o contedo das ideias. O documento, sob o aspecto material, verda
deiro; so falsas as ideias que ele contm (por isso chama-se falso ideal).
Se h alterao ou criao do documento, pouco importa se seu contedo
verdadeiro ou falso; trata-se de falso material.
Pode ser praticado por qualquer um, mas se for funcionrio pblico
prevalecendo-se do cargo, o tipo qualificado.
Entende-se que h omisso tpica quando o sujeito no faz a declarao
devida ou a faz incompleta. Inserir significa que o contedo foi introduzido
diretamente pelo sujeito e fazer inserir quando indiretamente provoca a ela
borao do documento com contedo falso ou diverso da que deveria constar.
Como sempre, deve haver relevncia e idoneidade a alterar situao no
mundo jurdico.
H finalidade especfica prevista no tipo: de prejudicar direito, criar
obrigao ou alterar fato juridicamente relevante.
DiREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Se o objetivo juridicamente incuo, no h crime, como no exemplo


de Mirabete em que a mulher declara ter idade menor que a real por buscar
parecer mais jovem que seu companheiro.
Consuma-se com a omisso ou insero da declarao. Prevalece que
possvel tentativa, como no caso do sujeito que inicia a execuo do fazer
inserir, no sendo feita a insero por circunstncias alheias sua vontade.
H aumento de pena se a falsificao ou alterao de assentamento de
registro civil. No entanto, como lembra Capez, se o sujeito provoca a inscrio
de nascimento inexistente, h o crime do art. 241 e, se registra filho alheio
como prprio, incide no art. 242 do CP.
Prevalece que requerimento e petio com informaes falsas no con
figuram o crime, pois no buscam provar nada. Os documentos juntados
podem ser objeto de falsidade.
No abuso do papel assinado em branco, prevalece que h falsidade ideo
lgica, desde que o falsificador tenha autorizao para preencher as lacunas.
Se sequer tem autorizao, prevalece que falso material (TJSP, RT 528/321).
Se a falsidade tem como objetivo certificar prestao de servio ou tra
balho com o fim de possibilitar remio penal, ser aplicada a pena do art.
299, e no do art. 301 do CP (falsa certido), em razo do contedo do art.
130 da LEP.
Prevalece que a declarao falsa de pobreza no configura o crime em
tela, em razo da absoluta inidoneidade de gerar direitos, pois carece para
tanto da apreciao judicial.

5. USO DE DOCUMENTO FALSO


Configura o crime do art. 304 do CP fazer uso de qualquer dos papis
falsificados nos tipos anteriores. O documento falso pode ser pblico ou
particular, e a falsidade, material ou ideolgica.
O documento falso deve ser utilizado como se fosse verdadeiro. A mera
meno sua existncia no uso, nem ostentao para vangloriar-se. Pre
valece que se o documento encontrado em poder do agente no houve uso.
Noronha entendia que h crime desde que o documento saia da disponi
bilidade do sujeito, ainda que empregado em finalidade diversa da especfica
do documento. Prevalece, no entanto, que apenas quando o documento
utilizado em sua destinao prpria que passa a ter relevncia penal.
Cap. 11 DOS CRIMES CONTRA A F PBLICA 341

majoritrio que, mesmo no caso de autoridade determinar a apresen


tao do documento, h crime (Nucci). No entanto, possvel argumentar
(e h jurisprudncia tambm em tal sentido) que se houve determinao da
autoridade o uso foi inevitvel, ou seja, o sujeito no tinha a liberdade de no
usar. Desta forma, restaria afastado o crime (Delmanto).
O crime punido a ttulo de dolo, valendo ressaltar que o sujeito deve
ter cincia (ainda que dolo eventual) da falsidade.
Consuma-se com o uso, e prevalece inadmissvel a tentativa.

6. FALSA IDENTIDADE
Art. 307: "Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter
vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou para causar dano a outrem".

Predomina que a ideia de falsa identidade (art. 307 do CP) se relaciona


com a identidade fsica da pessoa, mas h posio no sentido de que engloba
todas as qualidades, como estado civil, profisso etc.
Deve haver o especial fim de obter proveito para si ou para outrem ou
causar dano a algum, sendo que a vantagem pode ser de qualquer natureza.
preciso que o meio seja idneo a confundir, e consuma-se quando atri
buda a falsa identidade. A tentativa possvel, ainda que de difcil ocorrncia.
Prevalece que no responde por crime algum aquele que fornece nome
falso para autoridade em busca de esconder seu passado criminoso, que cau
sar prejuzos processuais e aumento de pena. decorrncia do princpio de
que ningum pode ser obrigado a produzir prova em seu desfavor.
A competncia do local em que o crime se consumou, com o efetivo uso
do documento. Nesse sentido a Smula 200 do STJ, tratando do passaporte:
O Juzo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso
de passaporte falso o do lugar onde o delito se consumou.
Dos Crimes contra a
Administrao Pblica

So trs as espcies: crimes cometidos por funcionrio pblico, crimes


cometidos por particular e crimes contra a administrao da Justia.
Apenas os crimes praticadospor funcionrios pblicos contra aAdministra
o Pblica recebem a classificao de funcionais. Os crimes funcionais podem
ser prprios ou imprprios. Prprios quando a falta da qualidade de funcionrio
pblico torna o fato irrelevante penal (prevaricao), e imprprio quando tal
falta implica a permanncia da relevncia penal, mas em outro tipo (peculato).

1. CONCEITO DE FUNCIONRIO PBLICO


Este conceito encontra-se no art. 327 do CP.
"Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego
ou funo pblica.
1 Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou
funo em entidadeparaestatal, e quem trabalha para empresa prestadora
de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica
da Administrao Pblica.
2oA pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos cri mes
previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de
funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta,
sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda
pelo poder pbco".
Importante ressaltar que apenas para os crimes funcionais relevante
o conceito de funcionrio pblico por equiparao (art. 327, 1., do CP).
Prevalece que, na identificao do sujeito passivo nos crimes contra funcio
nrio pblico, aplica-se apenas o conceito do caput.
Particular pode responder por crime funcional, desde que coautor ou
partcipe, pela regra do art. 30 do CP que refora a adoo da teoria unitria
no concurso de pessoas.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Os crimes que s podem ser praticados por funcionrio pblico, ou seja,


tem como elemento essencial a funo pblica, como a corrupo passiva,
so classificados como funcionais prprios, na lio de Mirabete. Os delitos
no praticados por funcionrios pblicos, mas que no deixam de ser consi
derados figuras tpicas, so classificados como crimes funcionais imprprios.

2. CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO CONTRA


A ADMINISTRAO EM GERAL
So os chamados crimes funcionais, uma vez que s podem ser cometidos
de forma direta por funcionrio pblico.

2.7 Peculato
O crime de peculato pode ser dividido em: (a) doloso: peculato-apro-
priao (art. 312, caput, do CP), peculato-desvio (art. 312, caput, do CP),
peculato-furto (art. 312, 1,, do CP), peculato mediante erro de outrem (art.
313 do CP); (b) culposo (art. 321, 2., do CP): busca proteger primeiramente
o patrimnio pblico, bem como o prestgio e regularidade da administrao
pblica. preciso que haja correo no manej o dos bens que esto sob custdia
da Administrao, pblicos ou particulares. O sujeito ativo o funcionrio
pblico e o sujeito passivo primrio, o Estado.
2.1.1 Peculato-apropriao
Art. 312: "Apropriar-se funcionrio pblico de dinheiro, valor ou
qualquer outro bem mvel, pblico ou particular de que tem a posse em
razo do cargo, ou desvi-io em proveito prprio ou alheio."

Apropriar-se funcionrio pblico de bens mveis pblicos ou particulares


de que tenha posse em razo do cargo. Apropriar fazer sua a coisa alheia.
grande a semelhana com o crime de apropriao indbita.
O agente deve ter a posse ou deteno em razo do cargo, ou seja, a
princpio a posse da coisa deve ser lcita. No h peculato de uso, podendo
eventualmente recair a conduta em outro crime.
Consuma-se com a prtica do primeiro ato que permita demonstrar
que houve inverso do nimo da posse. A tentativa, de difcil ocorrncia,
possvel em alguns casos.

2.1.2 Peculato-desvio
Art. 312: "Apropriar-se funcionrio pblico de dinheiro, valor ou
qualquer outro bem mvei, pblico ou particular de que tem a posse em
razo do cargo, ou desvi-lo em proveito prprio ou alheio."
Cap. 12 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA 345

Desviar alterar o destino. muito semelhante com o tipo anterior e,


para muitos, tal previso seria desnecessria. Aqui, o agente altera o fim dos
bens em benefcio prprio ou alheio (o que no deixa de ser apropriar, sendo
que o ato claro de apropriao disposio). Prevalece que o proveito no
precisa ser financeiro, at porque se trata de um crime contra a Administrao.
Se empregar em prol da prpria Administrao certamente recair no
art. 315 do CP, que pune o emprego irregular de verbas pblicas.
No necessrio o proveito, mas apenas a atitude de desvio para a con
sumao. A tentativa possvel, embora de difcil ocorrncia.

2.1.3 Peculato-furto
Art. 312: (...)
1."Aplicas-sea mesma pena, se o funcionrio publico, embora no
tenlo a posse do dinheiro, vaior ou bem, o subtrai, ou concorre para que
seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade
que lhe proporciona a qualidade de funcionrio."

Tambm chamado peculato imprprio (art. 312, 1., do CP): aqui, o


agente subtrai bem (na custdia da Administrao Pblica) que no tem em
sua posse, valendo-se da facilidade de sua posio para atingir o resultado.
No importa se o proveito prprio ou alheio, assim como no furto. A
consumao tambm , a princpio, idntica do furto, ou seja, com a posse
tranqila do bem.
O funcionrio tambm punido quando apenas concorre. Neste caso,
aquele que subtrai responde tambm por peculato, desde que tenha cincia
da condio de funcionrio pblico do outro.
Caso do policial que atende ocorrncia de trnsito e subtrai o toca-fitas:
h apenas crime de furto. Por que no peculato furto? No peculato porque
o bem no est na custdia da Administrao Pblica. Se o carro est apreen
dido no ptio da delegacia e o policial subtrai o toca-fitas h peculato-furto,
porque presentes todos os requisitos.
Facilidade no exerccio da funo: O funcionrio pblico tem que se valer
da facilidade no exerccio da funo. A facilidade refere-se menor vigiln
cia que existe na relao entre o funcionrio e os bens, ou ao livre ingresso
e trnsito na repartio. Sem este requisito haver apenas furto. Assim, se o
funcionrio arromba a porta da repartio e subtrai bens durante a noite o
fato classificado apenas como furto, pois no se aproveitou de sua qualidade
na prtica criminosa.
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

2.1.4 Peculato culposo


Art. 312: (...)
2. "Se o funcionrio concorre cu Iposamente para o crime de outrem".

Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem h


peculato culposo. o descumprimento do dever de cuidado devido pelo
funcionrio no manejo com a coisa que est sob custdia da Administrao.
O crime praticado por terceiro. A falta de cuidado facilita a ocorrncia.
O outro crime deve ser apropriao, desvio ou furto. Fora das hipteses da
do caput do artigo prevalece que no h peculato culposo.
Apenas se consuma com a conduta do terceiro, ou seja, h um compo
nente de azar; a mesma conduta descuidada pode ser irrelevante ou criminosa,
dependendo da atitude de terceiro. Mais ainda, se o crime do terceiro ape
nas tentado, no h relevncia penal da conduta descuidada do funcionrio.
Apenas haver peculato culposo com o crime consumado de terceiro.
A reparao do dano no peculato culposo tem efeitos incomuns: no
caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irre
corrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena
imposta. Percebe-se que a regra especial da reparao do dano apenas se
aplica ao peculato culposo.
No caso de peculato doloso, incide na regra geral do art. 16 do CP.

2.1.5 Peculato mediante erro de outrem


Art. 313 do CP: "Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utidade que,
no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem".
A doutrina costuma assinalar que, apesar de ser chamado de peculato-
-estelionato, a figura mais se assemelha ao crime de apropriao de coisa
vinda por erro (art. 169 do CP).
Algum entregou para A o que era para B\ sendo que o agente ape
nas recebeu em razo de sua funo. Recebe por erro e depois se apropria.
O elemento subjetivo o dolo, e o sujeito deve saber que recebeu por erro.
A diferena que no peculato apropriao a origem da posse lcita,
devida. Aqui, a deteno apenas ocorre por erro. A diferena com o crime de
estelionato que no peculato por erro de outrem o agente no provoca o erro,
mas simplesmente recebe a coisa, e apenas percebe o erro e tem a inteno de
se apropriar em um segundo momento. No estelionato, o agente provoca o
erro, ou mantm a vtima em erro apesar de perceber o equvoco da entrega.
O peculato mediante erro de outrem tem erro espontneo. Se o erro
provocado ou mantido estelionato.
Cap. 12 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

Esse erro pode ser sobre a qualidade da coisa, sobre a pessoa (entregou
para pessoa errada) e quanto obrigao (obrigao que no existe).

2.2 Concusso
Art. 316: "Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem
indevida".

Na concusso o funcionrio exige a vantagem. Importante perceber a


fora d verbo exigir, para diferenciar da corrupo passiva (quando o fun
cionrio apenas solicita).
A exigncia traz implcita ou explcita a ameaa. Se concusso, no h
corrupo ativa, pois o particular vtima.
Deve ser para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora
da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela. A vantagem deve ainda
ser indevida.
E o sujeito que no policial, se faz passar por um e exige dinheiro para
a pessoa? Responde por extorso.
majoritrio que a vantagem indevida deve ser patrimonial, e deve ser
para si ou para outrem (no pode ser para a prpria Administrao).
Consuma-se com a exigncia. possvel tentativa.

2.3 Excesso d e ex ao
"Art. 316. (...)
1. Se o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou
deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrana meio
vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza.
2 Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de outrem, o que
recebeu indevidamente para recolher aos cofres pblicos."
Exao correo, exatido.
Se o funcionrio exige imposto, taxa ou emolumento que sabe ou deve
ria saber indevido, ou, ainda que seja devido, empregou meio vexatrio ou
gravoso na cobrana.
H uma segunda figura tambm chamada excesso de exao prevista no
art. 316, 2., do CP: Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de
outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres pblicos).
A diferena em relao ao peculato desvio que a coisa ainda no est na
custdia da Administrao ( o coletor que no recolhe aos cofres pblicos).
DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

2.4 Corrupo passiva


Art. 317 do CP: "Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em
razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem."

As condutas so solicitar, aceitar promessa e receber.


Solicitar x exigir: base da diferena entre a concusso e a corrupo pas
siva. At as formas de expresso do funcionrio devem ser consideradas para
a correta adequao. Na dvida, entende-se que houve apenas solicitao.
O sujeito que oferece ou promete vantagem no vitima, mas agente
de outro crime. Importante observar que, se o particular apenas entrega a
vantagem pedida, no h crime, pela falta de previso tpica.
O agente faz o pedido, aceita a promessa ou recebe a vantagem. Perceba-
-se que h corrupo mesmo que a vantagem tenha sido recebida para fazer
o que se deve, pois a regularidade da atividade administrativa lesada pelo
recebimento da vantagem relacionada com a prtica do ato.
A jurisprudncia entende que presentes de pequena monta no consti-
tuem crime, mormente se no relacionados diretamente com determinado
ato (gratificao de natal, vinhos e mimos no aniversrio etc.).
Trata-se de crime formal, ou seja, h consumao desde que o sujeito
solicite, aceite promessa ou receba a vantagem, ainda que no pratique, retarde
ou deixe de praticar o ato de ofcio.
A tentativa possvel, por exemplo, quando a solicitao feita por
escrito.
H a chamada corrupo privilegiada quando o funcionrio praticar
ou deixar de praticar o ato, atendendo a pedido ou influncia de outrem. A
diferena o motivo do funcionrio pblico, ou seja, o fato de que o pedido
ou influncia de outrem que provoca sua ao.
Se o ato deixa de ser realizado ou retardado, a pena aumentada.

2.5 Prevaricao
Art. 319 do CP: "Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato
de ofcio, ou pratic-io contra disposio expressa de lei, para satisfazer
interesse ou sentimento pessoal".

H prevaricao quando o sujeito retarda ou deixa de praticar ato de of


cio, ou o pratica contra disposio de lei. Sempre, e o mais importante, que
a conduta vise satisfazer interesse pessoal.
Cap. 12 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLCA 349

Na corrupo passiva a pessoa agia por vantagem indevida. Na prevari


cao age por interesse ou sentimento pessoal.
O interesse pode ser econmico, mas trata-se de ato de vontade prprio do
funcionrio, ou seja, ningum est oferecendo ou entregando vantagem a ele.
Percebe-se que o ato foi retardado quando o prazo estipulado em lei foi
vencido ou quando a demora extrapola o normal, no permitindo que gere
seus ordinrios efeitos.
Diz-se que o ato deixou de ser praticado quando no puder mais ser feito.
O interesse ou sentimento pessoal o elemento subjetivo do tipo. Pode
ser moral, patrimonial. O sentimento pessoal pode ser raiva, vingana, amor,
mero capricho etc. Sem o elemento subjetivo no h prevaricao.
Consuma-se com o retardamento, a omisso ou a prtica do ato ilegal,
sendo possvel a tentativa.

3. CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A


ADMINISTRAO EM GERAL
3 .1 Resistncia
preciso que o agente se oponha, mediante violncia ou grave ameaa,
execuo de ato legal por funcionrio competente ou a quem lhe presta
auxlio (art. 329 do CP).
Se a oposio for por outro modo que no a violncia ou grave ameaa, no
h crime (chamada resistncia passiva). A violncia deve ser contra pessoa. Da
mesma forma se a ordem for ilegal, ou se o funcionrio no for competente.
Importante perceber que tambm h resistncia na oposio a quem
(pode ser particular) auxilia o funcionrio competente.
Qualquer um pode se opor. Se a violncia ocorrer depois da realizao
do ato no h crime de resistncia, podendo ser outro crime.
Opor-se tentar impedir. O ato deve ser legal (formal e materialmente),
e no justo. Assim, prevalece que, mesmo sendo o sujeito inocente, a ordem
emanada de autoridade judiciria para prend-lo legal, ainda que injusta, e
a oposio mediante violncia ser considerada criminosa.
Consuma-se com a prtica de violncia ou grave ameaa, no sendo
necessrio que o ato deixe de ser praticado (trata-se de crime formal). Alis,
o crime qualificado se o ato no se executa.
Ainda que seja contra mais de um funcionrio h apenas um crime.
H concurso necessrio, conforme 2. do art. 329 do CP, da resistncia
com as penas correspondentes violncia, como leso corporal e homicdio.
DIREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Vias de fato e ameaa so absorvidas. Prevalece que o desacato tambm


absorvido.

3.2 Desobedincia
Art. 330 do CP: Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico.
O funcionrio deve ser competente para dar a ordem, que deve ser formal
e substancialmente legal. Fora da, no h desobedincia.
Desobedincia pressupe o dever legal de cumprir a ordem, e, assim, o
descumprimento por justa causa no caracteriza o crime.
O crime se consuma no momento da ao ou omisso contrria ordem.
A tentativa s possvel na forma comissiva.
Prevalece que o funcionrio pblico pode responder por desobedincia
quando fora do exerccio de suas funes, pois estaria atuando como parti
cular. Se a desobedincia se relaciona com o exerccio da funo, poderia
responder por prevaricao (Mirabete, Nucci, Damsio).
Prevalece ainda que se a lei traz previso de sano administrativa ou
civil para o descumprimento da ordem no h crime de desobedincia, a me
nos que a referida lei faa a ressalva da possibilidade de aplicar sano penal
Em razo do princpio constitucional que assegura a todo cidado o
direito de no produzir prova contra si, majoritrio que no configura deso
bedincia a recusa em colaborar na produo de prova, como teste sanguneo
ou reconstituio de crime.
J vimos que resistncia passiva (ficar agarrado a um poste e no soltar)
no crime de resistncia. Seria desobedincia? Majoritrio que no.
3.3 D esacato
Art. 331 do CP: "Desacatar funcionrio pblico noexerccio da funo
ou em razo dela".
Desacatar significa ofender, humilhar. Pode ser praticado por meio de
palavra ou gesto (art. 331 do CP).
Prevalece que no importa se o funcionrio se sentiu ofendido ou no;
o desacato objetivamente considerado, pois o bem jurdico o prestgio da
Administrao Pblica.
A jurisprudncia exige que a ofensa seja feita na presena do funcio
nrio; tem que ouvir ou ver. De outra forma, pode haver outro crime, mas
no desacato. No exemplo da ofensa escrita, no h desacato (a menos que
o sujeito escreva em grande cartolina na frente do funcionrio ou exemplo
equivalente), podendo subsistir crime contra a honra.
Cap. 12 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

O funcionrio no precisa estar no perodo de trabalho para ser desaca


tado, bastando que a humilhao se relacione com as funes.
Em tese, no necessrio que terceiros ouam, bastando que o funcio
nrio presencie a palavra ou gesto.
Ofensa a vrios funcionrios ao mesmo tempo configura crime nico.
O crime se consuma com a meno da palavra ou gesto (humilhantes)
na presena do funcionrio, sendo controversa a possibilidade de tentativa.
A jurisprudncia majoritariamente entende necessrio o nimo calmo
e refletido, tanto que a embriaguez e a extrema ira so aceitas para afastar a
tipicidade.

3A Corrupo ativa
Art. 333: "Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio
pbiico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio".
exceo teoria unitria do concurso de pessoas, pois apesar de pre
sentes os requisitos, aquele que oferece e o que recebe a vantagem respondem
por infraes diversas (corrupo ativa e passiva).

Se o funcionrio.'solicita e o agente'apenas entrega,'no h


crime, poisp vrb entrega^n^prvisto^
o fato a princpio irrelevante, penal'para o entregdpry:c[u . :
considerado w/ma., No entanto, se negoctar .e qfe
quantia, h crime. Obviamente,;a vantagem'deve senr
;pu seja; no prevista'h lei^v^ :/.'^v:

possvel corrupo passiva sem ativa, com a solicitao que no


atendida. Tambm ativa sem passiva, com o oferecimento que no aceito.
necessrio que a oferta ou promessa seja feita para funcionrio deter
minado. Se genrica, prevalece que no h crime.
A inteno do agente deve ser para que o funcionrio pratique, retarde
ou omita ato de ofcio. Deve haver seriedade.
Consuma com o oferecimento ou promessa, sendo dispensvel que o
funcionrio pratique, retarde ou deixe de praticar o ato de ofcio. A tentativa
possvel em alguns casos.
DIREiTO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Aumenta a pena em um tero se em razo da vantagem ou promessa o


funcionrio retarda, pratica ou omite o ato de ofcio.
No h crime na conduta do particular que oferece dinheiro para que
funcionrio deixe de praticar ilegalidade era seu desfavor. No h adequao
tpica.
No h crime se o funcionrio j praticou o ato relacionado com a van
tagem, ou seja, apenas h corrupo ativa com o oferecimento/promessa de
vantagem relacionada com ato ainda no praticado.

3.5 Contrabando ou descam inho


O funcionrio que participa do ato infringindo dever funcional responde
pelo art. 318 do CP, que mais grave. De outra forma responde pela partici
pao neste crime.
Contrabando a clandestina importao ou exportao de mercadorias
cuja entrada ou sada do pas absolutamente ou relativamente proibida.
H controvrsia sobre se reintroduzir mercadoria nacional especfica para
exportao contrabando ou descaminho.
Descaminho a fraude tendente a frustrar, total ou parcialmente, o pa
gamento de direitos ou impostos sobre a importao e exportao.
A competncia da Justia Federal.

4. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO DA JUSTIA

4.1 D enunciao caluniosa

Art. 339 do CP: "Dar causa instaurao de investigao policial, de


processo judiciai, instaurao de investigao administrativa, inqurito
civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputando-
-fhe crime de que o sabe inocente".
Consiste em dar causa instaurao de investigao policial, de processo
judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil, ou ao
de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que
o sabe inocente.
protegida a administrao daJustia.
Dar causa significa provocar, motivar. Dar causa a qu? investigao
policial, processo judicial, investigao administrativa, inqurito civil ou
ao de improbidade administrativa.
Cap. 12 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA 353

Para Mirabete, a investigao policial pode ser iniciada mesmo antes do


inqurito, ou seja, possvel consumao mesmo sem o incio do inqurito.
Para Nucci, necessrio que haja inqurito.
Processo judicial pode ser criminal ou civil: se o mero inqurito civil
suficiente para configurar o crime, a ao civil pblica tambm o ser.
No caso de crime de ao penal privada ou ao penal pblica condicio
nada, Costa Jr. entende que somente o titular da ao penal ou do direito de
representar e que pode ser sujeito ativo.
Conforme Nucci, responde tambm por denunciao caluniosa a autori
dade que, de ofcio, d incio investigao policial, administrativa etc. contra
quem sabe inocente. Da mesma forma o promotor que denuncia quem sabe
inocente, ou o juiz que determina a instaurao de inqurito contra quem
sabe inocente. Assinala Mirabete que o advogado tambm pode responder
pelo crime se ciente da falsidade, mas queda excluda sua responsabilidade
se se detm aos estritos termos do mandato outorgado pelo cliente.
crime de forma livre, mas a pena aumentada se o sujeito se serve de
anonimato ou nome falso.
Muito importante verificar a inteno do agente; se lesar a honra,
trata-se de calnia. Se dar incio aos procedimentos referidos, h o crime
de denunciao caluniosa.
Mirabete anota haver posio no sentido que, para configurar denuncia
o caluniosa, as inverdicas informaes devem ser prestadas espontanea
mente. Se as informaes so prestadas em razo de pergunta de autoridade,
no h crime.
Se o policial planta prova nos pertences de algum e prende o sujeito,
h, no mnimo, denunciao caluniosa, podendo responder tambm por
abuso de autoridade.
Consuma-se com o ato da autoridade que inicia a investigao, o processo
judicial, instaura a investigao administrativa, o inqurito civil ou a ao de
improbidade, ainda que no haja efetivo prejuzo para aJustia, motivo pelo
qual costuma ser classificado como formal. Possvel a tentativa se, apesar da
denunciao apta, no se instaura o procedimento por circunstncias alheias
vontade do sujeito (esquecimento da autoridade competente, paralisao
dos servios etc.).
O fato tem que ser crime para incidir no caput. Se for contraveno, a
pena diminuda pela metade.
Prevalece o entendimento segundo o qual haver denunciao na hipte
se de algum imputar uma infrao mais grave do que aquela de fato ocorrida.
DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

A falsidade da imputao pode ser relativa ao fato ou ao autor, ou seja,


pode se referir a fato que no ocorreu ou que no foi praticado pela pessoa
indicada. De qualquer forma, a imputao deve ser sobre pessoa determinada.
Mirabete entende que no h denunciao se o sujeito, acusado da prtica
de crime, o imputa a outro, pois no h dolo de fazer iniciar investigao,
mas to somente de livrar-se da pena. Nucci entende que, se o sujeito admite
o crime e ainda delata terceiro sabendo-o inocente, h crime, pois no fez a
imputao para se livrar da responsabilidade.
Prevalece ainda que necessrio dolo direto, no bastando dolo eventual
sobre a inocncia do sujeito (se apenas tolera, mas no sabe que o outro
inocente, no haver crime).
Deve haver bom senso na interpretao do tipo. Se invivel a instau
rao da investigao pela prescrio ou qualquer outra causa impeditiva,
no h crime, pois impossvel dar causa ao regular procedimento. Se h
imputao de fato definido como crime, mas o sujeito absolvido sem certeza
da inocncia, ou, para Nucci, mesmo se absolvido em razo de excludente
de ilicitude ou dirimente de culpabilidade, no h denunciao caluniosa.
Se realmente instaurado processo ou investigao, Hungria e Noronha
recomendam aguardar a deciso definitiva do mesmo para ojulgado da denun
ciao caluniosa, para que sejam evitadas ao mximo decises conflitantes.
Mirabete entende desnecessria a providncia.
Ainda que seja instaurado inqurito policial, processo judicial e investi
gao administrativa contra o sujeito inocente, haver um s crime.
H concurso formal de crimes se a denunciao atinge vrias pessoas, e
material se h vrias falsas denncias.
Nucci lembra que na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92)
h o art. 19, que pune com seis a dez meses aquele que representa por ato de
improbidade agente pblico ou terceiro beneficirio que sabe ser inocente.
Entende o autor que prevalece a denunciao caluniosa sobre referido artigo
quando se tratar de imputao de crime, restando ao art. 19 eficcia sobre
as falsas representaes sobre fatos que, embora sejam atos de improbidade,
sejam irrelevantes penais.

4.2 Comunicao falsa de crime ou contraveno


O crime