CONSEJO GENERAL

DEL PODER JUDICIAL

Estudios de Derecho Judicial

CENTRO DE DOCUMENTACIN JUDICIAL
 Estudios de Derecho Judicial
110-2006

ACTUAL DOCTRINA
DE LA IMPUTABILIDAD
PENAL
DIRECTORES
Flix Pantoja Garca
Vocal del Consejo General del Poder Judicial
Francisco Bueno Ars
Profesor ordinario de Derecho Penal (jubilado)
Abogado del Estado (jubilado)

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

C E N T R O DE D O C U M E N T A C I N JUDICIAL
 NDICE

ASPECTOS GENERALES DE LA IMPUTABILIDAD.

Jos Luis Diez Ripolls. Catedrtico de Derecho Penal. Uni-
versidad de Mlaga 13

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su I. La imputabilidad como elemento de la culpabilidad 15
tratamiento informtico, ni la transmisin de ninguna forma o por
cualquier medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro II. La imputabilidad: concepto y aspectos problemticos... 23
u otros mtodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del III. Bibliografa bsica 33
Copyright.

CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD: ANOMALAS Y AL-

TERACIONES PSQUICAS. TRASTORNO MENTAL
TRANSITORIO. Luis-Romn Puerta Luis. Magistrado
Emrito del Tribunal Supremo 35

I. Introduccin 37
1. Imputabilidad y responsabilidad 39
2. Causas de inimputabilidad 43
II. Anomalas y alteraciones psquicas 45
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL 1. Enfermedades mentales 49
C/ Marqus de la Ensenada, 8 - 28071 MADRID A) Psicosis 50
a) Esquizofrenia 52
ISSN: 1137-3520
ISBN: 978-84-96809-24-6 b) Paranoia 55
Depsito legal: M. 21.898 - 2007 c) Epilepsia 57
Imprime: LERKO PRINT, S.A. d) Psicosis manaco-depresiva 60
Paseo de la Castellana, 121. 28046 Madrid e) Las oligofrenias 64

5
 Actual doctrina de la imputabilidad penal ndice

B) Neurosis 68 V mbito de aplicacin de la eximente 2.a del artculo 20

C) Psicopatas 73 del Cdigo penal 171
D) Trastornos de la personalidad 77 VI. Novedades que implica el nmero 2. del artculo 20 CP-
2. Trastorno mental transitorio 82 95 respecto del CP-1944/1973 179
III. Los informes periciales y su valoracin por los Jueces y VIL Requisitos de aplicacin del inciso primero del nmero
Tribunales 86 segundo del artculo 20 CP. 187
1. Estado de intoxicacin por el consumo de bebidas
alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustan-
IMPUTABILIDAD Y ELEMENTOS DEL DELITO. Luca cias psicotrpicas u otras que produzcan efectos an-
Martnez Garay. Profesora Ayudante de Derecho Penal (Habi- logos 188
litada para el Cuerpo de Profesores Titulares de Universidad). 2. Perturbacin plena de facultades que impida al sujeto
Universidad de Alicante 93 comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a
esa comprensin 189
I. Introduccin 95 3. Falta de provocacin, reprochable jurdicamente, del
II. Supuestos de interferencia y de no interferencia: algu- estado de intoxicacin 192
nos ejemplos 99 VIII. Aplicacin de la eximente incompleta del nmero prime-
III. Opiniones en la doctrina 108 ro del artculo 20 203
IV. Tratamiento en la jurisprudencia 111 IX. Valoracin crtica 210
V. Discusin 122 X. Consideraciones finales de legeferenda 213
VI. Conclusiones 132

TRASTORNO MENTAL SOBREVENIDO TRAS LA FIR-

LA EXIMENTE DEL ART. 20.2, INCISO 1., CP: ESTA- MEZA DE LA SENTENCIA Y POTESTAD PENAL. Luis
DO DE INTOXICACIN PLENA POR CONSUMO DE Fernndez Arvalo. Fiscal de Vigilancia Penitenciaria de Se-
ALCOHOL U OTRAS DROGAS. Antonio Obregn Gar- villa 219
ca. Profesor Propio Agregado de Derecho Penal. Decano de la
Facultad de Derecho (ICADE) de la Universidad Pontificia I. Introduccin 222
Comillas de Madrid 137 II. mbito de aplicacin objetivo 224
1. Existencia de sentencia firme condenatoria que im-
I. Introduccin 140 ponga una pena 224
II. Breves referencias toxicolgicas y criminolgicas 142 2. La ampliacin del incidente a todas las penas 225
III. Consideracin jurdico-penal del consumo de alcohol y 3. Exclusin del incidente en el caso de medidas de se-
drogas sin adiccin en el Cdigo penal anterior 148 guridad 227
IV. Evolucin de la consideracin del consumo de alcohol y 4. La cuestin de su aplicacin a las penas impuestas
drogas en los proyectos de Cdigo penal 165 por faltas 227

6 7
 Actual doctrina de la imputabilidad penal ndice

III. mbito de aplicacin subjetivo: requisitos exigibles al 1. La situacin duradera de trastorno mental grave 274
trastorno mental para la aplicacin del efecto suspensi- 2. La incapacidad para conocer el sentido de la pena 275
vo contemplado en el art. 60.1 CP 228
1. Supervivencia de un trastorno mental 228
2. Durabilidad del trastorno mental 229 SITUACIN DE DEFICIENTES Y ENFERMOS MEN-
3. Gravedad del trastorno mental duradero sobrevenido 229 TALES EN PRISIN. REALIDAD Y ALTERNATIVAS A
IV. Tramitacin procesal del incidente 230 LA LUZ DE LA DISCUSIN SOBRE LOS FINES DE
1. Competencia 230 LA PENA. Cristbal Francisco Fbrega Ruiz. Fiscal de la
2. Procedimiento 233 Audiencia Provincial de Jan. Profesor de Derecho Civil de la
A) Iniciacin 233 Universidad de Jan. Juez Excedente 281
B) Desarrollo del incidente procesal: peritajes, asis-
tencia letrada del reo y audiencias 236 I. Sobre el eterno debate de los fines de la pena 284
3. Resolucin: forma y contenido 240 1. Teoras absolutas 284
A) Auto que acuerda el efecto suspensivo de la pena: 2. Teoras relativas 285
contenido y efectos 240 A) La prevencin general negativa 285
B) Auto que acuerda no haber lugar al efecto suspen- B) La prevencin general positiva 287
sivo de la pena: contenido y efectos 250 C) La prevencin especial 287
4. Recursos 255 3. Las llamadas teoras de la unin 288
V. La comunicacin al fiscal de la fecha de extincin de la A) La teora aditiva de la unin 288
pena o de la medida de seguridad a efectos de eventual B) La teora dialctica de la unin 289
incapacitacin e internamiento 256 II. La imputabilidad y su relacin con los fines de la pena 290
VI. El restablecimiento de la salud mental del reo 257 III. Discapacitados en prisin 293
1. La enajenacin inadvertida 293
2. Enajenacin advertida no apreciada como causa de
inimputabilidad 298
IMPUTABILIDAD Y FINES DE LA PENA. LA RELA- 3. La enajenacin sobrevenida 299
CIN DE LOS EFECTOS PSICOLGICOS PREVISTOS IV Principales problemas de la estancia en prisin de perso-
EN EL ART. 20 Y EN EL ART. 60 CP. Emilio de Llera nas con discapacidad y posibles soluciones no jurdicas . 302
Surez-Brcena. Fiscal de la Audiencia de Sevilla. Doctor en V Qu podemos hacer desde el campo jurdico? 308
Derecho 263 1. Durante la instruccin del procedimiento 309
2. En la sentencia 309
I. Introduccin 265 3. En la ejecucin de la sentencia 313
II. La concepcin de la imputabilidad como necesidad de 4. Tras el cumplimiento de la pena 313
la pena 266 VI. Bibliografa de referencia 316
III. El trastorno mental inhabilitante para conocer el sentido
de la pena 272

8 9
 Actual doctrina de la imputabilidad penal ndice

MENOR EDAD: IMPUTABILIDAD O INIMPUTABILI- 4. La vigente regulacin de la responsabilidad penal de

DAD SUIGENERIS. INFLUENCIA EN ESTE PUNTO DE los menores ha alterado la construccin o la significa-
LA LEY ORGNICA REGULADORA DE LA RESPON- cin de la imputabilidad como elemento del delito? ... 361
SABILIDAD PENAL DEL MENOR. Francisco Bueno A) Planteamiento del problema 361
Ars. Profesor Emrito de la Universidad Pontificia Comillas. B) Posiciones doctrinales 363
Abogado del Estado (jubilado) 317 V. Bibliografa 366

I. Introduccin 320 CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD: DROGADICCIN.

1. Problemas de la Ciencia del Derecho penal 320 Nuria Castell Nicas. Profesora Titular de Derecho Penal de la
2. Existen la "Ciencia" del Derecho penal y la Dog- Universidad de Granada 369
mtica? 322
3. Colisin de fuentes de Derecho: predominio de la I. Introduccin y antecedentes sobre drogadiccin en la
norma inferior sobre la superior 322 legislacin y en el Derecho proyectado 372
1. Introduccin 372
4. Otra vez sobre la clasificacin de las Ciencias 324
2. Antecedentes de Derecho histrico y de Derecho pro-
5. La libertad de opinin sobre la imputabilidad y otras
yectado 376
cuestiones 326
A) Antecedentes de Derecho histrico 376
II. Concepto y naturaleza de la imputabilidad 330
B) Tratamiento en el Derecho proyectado 382
1. La imputabilidad como elemento del delito 330
3. El Texto Refundido de 1973. Su adaptacin a la nueva
2. La imputabilidad como requisito de capacidad de los
problemtica de la drogadiccin e interpretacin juris-
actos jurdicos 333
prudencial del mismo 386
A) Desde una perspectiva jurdico-penal 333
A) Drogadiccin enfermedad mental o trastorno men-
B) La regulacin del consentimiento en el Cdigo tal transitorio? 386
Civil 335 B) Drogadiccin y actio libera in causa 390
C) Naturaleza de la imputabilidad penal 339 C) Graduaciones de la responsabilidad criminal en el
III. Concepto de "menor" y su significado penal 343 Texto Refundido de 1973 398
1. Lmites a la imputabilidad por razn de edad 343 D) El principio in dubio pro reo 410
2. Significacin de la mayora de edad penal 346 II. El Cdigo Penal de 1995. La jurisprudencia resultante de
3. La naturaleza jurdica de la responsabilidad de los me- la nueva regulacin legal 413
nores entre 14 y 18 aos autores de delitos 350 1. Introduccin 413
IV. La construccin de la imputabilidad en el Derecho espa- 2. Exencin y atenuacin de la responsabilidad criminal
ol despus de la LO 5/200, de 12 de enero 355 del drogodependiente. Diferentes posibilidades 416
1. Cdigo Penal de 1995 355 A) La eximente completa y la eximente incompleta .. 416
2. Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la B) La atenuante de grave adiccin y la atenuante por
responsabilidad penal de los menores 357 analoga 423
3. Derecho penal y Derecho correccional 358 C) La atenuante de drogadiccin muy cualificada 446

10 11
 Actual doctrina de la imputabilidad penal

CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD: ALTERACIN DE

LA PERCEPCIN. Concepcin Carmona Salgado. Cate
drtica de Derecho Penal. Universidad de Granada 451

I. Antecedentes legislativos de esta eximente 453

II. Naturaleza y fundamento de la misma 462
III. Contenido de la frmula del art. 20.3. CP 466
1. Presupuesto de la eximente. Elemento biolgico-psico-
lgico o biolgico-normativo: temporalidad del mismo 466
2. Elemento normativo-valorativo 478
IV. Supuestos que integran alteracin en la percepcin 490
V. Eximente incompleta 504 ASPECTOS GENERALES DE LA IMPUTABILIDAD
VI. Atenuante analgica 509

Jos Luis Diez Ripolls

Catedrtico de Derecho Penal
Universidad de Mlaga

12
 ASPECTOS GENERALES DE LA IMPUTABILIDAD

SUMARIO: I. L A IMPUTABILIDAD COMO ELEMENTO DE LA CULPA-

BILIDAD. II. LA IMPUTABILIDAD: CONCEPTO Y ASPEC-
TOS PROBLEMTICOS. III. BIBLIOGRAFA BSICA.

I. LA IMPUTABILIDAD COMO ELEMENTO

DE LA CULPABILIDAD

1. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad se integra en

la culpabilidad. Ello nos obliga a detenernos, aunque sea breve-
mente, en esta categora fundamental de la teora de la infraccin
penal, para colocar en su debido contexto a la imputabilidad.
La antijuricidad de un comportamiento conlleva la infraccin de
una norma de determinacin, una prohibicin o un mandato, y
supone, por tanto, una contradiccin objetiva entre la conducta rea-
lizada por el sujeto y el ordenamiento jurdico. Dicho de otro
modo, la conducta ser antijurdica si es contraria a lo dispuesto
por el ordenamiento jurdico.
La culpabilidad examina, por su parte, si le puede ser repro-
chada al sujeto la infraccin de esa norma de determinacin. Esto
es, no se conforma con aquella relacin de discordancia objetiva
entre conducta y ordenamiento jurdico, sino que aade a ese ele-
mento un juicio de reproche llevado a cabo por el ordenamiento
15

L
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
jurdico. En consecuencia, una conducta ser culpable si le puede
ser reprochado al sujeto, en la situacin concreta en que se halla-
ba, haber obrado en contra de las exigencias del ordenamiento
jurdico. Y tal reproche, como veremos, slo es posible si esa per-
sona, en esa situacin concreta, poda haberse abstenido de reali-
zar tal conducta.
En suma, la antijuricidad es un juicio desvalorativo relativo a
que la conducta no es como deba haber sido de acuerdo al Dere-
cho, juicio que se hace sin tener en cuenta si el sujeto habra podi-
do satisfacer las exigencias jurdicas. La culpabilidad constituye un
juicio desvalorativo ulterior, mediante el cual se reprocha al sujeto
no haber actuado correctamente pese a haber podido obrar confor-
me a la norma.
En el marco de esta estructura valorativa, la culpabilidad puede
definirse como la reprochabilidad personal de la conducta antijur-
dica, lo que conlleva que la culpabilidad presupone la antijurici-
dad, no existiendo aqulla sin sta.
2. Ahora bien, partir de que culpabilidad es reprochabilidad es
asumir un punto de vista, sin duda hoy en da dominante, pero que
es la conclusin de un largo proceso histrico de elaboracin con-
ceptual.
Prescindiendo de posturas precedentes, la discusin moderna
arranca de la denominada concepcin psicolgica de la culpabili-
dad, segn la cual la culpabilidad se defina como el conjunto de
relaciones psquicas del autor con el hecho delictivo realizado.
Dentro de esta concepcin de la culpabilidad, habra culpabilidad
si el sujeto imputable haba querido realizar el hecho delictivo
-dolo-, o haba previsto o podido prever su realizacin -impruden-
cia-. La concepcin psicolgica empez a abandonarse cuando se
extendi la constatacin de que en la denominada imprudencia
inconsciente, esto es, cuando el sujeto no ha previsto pero poda
haber previsto la realizacin del hecho delictivo, faltaba cualquier
nexo psicolgico entre el hecho y su autor.
Ello fue motivo para que comenzara a consolidarse la concep-
cin normativa de la culpabilidad, en cuyas primeras versiones se
destaca que la culpabilidad no se funda tanto en la conexin psico-
16
Aspectos generales de la imputabilidad
lgica entre hecho y autor cuanto en el juicio de valor que merece
la situacin psquica en que se encuentra el autor. Ese juicio de
valor se formula como reprochabilidad, y permite, adems de nor-
mativizar todos los elementos de la culpabilidad hasta entonces
incluidos, esto es, la imputabilidad y las formas de culpabilidad
-dolo e imprudencia- aadir referencias a que la culpabilidad fal-
tar si el sujeto, pese a concurrir los elementos precedentes, se
encuentra en unas circunstancias motivacionales anormales o
excepcionales.
Pero la autntica profundizacin en la concepcin normativa de
la culpabilidad viene de la mano de la doctrina de la accin finalis-
ta: En la medida en que traslada el dolo y la imprudencia a la cate-
gora del tipo y los emplea para caracterizar la antijuricidad del
comportamiento, descarga a la culpabilidad de la relacin psquica
entre el hecho y su autor, que se considera en un momento sistem-
tico previo. Ahora bien, los primeros finalistas van demasiado lejos
en la normativizacin del concepto de culpabilidad, pues despojan
a sta de cualesquiera elementos fcticos referidos al comporta-
miento y hasta entonces no tenidos en cuenta, reducindola a un
juicio de valor. Es la llamada concepcin normativa pura de la cul-
pabilidad: El objeto de valoracin de la culpabilidad coincide con
el de la antijuricidad, esto es, el comportamiento tpico no justifica-
do, que se valora como no debido en la antijuricidad, y como repro-
chable en la culpabilidad. La imputabilidad, en esta formulacin,
pasa a ser un presupuesto de la culpabilidad, propiamente no inte-
grado en sta.
Una concepcin ms evolucionada de la concepcin normativa,
que se afianza un poco ms tarde, asume la profundizacin siste-
mtica operada por la concepcin normativa pura, pero rechaza
que la culpabilidad tenga slo un carcter valorativo. Ciertamente
la reprochabilidad va referida, en primer lugar, a la conducta tpica
y antijurdica, cuyos elementos fcticos, objetivos y subjetivos, ya
han sido objeto de consideracin en el juicio de antijuricidad. Pero
el juicio de reprochabilidad tiene en cuenta asimismo nuevos ele-
mentos, como la imputabilidad, la conciencia de la antijuricidad y
la exigibilidad de obediencia al derecho, cuyos componentes fcti-
cos ligados a aspectos psicolgicos o circunstanciales aparecen por
17
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
primera vez en esta categora del delito, la culpabilidad, para ser
sometidos a valoracin.
Merece la pena reflexionar brevemente sobre esta sucinta expo-
sicin sobre la evolucin del concepto de culpabilidad, entendido
como juicio de reprochabilidad del comportamiento antijurdico
realizado:
En primer lugar, hay que enfatizar la evolucin parcialmen-
te circular que se ha registrado en el desarrollo moderno del
concepto de culpabilidad: Se parti de un enfoque marcada-
mente ontolgico, representado por la concepcin psicol- la existencia del libre albedro. Otra, que nos exige que, admitido
gica, que comenz a matizarse en la concepcin normativa
original a travs de la progresiva incorporacin de elemen-
tos normativos, que se aadan a los antiguos, y algunos
nuevos, componentes ontolgicos. Ms tarde el concepto
pretende ser estrictamente valorativo en la concepcin nor-
mativa pura, que aspira a dejar fuera de la categora de la
culpabilidad cualesquiera elementos fcticos u ontolgicos.
Por fin, la concepcin normativa evolucionada consolida y
profundiza la presencia de elementos fcticos especficos
de la culpabilidad, ligados a elementos propios como la
imputabilidad, sin renegar de los componentes normativos
ya asentados en la categora ni replantear la reintroduccin
de elementos fcticos, como el dolo o la imprudencia, que
se consideran definitivamente ajenos a ella.
En segundo lugar, la categora de la culpabilidad est pen-
diente an de una labor de diferenciacin interna, que ase-
gure un adecuado encaje a los nuevos y abundantes ele-
mentos fcticos especficos en ella introducidos, y a sus
correspondientes valoraciones. Es menester, a ese respec-
to, configurar y deslindar con ms detenimiento las subca-
tegoras de la culpabilidad, de modo que se pueda profun-
dizar y sacar a la luz los diferentes aspectos valorativos en
cada una de ellas considerados.
3. Ahora bien, la concepcin de la culpabilidad como un jui-
cio de reprochabilidad contiene un presupuesto que debe ser debi-
18
Aspectos generales de la imputabilidad
damente atendido: El reproche supone que el sujeto que estamos
enjuiciando hubiera podido omitir su resolucin de voluntad anti-
jurdica y adoptar una resolucin de voluntad conforme con las
exigencias del ordenamiento jurdico. Esto es, el juicio de reproche
implica que aquel a quien se lo dirigimos tena la capacidad para
obrar de un modo distinto a como lo ha hecho.
Lo que a su vez tiene dos premisas: Una, que se ha de poder
afirmar, en trminos generales, que el ser humano es capaz de
adoptar en el caso concreto una resolucin de voluntad diferente de
la que ha adoptado, lo que nos retrotrae a la vetusta discusin sobre
que el ser humano es capaz de obrar libremente, pueda comprobar-
se si la persona concreta en la situacin concreta pudo obrar de otro
modo, o lo que es lo mismo, que sea empricamente demostrable en
el caso concreto a enjuiciar la presencia de ese libre albedro.
Resultara pretencioso por mi parte el intentar detenerme ahora,
aunque fuera brevemente, en la rica discusin doctrinal que sobre
ambos extremos viene desarrollndose en la doctrina penal y psi-
colgico-forense. Me van a permitir que me limite a sealar las
opciones ms importantes adoptadas en los ltimos tiempos, y a
exponer mi punto de vista al respecto.
Un determinado sector doctrinal penal, apoyado por cierta
corriente forense, opina que estamos en condiciones de verificar, y
eventualmente afirmar, si el sujeto pudo actuar de un modo distin-
to a como lo hizo. Dando por supuesto el libre albedro, bien consi-
deran que cabe demostrar empricamente, de un modo parcial aun-
que suficiente, que una persona concreta en una situacin concreta
pudo actuar de otro modo, bien sostienen que cabe referir a la per-
sona en concreto enjuiciada las conclusiones obtenidas de una per-
sona media de nuestra sociedad colocada en circunstancias equiva-
lentes. En ambos casos, la arraigada creencia social de que el ser
humano goza de libertad de actuacin en circunstancias normales
sustituye en alguna medida a comprobaciones cientficas o demos-
traciones filosficas ms contundentes sobre la existencia del libre
albedro.
Otros enfoques doctrinales parten de la inexistencia del libre
albedro o, al menos, de su imposible demostracin emprica en el
19
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
caso concreto. En consecuencia, intentan dotar al concepto de cul-
pabilidad de un punto de referencia distinto a la capacidad de
actuar de otro modo. Con diferentes formulaciones lo encuentran
en la capacidad del sujeto para ser motivado por las normas jurdi-
cas, motivabilidad cuya determinacin est fuertemente influida
por determinadas exigencias normativas: Algunos atienden para su
delimitacin a las necesidades derivadas de la prevencin de deli-
tos, mientras que otros la entienden como una referencia a la nor-
malidad personal y situacional de la sujeto, que salvaguarda a ste
de su instrumentacin por eventuales necesidades preventivas.
Otras corrientes optan por prescindir del propio concepto de
culpabilidad, desnaturalizarlo o colocarlo en un plano secundario.
En el primer sentido se defiende su sustitucin por el concepto de
necesidad de pena, de forma que seran las necesidades de preven-
cin general y especial las que legitimaran o graduaran la exigen-
cia de responsabilidad por un comportamiento antijurdico, resul-
tando superfluo el problemtico concepto de culpabilidad. En el
segundo sentido, se alega que el concepto de culpabilidad no es
ms que un instrumento de las exigencias de la prevencin general,
de forma que ser culpable aquel autor de un comportamiento anti-
jurdico cuya punicin resulte funcional por razones preventivoge-
nerales. Ms matizadamente, no faltan quienes integran la culpabi-
lidad en un concepto ms amplio de responsabilidad, en el que la
necesidad de pena juega un papel al menos equivalente al de la
capacidad de autocontrol y motivacin del sujeto.
A mi juicio, la culpabilidad se ha de asentar sobre un juicio de
reprochabilidad, el cual va referido a la capacidad del sujeto que ha
realizado la conducta antijurdica de actuar de acuerdo con la
norma.
El reconocimiento de tal capacidad constituye un elemento fun-
damental de la autocomprensin de los ciudadanos en las actuales
sociedades, formando parte del sistema de creencias ampliamente
compartido. Sobre tal autocomprensin se han edificado las
modernas sociedades democrticas, entre cuyos objetivos primor-
diales se alude a la profundizacin en el ejercicio de las libertades
individuales, sean privadas o pblicas, y cuya estructura y funcio-
namiento presupone la existencia de ciudadanos capaces de decidir
20
Aspectos generales de la imputabilidad
libremente. Tambin esa autocomprensin explica que en nuestras
sociedades est bien arraigado el principio de que todo ciudadano
debe asumir la responsabilidad por las consecuencias de su actuar,
lo que est en la base de la configuracin de los principios de res-
ponsabilidad propios del derecho penal. Podemos decir, pues, que
la capacidad de actuar libremente es una exigencia normativa
socialmente irrenunciable.
Pero es que, adems, estamos en condiciones de verificar de una
manera aceptable si una persona concreta en una situacin concre-
ta tuvo un apreciable margen de actuacin. Las recurrentes afirma-
ciones sobre la carencia de instrumentos metodolgicos para com-
probar tal cosa no son asumidas por un nmero significativo de
psiclogos y psiquiatras, y adolecen por otra parte de una visin
alicorta de los procedimientos de demostracin emprica accesibles
a las ciencias del comportamiento, que no se identifican con los de
la ciencias experimentales, sin olvidar la importante renovacin y
ampliacin que los de stas han desarrollado en los ltimos tiem-
pos. Es cierto, sin embargo, que no podemos habitualmente verifi-
car en trminos individuales todos los aspectos y circunstancias del
comportamiento antijurdico relevantes para la culpabilidad. Para
colmar esas lagunas resulta imprescindible acudir a criterios gene-
ralizadores, que se ocupan de dilucidar de qu capacidades hubiera
dispuesto, en las circunstancias de la persona que estamos enjui-
ciando, una persona media de nuestra sociedad.
Y ni siquiera con este complemento normativo aspiramos a algo
ms que a poder concluir que la persona en cuestin poda llevar a
cabo un proceso de motivacin dentro de los parmetros considera-
dos normales en nuestra sociedad en un momento histrico deter-
minado. La decisin de si estamos ante una persona libre, en el sen-
tido filosfico del trmino, no es objeto de nuestra competencia
como juristas.
Por lo dems, la necesidad de acudir a estas limitaciones norma-
tivas no debe extraar en una categora como la culpabilidad tan
fuertemente normativizada. Baste con recordar, ante todo, que el
derecho penal parte de la presuncin general de que toda persona
es susceptible de reproche individual mientras no haya datos para
pensar lo contrario, presuncin que se refuerza si constatamos el
21
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
nmero reducido de elementos que se tienen en cuenta en la culpa-
bilidad. A su vez, elementos valorativos aparecen en muy diferen-
tes componentes fcticos integrados en la culpabilidad; es el caso
de la fijacin de los lmites de la minora de edad, o de la determi-
nacin de cuando el miedo resulta insuperable, por citar un par de
casos.
En cualquier caso, los componentes normativos de la culpabili-
dad no son reconducibles a reflexiones sobre los fines a obtener
con la pena: El lugar de estos ltimos no es el marco de determina-
cin del merecimiento y necesidad de exigencia de responsabili-
dad, sino la teora de la pena, donde se ha de fijar el merecimiento
y necesidad de su imposicin y ejecucin.
4. Aclarada la factibilidad de fundar la culpabilidad en un jui-
cio de reproche formulado al sujeto enjuiciado por haber podido
actuar de otro modo, surge la pregunta de a qu aspecto o facultad
de su persona va referido ese juicio de reproche.
No son convincentes las tesis que identifican el objeto del juicio
de reproche con la voluntad antijurdica del sujeto: Sin duda se
reprocha al sujeto el que haya tomado una resolucin de voluntad
antijurdica, siendo as que poda haber adoptado una conforme
con las exigencias del derecho; pero la mera voluntad antijurdica
no permite incluir dentro de s toda la variedad de elementos fcti-
cos que constituyen el sustrato de la reprochabilidad.
En sentido contrario, quienes vinculan el reproche al carcter de
la persona o a la disposicin de nimo o talante mostrados van ms
all de lo que resulta aconsejable en un derecho penal que castiga
exclusivamente por los hechos cometidos. Concentrar el reproche
en el carcter o personalidad del sujeto conduce fcilmente a un
derecho penal de autor, pues no se reprocha propiamente la mani-
festacin en el hecho antijurdico de ciertos elementos de la perso-
nalidad del autor, sino, a lo sumo, su actitud existencial en indeter-
minados momentos anteriores que ha originado, junto a las
cualidades innatas, esa personalidad; ello sin olvidar que as se des-
vincula el objeto del juicio de reproche de la capacidad de actuar de
otro modo, pues la personalidad se conforma en una parte relevan-
te al margen del control del sujeto. En cuanto al talante o disposi-
22
Aspectos generales de la imputabilidad
cin de nimo, supone introducir el juicio de reproche en mbitos
de la persona en exceso alejados del comportamiento antijurdico
externo realizado, lo que introduce inseguridad, adems de ser
cuestionable desde un derecho penal del hecho.
En mi opinin, el reproche va propiamente dirigido al proceso
de motivacin concreto que ha dado lugar a la resolucin de volun-
tad antijurdica y a su posterior puesta en prctica. Ese proceso de
motivacin producido configura una funcin personal bien delimi-
tada, a diferencia del carcter o la disposicin de nimo, e identifi-
ca correctamente el aspecto de la persona sobre el que incide el
reproche, que no es la voluntad sino el proceso que ha llevado a
ella como dato final. Permite, adems, incluir en su seno sin difi-
cultades todos los elementos fcticos especficos de la culpabili-
dad, y ello sin perder la conexin con los elementos fcticos de la
antijuricidad, tambin sustrato de la reprochabilidad, en la medida
en que se trata del concreto proceso de motivacin que ha conduci-
do a la concreta voluntad y comportamiento antijurdicos. Por lti-
mo, tiene capacidad discriminatoria para dejar fuera de s no slo
las dotes o disposiciones de la personalidad, sino igualmente la dis-
posicin de nimo que enmarca el proceso de motivacin y el com-
portamiento antijurdico.
II. LA IMPUTABILIDAD: CONCEPTO Y ASPECTOS PROBLEMTICOS
1. Tras las reflexiones precedentes, partimos de que el ser
. humano, en general, es capaz de actuar de otro modo, y que la exis-
tencia de tal capacidad es susceptible de verificacin emprica y
complementacin normativa en relacin a una persona concreta en
una situacin determinada. Pues bien, mediante la imputabilidad
nos ponemos manos a la obra de constatar si el sujeto en la situa-
cin concreta que estamos enjuiciando posea esa capacidad de
actuar de otro modo.
A tales efectos se trata de determinar si estaba en condiciones,
en el momento previo a la realizacin de la accin tpica, de desa-
rrollar un proceso de motivacin distinto que hubiera podido dar
lugar a una resolucin de voluntad tambin diversa. Ello supone
23
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
que el sujeto ha de poseer ciertas cualidades biolgicas y psicolgi-
cas, adems de una cierta experiencia vital, que le capaciten para
conocer la licitud o no del comportamiento y para obrar de acuerdo
a ese conocimiento.
Slo una vez que podamos hacer tal afirmacin, que le declare-
mos imputable, podremos avanzar en el juicio de reproche a travs
de la verificacin de si efectivamente conoci o pudo conocer la
antijuricidad de su conducta, y de si, dadas las circunstancias con-
currentes, le era exigible comportarse de acuerdo al derecho.
2. No suelen abundar en los cdigos penales pronunciamien-
tos explcitos sobre lo que deba entenderse por imputabilidad,
tambin llamada capacidad de culpabilidad. Lo usual es prever
un catlogo de causas de inimputabilidad, en ocasiones sin dife-
renciarlo expresamente de otras eximentes con diversa naturale-
za, del que doctrina y jurisprudencia deben extraer los rasgos
comunes a todas ellas. De todos modos, afirmaciones incidenta-
les realizadas en ciertos cdigos influyentes han tenido una
amplia acogida: Es el caso de la contundente afirmacin del cdi-
go italiano, que se refiere a la capacidad de entender y de querer,
o de la tradicional alusin del cdigo alemn a la capacidad para
comprender el carcter ilcito de la conducta y de obrar conforme
a ese conocimiento.
Esta ltima frmula ha hallado tambin expresin legal en
nuestro ordenamiento desde 1995, en la medida en que conforma
el componente psicolgico de las eximentes de los arts. 20.1. y
2.. Su utilizacin, cada vez ms extendida, como definicin com-
prensiva de la imputabilidad exige, sin embargo, realizar un par de
precisiones:
En primer lugar, se ha de recordar que el objeto a valorar
es la libertad del proceso de motivacin sobre el que se
edifica una resolucin de voluntad antijurdica. Eso
implica, por un lado, que se han de tener en cuenta todos
los factores influyentes en la motivacin, y no slo los
que tengan naturaleza intelectiva o volitiva; en conse-
cuencia, no puede pasarse por alto el importante papel
24
Aspectos generales de la imputabilidad
que pueden desempear en la motivacin aspectos ps-
quicos como la percepcin, la memoria, la afectividad, e
incluso aspectos psicosociales como el proceso de inte-
riorizacin de las normas por el sujeto. Ahora bien, por
otro lado, la valoracin de todo el proceso de motivacin
se ha de terminar reconduciendo a los dos aspectos ps-
quicos que van a constituir el referente fundamental del
reproche, el conocimiento y voluntad referidos a un
comportamiento antijurdico.
En segundo lugar, la definicin, que se formula en
estrictos trminos psicolgicos, no puede ignorar que
una buena parte de las causas de inimputabilidad pre-
vistas en nuestro cdigo tienen lo que se denomina una
naturaleza mixta, de forma que la carencia psicolgica,
correctamente aludida a sensu contrario por la defini-
cin, tiene como presupuesto un trastorno mental inser-
to en la nosologa psiquitrica o un determinado dficit
perceptivo. Eso hace que la definicin slo resulte ade-
cuada si, a la hora de identificar los supuestos que no la
cumplen, otorga relevancia a la carencia intelectiva o
volitiva slo en la medida en que derive de esas pertur-
baciones mentales.
3. Por lo dems, la polmica ya vista sobre la demostrabilidad
emprica del libre albedro se desplaza, de un modo especialmente
virulento, al momento en que se trata de constatar la imputabilidad
del sujeto sometido a enjuiciamiento.
El que la competencia para decidir sobre la imputabilidad del
sujeto resida inequvocamente en el juzgador no es obstculo para
el desarrollo de la razonable prctica judicial de servirse de infor-
mes periciales para construir su parecer. Y ello hace necesario ser
conscientes de la fuerte polmica existente en la ciencia forense
relativa a si se est en condiciones de satisfacer las exigencias jur-
dicas y judiciales en este tema.
Un breve bosquejo de los argumentos que cuestionan la capaci-
dad forense, formulados por destacados miembros -de la psiquia-
tra, podra ser el siguiente:
25
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Las dificultades, que se podran denominar ambientales, para
practicar la pericia sera el primero de ellos. sta suele realizarse a
una distancia temporal del hecho excesiva, el peritado se encuentra
inserto en un contexto coactivo implcito, y los derechos procesales
del imputado a veces estorban una correcta prctica clnica.
Tales dificultades no deberan ocultar, sin embargo, los proble-
mas directamente derivados, del carcter de los conocimientos psi-
quitricos y psicolgicos disponibles, y del instrumental metodol-
gico para implementarlos. El juicio de imputabilidad exige realizar
descripciones globales de la persona, campo en el que unas disci-
plinas construidas bsicamente sobre el modelo de las ciencias
experimentales no se desenvuelven con soltura. Se produce, por
consiguiente, una cierta falta de sintona entre los paradigmas psi-
quitrico-psicolgicos y los jurdicos de la personalidad. La recien-
te evolucin de la nosologa psiquitrica, tal como se plasma en los
modernos inventarios de alteraciones mentales de la Asociacin
psiquitrica americana o la OMS, no ha hecho ms que ahondar en
ese alejamiento de perspectivas.
Por ltimo, no cabe minusvalorar el riesgo de que la pericia psi-
quitrica y psicolgica, sometida a la presin continua de las
demandas judiciales, termine por realizar informes con insuficien-
te base cientfica, pero que se ajustan a lo que el juzgador espera,
infundadamente, de ellos. De esta forma, se produce una confusin
de papeles, de forma que el perito interioriza ciertas necesidades
polticocriminales que desfiguran su aportacin.
A tales objeciones, sectores igualmente relevantes de la psiquia-
tra y psicologa forenses han respondido, sumariamente, como
sigue:
El Derecho penal slo pide un juicio negativo, excluyeme, de la
capacidad de culpabilidad o imputabilidad. Lo que se pretende
saber es si esa persona estaba en el caso concreto en unas condicio-
nes especialmente difciles para llevar a cabo un coherente proceso
de motivacin. En ningn caso demanda el juzgador que un perita-
je siente las bases para afirmar que un sujeto es capaz de actuar
libremente. Dicho de otro modo, lo que precisa son datos para sos-
tener que el sujeto en cuestin encaja en alguna de las eximentes de
la culpabilidad. Este marco ms limitado facilita notablemente la
26
Aspectos generales de la imputabilidad
tarea del perito, y le traza un objetivo que s se encuentra al alcan-
ce de sus conocimientos.
Por otro lado, es cierto que la psiquiatra est acostumbrada a
aproximaciones biologistas, clnicas, a la persona, y que esa ten-
dencia se ha acentuado con las nuevas corrientes que llevan a cabo
una interpretacin ms desintegrada, en funcin de concretas y
polivalentes alteraciones mentales, del enfermo mental. Se rehuyen
de hecho anteriores clasificaciones que pretendan caracterizacio-
nes globales de la persona. Pero tampoco cabe ignorar que las
aproximaciones psicolgicas, que no psiquitricas, tienen una tra-
dicin distinta, y propenden a realizar visiones ms integradas y
mentalistas de la persona peritada. De ah que sea conveniente
fomentar el encuentro de ambas perspectivas a la hora de recabar
informes periciales. Eso facilitar la tarea al juzgador a la hora de
formular el juicio global de imputabilidad.
Por ltimo, ciertamente debe prestarse especial atencin a pre-
venir la juridificacin de los dictmenes periciales sobre la imputa-
bilidad. A este respecto, la posesin por parte del juzgador de unos
conocimientos psiquitricos y psicolgicos que superen los propios
de una persona culta de nuestra sociedad resultar el mejor antdo-
to para estar en condiciones de discriminar cundo el peritaje con-
tiene afirmaciones que son slo competencia del juzgador.
4. Si a continuacin nos detenemos en algunas de las evolu-
ciones ms significativas registradas en los diferentes mbitos de la
imputabilidad, lo primero a destacar es la notable transformacin
que se ha registrado en el tratamiento nosolgico de las enfermeda-
des mentales:
Durante mucho tiempo la doctrina y la jurisprudencia se han
podido basar en las clasificaciones propias de la psiquiatra tradi-
cional, que se remontaban a las iniciales propuestas de KRAEPE-
LIN, formuladas a fines del XIX. Su rasgo ms caracterstico es
que aspiraban a identificar enfermos mentales, ms que enfermeda-
des mentales, en la medida en que el cuadro morboso se desplega-
ba en torno al conjunto de cualidades de la persona. Es as como
surgi en la prctica forense y judicial, alrededor del tradicional
concepto de "enajenado", un catlogo de caracterizaciones globa-
27
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
les de los enfermos mentales: Esquizofrnicos, manaco-depresi-
vos, paranoicos, epilpticos, dementes seniles, oligofrnicos, neu-
rticos, psicpatas, etc.
En la actualidad, sin embargo, tales descripciones personales
han quedado obsoletas frente a las modernas clasificaciones de los
trastornos mentales que han consolidado los inventarios psiquitri-
cos internacionales, de uso generalizado en todo el mundo. En
efecto, tanto el catlogo de la Asociacin psiquitrica norteameri-
cana, denominado en su ltima versin DSM IV como el catlogo
de la Organizacin mundial de la salud (OMS) en su versin CI
10, evitan cuidadosamente hablar de enfermos mentales y aspiran a
identificar trastornos mentales susceptibles de ser padecidos por
personas muy diversas. En consecuencia, se produce un fenmeno
de desmontaje -deconstruccin diran los amantes del pensamiento
dbil- de las categoras de enfermos mentales, categoras que se
haban elaborado mediante la constatacin de una acumulacin rei-
terada de determinados trastornos en ciertas personas, para propo-
ner un largo listado de trastornos mentales que, aparentemente,
pueden concurrir y combinarse en una persona de manera muy
variada. Ahora se habla de delirios, alucinaciones, conducta desor-
ganizada, afectividad aplanada, deterioros de memoria, afasia,
apraxia, accesos convulsivos, estados de nimo expansivos o
deprimidos, fobias, manas, obsesiones, compulsiones, somatiza-
ciones, impulsividad, dficits cognitivos... y un largo etctera de
trastornos que, todo lo ms, admiten agrupaciones conceptuales
tales como trastornos psicticos, del estado de nimo, de ansiedad,
somatomorfos, disociativos, adaptativos, de la personalidad... y
unos cuantos ms.
Esta transformacin del abordaje de la enfermedad mental por
parte de la psiquiatra tiene importantes repercusiones en la prc-
tica judicial y forense. Podramos sintetizarlas diciendo que se ha
acentuado notablemente la tendencia, antes sealada, de que los
informes periciales, especialmente psiquitricos, no suministren
una visin global de la persona peritada, que permita al juez
hacerse una idea respecto a si el sujeto careca de las condiciones
para desarrollar un proceso de motivacin razonablemente nor-
mal. Al contrario, se propende a realizar afirmaciones inconexas
28
Aspectos generales de la imputabilidad
sobre la presencia o no en el peritado de ciertos trastornos men-
tales.
5. La consolidacin y ampliacin en nuestro ordenamiento
jurdico de exenciones y atenuaciones ligadas al consumo de sus-
tancias adictivas, en concreto, intoxicaciones, estados de carencia y
adicciones graves, plantea igualmente algunas cuestiones poltico-
criminales interesantes.
Conviene, ante todo, recordar que hasta el cdigo de 1995 estos
trastornos mentales no disponan de una previsin legal especfica,
a salvo la atenuante de embriaguez no habitual. Ello no impeda
que supuestos muy limitados de ebriedad pudieran ampararse en la
eximente, completa o incompleta, de trastorno mental transitorio.
Con el paso del tiempo y la difusin del consumo de una variada
panoplia de sustancias adictivas, este instrumento legal, singular-
mente la eximente incompleta, a la que se una su correlativa de
enajenacin mental, se empez a usar cada vez con ms frecuencia
en relacin con las intoxicaciones y adicciones ligadas a estupefa-
cientes o psictropos.
La nueva regulacin legal ha estado motivada, en buena parte,
por el deseo de consagrar legalmente una prctica jurisprudencial
irrefrenable, as como por el de facilitar la tarea judicial. Pero es
dudoso que las decisiones legislativas adoptadas en su momento
hayan sido suficientemente meditadas.
Digamos que el trato favorable otorgado por nuestro ordena-
miento jurdico a los consumidores de sustancias adictivas ha
podido llegar a superar realmente los autnticos dficits de impu-
tabilidad en ellos concurrentes: Aqu se ha adoptado, muy proba-
blemente, una decisin polticocriminal que pretende resolver
vicariamente un problema que se encuentra en otro lugar. En
efecto, la imposibilidad de modificar, debido a los compromisos
y presiones internacionales, la actual poltica criminal hiperrepre-
siva sobre drogas, unida a la insatisfaccin que producen las solu-
ciones punitivas que con ella se alcanzan, ha conducido a la pre-
tensin de contrarrestar tal evolucin mediante una generosa
regulacin de los instrumentos eximentes y atenuantes disponi-
bles para los sujetos que la sufren de una manera ms poco con-
29
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
vincente, los consumidores traficantes. Las previsiones legales
introducidas, que finalmente se extienden a comportamientos que
ya no tienen que ver con los delitos de drogas y que, dada la
opcin tcnica escogida, benefician tambin a los meros consu-
midores, han perdido por ello, en buena parte, el criterio de refe-
rencia.
En realidad, la precedente prctica jurisprudencial slo muy
ocasionalmente apreciaba la eximente completa de enajenacin o
de trastorno mental transitorio, bastndole con las respectivas
modalidades incompletas, y aun con la atenuante analgica a ellas,
para solventar satisfactoriamente los casos que le preocupaban.
Ahora, sin embargo, quizs porque era la nica forma de posibilitar
la apreciacin de la eximente incompleta, se dispone de una exi-
mente plena de intoxicacin y otra de sndrome de abstinencia. En
ambos casos se producen consecuencias poco comprensibles:
Por lo que se refiere a la intoxicacin, cabe preguntarse por el
sentido que tiene, ms all de romper inercias jurisprudenciales,
incluir una hiptesis que caba y cabe sin problemas dentro del
trastorno mental transitorio, y dejar al mismo tiempo fuera el
supuesto verdaderamente relevante, el del toxicmano o droga-
dicto muy deteriorado fsica y mentalmente que ha delinquido sin
estar intoxicado ni estar padeciendo sndrome de abstinencia
alguno.
En lo que concierne a las actuaciones influidas por el padeci-
miento de un sndrome de abstinencia, ms all de tener que
recordar tambin aqu su posible encaje dentro de las previsiones
del trastorno mental transitorio, surge con fuerza la duda respec-
to a si se alcanzan estados de carencia adictivos tan intensos
como para justificar una eximente completa, e incluso incomple-
ta. Ciertamente, nuestros tribunales no van ms all de la exi-
mente incompleta en estos casos, lo que muestra de nuevo el
carcter puramente instrumental que ha desempeado la previ-
sin de la eximente completa, que no parece estar destinada a su
aplicacin.
La consideracin de las adicciones graves, previstas en prin-
cipio como atenuante en el art. 21.2, plantea al menos dos pro-
blemas que merecen ser mencionados en este momento:
30
Aspectos generales de la imputabilidad
En primer lugar, una cuestin conceptual, ya que la ate-
nuante tiende fcilmente a verse como un tramo interme-
dio de un continuo de mayor a menor intensidad que se
iniciara con las eximentes completas de intoxicacin y
sndrome de abstinencia, proseguira con sus respectivas
eximentes incompletas, entrara luego en el mbito de
esta atenuante, y an habra margen para la apreciacin
de su correspondiente atenuante analgica en los casos
ms leves. Este modo de proceder, sin embargo, no se
cohonesta con el contenido de esta atenuante: La depen-
dencia de una sustancia adictiva, que es a lo que se refie-
re esta atenuante, es algo clnicamente distinto de una
intoxicacin, concepto al que se remite la primera varian-
te de la eximente del art. 20.2. Y aunque pueden realizar-
se comportamientos delictivos por personas adictas cuan-
do se encuentran en un estado de intoxicacin, puede
suceder, y ello es frecuente, que concurra uno de esos
estados sin concurrir el otro. En cuanto al sndrome de
abstinencia, constituye simplemente uno de los sntomas
posibles reveladores de la presencia de un estado de
dependencia adictiva, que en relacin con algunas sustan-
cias no se puede producir en ningn caso, y respecto a
otras puede faltar sin que ello impida hablar de ese estado
de dependencia o toxicomana. En resumidas cuentas,
esta defectuosa diferenciacin conceptual nos retrotrae al
fenmeno que aludamos al principio de este apartado, en
la medida en que se crean tres niveles sucesivos, incluso
cuatro, de reduccin de responsabilidad de los consumi-
dores de drogas.
En segundo lugar, resulta cuando menos sorprendente la
inversin valorativa que se ha producido en el tratamiento
jurdicopenal de los toxicmanos: Conviene recordar que
la atenuante de embriaguez, vigente hasta 1995, condicio-
naba su aplicacin a que no fuera habitual. Por el contrario,
en estos momentos la atenuante de grave adiccin, por su
propia naturaleza, exige para su apreciacin que exista un
consumo habitual, tan habitual que no basta con una adic-
31
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
cin leve, sino que sta ha de ser grave. El contraste es
especialmente marcado cuando nos encontramos con casos
de adiccin al alcohol: El alcohlico anteriormente no
poda beneficiarse de la atenuante, y tena prcticamente
vedada la eximente de trastorno mental transitorio, mien-
tras que ahora tiene a su disposicin la atenuante del art.
21.2, su correspondiente analgica del art. 21.6 y, si se
asume la indiferenciada escala de cuatro niveles criticada
en el prrafo anterior, puede que alcance al menos una exi-
mente incompleta.
Este tratamiento especialmente favorable de los consumidores
de drogas no est, sin embargo, exento de contradicciones eviden-
tes, y que es presumible que se agudicen en futuras decisiones
legislativas y prcticas jurisprudenciales: Pensemos en la actitud
radicalmente distinta con la que se aborda el enjuiciamiento de
intoxicados que han llevado a cabo un delito de conduccin bajo la
influencia de sustancias adictivas.
6. Terminar estas breves reflexiones sobre el contexto de la
imputabilidad y algunos aspectos de ella, haciendo una breve
defensa de una eximente que tiene muy pocos defensores y
menos an aplicadores, cual es la presencia de alteraciones per-
ceptivas que alteren gravemente la conciencia de la realidad. Es
cierto que su frecuencia es escasa en el Derecho penal compara-
do, y que la amplitud que ahora posee en nuestro ordenamiento
es de fecha reciente, pero debemos ser conscientes que ofrece
una ventana para tener debidamente en cuenta determinadas per-
turbaciones en el acceso a la realidad y el mundo social que no
merecen el calificativo de trastornos mentales, por ms que pue-
den afectar notablemente la capacidad de actuar conforme a las
exigencias jurdicas.
Por lo dems, el debate sobre su posible empleo para atender
a supuestos graves de socializacin defectuosa no debe echarse
en saco roto, aun cuando la actual diccin legal no facilite las
cosas. En una sociedad de fuerte inmigracin, con problemas,
esperemos que transitorios, de integracin en una sociedad de
32
Aspectos generales de la imputabilidad
acogida con valores no siempre coincidentes, no parece descabe-
llado disponer de una va mediante la que prestar la debida con-
sideracin a notables fracasos personales en el esfuerzo integra-
dos De hecho nuestra jurisprudencia ya ha sabido en algunos
casos aprovechar las potencialidades de esta eximente en ese
sentido.
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 Actual doctrina de la imputabilidad penal

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CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD:
ANOMALAS Y ALTERACIONES PSQUICAS.
TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO

Luis-Romn Puerta Luis

Magistrado Emrito
del Tribunal Supremo
34
 CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD:
ANOMALAS Y ALTERACIONES PSQUICAS.
TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO

SUMARIO: I. INTRODUCCIN. 1. Imputabilidad y responsabili-

dad. 2. Causas de inimputabilidad. II. ANOMALAS Y
ALTERACIONES PSQUICAS. 1. Enfermedades menta-
les. A) Psicosis, a) Esquizofrenia, b) Paranoia, c)
Epilepsia, d) Psicosis manaco-depresiva, e) Las oli-
gofrenias. B) Neurosis. C) Psicopatas. D) Trastor-
nos de la personalidad. 2. Trastorno mental transito-
rio. III. Los INFORMES PERICIALES Y SU VALORACIN
POR LOS JUECES Y TRIBUNALES.

I. INTRODUCCIN

A la hora de enjuiciar las conductas humanas, desde la perspec-

tiva del Derecho penal, no son pocas ni leves las dificultades con
las que se han de enfrentar los Jueces y Tribunales, de modo espe-
cial en la medida en que aqullas tienen una directa relacin con la
grave cuestin filosfica sobre el libre albedro y el determinismo,
que ha encontrado su reflejo en el campo de la ciencia penal, en las
escuelas clsica (imputabilidad-pena) y positivista (peligrosidad-
medida de seguridad).
La doctrina penal clsica, a la que indudablemente responde
nuestro ordenamiento jurdico, fundamenta el Derecho penal sobre
37
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
la base de la culpabilidad que, a su vez, descansa sobre la imputa-
bilidad del individuo y arrastra la consecuencia jurdica de su res-
ponsabilidad. Responsabilidad que desaparece o se ve disminuida,
en mayor o menor medida, cuando faltan o estn disminuidos los
pilares de la imputabilidad (la inteligencia y la voluntad de la per-
sona), lo que lgicamente encuentra su reflejo en la apreciacin de
las denominadas circunstancias eximentes, completas o incomple-
tas, y en las simples circunstancias atenuantes; circunstancias -to-
das ellas- que, a su vez, pueden ser permanentes o transitorias.
En este contexto, las anomalas y las alteraciones psquicas son
lo que tradicionalmente se han venido denominando enfermedades
mentales, neurosis, psicopatas y trastornos de la personalidad. De
ah la directa relacin del Derecho penal con la psiquiatra y con la
psicologa, origen de graves y complejos problemas para el jurista,
carente de la necesaria formacin sobre estas materias y necesita-
do, por ende, de la colaboracin pericial.
La valoracin de los dictmenes periciales (con frecuencia
varios y discordantes, especialmente cuando de graves delitos se
trata) constituye una funcin especialmente dificultosa para Jueces
y Magistrados, a quienes corresponde la siempre difcil funcin de
valorar las pruebas (v. art. 117.3 CE. y art. 741 LECrim.), entre
ellas las periciales, al tener la ltima palabra sobre el particular. El
Juez es, en este sentido, peritus peritorum. De ah el frecuente
enfrentamiento entre los peritos (a los que corresponde pronunciar-
se sobre las circunstancias personales concurrentes en el sujeto
activo del delito desde los parmetros de su ciencia) y los juristas
(que deben decidir las correspondientes consecuencias jurdicas, al
individualizar la correspondiente respuesta del ordenamiento jur-
dico).
QUINTANO (1), tras poner de relieve que "el Derecho en gene-
ral, y muy singularmente el penal, opera sobre presupuestos huma-
nos de normalidad", y que la enfermedad mental "es la situacin
morbosa que ms directamente afecta a las facultades volitivas del
(1) QUINTANO RIPOLLS, A. Compendio de Derecho Penal I, Edito-
rial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, pgs. 271 y ss.
38
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
sujeto, indispensables a la imputabilidad del mismo", dice que la
enfermedad mental "es la causa de inimputabilidad mejor caracte-
rizada", pero que "la dificultad estriba en la exacta determinacin
del momento en que la imputabilidad cesa, por entreverarse en el
problema dos tcnicas divergentes en sus mtodos: la mdica, de
naturaleza causal-explicativa y la jurdica, que lo es normativa y,
por ello, valorativa. Ciencia natural y jurdica que, sin ser necesa-
riamente contradictorias discurren por cauces distintos, dando
lugar unas veces a paralelismos y otras a tangencias e intromisio-
nes en que mdicos y juristas pretenden imponer sus criterios en
territorios que les son ajenos. Su deslinde constituye una de las
dificultades mximas del tema"; llegando a precisar, a este respec-
to, que "es al Juzgador a quien corresponde soberanamente la esti-
mativa de la imputabilidad o inimputabilidad, aunque se sirva de
los datos cientficos, y, como tales, neutros, que la Medicina le
aporte".
Por su parte, ANTN ONECA (2), al estudiar esta materia, afir-
ma que "la enfermedad mental, como eximente de la responsabili-
dad, y las medidas a adoptar con los irresponsables, constituyen
uno de los problemas ms actuales e inquietantes de la justicia
penal contempornea. La psiquiatra ha extendido considerable-
mente el concepto de las enfermedades mentales, y los juristas ven
con alarma el creciente aumento de los irresponsables en mengua
de la ejemplaridad. De aqu cierta incomprensin entre mdicos y
jueces, para evitar la cual se ha propuesto dotar a los ltimos de
cierta cultura psiquitrica, mientras por otra parte, se ha destacado
el escaso valor que con frecuencia tienen los informes periciales".
1. Imputabilidad y culpabilidad
El estudio de las causas de inimputabilidad exige, lgicamente,
un anlisis previo de la imputabilidad.
(2) ANTN ONECA, J., Derecho Penal, 2.a edicin, Akal/Iure, 1986, pg.
322 y ss.
39
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
La imputabilidad es el presupuesto lgico de la culpabilidad,
como sta lo es de la responsabilidad. Segn Jimnez de Asa (3),
"imputar un hecho a un individuo es atriburselo para hacerle sufrir
las consecuencias", "la imputabilidad afirma la existencia de una
relacin de causalidad psquica entre el delito y la persona". "El
concepto clsico de la imputabilidad -dice este autor- se basa en la
existencia del libre albedro y de responsabilidad moral", para refe-
rirse luego a las encontradas doctrinas sobre el libre arbitrio y
determinismo, sobre la denominada responsabilidad social y la teo-
ra de la imputabilidad eclctica, dentro de la cual destaca la posi-
cin de F. VON LISTZ, para quien "la base de la responsabilidad,
excluido el libre arbitrio, no es ms que la "facultad de obrar nor-
malmente", y la de Bernardino ALMENA, defensor de la llamada
"teora de intimidabilidad", segn la cual "la responsabilidad de los
responsables, en sentido estricto, debe contener algn elemento
ms (que el de la responsabilidad social), y este elemento es preci-
samente la capacidad parar sentir la coaccin psicolgica que el
Estado ejercita mediante la pena, y la actitud para despertar en el
nimo de los coasociados el sentimiento de sancin", tesis, sta,
ampliamente contestada, como realmente pueden serlo la mayor
parte de las posiciones doctrinales sobre el particular; pudiendo
citarse, al respecto, la denominada "teora de la capacidad penal",
defendida por Vicente MANZINI, para quien "es capaz de pena
todo hombre que rena actualmente condiciones para llegar a ser
cooperador normal de la sociedad", y, finalmente, la "teora de la
voluntariedad", segn la cual "la imputabilidad surge solamente
como consecuencia de que el hecho haya sido voluntario", tesis
asumida por nuestro antiguo Cdigo Penal ("son delitos o faltas las
acciones u omisiones voluntarias penadas por la ley").
Para JESCHECK (4), "el principio de culpabilidad tiene en Ale-
mania la consideracin de pensamiento rector de la justicia penal",
(3) JIMNEZ DE ASA, L. La Ley y el delito. Curso de dogmtica penal.
Editorial Andrs Bello, Caracas, 1945, pgs. 410 y ss.
(4) Hans-Heinrich JESCHECK. Tratado de Derecho Penal Parte Gene-
ral, 4.a edicin. Traduccin de J. L. Manzanares. Edit. Comares, 1993, pg.
366 y ss.
40
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
y tal principio "tiene como presupuesto lgico la libertad de deci-
sin del hombre", de tal modo que "un Derecho penal orientado
conforme al principio de culpabilidad tiene (...) que enfrentarse
con la problemtica de la libertad de la voluntad".
A la vista de las variadas y complejas cuestiones que suscita el
tema, dice este autor que, "slo cabe afirmar con suficiente certeza
para la fundamentacin de la culpabilidad en el Derecho penal lo
que sigue: los procesos anmicos que subyacen en la formacin de
la voluntad no se ajustan sencillamente a las reglas de la Naturale-
za, como la presin sangunea, la respiracin o la digestin, sino
que responden a leyes de determinacin propias. La posibilidad de
determinacin de la actuacin descansa en la capacidad del hombre
para controlar los impulsos que inciden sobre l y dirigir sus deci-
siones conforme a sentido, valores y normas".
En este contexto, la imputabilidad no es otra cosa que "la capa-
cidad de culpabilidad", la cual, a su vez, "se encuentra en relacin
con la salud psquico-mental del autor, por lo que ha de negarse
cuando haya manifestaciones de disminucin notable", existiendo,
en consecuencia, distintos niveles de capacidad de culpabilidad, en
funcin del desarrollo de la conciencia, as como de la concurren-
cia de perturbaciones o de graves anomalas psquicas, de tal modo
que cabe hablar tanto de incapacidad de culpabilidad como de
capacidad de culpabilidad disminuida.
Por su parte, ROXIN (5) afirma que "los presupuestos de la res-
ponsabilidad jurdicopenal son, entre otros, la culpabilidad (...), la
posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad (...) y la normali-
dad de la situacin en la que se acta,..".
Destaca ROXIN que "slo pudo desarrollarse una categora
autnoma de "culpabilidad" desde el momento en que se haba
impuesto en la dogmtica jurdicopenal la separacin entre injusto
y culpabilidad", reemplazndose el concepto psicolgico de cul-
pabilidad por el concepto normativo de culpabilidad, lo que per-
(5) CLAUS ROXIN. Derecho Penal Parte General Tomo I. Traduccin y
notas de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de
Vicente Remesal. Edit. Civitas, 1997, pg. 791 y ss.
41
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
miti a FRANK llegar a la conclusin "de que la culpabilidad no
estaba integrada slo por la relacin psquica del sujeto con el
resultado, sino por tres "elementos" de igual rango: 1.) por la nor-
malidad mental del sujeto; 2.) por una concreta relacin psquica
del sujeto con el hecho o al menos la posibilidad de la misma
(dolo o imprudencia); y 3.) por la normalidad de las circunstan-
cias en las que acta el sujeto", de manera que "como "breve sn-
tesis de los elementos concretos de la culpabilidad" hall el con-
cepto de la reprochabilidad: "la culpabilidad es reprochabilidad..:
se ha de imputar una conducta prohibida a la culpabilidad de una
persona cuando se le puede hacer un reproche por haber incurrido
en ella".
En nuestra doctrina, MIR PUIG (6) dice que "concebida como
reprochabilidad por la voluntad defectuosa, la culpabilidad reque-
ra, segn la concepcin normativa originaria: 1) La imputabilidad,
como capacidad de culpabilidad, es decir, como presupuesto de
una voluntad defectuosa reprochable. 2) El dolo o la culpa como
voluntad defectuosa. El conocimiento propio del dolo, o su posibi-
lidad en la imprudencia, para ser defectuosos han de referirse tanto
a los hechos como a su significacin antijurdica. 3) Ausencia de
causas de exculpacin (como estado de necesidad exculpante),
cuya presencia impedira la reprochabilidad de la voluntad defec-
tuosa por inexigibilidad de adoptar una decisin conforme a Dere-
cho". Mas, "como consecuencia de trasladar la finalidad al centro
del injusto, el finalismo de WELZEL sustrajo el dolo, as como la
infraccin del deber objetivo de cuidado base de la imprudencia, de
su tradicional sede de la culpabilidad. Todo el hecho, concebido
como unidad definida por lo subjetivo, y no slo su parte objetiva,
se constituye en contenido del injusto. La culpabilidad deja de con-
tinuar cobijando la parte subjetiva del hecho. De este modo se con-
sigue abandonar por completo el contenido psicolgico de la cul-
pabilidad y convertir la concepcin normativa del causalismo en
una concepcin "puramente normativa". De ah que el contenido
(6) SANTIAGO MIR PUIG. Derecho Penal. Parte General, 4.a edicin,
1996, pg. 538 y ss.
42
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
de la culpabilidad queda en el finalismo constituido por los ele-
mentos siguientes: "1) La imputabilidad, sin la cual se entiende que
el sujeto carece de libertad para comportarse de otro modo a como
lo hace (poder actuar de otro modo). De presupuesto previo de la
culpabilidad, esta categora pasa a erigirse en condicin central de
la reprochabilidad, puesto que el ncleo de la culpabilidad ya no se
ve en la voluntad defectuosa -de la que la imputabilidad sera un
presupuesto-, sino en las condiciones de atribuibilidad del injusto,
y estas condiciones giran en torno a la idea del 'poder actuar de
otro modo', esencia que WELZEL confiere a la imputabilidad. 2)
La posibilidad de conocimiento de la antijuricidad del hecho. (...).
3) La ausencia de causas de exculpacin (o de disculpa), como el
estado de necesidad exculpante. (...)".
Afirma tambin este autor, que "existe consenso en entender
que, adems de la antijuricidad como juicio despersonalizado de
desaprobacin sobre el hecho, el delito requiere la posibilidad de
imputacin de ese hecho desvalorado a su autor", de tal modo que
"la teora del delito se apoya sobre estos dos pilares bsicos: a) un
hecho prohibido (antijuricidad) y b) su atribuibilidad a su autor (lo
que acostumbra a denominarse "culpabilidad")"; considerando
"condiciones de la imputacin personal del injusto penal", "la
infraccin personal de una norma de determinacin", lo que
requiere: "la capacidad personal de evitar el hecho" y "que el suje-
to pueda conocer la antijuricidad del hecho".
"La incapacidad personal de evitacin del hecho puede proceder
de alguna de las causas de inimputabilidad" (minora de edad, alte-
raciones o anomalas psquicas, trastorno mental transitorio, intoxi-
caciones graves y alteracin de la percepcin).
2. Causas de inimputabilidad
Cuando la persona que ha realizado la accin penalmente tpica
est privada de alguna de sus facultades psquicas de conocimiento
y voluntad, o solamente de alguna de ellas, dicha persona es inim-
putable y, consiguientemente, est exenta de responsabilidad cri-
minal, porque no es culpable de su accin; no le puede ser jurdica-
43
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
mente reprochada. A esas circunstancias que privan a la persona de
sus facultades psquicas es a las que denominamos causas de inim-
putabilidad.
Diversas son las clasificaciones que pueden hacerse de las causas
de inimputabilidad, dependiendo de los criterios doctrinales de los
autores y de la legalidad vigente en cada momento. As, en nuestra
doctrina, CUELLO CALN (7), tras afirmar que "cuando el agente
carece de la capacidad de conocer y de querer es inimputable", estu-
dia las siguientes "causas de inimputabilidad": la minora de edad, la
perturbacin mental, el trastorno mental transitorio, la embriaguez,
la sordomudez, el somnambulismo espontneo, el hipnotismo y los
estados emotivos y pasionales. QUINTANO (8), por su parte, estu-
dia entre ellas a la enfermedad mental y el trastorno mental transito-
rio, la menor edad, la sordomudez, la embriaguez, el alcoholismo, y
la toxicomana. ANTN ONECA (9), dice que "las causas de incul-
pabilidad se subdividen en dos grupos, segn que suprimen las con-
diciones de imputabilidad o excluyen las formas de la culpabilidad.
Las primeras (causas de inimputabilidad) significan un estado de
incapacidad del sujeto para delinquir. Las segundas (causas que
excluyen las formas de la culpabilidad o causas de inculpabilidad en
sentido estricto) eliminan la actuacin psicolgica del sujeto en rela-
cin a una determinada infraccin. Mientras aqullas, en cuando se
refieren al delincuente ms que al delito (...), se alejan claramente de
las causas de justificacin, las otras, por afectar a un elemento del
delito y dada la ntima unin que entre stos existe, presentan una
zona fronteriza, donde no siempre es fcil encontrar la demarca-
cin". De tal modo que, para este autor, las causas de inimputabili-
dad son la enajenacin, el trastorno mental transitorio, la embria-
guez, el alcoholismo, y las toxicomanas. CONDE-PUMPIDO
FERREIRO (10) incluye en este concepto las anomalas psquicas
(7) Derecho Penal. Conforme al "Cdigo Penal, texto refundido de 1944",
Editorial Bosch, 1953. Tomo I, pgs. 449 y ss.
(8) QUINTANO, op. cit., pgs. 271 y ss.
(9) ANTN ONECA, op. cit., pgs. 301 y ss.
(10) CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. Contestaciones de Derecho Penal
al programa de Judicatura. Parte General. Edit. Colex, 1996, pgs. 234 y ss.
44
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
(psicosis, neurosis, psicopatas), las alteraciones psquicas (trastor-
nos de la personalidad) y el trastorno mental transitorio; as como la
intoxicacin plena, la alteracin de la percepcin y la menor edad.
COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN (11) sealan como causas
de inimputabilidad las anomalas o alteraciones psquicas, la intoxi-
cacin plena y las alteraciones de la percepcin.
II. ANOMALAS Y ALTERACIONES PSQUICAS
Entre las causas de inimputabilidad, las ms relevantes, sin
duda, son las enfermedades mentales que, en la terminologa
moderna, constituyen las denominadas anomalas y las alteracio-
nes psquicas.
El Cdigo Penal de 1944 deca que "estn exentos de responsa-
bilidad criminal": 1. "El enajenado y el que se halla en situacin
de trastorno mental transitorio a no ser que ste haya sido buscado
de propsito para delinquir". 2. "El menor de diecisis aos". 3.
"El sordomudo de nacimiento o desde la infancia que carezca en
absoluto de instruccin".
Con tcnica ms precisa, el art. 20 del Cdigo Penal de 1995,
"declara exentos de responsabilidad criminal": 1. "el que al tiem-
po de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier anomala o
alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o
actuar conforme a esa comprensin", precisando que "el trastorno
mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido provo-
cado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera
previsto o debido prever su comisin". 2. "el que al tiempo de
cometer la infraccin penal se halle en estado de intoxicacin plena
por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefa-
cientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos an-
logos, siempre que no haya sido buscado con el propsito de corne-
e n ) COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN. Derecho Penal. Parte Gene-
ral, 4.a edicin conforme al Cdigo Penal de 1995. Tirant lo Blanch, 1996, pgs.
529 y ss.
45
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
terla o no se hubiese previsto o debido prever su comisin, o se
halle bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de
su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la
ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin". 3. "El
que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o
desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la
realidad".
Como pone de manifiesto RODRGUEZ MOURULLO (12), el
nuevo Cdigo penal "estructura esta causa de inimputabilidad
sobre dos pilares: a) una anomala o alteracin psquica (presu-
puesto bio-psiquitrico) y b) la imposibilidad, a consecuencia de
las mismas de "comprender la ilicitud del hecho o actuar confor-
me a esa comprensin (presupuesto psicolgico)". "Al configurar
el presupuesto bio-psiquitrico como "cualquier anomala o alte-
racin psquica" se quiso ensanchar el mbito del mismo, ya que
ahora abarca no slo las enfermedades mentales en sentido estric-
to, tal como vena entendiendo la jurisprudencia al interpretar el
concepto de "enajenacin", sino tambin otras alteraciones de la
personalidad aunque sas no constituyan propiamente una en-
fermedad mental (LPEZ GARRIDO/GARCA ARAN). Unas y
otras pueden servir de base, conforme al CPN (nuevo Cdigo
penal), para la apreciacin de esta causa de inimputabilidad siem-
pre que produzcan el mismo efecto psicolgico que en el momen-
to de cometer la infraccin penal, el sujeto "no pueda comprender
la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresin". "Con
esta referencia a la incapacidad de comprender la antijuricidad
del hecho y de autodeterminarse conforme a esa comprensin se
caracteriza, mejor que con la tradicional frmula de incapacidad
de entender y querer, el ncleo de la inimputabilidad, entendida
como incapacidad de culpabilidad".
Pese al importante cambio legislativo, es indudable que la
jurisprudencia anterior al nuevo Cdigo Penal contina siendo
vlida. As, en la STS de 15 de diciembre de 1987, se dice que
(12) Gonzalo RODRGUEZ MOURULLO. Comentarios al Cdigo Penal,
Civitas, 1997, pg. 87.
46
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
"cuando (la incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o de
actuar conforme a esa comprensin) no es total y se manifiesta en
una disminucin de esas facultades intelectivas o volitivas, con
una indudable limitacin para comprender la ilicitud del acto
(STS de 3 de mayo de 1983), o el conocimiento del alcance y
trascendencia de sus actos (v. SSTS de 20 de mayo de 1958 y 15
de abril de 1959) es causa de atenuacin privilegiada; y cuando
no concurren los presupuestos para apreciar las dos causas ante-
riores, como completa o incompleta, pero se aprecia una menor
intensidad de la imputabilidad (SSTS de 19 de abril de 1978, 10
de mayo de 1982, 27 de marzo de 1985 y 6 de julio de 1987),
cuando la merma o disminucin carecen de intensidad y de
enjundia, siendo puramente leves, tenues y de poca incidencia en
la imputabilidad del agente, se aplica la atenuante analgica de
eximente incompleta".
Visto el Derecho positivo espaol sobre la materia, parece acon-
sejable dirigir nuestra mirada al del Derecho comparado. As
vemos cmo el Cdigo Penal alemn (StGB) (13) establece, en el
pargrafo 20, bajo el ttulo "Exencin de responsabilidad por tras-
tornos mentales", que "actuar sin culpabilidad el que en la comi-
sin del hecho, por razn de un trastorno mental, de una conscien-
cia alterada o por razn de deficiencia mental o de otras anomalas
mentales graves, est incapacitado para apreciar la injusticia del
hecho o para actuar con esta intencin"; y, en el pargrafo 21, bajo
el ttulo "Culpabilidad atenuada", que "si la capacidad del autor
para apreciar la injusticia del hecho o para actuar con esta intencin
en el momento de comisin del hecho, por las razones sealadas en
el pargrafo 20, se ve notablemente reducida, la pena podr ate-
nuarse de acuerdo al pargrafo 49, apartado 1".
El Cdigo Penal francs (14), por su parte, establece en el art.
122.1 que "no sern responsables penalmente los que, al tiempo de
(13) Cdigo Penal Alemn. StGB. Cdigo Procesal Penal Alemn StPO.
Juan Ortiz Noriega, Cristina Larios Snchez, Juan Carlos Peg Ros y Ana Mon-
real Daz. Edit. Marcial Pons, 2000.
(14) El Cdigo Penal Francs. Traducido y anotado. Carlos Arnguez Sn-
chez y Esperanza Alarcn Navio, Edit. Comares, Granada, 2000.
47
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
cometer la infraccin, padezcan cualquier alteracin psquica o
neuropsquica que haya anulado su discernimiento o el control de
sus actos. Sern castigados los que, al tiempo de cometer la infrac-
cin, padezcan cualquier trastorno psquico o neuropsquico que
haya alterado su discernimiento o el control de sus actos. Sin
embargo, el Juez o Tribunal tendr en cuenta esta circunstancia
cuando fije la pena y determine su rgimen".
El Cdigo Penal italiano (15) dispone, en el Ttulo IV "Del
delincuente y de la persona ofendida por el delito", Captulo I "De
la imputabilidad", artculo 85. "Capacidad de entender y de que-
rer", que [I] "Nadie puede ser castigado por un hecho previsto por
la ley como delito, si, en el momento de cometerlo, no era imputa-
ble". [II] "Es imputable el que tiene la capacidad de entender y de
querer". Artculo 87. "Estado preordenado de incapacidad de
entender o de querer". [I] "Lo dispuesto en la primera parte del
artculo 85 no se aplica al que se ha puesto en estado de incapaci-
dad de entender o de querer para cometer el delito o prepararse un
excusa". Artculo 88. "Falta total de entendimiento". [I] "No es
imputable el que, en el momento de cometer el hecho, estaba, por
enfermedad, en tal estado mental que exclua la capacidad de
entender o de querer".
El Cdigo Penal portugus (16) establece en su artculo 20.
"Inimputabilidad por razn de anomala psquica". 1. "Es inimpu-
table el que, a causa de una anomala psquica, fuera incapaz, en el
momento de cometer el hecho, de valorar la ilicitud de ste o de
determinarse de acuerdo con esa valoracin". 2. "Puede ser decla-
rado inimputable el que, por causa de una anomala psquica
grave, no accidental y cuyos efectos no domina, sin que por ello
pueda ser censurado, tuviere, en el momento de cometer el hecho,
la capacidad de valorar la ilicitud de ste o para determinarse de
acuerdo con esa valoracin sensiblemente disminuida". 3. La
comprobada incapacidad del agente para ser influenciado por las
(15) // Cdice Pnale e Leggi Complementan. Giuffr Editore, 1999.
(16) Cdigo Penal Portugus. Anotado e comentado. Manuel Lopes Maia
Goncalves. Edit. Almedina, Coimbra, 2001.
48
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
penas puede constituir indicio de la situacin prevista en el nme-
ro anterior". 4. "La imputabilidad no se excluye cuando la anoma-
la psquica hubiese sido provocada por el agente con intencin de
cometer el hecho".
Con esta panormica del Derecho positivo, nos adentramos ya
en los campos doctrinal y jurisprudencial de esta importante ma-
teria.
1. Las enfermedades mentales
Las anomalas y las alteraciones psquicas, como causas de
inimputabilidad, en principio, no son otra cosa que las tradicional-
mente conocidas como enfermedades mentales de la doctrina
penal, en cuanto circunstancias eximentes o meramente atenuantes
de la responsabilidad criminal que al afectar a los pilares funda-
mentales de la imputabilidad (la capacidad de conocimiento y la
libre determinacin de la voluntad), excluan o simplemente limita-
ban la culpabilidad del agente, con el consiguiente reflejo en el
mbito penolgico.
Nos adentramos as en el complejo campo de las enfermedades
mentales, cuyas clasificaciones, en el campo de la medicina, son
extraordinariamente variadas, dependiendo de escuelas y autores.
Por ello, voy a seguir el criterio ms simplificado de la doctrina
penal.
Como seala CONDE PUMPIDO FERREIRO (17), "la ms
trascendental de las causas de inimputabilidad son las anomalas de
la mente, en cuanto priven al sujeto de su capacidad de autodeter-
minarse y ser as acreedor al reproche de culpabilidad. Pero hoy se
tiende ms que a establecer criterios psiquitricos de enfermedades
mentales o entidades nosolgicas, a valorar las situaciones que por
afectar a la esencia de la personalidad privan al sujeto de su impu-
tabilidad", afirmando que "lo difcil es encontrar la frmula para
definir esas situaciones, para lo que se han intentado tres sistemas":
(17) CONDE PUMPIDO FERREIRO, C, op. cit., pgs. 234 y ss.
49

Actual doctrina de la imputabilidad penal
a) Definiciones psicolgicas (Cdigo de Derecho Cannico y
Cdigo Penal austriaco); b) Frmulas biolgicas (Cdigos espao-
les tradicionales y Cdigo francs); y, c) Frmulas mixtas (Cdigo
Penal espaol de 1928 y Cdigo italiano). El Cdigo Penal espaol
de 1995, como ya hemos visto, declara exentos de responsabilidad
criminal al que "al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa
de cualquier anomala o alteracin psquica, no pueda comprender
la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin".
Para CONDE PUMPIDO FERREIRO la expresin "anomala
psquica" "parece referirse, rehuyendo la terminologa clsica, a lo
que ha venido reconocindose en el Cdigo derogado como enaje-
nacin, aunque el uso del trmino anomala tiende a extender la
afeccin mental ms all de los lmites de lo que se conoce por
"enfermedad mental", afirmando que, "en general, pueden distin-
guirse tres grandes grupos de enfermedades mentales": 1. Psicosis
(entre las que se pueden citar la esquizofrenia, la paranoia, la epilep-
sia, la parlisis general progresiva, la locura manaco depresiva, as
como las oligofrenias o dficits mentales, entre otras). 2. Neurosis
(histerias, fobias, angustias, manas). Y, 3. Psicopatas. En tanto que,
segn este autor, "las alteraciones psquicas" "vienen referidas a lo
que se conoce como "trastornos de la personalidad", esto es, "suje-
tos con su personalidad modificada o perturbada por causas no pato-
lgicas, sino psicolgicas o psquicas, con lo que se ha querido rom-
per el muro que encerraba en el trmino enajenacin slo las
patologas psquicas excluyendo los trastornos no patolgicos". En
ltimo trmino, se refiere este autor al "trastorno mental transito-
rio", como submodalidad de las anomalas y alteraciones psquicas.
A) Psicosis
En cuanto a las psicosis, dicen GISBERT CALABUIG y SN-
CHEZ BLANQUE (18) que "se conocen con el trmino 'psico-
(18) GISBERT CALABUIG y SNCHEZ BLANQUE. Medicina Legal y
Toxicologa, 4.a edicin. J.A. Gisbert Calabuig. Masson-Salvat Medicina, 1994,
pgs. 894.
50
/
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
sis' un grupo numeroso de enfermedades mentales en sentido
estricto, que se caracterizan porque el proceso patolgico se
desarrolla en un sujeto hasta entonces sano o a lo sumo con una
predisposicin especial, en cualquier momento de su curso
vital. La afeccin da lugar a trastornos de las funciones psqui-
cas y suele transformar profundamente hasta las races de la
personalidad, acarreando la mayor parte de las veces un defecto
masivo que alcanza por lo comn la totalidad de la vida psqui-
ca. Segn JASPERS, los procesos morbosos englobados en el
calificativo de "psicticos"- presentan como caracterstica co-
mn el conducir a una "prdida persistente de aptitudes y dispo-
siciones psquicas en cualquiera de sus formas": el sujeto deja
de ser lo que era, alguna o varias de sus cualidades personales
se modifican sensiblemente y no es raro que ya no vuelva nunca
a recuperar sus caracteres primitivos. Afectan la totalidad de la
esfera psicosomtica, distinguindose as de las neurosis, en las
que las alteraciones se limitan al componente psquico de la
personalidad. En las psicosis (...), se encuentra siempre un tras-
torno orgnico-cerebral, o bien ste se presupone debido a la
acumulacin de los datos empricos de que se dispone. Las psi-
cosis -continan estos autores- se dividen en dos grandes cate-
goras: psicosis exgenas (...), y psicosis endgenas, que sur-
gen desde dentro de la personalidad, por cuanto en ellas nunca
ha podido evidenciarse con claridad una causa cerebral. (...).
Con todo, no puede negarse la interacin de factores endgenos
y exgenos en el desencadenamiento de las diversas clases de
psicosis, que desempearan un papel distinto, ya patognico,
ya patoplstico, segn la naturaleza del proceso. Este factor
puede asumir importancia forense al considerar la responsabili-
dad de ciertas influencias ambientales en el desencadenamiento
de algunas psicosis. En las psicosis endgenas pueden distin-
guirse: 1. Las psicosis esquizofrnicas. 2. Las psicosis preferen-
temente delirantes, o paranoia. Y, 3. Las psicosis afectivas o
manaco-depresivas.
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
a) La esquizofrenia
Dice VALLEJO NGERA (19) que "entre la multitud de
posibles variantes de enfermos mentales, existe un grupo que
corresponde en lneas generales a lo que las gentes entienden
por "loco", "enajenado", "demente" (...). El radical comn est
en la falta de lgica, en la "incomprensibilidad" de su conducta.
En el siglo pasado (el XIX) se fueron agrupando de diversos
modos algunos de estos enfermos segn su sintomatologa ms
llamativa, pero fue el colosal esfuerzo clasificador de KRAE-
PELIN (...) el que los reuni en una entidad clnica que deno-
min "demencia precoz" y defini como: "Una serie de sndro-
mes clnicos cuya comn caracterstica la constituye la
destruccin de la correlacin o armona interna de la personali-
dad, con preferente particin de la afectividad y voluntad".
Llam la atencin de KRAEPELIN y sus contemporneos la
temprana edad de aparicin ("precoz") y la frecuente termina-
cin en un estado de profundo deterioro intelectual ("demen-
cia"). Distingui tres formas clnicas principales: hebefrnica,
catatnica y paranoide, que an hoy subsisten. (...). La segunda
etapa del estudio de la esquizofrenia comienza con E. BLEU-
LER, quien sustituye el nombre de "demencia precoz" por el de
"esquizofrenia". BLEULER combina el estudio "descriptivo"
con un esfuerzo "interpretativo", intentando penetrar la dinmi-
ca del proceso esquizofrnico. (...). Este "trastorno fundamen-
tal" se expresa con la propia palabra "esquizofrenia", que signi-
fica hendidura, escisin o disociacin".
"Los conceptos actuales -contina este ltimo autor- derivan
de las ideas de KRAEPELIN y BLEULER, o son puramente psi-
coanalticos. Lo que BLEULER hizo ganar en profundidad y
comprensin dinmica de la esquizofrenia, lo perdi en la preci-
sin de los lmites de la enfermedad. El posterior concepto de
KRETSCHMER del esquizoide como un grado intermedio entre
(19) VALLEJO NGERA. Introduccin a la Psiquiatra. CFA Editorial
Cientfico-mdica, 15.a edicin, 1981, pg. 235.
52
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
el esquizotmico normal y el esquizofrnico, contribuy a desdi-
bujar las fronteras de la esquizofrenia. Las diferencias tan acusa-
das en el curso (mientras unas esquizofrenias remiten espontne-
amente, sin dejar un defecto acentuado, la mayora evolucionan
lentamente hacia un deterioro mental profundo) hace que algu-
nos no admitan como esquizofrenias autnticas nada ms que las
que evolucionan hacia la demencia, y las que remiten sin defec-
to seran "sndromes esquizofreniformes" y "oneirofrenias",
etc., estableciendo un criterio diagnstico que slo es posible a
posteriori, por el curso de toda la vida del enfermo, pues los sn-
tomas son idnticos, y el que tuvo un brote con rpida remisin
espontnea, puede recaer y esta vez demenciarse. Algunos dudan
si las distintas formas clnicas no son en realidad enfermedades
diferentes".
CABRERA y FUERTES (20), por su parte, reconocen que "con
el correr del tiempo y las investigaciones al caso, hablamos hoy de
"Psicosis del Crculo Esquizofrnico" para definir este grupo de
gran variabilidad y polimorfismo en los cuadros clnicos". "A
nosotros -continan estos autores- nos sigue pareciendo el criterio
ms til para la clnica el de Schneider, que distingue dos tipos de
sntomas: de primer orden son: la sonorizacin del pensamiento,
vivencias de influencia corporal, robo del pensamiento, percepcin
delirante, voces audibles que comentan cosas, etc. Sntomas de
segundo orden son: trastornos varios de la percepcin, ideas deli-
rantes repentinas, perplejidad, cambios disfricos y algunos snto-
mas de expresin".
A continuacin, se refieren estos ltimos autores a las cuatro
formas o variedades de la esquizofrenia: Simple (la ms difcil
de diagnosticar, se suele etiquetar por exclusin); Hebefrnica
(que se configura con alteraciones afectivas y del pensamiento,
con conducta simple y absurda); Catatnica (que consiste en
alteraciones psicomotoras, que oscilan desde la inhibicin hasta
la ms extrema agitacin); y Paranoide (que es la ms florida), y
(20) CABRERA y FUERTES. Psiquiatra y Derecho. J. Cabrera y J. C.
Fuertes, Aran Ediciones, S.A., 1990, pgs. 31 y ss.
53
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
cuya principal caracterstica es que suele ser de ideacin deliran-
te (sobre todo de persecucin), junto con alteraciones sensoper-
ceptivas.
"De los delitos cometidos por los esquizofrnicos, -dicen los
autores citados-, los ms frecuentes son los cometidos contra
las personas; le siguen en frecuencia los cometidos contra la
propiedad y, muy alejados, los cometidos contra la autoridad
pblica".
En cuanto a su imputabilidad, dicen CABRERA y FUERTES
que "naturalmente y aun cuando es preciso valorar sutilmente el
grado de afectacin de la conciencia y de la voluntad del paciente
esquizofrnico, este tipo de sujetos cometen sus delitos en ausen-
cia de responsabilidad dada la grave afectacin notica imperante.
No resulta no obstante lo mismo peritar un delito cometido por un
esquizofrnico residual con una discreta afectacin de la persona-
lidad. Es por estas razones que no se puede definitivamente hablar
de inimputabilidad para todos los delincuentes esquizofrnicos
como en otros tiempos se haca".
La jurisprudencia ha declarado, en relacin con esta enfermedad
mental, como causa de inimputabilidad, que "dentro de esta enfer-
medad, y aun comprendiendo su indiscutible gravedad, caben tam-
bin graduaciones a la disminucin psquica del sujeto (STS de 6
de mayo de 1991), de modo que "en cada supuesto concreto y en el
marco de la esquizofrenia hay un curso progresivo de la enferme-
dad en forma de brotes, con remisiones espontneas o teraputicas,
ms o menos completas (nunca totales), entre uno y otro brote, en
tales casos, al no estar acreditada la existencia del brote en el
momento comisivo, la solucin correcta y adecuada es la aplicar
slo la eximente incompleta (STS de 16 de junio de 1992); conclu-
yendo la STS de 15 de diciembre de 1992 que, para valorar la res-
ponsabilidad penal, habra que tener en cuenta no slo el examen
psiquitrico, sino tambin la forma en que los sndromes diagnosti-
cados afectan a la personalidad, esto es, hasta qu punto existe una
relacin causal entre la enfermedad del sujeto y el acto ilcito
cometido, sin que sea suficiente una coincidencia cronolgica, o
sea, que el delito sea producto de la locura" (v. STS de 23 de mayo
de 1995).
54
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
b) La paranoia
VALLEJO NGERA (21) dice que "entre la multitud de enfer-
mos mentales existen algunos caracterizados por presentar como
nico trastorno importante ideas delirantes, conservando todas las
funciones psquicas en su integridad, lo que da a estos enfermos un
carcter completamente distinto de todos los dems psicticos y
justifica agruparlos en una entidad clnica. Son los enfermos que,
al modo de Don Quijote, razonan perfectamente sobre todo lo que
no roza el tema de su delirio". "Cuando el sndrome se presenta en
toda su pureza, se le califica de paranoia, y la expresin paranoide
se emplea en dos sentidos: a) el de un sndrome con los mismos
rasgos, atenuados, al que por su poca intensidad no se le quiere
calificar de paranoia; y b) un sndrome impuro atpico, en el que,
junto a los sntomas especficos de la paranoia, aparecen mezcla-
dos los de otra psicosis".
En definitiva, dice este autor, "la paranoia es una enfermedad
mental, caracterizada por la presentacin de un delirio crnico, sis-
tematizado, irrebatible a la argumentacin lgica, que aparece
como consecuencia de una predisposicin constitucional". "Es una
enfermedad mental en la que se presentan como nico sntoma
importante ideas delirantes secundarias". "Las ideas delirantes del
paranoico tienen la caracterstica de ser sistematizadas; su delirio
forma un todo coherente".
Por lo dems, "los delirios paranoicos abarcan todas las posibi-
lidades de la actividad humana", y pueden encuadrarse en cuatro
tipos preferentes: de persecucin (los ms frecuentes); de grande-
za; erticos; y de injusticia.
CABRERA y FUERTES, por su parte (22), dicen que "si existe
un terreno complejo y de difcil abordaje en la psiquiatra pericial,
ese es el llamado "mundo de lo paranoide". "No existe peritaje
penal o civil en que no aparezca lo paranoide como rasgo, como
estado, como sndrome, como sntoma o como psicosis propiamen-
(21) VALLEJO NGERA, op. cit., pgs. 223 y ss.
(22) CABRERA y FUERTES, op. cit., pg. 41.
55
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
te dicha". Y ponen de manifiesto cmo, actualmente, la O.M.S. (en
su 9.a revisin) "habla de Estados Paranoides y los subdivide en
Estado Paranoide Simple, Paranoia, Parafrenia y Psicosis Inclui-
da", en tanto que la A.P.A., en su D.S.M. III-R habla de "Trastor-
nos Paranoides y en ellos mencionan los siguientes: Paranoia,
Trastorno Paranoide Compartido, Trastorno Paranoide Agudo y
Trastorno paranoide Atpico".
De acuerdo con SWANSON, los autores ltimamente citados con-
sideran "que el modo de pensar paranoide est delimitado por las
siguientes caractersticas: -pensamiento proyectivo; -hostilidad;
-suspicacia; -autorreferencia; -ideas delirantes; -miedo a la prdida
de autonoma; y, -grandiosidad"; poniendo de relieve adems, que
"todos los seres humanos poseemos ciertamente la potencialidad para
desarrollar un pensamiento paranoide", y que "la sociedad occidental,
tal y como est constituida, por su hostilidad, antropocentrismo,
carencia de valores morales slidos, hipertrofia burocrtico-adminis-
trativa y desinters por los grupos menores, es bsicamente paranoi-
dizante. Esto es preciso tenerlo en cuenta especialmente ante las reac-
ciones paranoides en personas aparentemente sanas".
Desde el punto de vista de la criminalidad -sealan estos autores-,
"la peligrosidad del paranoide radica en dos vertientes. Por un lado en
su ya aparente normalidad psquica. (...). Y por otro lado, la potencial
agresividad que pueden desencadenar por el fuerte convencimiento
de sus ideas morbosas".
"Los delitos ms frecuentes en los paranoides son las injurias,
desacatos, resistencia a la autoridad, pleitos civiles por herencias,
lesiones y homicidios". Como caractersticas del crimen paranoide,
sealan las siguientes: "1) un sentimiento de que el crimen era justifi-
cado (...); 2) un cariz de secreto o de distante arrogancia respecto al
crimen (...); y 3) el carcter ilgico, emocional o extrao del crimen".
En cuando a la imputabilidad, dicen Cabrera y Fuertes que "es
muy difcil convencer a la Ley de que el paranoide es inimputable,
tanto ms cuanto que el resto de su vida social suele ser un ejemplo de
perfeccin y organizacin".
Sobre esta enfermedad, tiene declarado esta Sala, en STS de 12 de
marzo de 1996, que "laparanoia (...) es una grave enfermedad men-
tal definida como psicosis endgena, nacida y proveniente de causas
56
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
ntimas relacionadas con la propia persona, aunque, tal acontece con
las enfermedades mentales en general, su contorno mdico y jurdico
se encuentra sometido a las ms variadas hiptesis y criterios muchas
veces contrapuestos. La paranoia aparece siempre como consecuen-
cia de una predisposicin constitucional del sujeto, sea por causas
internas, sea por causas externas cuando son las "vivencia" o los
"delirios" ajenos los que propician la explosin mental del enfermo.
Pero, de todas maneras, es necesario distinguir, y esto es esencial para
lo aqu discutido, entre la paranoia propiamente dicha y la simple per-
sonalidad paranoide (...) (v. la STS de 26 de mayo de 1995 y, entre
las citadas por los recurrentes, las de 26 de octubre de 1989, 16 de
diciembre de 1988 y 22 de enero de 1986). Paranoide no tiene la
misma significacin y trascendencia que paranoico. La personalidad
paranoide no es una psicosis sino una cierta predisposicin a lo para-
noico, especialmente si aqulla va asociada a otras alteraciones inter-
nas o externas que en forma ms o menos importante gravitan sobre
la mente humana. Algo parecido a lo que se viene diciendo dentro del
contexto de las psicopatas. (...). El paranoico es en cambio un enaje-
nado, pero la personalidad paranoide se encuentra en el lmite entre la
normalidad y la anormalidad, lo que significa que sern las dems cir-
cunstancias del sujeto las que definirn su'capacidad intelectiva y
volitiva. El paranoico acta por lo comn con una notable disminu-
cin de su voluntad y de su conocimiento como consecuencia de esas
causas ntimas y a la vez como consecuencia de ese delirio externo y
persistente que, no siempre nico, mueve a su antojo la mente del
enfermo porque le lleva a una delirante interpretacin de la realidad
(v. junto a sentencias anteriores, la STS de 6 de junio de 1990).
c) La epilepsia
Dice OLIVEROS PREZ (23) que epilepsia es una palabra de
origen griego que "significa sorpresa e indica uno de los rasgos
(23) OLIVEROS PREZ. "Las epilepsias", cap. XXVIII de Introduccin a
la Psiquiatra. Dr. J.A. Vallejo Ngera. CFA Editorial Cientfico-mdica, 15.a
edicin, 1981, pgs. 351 y ss.
57
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
salientes de esta enfermedad, que consiste en la presentacin brus-
ca de una fenomenologa variable cuya caracterstica clnica domi-
nante es precisamente la brusquedad de su aparicin", y que el ata-
que epilptico se define como "un fenmeno clnico accesional de
sintomatologas diversas que incide bruscamente en el sujeto y que
est motivado por una descarga de actividad neuronal paroxstica
de una cierta cantidad de clulas nerviosas de cualquier estructura
o territorio cerebral, que se acompaa de una fenomenologa eclc-
tica caracterstica", destacando que "efectivamente, el ncleo esen-
cial del ataque epilptico estriba en esa aparicin en forma de des-
carga ocasional y excesiva de actividad neuronal".
"Por epilepsia -dice este autor- se debe entender la enfermedad
consistente en la presentacin de crisis epilpticas repetidas con
ms o menos frecuencia", y "segn el territorio de donde parte la
descarga primera que inicia la crisis epilptica, estn presentes
unos rasgos clnicos o elctricos especficos y distintos en cada
caso".
Segn el autor citado, una primera clasificacin de las crisis
epilpticas es la que distingue entre crisis centroenceflicas y cri-
sis focales. Entre las primeras, cabe citar: Crisis de gran mal; Cri-
sis de pequeo mal (tpico, atpico y Mioclonas), y Crisis psico-
motras primariamente centroenceflicas. Y, entre las segundas
(o crisis locales corticales): Frontales no rolndicas; Rolndicas;
Parietales; Occipitales; Temporales (segn CABRERA y FUER-
TES, constituyen casi la mitad de todas las epilepsias); Insulares;
Singulares; etc.
"Las crisis de tipo gran mal (...), se caracterizan clnicamente
por la prdida brusca de conciencia, cada al suelo, rigidez tnica
y, coincidiendo con esta fase, aparece dilatacin pupilar, ascenso
brusco de la tensin arterial, aumento del ritmo cardaco, parada
respiratoria, aumento de la presin vesical y disminucin de la
resistencia cutnea". "Las crisis de pequeo mal estn caracteri-
zadas fundamentalmente por dos rasgos, que son: primero, que la
descarga inicial tiene su punto de origen en las estructuras centro-
enceflicas; y segundo, que esta descarga tiene una morfologa
elctrica muy especial que da unidad a este grupo y que est
constituida por la aparicin, alternamente, durante la crisis de
58
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
puntas y ondas delta que dan origen a la figura electroencefalo-
grfica llamada complejo de punta-onda". Finalmente, las crisis
psicomotoras "consisten en la realizacin de una serie de movi-
mientos, ms o menos coordinados y finalistas, que se acompa-
an de una profunda obnubilacin, respondiendo el paciente a
algunos estmulos, y con bloqueo de la capacidad amnsica, por
lo que no queda en el enfermo recuerdo de lo realizado durante la
crisis".
Dicen CABRERA y FUERTES (24) que "en estos episodios
de discontrol, el sujeto, llevado de una fuerte agresividad despus
de la crisis, comete actos impulsivos de agresin, ingesta compul-
siva de bebidas alcohlicas, atentados sexuales, conduccin alo-
cada de vehculos de motor, etc."; y que, desde el punto de vista
de la criminalidad, "toda la delictologa que antao giraba alrede-
dor de los epilpticos y en algunas instituciones psiquitricas lle-
gaba a necesitar pabellones aislados para ellos, ha sufrido un
radical cambio con la llegada de la psicofarmacologa". "Prcti-
camente toda la criminalidad del epilptico concurre en las fases
poscrticas, ya que la alteracin de la conciencia impide cualquier
accin voluntaria".
"La imputabilidad -dicen estos autores- ser valorada segn el
grado de afectacin de la conciencia en el momento de los hechos".
"Los delitos cometidos en las fases libres de la enfermedad son
imputables". "Existen algunos datos clnicos que nos deben incli-
nar hacia la sospecha de epilepsia en la realizacin del delito. En
primer lugar, al despertar de la crisis el epilptico no habla de arre-
pentimiento sino que se encuentra anonadado, como al despertar de
un sueo que no sera otra cosa sino el estado crepuscular. La
forma del delito de lesiones u homicidio de un epilptico es brutal,
primitiva y automtica; faltan las medidas de ocultacin del hecho
y nunca es un delito premeditado y fro".
En el mbito jurisprudencial, cabe citar la STS de 21 de octubre
de 1996 en la que se declara que "respecto a esta enfermedad ps-
quica y su influencia en la imputabilidad del sujeto comisor que la
(24) CABRERA y FUERTES, op. cit., pgs. 54 y ss.
59
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
padece, tiene declarado la jurisprudencia (v. SSTS, entre otras, de
25 de febrero de 1991 y 20 de enero de 1993) que cuando el acto se
realiza en estado "crtico" o "postcrtico" conlleva una limitacin
total de la libertad de accin que genera, en pura lgica, la existen-
cia de una eximente completa, mientras que si la accin transcurre
en un estado "intercrtico" puede ocurrir que el trastorno psquico
que produce la enfermedad en s misma considerada disminuya en
mayor o menor medida la capacidad intelectiva y volitiva del suje-
to, dependiendo de esta medida la posibilidad de aplicar, una exi-
mente incompleta de trastorno mental o simplemente una atenuan-
te. Finalmente, puede darse tambin el supuesto, segn pretende la
parte recurrente, que la enfermedad no guarde la menor relacin
causal con el delito de que se trate, en cuyo caso no cabe hablar de
ningn tipo de exoneracin criminal".
d) Psicosis manaco-depresiva
Dentro de las "ciclotimias", estudia VALLEJO NGERA (25)
la "psicosis manaco-depresiva" que -segn este autor- "se carac-
teriza por la presentacin en el mismo individuo de fases manacas
y depresivas, en distintos momentos de su vida". "La proporcin
relativa a cada una de las fases vara con el enfermo, desde nume-
rosas fases manacas, con una sola depresiva, hasta la situacin
inversa de una sola manaca entre numerosas depresivas".
"La depresin endgena se caracteriza por la aparicin en un
sujeto, hasta entonces sano, de trastornos que se agrupan en torno a
dos fundamentales: A) Tristeza inmotivada, tristeza vital (...); y B)
disminucin de la actividad (mental, de los impulsos y de la activi-
dad fsica). Los sntomas ms frecuentes, que podemos llamar
accesorios, son: sentimientos de desesperanza, preocupaciones
hipocondracas, ideas de autoacusacin y autodesprecio, ideas de
autonegacin, tendencia al suicidio, alucionaciones e ideas deliran-
tes, concordantes con el estado de nimo, acentuacin matutina y
(25) VALLEJO NGERA, op. cit., pgs. 218.
60
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
mejora vespertina de los sntomas, ansiedad, sentimientos de infe-
rioridad y un grupo de sntomas somticos concomitantes".
"La mana -dice este autor- es el sndrome opuesto en espejo a
la depresin, caracterizado por los mismos sntomas con signo con-
trario (alegra inmotivada, vital, exaltacin de la psicomotilidad,
etc.) y algunos rasgos comunes (labilidad afectiva, curso en
fases)".
Como dicen CODN y LPEZ SAIZ (26), "los enfermos de
este grupo se caracterizan por un trastorno mental que consiste en
tener, de forma peridica y en la mayora de las circunstancias sin
motivo externo alguno, temporadas en que su estado de nimo
decae y son presa de profunda tristeza (depresin o melancola), y
otras en que el humor se exalta y aparece una alegra y una activi-
dad tambin patolgica (mana)". "La constitucin corporal pcni-
ca y el temperamento ciclotmico o sintnico constituyen el fondo
comn a la totalidad de las manifestaciones patolgicas de este
grupo de las psicosis afectivas endgenas".
"La psicosis manacodepresiva -dicen estos autores- es (en
resumen) una psicosis endgena en la que intervienen factores
hereditarios y constitucionales (...), los cuales tienen un papel fun-
damental y preponderante. Causas externas pueden influir de
manera manifiesta en su desencadenamiento. El desequilibrio afec-
tivo y del estado de nimo (...), llenan casi por completo la sinto-
matologa de esta psicosis".
Desde el punto de vista criminolgico -continan estos auto-
res- "las timopatas sern causa de delito en muy distinta cuanta y
forma, segn la intensidad y la fase en que el enfermo se encuentre;
pero, en general, si quitamos algunas modalidades de enfermos
manacos, estos sujetos no suelen ser personas susceptibles de
infracciones".
Desde el punto de vista de la imputabilidad -dicen estos auto-
res-, que, "en los grados extremos, tanto de la mana como de la
melancola, todos los autores estn de acuerdo en conceder la inim-
(26) LPEZ SAIZ. Psiquiatra Jurdica Penal y Civil, Ediciones Aldecoa,
S.A., 3.a edicin, 1968, pgs. 313 ss.
61
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
putabilidad de manera absoluta, ya que estos enfermos son incapa-
ces de darse cuenta del valor real de los actos que ejecutan, y sobre
todo de inhibirlos".
Por su parte, CABRERA y FUERTES (27) coinciden en que,
desde el punto de vista de la criminalidad, "la delincuencia de los
trastornos afectivos es realmente escasa (...) si se compara con el
resto de la patologa psiquitrica"; y, desde el punto de vista de la
imputabilidad, afirman que "no es posible dudar de la inimputa-
bilidad de las psicosis manaco-depresivas en sus fases activas ya
que el sujeto, evidentemente, ha perdido el contacto con la reali-
dad y por lo tanto el juicio crtico. No obstante se originan serias
problemticas periciales en los llamados periodos intercrticos,
en los cuales en los momentos actuales se opta por la imputabi-
lidad". "Tambin -dicen estos autores- son delicadas las peri-
taciones sobre las formas menores de los trastornos afectivos
(reacciones depresivas, hipomanas, etc.). En ellas se tendrn que
relacionar los hechos concretos con el grado de afectacin del
trastorno afectivo. Algunos autores hablan de "semiimputabili-
dad" en estas situaciones".
Cabe citar, como referencia jurisprudencial de esta materia, la
STS de 28 de septiembre de 1998, en la que se dice que "ya esta
Sala seal, en su S. 36/96, de 22 de enero, que la psicosis mana-
co-depresiva constituye una enfermedad que se caracteriza por
fases manacas y depresivas en la misma persona en distintos
momentos de la vida, o sea, por profundas y cclicas oscilaciones
del estado de nimo y de la afectividad, conocindosela por los
nombres de locura bipolar o circular, si bien el ms tcnico y pre-
valente es el de psicosis manaco-depresiva, condicionada por
factores endgenos hereditarios y constitucionales. Suele respon-
der de forma ms favorable que otras psicosis a los tratamientos
que previenen la aparicin de las fases o condicionan que sas
sean mucho ms cortas y de menos intensidad. Se ha dicho que
constituye asimismo un paradigma de la locura que cuando se
encuentra en actividad se dan las condiciones para ser estimada
(27) CABRERA y FUERTES, op. cit., pgs. 45 y ss.
62
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
como una enajenacin mental en el sentido jurdico del trmino,
como profunda y duradera alteracin de las facultades intelecti-
vas y volitivas. Para la valoracin de la imputabilidad debe aten-
derse, a ms de la presencia de la enfermedad, si el hecho ocurre
en la fase activa o interfsica. Esta Sala ya se ocup, en su sen-
tencia de 15 de marzo de 1990, destacando como excepcionales
las trasgresiones legales en la forma depresiva, todo lo ms cul-
posas siendo significativa la tendencia al suicidio, pero refirin-
dose a la fase manaca las ms frecuentes contradicciones, estan-
do supeditada la capacidad de culpabilidad de tales enfermos a la
clase e intensidad de los sntomas fundamentales, siendo el crite-
rio comn negar la imputabilidad de manera absoluta, porque
aunque comprendan fugazmente el valor real de los actos son
incapaces de inhibirlos. Se han ocupado asimismo del alcance
personal de tal dolencia las sentencias de este Tribunal de 24 de
mayo de 1991, 19 de noviembre de 1992 y 2313/93, de 20 de
octubre, entre otras. Pero este Tribunal de Casacin declar en su
resolucin de 19 de noviembre de 1992, rememorando la anterior
sentencia de 14 de marzo de 1990, que la capacidad de culpabili-
dad est supeditada a la clase e intensidad de los sntomas funda-
mentales en los grados extremos, tanto en la mana como en la
melancola (manacos furiosos y melanclicos delirantes) en que
se sostiene la inimputabilidad, pero en los casos ms leves y en
los intervalos o fases intercolares, no puede decirse lo mismo y
ha de acudirse al dictamen caso por caso de cada uno de los
supuestos personales contemplados, y as la sentencia de 24 de
mayo de 1991 dice que la imputabilidad ha de ser apreciada en el
cas concreto atendiendo a los hechos, fase cclica que discurre y
un modo especial de la yoidad y de la conciencia. Finalmente, la
sentencia 2313/93, de 20 de octubre, aade que tal tipo de psico-
sis cursa con estados encontrados y alternos de depresin o eufo-
ria, de intensidad variable y, por ende, siendo frecuentes los
periodos intercolares de normalidad, por lo que su valoracin en
orden a la imputabilidad del sujeto depender de la fase de la
enfermedad en que el delito se cometi. Como el Tribunal a quo
seala tajantemente que no existe prueba alguna de que el acusa-
do, al tiempo de los hechos sufriese una fase activa de su patolo-
63
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
ga, para apreciar tal circunstancia tendra que haberse producido
dicha prueba para la prosperabilidad de la atenuacin de la res-
ponsabilidad criminal".
e) Las oligofrenias
"La oligofrenia -dice GARCA ANDRADE (28)- es una de las
enfermedades ms frecuentes, hasta el punto de que, segn las
estadsticas, afecta aproximadamente al 2% de la poblacin mun-
dial, lo que habla de su importancia social, en cuanto al nmero de
gente afectada, y desde el punto de vista criminolgico, porque
supone que un gran nmero de delincuentes son oligofrnicos".
"Etimolgicamente, oligo significa "poco", y frenos "mente". O
sea que oligofrenia significa escasez de mente, o pobreza de mente,
si bien (...), esta pobreza afecta a la personalidad por entero, aun-
que como mejor se capte, sea travs de la escasa dotacin de la
inteligencia".
"Aun cuando esta enfermedad es conocida de antiguo -dice ese
autor-, el concepto de oligofrenia surge con KRAEPELIN, aunque
la inicial clasificacin clsica de dbil mental, idiota e imbcil, por
razones obvias, ya no se usa. Posteriormente la psiquiatra agrup a
los oligofrnicos en oligofrnicos de primer grado, de segundo y de
tercero, segn la profundidad de su dficit intelectual. Tambin se
habla de oligofrnico leve, de grado medio o de grado profundo,
hasta las clasificaciones actuales del DSM-III-R y el CI-10, en
que se establecen un mayor nmero de grados, que se determinan
con respecto a la edad mental y al coeficiente intelectual...".
"En la clasificacin del DSM-III-R, se habla de:
Grado profundo, cuando el coeficiente intelectual es hasta
20-25.
Grado severo o grave, de 20-25 a 35-40.
Grado medio o moderado, de 35-40 a 50-55.
(28) GARCA ANDRADE. Psiquiatra Criminal y Forense, Editorial
Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., 1993, pgs. 251 y ss.
64
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
Grado leve, de 50-55 a 70.
Grado lmite, de 71 a 85.
En el caso fronterizo o lmite, que es el que ms problemas pre-
senta, no puede garantizarse, sin datos complementarios, un diag-
nstico de retraso mental. Hoy da, sobre todo en los casos lmite y
en la oligofrenia leve, no basta slo un concepto psicomtrico sino
que tambin es necesario un concepto social y pedaggico de la
debilidad mental.
El CI-10 establece unos grados similares, de forma que se
habla de retraso mental profundo, subnormalidad mental profunda
con Coeficiente Intelectual por debajo de 20. Retraso mental grave
o subnormalidad grave con coeficiente intelectual entre 20 y 34.
Retraso mental moderado entre 35 y 49. Retraso mental leve, retra-
so mental discreto, dbil mental o morn, entre 50 y 70, codificn-
dose, segn el nivel de funcionamiento actual, sin tener en cuenta
la naturaleza ni las causas, incluyndose la privacin cultural. Pos-
teriormente se aadi el retraso mental lmite entre los 71 y 80,
inteligencia baja 81 a 90, media normal de 91 a 110, inteligencia
superior de 111 a 120, muy superior de 121 a 135, y por encima de
135 se encontraran los superdotados".
Destaca esta autor que "los estados leves tienen un claro com-
ponente hereditario, lo que ha supuesto muchas discusiones entre
los organicistas y los socilogos, segn se lance el acento sobre lo
social o sobre la herencia".
Desde el punto de vista de la criminalidad -dice este autor-, "la
delincuencia de los oligofrnicos es realmente importante, siendo
sin duda, junto a los psicpatas, los dos grupos que con mayor fre-
cuencia entran en conflicto con el Cdigo Penal"; y, respecto de su
alta conflictividad -seala este autor- una triple perspectiva: en
primer trmino, el gran nmero de oligofrnicos que existen; en
segundo trmino, la frecuencia con que los oligofrnicos presentan
trastornos de carcter y respuestas cargadas de irritabilidad; y por
ltimo, los problemas sociales en que se ve inmerso el oligofrni-
co, por su carcter laboral marginal.
Segn GARCA ANDRADE, "quiz el delito ms frecuente del
dbil mental sean los robos. Robos de escasa entidad, no bien ela-
borados, llegando incluso a establecerse que el 31% de los ladrones
65
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
son retrasados mentales", "las dificultades para la accin a veces
les hacen cometer robos cargados de violencia y hostilidad, no
siendo infrecuentes las lesiones, e incluso la muerte de las vcti-
mas, sobre todo si se resisten a sus deseos". "El homicidio del
oligofrnico no suele seguirse de especiales manifestaciones de
arrepentimiento, y con su escaso discernimiento trata de justifi-
car sus actos por muy violentos que hayan sido, y es que verda-
deramente la motivacin suele ser pobre, escasa y muchas veces
estpida". "Junto a estos delitos, siguen en frecuencia aquellos
otros que atentan contra la libertad sexual, a la que asaltan, resal-
tando en especial la violacin y las derivadas de actitudes pedof-
licas". "La patologa sexual -precisa este autor- est tan empaa-
da de la personalidad que uno de los personajes que mayor realce
tienen en el delincuente sexual es la prostituta, y as, un estudio
realizado por Velasco Escassi entre las recluidas en el Reforma-
torio de Aranjuez, en 1951, encontr que un 28,8% de ellas eran
dbiles mentales, es decir que precariedad personal, pobreza
sexual y crimen siempre van del brazo". "Hay un delito en el que
con relativa frecuencia se ven implicados los retrasados menta-
les, y es el incendio; si bien hay que distinguirlos del pirmano y
del incendiario de inters".
Por ltimo, dice este autor, y ello es verdaderamente importante,
"cuando el oligofrnico -sea del tipo de que sea- aade a su disca-
pacidad el alcohol o cualquier otra droga, la peligrosidad se dispa-
ra, llegando a adquirir cotas significativas altas".
Sobre la imputabilidad de estas personas, dicen CABRERA y
FUERTES (29) que "los grandes retrasos mentales son inimputa-
bles desde cualquier punto de vista que se enjuicie pero existe una
gran cohorte de casos lmite o fronterizos, en que la pericia es
delicada. No debemos dejarnos llevar por los resultados de los
tests; slo del estudio de la personalidad del sujeto y de los
hechos presumiblemente delictivos podremos deducir si cumplen
o no los requisitos de la Ley para ser imputables. Algunos autores
hablan de atenuantes y otros de disminuciones moderadas de las
(29) CABRERA y FUERTES, op. cit., pg. 38.
66
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
capacidades de querer, entender y obrar. Los delitos cometidos
con cierta brutalidad (especialmente las violaciones) como reac-
ciones primitivas y, a veces, sazonados con alcohol, son muy tpi-
cos de dbiles mentales".
Sobre esta circunstancia, tiene declarado la Sala Segunda del
TS, en la sentencia de 11 de mayo de 1992, que "2. Segn las ms
modernas tendencias cientficas, la oligofrenia puede dividirse en
tres grupos o estratos, segn la mayor o menor intensidad del pade-
cimiento. La inclusin en un especfico grupo viene determinada
por el cociente intelectual que arroje el reconocimiento del afecta-
do, de tal manera que en el primer grupo o de oligofrenia profunda
se pueden incluir todas aquellas personas que arrojan un coeficien-
te intelectual de 0,40 o inferior, mientras en el grupo de mediana
intensidad entraran los que tuviesen un coeficiente intelectual
entre 0,40 y 0,60, para integrarse por ltimo los oligofrnicos leves
entre los que alcanzasen un coeficiente entre el 0,60 y 0,80. Estos
ltimos estaran en algunos casos en las lindes de la normalidad en
cuanto que las personas con un ndice de coeficiente intelectual
inferior al uno pero cercano a dicha cifra, se puede decir que entran
en los cnones de las personas que no presentan alteracin mental.
3. La oligofrenia de grado profundo ha sido considerada por la
jurisprudencia de esta Sala como un estado de inimputabilidad que
merece la aplicacin de la eximente completa del artculo 8.1. del
Cdigo Penal, mientras que los estados medios sitan al que los
padece en un plano de anormalidad que puede ser equiparado a una
eximente incompleta, situndose los estados leves en los lmites
entre la atenuante analgica y la plena normalidad. Los anteceden-
tes que nos proporciona el hecho probado no facilitan datos sobre
el cociente intelectual limitndose a expresar que el recurrente
tiene una personalidad oligofrnica de una torpeza mental (sic) sin
hacer mayores precisiones o descripciones de aptitud intelectual, si
bien aade, en el fundamento de derecho tercero, que su personali-
dad oligofrnica raya en los lmites de la normalidad, lo que nos
sita ante una oligofrenia leve que puede ser incluida, como ha
hecho la Sala sentenciadora, en el mbito de la atenuante analgica
de enajenacin mental y no, como pretende el recurrente, entre las
eximentes incompletas...".
67
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Por su parte, la sentencia de 6 de abril de 2001 dice, sobre esta
cuestin, que "la jurisprudencia de esta Sala (Ss. de 20 de mayo de
1988, 11 de julio de 1988, 5 de octubre de 1989,4 de diciembre de
1899, 14 de octubre de 1994, 30 de noviembre de 1996, 31 de julio
de 1998, 31 de enero y 21 de septiembre de 2000) viene recono-
ciendo una eficacia distinta a las oligofrenias segn su grado o pro-
fundidad: exencin de responsabilidad en casos de cocientes inte-
lectuales muy bajos (inferior al 25%), eximente incompleta en
casos menos severos (del 25 al 50%), y slo atenuante analgica
(entre el 50 y el 70%), de modo que por encima de este lmite
(70%) nos encontramos ya en casos que se vienen considerando
como de normalidad intelectual y, por consiguiente, de responsabi-
lidad penal plena. Con la salvedad de que la concurrencia de la oli-
gofrenia con alguna otra anomala psquica puede potenciar la efi-
cacia atenuante de esta enfermedad mental. En el caso presente nos
encontramos ante una persona que tiene un retraso intelectual del
65%, sin que conste ninguna otra anormalidad psquica concomi-
tante, lo que encaja en la denominada oligofrenia media (no severa
o profunda como pretende el recurrente) y nos obliga a estimar
correcta la aplicacin del art. 21.6 CP (atenuante analgica) que
hizo la sentencia recurrida".
B) Neurosis
CODN y LPEZ S AIZ (30) dicen que su nimo "se encuentra
perplejo al intentar vulgarizar y dar sentido prctico a este intrinca-
do captulo referente a las enfermedades producidas por causas ps-
quicas. Y es que cada escuela, cada autor diramos mejor, tiene una
idea particular sobre las enfermedades psicgenas o neurosis, e
incluso sobre sus causas, mecanismos de desarrollo, sntomas,
extensin, tratamiento, etc.". "El confusionismo es tal -aaden-
que las denominaciones ms variadas sirven para designar entida-
des parecidas o idnticas, y por el contrario, un nombre puede refe-
(30) CODN y LPEZ SAIZ, op. cit., pgs. 511 y ss.
68
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
rirse a distintas enfermedades o adquirir extensiones muy varia-
bles. Todo depende del criterio particular de cada autor. En ningn
terreno de la Medicina -dice SCHNEIDER- hay tantos nombres
en circulacin como aqu. MONTSERRAT ESTEVE dice que slo
en lengua alemana existen ms de cincuenta definiciones de neuro-
sis y no se hable de las variantes de las mismas. Se habla de enfer-
medades nerviosas funcionales (sin lesin aparente), de neuropat-
as, de nerviosidad, de neurastenia constitucional, agotamiento
nervioso, psicastenia, psiconeurosis, psicosis psicgenas, rgano-
neurosis, neurosis, histeria, pitiatismo, reacciones psicgenas o
psicogenticas, psicogenias, etc., y algunas ms que se podran
enunciar". "De todas ellas se ignora a ciencia cierta su alcance y su
significado, pues cada uno opina de manera diferente".
VALLEJO NGERA (31) dice que "Kurt SCHNEIDER (y los
que aceptan su terminologa) prefieren no utilizar la habitual
denominacin de neurosis y la sustituyen por su sntesis descripti-
va: reacciones vi vndales anormales". No obstante, pone de relie-
ve tambin que "en toda la importantsima literatura psiquitrica
angloamericana nunca se encuentran las "reacciones vivenciales
anormales", usndose sistemticamente la palabra neurosis ("neu-
roses"). "Las neurosis -contina diciendo este autor-, en algunos
casos al menos, parecen tener adems de una psicogenia una fisio-
genia, y de entre los diferentes tipos de reaccin perteneceran estos
a las reacciones intermedias (con actuacin de factores biolgicos y
psquicos). "Una reaccin vivencial normal es (K. SCHNEIDER):
"la respuesta sentimental y dotada de una motivacin plena de sen-
tido a una vivencia; es decir, la respuesta oportuna, motivada y sen-
timentalmente adecuada a dicha vivencia". "Las neurosis o reaccio-
nes anormales se caracterizan por alteraciones cuantitativas o
cualitativas de la reaccin que, por su carcter bifronte, pueden
manifestarse preferentemente en el plano psquico (psiconeurosis) o
en el somtico (somatoneurosis, organoneurosis, trastornos psicoso-
mticos)". "La base de la anomala de reaccin (...), es siempre lo
mismo: la angustia neurtica. El ncleo de toda neurosis lo consti-
(31) VALLEJO NGERA, op. cit., pgs. 124 y ss.
69
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
tuye la angustia, y los sntomas neurticos son en esencia formas
de manifestacin de esa angustia o de defensa frente a ella".
MICO CATALN (32) recoge las siguientes caractersticas del
diagnstico diferencial entre la neurosis, la psicosis y las psicopatas:
En cuanto a su origen: La neurosis "se considera producida por
causas psicolgicas exgenas", la psicosis "por causas biolgicas
endgenas", y la psicopata, "se considera una disposicin consti-
tucional".
Respecto de su sintomatologa esencial: La neurosis se caracte-
riza por "angustia, ansiedad, sentimientos de inferioridad", la psi-
cosis, por "alteracin del sistema de realidad" y la psicopata por
"disfuncin y sufrimiento social y/o personal".
Por lo que se refiere al estado de los afectos: En la neurosis es
"normalmente ansioso, frecuentemente depresivo", en la psicosis,
"variable, cambiante, pero sobre todo inapropiado", y en la psico-
pata, "fro, agresivo, indiferente".
Y, en cuanto a la comunicacin interpersonal: En la neurosis,
"posible y normalmente fcil", en la psicosis, "siempre difcil, a
veces imposible", y en la psicopata, "slo aparente, vinculada a
sus intereses".
Desde el punto de vista clnico, segn ponen de manifiesto
CABRERA y FUERTES (33) las neurosis ms frecuentes y cono-
cidas son: la neurosis de angustia (el tipo ms indiferenciado de
neurosis), la neurosis fbica (caracterizadas por un miedo anormal-
mente intenso hacia ciertos objetos, personas o situaciones que
normalmente no debieran producir dicho efecto), la neurosis obse-
siva (que, segn la OMS, son "estados cuyo sntoma ms impor-
tante es un sentimiento de compulsin subjetiva para efectuar una
accin, persistir en una idea, recordar una experiencia o rumiar
acerca de un asunto abstracto. Estos pensamientos son percibidos
por el paciente como inapropiados y carentes de sentido. Las accio-
nes adquieren un carcter ritual que tiene a disminuir la ansiedad".
(32) MICO CATALN. Psiquiatra Forense en Esquemas. Colex.1996,
pg. 31.
(33) CABRERA y FUERTES, op. cit., pg. 21.
70
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
"Junto a la obsesin aparece la llamada "compulsin", impulso
interno, apremiante a realizar un determinado acto, contrario a los
deseos y tendencias naturales del sujeto", la neurosis histrica (que
constituye la neurosis sobre la que ms se ha hablado), y, por lti-
mo, las reacciones neurticas agudas, de menor trascendencia
mdico-legal, "neurosis depresivas, neurastenia, neurosis hipocon-
dracas, etc.", y las neurosis de renta (de gran importancia forense),
se refiere a casos en que, a consecuencia de un hecho traumtico
del que no han resultado lesiones o si existen son de poca impor-
tancia, el afectado "va a presentar una elaboracin ms o menos
inconsciente de la conveniencia de sufrir algn sntoma o sntomas
que le den derecho a (...) indemnizacin".
Desde el punto de vista psiquitrico-forense -dicen estos auto-
res-, "las neurosis no son cuadros verdaderamente importantes".
"El neurtico no delinque fcilmente". "El neurtico es plenamen-
te capaz a todos los efectos y slo en determinados casos de neuro-
sis obsesivas se han dictado sentencias de semialienacin". "En el
campo de las neurosis es donde hace irrupcin con ms fuerza lo
que en psiquiatra forense se denomina "interpretacin psicopato-
lgica" (sobre la base de teoras no probadas y de ndole emprica,
como sucede en el psicoanlisis -interpretacin de sueos, comple-
jos de Edipo y de Electra, etc-.).
La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS ha declarado sobre
esta materia, en la sentencia de 10 de junio de 1999, que: "3. (...)
"el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusin, expuesta en el
FJ 10. segundo de su sentencia, de que el procesado tiene una ina-
decuada maduracin que se manifiesta en una desviacin sexual y
en un consumo excesivo de alcohol y drogas, si bien no es un psi-
ctico ni padece dependencia ni secuelas cerebrales como conse-
cuencia de aquel consumo, de suerte que su anomala, llmese
neurosis o trastorno mixto de la personalidad como prefieren, res-
pectivamente, los Mdicos Forenses y los Peritos de la Defensa, no
le impide distinguir el bien del mal, rechazndose la posible inci-
dencia del consumo de txicos o alcohol sobre tal anomala por-
que, como ya hemos sealado en nuestro Fundamento jurdico
anterior, no considera el Tribunal de instancia que quedase probada
la situacin de ebriedad o intoxicacin en las ocasiones en que el
71
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
procesado realiz los hechos relatados en la declaracin probada.
4. Dejada intacta la declaracin de hechos probados (...), no puede
sostenerse que haya sido indebida la inaplicacin al procesado de
la circunstancia eximente num. 1. del art. 8 CR Las neurosis y los
trastornos de la personalidad nunca han sido considerados por la
doctrina de esta Sala base fctica suficiente para apreciar la concu-
rrencia de la eximente completa de enajenacin mental -ahora
denominada con los trminos, ms amplios y comprensivos, de
"cualquier anomala o alteracin psquica"- y, slo excepcional-
mente, se ha aceptado que den lugar a la correspondiente eximente
incompleta. Por regla general, la caracterizacin que se ha dado a
dichas anomalas, en el lado de la imputabilidad, ha sido la de una
atenuante de anloga significacin a la eximente incompleta de
enajenacin mental. sta ha sido la opcin acogida por la sentencia
recurrida que ha aplicado a los hechos probados la normativa CP
de 1973 vigente cuando aquellos ocurrieron y estimada ms favo-
rable al reo. Lo que el aplicador del derecho debe preguntarse ante
anomalas como la que presenta el procesado, a la hora de medir la
influencia de la misma en la imputabilidad, es cul es la capacidad
del agente para comprender la ilicitud del hecho y para actuar con-
forme a esa comprensin. Es sta una concepcin de la imputabili-
dad, claramente deducible del art. 20.1. y 2. CP 1995, que pone
prudentemente el acento en la mera actitud del sujeto para ser moti-
vado por la norma y, a partir de esta motivacin, para dirigir su
conducta de forma que sta le pueda ser atribuida como "suya".
Esta interpretacin legal del concepto de anomala o alteracin ps- a todo enfermo mental, modernamente se viene utilizando cada vez
quica, dentro de cuya amplia categora caben tanto las neurosis
como los trastornos de la personalidad, ha podido llevar, en la s.
127/1998 de esta Sala, a no considerar la perversin sexual base
patolgica suficiente para la apreciacin de la eximente incomple-
ta, ni tampoco para la atenuante analgica que la parte recurrente
pretenda en aquel caso. Dcese en dicha sentencia que "la mera
existencia de una perversin sexual, aunque la misma obligue a
considerar personalidad psicoptica a quien la presenta, no debe
llevar a la apreciacin de una circunstancia atenuante", aadindo-
se ms adelante: "el debilitamiento de los frenos inhibitorios que
puede provocar una perversin sexual no es mayor que el que pre-
72
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
cede, en la inmensa mayora de los casos, al triunfo de las pulsio-
nes instintivas sobre la motivacin nacida de la norma a favor de
una conducta socialmente adecuada. Para que pueda ser apreciada
una circunstancia atenuante cuyo significado es el de la menor cul-
pabilidad, es preciso, en definitiva que el hecho antijurdico perpe-
trado no pertenezca a su autor de la misma o semejante forma que
pertenecen al ciudadano medio los hechos que normalmente se le
imputan".
C) Psicopatas
"Se llama tradicionalmente "psicpatas" -dice el Dr. Vicente
GRADILLAS- (34) a los individuos que presentan serios trastor-
nos de conducta, sin que se les encuentre ningn trastorno mental
importante. La clsica frase descriptiva de Kurt SCHNEIDER:
"son anormales que por su anormalidad sufren y hacen sufrir a los
dems", no delimita bien el grupo".
"El psicpata -contina este autor- es una persona asocial (...),
que no establece lazos afectivos adecuados y duraderos con otras
personas, que no padece angustia ni sentimientos de culpa ante las
situaciones que provoca y que producirn esta reacciones afectivas
en la generalidad de las personas, no teniendo, por otra parte, alte-
raciones mentales (psicosis)".
"Dado que el significado etimolgico de "psicpata" englobara
ms el trmino socipata".
El "cuadro clnico" de los psicpatas, segn el autor citado, se
caracteriza fundamentalmente por las siguientes notas: - pobreza
general de reacciones afectivas; - incapacidad de aprender por expe-
riencia; - impulsividad; - falta de autocrtica; - superficialidad de
sus relaciones interpersonales; -desprecio de la verdad; - sexualidad
(34) Vicente GRADILLAS, "Las personalidades psicopticas", en Intro-
duccin a la Psiquiatra. Dr. J.A. VALLEJO NGERA. Edit. Cientfico Mdi-
ca, 15.a edicin, Barcelona. Cap. XIV. 1981, pg. 187.
73
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
polifactica; - comportamiento egosintnico (el psicpata est
satisfecho de su conducta); -fugaces xitos en la vida; e - inteli-
gencia tcnicamente inalterada.
GISBERT CALABUIG y SNCHEZ BLANQUE (35) tras
poner de manifiesto el carcter de personalidades anormales de los
psicpatas, dicen que, "el concepto de personalidad es uno de los
ms problemticos en psicologa. Podemos definirla con DELAY y
PICHOT como "la organizacin dinmica de los aspectos cogniti-
vos (es decir, intelectuales), afectivos, conativos (es decir, pulsio-
nes y voliciones), fisiolgicos y morfolgicos del individuo". De
tal modo que "la personalidad es el todo individual, tanto en su
estructura como en su dinmica, su historicidad, en la medida en
que se hace peculiar, diferente y, por lo tanto, singular al sujeto";
sealando estos autores que "EY y COLS. definen la personalidad
anormal "desde su propia anormalidad" (...), por los siguientes
hechos: 1. La inadaptacin a la vida social. 2. La inestabilidad de la
conducta. Y, 3. La facilidad del paso al acto (acting out), es decir,
de las acciones impulsivas".
Por su parte, K. SCHNEIDER -continan estos autores- "dis-
tingue los siguientes tipos clnicos de psicpatas: a) hipertmicos;
b) depresivos; c) lbiles de humor; d) explosivos; e) desalmados; f)
necesitados de estimacin ajena; g) inseguros de s mismos (con
dos variantes: los anancsticos y los sensitivos); h) fanticos; i)
astnicos; y j) ablicos".
En cuanto a su etiologa, los autores citados hablan de "factores
biolgicos", destacando, en primer lugar, el papel de la herencia,
junto a la existencia de alteraciones de la personalidad producidas
por "lesiones orgnicas"; y de "factores psico-sociales", factores
que, como los biolgicos, son inconstantes ("antecedentes de fami-
lias con conductas antisociales y alcoholismo paterno; hogares
rotos por fallecimiento o separacin conyugal y especialmente
carencia materna precoz; disciplina parental inadecuada, demasia-
do indulgente o bien inconstante; rechazos parentales evidentes o
(35) GISBERT CALABUIG y SNCHEZ BLANQUE, op. cit., pgs. 938
y ss.
74
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
figuras parentales inadecuadas, como un padre ausente, afectiva-
mente lejano o rechazante, etc.".
Finalmente, por lo que se refiere a la imputabilidad, sealan
estos autores que "la valoracin penal de los delitos cometidos por
los sujetos con trastornos de la personalidad es muy compleja y
debe individualizarse en cada caso concreto". "Cuesta trabajo
-dicen- admitir que una personalidad que no es normal, cuya anor-
malidad tiene races profundas, hereditarias generalmente, no
pueda beneficiarse siquiera de la atenuacin de la pena". No obs-
tante, ponen de relieve tambin que "slo puede aplicarse una pena
al psicpata si se maneja aqulla, segn la doctrina clsica, como
medida de la culpa. Pero en cuanto se proponga como medio de
intimidacin, la pena es inadecuada para el psicpata, pues por sus
caractersticas afectivas no son intimidables y en la mayor parte de
los casos la crcel tiene sobre ellos un influjo negativo. (...). Como
consecuencia, cuando salen de la crcel, cumplida la condena,
vuelven a delinquir reiteradamente (...). Pero si se les declara irres-
ponsables, su peligrosidad es an mayor".
Por su parte, FERNNDEZ ENTRALGO (36) afirma que "los
significantes "psicpata" y "psicopata" han cado en desuso".
"Las clasificaciones internacionales ms solventes (...) prefieren
acudir a la idea de "trastornos de personalidad". "El DSM-III-R
prefiere partir de una clasificacin trimembre, a la que se aade un
epgrafe marginal de trastornos no especificados (atpicos o mix-
tos). El grupo A abarca personalidades que responden al estereoti-
po de sujeto excntrico o extrao (trastornos paranoide, esquizoide
y esquizotpico). El grupo B comprende los trastornos antisocial,
lmite, histrinico y narcisista. Las personas que los padecen se
muestran teatrales, emotivas y volubles. El grupo C incluye los
trastornos por evitacin, por dependencia, obsesivo-compulsivo y
agresivo. Afectan a personas que, a menudo, parecen ansiosos o
temerosos"; siendo el "antisocial la figura que mayor curiosidad ha
(36) FERNNDEZ ENTRALGO, Jess. "Psiquiatra Legal y Forense".
Director: Santiago Delgado Bueno, captulo XXIV, en El tratamiento jurdico-
penal de los trastornos mentales, Edit. Colex, pgs. 582 y ss.
75
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
despertado desde el punto de vista psiquitrico forense, "la ICD-9
lo individualiza como un trastorno de la personalidad caracterizado
por el menosprecio de las obligaciones sociales, falta de sentimien-
tos hacia los otros y violencia impetuosa, o dura indiferencia. El
DSM-III-R explica que su sintomatologa esencial consiste en una
pauta de conducta irresponsable y antisocial, que empieza en la pri-
mera infancia o en la primera etapa de la adolescencia, y contina
(a veces, remitida) en la edad adulta". "La actitud clsica de pena-
listas y psiquiatras -contina este autor- consiste en afirmar, como
regla, la imputabilidad de los antes llamados psicpatas, aunque
admitan que no se trata de personas normales, aunque, en casos
extremadamente graves (especialmente, por asociacin con toxico-
manas o con estados fronterizos con lo psictico), se acepte la
aplicacin de la eximente incompleta, o se desplace el problema
-cuando se producen reacciones en cortocircuito- al terreno del
trastorno mental transitorio".
Por lo dems, dice este autor, "ms que su etiquetamiento por la
Psiquiatra, lo importante ser indagar si el trastorno que aqueja al
sujeto ha influido negativamente en su aprehensin de la realidad
objetiva, y en la toma de decisin"; y pone de relieve que los pena-
listas actuales, como es el caso de los profesores COBO DEL
ROSAL y VIVES ANTN, manifiestan que "desde el punto de
vista de la culpabilidad, la anormalidad del psicpata ha de provo-
car, cuando menos, una atenuacin de la pena"; citando en esta
lnea a los profesores SUREZ MONTES y MUOZ CONDE.
En cuanto afecta a esta materia, y por lo que a la doctrina juris-
prudencial respecta, cabe citar la STS de 29 de febrero de 1988, en
la que se dice que la "entidad nosolgica conocida por psicopata,
aunque actualmente se le sustituya en las clasificaciones interna-
cionales por las de personalidad antisocial, DSM III, o personali-
dad con predominio de las manifestaciones sociopticas o asoca-
les, ICD-9 de la OMS, no constituye una enfermedad mental o
psicosis, sino una derivacin caracteriolgica del sujeto que en
principio no afecta a los principios de su imputabilidad; slo se ten-
dr en cuenta, a efectos de eximente, en aquellos casos en que fuera
tan profunda que comprometa sus estructuras cerebrales, o coexis-
ta con una enfermedad mental o con una oligofrenia, y siempre que
76
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
el hecho delictivo se halle en relacin causal psquica con la anor-
malidad o desarmona caracteriolgica padecida, de tal forma que
en orden a la determinacin de la responsabilidad penal de quienes
la sufren, ser nula cuando se trate de una alteracin del carcter,
pudiendo concretarse en una atenuacin analgica, incardinada en
el n. 1. del art. 9, o bien en una eximente incompleta del n . l del
citado precepto sustantivo, reservada esta ltima posibilidad a
aquellos supuestos en que las anomalas orgnicas o de otra ndole,
instauradas en personalidades psicopticas, permitan su inclusin
en la categora de psictico, o produzcan en el mismo una limita-
cin grave de su capacidad de autodeterminacin".
D) Trastornos de la personalidad
De cuanto hemos dicho al examinar las "psicopatas", se deduce
que la expresin "trastornos de la personalidad" guarda una estre-
cha relacin con aqullas, que podemos calificar de relacin de
gnero (los trastornos) a especie (las psicopatas).
CABRERA y FUERTES (37) tras recordar que, para EYSENCK,
"la personalidad era el trmino psicolgico ms amplio y menos
definible", dicen que "desde el punto de vista mdico-forense, ms
que profundas disgresiones nos interesa plasmar la personalidad de
una manera clara y operativa. Nada mejor para ello que definirla
como la suma integral del Carcter y el Temperamento". "El tem-
peramento sera la actitud general que caracteriza la manera de
experimentar los afectos y la forma de reaccionar ante los mismos.
Es constitucional y transmitido genticamente". KRETSCHMER
-recuerdan estos autores- distingui tres temperamentos diferen-
tes: "Esquizotmicos, Ciclotmicos y basicinticos. Los esquizot-
micos seran aquellos sujetos reservados, introvertidos, con una
riqueza interior que les hace prescindir del medio circundante y
con preferencia hacia la vida intelectual. Los ciclotmicos seran en
cambio los sujetos abiertos, sintnicos afectivamente con el medio,
(37) CABRERA y FUERTES, op. cit., pgs. 25 y ss.
77
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
realistas y ms cercanos de lo biolgico que de lo intelectivo.
Finalmente los basicinticos tendran caractersticas de unos y
otros pero abundando en una forma de ser viscosa, perseverante y
realista. La equivalencia somtica de estos grupos sera la siguien-
te: esquizotmicos = sujetos delgado longitudinales, ciclotmicos =
sujetos obesos y transversales, y basicinticos = sujetos de comple-
xin musculosa".
"La personalidad -dicen estos autores- se desarrolla en el
medio social, para ir adaptando el temperamento a ste y situar al
sujeto en mejor disposicin de integrarse a las demandas del entor-
no. Este desarrollo muchas veces se altera por razones externas o
bien viene marcado por una disposicin anmala. Nos estamos
refiriendo a los llamados Trastornos de la Personalidad".
Ya hemos puesto de relieve la dificultad de definir lo que es
una personalidad anormal, de ah que estos autores digan que,
"sin entrar en polmicas, cuando los rasgos de la personalidad
que se han ido desarrollando son rgidos, inflexibles y estereoti-
pados, en lneas generales hablamos de la existencia de un Tras-
torno de la Personalidad, que al fin y al cabo no sera otra cosa
que un apartarse de la media estadstica conductual del entorno.
Uno de los criterios ms aceptados hoy da sobre los Trastornos
de la Personalidad -dicen estos autores- es la clasificacin ame-
ricana llamada DSM-III-R, y a la que nos vamos a ceir a conti-
nuacin":
Personalidad Paranoide: se caracteriza por la hipervigilan-
cia, la introversin, la hipersensibilidad, el orgullo, la frial-
dad afectiva, la suspicacia y la tendencia a sentirse humi-
llado y a exagerar las dificultades.
Personalidad esquizoide: es caracterstico de este trastorno
la introversin, la indiferencia ante los sentimientos ajenos
y las dificultades para mantener relaciones interpersonales
estables y duraderas.
Personalidad esquizotmica: fuerte introversin, ideas de
referencia, suspicacia, pensamiento mgico y supersti-
cioso, as como un aislamiento social y emocional impor-
tantes.
78
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
Personalidad histrinica: conducta teatral, explosividad
emocional y bsqueda constante de apoyo. Hay tendencia
a la vanidad, hipocresa y exageracin.
Personalidad narcisista: tpico de esta anomala es la mala
aceptacin del fracaso, la sobrevaloracin de los logros.
Hay una constante necesidad de llamar la atencin, despre-
cio por los dems a los que usan en su provecho.
Personalidad evitadora: abundan los sentimientos de infe-
rioridad y un deseo hipervalorado de afecto y aceptacin
que condicionan una marcada hipersensibilidad a ser
rechazado.
Personalidad dependiente: lo ms representativo de este
trastorno es la falta de confianza en s mismo, lo que con-
duce a asumir mal las responsabilidades y a permitir que
otros las tomen por l.
Personalidad compulsiva: se define por la indecisin, la
meticulosidad y el perfeccionismo del individuo. Adems
se pone de manifiesto una excesiva rigidez y devocin al
trabajo y a la productividad.
Personalidad cicloide o afectiva: aqu lo principal son las
oscilaciones del estado de nimo alternando fases de abati-
miento con otras de euforia.
Personalidad pasivo-agresiva: lo ms esencial es la tozu-
dez, la prdida de tiempo, el mal rendimiento en el trabajo
y la agresividad contenida y mal digerida.
Personalidad lmite: cuadros de diagnstico impreciso y
contradictorio, caracterizados por la inestabilidad en las
relaciones personales, inestabilidad en la conducta y en el
humor, lo que conlleva una desadaptacin social, familiar
y laboral. Y, finalmente,
Personalidad psicoptica: se incluye en este trastorno lo
que se ha dado en llamar tambin personalidad antisocial,
caracterizada por un rechazo inmotivado de las normas
sociales, baja tolerancia a la frustracin, ausencia de senti-
mientos hacia los dems, conducta inmodificable por el
castigo y ausencia de aprendizaje por la repeticin de la
experiencia.
79
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
En cuanto a la imputabilidad se refiere, es preciso reconocer la
dificultad de pronunciarse con un criterio general, por lo que, una
vez ms hemos de recordar la necesidad de un diagnstico caso por
caso, en el que se valoren todas las circunstancias concurrentes,
tanto subjetivas como objetivas, para poder delimitar, en ltimo
trmino, la posible afectacin, por causa de la anormalidad de que
se trate, de las facultades de conocimiento y, especialmente, de
libre determinacin de la persona, de modo particular en cuanto se
refiera a la concreta conducta enjuiciada.
En el plano jurisprudencial, puede citarse la STS de 25 de abril
de 2005 en la que se dice que "el informe mdico se refiere a un
trastorno de la personalidad, pero este extremo no es desconocido
ni es negado por el Tribunal en la sentencia, aunque no se haya
incorporado al hecho probado, al no considerarlo relevante", y se
aade: "ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el siste-
ma del Cdigo Penal vigente, el artculo 20.1.a, y en relacin con
el 21.1.a y el 26.6.a, exige no slo la existencia de un diagnstico
que aprecie una anomala o alteracin psquica como elemento
biopatolgico, sino que a l debe aadirse la comprobacin de
que tal dficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor
medida, la comprensin de la ilicitud de la conducta o bien la
actuacin conforme a esa comprensin. La jurisprudencia ante-
rior al vigente Cdigo ya haba declarado que no era suficiente
con un diagnstico clnico, pues era precisa una relacin entre la
enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es
condicin necesaria pero no suficiente para establecerse una rela-
cin causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" (STS
nm. 51/2003, de 20 de enero y STS nm. 251/2004, de 26 de
febrero). En la redaccin del Cdigo vigente, los trastornos de la
personalidad pueden ser considerados dentro del mbito del art-
culo 20.1. a , no slo por las valoraciones ms modernas de la
OMS, sino porque no se exige exactamente una enfermedad men-
tal sino una anomala psquica, categora en la que pueden
incluirse sin dificultad. En la STS nm. 1363/2003, de 22 de
octubre, se deca que "como seala la doctrina psiquitrica, la
manifestacin esencial de un trastorno de personalidad es un
patrn duradero de conductas y experiencias internas que se des-
80
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
va. marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la
persona, es decir, de lo que constituye el patrn cultural de con-
ducta, y que se manifiesta en el rea de la cognicin, en el de la
afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del
control de los impulsos (al menos en dos de dichas reas). Se
trata de un patrn de conducta generalmente inflexible y desadap-
tativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales,
que conduce a una perturbacin clnicamente significativa o a un
deterioro social, ocupacional o de otras reas del comportamien-
to. El patrn es estable y de larga duracin y su comienzo puede
ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez
temprana. No puede ser interpretado como una manifestacin o
consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psi-
colgico directo de una sustancia (por ejemplo, trastorno crane-
al). Ordinariamente existen criterios especficos de diagnstico
para cada trastorno de personalidad (STS nm. 831/2001, de 14
de mayo), para terminar recordando que "en la doctrina jurispru-
dencial, la relevancia de los trastornos de la personalidad en la
imputabilidad no responde a una regla general". En STS nm.
696/2004, de 27 de mayo, tambin sobre la misma cuestin, se
deca, ahora en relacin a sus efectos en la capacidad de culpabi-
lidad, que la doctrina de esta Sala, "en general ha entendido que
los trastornos de la personalidad no calificados de graves o aso-
ciados a otras patologas relevantes no dan lugar a una exencin
completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a
una atenuacin simple y slo en aquellos casos en los que se haya
podido establecer la relacin entre el trastorno y el hecho cometi-
do". Tambin en la STS nm. 2167/2002, de 23 de diciembre, se
deca que "la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer
eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopa-
ta, con mayor razn cuando no han sido calificados de graves.
En la actualidad tienen encaje en el artculo 20.1 pues se trata sin
duda de anomalas o alteraciones psquicas, por lo que es necesa-
rio atender a sus caractersticas y a las peculiaridades del hecho
imputado para precisar sus concretos efectos". Desde estas consi-
deraciones, hemos de ratificar el criterio del Tribunal, que niega
efectos atenuatorios al trastorno de personalidad en el caso cn-
81
 Actual doctrina de la imputabilidadpenal
creto al no encontrar relacin alguna entre el mismo y la comi-
sin de los hechos constitutivos del delito por el que ha sido con-
denado el recurrente".
2. Trastorno mental transitorio
Destaca FERNNDEZ ENTRALGO (38) que "el glosario de
trminos tcnicos del DSM-III-R define el trastorno mental como
"... una conducta clnicamente significativa, o como un sndrome o
patrn psicolgico que aparece en un sujeto y est asociado a dis-
trs (un sntoma que causa dificultades), a incapacitacin (deterio-
ro en una o varias reas importantes de funcionamiento) o a un ele-
vado riesgo de muerte, dolor, incapacitacin o una importante
prdida de libertad. Adems, este sndrome o patrn puede no ser
slo una respuesta previsible a un determinado acontecimiento,
como, por ejemplo, la muerte de un ser querido. Sea cual sea la
causa que lo origine, puede ser considerado como la manifestacin
de una disfuncin conductual, psicolgica o biolgica...".
Respecto de esta circunstancia, dice ANTN ONECA (39) que
"de su mismo nombre se deduce (que) ha de consistir en una altera-
cin de la conciencia de escasa duracin" y lo define luego como
"la alteracin profunda de la conciencia, de corta duracin, en per-
sona no enajenada". De este modo, este autor toma posicin frente a
los que, para apreciar la concurrencia de esta circunstancia, exigen
siempre el estado patolgico, afirmando que "el propsito de los
legisladores no ha debido ser la previsin de una especie de locura o
enajenacin, sino aadir los estados de inconsciencia que varios
autores haban echado de menos en el Cdigo de 1870. Por esto no
se ha requerido el origen patolgico como el Cdigo de 1928, sino
que, por el contrario, el Cdigo de 1932, del cual procede el precep-
to, haca alusin expresa a la embriaguez". "Por consiguiente -con-
tina ese autor-, dentro de l se comprendern los siguientes esta-
(38) FERNNDEZ ENTRALGO, op. cit., pg. 136.
(39) ANTN ONECA, op. cit., pg. 330.
82
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
dos de inconsciencia: Primero. Los de personalidades patolgicas
que no tienen alterada su conciencia de un modo estable. (...).
Segundo. Los estados emocionales y pasionales, antes alegados
por las defensas al amparo de la fuerza irresistible y ahora al del
trastorno mental transitorio (...). Tercero. Hay ciertas enfermeda-
des (tifus, viruela, escarlatina, erisipela, gripe, paludismo, septice-
mia, etc.) que producen accesos febriles acompaados de delirio,
causa de ciertas violencias que pueden revestir caracteres externos
de delito. Tambin en momentos postinfecciosos, a consecuencia
de la debilidad mental producida por la enfermedad, se engendran
estados en que el psiquismo se encuentra profundamente alterado.
Cuarto. El sueo, el sonambulismo y el hipnotismo. (...). Quinto.
Los estados de inconsciencia producidos por los estupefacientes y,
segn algunos autores, tambin los debidos a la embriaguez".
CODN y LPEZ S AIZ (40) destacan que "los catedrticos de
Psiquiatra doctores LPEZ IBOR y ALBERCA LLRENTE, as
como el profesor de Medicina Legal, doctor LPEZ GMEZ, han
comentado con singular acierto el concepto psiquitrico y mdico-
legal del trastorno mental transitorio".
"En realidad, el termino "trastorno mental transitorio" no es psi-
quitrico, ms bien es una expresin concisa y de amplio sentido
con la que nuestro maestro SANCHS BANUS pretenda barajar
todos los estados, enfermedades y situaciones de cualquier natura-
leza y condicin, siempre que tuviesen como consecuencia la de
producir una perturbacin del psiquismo de cierta intensidad y que
adems, fuese pasajera o transitoria". "En teora -concluyen estos
autores-, el concepto psiquitrico del trastorno mental transitorio
es (...), muy extenso, ya que puede calificarse as a toda alteracin
mental de gran intensidad y poca duracin, sea cualquiera la causa
que la produzca".
MIR PUIG (41) pone de manifiesto que, "para que el trastorno
mental transitorio exima ha de producir el efecto de inimputabili-
dad requerido para que una anomala o alteracin psquica pueda
(40) CODN y LPEZ SAIZ, op. cit., pgs. 148 y ss.
(41) MIR PUIG, op. cit., pgs. 591 y ss.
83
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
eximir. Lo nico que distingue al trastorno mental transitorio es su
duracin y su causa. El efecto de inimputabilidad requerido por el
art. 20. 1. y 2., se caracteriza en estos preceptos, siguiendo a la
doctrina dominante, como falta de la necesaria capacidad de cono-
cer lo ilcito y de dirigir la propia conducta segn dicho conoci-
miento. Segn el planteamiento defendido en este texto, sera pre-
ferible decir que falta la imputabilidad cuando concurre una plena
anormalidad de las condiciones motivacionales del sujeto, relati-
vas a sus facultades cognoscitivas o volitivas. (...) Si la perturba-
cin no llega a ser "plena", pero es notable, debe apreciarse la exi-
mente incompleta del art. 20.1. Si su intensidad es menor, cabe
acudir a la atenuante analgica del art. 21.6. o, en su caso, a la de
arrebato u obcecacin". Por lo dems, como es obvio, "el momen-
to en que debe producirse el efecto de inimputabilidad propio del
trastorno mental transitorio es el de la realizacin del comporta-
miento tpico...".
Segn este autor, "el trastorno mental transitorio se concibi en
su origen (...), como una perturbacin del psiquismo fundamental-
mente diferenciada de la enajenacin por tener carcter transitorio
y deberse a una causa exgena", cuestin sta sobre la que es pre-
ciso detenerse por cuanto ha sido ampliamente debatida.
Sobre esta cuestin, dice MIR PUIG que "aunque la mayora de
psiquiatras que se han ocupado del tema se inclinan por exigir
dicho requisito (es decir, la necesidad de un "fondo patolgico"), lo
Cierto es que no cabe descartar la posibilidad de trastornos que pro-
duzcan el necesario efecto psicolgico de inimputabilidad sin base
patolgica alguna. As suceder en los casos normales de embria-
guez alcohlica o de ingestin de otras drogas que priven al sujeto
de su imputabilidad. Aunque en el CP actual estos casos se prevn
en un nmero aparte, siempre, desde la introduccin en 1932 del
trastorno mental transitorio, se han considerado modalidades de
ste". "Existen, adems -dice este autor-, otros argumentos contra-
rios a exigir la base patolgica en el trastorno mental transitorio: a)
En primer lugar, cabe alegar el argumento gramatical o literal (...);
b) En segundo lugar, deben recordarse los argumentos histricos ya
antes aludidos (...); y, c) Por ltimo, el argumento decisivo, el
argumento dogmtico y poltico-criminal que se deriva del princi-
84
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
pi de culpabilidad (no hay pena sin culpabilidad). Admitido que
es posible un trastorno mental transitorio sin base patolgica que
de hecho excluya la imputabilidad, contradira de modo intolerable
ese principio fundamental el negar la exencin de responsabilidad
en tales casos".
Por lo dems, para la posible estimacin de esta circunstancia,
es preciso que este estado no haya sido provocado por el sujeto con
el propsito de cometer el delito, "o hubiera previsto o debido pre-
ver su comisin".
En el plano jurisprudencial, cabe citar la doctrina sentada en la
STS de 10 de octubre de 1996, en la que se dice que "una reitera-
da jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de julio y 26 de octubre
de 1992, y de 30 de septiembre de 1993) ha declarado que desapa-
recido el criterio ya superado de la base patolgica como requisito
del trastorno mental transitorio, ante la realidad de alteraciones de
la mente de origen meramente psquico, sin que sea preciso la
enfermedad, que por su intensidad merecan la exencin de la res-
ponsabilidad, se viene entendiendo por esta Sala que tal trastorno
puede tener tambin origen exgeno, atribuyendo su aparicin a
un choque psquico, producido por un agente exterior cualquiera
que sea su naturaleza y se presenta bajo la forma de mltiples
fenmenos perturbadores de la razn humana, exigindose: 1) una
brusca aparicin; 2) irrupcin en la mente del sujeto con prdida
de facultades intelectivas o volitivas, o ambas; 3) de breve dura-
cin; 4) curacin sin secuelas; y 5) que no sea autoprovocado, es
decir, que no haya sido provocado por el que lo padece con prop-
sito de sus actos ilcitos (STS de 22 de febrero de 1991). La distin-
cin entre trastorno mental transitorio y el arrebato u obcecacin,
es de fcil solucin si nos referimos a la eximente completa, pues
el primero constituye una reaccin vivencial anmala, que pertur-
ba totalmente las facultades psquicas, privando de libre albedro y
sumiendo al sujeto en total inconsciencia, aunque por escaso tiem-
po, mientras que el ltimo consiste en una ofuscacin ms o
menos rpida y momentnea, ms en el arrebato y menos en la
ofuscacin, debida a mviles pasionales o emotivos que afectan a
la inteligencia y a la voluntad sin llegar a anularlas. l criterio de
la distincin entre la eximente incompleta y el arrebato u obceca-
85
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
cin, hay que buscarlo en el criterio de la mayor o menor intensi-
dad del efecto que la causa exgena, emocin o pasin, haya pro-
ducido en la mente del sujeto, de tal forma que ser aplicable la
primera, cuando los efectos sean ms intensos y, por tanto, ocasio-
nando en que la padece una transitoria prdida del comprender y
del querer, o de alguna de ellas, muy superiores a las normales de
las situaciones pasionales".
III. LOS INFORMES PERICIALES Y SU VALORACIN POR LOS JUECES
Y TRIBUNALES
La extraordinaria complejidad de la materia que estamos exami-
nando pone de manifiesto la necesidad que los Jueces y Tribunales
tienen de la prueba pericial para poder pronunciarse sobre estas
cuestiones; pero ello, a su vez, comporta una grave dificultad: la
valoracin de estas pruebas.
La prueba de peritos es, sin la menor duda, una prueba capital
en el campo penal (v. art. 456 LECrim). Las leyes procesales deter-
minan quines pueden ser peritos, as como el nmero de estos y el
procedimiento de la pericia, estableciendo las garantas de impar-
cialidad de aquellos al precisar las causas por las que pueden ser
recusados (v. art. 468 LECrim).
"Los peritos debern tener el ttulo de tales en la ciencia o arte
a que pertenezca el punto sobre el que han de dar su dictamen, si
su profesin est reglamentada por las leyes o por el Gobierno"
(v. art. 615 LEC), disponiendo la Ley de Enjuiciamiento Crimi-
nal que "el Juez se valdr de peritos titulares con preferencia a
los que no tuviesen ttulo" (art. 458), y precisando el contenido
normal sus informes (v. art. 478 LECrim). Se prev tambin la
posibilidad de interesar los informes a la Academia, Colegio o
Corporacin oficial que corresponda, "cuando el dictamen peri-
cial exija operaciones o conocimientos cientficos especiales" (v.
art. 631 LECrim). Por lo dems, no son infrecuentes, en materia
penal, los informes interesados a la Escuela de Medicina Legal,
al Instituto Nacional de Toxicologa y a las Clnicas Mdico
Forenses.
86
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
Los dictmenes periciales emitidos en la fase de instruccin,
como es sobradamente conocido, han de ser ratificados en el plena-
rio en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(art. 723).
El principal problema que plantea la prueba pericial no es otro
que el de su valoracin por el Juzgador. El profesor GUASP (42)
dice que "la pericia es una prueba de apreciacin discrecional o
libre y no legal o tasada. Cualquiera que sea el valor cientfico o
tcnico del dictamen que den los peritos, el Juez no queda sujeto al
resultado que proporcione. Este sistema es, sin duda, mucho ms
acertado y progresivo que su contrario. El criterio lo recoge expl-
citamente el art. 632 de la LEC, al decir que "los Jueces y Tribuna-
les apreciarn la prueba pericial (...) sin estar obligados a sujetarse
al dictamen de los peritos". En realidad, el art. 632 LEC no procla-
ma la absoluta libertad del rgano jurisdiccional para valorar la
prueba pericial, sino que le remite a las "reglas de la sana crtica".
En todo caso, es menester reconocer que "no hay ningn sistema
jurdicamente intermedio entre los de la prueba libre y la prueba
tasada. Por ello, al no estar reconocida en el Derecho espaol nin-
guna regla de sana crtica que quepa considerar como infringida en
el enjuiciamiento de la prueba pericial, sta se afirma, de hecho y
de derecho, como de libre y discrecional apreciacin". Por lo
dems, no hay que olvidar que la prueba pericial puede ser enerva-
da por el resultado de otras pruebas, ya que stas han de ser valora-
das en su conjunto.
GMEZ ORBANEJA (43) pone de relieve que "el Juez tiene
siempre la facultad -y el deber- de examinar la concatenacin
lgica y la fuerza convincente del dictamen", al tiempo que
recuerda cmo BECEA observaba que "parece haber en la libre
valoracin de la prueba contradiccin con lo que constituye su
naturaleza. Porque si se parte de que el Juez no sabe sobre aque-
(42) GUASP, J., Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Polticos,
Madrid, 1956, pg. 410.
(43) GMEZ ORB ANEJA y HERCE QUEMADA. Derecho Procesal
Civil, Madrid, 1962, pg. 289.
87
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
lio que es objeto de dictamen pericial, o no sabe lo bastante o con
la necesaria seguridad, por qu no ha de vincularle una aprecia-
cin cientfica, artstica o tcnica? Sin embargo, no es lo mismo
saber ver, hacer o razonar como perito, que valorar luego sus
argumentos. Se puede no saber una cosa y, sin embargo, poder
criticarla. La vinculacin sera, adems, imposible en el caso de
los dictmenes contradictorios".
MANRESA (44) dice que "ni en nuestras leyes antiguas ni en
la de Enjuiciamiento de 1855 se determin el valor que deba
darse a la prueba pericial (...); aunque no se deja al criterio del
juez la apreciacin de la prueba pericial, ste no puede proceder
arbitrariamente, sino sujetndose a las reglas de la sana crtica,
que son las de la lgica y del sentido comn (...). Cuando los
peritos estn conformes y su dictamen verse sobre hechos que
puedan ser apreciados con exactitud por los inteligentes de la
ciencia o arte a que pertenezcan y de los autos no resulte nada en
contrario, seguramente no se separar el juez de ese dictamen;
pero si no concurren esas circunstancias, el juez tiene el deber de
examinar en conjunto todas las pruebas para apreciarlas y formar
su criterio".
En referencia al peritaje psiquitrico, CODN y LPEZ
SAIZ (45) califican de intil la controversia acerca de la supre-
maca del Derecho sobre la Medicina y reconocen que este peri-
taje es el ms trascendental, complicado y difcil de todos los
peritajes forenses.
Por su parte, RAMOS MNDEZ (46) dice que "entre los sis-
temas posibles de valoracin (...), la LECrim dio un paso de
gigante al optar sin restricciones por la libre valoracin de la
prueba"; correlativamente, se obligaba a motivar las sentencias,
obligacin que ha alcanzado relevancia constitucional (v. art.
120.3 CE), de tal modo que "en la actividad de valoracin libre,
(44) MANRESA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Edit. Ins-
tituto Editorial Reus, Madrid, 1955. Tomo III, pg. 576.
(45) CODN y LPEZ SAIZ, op. cit., cap. V, pgs. 627 y ss.
(46) RAMOS MNDEZ, El proceso penal Lectura constitucional. Jos
M.a Bosch, Editor, S.A., Barcelona 1991.
88
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
se analiza el resultado que arrojan los medios de prueba a travs
de las mximas de experiencia comunes o especializadas que
proporcionan los peritos".
AGUST JULIA (47), tras destacar que en esta materia no cabe
mantener unos criterios generales, dice que "podran sealarse,
como elementos que configuran la categora o relevancia cientfica
de un dictamen o prueba pericial mdica, los siguientes: a) el hecho
de que el perito mdico haya seguido o no la evolucin del proceso
patolgico del enfermo; b) la especializacin, bien de la institucin
mdica (...) o del concreto departamento (...), bien del perito que
emita el dictamen; c) las caractersticas tcnicas del dictamen
mdico, o dicho de otra manera, las pruebas o medios de explora-
cin utilizados (...); d) insuficiente ser, desde luego, el simple
parte de consulta o el dictamen de un mdico particular, sin espe-
cializacin reconocida".
Por mi parte, considero que los Jueces y Magistrados, a la hora
de valorar los informes periciales, como exigencia de las reglas de
la sana crtica a las que se remiten las leyes procesales, debern
atender a todo un conjunto de circunstancias que la razn prctica
demanda, tales como las siguientes:
a) Tipo de dictamen (no es lo mismo un informe analtico -de
sangre, orina, pelos, ADN, VIH, etc., que uno relativo a la
salud mental de la persona, para poder determinar el posi-
ble grado de imputabilidad de la misma).
b) Persona o entidad informante (simple titulado, especialista,
catedrtico de la especialidad de que se trate, Colegio, Aca-
demia, Institucin especializada, etc.).
c) Origen de la eleccin del perito (el rgano jurisdiccional, la
acusacin, la defensa).
d) Los antecedentes que haya tenido en cuenta el informante
(reconocimientos, periodo de observacin, pruebas tcni-
cas realizadas -tests, entrevistas, etc.-).
(47) AGUST JULIA, "Especialidades probatorias en la Seguridad Social.
La valoracin de las pruebas periciales mdicas y tcnicas", Ponencia de La
prueba en el Proceso Laboral, en Cuadernos de Derecho Judicial, n. 23/1997.
89
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
e) Forma en que aparezca redactado el informe (sumaria o
detallada y extensa; sistemtica y clara, o confusa y desor-
denada; apoyada, o no, en pruebas tcnicas; precisa referen-
cia a las clasificaciones tcnicas internacionales o carencia
de ella; etc.).
f) Nmero, calidad y conformidad o disconformidad de los
informes.
g) Explicaciones, aclaraciones y argumentaciones expuestas
en el plenario.
h) El resultado de la valoracin de las otras pruebas practica-
das, junto con las propias observaciones del Juzgador.
No est de ms, finalmente, hacer referencia a un problema
relativamente frecuente en este tipo de dictmenes, cual es el de
la titulacin de los peritos que los emiten: psiquiatras y psic-
logos.
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, "psi-
quiatra" es el "especialista en psiquiatra"; y "psiquiatra" es la
"ciencia que trata de las enfermedades mentales". En tanto que
"psiclogo" es el "especialista en psicologa", y "psicologa" es
"parte de la filosofa que trata del alma", 3. "ciencia que estudia
los procesos mentales en personas y en animales". Parece, pues,
que, a primera vista, el psiquiatra es el especialista en enferme-
dades mentales, en tanto que el psiclogo es el especialista en la
"psique", su estructura y comportamiento.
Por su parte, el Diccionario Terminolgico de Ciencias Mdi-
cas (Salvat. 12.a edicin), define al "psiquiatra" como el "exper-
to en psiquiatra", y a la "psiquiatra" como la "rama de la medi-
cina que estudia el diagnstico y tratamiento de los trastornos
psquicos o enfermedades mentales"; al "psiclogo" como el
"experto en psicologa", y "psicologa" como la "rama de la
ciencia que estudia el comportamiento o conducta, la mente y
sus procesos". La "psicologa clnica" es la "utilizacin de los
conocimientos tericos y tcnicos psicolgicos en el diagnstico
y tratamiento de las enfermedades mentales" y la "psicologa
criminal "la que estudia el psiquismo, motivacin y conducta de
los criminales".
90
Causas de inimputabilidad: anomalas y alteraciones psquicas...
A la vista de las definiciones del Diccionario Terminolgico
de Ciencias Mdicas, es evidente que se pueden presentar a los
juristas dificultades aadidas a las propias de esta materia por
razn de la titulacin de los peritos informantes.
Sobre esta controvertida cuestin, ALBARRN OLIVERA
(48) dice que "el peritaje sobre imputabilidad o responsabilidad
penal ha venido tradicionalmente siendo realizado en nuestro
pas por los mdicos-psiquiatras, habindose incluido reciente-
mente a los psiclogos en los informes multidisciplinares, sola-
mente para efectuar unas valoraciones psicomtricas referentes
al nivel intelectivo del sujeto. En los ltimos diez aos los Abo-
gados y Jueces han ido demandando el testimonio de los psic-
logos para diferenciar el comportamiento normal y anormal de
los sujetos sobre los que recae una presuncin de culpabilidad o
a los que se imputa un delito penal. En este sentido, las fun-
ciones del psiclogo se han visto aumentadas considerablemen-
te en su labor de experto en temas de personalidad. La aplica-
cin de la observacin de los hechos y situaciones relativas al
delito, valoracin del testimonio prestado por terceros o testigos
presenciales de los hechos, estudios y evaluaciones amplias de
la personalidad del presunto delincuente, son parcelas sobre las
que va a actuar el psiclogo para determinar la imputabilidad
del delito al delincuente. Otra parcela dentro de este mismo
aspecto son los informes que se vienen solicitando de los psic-
logos en la prctica forense sobre la prediccin de peligrosidad
de un delincuente".
El buen sentido de los Jueces y Magistrados, su especial pre-
paracin y su experiencia profesional, constituirn, en ltimo tr-
mino, los medios imprescindibles para afrontar y superar las difi-
cultades que de ordinario plantea la valoracin de las pruebas
periciales psiquitricas. Para ello habrn de tener en cuenta que ni
(48) ALBARRN OLIVERA, Psiquiatra Legal y Forense, Director: San-
tiago Delgado Bueno. Edit. Colex, 1994. Concepto, evolucin y objetivos de la
psicologa forense. El papel del Psiclogo en la Administracin de Justicia,
pgs. 441 y ss.
91
 Actual doctrina de la imputabilidad penal

la Medicina ni la Psicologa son ciencias exactas, por lo que no se

puede exigir a los peritos el rigor, la precisin y la certidumbre que
pudieran facilitar la labor del jurista, y que, por lo dems, debern
atender fundamentalmente, para decidir sobre el particular, a las
particulares circunstancias de cada caso -a la efectiva afectacin
de las facultades psquicas de la persona enjuiciada- ms que al
contenido doctrinal y terico de sus posibles anomalas o alteracio-
nes psquicas.

IMPUTABILIDAD Y ELEMENTOS DEL DELITO

Luca Martnez Garay

Profesora Ayudante de Derecho Penal
(Habilitada para el Cuerpo de Profesores
Titulares de Universidad)
Universidad de Alicante

92
 IMPUTABILIDAD Y ELEMENTOS DEL DELITO (1)

SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. SUPUESTOS DE INTERFERENCIA

Y DE NO INTERFERENCIA: ALGUNOS EJEMPLOS. III.
OPINIONES EN LA DOCTRINA. IV. TRATAMIENTO EN LA
JURISPRUDENCIA. V. DISCUSIN. VI. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIN

En los Cdigos penales existen unas previsiones especficas

para los casos en que en el momento de cometer el delito el autor se
encuentre afectado por una anomala mental. La consecuencia jur-
dica fundamental que se prev para esos supuestos es la exencin o

(1) El texto de esta comunicacin es uto de la labor de investigacin desa-

rrollada en el Proyecto de I+D "Causas de exclusin del injusto penal: nuevas pers-
pectivas de anlisis" (BJU 2002-00506), cofmanciado por el Ministerio de Ciencia
y Tecnologa y Fondos FEDER. Se trata de una versin resumida, y orientada fun-
damentalmente a la prctica jurisprudencial, de un trabajo ms amplio, que con el
ttulo "Incidencia de los trastornos mentales en categoras dogmticas distintas de
la imputabilidad: supuestos problemticos entre la exclusin del injusto y la exclu-
sin de la culpabilidad" se encuentra en estos momentos en prensa como captulo
del libro colectivo dirigido por CARBONELL MATEU, J.C.: La justificacin
penal: balance y perspectivas, Valencia, Tirant lo Blanch.

95
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
la atenuacin de la responsabilidad penal. En nuestro texto puniti-
vo se trata de los artculos 20 nmeros 1., 2. y 3., as como del delito, ya afecten estos al nivel de la accin, de la tipicidad, de la
art. 21.1. en relacin con los anteriores, y, en su caso, la atenuante
analgica del art. 21.6. en relacin, a su vez, con los arts. 21.1. y
20. De forma paralela, en la teora del delito existe una categora
dogmtica especfica para valorar los efectos que la presencia de
trastornos mentales puede tener sobre la responsabilidad penal;
dicha categora es la imputabilidad. Segn la concepcin dominan-
te, la imputabilidad es un presupuesto o el primer elemento del jui-
cio de culpabilidad (se la define como capacidad de culpabilidad),
y consiste en un determinado grado de normalidad en las faculta-
des psquicas del sujeto, que le permite conocer que el comporta-
miento que lleva a cabo es ilcito y actuar de acuerdo con dicha
comprensin.
Por otra parte, la consideracin de la presencia de trastornos
mentales como un problema de culpabilidad conlleva una serie de
consecuencias sistemticas, que se consideran adems recogidas
en la legislacin vigente. En primer lugar, la exencin por inim-
putabilidad no conlleva la exencin de la responsabilidad civil
por los daos que se hayan podido causar (art. 118.1 CP). Ade-
ms, la conducta del inimputable, en la medida en que sigue sien-
do tpica y antijurdica, puede constituir una "agresin ilegtima"
(art. 20.4 CP) y por tanto dar lugar a que el agredido pueda reac-
cionar frente a ella en legtima defensa. En tercer lugar, el com-
portamiento del inimputable fundamenta la imposicin de medi-
das de seguridad postdelictuales puesto que constituye un "hecho
previsto como delito" (art. 95 CP), expresin legal que la doctri-
na mayoritaria interpreta como exigencia de que se trate de un
hecho tpico y no justificado. Por ltimo, al ser la conducta tpica
y antijurdica, la participacin de terceros en el hecho delictivo
que comete el inimputable podr ser punible, de acuerdo con el
principio de accesoriedad limitada.
Sin embargo, ocurre que las anomalas psquicas, en la medida
en que consisten en la alteracin de las facultades mentales de la
persona, no siempre inciden directamente sobre la posibilidad de
conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, o sobre la exi-
gibilidad de un comportamiento distinto, sino que en realidad
96
Imputabilidad y elementos del delito
pueden interferir con cualquiera de los elementos subjetivos del
antijuridicidad o de la culpabilidad. As, la presencia de esa alte-
racin mental puede hacer personalmente imposible la observan-
cia de determinadas reglas de cuidado, puede alterar la capacidad
para estimar la gravedad de los riesgos que comporta determina-
da conducta para un bien jurdico, puede provocar un desconoci-
miento inevitable de determinadas circunstancias del hecho,
hacer creer al sujeto equivocadamente que est siendo objeto de
una agresin ilegtima, hacer que personalmente no pueda sobre-
ponerse situaciones amenazantes que para un sujeto sin esos
problemas mentales seran superables, etc. Es decir, la anomala
psquica podra afectar a la posibilidad de estimar existente una
infraccin del deber subjetivo de cuidado a los efectos de la
imprudencia, determinar la presencia o ausencia de dolo even-
tual, provocar un error invencible de tipo o sobre los presupues-
tos de una causa de justificacin, determinar la insuperabilidad
personal del miedo, etc.
El problema que plantean estos supuestos es el de su califica-
cin jurdica, que se presenta problemtica: deben considerarse
simplemente supuestos de inimputabilidad o semiimputabilidad,
o la desaparicin del aspecto subjetivo de algunos elementos del
delito debera conducir a aplicar exenciones de responsabilidad
distintas (aplicar un error de tipo, o de prohibicin, un miedo
insuperable, etc.)? Elegir una u otra calificacin no resulta en
absoluto indiferente, por las diversas consecuencias sistemticas
que comporta. Si se admite que en algunos casos la presencia de
un trastorno mental en el autor del delito no constituye un sim-
ple problema de imputabilidad, sino que afecta a otros niveles
del delito, las consecuencias sistemticas tradicionales (posibili-
dad de imponer medidas de seguridad, de castigar a los partci-
pes, de exigir responsabilidad civil y de reaccionar en legtima
defensa) pueden desaparecer, de manera que por ejemplo si a
causa de la anomala mental.que padece la persona no es cons-
ciente de que est apoderndose de objetos "ajenos", no habra
delito de hurto por ausencia de un elemento subjetivo del tipo, y
estaramos en presencia de una conducta atpica. Por otro lado,
97
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
optar por una u otra calificacin jurdica tiene tambin trascen-
dencia cuando la calificacin alternativa sigue movindose en el
mbito de la culpabilidad (y, por tanto, no hay que temer en prin-
cipio las consecuencias sistemticas a que me acabo de referir).
Suponiendo, por ejemplo, que una alteracin mental determine la
invencibilidad personal de un error de prohibicin, la calificacin
de este hecho como error de prohibicin en vez de como inimpu-
tabilidad comporta que se aplique la exencin prevista en el art.
14.3 CP y no la del art. 20.1 CP (o, en su caso, la atenuacin del
art. 21.1), con lo que se elimina en principio el presupuesto de
imposicin de las medidas de seguridad, que requieren que el
sujeto haya sido declarado exento - o parcialmente exento - de
responsabilidad por alguna de las causas enumeradas en el art. 20
nmeros 1., 2. o 3. (cfr. art. 95 en relacin con los arts. 101 a
104 CP).
La problemtica que se acaba de describir constituye a mi jui-
cio una de las cuestiones ms complejas que plantea la imputabili-
dad penal, porque la solucin de la misma no se puede encontrar
slo estudiando los casos concretos desde el punto de vista del
concepto y la naturaleza jurdica de la imputabilidad, sino que se
ven involucrados tambin los conceptos de injusto y de antijuridi-
cidad, as como, de manera muy especial por las repercusiones
prcticas a que conducen las diferentes soluciones, los presupues-
tos de aplicacin de las medidas de seguridad. De hecho, la cues-
tin de si la anormalidad mental condiciona la propia existencia
del delito, como primer presupuesto para la infraccin de la norma
(lo que se conoce como el problema del destinatario), estuvo
desde los albores de la moderna dogmtica jurdico-penal en el
centro de las discusiones en torno al concepto de antijuridicidad, y
fue un importante argumento en el debate entre concepciones pre-
ferentemente objetivas y preferentemente subjetivas del delito (2).
(2) Cfr. sobre la evolucin de las concepciones del injusto, y con una deta-
llada exposicin de los argumentos utilizados a favor y en contra de las sistem-
ticas objetivas y subjetivas, MOLINA FERNNDEZ, F., Antijuridicidad penal
y sistema del delito, Barcelona, Bosch, 2001, Caps. 2 a 8, y por ejemplo pgs.
289 y ss. (Merkel), o 328 y ss. (Hold von Ferneck).
98
Imputabilidad y elementos del delito
La cuestin reviste, por tanto, una gran complejidad terica, que
no puede desarrollarse en su toda su extensin en los lmites
impuestos a una comunicacin de las presentes caractersticas, y
que adems ha sido sintetizada con brillantez por el ponente que
me ha precedido en el uso de la palabra (3), de manera que no
creo necesario abundar en ello. He preferido, por el contrario,
prescindir casi por completo de citas doctrinales y exposicin de
diversas teoras, y orientar esta intervencin desde un punto de
vista fundamentalmente prctico, utilizando ejemplos reales
extrados de nuestra jurisprudencia para poner de relieve las
repercusiones que en la solucin de los casos concretos tiene el
optar por una u otra va para resolver estos supuestos de interfe-
rencia entre la inimputabilidad y otros elementos del delito. No se
pretende, por tanto, aportar soluciones acabadas -aunque s efec-
tuar algunas propuestas- sino principalmente suscitar el debate
sobre un problema que no por poco tratado es, en absoluto, un
problema menor.
II. SUPUESTOS DE INTERFERENCIA Y DE NO INTERFERENCIA:
ALGUNOS EJEMPLOS
Ante todo debe sealarse que esta interferencia entre la inim-
putabilidad y otras causas de exencin no se produce necesaria-
mente en todos los supuestos. Muchas veces la incidencia de una
alteracin mental sobre el comportamiento delictivo llega hasta
el grado de determinar la irresponsabilidad penal del sujeto sin
que ello suponga ningn tipo de error, situacin de miedo, etc.,
es decir, sin que el trastorno mental elimine elementos subjetivos
del delito diferentes de lo que tradicionalmente se considera el
contenido propio de la imputabilidad. Algunos ejemplos extra-
dos de la prctica servirn para ilustrar esta afirmacin:
(3) Comunicacin de Fernando MOLINA FERNNDEZ.
99
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Ejemplo 1: SAP Navarra nm. 248/2003 (Seccin 3.a), de 14 octu-
bre (Ponente: limo. Sr. D. Juan Jos Garca Prez).
El acusado siente una intensa aversin hacia un compaero de
trabajo hasta el punto de considerarlo como una persona clara-
mente peligrosa para la sociedad, sin que en ningn momento
ese sentimiento sea conocido por la futura vctima. En un
momento dado el acusado, movido por el odio que le inspiraba la
vctima, decide acabar con su vida; para ello estudia sus movi-
mientos y un da le ataca por sorpresa en plena calle asestndole
13 pualadas. En los hechos probados se recogen las siguientes
afirmaciones sobre el estado de sus facultades mentales: "El acu-
sado padece una psicosis esquizofrnica paranoide que se encon-
traba en pleno brote en el momento de la comisin de los hechos
lo que le produjo ideas delirantes, indiferencia y frialdad afecti-
va con despreocupacin por la repercusin de lo realizado con
total anulacin de su capacidad de conocer y obrar".
La sentencia considera que los hechos integran un delito de
asesinato alevoso y aprecia una eximente completa de alteracin
psquica del art. 20.1 CP, absolviendo de responsabilidad penal e
imponiendo una medida de seguridad de internamiento en un
centro psiquitrico por veinte aos (4).
Ejemplo 2: STS nm. 494/2000 (Sala de lo Penal), de 29 junio
(Ponente: Excmo. Sr. D. Julin Snchez Melgar)
"El procesado [...], que vive solo [...], en las primeras horas de
la madrugada del da 30 de junio de 1997, provisto de un cuchi-
llo de cocina de 15,5 cm de longitud de hoja llam a la puerta de
la morada de su vecina [...], Francisca A. L., quien creyendo que
se trataba de un familiar que volva de los fuegos artificiales,
pues el poblado estaba de fiestas, abri confiada. El procesado,
termin de aperturar la puerta y sin solucin de continuidad y sin
(4) Un supuesto de hecho bastante parecido a ste es el de la STS nm.
307/2002, de 20 febrero (Ponente: Excmo. S. D. Jos Ramn Soriano Soriano),
en la que tambin la accin homicida se debe al enfado del agresor.
100
Imputabilidad y elementos del delito
pronunciar frase alguna, agarr a Francisca a quien con nimo de
darle muerte le asest mltiples cuchillas por todo el cuerpo [...].
Estas lesiones, al afectar rganos vitales, en especial al corazn
y al pulmn derecho, hubieran producido la muerte a Francisca
si no es por la rpida asistencia facultativa que recibi [...]. El
procesado es un enfermo psictico de naturaleza esquizofrnica-
paranoide y de evolucin crnica, presentado un delirio alucina-
torio de perjuicio hacia su persona por parte de sus vecinos,
achacando concretamente a Francisca el maltratar y pellizcar a
los animales para que estos chillen y as molestarle y ponerle
nervioso a l. Esta enfermedad produce en el procesado una
grave alteracin de su capacidad cognitiva y volitiva. [...]. Ha
quedado acreditado de la prueba pericial mdica-forense y psi-
quitrica practicada en el acto del juicio que el procesado en el
momento de ocurrir los hechos enjuiciados tena anuladas sus
facultades intelectivas y volitivas, en virtud de sufrir el brote
esquizofrnico de manera aumentada y desmesurada en dicho
momento, como consecuencia directa de la enfermedad que
padece el acusado."
La sentencia considera que los hechos integran un asesinato
por alevosa en grado de tentativa y aprecia la eximente comple-
ta del art. 20.1 CP, imponiendo una medida de seguridad de
internamiento en un centro psiquitrico por un plazo mximo de
12 aos.
Como puede observarse, en estos casos las situaciones de inim-
putabilidad se consideran compatibles con la presencia de todos los
elementos del delito, no slo con el dolo de matar sino tambin con
las circunstancias cualificadoras del asesinato. El primer ejemplo
es especialmente claro (ya que la enfermedad condiciona slo el
motivo por el que se comete el asesinato), pero tampoco el segun-
do debera suscitar dudas: el hecho de que aqu el sujeto crea que la
vecina se dedica a maltratar a los animales para que estos le fasti-
dien a l podra considerarse un error, pero advirtase que es un
error completamente irrelevante desde la perspectiva de la califica-
cin de los hechos, ya que no incide ni sobre los elementos del tipo
ni sobre la prohibicin. Es ms, aun suponiendo que dicha creencia
se correspondiese con la realidad, haber llevado a cabo el asesinato
101
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
por esa razn no constituye ninguna causa de atenuacin desde el
punto de vista del Derecho penal.
De hecho, en muchos de los supuestos en los que las alteracio-
nes mentales provocan creencias delirantes en los sujetos y stas
son determinantes para que se cometa el delito, dichos "errores"
no pueden considerarse, a mi juicio, relevantes desde la perspec-
tiva jurdico-penal. Es lo que ocurre en numerosas sentencias en
las cuales la persona comete algn acto delictivo contra sus veci-
nos, por ejemplo porque est convencido de que estos le persi-
guen, hablan mal de l, le odian, o cosas similares. La falta de
relevancia de tal error en categoras dogmticas o elementos del
delito distintos de la imputabilidad es evidente, porque no elimi-
nan la conciencia del hecho que se lleva a cabo. Es ms, aun
suponiendo que tales creencias se correspondieran con la reali-
dad, no estara ni justificado ni exculpado el comportamiento
delictivo cometido si se tratara de una persona sin problemas
mentales (5).
(5) Por ejemplo los hechos enjuiciados en la SAP Valladolid nm.
194/2001 (Seccin 2.a), de 17 marzo (Ponente: limo. Sr. D. Jos Luis Ruiz
Romero), en la que "el denunciado, quien ha sido diagnosticado de padecer una
depresin angustiosa neurtica reactiva con ideas de perjuicio y de persecucin
de tipo delirante, que segn dictamen del Mdico Forense le hicieron inimputa-
ble, pensando que su vecino el denunciante Miguel ngel G. G. le persegua y
se meta con l, cogi una pala de pico y con ella en numerosas ocasiones pin-
ch al denunciante al que caus lesiones [...]". Aqu el hecho de creer (aunque
fuera cierto) que el vecino "se meta con l" no constituye justificacin ni
exculpacin para una respuesta como la de causarle numerosas lesiones con una
pala. Cfr. tambin la SAP Lugo nm. 66/2004 (Seccin 1.a), de 8 marzo
(Ponente: lima. Sra. D.a M.a Josefa Ruiz Tovar), en la que los hechos cometidos
son constitutivos de un delito de detenciones ilegales porque el acusado para
salir del pueblo obliga navaja en mano a un conductor a que le lleve en el coche.
Al parecer el sujeto, que actuaba en pleno brote psictico, lo hizo porque "que-
ra escarmentar al pueblo de Chantada, que se rean de l y que pasaban de l",
"diciendo que lo haca porque no le hacan caso" (FJ segundo), si bien tambin
refiere en un momento dado que "le seguan y le queran pegar", en cuyo caso
s podra plantearse un error sobre los presupuestos de una causa de justifica-
cin o exculpacin.
102
Imputabilidad y elementos del delito
Por otro lado, hay supuestos en los cuales el trastorno mental
provoca una percepcin equivocada de las cosas, pero la creen-
cia delirante que resulta es muy difcil de reconducir a alguna de
las exenciones de responsabilidad distintas de la inimputabi-
lidad.
Ejemplo 3: SAP Las Palmas nm. 195/2000 (Seccin 2.a), de 4
diciembre (Magistrado-Presidente: limo. Sr. D. Juan Jos Cobo
Plana)
"La acusada Mara [...] se encontraba en su domicilio [...]
junto con su marido, D. Francisco Javier y su hija de 16 das de
edad, Luz M.a, encontrndose la acusada desnuda, para dar de
mamar a la pequea, a la vez que D. Francisco Javier se dispo-
na a marcharse a trabajar, cosa que hizo entre las 7'10 y 7'15
de esa misma maana. Una vez la acusada se qued a solas con
su pequea hija y comoquiera que padeca una esquizofrenia
paranoide que se vio afectada por un brote o fase activa de la
enfermedad, potenciada por los cambios hormonales sufridos
por el puerperio, de manera que, con sus facultades volitivas e
intelectivas totalmente anuladas, y creyendo que su hija se
encontraba endemoniada y que ella era Mara Inmaculada, la
subi a la azotea donde la puso en una baera de plstico proce-
diendo a morderle fuertemente por diversas partes del cuerpo
[...]. En determinado momento de la agresin la acusada, resuel-
ta ya a acabar con la vida de su hija, la lanz por el patio de
luces de la vivienda, ocasionndole la muerte por traumatismo
craneoenceflico. A continuacin, la acusada [...1, aquejada aun
por el brote esquizofrnico, sali de su casa desnuda y comple-
tamente manchada de sangre, caminando por la calle ... hacia...,
donde se introdujo en el garaje de una vivienda pidiendo ayuda
y preguntando reiteradamente "y el beb?", siendo finalmente
conducida en una ambulancia al Centro de Salud ..., en ...".
La sentencia estima que se ha cometido un delito de asesinato
con alevosa y ensaamiento y absuelve a la acusada por aplica-
cin de la eximente completa del art. 20.1, imponiendo una
medida de seguridad de sumisin a tratamiento externo por 15
aos.
103
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
En este caso hay indudablemente una creencia falsa (que la
nia est endemoniada, y que la acusada es Mara Inmaculada)
que determina por completo el comportamiento, pero es difcil
"traducir" dicho error a alguna de las categoras habituales.
Podra considerarse quiz que provoca un error de tipo, en el caso
de que la madre crea que la nia es un demonio y que por tanto no
est matando a una persona como exige el tipo de homicidio; sin
embargo, en los hechos probados se dice que la madre estaba
"resuelta a acabar con la vida de su hija", y ciertamente podra
entenderse que a pesar de su trastorno ella sabe que la est matan-
do, lo que ocurre es que cree necesario hacerlo porque la nia
est poseda por un demonio (estado de necesidad putativo?).
No se explicita, tampoco, si tal conviccin de la posesin demo-
naca lo que provoca en la madre es una situacin de pnico
(miedo insuperable patolgico?) y de ah que acte como lo
hace.
Con todo, es cierto que frente a estos grupos de casos existen
algunos otros en los que el trastorno mental s que produce efectos
que de alguna manera se corresponden con los que son propios de
otras causas de exencin, determinando por ejemplo que el sujeto
acte en error.
Ejemplo 4: SAP Madrid nm. 257/2000 (Seccin 2.a), de 9 mayo
(Ponente: lima. Sra. D.a Adoracin Mara Riera Ocriz)
El sujeto padece una psicosis manaco depresiva por la que
lleva en tratamiento farmacolgico diez aos. En un momento
dado, tras haber dejado de tomar durante unos das la medica-
cin, confunde a su mujer, que va a ponerle el termmetro al
nio, con un ser monstruoso que se acerca al nio para matarle
envenenndolo con una inyeccin. Por ello comienza a pegar a
su mujer en la cara con la mano, y despus contina hacindolo
en la cabeza repetidas veces con un candelabro. Se considera
existente un delito de homicidio en grado de tentativa y se apre-
cia eximente completa del art. 20.1 CP, imponiendo medida de
seguridad de tratamiento ambulatorio.
104
Imputabilidad y elementos del delito
Ejemplo 5: SAP Girona nm. 78/2003 (Seccin 3.a), de 30 junio
(Ponente: limo. Sr. D. Javier Marca Matute)
Se considera cometido un delito de incendio del art. 351 CP, y
se absuelve al acusado por eximente completa de alteracin ps-
quica, imponindole la medida de tratamiento externo en un cen-
tro de deshabituacin durante 5 aos.
"E. Que slo cabe atribuir a la existencia de un delirio para-
noide el comportamiento que tuvo D. Luis Pedro el da de autos
puesto que l mismo, primero, hallndose solo en su vivienda,
estuvo profiriendo durante un rato diversos gritos y propinando
fuertes golpes a diversos objetos, lo que pudo ser odo por varios
vecinos del inmueble, segundo, atranc por dentro la puerta de
acceso, lo que significa que l mismo quera impedir la entrada
en su casa de terceras personas, tercero, provoc intencionada-
mente un incendio en el cuarto trastero de su vivienda, tal como
hemos expuesto con anterioridad y, cuarto, que cuando se aper-
cibi de que el incendio resultaba peligroso para su vida, lejos de
intentar salir por la puerta de la vivienda, lugar donde no haba
fuego, decidi bajar desde el NUM 002 piso del inmueble aga-
rrndose a las caeras del patio de luces, conducta arriesgadsi-
ma que dio lugar a que el acusado cayera al vaco y que eviden-
cia que D. Luis Pedro senta un verdadero temor a las supuestas
personas que le perseguan; temor que slo era fruto del delirio
paranoide, con ideacin persecutoria, que en aquel momento
padeca el acusado como consecuencia de la ingesta abusiva de
cocana, y ello, sin que se haya acreditado que dicha ingesta
fuera llevada a cabo por D. Luis Pedro con la finalidad de causar
el incendio enjuiciado; y
F. Que la ideacin persecutoria antes dicha fue puesta de
manifiesto por D. Luis Pedro a los agentes que acudieron al
lugar de los hechos, a los que dijo que unas personas haban
entrado en su casa, que le haban intentado agredir, que dichas
personas haban tirado aguarrs por debajo de la puerta pren-
dindole fuego y causando el incendio y que para librarse de
ellas se haba visto obligado a abandonar la vivienda saltando
por la ventana." (FJ 3.)
105
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Ejemplo 6. SAP Lleida nm. 481/2001 (Seccin 1.a), de 27 julio
(Ponente: limo. Sr. D. Andreu Enfedaque i Marco)
El acusado en un momento dado "crey ver en el comedor,
semiocultos respectivamente tras una cortina y el mueble-sofa
a dos desconocidos. Dicha visin no corresponda a la realidad
sino que era provocada como efecto secundario por la inges-
tin del frmaco "Sustiva", que vena tomando desde haca
unas dos o tres semanas, junto con otros dos especficos de
carcter retroviral, al estar afectado por el SIDA. As le haba
sucedido unos das antes, habiendo acudido a su domicilio, a su
solicitud de auxilio, una dotacin de Mossos d'Esquadra sin
que estos, como es lgico, encontraran a nadie en la casa. El
da de autos, la nueva visin, le caus pnico y, tras llamar por
telfono a los Mossos d'Esquadra a quienes, en su azoramien-
to, no indic desde donde llamaba, y desesperando de obtener
auxilio inmediato de los mismos, dados los incidentes anterio-
res, procedi a prender fuego al sof mediante un "spray" de
insecticida y un mechero, creando con ello una barrera con la
que pretenda protegerse de la agresin de sus imaginarios per-
seguidores, tras lo cual baj a la calle cubierto solo con una
manta y con un cuchillo de cocina y un destornillador para
defenderse, cerrando tras si las puertas. Una vez en la calle
empez a gritar, llamando la atencin de la vecina Maria Tere-
sa E.B., del piso primero, que sali a la terraza alarmada por
los gritos, y a la que indic que haban entrado unos ladrones
en su casa, y que ahora estaban en la entrada de la misma y que
haba fuego, pero que l "los rajara", exhibiendo entonces el
cuchillo que portaba."
Ejemplo 7. SAP Palencia nm. 5/2006 (Seccin 1.a), de 4 abril
(Ponente: limo. Sr. D. Ignacio Javier Rfols Prez)
"Se declara expresamente probado que sobre las 13:40
horas del da 16 de junio de 2005, Penlope, mayor de edad y
sin antecedentes penales, se acerc al menor Benjamn, de 10
aos, que se encontraba jugando al baln en el patio del Cole-
106
Imputabilidad y elementos del delito
gio ..., de ..., y, pese a carecer de cualquier vinculacin fami-
liar con l, le indic que era su madre y, seguidamente, le dijo
que la acompaase a su casa. Como quiera que el menor se
neg a ello, Penlope le agarr con brusquedad y, con el fin
de llevrselo, le reiter ambos extremos, propinndole segui-
damente una bofetada, momento en que el menor tras entablar
un breve forcejeo, consigui liberarse, huyendo a la carrera
hacia el edificio del Colegio en donde fue auxiliado por los
profesores.
Penlope padece un trastorno delirante de tipo mixto (297.1
DSM-IV), basado en la creencia acerca de la irreal existencia
de un hijo propio, idea delirante que motiv su actuacin y
que supone una profunda alteracin del conocimiento y valo-
racin de la realidad referida a los hechos enjuiciados hasta el
punto de anular prcticamente su capacidad para comprender
su ilicitud. Dicho trastorno es susceptible de tratamiento far-
macolgico pautado y controlado por mdico psiquiatra."
En este caso se estim que los hechos eran constitutivos de
un delito de detencin ilegal de un menor (art. 165 CP) y se
aplic completa la eximente de alteracin psquica del art.
20.1 CP, imponiendo una medida de seguridad de tratamiento
externo por un periodo mximo de tres aos.
En la sentencia citada como ejemplo 4, existe la creencia de
que la vida del nio est en peligro y el sujeto acta en principio
para salvarle; podra considerarse que existe un error sobre el
presupuesto objetivo de la legtima defensa, en este caso de ter-
ceros (agresin ilegtima), o sobre el presupuesto objetivo del
estado de necesidad. En las dos sentencias siguientes podra
haber tambin un error -condicionado por la ingesta de cocana
o de medicamentos- sobre los presupuestos objetivos de la leg-
tima defensa (cree que personas desconocidas pretenden agredir-
le), o bien un miedo patolgico. Los hechos de la ltima senten-
cia citada podran considerarse un error sobre el presupuesto
objetivo de la causa de justificacin de actuar en ejercicio legti-
mo de un derecho.
107
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
III. OPINIONES EN LA DOCTRINA
Como se ha indicado supra, la cuestin que se plantea en estos
casos es la de optar por calificarlos como supuestos de inimputa-
bilidad o bien reconducirlos a alguna otra causa de exencin de la
responsabilidad cuyos requisitos (si bien condicionados por la
alteracin mental) tambin estn en principio presentes. Pues
bien, la doctrina mayoritaria (6) los resuelve aplicando un criterio
de especialidad, aunque no siempre la referencia a la especialidad
sea explcita. Es decir, se considera que el desconocimiento de la
realidad fctica o normativa o la presin motivacional determina-
das por el trastorno mental no son ms que supuestos especficos
de errores o de miedos, a los que se conoce como errores o miedos
condicionados. El efecto que provoca el trastorno mental sera el
mismo que el de estas eximentes; la diferencia radicara en el ori-
gen de tal desconocimiento, que cuando fuera debido a un trastor-
no mental determinara la aplicacin de las eximentes por inimpu-
tabilidad (7). Ahora bien, estos supuestos deben distinguirse de
(6) En las notas que siguen se citar a algunos de los autores partidarios de
esta solucin mayoritaria. Existen, desde luego, opiniones divergentes a las que
en este trabajo, por razones de espacio, no es posible hacer alusin particulariza-
da. Puede verse una relacin ms completa y detallada de las diversas posturas
tericas en relacin con este tema en SILVA SNCHEZ, J.M., "Medidas de
seguridad sin imputacin subjetiva? Consecuencias de la incidencia de anoma-
las y alteraciones psquicas en niveles sistemticos distintos de la imputabili-
dad", en LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. / ZUGALDA ESPINAR, J. M.
(coords.), Dogmtica y ley penal: Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, t. 1,
Instituto Universitario de Investigacin Ortega y Gasset - Marcial Pons, Madrid
- Barcelona, 2004 (pp. 867-890), as como en MARTNEZ GARAY, L., "Inci-
dencia de los trastornos mentales en categoras dogmticas distintas de la impu-
tabilidad: supuestos problemticos entre la exclusin del injusto y la exclusin
de la culpabilidad", en CARBONELL MATEU, J.C. (dir.), La justificacin
penal: balance y perspectivas, Valencia, Tirant lo Blanch, en prensa.
(7) As lo defienden en nuestro pas tanto respecto del error de tipo como
del de prohibicin por ejemplo MIR PUIG, S., Derecho penal parte general, 7.a
ed., Barcelona, Reppertor, 2004, pp. 529 y ss.; GARCA ALBERO, R., "art. 95",
en QUINTERO OLIVARES (dir.) / MORALES PRATS (coord.), Comentarios
108
Imputabilidad y elementos del delito
aquellos otros en los que, a pesar de que exista un trastorno men-
tal, ste no tiene incidencia en el comportamiento del sujeto, es
decir, en los que cualquier otra persona sin ese padecimiento
habra actuado tambin en error o miedo. Para estos casos se esti-
ma que la solucin correcta consiste en aplicar estas ltimas exi-
mentes y no las de inimputabilidad (8).
al Nuevo Cdigo penal, 3.a ed., Elcano, Aranzadi, 2004, p. 545; de acuerdo con
l GARCA ARAN, M., Fundamentos y aplicacin de penas y medidas de segu-
ridad en el Cdigo penal de 1995, Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 137. Tambin
aboga por esta solucin, diferenciando el tratamiento del error condicionado
(que debe resolverse como inimputabilidad) del no condicionado, URRUELA
MORA, A., Imputabilidad penal y anomala o alteracin psquica: la capacidad
de culpabilidad penal a la luz de los modernos avances en psiquiatra y genti-
ca, Bilbao-Granada, Ctedra de Derecho y Genoma Humano-Comares, 2004, p.
163 nota 557. Expresamente en el mismo sentido en relacin con el error de
prohibicin cfr., adems, TRAPERO BARREALES, M.A., El error en las cau-
sas de justificacin, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 515 y s. nota 44;
NIETO MARTN, A., El conocimiento del Derecho. Un estudio sobre la venci-
bilidad del error de prohibicin, Atelier, Barcelona, 1999, p. 69, aludiendo
expresamente al criterio de la especialidad. Esta interpretacin de las relaciones
entre inimputabilidad y error de prohibicin es doctrina dominante en Alemania,
cfr. por todos LENCKNER/PERRON, 20 n.m. 4 en Strafgesetzbuch: Kommen-
tar, 26.a ed., Mnchen, Beck, 2001; ROXIN, C, Strafrecht Allgemeiner Teil, vol.
I: Grundlagen, derAufbau der Verbrechenslehre, 3.a ed., Mnchen, Beck, 1997,
pp. 769, 772 y s.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemei-
ner Teil, 5.a ed., Berlin, Duncker & Humblot, 1996, pp. 441 s., 443 nota 50.
(8) Cfr. por ejemplo (respecto de las causas de inexigibilidad) en nuestra
doctrina MIR PUIG, S., Derecho penal parte general, cit, L. 22/53 p. 571;
TERRADILLOS BASOCO, J., "Enfermedad mental, peligrosidad social y Dere-
cho penal", en DELGADO BUENO, S. (dir.), Psiquiatra legal y forense vol. I,
Madrid, Colex, 1994, p. 107; OCTAVIO DE TOLEDO, E., "Las medidas de
seguridad con arreglo al Cdigo Penal: carcter, presupuestos y lmites", Revista
del Poder Judicial, n. 60, 2000, p. 113. En Alemania son de la misma opinin
entre otros JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch..., cit., p. 808; ROXIN, C , Stra-
frecht Allgemeiner Teil..., cit., p. 750; HORN, E., 63 n.m. 3 y s., en Systematis-
cher Kommentarzum Strafgesetzbuch, vol. 2, 7.a ed. (estado: 30.a entrega, mayo
1999) Luchterhand, Neuwied; BOLLINGER, L., 63 n.m. 74, en Nomos Kom-
mentar zum Strafgesetzbuch, 2.a ed. (estado: 5.a entrega, 31.10.1998) Nomos,
Baden-Baden, 1995-.
109
A
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
El problema al que se enfrenta esta solucin es lo que ocurre
cuando la alteracin mental interfiere con alguno de los elementos
del injusto, ya sea, por ejemplo, haciendo desaparecer el dolo, o
alguno de los elementos subjetivos que en ocasiones requieren los
tipos. En estos casos, aunque tal dficit se deba a la anomala ps-
quica, es problemtico que se puedan seguir manteniendo las con-
secuencias sistemticas propias de la inimputabilidad, fundamen-
talmente en orden a la imposicin de medidas de seguridad y a la
punicin de los partcipes en el hecho del inimputable. Ambas
cosas requieren, segn la interpretacin dominante, que se pueda
afirmar la existencia de un hecho tpico y antijurdico, luego cuan-
do a consecuencia de la anomala mental el autor del hecho ha
actuado desconociendo, por ejemplo, que las cartas que est
abriendo no van dirigidas a l sino a otra persona, no puede decirse
que se haya realizado el tipo subjetivo del descubrimiento de secre-
tos ajenos. En estos casos parecen chocar las consideraciones dog-
mticas (que impediran la imposicin de medidas y el castigo de
los partcipes) (9) con lo conveniente desde el punto de vista polti-
co-criminal (que sera permitir ambas cosas). Por ello algunos
autores han propuesto replantear los presupuestos de aplicacin de
las medidas de seguridad, bien introduciendo en el Cdigo penal
un precepto que expresamente autorice su imposicin incluso en
los casos en que a causa del trastorno mental hayan desaparecido
(9) SERRANO BUTRAGUEO, I., Cdigo penal de 1995 (Comentarios y
jurisprudencia), Granada, 1999, pp. 269 y 274, sosteniendo que el error de tipo
invencible condicionado por un trastorno mental excluye la tipicidad de la con-
ducta. Segn este autor, la imposibilidad de imponer medidas de seguridad que
esta solucin comporta puede solventarse acudiendo al internamiento civil; en
cuanto a las responsabilidades civiles, podran demandarse ante la jurisdiccin
civil o bien acudir al art. 118.2 CP. En Alemania se pronuncian en el mismo sen-
tido por ejemplo BLLINGER, L., 63 n.m. 72 en Nomos Kommentar, cit.;
HORN, E., 63 n.m. 4 en Systematischer Kommentar, cit.; TRNDLE/FIS-
CHER, 63, n.m. 2a en Strafgesetzbuch undNebengesetze, 50.a ed., Beck, Mn-
chen, 2001; tambin, de lege lata, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch..., cit., pp.
808 s, aunque consideran que sera aconsejable que la ley permitiera imponer en
estos casos medidas de seguridad.
110
Imputabilidad y elementos del delito
elementos subjetivos esenciales del injusto (10), o bien reinterpre-
tando la exigencia del art. 95 CP de que se haya producido un
"hecho previsto como delito" en un sentido completamente objeti-
vo, de manera que no sea necesario constatar, a los efectos exclusi-
vamente de imposicin de las medidas, ninguno de los elementos
subjetivos del delito (11).
IV. TRATAMIENTO EN LA JURISPRUDENCIA
Como punto de partida puede afirmarse que cuando queda acre-
ditada la concurrencia de una alteracin mental importante en el
momento de cometerse el delito el debate suele centrarse nica-
mente en las posibilidades de aplicar eximentes completas o
incompletas de inimputabilidad, sin que se tome en consideracin
la posibilidad de calificar el supuesto como error, ausencia de ele-
mentos subjetivos del tipo, miedo, etc. Pueden servir como ejem-
plo las sentencias citadas supra, en las que a pesar de la posible
concurrencia de errores o miedos condicionados por el trastorno,
las resoluciones discuten nicamente la inimputabilidad como
exencin.
Sin embargo, ciertamente en ocasiones se plantea -normalmen-
te porque la defensa intenta agotar todas las vas posibles para la
absolucin- que pueda haber alguna otra eximente, y en estos
casos no puede decirse que exista una doctrina claramente formu-
(10) JOSHI JUBERT, U.: "Algunas consecuencias que la inimputabilidad
puede tener para la antijuridicidad", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pena-
les, 1989, pp. 125-140. La autora propona introducir un precepto del siguiente
tenor: "Cuando no sea posible imponer una medida de seguridad prevista en el
CP a los sujetos para los cuales aqullas estn previstas, por faltar algn presu-
puesto del hecho antijurdico a causa de su enfermedad mental, podr sometrse-
les tambin a tratamiento siempre y cuando se trate de sujetos peligrosos que
hayan lesionado un bien jurdico, y exista la posibilidad de que en el futuro
cometan hechos similares." {ob. cit., p. 140).
(11) SILVA SNCHEZ, J.M.: "Medidas de seguridad sin imputacin
subjetiva?...", cit., pp. 885 y ss.
111
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
lada. En relacin con el error de prohibicin, por ejemplo, alguna
sentencia ha partido expresamente de que se trata de una exen-
cin que est pensada para los supuestos de normalidad, luego si
se acredita que el sujeto padeca algn trastorno mental hay que
centrar el debate en torno a la imputabilidad, y el error de prohi-
bicin deja de poder ser tomado en consideracin (12). Sin
embargo, en otras ocasiones no se ha excluido ab initio la posibi-
lidad del error de prohibicin cuando concurre un trastorno men-
tal, aunque se haya optado finalmente por apreciar nicamente
una atenuante relacionada con la anomala psquica (13). Por lo
(12) SAP Sevilla, nm. 321/2003 (Seccin 7.a), de 14 julio (Ponente: limo.
Sr. D. Antonio Gil Merino), que en el FJ cuarto afirma que "el error de prohibi-
cin [...] se refiere a personas imputables, a personas con la capacidad de culpa-
bilidad no disminuida, infirindose as del tenor literal del propio precepto [art.
14.3] y de su interpretacin sistemtica puesto en relacin con el artculo 20.1. mental para saber que es contrario a las normas sociales la masturbacin a un
CP y en su caso con ese precepto cuando sea tenido en cuenta para apreciar una
eximente incompleta del artculo 21.1.a CP. Si el agente "no puede comprender
la ilicitud del hecho" por padecer una anomala o alteracin psquica, y por ello
concurre una eximente completa o incompleta conforme a dichos dos preceptos,
no ser de aplicacin el artculo 14.3 CP; y slo si se trata de persona con plena
capacidad de culpabilidad y no concurre por ello alguna de aquellas dos eximen-
tes, entonces y slo entonces podr o no apreciarse un error de prohibicin con-
forme a Jo establecido en el artculo 14.3 CP."
(13) SAP lava, nm. 152/2004 (Seccin 1.a), de 11 octubre (Ponente:
limo. Sr. D. Jos Jaime Tapia Parreo): en este caso un hombre haba masturba-
do en reiteradas ocasiones a un nio de 5 aos y le haba obligado a masturbarle
a l. Se trataba de un sujeto con una inteligencia inferior y un trastorno esquizo-
tpico, d quien el mdico forense haba considerado que "posee facultades voli-
tivas e intelectivas suficientes para conocer y querer sus actos, teniendo nocin
de la elemental moralidad de los mismos", y la sentencia de primera instancia
haba aplicado una atenuante simple por imputabilidad disminuida. La Audien-
cia Provincial rechaza la aplicacin de un error de prohibicin pero no directa-
mente porque el sujeto padezca trastornos mentales, sino con los siguientes argu-
mentos: "El propio mdico forense nos informa que tiene una nocin sobre la
elemental moralidad de los mismos, es decir, que conoce que la conducta es con-
traria a Derecho, lo que es suficiente para que no se pueda apreciar un error de
prohibicin, como el que se alega, segn una doctrina muy pacfica del Tribunal
Supremo. Es ms este rgano ha sealado que es suficiente con que tenga con-
112
Imputabilidad y elementos del delito
que hace al dolo, ante las pretensiones de la defensa de que la
alteracin mental eliminara el dolo tpico, el Tribunal Supremo
ha afirmado en ocasiones que el dolo debe entenderse como dolo
natural, es decir, como conciencia y voluntad de realizar el com-
portamiento objetivo tpico, y que si se parte de esa base la inim-
putabilidad, que se define como capacidad de comprender la sig-
nificacin ilcita de su comportamiento o de determinar su
conducta con arreglo a esa comprensin, afecta necesariamente a
un nivel sistemtico posterior (14). En relacin con la impruden-
ciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad [...]. Todo sujeto adulto, inclu-
so con la capacidad que tiene el acusado, sabe perfectamente que masturbar a un
nio es contrario a las normas de convivencia fijadas por esta sociedad, puesto
que se trata de una norma natural que se interioriza por todo el mundo desde una
temprana edad. El imputado conoce lo suficiente por su formacin y capacidad
menor de edad y que ste masturbe a un adulto, y, segn se desprende del infor-
me Don Rodrigo, sabe perfectamente que ese comportamiento le puede llevar a
prisin y un indicio de su conciencia de la ilicitud del hecho puede ser su com-
portamiento en el juicio, negando lo que previamente haba reconocido." (FJ
Segundo).
(14) STS nm. 1258/2000 (Sala de lo Penal), de 13 julio (Ponente: Excmo.
Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar), FJ segundo: "la intoxicacin etlica
tiene relevancia en la disminucin de la responsabilidad penal en la medida en
que origine en el sujeto una real afectacin de su capacidad de comprender la
significacin ilcita de su comportamiento o de determinar su conducta con arre-
glo a esa comprensin. [...]. Ahora bien: esa capacidad integra a su vez el conte-
nido de la imputabilidad sobre la que descansa la culpabilidad, una vez que del
dolo, entendido inicialmente como dolus malus, se ha desgajado el conocimien-
to de la significacin antijurdica de la accin, para integrarse en el campo de la
culpabilidad, quedando el dolo como elemento subjetivo del tipo de injusto, y
configurado como dolo natural, es decir, como conciencia y voluntad de realizar
el comportamiento objetivo tpico. De ah que el nimo de matar, como parte
subjetiva del hecho y elemento que es del tipo de homicidio, sea perfectamente
compatible con una afectacin o en su caso anulacin de la capacidad de dis-
cernir la significacin ilcita del hecho tpico o de determinar la conducta con
arreglo a ese conocimiento. Este efecto psicolgico derivado de un estado biopa-
tolgico de intoxicacin etlica, se ha de valorar, pues, no en el campo de la apre-
ciacin del tipo -de homicidio en este caso-, sino en el de la reprochabilidad de
113
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
cia, hay alguna sentencia que al declarar su compatibilidad con la
imputabilidad disminuida utiliza argumentos que aplicados a
contrario conduciran a negar la posibilidad de que haya impru-
dencia si la inimputabilidad es completa, aunque esta conclusin
no la extrae el tribunal (15).
En otras ocasiones, sin embargo, parece reconocerse la posibi-
lidad de que los efectos del trastorno mental puedan tenerse en
cuenta a la hora de valorar, por ejemplo, la presencia de dolo o
imprudencia, o la de un estado de necesidad, es decir, se acepta
que los trastornos mentales puedan contribuir a eliminar elemen-
tos del delito. Un primer ejemplo lo constituye la STS de 4 de
julio de 1980 (Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Daz Palos), en
la que una madre, afectada por una patologa oligofrnica y
la conducta, dentro de la esfera de la culpabilidad y ms concretamente en la de
la imputabilidad del sujeto [...].". Como posteriormente veremos, una argumen-
tacin similar se ha aplicado a veces en relacin con el problema de la compati-
bilidad entre la inimputabilidad completa y la alevosa.
(15) SAP Baleares nm. 66/2002 (Seccin 1."), de 24 abril (Ponente: limo.
Sr. D. Vctor Rafael Rivas Carreras). La sentencia de instancia haba condenado
al acusado, abogado, por un delito del art. 467.2 en su modalidad imprudente con
la concurrencia de una eximente incompleta de enajenacin mental. El acusado
padeca una enfermedad mental degenerativa con "significativa merma de la
memoria y de todas las funciones intelectivas en general", y haba olvidado
interponer una demanda. Al parecer la defensa cuestionaba en el recurso la com-
patibilidad entre la conducta imprudente y la imputabilidad disminuida. La
Audiencia efecta un pronunciamiento de carcter general sobre la subsistencia
de injusto a pesar de las situaciones de semiimputabilidad ("La capacidad inte-
lectual o volitiva inferior debida a una enfermedad mental no puede pues excluir
o disminuir la antijuridicidad del acto u omisin, sino slo la imputacin perso-
nal de la misma y que atae a la culpabilidad.", en el FJ quinto), pero adems
afirma que si bien la imputabilidad es presupuesto para la culpabilidad entendida
como juicio de reproche, "quien, como es el caso, no tiene anuladas sus faculta-
des de comprensin (aunque s por definicin, de la que parte la apreciacin de la
semieximente, considerablemente disminuidas), en verdad cuenta con un cierto
poder individual, subjetivo e inobjetivable (que es el que para la apreciacin de
la culpa se exige, y el que se incluye y considera en el juicio de culpabilidad)
para cumplir la norma de cuidado, y aunque ello sea con todas las limitaciones y
dificultades, y a valorar, estas ltimas, se repite, en un juicio lgico posterior en
orden a la atenuacin (atenuante del art. 21.1) de la pena".
114
Imputabilidad y elementos del delito
esquizofrnica, haba suministrado a su hija de pocos meses
varios biberones seguidos de agua y leche, lo que provoc a la
nia una obstruccin de las vas respiratorias y el consiguiente
fallecimiento. La sentencia de instancia haba condenado por
parricidio con dolo eventual, pero el Supremo la revoca y califica
los hechos como imprudencia temeraria. El argumento central
para fundamentar esta calificacin jurdica es el concepto de
dolo, y en concreto de dolo eventual, que asume el tribunal: par-
tiendo de que "el dolo, en cualquiera de sus especies, es concien-
cia y voluntad de un hecho punible", y de que "todo dolo, [...] es
ante todo voluntad de causacin, sin que basten los meros deseos
del sujeto aunque estos se realicen, y sin que baste a deducir su
consenso de sus sentimientos" (FJ Primero), la sentencia estima
que en el caso hay que negar el dolo porque est ausente su ele-
mento volitivo. En efecto, los hechos probados de la instancia
afirmaban que la procesada haba provocado conscientemente los
sntomas de asfixia "sindola indiferente el posible resultado
letal" (FJ Segundo). Adems, tXfactum recoga tambin, en rela-
cin con la situacin psquica de la acusada, que se trataba de un
sujeto con "trastornos esquizofrnicos y oligofrnicos, que dis-
minuyen la inteligencia y perturban la voluntad, tratndose de
trastornos mentales permanentes que alteran su personalidad,
hacindola insensible a la esfera afectiva" (FJ Tercero). El Tri-
bunal Supremo considera qu la actuacin de la acusada no reve-
la una voluntad dirigida al resultado de muerte (16), y por ello
estima imposible calificar por delito doloso, lo que parece cohe-
rente con el punto de partida previamente asumido en la sentencia
en relacin con el concepto de dolo. Y despus el alto tribunal
deniega la aplicacin de una eximente incompleta de enajenacin
mental, que haba solicitado la defensa, con los siguientes razo-
namientos:
(16) La indiferencia de la acusada respecto del resultado de muerte no lle-
gaba, segn el Supremo a "una total pasividad, puesto que llam al mdico por-
que la nia vomitaba agua; dato fctico este ltimo que pugna con la aceptacin
o ratificacin del evento mortal, que no obstante se ha previsto (culpa con previ-
sin o consciente)".
115
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
"La atenuacin, como la exencin incompleta, no pueden ser
tenidas en cuenta cuando tales circunstancias o elementos modi-
ficadores de la responsabilidad integran de algn modo el tipo
delictivo aplicado [...]; lo que tambin sucede cuando la anorma-
lidad mental del reo es decisiva para negar el dolo y asentar en
ella culpa; tesis esta que si bien no ha sido an declarada de
manera explcita y terminante se deduce de la doctrina general
de esta Sala y aun de alguna aplicacin concreta [...]; razones
todas que llevan a la conclusin de que en el caso sub judice,
siendo la anormalidad mental de la procesada la que ha servido
para fundar la imprudencia, con la consiguiente eliminacin del
dolo, no puede ser tomado en cuenta de nuevo para atenuar la
responsabilidad." (FJ Quinto)
Encontramos aqu una de las escasas ocasiones en que el Tribu-
nal Supremo ha efectuado un pronunciamiento de carcter general
sobre la interferencia entre los trastornos mentales y elementos del
delito distintos de la imputabilidad (17). La doctrina que se esta-
blece es admitir que los trastornos mentales pueden modificar ele-
mentos subjetivos del delito (en el caso concreto, negar el dolo), y
que cuando se les reconozca relevancia desde esa perspectiva lo
que no cabe es volverlos a valorar posteriormente en sede de
imputabilidad.
Otra sentencia en la que tambin se han reconocido efectos a
una alteracin mental para contribuir a formar el presupuesto de
aplicacin de otra causa de exencin es la SAP Asturias nm.
4/2005 (Seccin 8.a), de 11 enero (Ponente: limo. Sr. D. Bernardo
Donapetry Camacho). En este caso se acusaba a una madre de un
delito de desobediencia del art. 556 CP, por haber infringido el
rgimen legal de visitas establecido en sentencia no dejando a los
abuelos paternos ver a su hijo. Las circunstancias del caso eran las
siguientes: en el contexto de unas relaciones absolutamente dete-
rioradas entre la madre y los abuelos paternos, el nio presentaba
(17) La otra se refiere a la compatibilidad de los trastornos mentales con las
circunstancias modificativas de la responsabilidad, especialmente cuando aque-
llas funcionan como elementos de tipos cualificados, a lo que enseguida se har
referencia en el texto.
116
Imputabilidad y elementos del delito
un trauma (real y no inducido por la madre) frente a los abuelos
paternos, con rechazo verbal y emocional hacia los mismos, negn-
dose a quedarse en su compaa; por otro lado, la madre padeca un
trastorno ansioso-depresivo, reactivo a su problemtica familiar, y
un trastorno histrinico de la personalidad, respecto de los cuales la
sentencia de instancia haba afirmado en los hechos probados que
"la acusada a nivel cognitivo conserva sus facultades y por ello es
consciente de las obligaciones impuestas por la resolucin judicial
que incumple" si bien "a nivel volitivo sus facultades estn merma-
das" por el trastorno ansioso-depresivo que padece y por la obse-
sin de proteger a su hijo. Pues bien, la sentencia de la Audiencia
confirma la sentencia absolutoria de la instancia pero no por apli-
cacin de una causa de inimputabilidad, sino por estimar ausente
"el elemento subjetivo consistente en el nimo de desprestigiar el
principio de autoridad, o si se prefiere en la falta del dolo especfi-
co de desobedecer (elemento subjetivo o dolo especfico que, aun-
que no lo exija expresamente el texto del artculo 556 del Cdigo
Penal, tiene que existir segn la jurisprudencia y por imponerlo as
el artculo 12 del citado Cdigo)". La sentencia considera que la
madre ha actuado consciente de la orden que infringa pero para
proteger a su hijo del perjuicio real que le poda suponer la convi-
vencia con los abuelos, de manera que ha existido una situacin de
estado de necesidad agravada por las peculiaridades psquicas de la
madre:
"La Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de no
exigibilidad de otra conducta ante un estado de necesidad excul-
pante, real y no putativo pero agravado para la acusada por el
trastorno ansioso-depresivo que padece, en el que ante el con-
flicto entre el deber de obedecer la orden judicial y el derecho-
deber de proteger a su hijo, la acusada no ha visto otra alternati-
va que la de proteger a su hijo" (FJ nico) (18).
(18) No termina de quedar claro si en dicha resolucin el argumento central
para la absolucin es la inexistencia del delito por ausencia del elemento subjeti-
vo especfico, o bien la aplicacin de una causa de exculpacin que elimina la
responsabilidad por la comisin de un delito realmente existente.
117
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Junto a estos casos en los que se ha reconocido la posibilidad
de que el trastorno mental incida sobre el dolo o sobre un estado
de necesidad, debe sealarse que el problema de la compatibili-
dad entre los trastornos mentales y los elementos subjetivos del
delito se ha planteado en bastantes sentencias en relacin con las
circunstancias cualificadoras del asesinato, especialmente la ale-
vosa. Como es sabido, frente a una serie de sentencias que, si
bien reconocan la compatibilidad entre la alevosa y la enajena-
cin o trastorno mental incompletos, la estimaban incompatible
con la inimputabilidad completa (19), en la actualidad dicha pos-
tura ha variado, al menos en relacin con los supuestos en los que
la existencia de la agravante determina la aplicacin de un tipo
cualificado y a los efectos de averiguar el lmite mximo de las
medidas de seguridad. En efecto, el Acuerdo del Pleno no juris-
diccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 26
de mayo de 2000 afirma dicha compatibilidad en orden a la impo-
sicin de las medidas:
(19) Por ejemplo STS nm. 707/1995, de 23 mayo de 1995 (Ponente:
Excmo. Sr. D. Jos Manuel Martnez-Pereda Rodrguez), que tras subrayar el
necesario componente subjetivo de la alevosa, expone que "Si bien se ha
declarado la compatibilidad de la alevosa con las eximentes incompletas de
enajenacin o trastorno mental transitorio -Sentencias de 28 mayo 1984, 16
octubre 1985, 13 junio 1986, 14 octubre 1987, 21 marzo, 23 abril y 6 junio
1988, 24 febrero 1989, 3 junio 1991, 24 enero 1992, 1428/1994, de 1 julio y
1689/1994, de 3 octubre - dada la naturaleza mixta o preferentemente objetiva
de tal circunstancia se ha negado en el supuesto de facultades cognoscitivas y
volitivas notablemente aminoradas, unida a una previa ingestin de bebidas
alcohlicas -Sentencia de 3 junio 1991- y en los casos en que no se ha produ-
cido la escogitacin de medios o el aprovechamiento de la ocasin por no
poseer el agente la suficiente lucidez, debido a la intensidad y rapidez del tras-
torno -Sentencia 1076/1993, de 7 mayo- pero sobre todo se tiene que negar
inexcusablemente en los casos de enajenacin completa en los que no se da el
elemento subjetivo de la culpabilidad por falta del imprescindible soporte de la
imputabilidad." Aplica dicha doctrina por ejemplo la SAP Navarra nm.
97/2000 (Seccin 2.a), de 2 octubre (Ponente: limo. Sr. D. Francisco Jos
Goyena Salgado).
118
Imputabilidad y elementos del delito
"Compatibilidad de la agravante de alevosa con la eximente
completa de enajenacin mental del art. 20.1 del CP: "En los
supuestos de aplicacin de la medida de internamiento preveni-
do para los inimputables en el art. 101.1 del CP el lmite tempo-
ral de la medida viene establecido por la tipificacin del hecho
como si el sujeto fuese responsable, por lo que en los supuestos
de alevosa el hecho ha de calificarse como de asesinato".
En la aplicacin de este acuerdo los tribunales han seguido dos
vas argumntales distintas, que estn claramente indicadas por
ejemplo en la STS nm. 307/2002 (Sala de lo Penal), de 20 febrero
(Ponente: Excmo. Sr. D. Jos Ramn Soriano Soriano). En este su-
puesto la Audiencia (20) haba partido de que la alevosa exige que
el sujeto se haya representado que su modus operandi suprime todo
eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofen-
dido, y adems que el agresor desee obrar de modo consecuente
con lo proyectado, y haba deducido que a la vista de la completa
alteracin de las facultades del sujeto en el momento de cometer
los hechos era evidente que tales exigencias no se haban produci-
do en el supuesto de autos.
El Tribunal Supremo por su parte comienza precisando que "La
adecuada calificacin de la conducta del sujeto activo del delito,
slo resulta interesante a efectos de la limitacin del tiempo mxi-
mo al que poda estar sometido a tratamiento mdico o dems
medidas de seguridad aplicables (arts. 95 y 101.1 CP)." Y afirma a
continuacin que
"el argumento que apunta [la sentencia combatida] para la exclu-
sin aplicativa de la alevosa, de ser consecuente, servira para
rechazar igualmente el encaje jurdico de la conducta enjuiciada
como homicidio o lesiones, e incluso habra que rechazar la esti-
macin de la atenuante de confesar a las autoridades la infrac-
cin, por faltar en todos ellos la conciencia de los actos realiza-
dos. [...] En el delito de lesiones o de homicidio, que el Tribunal
a quo se plantea a continuacin como existentes, sera igual -
(20) SAP Barcelona (Seccin 5.a), de 18 de diciembre de 2000 (Ponente:
lima. Sra. D.a Mara Jos Ins Martnez lvarez).
119
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
mente necesario para su estimacin, de sustentar tal criterio, que
el agente tuviera la conciencia y representacin de que con su
conducta puede ocasionar la muerte de una persona o la causa-
cin de un menoscabo en su integridad fsica, y que eso constitu-
ye un hecho reprobado por la norma penal, y no obstante resuel-
ve actuar en tal sentido.
En resumidas cuentas, tanto por la apreciacin del dolo propio
de cada delito, como de la alevosa (como dolo reduplicado en el
asesinato), sera necesario un sujeto imputable, como presupues-
to de que su conducta pudiera serle reprochada, formulando el
correspondiente juicio de culpabilidad.
De acuerdo con el criterio observado en la sentencia recurri-
da, ningn delito de estructura dolosa podra cometerse, al faltar
el tipo subjetivo del injusto." (FJ primero)
Para evitar tener que llegar a dichos resultados, el Supremo
seala que a efectos de determinar el lmite mximo de duracin de
las medidas de seguridad hay que atender exclusivamente al tipo
objetivo del delito cometido, y considera que esto puede alcanzar-
se a travs de dos vas: "bien entendiendo, a travs de una ficcin
legal, que concurre el elemento subjetivo exigido por la figura
delictiva como elemento necesario para que nazca a la vida jurdi-
ca; o bien realizando tal delimitacin del tipo objetivo, mediante un
planteamiento dogmtico, ya ensayado por alguna sentencia de
esta Sala". Con esta ltima alusin se refiere a la construccin dog-
mtica consistente en distinguir
"un dolo natural (separado del dolus malus) considerndolo
como un actuar voluntario dirigido a la realizacin de un hecho
objetivamente tpico, aunque su desvalor objetivo o antijuricidad
no sea alcanzado o comprendido por la conciencia del sujeto
agente, o no sea capaz de adecuar su conducta a tal comprensin.
De ese dolo natural, se desgajara el dolo integrante de la culpa-
bilidad como necesario para la formulacin de un juicio personal
de reproche por haber actuado el sujeto conscientemente contra-
viniendo la norma penal, cuando pudo obrar de otro modo, es
decir, ajustando la conducta a las exigencias de la ley. Tal juicio
de reproche supone en el sujeto, bien como presupuesto bien
como ingrediente de la culpabilidad, la concurrencia de las con-
120
Imputabilidad y elementos del delito
diciones biosquicas exigidas por la ley, que permitan formular-
lo. Sera la imputabilidad, que en el caso sometido a nuestra con-
sideracin, ha quedado absolutamente excluida."
Sin embargo, no parece que dicha construccin conceptual limi-
te el tipo al aspecto objetivo, antes bien, est incorporando al tipo
el dolo natural propio de la concepcin inspirada en el finalismo. Y,
en contra de lo que parece asumir la sentencia, las alteraciones
mentales pueden interferir perfectamente con este dolo natural,
haciendo creer al sujeto por ejemplo que el objeto al que dirige su
accin es un animal en vez de una persona, etc. Por ello, la nica
forma de atender exclusivamente al tipo objetivo realizado para
determinar el lmite mximo de las medidas de seguridad es la otra
va que sealaba la sentencia, y que en otros pronunciamientos ha
seguido el Tribunal Supremo: prescindir por completo de la dimen-
sin subjetiva de los diferentes elementos del delito. En este senti-
do apunta, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo nm.
1176/2003 (Sala de lo Penal), de 12 septiembre (Ponente: Excmo.
Sr. D. Joaqun Delgado Garca):
"Para examinar si concurrieron en el caso los requisitos del
asesinato que apreci la sentencia recurrida, la alevosa y el
ensaamiento (art. 139.1.a y 3.a), a estos efectos de determina-
cin del lmite de la duracin del internamiento acordado, hemos
de prescindir de los elementos de naturaleza subjetiva que los
definen, porque se encuentran conectados con el elemento de
culpabilidad que aqu no existi y cuya falta propici la absolu-
cin. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad est en la
base de esos elementos subjetivos que contribuyen a configurar
tanto la alevosa como el ensaamiento. Si no hay capacidad de
culpabilidad no cabe tener en consideracin tales elementos sub-
jetivos, por lo que nos hemos de limitar a examinar si concurren
los elementos propios de tales dos agravantes constitutivas del
delito de asesinato." (FJ segundo) (21).
(21) En el mismo sentido la STS nm. 494/2000 (Sala de lo Penal), de 29
junio (Ponente: Excmo. Sr. D. Julin Snchez Melgar).
121
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Esta idea guarda gran similitud con la propuesta efectuada en la
doctrina por SILVA SNCHEZ, a la que se ha aludido ms arriba,
dirigida especficamente tambin a solventar el problema de la
aplicacin de medidas de seguridad en los casos en que la inimpu-
tabilidad elimina alguno de los elementos del delito. En concreto,
SILVA propone reducir los presupuestos de aplicacin de las medi-
das de seguridad a una dimensin puramente objetiva, para la que
bastara con la "lesin objetivamente tpica y no justificada de un
bien jurdico-penal, sin que concurra elemento subjetivo alguno, ni
siquiera la consciencia propia del concepto de accin" (22).
V DISCUSIN
A mi juicio los argumentos utilizados en las ltimas sentencias
citadas parecen ir en la lnea de presuponer que la situacin de
inimputabilidad sera en realidad incompatible con la subsistencia
de cualquier elemento subjetivo del delito, y que por eso en los
casos de alteracin mental plena hay que funcionar con una especie
de ficcin, y atenerse nicamente al aspecto objetivo del tipo, para
adoptar las medidas que sean necesarias. Si se niega en general la
compatibilidad de la inimputabilidad con la alevosa, se dice, ten-
dra que negarse consecuentemente, en cascada, la compatibilidad
de la inimputabilidad con todos los elementos subjetivos del delito
(dolo, animus necandi, elementos subjetivos de las circunstancias
modificativas, etc.).
En mi opinin, sin embargo, este planteamiento es excesiva-
mente generalizador. La enfermedad mental puede ser compatible
o no con la alevosa, igual que con el resto de elementos del delito,
segn qu caractersticas presente cada trastorno mental en concre-
to y segn cmo se conciba cada uno de los elementos del delito.
El sujeto puede tener un trastorno mental pero a la vez actuar con
conciencia de estar escogiendo medios dirigidos a evitar toda posi-
bilidad de defensa por parte de la vctima, precisamente porque
(22) "Medidas de seguridad sin imputacin subjetiva?...", cit., p. 885.
122
Imputabilidad y elementos del delito
debido a su trastorno la odia tanto que ha planeado minuciosa-
mente la ejecucin para asegurarse su xito; en este caso me pare-
ce difcil negar que concurre la agravante tanto en su aspecto
objetivo como subjetivo, y ello con independencia de que poste-
riormente la alteracin psquica del acusado vaya a determinar su
exencin de responsabilidad. Por el contrario, en otras ocasiones
la alteracin psquica puede provocar una actuacin precipitada
en la que el ataque se produce sin que el sujeto se haya parado a
pensar si su forma de actuar elimina o no la defensa de la vctima;
es en estas situaciones cuando surge el problema de si debe esti-
marse ausente el elemento subjetivo de la circunstancia y sta
devenir, por tanto, inaplicable. Es lo mismo que ocurre, como se
ha visto en los ejemplos que se han ido enumerando, con el resto
de elementos del delito: a veces el trastorno mental podr hacer
desaparecer el dolo (si el sujeto cree que su accin se dirige con-
tra un demonio en lugar de contra una persona), pero en otras
ocasiones el dolo subsistir, y ello con independencia de que por
supuesto la alteracin de las facultades psquicas vaya a determi-
nar la exencin de responsabilidad penal. Es decir, habr casos en
que la anomala mental haga desaparecer elementos subjetivos
del delito, y en esos casos es necesario plantearse si aun con todo
debe procederse a imponer alguna consecuencia jurdico-penal
(medidas, responsabilidad civil, etc.), pero en otros casos la inci-
dencia del trastorno mental, aunque sea determinante para la
comisin del hecho y coloque al sujeto en una situacin de com-
pleta irresponsabilidad penal, no eliminar esos elementos (23).
(23) En este sentido por ejemplo la STS nm. 1217/2002 (Sala de lo Penal),
de 28 junio (Ponente: Excmo. Sr. D. Perfecto Andrs Ibez), en la que la defen-
sa cuestionaba la existencia de dolo de matar y la sentencia afirma que "la actua-
cin de la acusada en relacin con dos de sus vctimas estuvo ciertamente ani-
mada por una intencin homicida: golpes con un cuchillo de la naturaleza del
que se trata, aplicados a la regin anatmica que se ha dicho, conllevan en la
experiencia corriente del ciudadano medio un altsimo riesgo de herir mortal-
mente. As, pues, no es nimo de matar (en sentido natural) lo que falt en este
caso. Lo que ocurre es que la grave enfermedad psiquitrica que afectaba a la
acusada determin la formacin anormal, por patolgica, de esa voluntad, consi-
123
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Es ms, es necesario aceptar que a pesar del trastorno mental en
ocasiones ser necesario analizar el elemento subjetivo del delito,
pues de otro modo no podra calificarse ningn caso como tenta-
tiva de delito.
Es precisamente por ello, en mi opinin, por lo que tiene sen-
tido que los cdigos penales contemplen exenciones especficas
relacionadas con los trastornos mentales: si considersemos que
las alteraciones mentales eliminan siempre los elementos subjeti-
vos del delito (ya sea el dolo, la imprudencia, otros elementos
subjetivos, los elementos de intencin que requieren algunas cir-
cunstancias, etc.) sera superfluo que existieran previsiones
expresas como las del art. 20 nmeros 1, 2 y 3, porque bastara
con aplicar las reglas generales de los arts. 5, 14, 65, etc. para
lograr la exencin de responsabilidad penal. Por el contrario, la
inimputabilidad tiene siempre una entidad propia, tanto si inter-
fiere con otros elementos del delito como si no, que es lo que le
confiere autonoma en el seno de la teora jurdica del delito. Lo
fundamental es siempre la distorsin o deformacin de la con-
ciencia de la realidad que producen los trastornos mentales, sea
sta traducible o no en trminos de las exenciones 'normales'
(24), y por ello cuando se pueda acreditar que se ha producido
esta alteracin estructural de la conciencia de la realidad la califi-
cacin correcta ser, a mi juicio, la de inimputabilidad, con inde-
pendencia de que como consecuencia de dicha alteracin haya
desaparecido, por ejemplo, el nimo de lucro. Lo que a continua-
cin se ha de resolver, y ello constituye una cuestin distinta aun-
que, por supuesto, de importancia esencial, es si lo que queda, es
decir, si el resto de elementos objetivos (y en su caso subjetivos)
del delito son suficientes a efectos de adoptar una serie de conse-
derada por ello no apta en el plano normativo para determinar la aplicacin de la
ley penal en los mismos trminos en que se habra operado con sta en presencia
de un sujeto con plena conciencia de la naturaleza de sus actos." (FJ primero)
(24) La concepcin que personalmente sostengo en relacin con la imputa-
bilidad penal est desarrollada in extenso en MARTNEZ GARAY, L., La impu-
tabilidad penal: concepto, fundamento, naturaleza jurdica y elementos, Valen-
cia, Tirant lo Blanch, 2005.
124
Imputabilidad y elementos del delito
cuencias jurdico-penales (imposicin de medidas, reconocimien-
to de la posibilidad de que exista legtima defensa, posibilidad de
castigar a los partcipes, etc.).
Y a la hora de responder a esta pregunta debe tenerse en cuenta
que el hecho de que la interferencia entre los trastornos mentales y
otras categoras del delito se produzca o no, no depende slo de las
caractersticas de cada trastorno mental, de sus manifestaciones en
cada sujeto, su gravedad, etc., sino que tambin est muy ligada a
cmo hayamos configurado los elementos del delito. Con esta afir-
macin me refiero a dos cuestiones diversas, por un lado a las con-
cepciones generales del delito (esto es, a las diversas sistemticas
que se defienden en la doctrina penal), y por otro a la configuracin
particular de cada una de las categoras dogmticas. En cuanto a lo
primero, es evidente que una sistemtica que configure el injusto
de manera ms subjetiva tendr ms problemas de interferencia de
los trastornos mentales con elementos del delito que una concep-
cin ms objetiva de este ltimo: si, por ejemplo, el dolo y la
imprudencia se consideran formas de culpabilidad y no elementos
del tipo, los trastornos mentales que hagan desaparecer el dolo no
condicionan la existencia del injusto ni, por tanto, afectan a la posi-
bilidad de imponer medidas ni de castigar a los partcipes. Sin
embargo, la opcin por concepciones ms objetivas del delito no es
suficiente para eliminar los problemas que aqu estamos comentan-
do, aunque pueda reducirlos. Ante todo porque hasta las sistemti-
cas ms objetivas tendran problemas con los tipos que presentan
elementos subjetivos (nimo de lucro, nimo de descubrir los
secretos ajenos, etc.), pero, ms all de esto, porque dentro de esas
grandes concepciones sobre la teora del delito existen diversas
alternativas para configurar cada categora dogmtica, y ello incide
tambin y de manera determinante sobre las posibilidades de inter-
ferencia con la inimputabilidad.
Un ejemplo de lo que se quiere decir lo constituye la STS de 4
de julio de 1980 comentada supra. Como se recordar, en dicha
sentencia el Supremo niega la existencia de dolo eventual, califi-
cando los hechos como imprudencia, y a continuacin rechaza la
aplicacin de una eximente incompleta de enajenacin mental, por-
que, dice, los efectos del trastorno ya se habran tenido en cuenta
125
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
para degradar el ttulo de imputacin a la imprudencia. Sin embar-
go, modestamente considero que en dicha sentencia no era la alte-
racin mental lo que haba determinado la calificacin como
imprudencia. Si bien el trastorno que sufra la acusada le provoca-
ba indiferencia afectiva e insensibilidad, la propia sentencia haba
establecido los trminos del debate sealando que para la aprecia-
cin del dolo eventual no es suficiente con esos sentimientos de
indiferencia, sino que se requiere la aceptacin positiva del resulta-
do. Y en ningn momento se afirma en la sentencia que esa ausen-
cia del elemento volitivo del dolo estuviera condicionada por el
trastorno mental. En consecuencia, parece que en este caso la cali-
ficacin de la conducta como imprudente no se debe a los efectos
del trastorno. Es ms, lo que parece deducirse es que precisamente
la actuacin imprudente de la procesada s ha estado directamente
condicionada por su alteracin psquica, que, en la medida en que
le provoca esa frialdad afectiva, seguramente hace que le sea
menos exigible haberse atenido a las normas de cuidado en rela-
cin con la atencin y nutricin de su beb. En consecuencia, a mi
juicio en este caso el trastorno mental no es lo que condiciona que
en lugar de dolo haya imprudencia: por el contrario, es precisa-
mente la imprudencia lo que parece directamente relacionado con
el trastorno mental. Lo que aqu habra debido valorarse, entonces,
es si la calificacin correcta era un homicidio imprudente con una
eximente completa o incompleta de alteracin psquica, o incluso
la impunidad por ausencia de infraccin del deber subjetivo de cui-
dado, si es que la indiferencia afectiva provocada por la alteracin
mental le imposibilitaba observar las reglas de cuidado objetiva-
mente debidas.
Pero en todo caso obsrvese que dicha calificacin viene deter-
minada por el concepto estricto de dolo eventual utilizado por el
Tribunal Supremo en la sentencia: muy otra podra haber sido la
solucin si el Tribunal hubiera partido de un concepto distinto de
dolo eventual, en especial si se hubiera decantado por la teora de
la probabilidad o de la representacin. Suponiendo que la altera-
cin mental descrita en la sentencia no afectaba a la capacidad de la
persona para prever la probabilidad de produccin del resultado,
sino que nicamente determinaba una indiferencia hacia la produc-
126
Imputabilidad y elementos del delito
cin del mismo, creo que una concepcin del dolo eventual como
conciencia de la alta probabilidad de produccin del resultado
habra conducido en este caso a afirmar la presencia de dolo, sin
que la anomala psquica interfiriera con esta calificacin jurdica.
Y los trastornos esquizofrnicos y oligofrnicos de la madre ha-
bran posibilitado la apreciacin posterior de una eximente com-
pleta o incompleta de enajenacin mental.
Es decir, vemos que el hecho de que los trastornos mentales eli-
minen o no elementos subjetivos del delito no depende slo de la
gravedad del trastorno y de la concepcin general que se sostenga
sobre la sistemtica del delito, sino que tambin depende mucho
de cmo estn configurados dichos elementos subjetivos. Lo
mismo puede ocurrir con otras categoras dogmticas distintas del
dolo y la imprudencia, por ejemplo con el miedo insuperable. La
mayora de la doctrina considera que la insuperabilidad del miedo
debe medirse con el baremo objetivo de lo exigible a un hombre
medio situado en la posicin del autor (25). Ahora bien, con inde-
pendencia de lo vaga que resulta esta referencia a la "posicin del
autor" (en la medida en que aparentemente permite matizar ese
criterio general del hombre medio dando entrada a consideracio-
nes subjetivas e individuales del caso concreto, pero sin especifi-
car cules), otros autores abogan por la aplicacin de criterios ms
subjetivos (26). Pues bien, si una alteracin mental determina para
el sujeto concreto la imposibilidad de sobreponerse a un miedo
que para otras personas se habra considerado superable, la opcin
por una configuracin u otra de esa causa de exencin conducir a
soluciones distintas: o bien la aplicacin de la exencin completa
de miedo insuperable (27), o bien la aplicacin como incompleta
(25) Cfr., por todos, CUERDA ARNAU, M.L., El miedo insuperable. Su
delimitacin frente al estado de necesidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997.
(26) VARONA GMEZ, D., El miedo insuperable: una reconstruccin de
la eximente desde una teora de la justicia, Granada, Comares, 2000, Cap. I, pp.
168 y ss., y especialmente 178-184.
(27) En este sentido se pronuncia VARONA GMEZ: "El estndar de ra-
zonabilidad o inexigibilidad puede tener en cuenta determinadas caractersticas
individuales de la persona afectada, lo cual en este caso parece legtimo, pues ta-
127
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
de dicha eximente, combinada con otra atenuacin debida a la
alteracin mental (ya sea esta ltima por la va de la eximente
incompleta o de la atenuante por analoga).
Por otra parte, parece que en la prctica el problema que ms
preocupa es el de la posibilidad o no de imponer medidas de segu-
ridad aunque estn ausentes elementos del tipo, y la determinacin
del lmite mximo de las mismas. La solucin por la que ha optado
en los ltimos aos la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cons-
truida alrededor del problema concreto de las circunstancias cuali-
ficadoras del asesinato), y consistente en hacer abstraccin de la
dimensin subjetiva del hecho y circunscribirse nicamente a los
aspectos objetivos, coincide con la solucin planteada ltimamente
en la doctrina por SILVA SNCHEZ. Mientras que la doctrina
jurisprudencial trata nicamente de solucionar el problema concre-
to de la delimitacin del lmite mximo de la medida de interna-
miento respecto del delito de asesinato (28), la propuesta de este
autor est fundamentada en una determinada concepcin sobre la
esencia y la finalidad de las medidas de seguridad, y en un replan-
teamiento general sobre los presupuestos de aplicacin de estas
ltimas. En efecto, SILVA parte de la base de que los fines de penas
y medidas son muy distintos, y mientras que la pena tiene un senti-
do simblico de respuesta del Derecho frente a un comportamiento
les caractersticas, aunque sean propias de otra eximente (enajenacin mental),
no son valoradas en toda su intensidad si se aplica una eximente incompleta. Una
valoracin comprensiva slo parece posible mediante la combinacin de ambas
circunstancias, articulada a travs de la exencin total de pena en virtud de
miedo insuperable." (ob. cit., p. 281).
(28) Considero que no debe interpretarse la doctrina plasmada en el Pleno
no jurisdiccional del 26 de mayo de 2000 en un sentido que le atribuya un alcan-
ce mayor que ste, en primer lugar porque tanto el propio acuerdo como las sen-
tencias que lo aplican especifican que la "compatibilidad" entre la inimputabili-
dad y la alevosa se declara slo a los efectos de determinacin del lmite
mximo de duracin de la medida de internamiento, y en segundo lugar porque
como se ha visto a lo largo del trabajo no existe un pronunciamiento general del
Tribunal Supremo sobre los problemas de interferencia de los trastornos menta-
les con elementos del delito distintos de la imputabilidad, sino pronunciamientos
concretos que aplican soluciones diversas.
128
Imputabilidad y elementos del delito
delictivo que supone una negacin de la norma, la medida tendra
un sentido puramente cognitivo de tratamiento del peligro que la
persona del delincuente significa de cara a la posible lesin de bie-
nes jurdicos (29). Siendo esto as, no sera necesario requerir para
la medida la presencia de un injusto personal, sino que bastara con
acreditar (a travs del hecho cometido, que atenta contra un bien
jurdico) la peligrosidad del sujeto para futuras lesiones o puestas
en peligro de los bienes protegidos por el Derecho penal (30).
Basta con que el "hecho previsto como delito" (art. 95) que come-
te el sujeto trastornado sea una "lesin objetivamente tpica y no
justificada de un bien jurdico-penal, sin que concurra elemento
subjetivo alguno, ni siquiera la consciencia propia del concepto de
accin" (31).
Sin embargo, esta solucin consistente en objetivizar por com-
pleto los presupuestos de aplicacin de las medidas de seguridad
me suscita varias dudas. En primer lugar, porque estimo que por
esta va se pueden llegar a imponer medidas casi predelictuales.
Cuando la descripcin de las conductas tpicas incorpora elemen-
tos subjetivos ello quiere decir que las conductas slo son relevan-
tes para el Derecho penal cuando dichos elementos subjetivos
estn presentes, lo que resulta coherente con el hecho de que no se
prevea el castigo de la imprudencia. Es decir, cuando uno toma
cosas ajenas en el convencimiento de que son propias, cuando abre
(29) Afirma el autor que "en el caso de la pena se trata de la estabilizacin
por va contrafctica de la norma vulnerada. Mientras tanto, en el caso de las
medidas de seguridad se pretende conseguir efectos de prevencin especial (de
estabilizacin cognitiva de la norma) que, a diferencia de los propios de las
penas, tienen lugar exclusivamente por la va causal (y no expresiva) del trata-
miento teraputico o del mecanismo asegurativo." ("Medidas de seguridad sin
imputacin subjetiva?...", cit., p. 886).
(30) "En efecto, mientras que la pena, como mecanismo de estabilizacin
contrafctica, presupone la previa produccin de un hecho que constituya "nega-
cin" de la norma, la medida, por su carcter cognitivo, puede vincularse estric-
tamente a los datos de la lesin del bien jurdico y la peligrosidad que ella mani-
fiesta." (Ob. cit., p. 887).
(31) Ob. cit., p. 885.
129
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
sin darse cuenta la correspondencia de los vecinos porque el carte-
ro por error ha puesto las cartas en su buzn, cuando denuncia a
una persona inocente ante los tribunales porque est convencido de
que ha cometido un delito, o cuando declara en juicio lo que est
convencido de ser cierto aunque por el paso del tiempo sus recuer-
dos ya no se ajusten a la realidad, no est cometiendo un delito de
hurto, ni de descubrimiento de secretos ajenos, ni de denuncia
falsa, ni de falso testimonio, con independencia de cul sea la causa
por la cual se ha producido el desconocimiento de los elementos
del tipo. Deben considerarse todas estas conductas suficientes
para imponer medidas de seguridad cuando ese desconocimiento
se debe a un trastorno mental? Considero que al menos en algunos
delitos la ausencia del elemento subjetivo puede afectar de tal
modo al sentido de la conducta que quiz debiera reconocerse,
tambin cuando dicha ausencia se deba a un trastorno mental, que
el "hecho" cometido por el inimputable no es ya el "hecho previsto
como delito" (32).
Por otra parte, prescindir por completo de la dimensin subjeti-
va del hecho puede hacer imposible la calificacin del mismo (ave-
riguar a qu "hecho previsto como delito" corresponde) no slo en
estos casos de tipos con especficos elementos subjetivos del injus-
to, sino tambin para diferenciar, por ejemplo, unas lesiones consu-
madas de una tentativa de homicidio. Como es sobradamente sabi-
do, la presencia de animus necandi no puede "constatarse" -como
por otra parte la de ningn elemento subjetivo -, sino que siempre
ha de ser inferida a partir de los indicios (anteriores, posteriores y
coetneos al hecho), pero es necesario hacer esa inferencia para
poder calificar el hecho, y ello tanto si se trata de personas trastor-
nadas como de personas normales, y en ambos casos habr de ser,
evidentemente, una inferencia fundada (33).
(32) Otra cosa es, por supuesto, que se considerara conveniente (de lege
ferenda) permitir la imposicin de medidas predelictuales, pero con ello me
parece que se entra ya en un debate distinto.
(33) Considrense por ejemplo los hechos de la STS nm. 307/2002 (Sala
de lo Penal), de 20 febrero, ya citada: "mientras [la vctima] estaba comprando
pan, entr el procesado en el establecimiento, sin decir nada dej unas bolsas en
130
Imputabilidad y elementos del delito
En segundo lugar, y ahora ya desde una perspectiva totalmen-
te distinta, la solucin que comentamos me plantea tambin la
siguiente dificultad: en el caso de que las crticas que hasta ahora
he efectuado se pudiesen salvar de manera convincente, cabra
plantearse si esa delimitacin exclusivamente objetiva del tipo no
podra ser conveniente para resolver otro tipo de problemas, ade-
ms del de la imposicin de medidas de seguridad, como puede
ser el de la punicin de los partcipes mejor informados. Quien
colabora con el hecho del inimputable sabiendo que ste constitu-
ye un delito slo responde -segn doctrina dominante- si el
hecho del inimputable puede ser calificado como tpico y antiju-
rdico. En el caso de que el trastorno mental elimine un elemento
subjetivo esencial del tipo desaparece dicha base, y el cmplice
quedara impune. Pues bien, tambin esta cuestin podra quiz
solventarse de forma ms adecuada trasladando aqu esa concep-
cin exclusivamente objetiva del tipo. Sin embargo, con ello se
estara introduciendo dicha delimitacin de la antijuridicidad en
el mbito del Derecho penal de las penas, lo que no resultara
congruente, creo, con el punto de partida que asume SILVA en su
construccin, acerca de la diferente finalidad y sentido de penas y
medidas.
Con todo, no pretendo expresar con estas consideraciones un
rechazo absoluto a dicha propuesta que me parece, desde luego,
un intento serio y fundamentado para resolver un problema siste-
mtico que, si bien no ha merecido mucha atencin por parte de
la doctrina, no deja de suponer una quiebra clara en toda sistem-
tica que se construya sobre la distincin antijuridicidad - culpabi-
el suelo de cuyo interior sac un cuchillo de cocina de veinte centmetros de
hoja, y estando Salvador A. de espaldas de lo clav en la fosa lumbar derecha,
tras lo cual, y cayendo al suelo Salvador A. A. en un charco de sangre, el proce-
sado Jos M. L. se fue del lugar. Como consecuencia de dichos hechos la vctima
hubo de ser intervenida quirrgicamente y perdi un rion. La Audiencia neg el
animus necandi y conden por un delito de lesiones consumadas del art. 149 CP.
El Tribunal Supremo, sin embargo, dio por existente el animus necandi (y tam-
bin, como se ha explicado supra, la alevosa), y conden por asesinato en grado
de tentativa".
131
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
lidad y que reconozca la presencia de al menos algunos compo-
nentes subjetivos en la primera. Por otra parte, el hecho de que se
corresponda con una lnea jurisprudencial asumida por el Pleno
de la Sala segunda del Tribunal Supremo, al menos en relacin
con un problema concreto, merece que como mnimo se reflexio-
ne sobre su adecuacin para resolver una cuestin que no es
meramente terica, sino que se plantea continuamente en los tri-
bunales (34).
VI. CONCLUSIONES
Lo expuesto en las pginas anteriores pone de manifiesto la
enorme complejidad del problema planteado. No siempre la pre-
sencia de anomalas psquicas en el autor del delito elimina ele-
mentos o aspectos subjetivos del tipo de injusto, pero en ocasiones
s se plantea este problema. El simple texto del Cdigo penal no
ofrece una solucin expresa, y sta creo que tampoco depende slo
de que se sostenga una u otra concepcin general, ni de la imputa-
bilidad ni tampoco de la teora del delito (finalista, neoclsica,
etc.), porque como se ha visto incluso el propio dato de que se
plantee o no una interferencia depende de cmo se conciba cada
uno de los elementos del delito.
Ahora bien, considero que un primer punto de partida para tra-
tar estos supuestos s puede venir constituido por la clarificacin
de un concepto de inimputabilidad que ponga claramente de
manifiesto sus diferencias respecto de otras causas de exencin
que afectan igualmente a la dimensin subjetiva del hecho, lo que
permitira al menos identificar con claridad cundo estamos ante
un genuino error, o estado de necesidad, o miedo, etc., y cundo
ante la alteracin estructural de los procesos psquicos caracters-
(34) Mi postura sobre otras posibles vas de solucin para el problema que
analizamos, que no sern aqu abordadas por haberse restringido el mbito de la
presente comunicacin fundamentalmente a la prctica jurisprudencial, puede
verse en MARTNEZ GARA Y, L., "Incidencia de los trastornos mentales en
categoras dogmticas distintas de la imputabilidad...", cit.
132
Imputabilidad y elementos del delito
tica de la inimputabilidad o de la imputabilidad disminuida (35).
Desde esta perspectiva los errores o miedos 'condicionados'
sern, efectivamente, en muchos casos supuestos de inimputabili-
dad (36), pero no cabe excluir la posibilidad de que en ocasiones
la presencia de un trastorno mental no excesivamente grave pro-
duzca la imposibilidad personal de vencer el error o de superar el
miedo y ello sin embargo no produzca la alteracin estructural
propia de la imputabilidad disminuida (37). Tngase en cuenta
que los trastornos mentales se presentan en la realidad en una gra-
dacin infinita entre la "normalidad" y la completa perturbacin,
por lo que la frontera entre lo que an es normal y lo que ya supo-
ne al menos imputabilidad disminuida es muy difusa. Y as, por
ejemplo, una debilidad mental o una inteligencia y madurez en el
lmite inferior de la normalidad, que la jurisprudencia considera
por lo general insuficientes incluso para la atenuante analgica,
pueden determinar por ejemplo una exigibilidad menor en orden
a la vencibilidad del error.
Nos encontraramos entonces ante las siguientes posibilidades:
1. Trastorno mental que determina la inimputabilidad comple-
ta o incompleta del sujeto sin interferir con la presencia de
los dems elementos subjetivos del delito.
2. Trastorno mental relevante desde el punto de vista de la
imputabilidad y que a la vez hace desaparecer algn ele-
mento subjetivo del delito.
3. Trastorno mental que, sin llegar a ser por s mismo relevan-
te desde el punto de vista de la imputabilidad disminuida,
(35) Para ms detalles acerca de la concepcin de la imputabilidad que me
parece preferible vid. MARTNEZ GARA Y, L., La imputabilidad penal.., cit.,
especialmente el Captulo 4.
(36) Pero no, como afirman muchos autores, por aplicacin de una regla de
especialidad, sino porque en realidad estamos ante supuestos de hecho cualitati-
vamente distintos.
(37) En este punto matizo las aseveraciones que efectu en la obra anterior-
mente citada (MARTNEZ GARA Y, L., La imputabilidad penal..., pp. 415 y
ss.), en la que no tuve en cuenta la posibilidad que indico en el texto.
133
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
determina la aplicacin de alguna otra causa de exencin
(en especial, errores personalmente invencibles).
El primer caso es el que no plantea problemas ni desde el punto
de vista sistemtico ni desde el del Derecho positivo. El tercero tam-
poco debe plantearlos, en mi opinin. Lo nico que cabra valorar es
si en estos casos debera permitirse la imposicin de medidas de
seguridad. Quiz no fuera descabellado responder a esta cuestin en
sentido afirmativo, al menos por lo que se refiere a las medidas no
privativas de libertad, ya que no dejamos de estar ante un supuesto
en el que se padece cierta alteracin psquica que ha resultado deter-
minante en la comisin del delito. La diferencia de estos supuestos
respecto de los constitutivos de imputabilidad disminuida sera slo
de grado, y quiz la peligrosidad fuera elevada (38). Ahora bien, la
redaccin legal de los presupuestos de aplicacin de las medidas de
seguridad en nuestro Cdigo penal impide imponerlas cuando el
precepto aplicado para eximir (o atenuar) de responsabilidad no sea
precisamente el art. 20 en sus nmeros 1., 2. o 3., o el art. 21 en
relacin con los anteriores. Por otro lado, pinsese que en estos
casos aunque la invencibilidad haya estado condicionada por algn
dficit psquico, ste ser leve, y la diferencia entre ese sujeto y el
resto de ciudadanos creo que no es suficientemente relevante como
para evaluar de manera diferente su peligrosidad (39). Y, por ltimo,
(38) Esta consideracin es la que est detrs de la corriente jurisprudencial
que permite la imposicin de medidas en casos de aplicacin de atenuantes ana-
lgicas y de la atenuante de grave adiccin del art. 21.2. Dicha lnea jurispruden-
cial, que se inici bajo la vigencia del Cdigo penal anterior y que ha continuado
con el vigente texto punitivo (cfr. por ejemplo STS nm. 1697/2000, de 9 de
noviembre de 2000, que aplica medidas de seguridad a una atenuante analgica
en relacin con la eximente incompleta de alteracin psquica, o la STS
628/2000, de 11 de abril de 2000, que permite la imposicin de medidas tras
haber aplicado la atenuante de grave adiccin, y cuya doctrina han seguido des-
pus muchas otras), incurre en mi opinin en una ampliacin contra legem de los
presupuestos de aplicacin de las medidas de seguridad, porque excede del tenor
literal posible del texto vigente.
(39) Este argumento podra discutirse aduciendo que generalmente la peli-
grosidad en las oligofrenias es inversamente proporcional a la gravedad de las
134
Imputabilidad y elementos del delito
debe tambin tenerse en cuenta que si el error invencible ha sido
provocado no slo por el trastorno mental sino tambin por alguna
otra maniobra de terceros (un engao), seguramente ser posible
articular una autora mediata y a travs de esta figura castigar la
intervencin de quienes hayan actuado conociendo todas las cir-
cunstancias del hecho.
En los casos del nmero 2. la alteracin psquica elimina un
elemento subjetivo del delito. La calificacin correcta de estos
casos es, desde mi punto de vista, la de inimputabilidad. Sin
embargo, con ello slo se resuelve la primera parte del problema,
pues en el caso de que ese elemento del delito que el trastorno
mental ha eliminado sea constitutivo del tipo, resta decidir si el
sustrato que an queda (es decir, la realizacin por parte del suje-
to de los dems elementos objetivos -y, en su caso, subjetivos- del
delito) es suficiente a efectos de imposicin de las medidas de
seguridad, de punicin de los partcipes, etc.
En definitiva, el problema sigue estando en la delimitacin de
los presupuestos mnimos a partir de los cuales cabe estimar
relevante la conducta llevada a cabo en situacin de trastorno
mental a los efectos de aplicacin de las consecuencias sistem-
ticas que se estiman convenientes. Hasta ahora la reflexin se ha
llevado a cabo sobre todo desde la ptica de la imposicin de las
medidas de seguridad, pero ello no debe hacernos olvidar que
hay otros problemas necesitados de solucin (en especial, los de
participacin). El camino iniciado por la jurisprudencia -respec-
to de algunos supuestos concretos-, consistente en objetivizar
por completo la exigencia de que se haya llevado a cabo un
mismas, de manera que son raros los casos en que personas con un retraso muy
grave delinquen, mientras que es precisamente en la frontera con la normalidad o
en oligofrenias leves donde se concentra la mayor parte de la delincuencia. Sin
embargo, en la medida en que segn la solucin que propongo los retrasos men-
tales muchas veces s sern relevantes desde la perspectiva de la inimputabilidad,
creo que esta objecin afectara a una parte bastante pequea de supuestos, en los
cuales la frontera con la normalidad es tan difusa que identificar a los sujetos a
los que se deberan imponer medidas no sera tarea fcil.
135
 Actual doctrina de la imputabilidad penal

"hecho previsto como delito", cuenta con algn importante

apoyo en la doctrina, pero no est libre de objeciones. La com-
plejidad del problema y las repercusiones que tiene tanto en la
teora del delito como en la aplicacin prctica del Derecho
penal reclaman, a mi juicio, que se le dedique mayor atencin de
la que hasta.ahora ha recibido tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia.

LA EXIMENTE DEL ART. 20.2, INCISO 1., CP:

ESTADO DE INTOXICACIN PLENA POR CONSUMO
DE ALCOHOL U OTRAS DROGAS

Antonio Obregn Garca

Profesor Propio Agregado de Derecho Penal.
Decano de la Facultad de Derecho (ICADE)
de la Universidad Pontificia Comillas
de Madrid
136
 LA EXIMENTE DEL ART. 20.2, INCISO 1., CP:
ESTADO DE INTOXICACIN PLENA POR CONSUMO
DE ALCOHOL U OTRAS DROGAS

SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. BREVES REFERENCIAS TOXICOL-

GICAS Y CRIMINOLGICAS. III. CONSIDERACIN JURDI-
CO-PENAL DEL CONSUMO DE ALCOHOL Y DROGAS SIN
ADICCIN EN EL CDIGO PENAL ANTERIOR. IV. EVOLU-
CIN DE LA CONSIDERACIN DEL CONSUMO DE ALCO-
HOL Y DROGAS EN LOS PROYECTOS DE CDIGO PENAL.
V. MBITO DE APLICACIN DE LA EXIMENTE 2.a DEL
ARTCULO 2 0 DEL CDIGO PENAL. V I . NOVEDADES
QUE IMPLICA EL NMERO 2. DEL ARTCULO 2 0 C P - 9 5
RESPECTO DEL CP-1944/1973. VIL REQUISITOS DE
APLICACIN DEL INCISO PRIMERO DEL NMERO SEGUN-
DO DEL ARTCULO 20 CP. 1. Estado de intoxicacin
por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txi-
cas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras
que produzcan efectos anlogos. 2. Perturbacin
plena de facultades que impida al sujeto comprender
la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa com-
prensin. 3. Falta de provocacin, reprochable jur-
dicamente, del estado de intoxicacin. VIII. APLICA-
CIN DE LA EXIMENTE INCOMPLETA DEL NMERO
PRIMERO DEL ARTCULO 21. IX. VALORACIN CRTICA.
X. CONSIDERACIONES FINALES DE LEGE FERENDA.

139

J
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
I. INTRODUCCIN (1)
Debera ser ocioso tener que resaltar la trascendencia prctica
de los asuntos relacionados con la imputabilidad, y entre ellos la de
la embriaguez y, en general, de los estados de perturbacin de
facultades provocados por el consumo de determinadas sustancias
que afectan a las capacidades psicolgicas del ser humano. Ya
recordaba QUINTANO RIPOLLS que la embriaguez es un esta-
do de anormalidad tan antiguo que su constatacin se pierde en la
noche de los tiempos (narracin bblica de No y fbulas helnico-
indias de Baco) y tan patente que no es de extraar que siempre
haya atrado la atencin de moralistas y legisladores (2). Cierta-
mente, se trata de un estado del que se derivan en muchos casos
consecuencias que no pueden resultar ajenas a ninguna rama del
Derecho (3) y menos an al Derecho penal, sobre todo si de la lec-
tura ms o menos asidua de la jurisprudencia constatamos, con
JOSHI JUBERT, "que cada da son ms los delitos cometidos por
sujetos en estado de embriaguez, o bajo los efectos de drogas" (4).
Del porqu de esta realidad habr que ocuparse seguidamente; pero
conviene ahora llamar la atencin sobre el hecho de que la embria-
guez y otras figuras afines, a pesar de la importancia reconocida en
el mbito criminal, no parecen constituir en estos ltimos aos de
(1) El texto recoge bsicamente el trabajo que publiqu en la Revista de
Derecho Penal y Criminologa, 2.a poca, n. extraordinario 1. (2000), pgs.
275-332, si bien se ha actualizado de acuerdo con las ltimas reformas legislati-
vas del Cdigo penal, as como con nuevas referencias doctrinales y jurispruden-
ciales.
(2) QUINTANO RIPOLLS: Embriaguez, en Nueva Enciclopedia Jur-
dica, vol.VIII, Seix, Barcelona, 1956, pg. 293.
(3) A ttulo de ejemplo, la embriaguez habitual es causa de despido y el
alcoholismo constituye, en determinadas circunstancias, causa de separacin en
el matrimonio.
(4) JOSHI JUBERT: La doctrina de la actio libera in causa en Derecho
penal. Ausencia de accin o inimputabilidad provocadas por el sujeto, J.M.
Bosch, Barcelona, 1992, pg. 14; subraya asimismo que este fenmeno es
comn a otros pases de nuestro entorno social y jurdico, como Alemania (pg.
14, nota 4).
140
La eximente del art. 20.2, inciso l., CP: estado de intoxicacin plena...
recodificacin penal asuntos sobre los que gravite un aprecio doc-
trinal preferente, ya que la atencin penalista se dirige a otros
temas dogmticamente ms gratificantes o, en caso de ocuparse de
cuestiones relacionadas con la imputabilidad, a los problemas rela-
tivos a la adiccin a las drogas, que, sin duda, han eclipsado a los
que genera el consumo de alcohol y de drogas sin adiccin (5).
Dara la impresin de que la permisividad social hacia el consumo
de alcohol se ha trasladado al terreno poltico-criminal y dogmti-
co, cuando, sin embargo, no se trata, claro est, de una cuestin
definitivamente resuelta, por ms que, en general, la consideracin
del Cdigo penal de 1995 del fenmeno de la embriaguez se haya
acogido por la doctrina con complacencia o, al menos, con inferior
acritud que la del Cdigo precedente (6).
El estudio posterior, pues, pretende analizar crticamente los
cambios legislativos, doctrinales y jurisprudenciales que el CP-95
ha originado respecto de su antecesor en la consideracin de la efi-
cacia jurdico-penal de la embriaguez y estados similares (7). Con-
(5) Como seala MORILLAS CUEVA en el prlogo a la elaboradsima
obra de CASTELL NICAS: La imputabilidad penal del drogodependiente,
Comares, Granada, 1997, pg. XV, "pocos temas han sido ms tratados que el
referente a las drogodependencias", aunque esta abundancia no siempre ha veni-
*do acompaada del acierto.
(6) Cfr., entre otros, COBO DEL ROSAL - VIVES ANTN: Derecho
penal. Parte general, 4.a edicin adecuada al Cdigo penal de 1995 por Mara
Isabel Valldecabres Ortiz, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pgs. 538 y ss.;
MARTNEZ GARAY: La imputabilidad penal. Concepto, fundamento, natura-
leza jurdica v elementos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pg. 431; MORA-
LES PRATS: Comentario al artculo 20, en Comentarios al Nuevo Cdigo
Penal, dirigidos por QUINTERO OLIVARES, Aranzadi, Pamplona, 1996, pgs.
135 y 141; PADILLA ALBA: Exencin y atenuacin de la responsabilidad
penal por consumo de drogas, Comares, Granada, 2001, pg. 57; QUINTERO
OLIVARES: Curso de Derecho Penal. Parte general (Acorde con el Nuevo
Cdigo Penal de 1995), Cedecs, Barcelona, 1996, pg. 424.
(7) El mbito de aplicacin de la eximente 2.a del art. 20 CP es controverti-
do en la doctrina postcodificadora, si bien a mi juicio, como despus se tendr
ocasin de demostrar (apartado V), el inciso primero de dicho nmero tiene por
objeto exclusivo determinar la eficacia jurdico-penal de los estados de intoxica-
cin aguda provocados por el consumo de bebidas alcohlicas o de otras sustan-
141
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
frontacin que reproduce una tensin que, con propiedad, puede
calificarse de clsica en la valoracin de las acciones cometidas en
estado de embriaguez: por un lado, estos estados perturban las
facultades de quien los sufre, lo que incide en la valoracin de su
culpabilidad y mueve a la atenuacin y a la excusa; por otro, con
frecuencia se llega a ellos voluntariamente, lo que conduce al rigor
y a la pena. Voluntaria insania llamaba Sneca a la embriaguez (8);
voluntad que permita a Aristteles maldecir dos veces al ebrio
(ebrius meritur duplicem maledictio), por la accin de embriagarse
y por la accin cometida en embriaguez (9), e insania que despert
la benevolencia del Rey Sabio, que exculpaba a quien dijese mal
del Rey con beodez, "pues lo faze desapoderado de su seso, de
manera que non entiende lo que dize" (10).
II. BREVES REFERENCIAS TOXICOLGICAS Y CRIMINOLGICAS
El alcohol se caracteriza por producir un efecto primario mlti-
ple de diverso sentido, relajante, euforizante y ansioltico, si bien el
predominio y la intensidad de cada aspecto son distintos depen-
diendo de las caractersticas del consumidor. Por tanto, puede
decirse que una de las caractersticas toxicolgicas ms llamativas
del alcohol es justamente su multiplicidad de efectos sobre los fac-
tores mdicos de la imputabilidad: como describe GARCA
BLZQUEZ, la intoxicacin alcohlica "altera transitoriamente la
cias perturbadoras de facultades psquicas; no regula el fenmeno de la drogode-
pendencia, que slo marginalmente es objeto de consideracin en el inciso 2.
(sndrome de abstinencia) del nmero 2. del art. 20. Por consiguiente, el objeto
de este trabajo es la consideracin de la embriaguez y de los estados de caracte-
rsticas asimilables, no los casos de drogadiccin. Por otro lado, teniendo en
cuenta la polmica doctrinal y jurisprudencial existente en torno a la considera-
cin de la embriaguez durante la vigencia del Cdigo precedente, se va conceder
a la regulacin anterior al CP-95 una atencin especial.
(8) Sneca: Epstola 83.
(9) Aristteles: tica a Nicmaco, III, 2.
(10) Partida VII, libro 6, tt. 2.
142
La eximente del art. 20.2, inciso 1.a, CP: estado de intoxicacin plena...
personalidad, el comportamiento, la sensibilidad a los psicoestmu-
los, la conciencia cualitativamente, el uso de la inteligencia que por
falta de atencin y concentracin, asociado a trastornos de memo-
ria, dificulta el proceso intelectivo analtico-crtico, relaja o incluso
anula la voluntad, aflorando instintos que no llegan a ser controla-
dos o dominados" (11). Tambin es propio del alcohol -a diferen-
cia de la mayor parte de las drogas ms comunes- que sus efectos
se manifiesten, no de manera brusca, sino gradual y paulatina
(salvo en los casos de embriaguez patolgica), de forma que la per-
turbacin slo presenta una gran intensidad cuando la ingestin de
alcohol es reiterada (12).
(11) GARCA BLZQUEZ: Anlisis mdico-legal de la imputabilidad en
el Cdigo Penal de 1995. (Un anlisis mdico-legal del art. 20.1 y 20.2), Coma-
res, Granada, 1997, pg. 191.
(12) Describe las sucesivas fases por la que se atraviesa en la ingestin
repetida de alcohol GARCA ANDRADE: Psiquiatra criminal y forense, Cen-
tro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1993, pg. 335; destacan la importancia
jurdico-penal del carcter gradual y no repentino de la intoxicacin etlica
RODRGUEZ DEVESA - SERRANO GMEZ: Derecho penal espaol. Parte
general, 17.a edicin, Dykinson, Madrid, 1994, pg. 606. Para ilustrar la progre-
sin de efectos del consumo de alcohol, estos autores recogen (pg. 706) la
siguiente cita de JIMNEZ DE ASA (Adiciones a CARRARA: Programa del
curso de Derecho criminal, 2.a ed., Madrid, 1925, pgs. 669 y s.), cuyo inters
literario y cientfico justifica su transcripcin: "el individuo que ha absorbido
una excesiva cantidad de lquido alcohlico experimenta, al principio, una sensa-
cin de bienestar, de vigor anormal. Le parece que sus ideas se aclaran, las difi-
cultades se le presentan como obstculos despreciables, todo se le imagina fcil.
(...) Si contina bebiendo, la facultad de la palabra se exagera, los ms taciturnos
se convierten en locuaces; es el perodo en que se pronuncian discursos. Bien
pronto el sujeto se hace menos razonable, embrollndose en los complicados
argumentos que lanza; la embriaguez depresiva comienza. En los individuos de
personalidad histrica (...) la inconsciencia llega ms pronto: la voluntad desapa-
rece, slo el instinto manda. (...) Si el ebrio no se detiene y contina bebiendo, se
produce un perodo de verdadero delirio, que afecta tanto a las palabras como a
las acciones. El embriagado requiere a toda costa satisfacer su voluntad, aunque
sea irrealizable; balbucea frases incoherentes, se pone furioso si se trata de resis-
tir a sus caprichos y se transforma en un ser temible. Poco a poco se agota por
virtud de sus desordenados esfuerzos, un escalofro le recorre y cae, en fin, como
143
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
El consumo prolongado de alcohol tambin puede dar lugar a la
aparicin de sndromes de abstinencia, que reciben el nombre
peculiar de delirium tremens, y que como tales constituyen un fuer-
te estado de malestar y de tensin. Junto con la posibilidad de cau-
sar sndromes de abstinencia, el alcohol tambin es capaz de pro-
vocar efectos crnicos de gravedad. En ocasiones, condiciona la
aparicin de autnticas psicosis (la ms caracterstica es la llamada
celotipia alcohlica, consistente en un particular delirio de celos
originado por el consumo de alcohol) (13). Pero ciertamente lo ms
frecuente es la provocacin de deterioros orgnicos, puesto que el
alcohol ataca todos los rganos del cuerpo humano.
Teniendo en cuenta estas nociones de toxicologa, es preciso
distinguir, a los efectos de determinar el mbito de aplicacin del
art. 20.2 CP, los conceptos de alcoholismo y embriaguez. El alco-
holismo consiste en una perturbacin generada por el consumo
regular de alcohol de carcter crnico, permanente, que implica
una alteracin sensible y continua de las facultades psquicas del
sujeto. En los casos de fuerte dependencia, en los que llega a apa-
recer el sndrome de abstinencia, ste suele manifestarse en forma
agresiva, agresividad que tambin es frecuente en las psicosis con-
dicionadas por el alcoholismo. La embriaguez, sin embargo, se
define como una intoxicacin etlica aguda que afecta transitoria-
mente, en mayor o menor medida, a las facultades del sujeto y que,
primafacie, no deja huella permanente en el psiquismo; por ello es
frecuente referirse al alcoholismo como una forma de ser y a la
embriaguez como una forma de estar (14).
Pero lo ms peculiar del consumo de alcohol consiste en que, a
diferencia de otras drogas, la simple perturbacin sin adiccin (no
una bestia, en un coma profundo, que se prolonga en un sueo pesado, del que se
despierta al siguiente da, quebrantado, con dolor de cabeza y con trastornos gs-
tricos".
(13) Cfr. GARCA BLZQUEZ: Anlisis mdico-legal..., cit., pg. 192.
(14) Criterio de distincin extendido por PUIG PEA: Alcoholismo, en
Nueva Enciclopedia Jurdica, vol.II, Seix, Barcelona, pg. 549, y acogido con
frecuencia por los Tribunales (por ejemplo, entre otras muchas, SSTS. 20-5-85,
20-5-86 y 14-4-92).
144
La eximente del art. 20.2, inciso 1., CP: estado de intoxicacin plena...
el alcoholismo, sino los episodios de embriaguez), s tiene una gran
incidencia en la criminalidad (15). En efecto, la ebriedad produce
en el sujeto bebedor la prdida de frenos o inhibiciones (se bebe
precisamente, entre otras causas, porque en estado ebrio se hacen
cosas que en estado sobrio no se llevaran a cabo) (16); pero, al
mismo tiempo, y debido al carcter gradual o progresivo de los
efectos del alcohol, el sujeto sigue conservando -hasta que alcanza
una elevada perturbacin- la facultad de idear acciones delictivas y
la capacidad fsica para realizarlas: puede concebir, aunque sea a
grandes rasgos, acciones antijurdicas, es capaz de ejecutarlas y, sin
embargo, los frenos inhibitorios que enervaran los impulsos crimi-
nales desaparecen. Debido al cctel de circunstancias concurrentes
en la embriaguez, no es de extraar que este estado se encuentre
presente en muchos delitos contra la vida y la salud, la libertad
sexual, el honor, la seguridad del trfico, el orden pblico o el
patrimonio (en particular en las infracciones sin nimo de lucro,
como daos) (17).
(15) Por supuesto que no cabe ignorar las posibles consecuencias jurdico-
penales del alcoholismo, sobre todo en el mbito familiar, particularmente cuan-
do la intoxicacin crnica presenta trastornos psicticos y muy en especial en el
caso de la llamada celotipia alcohlica; pero tambin es preciso reconocer que
normalmente el alcoholismo suele generar ms conflictos en otros mbitos
sociales que en el campo propiamente penal (cfr., en este sentido, GARCA
BLZQUEZ: Anlisis mdico-legal..., cit., pg. 192).
(16) De acuerdo con QUINTANO RIPOLLS: Embriaguez, cit., pg.
293: "lo que s es generalmente constatable criminolgicamente en la embria-
guez, en todos sus grados, es el debilitamiento de los frenos inhibitorios de ca-
rcter ticosocial".
(17) Destacan esta relacin entre las caractersticas toxicolgicas del alco-
hol y la notoria influencia de su consumo en la criminalidad DELGADO
BUENO: Delito y drogodependencias, en Psiquiatra legal y forense, vol.II,
Colex, Madrid, 1994, pgs. 580 y s. (si bien este autor cita alguna tesis minorita-
ria que niega el efecto especial del alcohol en la comisin de delitos); GARCA
ANDRADE: Psiquiatra criminal..., cit., pg. 357; GARCA BLZQUEZ: An-
lisis mdico-legal.., cit., pg. 191: "a partir de estos trastornos de la esfera psqui-
ca puede deducirse en qu consistir la conducta delictiva del alcohlico agudo:
desrdenes pblicos, agresiones sexuales, ofensas, injurias, malos tratos, lesiones,
circulacin temeraria con vehculo de motor, desobediencia a la autoridad...".
145
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Caractersticas distintas ofrecen las sustancias generalmente
designadas con el trmino drogas (habra que aadir "no alcohli-
cas'", ya que propiamente el alcohol es una droga). Resulta imposi-
ble unificar la descripcin de los efectos de estas sustancias, pues
difieren segn su clase (opiceos, alucingenos, estimulantes, psi-
cofrmacos...) (18), aunque, en trminos muy generales, puede
decirse que causan efectos ms especficos pero tambin ms
intensos que el alcohol (19). S conviene destacar que, adems del
efecto propio de cada sustancia, el consumo regular de la droga
puede provocar sndromes de abstinencia, es decir, estados de ten-
sin o malestar producidos precisamente por la interrupcin del
consumo de la sustancia, si bien la intensidad de tal situacin
depende de mltiples factores, como la clase de droga consumida,
el tiempo de consumo, la magnitud de la dosis o la constitucin
fsica del sujeto.
Anlogamente al caso del consumo de alcohol, en materia de
drogas no alcohlicas tambin conviene diferenciar dos supuestos:
uno, en el que la disminucin de imputabilidad se deriva de la into-
xicacin aguda provocada por la aplicacin de la sustancia, y otro,
en el que la aminoracin de imputabilidad proviene de la adiccin
a la droga, es decir, de la dependencia establecida por el sujeto con
respecto a la misma (20). El adicto es un consumidor que establece
respecto de la sustancia una relacin de dependencia, y propiamen-
te existe adiccin desde el momento en que dicha dependencia es
psquica, esto es, cuando el sujeto necesita el consumo regular de
(18) En este sentido, PUENTE SEGURA: Circunstancias eximentes, ate-
nuantes y agravantes de la responsabilidad criminal, Colex, Madrid, 1997,
pg. 133.
(19) Para una descripcin ordenada de las clases de droga y sus efectos, cfr.
CASTELL NICAS: La imputabilidad penal..., cit., pgs. 7 y ss.
(20) Resaltan la distincin, entre otros, desde el punto de vista jurdico-
penal, MARN CASTN: Drogadiccin e imputabilidad en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, en Cuadernos de Derecho Judicial. La imputabilidad en
general en el Derecho penal, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993,
pgs. 287 y s., y, desde la ptica psiquitrica, GARCA ANDRADE: Psiquiatra
criminal..., cit., pg. 337.
146
La eximente del art. 20.2, inciso 1, CP: estado de intoxicacin plena...
drogas para desarrollarse en su medio social. Por tanto, en materia
de consumo de drogas hay tres factores que pueden afectar a la
imputabilidad del sujeto: la drogadiccin en s misma como depen-
dencia (sobre todo psquica) de la droga; el sndrome de abstinen-
cia (manifestacin de la dependencia fsica); y la influencia directa
de la ingestin, inhalacin o aplicacin de la sustancia (21). De esta
manera, la imputabilidad se resiente de forma distinta segn los
casos de adiccin o de consumo sin adiccin: en los supuestos de
consumo dependiente (adiccin) el sujeto sufre una merma perma-
nente de facultades (principalmente volitivas), ms o menos inten-
sa (en funcin del tipo de droga, del tiempo de consumo, las carac-
tersticas psicolgicas del sujeto, etc.), pues, amn del deterioro
cerebral que pueda producir la administracin continuada de la
sustancia, la dependencia psquica compele al drogadicto a procu-
rarse la droga casi ineludiblemente (22), a lo que hay que aadir el
padecimiento peridico de sndromes de abstinencia, durante los
cuales -y en los momentos inmediatamente anteriores a los mis-
mos- sus facultades disminuyen notablemente; mientras que en los
supuestos de consumo de drogas por parte de un sujeto que no es
adicto (casos que en adelante se van a denominar consumo, simple),
la disminucin de imputabilidad procede bsicamente de la mino-
racin directa de facultades que provoca la ingestin, inhalacin o
aplicacin de la droga, perturbacin que es fugaz y, por lo general,
sin secuelas, puesto que desaparece en la medida en que cesan los
efectos de la sustancia.
Desde el punto de vista criminolgico, el supuesto de adiccin,
como es sabido, es el que produce el mayor nmero de problemas
en el mbito jurdico-penal. El drogodependiente comete delitos
para procurarse la droga y as evitar el sndrome de abstinencia (la
infraccin, por tanto, tiene carcter instrumental), tendencia que
es casi irrefrenable; frecuentemente, adems, hace del delito su
medio de vida, sobre todo en los casos del consumidor-traficante
(21) Cfr. por ejemplo, en este sentido, STS 28-9-89.
(22) En este sentido, GALLEGO DAZ: La teora del delito en el Proyec-
to de Cdigo Penal de 1992, en Icade, n. 31 (1994), pg. 27.
147
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
de drogas (23). Sin embargo, el consumo simple de drogas entra-
a muchos menos problemas en la prctica jurdico-penal, al
contraro de lo que, como se ha indicado, sucede con el consumo
de alcohol (24): durante el estado de perturbacin de facultades
que genera la administracin de la sustancia es difcil que el con-
sumidor de la droga lleve a cabo alguna accin (s son ms posi-
bles las omisiones punibles), debido a que las drogas no alcoh-
licas suelen tener un efecto ms rpido y de mayor intensidad
(aunque, como se ha sealado, las caractersticas del efecto con-
creto depende de cada clase de droga). No obstante, tampoco es
completamente inusual que bajo los efectos de determinadas dro-
gas -sobre todo estimulantes- se pueda realizar algn acto anti-
jurdico (25).
III. CONSIDERACIN JURDICO-PENAL DEL CONSUMO DE ALCOHOL
Y DROGAS SIN ADICCIN EN EL CDIGO PENAL ANTERIOR
Como ya se ha destacado y se reiterar seguidamente, el conte-
nido y la propia existencia de la eximente 2.a del art. 20 CP-95 no
(23) Cfr. GARCA GARCA: Posesin de drogas y tratamiento del consu-
midor-traficante, en Cuadernos de Poltica Criminal, n. 58 (1996), pgs. 19 y ss.
(24) As lo destaca el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL:
Anteproyecto del Cdigo Penal 1992 e Informe y votos agregados del Consejo
General del Poder Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992,
pg. 212: "desde un punto de vista criminolgico es sobradamente conocido que la
intoxicacin aguda por estupefacientes, a diferencia de lo que ocurre con la intoxi-
cacin etlica, es un factor de riesgo criminal relativamente irrelevante"; en la
misma lnea, desde la perspectiva prctica, PUENTE SEGURA: Circunstancias
eximentes..., cit., pg. 133: "en contra de lo que a primera vista pudiera parecer no
es frecuente en el mbito de nuestra prctica forense la presencia de delitos come-
tidos de manera subsiguiente a la ingestin de alguna clase de drogas, sustancias
estupefacientes o psicotrpicas, a diferencia de lo que sucede con el alcohol".
(25) Sobre el posible efecto crimingeno del consumo de las drogas, cfr.
TOMILLO CID: Aspectos sociolgicos, criminolgicos y jurdicos del consu-
mo de drogas ilegales, en Revista de Derecho penal y Criminologa, n. 5
(1995), pgs. 949 y ss.
148
La eximente del art. 20.2, inciso 1, CP: estado de intoxicacin plena...
pueden entenderse.sin partir de la regulacin de la embriaguez en
el Cdigo penal anterior. Sin embargo, con carcter previo se
requiere hacer mencin a una serie de clasificaciones que han sido
tradicionales en materia de embriaguez ya desde la poca de los
postglosadores (26) y que siguen siendo de uso comn en la doctri-
na y jurisprudencia actuales en la interpretacin de los textos lega-
les, por lo que es aconsejable su resea.
Los criterios ms utilizados para distinguir clases de embria-
guez son la intensidad, el origen, la habitualidad y la normalidad de
la perturbacin (27).
Por su intensidad, se distinguen la simple excitacin (situacin
de cierta euforia pero sin apenas perturbacin de facultades), la
embriaguez leve (perturbacin reducida de facultades), la semiple-
na (perturbacin intensa), la plena (perturbacin total) y la letrgi-
ca (ausencia de conciencia).
Por su origen, suele diferenciarse entre embriaguez fortuita,
culposa, intencionada y preordenada. Se entiende por fortuita
aquella en la que el sujeto desconoce la toxicidad (las facultades
embriagadoras) del alcohol, o bien es forzado a beber contra su
voluntad. La culposa es la embriaguez que el sujeto alcanza cuan-
do bebe con conocimiento de la virtualidad embriagadora del alco-
hol pero sin pretender la ebriedad. Se considera intencionada la
(26) Sobre la consideracin de la embriaguez en la Edad Media, cfr.
DAZ PALOS: Teora general de la imputabilidad, Bosch, Barcelona, 1965,
pgs. 187 y s.; JOSHIJUBERT: La doctrina..., cit., pgs. 35 y s.
(27) Aunque estos criterios de clasificacin han sido empleados con fre-
cuencia y desde antiguo por la doctrina espaola, especialmente en relacin
con los Cdigos precedentes al de 1995 {cfr., por ejemplo, ANTN ONECA:
Derecho Penal. Parte general, tomo I, Oneca-Rodrguez, Madrid, 1949,
pgs. 304 y ss.), es la doctrina italiana la que ha venido describiendo de
manera ms sistemtica las clases de embriaguez, debido a su expresa men-
cin en el Cdigo penal italiano: cfr., por ejemplo, MANTOVANI: Diritto
Pnale. Parte Genrale, 3.a ed., CEDAM, Padova, 1992, pgs. 686 y ss.;
PAGLIARO: Principi di Diritto Pnale. Parte genrale, 4.a ed., Giuffr,
Milano, 1993, pgs. 628 y ss. En la doctrina espaola, cfr., por ejemplo, MIR
PUIG: Derecho Penal. Parte general, 4.a ed., PPU, Barcelona, 1996, pgs.
596 y s. (L.23/24-25).
149
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
buscada directamente por el sujeto (28), aunque se califica de
preordenada si la embriaguez es perseguida para cometer un deli-
to en ese estado.
Por su habitualidad, la embriaguez se divide en habitual y no
habitual. Generalmente se ha identificado habitualidad con fre-
cuencia (29). Ahora bien, esta afirmacin, aunque cierta, debe
matizarse: dado que el alcoholismo es un supuesto diferente -y
con tratamiento jurdico distinto- a la embriaguez, la frecuencia
a que se hace referencia cuando se habla de "embriaguez habi-
tual" no puede ser de tal magnitud que slo pueda darse en casos
de autntico alcoholismo; la caracterizacin de la embriaguez
habitual, por tanto, debe partir de las nociones de regularidad y
cierta frecuencia, de forma que puede concluirse que embria-
guez habitual es aqulla que se contrapone a embriaguez oca-
sional.
Finalmente, por su normalidad, la embriaguez se clasifica en
normal y atpica o patolgica, siendo sta el caso en que la inges-
tin de dosis mnimas de alcohol provoca en el sujeto efectos des-
proporcionados respecto de lo que se considera normal (30).
Hechas estas precisiones terminolgicas, puede pasarse a
examinar la consideracin jurdico-penal de la embriaguez (y de
estados similares) en el Cdigo penal de 1944/1973. Debe ad-
vertirse que la exposicin ser necesariamente resumida, si bien
no se limitar a la transcripcin de los textos legales, sino que
mostrar las diversas tendencias jurisprudenciales y doctrinales
en la interpretacin del Cdigo anterior en esta materia, incorpo-
rndose una propuesta de interpretacin alternativa a la de la doc-
(28) Como seala PAGLIARO: Principi..., cit., pg. 629, los supuestos de
embriaguez culposa y de embriaguez intencionada se pueden agrupar bajo la
denominacin de embriaguez voluntaria.
(29) Cfr. CRDOBA RODA, en CRDOBA RODA - RODRGUEZ
MOURULLO - CASAB RUIZ: Comentarios al Cdigo Penal, tomo I, Ariel,
Barcelona, 1972, pg. 417.
(30) Acerca de las caractersticas de la embriaguez patolgica, cfr. LAN-
GELDDEKE: Psiquiatra forense, traduccin de BENYTEZ MERINO,
Madrid, Espasa-Calpe, 1972, pgs. 116 y s.
150
La eximente del art. 20.2, inciso 1., CP: estado de intoxicacin plena...
trina dominante que puede ilustrar la interpretacin del Cdigo
vigente.
Desde el Cdigo penal de 1848 la embriaguez vena considern-
dose como circunstancia atenuante, siempre que no fuera habitual
o posterior al proyecto de cometer el delito (31); no se inclua en el
catlogo de eximentes, aunque ya PACHECO adverta de la posibi-
lidad de constituir causa de irresponsabilidad criminal en el caso de
ser involuntaria, por faltar "de todo punto la inteligencia, el prop-
sito y la voluntad" (32). Despus del parntesis que supuso el
Cdigo penal de 1928 (33), el Cdigo penal de 1932 oper varias
modificaciones significativas sobre la lnea tradicional: por un
lado, incluy en el nmero primero del art. 8, en la relacin de exi-
mentes, la enajenacin y el trastorno mental transitorio (que no exi-
ma si era buscado de propsito para delinquir), as como un inciso
segn el cual "para que la embriaguez exima de responsabilidad ha
de ser plena y fortuita", reconocindose, por tanto, la eficacia exi-
mente de la embriaguez, aunque con severas condiciones; por otro
lado, la circunstancia segunda del art. 9 confera efecto atenuante a
"la embriaguez, no fortuita, que cause trastorno mental, siempre
que no se haya producido con propsito de delinquir", suprimiendo
el requisito de la falta de habitualidad. Finalmente, el Cdigo penal
de 1944 retorn a los postulados de los Cdigos decimonnicos:
opt por hacer desaparecer la referencia a la embriaguez plena y
fortuita en el catlogo de eximentes, por estimarla, segn frase de
CASTEJN convertida en orculo tempranamente, "en pugna con
la doctrina espaola sobre la materia y porque, caso de presentarse,
no habra dificultad para considerarla incluida en el trastorno men-
(31) Una descripcin pormenorizada de antecedentes histricos se encuen-
tra en GMEZ PAVN: La embriaguez en el Cdigo Penal, en Cuadernos de
Poltica Criminal, n. 28 (1986), pgs. 38 y ss.
(32) PACHECO: El Cdigo Penal concordado y comentado, tomo I, 2.a
edicin, Imprenta de la viuda de Perinat y Compaa, Madrid, 1856, pg. 205.
(33) El art. 69 del Cdigo penal de 1928 implic un giro radical en la con-
cepcin de la embriaguez, pues, dependiendo de su clase (involuntaria, intencio-
nal, preordenada, habitual), poda tener eficacia atenuante, indiferente o incluso^
agravante (en los casos de preordenacin y/o habitualidad). /^^SccN
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
tal transitorio" (34), al tiempo que recuper la mencin a la falta
de habitualidad en la atenuante segunda del art. 9, en consonancia
con los Cdigos de 1848 y 1870.
La reaccin legislativa de 1944 estaba, sin embargo, lejos de
ser interpretada con la candidez con que CASTEJN la coment
(35). Con el reconocimiento del trastorno mental transitorio
como eximente y la permanencia de la atenuante autnoma de
embriaguez, se gest un concurso aparente de normas que el
legislador de 1944 no solvent, al menos de modo expreso, y que
ha sido fuente de numerosos problemas en la discusin doctrinal
y en la prctica forense. En efecto, en tanto la embriaguez cons-
tituye, como se ha sealado en el apartado anterior, un fenmeno
de perturbacin pasajera de facultades, de mayor o menor inten-
sidad segn su clase, pareca que su tratamiento jurdico deba
corresponderse con la eximente (completa o incompleta) de tras-
torno mental transitorio (art. 8, n. 1.: "est exento de responsa-
bilidad criminal el que se halla en situacin de trastorno mental
transitorio, a no ser que ste haya sido buscado de propsito para
delinquir", y art. 9, n. 1., la correlativa eximente incompleta).
Sin embargo, la nica mencin expresa a la embriaguez que con-
tena el CP-1944/1973 se inclua en el catlogo de atenuantes, en
concreto, como se ha dejado constancia, en el n. 2. del art. 9
("es circunstancia atenuante la embriaguez no habitual, siempre
que no se haya producido con propsito de delinquir"). En este
punto, en consecuencia, resida la enconada polmica de la natu-
raleza jurdico-penal de embriaguez en el CP-1944/1973: la
determinacin de cul de los dos preceptos era el aplicable en
supuestos de intoxicacin etlica y, en caso de que ambos lo fue-
ran, en qu casos se aplicaba uno u otro; controversia que en-
(34) CASTEJN y MARTNEZ DE ARIZALA: Gnesis y breve comen-
tario del Cdigo Penal de 23 de diciembre de 1944, en Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia, 1045, pg. 335.
(35) En opinin de GONZLEZ RUS: La embriaguez como causa de
exencin o atenuacin de la responsabilidad criminal en el Cdigo vigente y en
el Proyecto de 1980, en Cuadernos de Poltica Criminal, n. 18 (1982), pg.
441, "dicho qued lo que se quera en 1944", pero "bien es verdad que mal".
152
La eximente del art. 20.2, inciso 1.a, CP: estado de intoxicacin plena...
frent como en pocas ocasiones a la doctrina con la jurispruden-
cia (36).
La lnea jurisprudencial tradicional y mayoritaria atenda (37),
para graduar las consecuencias jurdicas de la embriaguez, tanto al
criterio del origen como al de la intensidad (38). De esta forma,
nicamente la embriaguez fortuita daba lugar a la estimacin del
trastorno mental transitorio como eximente completa o incompleta;
en funcin de la intensidad, se le reconoca un efecto u otro. Los
casos de embriaguez voluntaria (en realidad, los nicos que apare-
cen en la prctica) (39) se hacan derivar a la atenuante 2.a del art.
9, bien como muy calificada, bien con carcter ordinario, tambin
de acuerdo con la intensidad de la perturbacin. La preordenacin
al delito y, en principio, la habitualidad, excluan la apreciacin de
eximente o atenuante alguna, si bien es cierto que en la prctica
forense se relajaba el estudio del cumplimiento del requisito de la
ausencia de habitualidad, limitndose a consignar su existencia o
su falta de prueba (40). En suma, la jurisprudencia consolidada
resolva inicialmente el concurso en favor del trastorno mental
transitorio, si bien reclamando a la embriaguez tales requisitos que,
en realidad, hacan inoperante la eximente (41). Ciertamente, al
exigir, tanto para aplicar la eximente completa como la incompleta,
que la embriaguez fuera fortuita -adems, lgicamente, de la plena
perturbacin de facultades caracterstica del trastorno mental tran-
(36) CEREZO MIR: Derecho Penal. Parte General (Lecciones 26-40),
Universidad Nacional de Educacin a Distancia, Madrid, 1997, pg. 49.
(37) Para una descripcin detallada de la jurisprudencia en materia de
embriaguez durante la vigencia del CP-1944/1973, cfr. OBREGN GARCA:
La embriaguez como circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad
criminal segn la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Actualidad Penal,
1993 (n. 38), pgs. 571 y ss.
(38) Por ejemplo, SSTS 30-9-83, 27-4-87, 23-2-88, 8-5-90, 16-3-92 y 15-
6-92.
(39) Tal y como recuerda MANTOVANI: Diritto..., cit., pg. 686.
(40) OBREGN GARCA: La embriaguez..., cit., pg. 576.
(41) A este conclusin llega GONZLEZ RUS: La embriaguez..., cit.,
pg. 450.
153
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
sitorio completo-, la exencin (y generalmente incompleta) se esti-
maba en muy contadas ocasiones.
No obstante, no era difcil encontrar sentencias apartadas de la
doctrina jurisprudencial ms asentada, aunque no todas las resolu-
ciones divergentes emplearan la misma argumentacin. Las des-
viaciones ms frecuentes consistan en aplicar la eximente incom-
pleta de trastorno mental transitorio a los casos de embriaguez
plena pero no fortuita (42), considerar y tratar como embriaguez
fortuita algunos casos de embriaguez culposa (43) o, simplemente,
aceptar la doctrina cientfica mayoritaria (44).
Por lo general, y como se ha adelantado, la doctrina cientfica
discrepaba de los criterios jurisprudenciales ("construccin para-
lela" a la legal, a juicio de GONZLEZ RUS) (45), aunque tam-
poco en ella exista total coincidencia. La mayora parta de la idea
de que la embriaguez es un caso ms de trastorno mental transito-
rio, que, como tal, haba que tratar. Por lo tanto, para aplicar la
eximente, deba demandarse a la embriaguez nicamente las con-
diciones propias del trastorno mental transitorio: plenitud de efec-
tos y ausencia de preordenacin al delito, pero no la fortuidad, que
careca, ajuicio de la doctrina dominante, de fundamento legal en
el CP-1944/1973 (46). Para la doctrina mayoritaria, la atenuante
2.a del art. 9 representaba un precepto residual, que slo cobraba
vigencia para los casos de perturbacin menos intensa que no
(42) Por ejemplo, SSTS 29-9-87 y 1 -6-92.
(43) Por ejemplo, SSTS 24-11-89 y 12-1-90.
(44) Suele citarse como paradigma de esta corriente jurisprudencial la STS
16-12-65, de la que fue ponente QUINTANO RIPOLLS. En esta lnea tambin
SSTS 2-2-90 y 22-5-91.
(45) GONZLEZ RUS: La embriaguez..., cit., pg. 441.
(46) CEREZO MIR: El tratamiento de los semiimputables, en Proble-
mas fundamentales del Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1982, pgs. 146 y s.;
CRDOBA RODA: Comentarios..., cit., pgs. 421 y ss.; GMEZ PAVN:
La embriaguez..., cit., pgs. 50 y s.; LORENZO SALGADO: Las drogas en el
ordenamiento penal espaol, 2.a edicin, Bosch, Barcelona, 1983, pgs. 51 y
ss.; MIR PUIG: Derecho Penal, Parte general, 3.a ed., PPU, Barcelona, 1990,
pgs. 632 y ss.
154
La eximente del art. 20.2, inciso 1, CP: estado de intoxicacin plena...
pudieran ubicarse en el trastorno mental transitorio como eximen-
te completa o incompleta (47). Sin embargo, para el sector ms
radical de esta tendencia mayoritaria, la atenuante 2.a del art. 9 se
encontraba vaca de contenido, pues todos los supuestos de
embriaguez de mayor intensidad que la mera excitacin deban
resolverse en el seno del trastorno mental transitorio (completo o
incompleto) (48); slo la embriaguez preordenada, por expreso
mandato legal, no disminua la responsabilidad criminal. nica-
mente un sector doctrinal muy minoritario descartaba la posibili-
dad de que la embriaguez constituyera una causa de inimputabili-
dad, pudiendo dar lugar, a lo sumo, a la estimacin de la atenuante
2. del art. 9 (49).
La crtica doctrinal no se contraa a la jurisprudencia, ya que
tambin el legislador mereca su reproche. Al igual que en el caso
del trastorno mental transitorio, en la atenuante 2.a del art. 9 se
criticaba la frmula que pareca aludir a la doctrina de las actio-
nes liberae in causa ("es circunstancia atenuante la embriaguez
no habitual siempre que no se haya producido con propsito de
(47) BUSTOS RAMREZ: Manual de Derecho Penal, Parte General, 3.a
edicin, Ariel, Barcelona, 1989, pg. 343; a este autor hay que unir los citados en
la nota anterior.
(48) FERRER SAMA: Comentarios al Cdigo Penal, tomo I, Sucesores de
Nogus, Murcia, 1946, pg. 287; PREZ-VITORIA: El "trastorno mental tran-
sitorio" como causa de inimputabilidad-en el Cdigo Penal espaol, en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1952, pg. 39: "el precepto sobre la
embriaguez como circunstancia atenuante carece de sentido y de posible aplica-
cin en cualquier supuesto"; FERNNDEZ ALBOR: Aspectos penales y cri-
minolgicos de las toxicomanas, en Ensayos penales, Universidad de Santiago
de Compostela, 1974, pg. 28.
(49) RODRGUEZ DEVESA - SERRANO GMEZ: Derecho penal...,
cit., pg. 606: "en principio, la embriaguez no constituye nunca una causa de
exencin de la responsabilidad criminal", precisamente para no vaciar de conte-
nido la atenuante 2.a del art. 9; HERRERO TEJEDOR: La embriaguez en el
Cdigo Penal espaol vigente, en Revista General de Legislacin y Jurispru-
dencia, 1949, pg. 720: "ms bien cabra decir que la supresin del segundo
prrafo del nm. 1. del art. 8. ha implicado la imposibilidad de seguir conside-
rando la embriaguez como circunstancia de exencin de la responsabilidad".
155
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
delinquir"), principalmente por silenciar cualquier solucin refe-
rente a los estados de merma de imputabilidad generados culposa-
mente (50), as como por el hecho de que el "propsito" buscado
por el autor que impeda la aplicacin de la circunstancia se des-
criba con un objeto genrico ("para delinquir") y no en relacin
con el concreto delito cometido, por lo que la doctrina propona
una interpretacin restrictiva no literal que alcanzase una solucin
acorde con el principio de culpabilidad (51). La censura se acen-
tuaba en relacin con la exigencia de no habitualidad, requisito al
que se acusaba de vulnerar el principio de culpabilidad (52).
Expuestos los trminos de la discusin, es preciso aclarar la
posicin que se estima ms adecuada, pues de ello depende en gran
medida el juicio que ha de merecer la incorporacin al Cdigo
penal de 1995 de una nueva eximente relacionada con la embria-
guez. En mi opinin, es necesario resaltar la idea de la existencia
de un concurso de normas entre el trastorno mental transitorio y la
atenuante 2.a del art. 9 CP-1944/1973 (ante un mismo hecho, slo
uno de los preceptos era aplicable). Hay que reconocer que este
parecer tambin estaba presente, aunque no de manera explcita, en
la jurisprudencia y en la doctrina cientfica mayoritaria; sin embar-
go, en este trabajo se sugiere que la relacin que se entablaba, den-
tro del concurso de normas, entre ambos preceptos no era, como
consideraban tcitamente la doctrina y la jurisprudencia, de subsi-
diariedad, sino de especialidad.
(50) Entre otros, CEREZO MIR: El tratamiento..., cit., pg. 148; GMEZ
PAVN: La embriaguez..., cit., pg. 59; GONZLEZ RUS: La embriaguez...,
cit., pg. 461; LORENZO SALGADO: Las drogas..., cit., pgs. 52 y ss.
(51) Cfr. esta crtica, en relacin con la eximente de trastorno mental tran-
sitorio, en CRDOBA RODA: Comentarios..., tomo I, cit., pg. 221; MUA-
GORRI LAGUA: Sobre la presencia de la "actio libera in causa" en el art. 8.1
del Cdigo Penal, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1991,
pg. 452.
(52) CRDOBA RODA: Comentarios..., cit., pg. 418; ORTS BEREN-
GUER: Atenuante de anloga significacin (Estudio del art. 9 10.a del Cdigo
Penal), Universidad de Valencia, 1978, pg. 94; GMEZ PAVN: La embria-
guez..., cit., pg. 57.
156
La eximente del art. 20.2, inciso 1, CP: estado de intoxicacin plena...
En efecto, la jurisprudencia y la doctrina cientfica, aunque se
diferenciaban en los requisitos exigidos y en los resultados obteni-
dos, partan de un mismo esquema: la norma principal era el tras-
torno mental transitorio; slo cuando ste no era aplicable (aqu es
donde divergan jurisprudencia y doctrina) devena apreciable,
subsidiaria o secundariamente, la atenuante 2.a del art. 9 (53) (por
esta razn, como antes se indicaba, haba autores que incluso nega-
ban la posibilidad de contemplar la atenuante, afirmando que todos
los casos se solucionaban suficientemente con el trastorno mental
transitorio).
Por el contrario, a mi juicio la relacin era de especialidad, sien-
do norma especial la atenuante 2.a del art. 9, por lo que este precep-
to desplazaba al trastorno mental transitorio, que sera la norma
general. Ciertamente, la consecuencia que ha de extraerse de este
planteamiento es que la embriaguez, en el CP-1944/1973, a lo
sumo poda dar lugar a la estimacin de una atenuante, pero no a la
eximente completa ni a la incompleta.
Los argumentos que abonan esta tesis son los siguientes:
1. Literal-sistemtico: El CP-1944/1973 mencionaba la em-
briaguez expresa y exclusivamente en el catlogo de ate-
nuantes y no en el de eximentes. Claro es que este argu-
mento no resulta definitivo, ya que se puede oponer que la
embriaguez no se recoga entre las eximentes porque se
hallaba comprendido en el trastorno mental transitorio;
pero tambin ha de admitirse que la explcita inclusin de
una atenuante de embriaguez constitua un indicio -nada
(53) Como advierte GONZLEZ RUS: La embriaguez..., cit., pg. 448, la
jurisprudencia admita "a nivel general y abstracto" la posibilidad de contemplar
la embriaguez como causa de exencin, si bien "a la hora de la verdad el trata-
miento que se le dispensa viene a hacer ineficaz esa declaracin primera". Cfr.,
como ejemplo, la STS 5-2-90, que establece como requisito de apreciacin de la
atenuante 2.a del art. 9 CP-1944/73 que la intensidad de los efectos de la embria-
guez, "unida a su carcter fortuito, no determinen la apreciacin de la eximente
de enajenacin mental o trastorno mental transitorio", lo que expresa una rela-
cin de subsidiariedad.
157
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
desdeable- del sentido de la ley (54). Adems, conforme
al principio de vigencia de las normas jurdicas, segn el
cual hay que interpretar stas de manera que siempre ten-
gan un mbito de aplicacin y no resulten ociosas, hay
que afirmar que esta atenuante autnoma no se encontra-
ba en el Cdigo penal en vano, sino que, por el contrario,
deba cumplir una funcin esencial en la regulacin legal
de la embriaguez; como sensatamente indicaba ANTN
ONECA, "es difcil admitir que el nico precepto expreso
y terminante sobre la embriaguez sea precisamente el que
ha de quedar sin utilizar en ningn caso" (55). De no ser
as, habra que dar razn a quienes venan sosteniendo la
completa inutilidad de la atenuante 2.a del art. 9 CP-
1944/1973.
2. Sistemtico: Si se analizan los dos preceptos en concurso,
se observar que los requisitos de la eximente de trastorno
mental transitorio (art. 8, n. 1.) y de la atenuante 2.a del
art. 9 no coincidan exactamente. La eximente exiga un
nico requisito: que el trastorno mental transitorio no fuera
buscado de propsito para delinquir; sin embargo, la ate-
nuante reclamaba dos: uno idntico al anterior, que la
embriaguez no se produjera con propsito de delinquir, y
otro adicional, que la embriaguez no se considerase habi-
tual. Si la relacin entre ambos preceptos fuera de subsi-
diariedad, siendo norma principal la eximente, sera con-
trario a toda lgica demandar menos requisitos para
apreciar la eximente que para contemplar la atenuante; no
(54) Era indicio no slo de su naturaleza jurdica de atenuante, sino tam-
bin de que todos los casos de embriaguez, salvo los expresamente excluidos del
mbito de la atenuacin -embriaguez preordenada y embriaguez habitual- de-
ban tener efecto atenuante; en mi opinin, carece de base legal, pues, la inter-
pretacin de RODRGUEZ DE VES A - SERRANO GMEZ: Derecho penal..,
cit., pg. 707, consistente en situar fuera de la esfera de la atenuante los casos de
embriaguez semiplena, exigiendo plenitud de efectos para poder estimar la ate-
nuante.
(55) ANTN ONECA: Derecho Penal Parte general, cit., pg. 312.
158
La eximente del art. 20.2, inciso 1., CP: estado de intoxicacin plena...
tiene sentido que el efecto ms dbil -la atenuacin- estu-
viera sujeto a ms exigencias -la falta de preordenacin y
la no habitualidad- que el efecto ms fuerte -la exencin,
que slo estaba sometida a la condicin de falta de preor-
denacin al delito-, puesto que podra llegarse a conclu-
siones absurdas (por ejemplo, la embriaguez habitual exi-
mira pero nunca atenuara) (56).
Ante este aparente desatino caben dos soluciones. La pri-
mera consiste en mantener a toda costa la tesis de la subsi-
diariedad entre eximente y atenuante, lo que lleva a afirmar
que la tcnica legislativa empleada era desacertada (o sea,
el problema enunciado se debe a un grave error del legisla-
dor, que no debi incluir en la atenuante el requisito adicio-
nal de la no habitualidad, no slo por razones dogmticas,
sino tambin por congruencia legislativa). La otra solucin
lleva a negar la tesis de la subsidiariedad y a proclamar la
de la especialidad: el hecho de que la ley, en materia de
embriaguez, reclamara dos requisitos en la atenuante y uno
slo en la eximente no representaba un descuido o una lige-
reza del legislador, sino prueba de que en realidad el Cdi-
go penal no estaba concibiendo la embriaguez como causa
de exencin, sino nicamente, y en su caso, de atenuacin;
la circunstancia 2.a del art. 9 se eriga en norma especial
(ciertamente ms rigurosa que la genrica del trastorno
mental transitorio), y como tal poda tener ms y distintos
requisitos que los de la norma general, cuya aplicacin se
desplazaba. Cul es la razn de esta regulacin ms severa
de la embriaguez es cuestin distinta (57); pero, en cual-
quier caso, parece que la interpretacin propuesta (la rela-
(56) Cfr., en este sentido, RODRGUEZ DEVESA - SERRANO GMEZ:
Derecho penal.., cit., pg. 606.
(57) Apunta GONZLEZ RUS: La embriaguez..., cit., pg. 448, que "el
Tribunal Supremo ha visto siempre a la embriaguez con ojos especialmente
severos e intolerantes". Sin desmentir tal afirmacin en lo que respecta a la seve-
ridad, hay que convenir que en realidad ese consideracin proceda del propio
rigor de la ley.
159
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
cin de especialidad) es ms respetuosa con la voluntad de
la ley. Todo ello lleva a confirmar la impresin que se expo-
na en el primer argumento: la embriaguez nicamente se
prevea como circunstancia atenuante.
Teleolgico: No puede ignorarse que la embriaguez, mate-
rialmente, es un supuesto de trastorno mental transitorio,
porque verdaderamente consiste en un caso de perturba-
cin pasajera de facultades psquicas (58). Pero ha de
tenerse presente que, aunque sea un caso de trastorno men-
tal transitorio, no se consideraba un caso ms: ajuicio del
legislador, revista caracteres particulares, pues se trataba
de un supuesto de trastorno regulado con una norma espe-
cfica. Esa especialidad radica en su frecuencia de apari-
cin y su indudable relacin con la comisin de un elevado
nmero de actos delictivos; y, adems, y principalmente,
en que la embriaguez se caracteriza porque el sujeto ebrio
normalmente se sita de modo voluntario en un estado pro-
picio para la comisin de actos antijurdicos, pues conoce
la prdida de facultades y de frenos inhibitorios que impli-
ca la embriaguez y no obstante bebe (excepto en los
supuestos irreales de embriaguez fortuita). En esto se dife-
rencia la embriaguez de otros supuestos de trastorno men-
tal transitorio: en los ltimos la causa de la perturbacin
puede no proceder de la voluntad del sujeto, sino de un
estmulo poderoso externo o de una base patolgica no
reprochable a l (59), mientras que en la embriaguez tal
(58) Cfr. apartado II.
(59) Como es comnmente conocido, en torno a la apreciacin de la exi-
mente de trastorno mental transitorio la polmica se ha centrado tradicionalmen-
te en el requisito, exigido inicialmente por los Tribunales, de la base patolgica
de la perturbacin; y, ciertamente, parece haberse abandonado, al menos formal-
mente, esta exigencia, al considerar -primero la doctrina y despus la jurispru-
dencia- que se trata de una restriccin a la eximente sin fundamento legal (en el
terreno doctrinal, es de cita obligada uno de los primeros estudios en este senti-
do: PREZ-VITORIA: El trastorno..., cit., pgs. 26 y ss., en especial pgs. 35-
38; para este autor, "ni desde el punto de vista legal ni psiquitrico existe impe-
160
La eximente del art. 20.2, inciso 1., CP: estado de intoxicacin plena...
posibilidad no deja de ser anecdtica. Podra haber optado
el legislador por una regulacin que siguiera cabalmente
los postulados de la doctrina de la actio libera in causa,
que precisamente procura excluir del mbito de la exencin
de responsabilidad criminal los casos de inimputabilidad
voluntariamente provocada. Pero hay que tener en cuenta
que tal doctrina ha estado sometida siempre a la controver-
sia, se encontraba insuficientemente elaborada en la poca
de publicacin del Cdigo que analizamos (60), resultaba
poco flexible para incorporar otros criterios de graduacin
de la responsabilidad -como el de la habitualidad- que el
legislador tena inters en atender y, en principio, apareca
dimento alguno para aceptar la existencia del trastorno mental transitorio sin la
presencia del factor patolgico"; en el campo jurisprudencial, a ttulo de ejem-
plo, SSTS 26-1-84, 9-5-86 y 13-6-88). Ahora bien, debe hacerse constar que es
difcil encontrar supuestos en los que finalmente la jurisprudencia aprecie, sin
que se encuentre presente una anormalidad psquica, la eximente completa o
incompleta de trastorno mental transitorio, sin duda debido a la autoridad de los
comentarios procedentes del campo psiquitrico (entre los ms influyentes,
LPEZ SAIZ - CODN: La base patolgica como caracterstica fundamental
del "trastorno mental transitorio", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, 1954, pg. 270: "fundamental y necesario es la existencia previa en el
agente de una cierta anormalidad psquica o fondo patolgico"; ms moderna-
mente, GISBERT CALABUIG: El trastorno mental transitorio, en Psiquiatra
legal y forense, vol.I, cit., pg. 756: "para que ste se d {el trastorno mental
transitorio) parece ser necesaria una especial predisposicin", aunque en la pgi-
na siguiente reconoce que esta predisposicin psicoptica no es indispensable);
y, asimismo, hay que recordar que, aunque desde una vertiente terica no haya
inconveniente en renunciar a este requisito, en la prctica la base patolgica per-
mite distinguir mejor el trastorno mental transitorio de los estados emotivos o
pasionales {cfr. CARMONA SALGADO: Los estados emotivos y pasionales
como causa de atenuacin: sus incidencias y delimitaciones con la circunstancia
de trastorno mental transitorio, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pena-
les, 1981, pgs. 451 yss.).
(60) Afirma JOSHI JUBERT: La doctrina..., cit., pg. 52, precisamente a
travs de la cita de autores del siglo XIX y primera mitad del siglo XX, que
"tampoco en las dcadas anteriores se ha acuado un concepto unvoco de lo que
debe entenderse por actio libera in causa".
161
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
como escasamente til para afrontar los casos de semiimpu-
tabilidad, los ms frecuentes en la prctica. Por consiguien-
te, no es extrao que el legislador del CP-1944/1973 enla-
zara con la tradicin de Cdigos precedentes y expresase,
como ellos, que la embriaguez (voluntaria) no deba eximir,
no por medio de su exclusin explcita de las causas de
exencin, sino mediante su consideracin de atenuante, con
lo que le dispensaba un rgimen jurdico distinto -y ms
estricto- que al trastorno mental transitorio.
4. Histrico: A diferencia de la doctrina mayoritaria, creo
que el argumento histrico no desmiente sino que viene a
reforzar la tesis aqu propugnada. En el CP de 1932 s se
recogi una eximente especfica de embriaguez, aunque se
exiga que sta fuera plena y fortuita. El CP de 1944 supri-
mi esta eximente, porque se entenda que ese supuesto
-embriaguez plena y fortuita- podra dar lugar, si era razo-
nable, a la exencin de responsabilidad criminal por otras
vas, sin necesidad de una eximente concreta. Esta supre-
sin ha sido entendida en el sentido de que la eliminacin
de dicha eximente realizada por el CP-1944 devolva la
embriaguez al rgimen general del trastorno mental transi-
torio y cea su rgimen a los requisitos de ste (61). Sin
embargo, no parece que sa fuera la voluntad del legislador
de 1944: por un lado, resulta escasamente creble que un
Cdigo al que se ha tachado de especialmente severo y
autoritario se mostrara tan atrevido y avanzado en materia
de embriaguez, confirindole categora de eximente con
carcter general; pero, por otro lado, esta supresin refleja
en realidad algo mucho ms claro: slo se aluda expresa-
mente a la embriaguez en el catlogo de atenuantes; los
supuestos de embriaguez voluntaria continuaban someti-
dos exclusivamente al rgimen especial que estableca la
(61) Cfr., por ejemplo, la 2.a edicin de MIR PUIG: Derecho Penal. Parte
general, PPU, Barcelona, 1985, pgs. 512 y s.; FERNNDEZ ALBOR: Aspec-
tos penales..., cit., pg. 26.
La eximente del art. 20.2, inciso 1, CP: estado de intoxicacin plena...
atenuante 2.a del art. 9; y nicamente se discuta si el caso
lmite -la embriaguez plena y fortuita- permita la exen-
cin de responsabilidad criminal. Si en verdad el legislador
de 1944 hubiera pretendido equiparar, sin ms, la embria-
guez y el trastorno mental transitorio, lo tena muy fcil: le
habra bastado con suprimir no slo la eximente indicada
sino tambin la atenuante 2.a del art. 9 CP; pero, sin embar-
go, mantuvo esta atenuante, lo que, en fin, demuestra que
no fue su intencin la equiparacin (62).
5. Conclusin: A mi juicio, la embriaguez voluntaria (ya cul-
posa, ya intencionada, pero no preordenada al delito) y de
intensidad superior a la simple excitacin constitua una
atenuante, nunca una eximente, siempre que no fuera habi-
tual; poda apreciarse como muy calificada cuando la per-
turbacin de facultades fuera muy intensa o cuando la
embriaguez fuera completamente ocasional (63). Como
puede observarse, el resultado obtenido se asemeja bastante
al que sostena la jurisprudencia tradicional, pero los presu-
puestos de los que se ha partido y la argumentacin emplea-
da son radicalmente distintos.
En cuanto a la embriaguez fortuita, ha de hacerse notar que se
trata de un supuesto que, por irreal, no debera merecer la atencin
que le han prestado la ley, la jurisprudencia y la doctrina cientfica.
Parafraseando a RODRGUEZ DEVESA, se podra decir que la
embriaguez fortuita es "un fantasma que circula por la literatura
(62) Hay que recordar que CASTEJN consideraba que la eximente de
embriaguez del CP-1932 se encontraba "en pugna" con la doctrina sobre la
materia, lo que demuestra que la consideracin de la embriaguez como eximen-
te resultaba inaceptable para el legislador de 1944.
(63) El repudiado requisito de la falta de habitualidad, sin embargo,
poda tener una eficacia positiva, consistente en facilitar la aplicacin de la
atenuante como muy calificada cuando la embriaguez fuera "muy poco habi-
tual", esto es, completamente ocasional (pinsese, por ejemplo, en quien se
emborracha durante una celebracin familiar o una fiesta popular u otra oca-
sin semejante).
163
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
jurdico-penal falto de toda consistencia" (64), por lo que una figu-
ra as rio debera representar, como en la construccin jurispruden-
cial, el pilar principal en torno al cual ha girado la interpretacin de
la regulacin jurdica de la embriaguez, mxime si se tiene en
cuenta que la doctrina mayoritaria llevaba razn cuando recordaba
que la fortuidad haba desaparecido del Cdigo penal como requi-
sito imprescindible para disminuir o eximir de responsabilidad cri-
minal. En definitiva, si en alguna ocasin la embriaguez fuera
autnticamente plena y fortuita, no tendra que haber problemas,
como el legislador de 1944 advirti con ingenuidad, para exonerar
de responsabilidad criminal, incluso sin necesidad de acudir al
expediente del trastorno mental transitorio; en un supuesto as
podra excluirse la accin misma, o bien afirmar la ausencia de
dolo y culpa: en todo caso, con el art. 1 CP-1944/1973 hubiera bas-
tado para negar la existencia de delito.
Queda por abordar el supuesto del consumo simple de drogas
no alcohlicas. A falta de una regulacin especfica de este fen-
meno en el CP-1944/1973, la discusin tena de nuevo por objeto
la concurrencia del trastorno mental transitorio y de la atenuante
2.a del art. 9, aunque el tenor literal de sta (embriaguez significa
en sentido estricto intoxicacin etlica) (65) haca inclinarse a la
mayora de la doctrina por la eximente de trastorno mental transi-
torio (bien completa, bien incompleta) o incluso la atenuante ana-
lgica (circunstancia 10.a del art. 9) relacionada con el n. 1. del
art. 8 (66). Se podra objetar que esta conclusin es contradictoria
con la aportada para el caso de la embriaguez, pues tambin en los
casos de consumo simple de drogas no alcohlicas la perturbacin
de facultades puede hallarse vinculada a la voluntad del sujeto y
no es razonable -en lnea con lo argumentado- que estos supues-
(64) Expresin utilizada por este autor (RODRGUEZ DEVESA-SERRA-
NO GMEZ: Derecho penal..., cit., pg. 575), a propsito del conflicto entre
vida y propiedad en el estado de necesidad.
(65) En este sentido, GMEZ PAVN: La embriaguez..., cit., pg. 61.
(66) CEREZO MIR: El tratamiento..., cit., pg. 148; GMEZ PAVN: La
embriaguez.-., cit., pg. 61; MIR PUIG: Derecho Penal. Parte general, 3.a ed.,
cit., pg. 634; ORTS BERENGUER: Atenuante de anloga..., cit., pg. 55.
164
La eximente del art. 20.2, inciso 1.a, CP: estado de intoxicacin plena...
tos se beneficiaran de la posibilidad de la exencin, completa o
incompleta (67). Y es verdad. Sin embargo, en los casos de consu-
mo simple de drogas no alcohlicas se tropezaba con el obstculo
insalvable de la ausencia de una regulacin especfica, con la que,
sin embargo, s se contaba en materia de embriaguez, lo que
demostraba la necesidad de una regulacin unitaria de todos los
casos de intoxicaciones generadas por consumo (evidentemente,
voluntario) de sustancias con aptitud para producir efectos en la
imputabilidad.
IV. EVOLUCIN DE LA CONSIDERACIN DEL CONSUMO DE ALCOHOL
Y DROGAS EN LOS PROYECTOS DE CDIGO PENAL
El clamor doctrinal en pro de la eficacia eximente de la embria-
guez, al menos en determinadas condiciones, y la reprobacin casi
unnime del proceder jurisprudencial en esta materia durante la
vigencia del CP-1944/1973, alent a los prelegisladores penales de
las dcadas de los ochenta y noventa a regular expresamente el
fenmeno de la embriaguez. En trminos enrgicos exhortaba
GONZLEZ RUS a seguir este camino: "si no se quiere que en lo
sucesivo pueda plantearse una situacin semejante es absolutamen-
te necesario dejar clara y contundentemente sentado cul se preten-
de que sea el tratamiento que ha de merecer la embriaguez como
causa de inimputabilidad penal" (68). No obstante, si bien es cierto
que el expediente de la regulacin especfica aclaraba un panorama
que la jurisprudencia (y la doctrina) se haban empeado en oscu-
recer, tambin es verdad que contradeca la que haba venido sien-
(67) Como apunta con razn GONZLEZ RUS: La embriaguez..., cit.,
pgs. 448 y s., "estados de alteracin semejantes (a la embriaguez), pero produ-
cidos por otras causas que no fueran el alcohol, (...) han merecido, en compara-
cin con ella, un trato que casi podra calificarse de benvolo".
(68) GONZLEZ RUS: La embriaguez..., cit., pg. 463; la situacin inde-
seable a la que alude hace referencia al hecho de que "la interpretacin jurispru-
dencial no ha sido precisamente respetuosa con las disposiciones legales sobre el
tema" (pg. 462).
165
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
do la base de la argumentacin doctrinal mayoritaria, a saber, la
absoluta equiparacin entre embriaguez y trastorno mental transi-
torio, puesta en duda desde el momento en que la primera se sus-
trae del rgimen general del segundo. Por todo ello ORTS BE-
RENGUER afirmaba que "no parece necesaria la separacin"
entre trastorno mental transitorio y embriaguez, "que slo se ex-
plica por el deseo de reforzar la conviccin de que tanto la embria-
guez como la intoxicacin, cuando sean plenas, han de eximir de
responsabilidad" (69).
Dado este contexto, el Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo
Penal de 17 de enero de 1980 se decant por asumir la va de la
regulacin particular de la embriaguez, lo que repercuti tanto en
la relacin de eximentes como en la de atenuantes. De esta mane-
ra, el n. 2. del art. 26 PCP-80 declaraba exento de responsabili-
dad criminal al que, "al tiempo de cometer la infraccin penal, se
halle en estado de embriaguez plena o bajo el efecto agudo de otra
intoxicacin, siempre que no se hayan producido con el propsito
de cometer el delito o se hubiere previsto o podido prever la posi-
bilidad de cometerlo", mientras que la circunstancia 2.a del art. 27
PCP-80 consideraba atenuante "la de que el culpable, sin estar
comprendido en el nmero anterior {eximentes incompletas), se
encuentre, al tiempo de cometer la infraccin penal, en estado de
intoxicacin alcohlica o de otra ndole que, sin ser preordenada
al hecho, no llegue a tener plenitud de efectos sobre el sujeto".
El prelegislador de 1980 atendi, pues, las principales reivindica-
ciones doctrinales, ya que, junto al hecho mismo de la regulacin
expresa de la embriaguez como eximente, suprima, por un lado,
toda alusin al requisito de la falta de habitualidad y trataba, por otro,
de disciplinar los supuestos de actio libera in causa imprudente. La
receptiva acogida doctrinal del Proyecto en esta materia (70) se tra-
dujo, como seguidamente se comprobar, en el mantenimiento de los
(69) ORTS BERENGUER: Las circunstancias atenuantes en el Proyecto
de Cdigo penal de 1980, en Cuadernos de Poltica Criminal, n. 14 (1981),
pg. 249.
(70) "Sensible adelanto", en opinin de GONZLEZ RUS: La embria-
guez..., cit., pg. 47'1.
166
La eximente del art. 20.2, inciso 1., CP: estado de intoxicacin plena...
elementos esenciales de la regulacin en los proyectos sucesivos,
aunque con algunas variaciones de cierta importancia. Y, en esta
lnea, la Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal de
1983 reprodujo exactamente la redaccin de la atenuante reseada y
modific mnimamente el tenor de la eximente (71).
Sin embargo, la regulacin contenida en el PCP-80 y en la
PANCP-83 no poda quedar libre de dudas y crticas. El principal
problema que los proyectos suscitaban estribaba en la delimitacin
del mbito de aplicacin de la eximente incompleta de embriaguez
y de la atenuante correspondiente. Ciertamente, al tornarse la
intensidad de la perturbacin en criterio esencial de determinacin
de la consecuencia jurdico-penal de la embriaguez, resultaba claro
que la exencin exiga la plenitud de efectos y la atenuacin ordi-
naria la falta de plenitud, pero apareca imprecisa la posible aplica-
cin de la eximente incompleta que trajera causa de la eximente de
embriaguez. No obstante, aunque algn sector doctrinal entenda
que el Proyecto parta de la premisa de la total inaplicabilidad de la
eximente incompleta en los supuestos de embriaguez (72), la
mayora de la doctrina vino a sostener que se trataba de una cues-
tin de graduacin de la intensidad de la perturbacin, de tal mane-
ra que los supuestos de mayor cercana a la plenitud habran de dar
lugar a la eximente incompleta y los de menor intensidad, pero
superadores de la mera euforia, a la atenuante (73).
No menos problemas interpretativos provoc la determinacin
del alcance del requisito derivado de la doctrina de las actiones
liberae in causa, presente, aunque con diferente redaccin, tanto en
(71) Art. 22, n.2. PANCP-83: "El que al tiempo de cometer la infraccin
penal se halle en estado de intoxicacin plena producida por bebidas alcohlicas,
estupefacientes u otras sustancias que produzcan efectos anlogos, siempre que
no se haya producido con el propsito de cometer el delito o se hubiese previsto
o podido prever su comisin".
(72) En este sentido, GONZLEZ RUS: La embriaguez..., cit., pg. 467,
para quien entre la eximente incompleta y la atenuante exista un concurso de
normas resuelto en favor de esta ltima.
(73) GMEZ PAVN: La embriaguez..., cit., pgs. 63 y s.; ORTS
BERENGUER: Las circunstancias atenuantes..., cit., pg. 251.
167
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
la eximente como en la atenuante. En efecto, mientras que la exi-
mente se exclua en los casos en que la embriaguez se produjera
"con el propsito de cometer el delito o se hubiese previsto o podi-
do prever su comisin", la atenuacin slo se desplazaba en los
supuestos de "preordenacin al hecho". Esta ltima locucin,
menos restrictiva que la empleada en la eximente, daba pie a man-
tener la tesis de la estimacin de la atenuante (aunque no de la exi-
mente) en los supuestos en que hubiera mediado previsin o posi-
bilidad de prever la comisin del delito en estado de embriaguez,
siempre que la intoxicacin no fuera dirigida a la realizacin del
delito concreto (74), aunque gran parte de la doctrina se manifesta-
ba contraria a tal interpretacin (75). Inseguridad tambin presente
en el caso de aceptar la posible aplicacin de la eximente incom-
pleta de embriaguez, puesto que, ajuicio de ORTS BERENGUER,
"el haber previsto o podido prever el quehacer delictivo, sin que-
rerlo, no es impedimento bastante para desvirtuar la disminucin
de responsabilidad, si no es reintroduciendo el reinado oculto del
versad in re illicita", constituyendo nicamente, en su opinin,
elemento esencial tanto de la eximente completa como de la
incompleta la ausencia de preordenacin dolosa al delito (76).
Por ltimo, tambin cabe destacar la denuncia doctrinal de la
falta de atencin a los casos de actio libera in causa con dolo direc-
to de segundo grado o con dolo eventual, lo que conduca a ALON-
SO LAMO a afirmar que "la imputabilidad disminuida, por
ejemplo por la embriaguez, antes de cuya produccin el sujeto se
represent y tom a su cargo (acept) la realizacin del hecho tpi-
co determinado, o consider ste necesariamente unido a su actuar,
producir el efecto de atenuar la pena" (77).
(74) En este sentido, ORTS BERENGUER: Las circunstancias atenuan-
tes..., cit., pg. 252.
(75) GMEZ PAVN: La embriaguez..., cit., pg. 63; GONZLEZ RUS:
La embriaguez..., cit., pg. 470.
(76) ORTS BERENGUER: Las circunstancias atenuantes..., cit., pg. 249;
en contra, GMEZ PAVN: La embriaguez..., cit., pg. 63.
(77) ALONSO LAMO: La accin "libera in causa", en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, 1989, pg. 106.
168
La eximente del art. 20.2, inciso 1.a, CP: estado de intoxicacin plena...
El Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo Penal de 1992 conser-
v el esquema de eficacia jurdico-penal de la embriaguez de los
proyectos anteriores. As, el art. 19, n. 2. estableca la exencin
de responsabilidad criminal del "que al tiempo de cometer la
infraccin penal se halle en estado de intoxicacin plena por bebi-
das alcohlicas, estupefacientes u otras sustancias que produzcan
efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el prop-
sito de cometer el delito o se hubiese previsto o debido prever su
comisin", mientras el art. 20, n. 2. dejaba intacta la redaccin
de la atenuante de embriaguez que prevean sus precedentes.
Dadas las escasas variaciones, los problemas mencionados previa-
mente se reiteraban (mbito de la eximente incompleta, significa-
do de la expresin "preordenada al hecho" y supuestos contempla-
dos en la frmula derivada de la doctrina de la actio libera in
causa) (78). Sin embargo, se introdujo una modificacin, que per-
vive en el CP-95, de mayor hondura, al sustituirse en la eximente
la expresin "se hubiese previsto o podido prever su comisin"
por "se hubiese previsto o debido prever su comisin". El Conse-
jo General del Poder Judicial, en su informe al Anteproyecto, jus-
tificaba tal cambio porque "en el Proyecto del 80 y en la Propues-
ta del 83, al delimitar la actio libera in causa culposa se exiga que
no... se hubiera previsto o podido prever su comisin, tal vez sin
advertir que lo que se estaba definiendo no era la actio, etctera,
sino la culpa concurrente en ella, que no se caracteriza por la abs-
tracta posibilidad de previsin, sino que exige la infraccin de un
deber de tal ndole" (79).
Para finalizar el repaso de los antecedentes prelegislativos del
CP-95, debe citarse el ms inmediato de todos, el Proyecto de Ley
(78) As, por ejemplo, CEREZO MIR: Informe sobre el Borrador de
Anteproyecto de la Parte General del Cdigo Penal, de octubre de 1990, en
Estudios sobre la moderna reforma penal espaola, Tecnos, Madrid, 1993, pg.
152, propona que tambin se incluyera en la atenuante la referencia a los casos
de actio libera in causa culposa.
(79) CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL: Anteproyecto del
Cdigo Penal 1992..., cit., pg. 211. El cambio ya haba sido sugerido por ORTS
BERENGUER: Las circunstancias atenuantes..., cit., pg. 249.
169
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Orgnica del Cdigo Penal de 1994, cuyo art. 21 (catlogo de exi-
mentes), en su nmero 2., repeta textualmente el precepto anlo-
go del PCP-92. Sin embargo, el PCP-94 se alejaba de su precursor
en un extremo de indudable importancia, al no incluir en el corres-
pondiente catlogo la atenuante autnoma de embriaguez que
vena apareciendo ininterrumpidamente desde el PCP-80.
Pero no fue la regulacin de la embriaguez la que origin la cen-
sura doctrinal a la eximente 2.a del art. 21 PCP-94. Las crticas doc-
trinales se orientaron, como ya haba sucedido con los proyectos
anteriores, hacia la regulacin del consumo de drogas como causa
de disminucin de la imputabilidad (80). En primer lugar, el PCP-
94 no discerna los dos supuestos anteriormente mencionados en
las referencias toxicolgicas: por un lado, la perturbacin produci-
da por una intoxicacin aguda por drogas y, por otro, la dependen-
cia de la droga que impulsa a delinquir para procurarse la misma; la
distincin, sin embargo, como se ha indicado, es completamente
necesaria, pues la importancia, frecuencia y caractersticas de
ambos casos son radicalmente diferentes. Pero, en segundo lugar,
no slo pareca conferrseles, equivocadamente, un tratamiento
unitario, sino que, adems, esa regulacin se ajustaba al supuesto
menos relevante (la intoxicacin aguda) y resultaba desencajada
para el de mayor trascendencia (la adiccin). En efecto, el precepto
.exiga que "al tiempo de cometer la infraccin penal" el sujeto se
hallara "en estado de intoxicacin plena", lo que no concuerda con
el caso de la drogadiccin, en el que el sujeto, al tiempo de cometer
el delito, no se encuentra intoxicado, sino que precisamente busca
la intoxicacin (81). El prelegislador desconoca, por tanto, que lo
caracterstico de estos supuestos consiste en la merma de la capaci-
dad volitiva que sufre el toxicmano y que trae causa de su depen-
dencia de la droga. Podra objetarse que, en realidad, el PCP-94 no
(80) Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA: Proyecto de Cdigo Penal
de 1992: Parte General (Teora jurdica del delito), en Icade, n. 29 (1993)
(monogrfico sobre La reforma del Cdigo Penal), pg. 77.
(81) CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL: Anteproyecto del
Cdigo Penal 1992..., cit., pg. 212; MARN CASTN: Drogadiccin e impu-
tabilidad..., cit., pg. 315.
170
La eximente del art. 20.2, inciso 1.a, CP: estado de intoxicacin plena...
pretenda recoger las drogodependencias en esta eximente, sino en
la 1.a (anomala o alteracin psquica), pero entonces no se explica-
ra el art. 102 PCP-94, que, a la hora de imponer medidas de segu-
ridad en casos de inimputabilidad, vinculaba alcoholismo y toxico-
manas a la eximente 2.a del art. 21 (82). Y, para acabar de rematar
el desacierto, la inclusin de los casos de drogodependencia en la
eximente dedicada a las intoxicaciones agudas los someta al expe-
diente de la doctrina de las actiones liberae in causa, un instru-
mento ya superado no slo por la doctrina (83) sino tambin por la
jurisprudencia (84) para los supuestos de drogadiccin, lo que
haca presagiar una rpida revisin del proyecto en este extremo.
V. MBITO DE APLICACIN DE LA EXIMENTE 2.a DEL ARTCULO 20
DEL CDIGO PENAL (85)
Las ltimas reflexiones acerca de las insuficiencias del PCP-94
en relacin con la regulacin jurdico-penal de las drogodependen-
cias nos sirven a la perfeccin para introducir el anlisis de una
cuestin previa al examen pormenorizado de la consideracin en el
(82) Art. 102 PCP-94: "A los alcohlicos o toxicmanos que hubieren
cometido un hecho legalmente previsto como delito y fueren declarados exentos
de responsabilidad criminal, conforme al nmero 2. del artculo 21,..."
(83) DEL ROSAL BLASCO: Problemas de estado de necesidad e impu-
tabilidad en un supuesto de sndrome de abstinencia de drogas, en La Ley,
1983-1, pgs. 124 y s.; GARCA-PABLOS DE MOLINA: Proyecto de Cdigo
Penal..., cit., pg. 77.
(84) Cfr. MARN CASTN: Drogadiccin e imputabilidad..., cit., pgs.
300 y s.
(85) Art. 20, n. 2 CP-95: "El que al tiempo de cometer la infraccin penal
se halle en estado de intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas,
drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan
efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el propsito de come-
terla o no se hubiese previsto o debido prever su comisin, o se halle bajo la
influencia de un sndrome de abstinencia, causa de su dependencia de tales sus-
tancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensin".
171
1
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
CP-95 de las perturbaciones de facultades producidas por el consu-
mo de alcohol y de drogas: el mbito de aplicacin de la eximente
2.a del art. 20 CP-95. Se trata de dilucidar si esta eximente regula
slo los casos de intoxicaciones agudas por el consumo de determi-
nadas sustancias (es decir, embriaguez y supuestos asimilables), si
ordena nicamente el fenmeno de las drogodependencias, o si dis-
ciplina ambos supuestos y, en ese caso, en qu medida.
En efecto, como se ha comprobado, los sucesivos proyectos de
Cdigo penal de los ltimos aos venan adoleciendo de una defi-
ciente atencin al fenmeno de las drogodependencias, que con-
trastaba con el estado de evolucin al que haba llegado la jurispru-
dencia, la cual, despus de haberse mostrado enormemente
precavida y dubitativa, haba parecido concitar en esta materia el
reconocimiento de la doctrina cientfica (86): en estos casos, el Tri-
bunal Supremo contemplaba la eximente completa o la eximente
incompleta de enajenacin mental, o la atenuante analgica en
relacin con la misma (a veces, estimada como muy calificada),
dependiendo la eleccin de una solucin u otra de la intensidad de
los efectos permanentes que origina la droga y/o de la proximidad
al sndrome de abstinencia en el momento de llevar a cabo la
accin (87). Con el nuevo Cdigo penal surge la duda de si el legis-
lador de 1995 ha sido consciente de las crticas a los proyectos y ha
decidido asumir la doctrina jurisprudencial, adaptndola a los cam-
bios introducidos en la eximente primera del catlogo, si ha optado
por la va de la regulacin especfica o si, por el contrario, ha igno-
rado los comentarios doctrinales y ha tratado conjuntamente las
intoxicaciones agudas y las drogodependencias, como en los lti-
mos proyectos (88).
(86) En este sentido, GARCA-PABLOS DE MOLINA: Proyecto de Cdi-
go Penal..., cit., pg. 77: "...una matizada doctrina jurisprudencial que aplicando
simplemente los principios generales, con pragmatismo y sensibilidad, consigue,
de hecho, unos resultados bastante ms justos".
(87) Cfr. MARN CASTN: Drogadiccin e imputabilidad..., cit., pgs.
313 y s.
(88) No es el objeto de este trabajo el estudio detenido de la consideracin
jurdico-penal de las drogodependencias en el CP-95; sin embargo, la delimita-
172
La eximente del art. 20.2, inciso 1.a, CP: estado de intoxicacin plena...
Gran parte de la doctrina analiza la eximente 2.a del art. 20 CP-95
como si se tratara de una norma destinada bsicamente a regular los
casos de drogodependencias y alcoholismo; en palabras de MORA-
LES PRATS, "la nueva regulacin contemplada en el art. 20.2 CP
supone que, de una vez por todas, el Cdigo Penal afronte de mane-
ra explcita y directa el encaje de la drogodependencia" (89). En
cambio, en opinin de otro sector doctrinal, el n. 2. del art. 20 se
refiere exclusivamente a los casos de intoxicacin aguda por consu-
mo de alcohol y drogas y a los supuestos de influencia de un sndro-
me de abstinencia, pero "sobreentendindose que, cuando la toxico-
mana deviene en un verdadero estado de enfermedad, habr de
subsumirse, en su caso, en las anomalas o alteraciones psquicas
del apartado primero de este mismo artculo" (90). Cabe adherirse a
cin del mbito de aplicacin de la eximente 2.a del art. 20 obliga a examinar,
siquiera someramente, si la regulacin de los casos de drogodependencia se
encuentra recogida en esta norma.
(89) MORALES PRATS: Comentario..., cit, pg. 141. Esta idea est pre-
sente tambin, por ejemplo, en GONZLEZ-CULLAR GARCA: Comenta-
rio al artculo 20.2., en Cdigo Penal. Doctrina y jurisprudencia, tomo I,
direccin de Cndido CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Trivium, Madrid, 1997,
pg. 611: "por primera vez el legislador incluye expresamente en el Cdigo el
tratamiento de las drogodependencias"; LPEZ GARRIDO - GARCA ARAN:
El Cdigo Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y al
debate parlamentario, Eurojuris, Madrid, 1996, pg. 52: "el veto a la exencin
plena en el supuesto del drogodependiente que hubiese previsto o debido pre-
ver..."; PUENTE SEGURA: Circunstancias eximentes..., cit., pgs. 133 y ss.;
QUINTERO OLIVARES: Curso..., cit., pgs. 424 y s.; SNCHEZ YLLERA:
Comentario al artculo 20.2., en Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. I
(Arts.l a 233), coordinados por VIVES ANTN, Tirant lo Blanch, Valencia,
1996, pg. 125: "el artculo 20.2. del Cdigo Penal ha venido a reordenar y sin-
tetizar las conclusiones a las que doctrina y jurisprudencia haban llegado en la
valoracin de la drogodependencia como circunstancia modificativa de la res-
ponsabilidad criminal.
(90) RODRGUEZ MOURULLO: Comentario al artculo 20, en
Comentarios al Cdigo Penal, dirigidos por RODRGUEZ MOURULLO, Civi-
tas, Madrid, 1997, pg. 92; en esta lnea, MIR PUIG: Derecho Penal. Parte
general, 4.a ed., cit., pg. 596 (L.23/22), quien circunscribe el mbito de aplica-
cin del art. 20.2. CP a los casos de embriaguez y a la actuacin bajo el sndro-
me de abstinencia.
173
 Actual doctrina de la imputabilidad penal La eximente del art. 20.2, inciso 1, CP: estado de intoxicacin plena...

quienes desvinculan la drogodependencia del art. 20, n. 2., aunque
con ciertos matices.
En efecto, de los tres factores que pueden afectar a la imputabi-
lidad como consecuencia del consumo de drogas (la influencia
inmediata de la ingestin, inhalacin o aplicacin de la sustancia,
esto es, la intoxicacin aguda; el sndrome de abstinencia; la situa-
cin de drogodependencia en s misma) el art. 20 n. 2. se refiere
propiamente a los dos primeros, pero no regula directamente los
supuestos de drogadiccin. A esta conclusin conducen el estudio
de su formacin como precepto, el anlisis de su contenido y el
examen de su relacin con otros preceptos del Cdigo penal.
Como se ha intentado demostrar en los apartados anteriores, la
eximente 2.a del art. 20 CP tiene su origen en la polmica existente
en torno a la naturaleza jurdica de la embriaguez durante la vigen-
cia del CP-1944/73; es ms, el debate que se ha relatado es su autn-
tico fundamento, su razn de ser y el nico -como se discutir pos-
teriormente- que permite explicar su existencia, proporcionndole
una mnima entidad dogmtica (sin duda escasa). Es cierto que el
inciso 2. aade una referencia a un estado -el de sndrome de absti-
nencia- vinculado al fenmeno de la drogodependencia (as lo
exige el propio precepto), pero su inclusin en el precepto fue muy
tarda -en la tramitacin parlamentaria del CP-95 (91)- lo que prue-
ba que la gnesis del n. 2. del art. 20 CP est ligado a la figura de
la embriaguez. Luego, ante todo, el n. 2. del art. 20 CP regula los
casos de perturbacin transitoria de facultades (92); de considerar el
problema de las drogodependencias, lo hara de manera mediata.
Pero, adems, el contenido del inciso primero responde eviden-
temente al supuesto de embriaguez, al que se unen los casos de
intoxicaciones provocadas por el consumo de otras sustancias que
producen efectos anlogos (93), con una redaccin que se corres-
ponde con las exigencias doctrinales que, en relacin con la
embriaguez, se vinieron sucediendo en los ltimos tiempos, tal y
como ha quedado reseado en lneas anteriores (especialmente, en
lo que respecta a la frmula evocadora de la doctrina de la actio
libera in causa). Y, sin embargo, su tenor en absoluto concuerda
con los supuestos de drogodependencia, debido a las razones ya
apuntadas que hacan merecer la censura del PCP-94: por un lado,
se reclama que el sujeto se halle "en estado de intoxicacin plena
al tiempo de cometer la infraccin penal", lo que se compadece
mal con el caso de la drogadiccin, en el que el sujeto, cuando
comete la accin penalmente antijurdica, no se encuentra intoxi-
cado por el consumo de la sustancia, sino que, generalmente,
delinque para poder consumir e intoxicarse; por otro, se condicio-
na la aplicacin de la eximente al cumplimiento de requisitos deri-
vados de la doctrina de la actio libera in causa, expediente que no
se concilia adecuadamente con los supuestos de drogodependen-
cia y que, de aplicarse a estos, supondra un retroceso en los pro-
gresos jurisprudenciales de los ltimos aos (94).

(91) El origen de la alusin al sndrome de abstinencia se encuentra en la
enmienda n. 579 presentada al Proyecto por el Grupo Parlamentario Socialis-
ta en el Congreso de los Diputados, cuya motivacin deca as: "se trata de
contemplar especficamente la llamada crisis de retirada o sndrome de absti-
nencia, de tanto relieve penal y criminolgico en relacin con la llamada
delincuencia funcional, relieve, sin duda, de superior significacin en este
campo al representado por los episodios de intoxicacin aguda. En suma, lo
que pretende (...) es singularizar una causa de inimputabilidad cuya trascen-
dencia, tanto cualitativa como cuantitativa, as parece aconsejarlo, frente al
indiferenciado tratamiento que le da el Proyecto a travs de su actual subsun-
cin en la genrica frmula del trastorno mental transitorio" (CORTES GENE-
RALES: Ley Orgnica del Cdigo Penal. Trabajos parlamentarios, tomo I,
Madrid, 1996, pg. 264).
174
(92) En este sentido, MIR PUIG: Derecho Penal. Parte general, 4.a ed.,
cit., pg. 596 (L.23/22): "El actual art. 20,2. CP ha venido a prever expresamen-
te lo que desde 1932 se vena considerando una modalidad del trastorno mental
transitorio por la doctrina dominante, aunque no se mencionase entre las exi-
mentes en el CP anterior: la embriaguez plena". Tambin refleja la relacin de la
eximente 2.a del art. 20 con la controversia sobre la embriaguez QUINTERO
OLIVARES: Curso..., cit., pgs. 423 y s.
(93) De esta opinin CASTELL NICAS: La imputabilidad penal..., cit.,
pg. 301: "Es evidente que se refiere al que ocasionalmente se ha drogado o se
ha embriagado".
(94) Este motivo es el que lleva a CASTELL NICAS: La imputabilidad
penal..., cit., pgs. 301 y s., a descartar la inclusin de la drogadiccin en el
mbito de aplicacin del n. 2. del art. 20 CP.
175

Actual doctrina de la imputabilidad penal
Por ltimo, debe subrayarse que los supuestos de drogadiccin
encuentran acomodo en otros preceptos contenidos en los catlo-
gos de eximentes y atenuantes. La ubicacin que responde mejor a
sus caractersticas y en la que podra desenvolverse de manera
apropiada la doctrina jurisprudencial elaborada durante la vigencia
del Cdigo anterior es el n. 1. del art. 20 (anomala o alteracin
psquica), cuyo amplio tenor, junto con su correspondiente eximen-
te incompleta, permitira acoger tambin los supuestos de adiccin
a drogas (95) (pues no deja de ser una anomala psquica cualquie-
ra que produce una perturbacin de facultades) (96). Sin embargo,
el CP-95 ha agregado dos referencias normativas ms: por un lado,
el inciso 2. del n 2 del art. 20, que exime de responsabilidad en
los casos de sndrome de abstinencia completamente inhabilitante,
supuesto que describe un caso de inimputabilidad transitoria, aun-
que no deja de ser una manifestacin parcial del fenmeno de la
drogodependencia; y, por otro, la atenuante autnoma de grave
adiccin a drogas (n. 2. del art. 21) (97), que parece dar a enten-
(95) Entre los supuestos de adiccin tambin debe considerarse incluido el
alcoholismo, aunque presenta matices diferenciados respecto de otras drogode-
pendencias.
(96) En este sentido, CEREZO MIR: Derecho Penal. Parte General, cit.,
pg. 50; de forma detallada, URRUELA MORA: Imputabilidad penal y anoma-
la o alteracin psquica, Comares, Granada, 2004, pgs. 246 y ss quien inclu-
ye en el mbito del 20.1 los trastornos mentales y del comportamiento debidos al
consumo de sustancias psicotropas encuadrables en las subcategoras de "sndro-
me de abstinencia con delirium, trastorno psictico, sndrome amnsico, trastor-
no psictico residual y trastorno psictico de comienzo tardo inducido por el
alcohol u otras sustancias psicotrpicas".
(97) Art. 21, n. 2. CP-95: es circunstancia atenuante "la de actuar el cul-
pable a causa de su grave adiccin a las sustancias mencionadas en el nmero 2.
del artculo anterior". Su origen se halla tambin en una enmienda al Proyecto
presentada por el Grupo Parlamentario Socialista (n. 580) en el Congreso de los
Diputados, cuya motivacin aduca que con esta atenuante se permite al juez la
atenuacin en los casos en que hasta ahora la doctrina jurisprudencial aplicaba la
atenuante analgica, sin necesidad de obligar al juzgador a apreciar una eximen-
te incompleta de discutida eficacia penolgica (CORTES GENERALES: Ley
Orgnica del Cdigo Penal. Trabajos parlamentarios, tomo 1, cit., pg. 265).
176
i
La eximente del art. 20.2, inciso 1, CP: estado de intoxicacin plena...
der que todos los supuestos de mera adiccin, sin sndrome de abs-
tinencia ni intoxicacin aguda al tiempo de cometer la infraccin
penal, simplemente atenan, por grave que sea la adiccin (98);
slo si concurren tambin, en el momento de cometerse la accin,
una intoxicacin aguda o un sndrome de abstinencia que impli-
quen una mayor reduccin de imputabilidad de la que de por s
supone la drogodependencia, se aplicaran el n. 2. del art. 20 y el
art. 102 (99). Si se observa con atencin, la presencia de la exi-
mente de anomala psquica y la atenuante de grave adiccin, repi-
te -paradojas de la vida legislativa- un concurso normativo muy
semejante al que, como se ha reseado anteriormente, se produca
en el CP-1944/73 en materia de embriaguez. No ha de extraar, en
consecuencia, que la relacin entre el n. 1. y el 2. del art. 20, y de
estos con el n. 2. del art. 21, genere considerables problemas de
interpretacin, que ya fueron advertidos inmediatamente despus
de la publicacin del CP-95 (100).
Por tanto, la regulacin de la drogodependencia en CP-95 es
fragmentaria e insatisfactoria. Hace depender la exencin princi-
palmente de la existencia de un sndrome de abstinencia, ms que
de la importancia de la propia adiccin, cuando aqul no es ms
(98) Solucin considerada por CASTELL NICAS: La imputabilidad
penal..., cit., pg. 304, como un fallo del legislador.
(99) El art. 102 CP-95 prev como medida de seguridad aplicable a los
exentos de responsabilidad criminal conforme al n. 2 del art. 20 "la medida de
internamiento en centro de deshabituacin", de lo que podra inferirse que la ley
considera que los casos de drogodependencia -los necesitados de deshabitua-
cin- se ubican en el el n. 2. del art. 20. Pero el mismo art. 102 se encarga de
desmentir esta interpretacin, al entender aplicable la medida slo cuando "fuere
necesaria", que s lo es en todo caso de drogadiccin, pero no en los de embria-
guez o similares, que son los directamente contemplados por la eximente.
(100) Cfr. OBREGN GARCA: Las causas de exclusin de la responsa-
bilidad criminal en el Cdigo penal de 1995, en B.I. Ministerio de Justicia,
diciembre 1996 (n. 1786), pgs. 18 y s. Para MARTNEZ GARAY: La imputa-
bilidad..., cit., pgs. 442 y s., la aplicacin del art. 20.1 p. 1. o del art. 21.2
depender de que la adiccin traiga consigo otros trastornos mentales adiciona-
les, como cuadros depresivos, deterioros cerebrales orgnicos..., casos encuadra-
bles dentro de la eximente de anomala o alteracin psquica.
177
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
que la manifestacin fsica de la dependencia psquica de la droga,
factor este ltimo que debera ser el elemento esencial de la regula-
cin, puesto que, al margen de la presencia del sndrome de absti-
nencia (que, ciertamente, acenta la disminucin de imputabilidad),
el drogodependiente se caracteriza, en todo caso, por una merma de
facultades volitivas al hallarse compelido a procurarse la droga, lo
que restringe su libertad. Asimismo, crea un concurso normativo
extremadamente difcil de solucionar, tal y como se ha indicado. Y,
finalmente, muestra una incomprensible falta de previsin al no esta-
blecer la aplicacin de medidas de seguridad para los casos acogidos
a la atenuante 2.a del art. 21 (los arts. 101 al 104 CP-95 se refieren
exclusivamente a los supuestos de eximente completa o incompleta),
a pesar de que se concede la atenuante por la concurrencia de una
grave adiccin a drogas. Se trata, sin duda, como sentencia CAS-
TELL NICAS, de una "imperdonable ausencia" (101), que ha
inducido a la jurisprudencia a desarrollar un plausible esfuerzo de
imaginacin para suplir esta imprevisin legal (102). Lo nico que
parece quedar claro es que la drogodependencia no se contempla
directamente en el n. 2. del art. 20, sino slo en la medida en que
vaya unida a una intoxicacin aguda o a un sndrome de abstinencia,
supuestos generadores de la estimacin de esta eximente.
En suma, el n. 2. del art. 20 CP-95 regula, ante todo, los
casos de acciones penalmente antijurdicas cometidas bajo los
(101) CASTELL NICAS: La imputabilidad penal.., cit., pg. 314.
(102) Como recuerda CASTELL NICAS: La imputabilidad penal..., cit.,
pgs. 299 y 314, durante la vigencia del CP-1944/73 la jurisprudencia vino admi-
tiendo la posibilidad de aplicar medidas de seguridad en caso de estimacin de la
atenuante por analoga a la eximente incompleta del art. 9, n. 1, en relacin con
la eximente del art. 8, n. 1. Esta solucin no parece factible, como seala esta
autora, en el CP-95, no slo por la falta de previsin legal, sino tambin por
introducirse una atenuante autnoma de drogadiccin que impide la aplicacin
de la atenuante por analoga en los supuestos de drogodependencias. Sin embar-
go, como no era difcil aventurar, la jurisprudencia emplea argumentos ms o
menos conciliables con el texto de la ley para propiciar la aplicacin de medidas
de seguridad cuando se estima la atenuante 2.a del art. 21 (cfr., por ejemplo,
SSTS 11-4-00,26-12-03).
178
La eximente del art. 20.2, inciso 1.a, CP: estado de intoxicacin plena...
efectos del consumo de bebidas alcohlicas u otras drogas, con
independencia de que tal consumo constituya o no reflejo de una
adiccin a la droga; dicho de otra manera, regula los casos de
embriaguez, tomando esta palabra en su acepcin ms amplia,
como comprensiva de intoxicacin no slo etlica sino tambin
por otras drogas (103). Adicionalmente, incorpora la regulacin
del sndrome de abstinencia, supuesto caracterizado por intensifi-
car, de manera transitoria, la disminucin de imputabilidad que
de por s sufre el drogodependiente. Por tanto, el nmero del 2.
del art. 20 CP-95 considera casos de perturbacin transitoria de
facultades, pero no los de perturbacin permanente, es decir, los
supuestos de drogodependencia (104).
VI. NOVEDADES QUE IMPLICA EL NMERO 2. DEL ARTCULO 20
CP-95 RESPECTO DEL CP-1944/1973
La primera novedad digna de mencin introducida por el CP-95
en esta materia es la propia existencia de la eximente de estado de
intoxicacin plena, que viene a constituirse en una eximente aut-
noma a pesar de representar, segn la mayora de la doctrina, un
supuesto especfico de trastorno mental transitorio, causa de inim-
putabilidad que pervive en el n. 1. del art. 20 CP. Como se ha
explicado en los avatares histricos de la consideracin jurdico-
penal de la embriaguez, el marasmo interpretativo a que haba con-
ducido el enfrentamiento entre la doctrina cientfica y la jurispru-
(103) Sentido amplio utilizado por MIR PUIG: Derecho Penal. Parte
general, 4.a ed., cit., pg. 596 (L.23/23). No obstante, debe reiterarse que estric-
tamente la voz embriaguez slo hace referencia al estado de perturbacin de
facultades provocado por el consumo de alcohol, acepcin estricta a la que
habra que atenerse en caso de que la propia ley emplease, como en el Cdigo
penal anterior, la expresin embriaguez.
(104) En este sentido, MIR PUIG: Derecho Penal. Parte general, 4." ed.,
cit., pg. 591 (L.23/2), quien recalca que en los supuestos contemplados en el n.
2 del art. 20 y en el trastorno mental transitorio "el efecto psquico de inimputa-
bilidad ha de ser en todos los casos el mismo: una inimputabilidad transitoria".
179
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
dencia a la hora de analizar y aplicar el n. 1. del art. 8 y el n. 2.
del art. 9 CP-1944/1973 (caos, como se ha tratado de demostrar, no
imputable enteramente al incomprendido legislador de la poca)
reclamaba una intervencin en la reformada ley que pusiera orden
y purificara la intoxicada cuestin (105). La necesidad de esta
actuacin, asumida desde el primer momento por los sucesivos
prelegisladores de los ltimos aos, no debe hacernos olvidar, sin
embargo, la peculiaridad de la nueva eximente, pues no deja de
resultar llamativo que el antdoto encontrado por el legislador haya
consistido en atribuir, con determinados lmites, eficacia eximente
a la embriaguez -como vena demandando la doctrina-, pero no
mediante su equiparacin al trastorno mental transitorio -figura
base de la argumentacin doctrinal mayoritaria durante la vigencia
del Cdigo anterior-, sino precisamente a travs de una considera-
cin especfica y separada de la embriaguez respecto del trastorno
mental transitorio. En todo caso -y sta es la novedad ms destaca-
ble-, se establece de modo irrebatible la naturaleza jurdica de exi-
mente de la embriaguez, como colofn de medio siglo de litigio
entre doctrina y jurisprudencia.
Junto con este cambio esencial, tambin deben subrayarse las
siguientes modificaciones:
Desaparicin de cualquier mencin expresa a la embria-
guez en el catlogo de atenuantes, lo que constituye una
novedad en relacin no slo con el CP-1944/73 sino tam-
bin respecto de los proyectos anteriores al de 1994. Como
se ha reseado, en todos los proyectos desde 1980 hasta
1992 inclusive, acompaaba a la eximente de intoxicacin
plena la correlativa atenuante de intoxicacin semiplena
por consumo de bebidas alcohlicas u otras sustancias, lo
que suscitaba la duda en torno a la delimitacin del mbito
de aplicacin de la correspondiente eximente incompleta y
la atenuante autnoma. Tal problema se ha solucionado en
(105) Como seala QUINTERO OLIVARES: Curso..., cit., pg. 424, "por
todo ello el CP de 1995 decide zanjar el problema, (...) incorporando una nueva
circunstancia eximente".
180
La eximente del art. 20.2, inciso l., CP: estado de intoxicacin plena...
el CP-95 de manera drstica, suprimiendo toda referencia
a la embriaguez entre las atenuantes. A mi juicio, este pro-
ceder, manifestacin de la inexorable reduccin de los
catlogos de circunstancias que se vena planteando en los
ltimos aos y que el CP-95 ha confirmado, es razonable
y, sobre todo, coherente con un recto entendimiento de la
naturaleza y sentido de la categora de la atenuacin de
responsabilidad criminal (106). Por tanto, y en principio,
todos los casos de embriaguez con entidad suficiente para
incidir en la responsabilidad criminal deberan dar lugar a
la estimacin de una eximente completa o incompleta,
siempre que se cumplieran los requisitos inspirados en la
doctrina de la actio libera in causa', no.obstante, la efica-
cia penolgica privilegiada de las eximentes incompletas
enturbia y matiza el entendimiento de esta afirmacin, tal
y como se estudiar posteriormente.
Inclusin expresa de los casos de intoxicacin producida
por el consumo de sustancias diferentes al alcohol (107),
(106) En mi opinin (cfr. OBREGN GARCA: La atenuacin de la pena.
Sentido y regulacin legal de la llamada atenuacin extraordinaria, con espe-
cial referencia a las eximentes incompletas y a las atenuantes muy calificadas,
Dykinson y Universidad Pontificia Comillas de Madrid, Madrid, 1998, pgs. 240
y ss., particularmente pg. 245 y pgs. 301 y ss.), para hacer frente a cualesquie-
ra causas de atenuacin de la pena deberan bastar el catlogo de eximentes (si en
verdad ste comprende todos los casos imaginables de ausencia de antijuridici-
dad o culpabilidad) y dos clusulas, una al estilo del precepto que actualmente
describe las eximentes incompletas (que servira para recoger todas las causas de
atenuacin, concebidas a modo de subeximentes) y otra tendente a permitir en
esta materia el uso de la analoga (con objeto de atender a eventuales supuestos
no subsumibles con claridad entre las subeximentes, cuyo uso en la prctica
revelara, por otro lado, la insuficiencia del elenco de eximentes). Por tanto, al
bastar una clusula de subexencin-atenuacin para afrontar todos los supuestos
de atenuacin de responsabilidad, deberan desaparecer todas las atenuantes con-
cretas o, a lo sumo, permanecer aqullas en que, por tradicin histrica, frecuen-
cia de apreciacin u otras razones estimables, fuera aconsejable un mayor detalle
en su expresin.
(107) Destaca esta novedad MIR PUIG: Derecho Penal. Parte general, 4.a
ed cit., pg. 596 (L.23/22).
181
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
mencin que acaba con la extraa situacin de considerar
de manera dispar y ms benvola los supuestos de intoxi-
cacin no etlica, como suceda -segn se ha expuesto-
durante la vigencia del Cdigo anterior.
Reunin en el mismo nmero, conjuntamente con los
supuestos de embriaguez y similares, de los supuestos de
actuacin bajo la influencia de un sndrome de abstinencia.
Como se ha concluido anteriormente, el legislador ha con-
figurado una eximente cuyo fundamento reside en la inim-
putabilidad transitoria del sujeto y que abarca casos que se
han desprendido del trastorno mental transitorio regulado
en el n. 1. del art. 20 (108). Sin embargo, al margen de la
caracterstica comn de la transitoriedad de la perturba-
cin, los dos incisos que contiene el n. 2. del art. 20 -em-
briaguez en sentido amplio y sndrome de abstinencia-
difieren en casi todo (109): mientras que en el inciso pri-
mero se regulan los casos en que el sujeto ha consumido la
sustancia de efectos perturbadores, en el segundo inciso se
describe un caso en el que justamente la perturbacin pro-
cede de la falta de consumo (de la interrupcin del consu-
mo regular de la sustancia) (110); mientras que no es preci-
so que los supuestos de intoxicacin aguda estn ligados a
una situacin de dependencia de la sustancia consumida,
necesariamente el sndrome de abstinencia se vincula al
estado de drogodependencia; mientras que los casos de
embriaguez se sujetan al rgimen de la doctrina de la actio
libera in causa, los de sndrome de abstinencia, en tanto
(108) Cfr., en este sentido, LPEZ GARRIDO - GARCA ARAN: El
Cdigo Penal de 1995..., cit., pg. 52.
(109) Ms moderadamente seala MIR PUIG: Derecho Penal. Parte gene-
ral, 4.a ed., cit., pg. 596 (L.23/22), que "la segunda parte del nuevo nmero
introduce un supuesto algo distinto".
(110) Como indica PUENTE SEGURA: Circunstancias eximentes..., cit.,
pg. 120, "se trata de dos estados no slo distintos sino tambin incompatibles
entre s, toda vez que es llano que, incluso por definicin, no puede haber sn-
drome de abstinencia donde hay intoxicacin".
182
La eximente del art. 20.2, inciso ]., CP: estado de intoxicacin plena...
que manifestacin fsica y transitoria de una situacin de
drogodependencia, se liberan de las limitaciones de ese
rgimen (111). En definitiva, se ha preparado una mezco-
lanza de ingredientes difcilmente miscibles no asimilable
desde el punto de vista dogmtico, pues, como puede cons-
tatarse, el n.2. del art. 20 regula dos supuestos que el azar
legislativo ha querido unir, pero que la realidad se obstina
en separar.
Transformacin radical de los requisitos exigidos para la
apreciacin de la exencin de responsabilidad criminal en
caso de embriaguez, variacin no slo notoria respecto de
las que haban venido siendo rigurosas restricciones juris-
prudenciales, sino tambin respecto de los elementos
legales de la eximente de trastorno mental transitorio
recogida en el Cdigo anterior. Aunque seguidamente se
examinarn ms detenidamente estos requisitos, s puede
adelantarse que la reduccin o exoneracin de responsa-
bilidad criminal se hace depender principalmente, como
pretenda la doctrina mayoritaria, de la intensidad de la
perturbacin de facultades provocada por la embriaguez
(intoxicacin plena) (112), si bien se condiciona la efica-
cia eximente al cumplimiento de varios requisitos deriva-
dos de la doctrina de la actio libera in causa. Y en la for-
mulacin de estos lmites a la exencin tambin se operan
(111) Para MORALES PRATS: Comentario..., cit., pgs. 140 y 145, "la
decisin de excluir el sndrome de abstinencia del mbito de la actio libera in
causa parece plausible, por cuanto es ms que dudoso que el toxicmano presen-
te momentos de capacidad de comprensin y voluntad plenamente libres" y "por
cuanto en este supuesto de inimputabilidad la situacin carencial se origina de
forma automtica y natural al no verificarse la ingestin de las drogas"; en esta
lnea, CASTELL NICAS: La imputabilidad penal..., cit., pgs. 301 y s tam-
bin cree que hubiera sido inadecuado aplicar el expediente de la actio libera in
causa 2L los casos de drogadiccin. En contra, sin embargo, CEREZO MIR:
Derecho Penal. Parte General, cit., pg. 51, para quien "estamos ante un grave
defecto de la regulacin legal".
(112) En este sentido, QUINTERO OLIVARES: Curso..., cit., pg. 424.
183
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
cambios de indudable importancia, pues conviene recor-
dar que los autores que haban recelado, durante la
vigencia del Cdigo anterior, de la asimilacin de la
embriaguez al trastorno mental transitorio, a efectos de
exencin de responsabilidad, haban aducido normal-
mente la inadecuada regulacin del fenmeno de la actio
libera in causa culposa en el art. 8, n. 1. CP-1944/73
(113). Para sortear las crticas a que se hizo acreedor el
Cdigo precedente, el CP-95, tanto en la regulacin del
trastorno mental transitorio como en la de la embriaguez,
trata de precisar ms circunstanciadamente los casos
excluidos del mbito de la eximente por provocacin del
estado de perturbacin de facultades: por un lado, se opta
por una frmula ms respetuosa con el principio de cul-
pabilidad, consistente en exigir, para excluir la eximente
de estado de intoxicacin, identidad entre el delito que el
sujeto se propone llevar a cabo en situacin de inimputa-
bilidad y el efectivamente realizado (para impedir la
exencin no basta, por tanto, que se tenga un propsito
genrico de delinquir o que el sujeto pretenda cometer un
delito diferente del realmente ejecutado) (114); por otro
lado, se acomete la tarea de abordar, junto a la hiptesis
tradicional de la provocacin intencionada de la intoxi-
cacin, los casos de provocacin imprudente (115), en
los trminos ms favorables para quien realiza la accin
(113) Cfr. CEREZO MIR: El tratamiento..., cit., pg. 148; GONZLEZ
RUS: La embriaguez..., cit., pg. 470.
(114) Resaltan esta novedad CEREZO MIR: Derecho Penal Parte Gene-
ral, cit., pg. 45; COBO DEL ROSAL - VIVES ANTN: Derecho penal. Parte
general, 4.a ed., cit., pg. 538; GONZLEZ-CULLAR GARCA: Comenta-
rio..., cit., pgs. 612 y s.; MIR PUIG: Derecho Penal. Parte general, 4.a ed., cit.,
pg. 595 (L.23/19-20).
(115) Cfr. CEREZO MIR: Derecho Penal. Parte General, cit., pgs. 44 y
s.; MIR PUIG: Derecho Penal. Parte general, 4.a ed., cit., pg. 596 (L.23/21);
MORALES PRATS: Comentario..., cit., pg. 143; SNCHEZ YLLERA:
Comentario..., cit., pg. 122.
184
La eximente del art. 20.2, inciso 1., CP: estado de intoxicacin plena...
penalmente antijurdica, pues slo se priva de la exen-
cin cuando concurre efectiva previsin de la comisin
del delito o cuando es infringido un deber de previsin
(aparentemente, no es suficiente la mera posibilidad de
prever).
Asimismo, en esta lnea de cambios, desaparece, tal y como
reclamaba nuestra doctrina, cualquier mencin al denostado requi-
sito de la falta de habitualidad, antes recogido en el mbito de la
atenuante 2.a del art. 9 CP-1944/1973 (116). Tal vez convenga rese-
ar, sin embargo, que con su supresin tambin se cercena la posi-
bilidad, por otra parte apenas advertida y empleada y a la que ante-
riormente se ha hecho mencin, de tener en cuenta la ocasionalidad
de la embriaguez (en contraposicin a la habitualidad) para acen-
tuar la disminucin de responsabilidad criminal en los casos de
semiplenitud de efectos, puesto que con el CP-1944/1973 la em-
briaguez notoriamente excepcional u ocasional, es decir, la menos
habitual, podra facilitar la apreciacin de la atenuante 2.a del art. 9
como muy calificada, aunque la perturbacin de las facultades no
alcanzase una gran intensidad.
Inclusin, en lnea con lo defendido por parte de la doctri-
na (117) y por el Consejo General del Poder Judicial en su
(116) Sin embargo, la jurisprudencia extenda la vigencia de este requisito
a los casos en que se pretenda aplicar la eximente de trastorno mental transitorio
con base en la embriaguez, proceder tambin censurado por la doctrina {cfr.
CRDOBA RODA: Comentarios..., cit., pgs. 417 y s.; GONZLEZ RUS: La
embriaguez..., cit., pg. 461), por entender que ello implicaba una importante
restriccin del trastorno mental transitorio, no fundada en la ley y gravemente
perjudicial para el reo. Habiendo desaparecido la atenuante de embriaguez que
inclua el requisito de la ausencia de habitualidad, elevada la embriaguez a la
categora de eximente y no habiendo demandado este requisito la eximente de
trastorno mental transitorio, es coherente que el legislador de 1995 se haya hecho
eco de las crticas doctrinales al elemento de la falta de habitualidad.
(117) CEREZO MIR: Observaciones crticas al Proyecto de Ley Orgnica
de Cdigo Penal, La reforma penal y penitenciaria, Secretariado de Publicacio-
185
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Informe al Anteproyecto del Cdigo Penal de 1992 (118),
de un concepto de imputabilidad, elemento cuya carencia
representa el fundamento de la eximente. Se torna en ele-
mento decisivo de la declaracin de exencin de respon-
sabilidad criminal el efecto psicolgico de la intoxicacin
o del sndrome: la imposibilidad de comprender la ilici-
tud del hecho o de actuar conforme a esa comprensin.
No obstante, aunque el hecho de explicar la nocin de
imputabilidad en el precepto legal encierra la ventaja de
basar la apreciacin de la eximente en su fundamento
material, tambin hay que prevenirse ante los peligros
que entraa toda definicin (119), mxime si no existe
una absoluta concordia en su contenido (120), pues se
nes de la Universidad de Santiago de Compostela, 1980, pg. 203; COBO
DEL ROSAL - VIVES ANTN: Derecho penal. Parte general, 3.a edicin,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, pg. 438.
(118) CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL: Anteproyecto
del Cdigo Penal 1992..., cit., pg. 211: "se echa de menos una referencia al
concepto material de imputabilidad, que pueda servir de gua a la interpreta-
cin y delimitar la tarea del Juez frente a los dictmenes de los pleitos".
(119) A juicio de BAJO FERNNDEZ: Nuevos y viejos problemas de
la imputabilidad, en Cuadernos de Derecho Judicial. La imputabilidad en
general en el Derecho penal, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
1993, pg. 38, en relacin con el Cdigo anterior, "el hecho de que el Cdigo como es la falta de provocacin, reprochable jurdicamente, del
Penal espaol no contenga ninguna definicin (de imputabilidad) no es criti-
cable porque los Cdigos deben ir dirigidos a establecer reglas de conducta y
no definiciones".
(120) Sin nimo exhaustivo, muestran la diversidad existente en esta
materia, OLIVA GARCA: Introduccin a las bases doctrinales de la imputa-
bilidad, en La Ley, 1982-4, pgs. 1141-1143; TORO LPEZ: El concepto
individual de culpabilidad, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pena-
les, 1985, pg. 297; CARBONELL MATEU, en CARBONELL MATEU -
GMEZ COLOMER - MENGUAL i LLUL: Enfermedad mental y delito.
Aspectos psiquitricos, penales y procesales, Civitas, Madrid, 1987, pg. 21;
BUSTOS RAMREZ: La imputabilidad en un Estado de Derecho, en Con-
trol social y sistema penal, PPU, Barcelona, 1987, pgs. 281 y ss.;
GONZLEZ GONZLEZ:. La imputabilidad en el Derecho Penal espaol.
Imputabilidad y locura en la Espaa del siglo XIX, Comares, Granada, 1994,
186
La eximente del art. 20.2, inciso 1., CP: estado de intoxicacin plena...
corre el riesgo de que sea desvirtuada por sus detractores
o superada prontamente por los avances doctrinales; ade-
ms, puede dificultar excesivamente la labor de los peri-
tos psiquiatras, pues los jueces tendern a exigir que en
los informes periciales se seale expresamente si el suje-
to es imputable o no (si puede comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensin), obligando a
los expertos a manejar conceptos que les pueden resultar
ajenos o impropios (121).
VIL REQUISITOS DE APLICACIN DEL INCISO PRIMERO DEL NMERO
SEGUNDO DEL ARTCULO 20 CP
El inciso primero del nmero segundo del art. 20 contiene tres
elementos bsicos de apreciacin de la eximente: 1) un presu-
puesto, que consiste en la aparicin, al tiempo de cometer la
accin penalmente antijurdica, de un estado de intoxicacin por
el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacien-
tes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos an-
logos; 2) un requisito positivo, cual es la perturbacin plena de
facultades, que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho
o actuar conforme a esa comprensin; 3) un requisito negativo,
estado de intoxicacin, desaprobacin que se emite siempre que
el estado de perturbacin haya sido buscado con el propsito de
cometer la infraccin o se hubiese previsto o debido prever su
comisin.
Veamos de forma un poco ms pormenorizada estos elementos.
pgs. 3 y ss.; SUREZ-MIRA RODRGUEZ: La imputabilidad del consumi-
dor de drogas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pgs. 67 y ss.; MARTNEZ
GARAY: La imputabilidad..., cit., pgs. 55 y ss., 365 y ss.
(121) As, seala MENGUAL i LLUL: Enfermedad mental...., cit., pg.
179, que el uso de estas nociones puede comportar problemas "para un cientfico
tanto a niveles conceptuales como aplicativos".
187
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
1. Estado de intoxicacin por el consumo de bebidas alcohlicas,
drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u
otras que produzcan efectos anlogos
El presupuesto de la eximente consiste en el consumo (median-
te ingestin, inhalacin, aplicacin, inyeccin...) de determinadas
sustancias que, por sus caractersticas toxicolgicas, son aptas
para producir una "intoxicacin", es decir, una situacin de tras-
torno de las capacidades de un sujeto. Las sustancias cuyo consu-
mo puede dar lugar a la apreciacin de la eximente pueden divi-
dirse, como apunta GONZLEZ-CULLAR, bsicamente en dos
grupos: por un lado, bebidas con algn contenido de alcohol y, por
otro, una serie de sustancias catalogables como otras drogas (122)
(drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas), cuya
delimitacin, desde la perspectiva mdica, no es suficientemente
clara (123), a pesar de haberse consagrado legalmente esta clasifi-
cacin en el delito de trfico de drogas (124). La enumeracin de
sustancias que efecta el legislador no es cerrada, pues se aade
una clusula analgica que permite incluir el consumo de otras
sustancias en el mbito de la eximente (125), si bien el juicio de
analoga se basa en la identidad de efectos, cuando, como se ha
indicado en el apartado segundo de este trabajo, los efectos que
producen dichas sustancias pueden ser mltiples y muy diversos
entre s, por lo que, lgicamente, debe integrarse este inciso con la
nocin de imputabilidad (efectos anlogos sern aquellos que
supongan un trastorno de las facultades intelectivas o volitivas de
un sujeto).
(122) GONZLEZ-CULLAR GARCA: Comentario..., cit., pg. 609.
(123) GARCA BLZQUEZ: Anlisis mdico-legal..., cit., pg. 166.
(124) Cfr., sobre las posibles diferencias y equivalencias de estos concep-
tos, PRIETO RODRGUEZ: El delito de trfico y el consumo de drogas en el
ordenamiento jurdico penal espaol, 2.a edicin, Aranzadi, Pamplona, 1993,
pgs. 29 y ss.
(125) PUENTE SEGURA: Circunstancias eximentes..., cit., pg. 121, cita
a modo de ejemplo el monxido de carbono, el mercurio, el plomo y el talio,
aunque es difcil concebir el "consumo" de estas sustancias.
188
La eximente del art. 20.2, inciso l., CP: estado de intoxicacin plena...
Interesa reiterar que, como ya se ha probado, el presupuesto de
la eximente estriba en una intoxicacin aguda por consumo de cier-
tas sustancias, consumo que puede ser ocasional o espordico y no
tiene por qu vincularse necesariamente -ni siquiera normalmen-
te- a una situacin de drogodependencia.
Por ltimo, debe recalcarse que el estado de intoxicacin debe
producirse "al tiempo de cometer la infraccin penal", pues, sin
perjuicio de la doctrina de la actio libera in causa, el momento de
la imputabilidad debe examinarse en el tiempo en que se lleva a
cabo la accin tpica (126).
2. Perturbacin plena de facultades que impida al sujeto
comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensin
El fundamento de la eximente radica en la inimputabilidad tran-
sitoria -pero simultnea a la comisin de la accin penalmente
antijurdica- que sufre el sujeto intoxicado por el consumo de cier-
tas sustancias, fundamento que se convierte en el requisito positivo
de aplicacin de la eximente. Para hacer alusin a este elemento, el
CP-95 utiliza, sin embargo, una expresin desafortunada, como es
la de "intoxicacin plena" (127): por un lado, nos topamos con una
locucin que no encuentra un significado claro en la Medicina
(128); y, por otro, desde el punto de vista jurdico, se trata de un
giro que no describe claramente la realidad que pretende designar.
Ciertamente, parece haber acuerdo en que en esta eximente lo deci-
(126) COBO DEL ROSAL - VIVES ANTN: Derecho penal. Parte gene-
ral, 4.a ed., cit., pg. 543; MIR PUIG: Derecho Penal. Parte general, 4.a ed., cit.,
pg. 593 (L.23/10).
(127) En opinin de PUENTE SEGURA: Circunstancias eximentes...,
cit., pg. 125, esta expresin va a ser "semillero de controversias y de cierta con-
fusin".
(128) En este sentido, GARCA BLZQUEZ: Anlisis mdico-legal...,
cit., pgs. 170 y 184, quien aade que "el concepto no es mdicamente admisible
como ndice fiable".
189
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
sivo "ser el efecto psicolgico de incapacidad para comprender
la ilicitud del hecho o para determinar sus actos conforme a esa
comprensin" (129) o, en otros trminos, la alteracin absoluta de
"las facultades psquicas del agente" (130); ahora bien, una "into-
xicacin plena" no garantiza que las facultades psquicas del sujeto
queden completamente perturbadas, pues la intoxicacin puede
afectar a otras funciones del sujeto, de carcter fsico y no psquico
(131). Por ello hubiera sido conveniente proceder de igual manera
que en el inciso segundo del mismo n. 2. y en el n. 1. del art. 20,
en los que se deslinda el presupuesto biolgico (anomala o altera-
cin psquica, sndrome de abstinencia) del efecto psicolgico de la
causa de inimputabilidad (incapacidad para comprender la ilicitud
del hecho o actuar conforme a esa comprensin) (132); el presu-
puesto biolgico sera en este caso el estado de intoxicacin aguda
por el consumo de ciertas sustancias (133) y el efecto psicolgico
vendra dado, como en los otros supuestos mencionados, por la
nocin de inimputabilidad proporcionada por el propio Cdigo,
(129) MORALES PRATS: Comentario..., cit., pg. 141.
(130) SNCHEZ YLLERA: Comentario..., cit., pg. 129.
(131) As, GARCA BLZQUEZ: Anlisis mdico-legal..., cit., pg. 170,
explica que puede entenderse por intoxicacin plena "aquella intoxicacin por
droga txica, estupefaciente o sustancia psicotrpica lo suficientemente relevan-
te en sintomatologa y/o afectacin funcional, fsica o psquica, derivada de la
cantidad de sustancia consumida o de la idiosincrasia del sujeto" (la cursiva es
ma). Por ejemplo, quien, a consecuencia del consumo desmedido de alcohol u
otras sustancias, sufre trastornos graves de carcter digestivo o cardiovascular
tambin se encuentra "intoxicado", y puede que "plenamente" respecto de la
funcin fsica correspondiente.
(132) Sin embargo, a juicio de RODRGUEZ MOURULLO: Comenta-
rio..., cit., pg. 93, "en estos supuestos de intoxicacin plena no se mencionan
por separado (...) los presupuestos biolgicos y los efectos psicolgicos en que se
basa la exencin porque la referencia a estados de intoxicacin plena ya implica
una perturbacin total de la conciencia".
(133) Como apunta PUENTE SEGURA: Circunstancias eximentes..., cit.,
pg. 125: "es de observar, sin embargo, que nuestro Cdigo no utiliza la expre-
sin intoxicacin aguda, usual en los manuales psiquitricos y asumida inclu-
so por la Organizacin Mundial de la Salud".
190
La eximente del art. 20.2, inciso 1., CP: estado de intoxicacin plena...
nocin que, sin embargo, incomprensiblemente, no se incorpora al
inciso primero del art. 20, n. 2. (134), pero que es necesario inte-
grar en l para un adecuado entendimiento de la eximente segn su
fundamento.
Tambin ofrece dificultades aclarar los caracteres que debe
reunir la perturbacin de facultades para ser calificada de plena.
Es habitual decir que la inimputabilidad implica la anulacin o la
privacin de las facultades del sujeto o la ausencia de capacidad
intelectual y/o volitiva de ste. Esta idea, desde una perspectiva
mdica, no es del todo aceptable, pues, salvo en casos muy excep-
cionales, como demencias u oligofrenias profundas, generalmente
no hay desaparicin o anulacin de facultades, sino anormalidad o
desarrollo insuficiente de las mismas; pero la anormalidad o la
insuficiencia pueden ser de tal intensidad que impidan compren-
der la significacin de los propios actos o adaptar la voluntad a esa
comprensin (135), lo que basta para declarar la inimputabilidad
de un sujeto (136). Aplicado este concepto a la intoxicacin etli-
ca, para que la embriaguez suponga una perturbacin plena de
facultades habr de tener unos efectos de intensidad inferior en un
(134) La expresin "que le impida comprender la ilicitud del hecho o
actuar conforme a esa comprensin", que aparece en el art. 20.2 in fine, slo
afecta al segundo inciso, esto es, al supuesto de sndrome de abstinencia, debido
al empleo en singular del verbo "impedir" (impida).
(135) En este punto ya adverta QUINTANO RIPOLLS: Embriaguez,
cit., pg. 293, que "las referencias al entendimiento y a la voluntad son de rigor,
pero entendidas no en un sentido de ausencia (...), sino en el de deformacin
social e impersonal. No puede decirse, en modo alguno, que el ebrio, normal o
morboso, deje de entender o de querer (...). Lo que sucede es que sus voliciones
e intelecciones no se acuerdan con su personalidad anterior, ni, sobre todo, con
los mdulos ordinarios del comportamiento social medio".
(136) Como afirma MIR PUIG: Derecho Penal. Parte general, 4.a ed.,
cit., pg. 593 (L.23/8), de existir una total ausencia de facultades cognoscitivas
o volitivas faltara no ya la imputabilidad, sino la propia presencia de un com-
portamiento humano; "lo especfico de las causas que excluyen la responsabili-
dad penal -y entre ellas las de inimputabilidad- es que no suprimen por com-
pleto la conciencia o voluntad del sujeto, sino que determinan slo su plena
anormalidad".
191
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
grado a los ocasionados por la embriaguez letrgica (137), que,
propiamente, constituye un supuesto de falta de accin (138); no
obstante, la calificacin como plena de una intoxicacin tanto por
el consumo de alcohol como por otras drogas resulta, por un lado,
difcil de precisar y, en todo caso, de improbable acreditacin en la
prctica (139).
3. Falta de provocacin, reprochable jurdicamente,
del estado de intoxicacin
La apreciacin de la eximente recogida en el inciso primero del
n. 2. del art. 20 exige, finalmente, la satisfaccin de un requisito
negativo, que se manifiesta, a su vez, en una triple vertiente: cum-
plidos los elementos examinados anteriormente, se aplica la exen-
cin siempre que el estado de intoxicacin "no haya sido buscado
con el propsito de cometerla {la infraccin penal) o no se hubiese
previsto o debido prever su comisin". Es decir, se reclama ausen-
(137) As, seala QUINTERO OLIVARES: Curso..., cit., pg. 424, que
mucho antes del momento en que el sujeto cae en estado prcticamente letrgico,
"se ha perdido plenamente la capacidad de comportamiento consciente, aun con-
servando cierta capacidad de actuacin".
(138) MIR PUIG: Derecho Penal. Parte general, 4.a ed., cit., pg. 598
(L.23/30).
(139) GARCA BLZQUEZ: Anlisis mdico-legal..., cit., pg. 188, des-
cribe, en relacin con la intoxicacin etlica, el siguiente patrn de intoxicacin
plena: "sujeto incapaz de mantener el equilibrio estable durante unos segundos,
con marcha vacilante, que sufre alguna cada. Hay enrojecimiento de conjunti-
vas, bostezo, voz pastosa e ininteligible, mirada perezosa y no sintoniza con el
mundo exterior e incapacidad para mantener o seguir una conversacin incluso
por breve perodo de tiempo. Si se explorase neurolgicamente se apreciara nis-
tagmus importante, dismetra, distaxia, etc. El olor alcohlico sera evidente a
cierta distancia, la lengua frecuentemente aparecera saburral y seca, ritmo card-
aco y respiracin con alteraciones, ms importantes en la medida que nos acer-
quemos a situaciones precomatosas". En pg. 186, no obstante, destaca la enor-
me dificultad de poder precisar el cuadro clnico de una intoxicacin plena por
consumo de otras drogas.
192
La eximente del art. 20.2, inciso 1., CP: estado de intoxicacin plena...
cia de provocacin de la intoxicacin con el propsito de cometer
el comportamiento penalmente antijurdico; ausencia de previsin
de la comisin de tal conducta tpica; y ausencia de deber de previ-
sin de la comisin de la accin tpica.
Existe acuerdo doctrinal en considerar este requisito (que se for-
mula de manera casi idntica en relacin con la eximente de tras-
torno mental transitorio) como signo de la doctrina de la actio libe-
ra in causa (140). Por actio libera in causa debe entenderse,
siguiendo a JOSHIJUBERT, aquella situacin en la que "el sujeto
ataca un bien jurdico penalmente protegido en estado defectuoso,
pero habiendo provocado l mismo anteriormente tal situacin
defectuosa" (141). La doctrina que se elabora en torno a esta figura
pretende evitar que los supuestos que responden a este concepto
queden impunes (142). Sin embargo, si bien puede hablarse de una
doctrina de la actio libera in causa para hacer referencia a la elabo-
racin dogmtica que trata de explicar por qu y cmo han de cas-
tigarse los casos de ataque a bienes jurdicos en estado defectuoso
provocado voluntariamente, en realidad existen numerosas doctri-
nas sobre la actio libera in causa, en tanto son notables las diferen-
cias entre las distintas construcciones doctrinales propuestas para
resolver los problemas del fundamento, el objeto y los lmites de
tal incriminacin.
Los distintos sistemas doctrinales sobre la actio libera in causa
se vienen agrupando en torno a dos modelos: el (o los) de la excep-
(140) GONZLEZ-CULLAR GARCA: Comentario..., cit., pgs. 592 y
612; LANDECHO VELASCO - MOLINA BLZQUEZ: Derecho penal espa-
ol. Parte general, 5.a edicin, Tecnos, Madrid, 1996, pg. 359; MIR PUIG:
Derecho Penal. Parte general, 4." ed., cit., pg. 596 (L.23/21); MORALES
PRATS: Comentario..., cit., pg. 142; QUINTERO OLIVARES: Curso..., cit.,
pg. 425; RODRGUEZ MOURULLO: Comentario..., cit., pg. 93; SNCHEZ
YLLERA: Comentario..., cit., pg. 121.
(141) JOSHI JUBERT: La doctrina..., cit., pg. 117.
(142) Cfr. ALONSO LAMO: La accin..., cit., pg. 62; JOSHI JUBERT:
La doctrina..., cit., pgs. 14 y ss.; como indica MARTNEZ GARAY: La impu-
tabilidad..., cit., pg. 421, parece existir un amplio acuerdo doctrinal en torno a
la necesidad poltico-criminal de la existencia de la figura de la actio libera in
causa.
193
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
cin y el (o los) del injusto tpico o la tipicidad (143). El primero
vincula la declaracin de responsabilidad penal del sujeto a la
accin que, efectuada en estado de inimputabilidad, ataca el bien
jurdico de forma directa, aunque la punicin de sa conducta no
puede producirse siguiendo las'reglas generales de imputacin (ya
que falta la capacidad de culpabilidad en el momento de su comi-
sin), por lo que slo de modo excepcional puede realizarse la
incriminacin (144). No obstante, las diferentes construcciones
doctrinales incluidas en esta corriente divergen en el fundamento
de dicha excepcin; tal vez pueda afirmarse que entre la doctrina
espaola goza de mayor predicamento la idea de que la excepcin
ha de cimentarse en la cobertura proporcionada, ya expresa, ya
tcitamente, por la ley (145). Por su parte, el modelo de la tipicidad
relaciona la sancin penal de la actio libera in causa con la accin
precedente que provoca la situacin de inimputabilidad, por lo que,
al ser el sujeto capaz de culpabilidad en ese momento, propiamen-
te no se establece, para fundamentar la punicin, ninguna excep-
cin a las reglas generales de imputacin (146). Como teora supe-
(143) Cfr. ROXIN: Observaciones sobre la "actio libera in causa", en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1988, pgs. 22 y ss.; JOSHI
JUBERT: La doctrina..., cit., pgs. 127 y ss. y 165 y ss.
(144) Modelo expuesto principalmente por HRUSCKA: Methodenpro-
bleme bei der Tatzurechnung trotz Schuldunfhigkeit des Tters, en Schweizeris-
che ZeitschriftfiirStrafrecht, 90 (1974), pgs. 48 y ss.
(145) Cfr. CEREZO MIR: Derecho Penal. Parte General, cit., pg. 44;
SILVA SNCHEZ: La embriaguez atenuante o eximente en el delito del art.
340 bis a) 1. (a la vez, algunas observaciones sobre la doctrina de la "actio libe-
ra in causa"), en Revista de Derecho de la Circulacin, 1988 (n. 4), pg. 170,
n.30; RODRGUEZ MONTAS: Sndrome de abstinencia y actio libera in
causa (comentario a la STS 3 de enero de 1988), en Poder Judicial, 1989, pg.
141; ALONSO LAMO: La accin..., cit., pg. 67; MORALES PRATS:
Comentario..., cit., pg. 144; QUINTERO OLIVARES: Curso..., cit., pg. 427;
DAZ PITA: Actio libera in causa, culpabilidad y Estado de Derecho, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2002, pgs. 29 y ss.
(146) Modelo tradicionalmente mayoritario en la doctrina alemana; cfr.
ROXIN: Observaciones..., cit., pg. 22; PUPPE: Grundzge der actio libera in
causa, en Juristische Schulung, 1980, pg. 348. En la doctrina espaola, cfr.
194
La eximente del art. 20.2, inciso 1., CP: estado de intoxicacin plena...
radora de ambos modelos, JOSHI JUBERT formula su modelo de
la provocacin relevante, que justifica el castigo de la actio libera
in causa en los casos en que sta presente identidad estructural con
la actio libera in se, lo que sucede cuando el sujeto provoca de
forma relevante el estado de incapacidad en el cual lleva a cabo el
ataque al bien jurdico; por tanto, en este modelo el objeto de la
imputacin es la causacin del resultado producido en estado
defectuoso, pero el fundamento de la imputacin recae en la provo-
cacin previa de la incapacidad (147).
Pues bien, el CP-95, siguiendo la tradicin de sus precedentes,
refleja el fenmeno de la actio libera in causa, aunque, como es
lgico, no desarrolla una doctrina completa de esta figura, ya que
se limita a excluir la aplicacin de la exencin en determinados
casos, pero sin establecer el fundamento de dicha exclusin ni el
ttulo de imputacin por el que deben responder los sujetos no
exentos, cuestiones que, por su detalle, tienen que quedar al mar-
gen de la regulacin legal. Sin embargo, y como ya se ha constata-
do en el apartado anterior, el CP-95 ha ampliado respecto del C-
COBO DEL ROSAL - VIVES ANTN: Derecho penal Parte general, 4.a ed.,
cit., pg. 546; ALCACER GUIRAO: Actio libera in causa dolosa e imprudente.
La estructura temporal de la responsabilidad penal, Atelier, Barcelona, 2005.
(147) JOSHI JUBERT: La doctrina..., cit., pgs. 281 y ss. Para que la pro-
vocacin se estime relevante debe reunir una serie de caractersticas tanto desde
el punto de vista objetivo (provocacin de un peligro directo para un bien jur-
dico-penal determinado, vinculacin directa entre la realizacin del peligro y la
provocacin...) como subjetivo (posibilidad de prever, en estado previo al de
incapacidad, determinados extremos, como son que el comportamiento provo-
cador elimina alguna de las capacidades relevantes para el Derecho penal o que
con la provocacin se est creando un peligro concreto para un bien jurdico
determinado). Aunque no es objeto de este trabajo el estudio detenido de la
actio libera in causa, cabe adherirse a este modelo en cuanto a la estructura del
mismo, ya que describe acertadamente el hecho de que el objeto de la imputa-
cin slo puede ser la lesin del bien jurdico efectuado en estado defectuoso,
aunque tal imputacin ha de fundamentarse necesariamente en la provocacin
previa del estado de incapacidad. Ms discutibles resultan, sin embargo, algu-
nos de los requisitos exigidos a la provocacin para considerarla relevante y,
principalmente, las soluciones a algunos de los supuestos de actio libera in
causa (pgs. 398 y ss.).
195
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
digo anterior sus referencias a la actio libera in causa, pues no
slo menciona los supuestos de provocacin intencionada de la
inimputabilidad preordenada al delito ("siempre que no haya sido
buscado con el propsito de cometer la infraccin penal"), sino
tambin los que la doctrina considera de provocacin imprudente
de la situacin de inimputabilidad ("siempre que no se hubiese
previsto o debido prever su comisin") (148). De acuerdo con la
opinin doctrinal mayoritaria, la frmula legal contenida en el art.
20.2. (y en el art. 20.1., prrafo segundo), evocadora de la doc-
trina de la actio libera in causa, da lugar al siguiente esquema de
punicin: en el caso de provocacin de la intoxicacin con el pro-
psito de cometer el delito, se responder por delito doloso; en
caso de haber previsto o haber debido prever la comisin del deli-
to en tal estado de intoxicacin, se responder por delito impru-
dente, siempre que especficamente est admitida la incriminacin
de la comisin culposa de la accin ejecutada (149). Sin embargo,
son varias las precisiones que cabe realizar sobre esta clusula
legal y su interpretacin doctrinal.
En primer lugar, la doctrina de la actio libera in causa resulta
bastante ms compleja de lo que la sencillez del esquema descrito
pudiera hacer creer. Debe insistirse en que el Cdigo penal se cie
a describir una serie de casos en los que se excluye la aplicacin de
la eximente, pero no determina cmo es la responsabilidad -dolosa
o culposa- contrada por el hecho cometido; la fijacin de esta cir-
cunstancia se remite a la elaboracin doctrinal y jurisprudencial,
con arreglo a las caractersticas del caso concreto. Y como han
demostrado los estudios ms pormenorizados sobre la cuestin, los
casos relacionados con el concepto de actio libera in causa que
pueden plantearse son ms numerosos de los que habitualmente se
describen a partir del tenor literal de la ley, las soluciones a esos
(148) CEREZO MIR: Derecho Penal Parte General, cit., pg. 44; MIR
PUIG: Derecho Penal Parte general, 4.a ed., cit., pg. 596 (L.23/21).
(149) Cfr. en este sentido GONZLEZ-CULLAR GARCA: Comenta-
rio..., cit., pg. 612; MORALES PRATS: Comentario..., cit., pg. 143; QUIN-
TERO OLIVARES: Curso..., cit., pg. 426.
196
La eximente del art. 20.2, inciso 1., CP: estado de intoxicacin plena...
casos dependen de ms factores de los que normalmente se mane-
jan y, en consecuencia, las conclusiones a las que es posible llegar
pueden ser diferentes a las que se aportan frecuentemente (150).
Por lo pronto, no slo importa determinar de qu manera ingresa el
sujeto en el estado de inimputabilidad (de propsito para cometer
el delito, con previsin del posible delito, con deber de preverlo),
sino tambin la forma en que, durante el estado de incapacidad, se
ejecuta la accin buscada, prevista o previsible, puesto que una
incongruencia o desviacin relevantes entre lo representado ini-
cialmente y lo realmente ejecutado puede hacer cambiar, segn los
casos y circunstancias, la clase de responsabilidad, o incluso negar
sta, en caso de causacin del resultado durante el estado de inim-
putabilidad, de modo inevitable aun sin mediar el estado de incapa-
cidad (151).
(150) Cfr. ALONSO LAMO: La accin..., cit., pg. 94, y JOSHI
JUBERT: La doctrina..., cit., pgs. 398 y ss. Esta ltima autora sostiene que para
poder castigar por dolo es preciso que exista, cumulativamente, provocacin
dolosa de la situacin defectuosa, hecho posterior concebido dolosamente duran-
te la accin precedente y lesin dolosa del bien jurdico concreto en estado de
incapacidad; de no ser as, al faltar el dolo en alguno de los momentos descritos,
y segn los casos, cabr castigar por imprudencia, por tentativa dolosa o no cabr
exigir responsabilidad por aparecer caso fortuito.
(151) Como se ha indicado en la nota anterior, JOSHI JUBERT: La doctri-
na..., cit., pgs. 401 y ss., hace depender la solucin a los diversos casos, en prin-
cipio, tambin de la presencia de dolo o culpa durante el estado de incapacidad,
de tal manera que, en caso de concurrir dolo precedente respecto del hecho pos-
terior en estado de inimputabilidad y dolo durante la lesin inmediata del bien
jurdico en tal estado, se responder a ttulo doloso, mientras que si existe dolo
precedente (concepcin dolosa del hecho posterior) e imprudencia durante la
ejecucin, se responder por tentativa dolosa (por ejemplo, X provoca su inim-
putabilidad para matar a su enemigo y en tal estado, cuando est limpiando la
pistola, se le dispara y lo mata). A mi juicio, sin embargo, la cuestin no depen-
de de la existencia de dolo o culpa durante la ejecucin. Como la propia autora
reconoce (pgs. 401 y 404), el dolo o la culpa concurrentes durante el estado de
incapacidad no sirven para fundamentar responsabilidad alguna, pues se tratara
del dolo o la culpa de un sujeto no culpable; es ms, con propiedad, es difcil
hablar, en sentido jurdico-penal, de dolo o culpa de un inimputable, pues ste
precisamente tiene completamente perturbadas su capacidad de conocer y/o su
197
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
En segundo lugar, en los casos en que concurre una efectiva pre-
visin de la accin penalmente antijurdica cometida durante el
estado de inimputabilidad, aunque sin bsqueda de la misma, no
siempre se responde por culpa (consciente), como sostiene la
mayora de la doctrina, ya que puede incurrirse en una responsabi-
lidad dolosa, con dolo eventual, si representada seriamente tal
posibilidad de la comisin de la accin tpica, el sujeto acepta, se
conforma o resigna a su produccin (152).
Por ltimo, y principalmente, la expresin legal que intenta
aludir a los supuestos de actio libera in causa imprudente con
culpa inconsciente {siempre que no se hubiese debido prever la
comisin de la infraccin penal) no es tan clara como pudiera
parecer (153), lo que mueve al desasosiego debido a la posible
creacin de un mbito excesivo de impunidad. Como ya se refiri
en apartados anteriores, los proyectos previos al PCP-92 excluan
la eximente siempre que el sujeto hubiera podido prever la comi-
sin de la accin penalmente antijurdica en estado de intoxica-
cin, sustituyndose en el PCP-92 podido por debido. Este cam-
bio obedece, segn la explicacin del informe del Consejo
General del Poder Judicial, a que no basta, para poder fundamen-
capacidad de querer (o de adaptar su voluntad). La cuestin ms bien ha de
reconducirse -como apunta, no obstante, la misma JOSHIJUBERT, pg. 405- a
la existencia de una desviacin del curso causal o una incongruencia relevantes
entre lo representado o previsto o previsible por el sujeto en la accin preceden-
te y lo realmente acontecido en estado defectuoso: est claro que en el ejemplo
anterior, a pesar de haberse buscado la embriaguez con el fin de cometer el deli-
to, la ejecucin de la accin se desva esencialmente de lo planificado, por lo que
no puede responderse por delito doloso consumado.
(152) Sobre la actio libera in causa con dolo eventual, cfr. ALONSO
LAMO: La accin..., cit., pgs. 95 y ss.
(153) Con razn apunta QUINTERO OLIVARES: Curso..., cit., pg. 426,
que la referencia a la actio libera in causa imprudente es "algo confusa"; efecta
una interpretacin de este inciso la STS 11-05-05, que excluye la aplicacin
tanto de la eximente completa como de la incompleta en el caso de un sujeto que
"era consciente de que el alcohol no le haca bien y lo tomaba", por lo que "tena
que prever la violencia de su conducta en el momento anterior a la ingestin de
bebidas alcohlicas".
198
La eximente del art. 20.2, inciso 1., CP: estado de intoxicacin plena...
tar una responsabilidad por culpa, una abstracta posibilidad de
previsin, sino una infraccin de un autntico deber de tal ndole
(154). Y, ciertamente, para la concurrencia de culpa {inconscien-
te) no es suficiente con que se acredite la posibilidad de conoci-
miento de realizacin tpica, ya que se precisa, adems, la infrac-
cin de un deber de evitar ese desconocimiento, conforme a
criterios de exigibilidad (155). Pero lo mismo sucede en la culpa
consciente, en la que no basta, para ser afirmada la imprudencia,
con la previsin en abstracto de la realizacin tpica, sino que es
demandable tambin la infraccin de un deber de evitar el desco-
nocimiento que padece el sujeto del efectivo y concreto peligro
de realizacin tpica o, en otros trminos, de la efectiva Virtuali-
dad lesiva de la conducta (156). Y, en fin, tampoco basta para
afirmar la existencia de un delito doloso, segn hemos visto, con
que el sujeto haya buscado la inimputabilidad con el propsito de
cometer la accin penalmente antijurdica, pues, adicionalmente,
debe probarse la suficiente congruencia entre lo pretendido y lo
ejecutado. Es decir, el Cdigo penal no establece en el elemento
negativo de la eximente todos los requisitos necesarios para fun-
damentar una responsabilidad por dolo o por culpa, sino que su
nica finalidad es describir supuestos de exclusin de la eximen-
te, inspirado en el principio general de la doctrina de la actio libe-
ra in causa, con arreglo al cual el sujeto que provoca su inimpu-
tabilidad no debe beneficiarse de sta para quedar exento. Lo que
ya no hace, ni puede hacer, el Cdigo -o, para ser ms exactos, la
clusula limitativa de la eximente del art. 20, n. 2.- es fijar todas
las condiciones necesarias para afirmar la concurrencia de dolo o
de culpa; nicamente describe sus presupuestos mnimos, el rasgo
expresivo de algunas clases de dolo o de culpa, para que despus,
(154) CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL: Anteproyecto del
Cdigo Penal 1992..., cit., pg. 211; en el mismo sentido, COBO DEL ROSAL -
VIVES ANTN: Derecho penal. Parte general, 4.a ed., cit., pg. 548, nota 14.
(155) Cfr. CORCOY BIDASOL: El delito imprudente. Criterios de
imputacin del resultado, PPU, Barcelona, 1989, pgs. 247 y ss.
(156) Cfr. CORCOY BID ASOL: El delito imprudente..., cit., pgs. 246
y ss.
199
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
en el anlisis del caso concreto y a la luz de una acabada doctrina
de la aetio libera in causa, el juez decida si concurren todos los
elementos precisos para concluir que hay dolo o culpa (157).
Y es en esta descripcin de los rasgos expresivos de determina-
das clases de dolo o culpa donde resulta incoherente la formulacin
legal: mientras que en el dolo directo de primer grado es caracters-
tico, aunque no requisito nico, el deseo de realizar la accin tpica
(y, por ello, se exige "propsito" de cometer la infraccin) y en el
dolo eventual y la culpa consciente lo es la previsin de la comi-
sin de la accin tpica (y, por tanto, se reclama "haber previsto" la
infraccin), en la culpa inconsciente lo definitorio es la posibilidad
de prever la realizacin de la accin tpica (y, sin embargo, no se
demanda tal posibilidad, sino "deber" de previsin). Este proceder
complica la inteleccin del precepto, porque al requerirse expresa-
mente la infraccin de un deber (158) y no la mera posibilidad de
prever, expresiva de la culpa inconsciente, se da pie a interpretar
que, en realidad, cuando no hay propsito de cometer la accin
penalmente antijurdica, ni previsin de sta, slo se excluye la
eximente en casos de infraccin de un deber especial de previsin,
deber especfico cuya caracterizacin resulta imprecisa (159). Si
(157) Los efectos del art. 20, 2. CP son, pues, ms modestos: se limita a
sealar en qu casos es apreciable la eximente, pero no declara inmediatamente
responsables a quienes no se beneficien de la eximente, ya que para ello habr
que acreditar la concurrencia de todos los elementos constitutivos del dolo o de
la culpa.
(158) Infraccin que tambin sera requerible en los dems casos de culpa,
pues, como se ha indicado siguiendo a CORCOY BIDASOL, la simple previ-
sin abstracta de la posibilidad de realizacin tpica no es suficiente para que
haya imprudencia.
(159) En este sentido, LANDECHO VELASCO - MOLINA BLZQUEZ:
Derecho penal espaol. Parte general, 5." edicin, cit., pg. 353. Prueba de que
esta interpretacin es factible la encontramos en GONZLEZ RUS: La embria-
guez..., cit., pg. 469, quien, respecto del PCP-80, sealaba que los casos que
exclua la frmula legal (recurdese que en este proyecto se deca podido y no
debido) eran aquellos en que la conducta a realizar en estado de embriaguez
entraara evidente peligro (una operacin quirrgica, por ejemplo) o aquellos en
los que por experiencias anteriores el individuo sabe que en estado de ebriedad
200
La eximente del art. 20.2, inciso 1.a, CP: estado de intoxicacin plena...
no era sta la interpretacin que se pretenda, la ley tendra que
haber excluido la eximente siempre que fuera posible prever la
comisin de la infraccin, dejando para un segundo momento, a fin
de afirmar la existencia de responsabilidad culposa, el anlisis del
cumplimiento de todos los dems elementos de la culpa, tal y como
sucede en los casos de culpa consciente (y, paralelamente, en los de
dolo).
De esta manera, se entiende que CEREZO MIR afirme que slo
se excluyen del mbito de la exencin "los supuestos ms graves
de la actio libera in causa imprudente" (160). En efecto, de acuer-
do con el tenor literal del precepto y la interpretacin indicada,
habr supuestos en los que, por no estar presente un deber especial
de previsin de la accin tpica, se declare la exencin de responsa-
bilidad penal del sujeto, a pesar de poder identificar todos los ele-
mentos necesarios para fundamentar una responsabilidad por
culpa: la infraccin del deber objetivo de cuidado consistente en la
provocacin de la situacin de incapacidad (161), la ignorancia
sus caractersticas personales lo hacen proclive al delito, as como en los casos
en que pesa sobre el sujeto una especfica obligacin de prever el resultado. Si
los primeros casos citados (operacin quirrgica, anteriores experiencias negati-
vas en estado de embriaguez) son ejemplos en que se puede prever, pero no hay
obligacin especfica (lo que resulta discutible), cabe preguntarse cules son los
supuestos en que concurre tal deber; y, en sentido estricto, parecen reducirse a
aquellos en los que el sujeto tiene jurdicamente encomendada la funcin de pro-
teger el bien jurdico que se podra poner en peligro en situacin de inimputabi-
lidad o en los que est obligado a controlar determinadas fuentes de riesgo para
dicho bien jurdico. Pero, de ser as, entonces el mbito de aplicacin de la exi-
mente se ampla excesivamente.
(160) CEREZO MIR: Derecho Penal. Parte General, cit., pg. 44.
(161) Como advierte JOSHIJUBERT: La doctrina..., cit., pg. 283, "pare-
ce inevitable que las normas incluyan tambin, como materia de prohibicin o de
mandato, aquellas conductas directamente dirigidas a eliminar la capacidad de
ser motivado", porque, como afirma en pg. 277, "lo que la sociedad no puede
tolerar es la creacin de peligros para bienes jurdicos determinados a travs de
la autoeliminacin de la capacidad de ser motivado". Por tanto, la provocacin
de una situacin de inimputabilidad puede constituir la infraccin de un deber
objetivo de cuidado, punible en la medida en que se cumplan los dems elemen-
tos de la culpa.
201
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
vencible del peligro que entraa la conducta siendo exigible el
conocimiento de tal peligro y la posibilidad de evitar la realizacin
tpica de no mediar la provocacin de la intoxicacin. Es decir,
puede que la mayora de los casos imaginables en la prctica y
observables en el anlisis de la jurisprudencia se beneficie de la
eximente (162), lo que crea una sensacin de impunidad indeseable
en relacin con acciones tpicas cometidas como consecuencia del
consumo de alcohol o de otras drogas.
En todo caso, del examen de este requisito negativo de la exi-
mente se infiere que no es posible entender que el CP-95 venga a
mantener, con otras palabras, la exigencia tradicional de la fortui-
dad de la embriaguez (163), sino que, al contrario, ha de afirmar-
se que este Cdigo extiende, tal vez notablemente, la posibilidad
de exencin. Sin embargo, y aunque propiamente no es posible
reconocer una asentada lnea jurisprudencial en relacin con el
art. 20, n. 2. CP, no es difcil encontrar sentencias que, con cier-
to apoyo doctrinal, vienen reproduciendo en plena vigencia del
CP-95 la antigua doctrina jurisprudencial, demandando que la
embriaguez sea fortuita para poder apreciar la eximente (164), ya
(162) CEREZO MIR: Derecho Penal. Parte General, cit., pgs. 44 y s.,
trata de resolver este problema afirmando, aunque se estime la aplicacin de la
eximente, la posible responsabilidad por un delito imprudente de resultado,
siempre que la provocacin del trastorno rena las caractersticas necesarias para
ello. Entiendo, sin embargo, que, una vez afirmada la exencin de responsabili-
dad por la accin realizada en estado de inimputabilidad, no cabra ya exigir res-
ponsabilidad por culpa por el mismo hecho; si se quiere predicar la responsabili-
dad penal en estos casos, tendra que haberse excluido la aplicacin de la
eximente tambin para ellos.
(163) En el mismo sentido, en relacin con el PCP-80, LORENZO SAL-
GADO: Las drogas..., cit., pgs. 63 y ss.
(164) Por ejemplo, SSTS 14-7-98, 28-7-98, 7-10-98, 20-4-05, 28-1-02 y 5-
12-05; paladinamente, ATS 19-6-00; cfr. tambin, por su claridad en el sentido
apuntado, SAP de Cdiz (seccin 1.a) 29-1-98 y SAP de Barcelona (seccin 6.a)
4-6-98. En la misma lnea, PUENTE SEGURA: Circunstancias eximentes...,
cit., pg. 129, nota 60; LUZN CUESTA: Comentario al art. 20, en Cdigo
Penal, 2.a edicin, Colex, Madrid, pg. 60: "conserva validez la jurisprudencia
elaborada en torno a la embriaguez".
202
La eximente del art. 20.2, inciso L, CP: estado de intoxicacin plena...
que consideran (as, por ejemplo, STS 20-5-05) que los presu-
puestos del art. 20, n. 2. CP "coinciden con el clsico requisito
de la embriaguez fortuita o casual". Si fuera as, habra que afir-
mar que veinte aos de proyectos, y de nuevo Cdigo, no es
nada, y se verificara, inexorable, el axioma lampedusiano por el
que algo tiene que cambiar para no cambiar nada. Pero, aunque
slo sea por no tener que admitir la futilidad de todas las lneas
escritas, hay que concluir, como se ha dicho, que el CP-95 opera
cambios radicales en las condiciones exigidas para que la embria-
guez sea considerada eximente.
VIH. APLICACIN DE LA EXIMENTE INCOMPLETA
DEL NMERO PRIMERO DEL ARTCULO 21
S hay que aceptar, no obstante, que lo analizado hasta este
momento en relacin con los requisitos de apreciacin de la exi-
mente contenida en el inciso primero del n. 2. del art. 20 tiene un
inters relativo; relativo, porque alcanza mayor virtualidad cuando
se trata de examinar la aplicacin de la eximente incompleta
correspondiente. Ciertamente, como la eximente completa requiere
plenitud en la perturbacin de facultades, supuesto, como se ha
indicado, improbable y apenas contemplado en la realidad (165),
adquiere gran relevancia prctica el estudio de las condiciones de
aplicacin de la eximente incompleta.
La doctrina viene admitiendo sin dificultades'la aplicacin de la
eximente incompleta del n. 1. del art. 21, en relacin con el inci-
so primero del n. 2. del art. 20, en los casos en que la embriaguez
produce una perturbacin semiplena de facultades (166). Es evi-
(165) Como advierte GONZLEZ-CULLAR GARCA: Comentario...,
cit., pg. 610, "nicamente omisiones o aquellas acciones muy rudimentarias y
simples cabe que sean cometidas por personas que estn bajo una embriaguez
plena"; cfr., como ejemplo de la excepcin, SAP de Burgos (seccin 1.a) 5-2-97.
(166) GONZLEZ-CULLAR GARCA: Comentario..., cit., pgs. 610
y ss.; MIR PUIG: Derecho Penal. Parte general, 4.a ed., cit., pg. 598
(L.23/30); MORALES PRATS: Comentario..., cit., pg. 141; RODRGUEZ
203
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
dente que en los supuestos de disminucin de imputabilidad el cri-
terio principal de ponderacin del grado de responsabilidad estriba
en la intensidad de la perturbacin, por lo que si sta no es plena,
no tiene por qu haber inconveniente en acceder a la aplicacin de
la pertinente eximente incompleta. No obstante, el efecto penolgi-
co obligatoriamente extraordinario que tradicionalmente se ha dis-
pensado a las eximentes incompletas (167), y que la Ley Orgnica
15/2003, de 25 de noviembre, ha terminado por confirmar (en con-
tra de lo que entiendo era la mejor interpretacin de la versin ori-
ginal del CP-95) (168), introduce un elemento de controversia. En
efecto, la eficacia privilegiada de las eximentes incompletas ex art.
68 CP-95 provoca la renuencia de la doctrina y de los Tribunales a
aceptar una rebaja excepcional de la pena para todos los supuestos
MOURULLO: Comentario..., cit., pg. 93; SNCHEZ YLLERA: Comenta-
rio..., cit., pg. 130.
(167) Durante la vigencia de la versin original del CP-95, la mayora de la
doctrina segua manteniendo la tesis de la obligatoriedad de la degradacin de la
pena. Cfr., por todos, BOLDOVA PASAMAR: La reduccin obligatoria de la
pena cuando concurre alguna eximente incompleta, en Revista de Derecho
Penal y Criminologa, 2.a poca, n. 1 (1998), pgs. 245 y ss. La jurisprudencia,
de acuerdo con el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 y 27 de
marzo de 1998, se decant, despus de varias sentencias contradictorias (en
favor del carcter facultativo, SSTS 8-3-97 y 18-3-97; en contra, SSTS 10-6-97
y 5-2-98), por la tesis de la obligatoriedad de la rebaja.
(168) En mi opinin, interpretado el art. 68 CP-95 (en su versin original)
literal, sistemtica e histricamente, se poda afirmar que la degradacin de la
pena regulada en l era potestativa, por lo que en virtud del art. 68 CP-95 el juez
poda decidir, en atencin a los criterios que el propio precepto proporcionaba y,
particularmente, la entidad de la eximente incompleta y de las agravantes concu-
rrentes, no degradar la pena, o, por el contrario, imponer la pena inferior en uno
o dos grados. Cfr. ms extensamente esta cuestin en OBREGN GARCA: La
atenuacin..., cit., pgs. 390 y ss.; con conclusiones similares, CASTELL
NICAS: El artculo 68 del Cdigo Penal de 1995. Rebaja preceptiva o faculta-
tiva de la pena?, en Cuadernos de Poltica Criminal, n. 67 (1999), pgs. 51 y
ss. Sobre el sentido de la reforma de 2003 en esta materia, cfr. OBREGN
GARCA: "Determinacin de la pena", en La aplicacin de las consecuencias
jurdicas del delito. Estudio prctico, coord. MOLINA BLZQUEZ, Bosch,
Barcelona, 2005, pg. 89.
204
La eximente del art. 20.2, inciso 1., CP: estado de intoxicacin plena...
de embriaguez que superen la mera euforia, por lo que, bastantes
veces, se utiliza, en los casos de embriaguez de moderada intensi-
dad, el discutible instrumento de las atenuantes analgicas relacio-
nadas con eximentes (169), con el fin de no sobrepasar los efectos
limitados de una atenuante ordinaria (170), reservando la eximente
incompleta para los casos de embriaguez semiplena con efectos de
gran intensidad (aplicada, pues, muy escasamente) (171); incluso,
para evitar la apreciacin de la eximente incompleta, se llega a
hacer referencia a una pretendida "atenuante de embriaguez" no
expresamente incluida en el catlogo del art. 21 o a aplicar la ate-
nuante 2.a del art. 21 (172). De haber prevalecido la interpretacin
del art. 68 CP-95 favorable al carcter facultativo de la rebaja de la
pena prevista en l, no hara falta acudir a la atenuante por analoga
para evitar tener que atenuar en exceso la pena en casos en que la
embriaguez causa una perturbacin de facultades relevante pero no
intensa, ya que bastara con apreciar la eximente incompleta y a
continuacin conferirle efectos ordinarios en la determinacin de
la pena. Pero, dado el estado de la cuestin, ahora no slo doctrinal
(169) Se pronuncia en contra de esta prctica en relacin con la embria-
guez, cuando la estimacin de la atenuante analgica constituye un ltimo esta-
dio residual para los casos de intoxicacin menos enrgica, ORTS BEREN-
GUER: Las circunstancias atenuantes..., cit., pg. 251, aunque realiza este juicio
en la interpretacin del PCP-80, que contena una atenuante autnoma de
embriaguez. Pero, en todo caso, el expediente de la atenuacin por analoga en
relacin con eximentes incompletas resulta rechazable, pues pervierte el sentido
de estas ltimas: cfr. OBREGN GARCA: La atenuacin..., cit., pg. 303.
(170) De hecho, se muestran favorables a este proceder GONZLEZ-
CULLAR GARCA: Comentario..., cit., pgs. 611 y s.; MIR PUIG: Derecho
Penal. Parte general, 4.a ed., cit., pg. 598 (L.23/30); QUINTERO OLIVARES:
Curso..., cit., pg. 425; RODRGUEZ MOURULLO: Comentario..., cit., pg.
93. Despus de asumirlo, no sin discusin (cfr. SSTS 26-6-85; 21-7-93), durante
la vigencia del Cdigo anterior, la jurisprudencia se sigue acogiendo con el CP-
95 a este mecanismo de atenuacin de responsabilidad para los supuestos de per-
turbacin moderada de facultades: cfr., por ejemplo, las SSTS 6-4-98, 14-5-98,
21-4-04, 15-10-04, 20-5-05, 7-7-05, 21-7-05 y 19-9-05.
(171) Por ejemplo, STS 17-4-05.
(172) SSTS 16-4-04, 4-3-05 y 5-12-05; ATS 7-5-04.
205
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
y jurisprudencial, sino tambin legal, habr que resignarse, a salvo
de otro cambio legislativo, a contemplar la estimacin masiva de
atenuantes por analoga en supuestos de embriaguez.
Pero las mayores dudas en torno a la aplicacin de la eximen-
te incompleta en relacin con el fenmeno del consumo de alco-
hol y drogas proviene de la naturaleza reconocida al requisito
negativo de la eximente, esto es, el derivado de la doctrina de la
actio libera in causa. La cuestin consiste en determinar si la
provocacin de la intoxicacin con el propsito de cometer la
accin penalmente antijurdica, la previsin de su comisin o la -aunque reducida- su capacidad de culpabilidad. La calificacin
obligacin de preverla excluyen no slo la eximente completa
sino tambin la incompleta. Y parece que la doctrina se inclina
por la respuesta afirmativa, partiendo de la idea del carcter esen-
cial del citado requisito (173). No obstante, conviene matizar este
pronunciamiento, pues de nuevo el problema presenta ms com-
plicacin de lo que pudiera parecer a priori, sobre todo teniendo
en cuenta que el CP-95 no proporciona un criterio de fcil asimi-
lacin, a diferencia de lo que suceda en el art. 9, 2. CP-1944/73.
En principio, cabe distinguir dos supuestos: por un lado, in-
cumplimiento del requisito de la falta de provocacin reprochable
de la intoxicacin en caso de plenitud de la perturbacin de facul-
tades, y, por otro, insatisfaccin de ese requisito en caso de semi-
plenitud. En el primer supuesto, parece admisible excluir, en todo
caso, tanto la eximente completa como la incompleta: si la inim-
putabilidad se persigue para cometer la infraccin o al menos sta
se ha asumido o aceptado, es razonable no atenuar en absoluto la
responsabilidad, pues la embriaguez es un simple medio utilizado
por el sujeto para cumplir con su voluntad orientada a la lesin
del bien jurdico; y si ha habido previsin o infraccin del deber
de previsin de la comisin de la accin tpica, pero no preorde- cutar la accin penalmente antijurdica concurre culpa y no dolo, porque de lo
nacin, la consecuencia "atenuadora" de la menor voluntad del
sujeto consiste precisamente en exigir, en su caso, slo responsa-
bilidad por culpa. Pero el segundo supuesto -perturbacin semi-
(173) Cfr. MORALES PRATS: Comentario..., cit., pg. 144; QUINTERO
OLIVARES: Curso..., cit., pg. 427; tambin, STS 20-5-05.
206
La eximente del art. 20.2, inciso 1., CP: estado de intoxicacin plena...
plena y provocacin reprochable jurdicamente de la intoxica-
cin- plantea mayores dificultades: en caso de semiplenitud,
tanto si ha habido propsito, previsin o infraccin del deber de
previsin con carcter antecedente al estado de intoxicacin
como si no ha habido tal provocacin, el sujeto acta en la comi-
sin del delito parcialmente perturbado, pero, correlativamente,
parcialmente imputable. Por tanto, el dolo o la imprudencia pre-
sentes en el momento de realizacin del delito ya son dolo o
culpa "vlidos" a efectos de imputacin, pues el sujeto conserva
jurdica del hecho no vendr marcada, o al menos no esencial-
mente, por la relacin que establece el sujeto con la conducta tpi-
ca en el momento de la provocacin de la embriaguez (dato fun-
damental en el caso de perturbacin plena), sino por la relacin
que se entabla en el momento de llevar a cabo la propia accin
tpica; es decir, el hecho se calificar de doloso, culposo o fortui-
to de acuerdo con lo que concurra en el momento de realizar la
conducta penalmente antijurdica (174). Las combinaciones que
pueden establecerse son mltiples, pero vamos a detenernos slo
en el caso de que el sujeto, perturbado parcialmente a causa de la
embriaguez, cometa la conducta tpica con dolo, accin que, en el
momento de embriagarse, puede ser deseada, asumida, prevista
aunque no aceptada, previsible, o imprevisible (175).
(174) En contra, QUINTERO OLIVARES: Curso..., cit., pg. 427, quien
mantiene que "en los casos en que la seminconsciencia se deba a imprudencia
del sujeto, proceder la aplicacin del correspondiente tipo penal en versin
imprudente". En mi opinin, esta afirmacin ser cierta si en el momento de eje-
contrario el hecho tendra que ser calificado de doloso, con independencia de que
la embriaguez se hubiera ocasionado imprudentemente.
(175) Se trata, probablemente, de los casos ms frecuentes en la prctica en
relacin con el consumo de bebidas alcohlicas, fuera de los supuestos de con-
duccin de vehculos de motor bajo la influencia de estas sustancias: sujetos que
consumen alcohol conociendo sus propiedades embriagadoras y, como conse-
cuencia de la prdida progresiva de frenos inhibitorios, pero conservando parte
de sus facultades, cometen delitos de lesiones, atentado, daos, etc.
207
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
En estos supuestos, si se opta por excluir la eximente incom-
pleta cuando no se satisface completamente el requisito negativo
de la eximente (176), se equipararan los casos en que se llega a
la embriaguez con el fin de cometer el delito con aquellos otros
en que el sujeto, al embriagarse, no persigue ni asume la produc-
cin del delito, aunque lo prevea o deba preverlo; equivalencia
que aparece como injusta, ya que se trata de supuestos material-
mente diferentes. Y, asimismo, esta solucin resulta extremada-
mente rigurosa: si bien es lgica la incriminacin y adems a
ttulo doloso (pues el sujeto en el momento de la accin es impu-
table y acta con dolo), es excesivo denegar toda atenuacin de
la pena si concurre imprudencia previa, pues se ignorara por
completo la perturbacin de facultades que el sujeto sufre al
tiempo de la accin. Ha de observarse, adems, que este proceder
conducira a una consecuencia ms severa que la prevista en el
CP-1944/73, puesto que, en caso de embriaguez culposa y no
habitual, este cuerpo normativo estipulaba la atenuacin de res-
ponsabilidad conforme al art. 9, n. 2., con la posibilidad de esti-
mar dicha atenuante como muy calificada (177).
Por el contrario, si el incumplimiento del requisito negativo
no se entiende esencial y se propicia, por consiguiente, la atenua-
cin a travs de la eximente incompleta, de nuevo se equiparar-
an los casos de preordenacin al delito con aquellos otros en que
el sujeto no advierte imprudentemente el peligro que entraa la
embriaguez para el bien jurdico atacado, e incluso tal equipara-
cin se producira con los supuestos en que la comisin del deli-
to es, con carcter previo a la embriaguez, imprevisible; en todos
los casos, la atenuacin atendera exclusivamente al grado de
intensidad de la perturbacin. Solucin tambin injusta, por ser
exageradamente benvola con los casos de preordenacin al deli-
to y tambin un tanto benigna con los casos de previsin o
(176) Como parece sostenerse en las SSTS 20-4-05 y 20-5-05.
(177) Si se sigue esta interpretacin, no es improbable que se optara por
aplicar la atenuante por analoga en los casos de semiimputabilidad provocada en
los que media previsin o infraccin del deber de previsin del delito cometido
en estado de embriaguez.
208
La eximente del art. 20.2, inciso 1.a, CP: estado de intoxicacin plena...
infraccin del deber de previsin del delito cometido en estado
de embriaguez.
Valgan todas las reflexiones precedentes para extraer la
siguiente conclusin: cualquier solucin que no atienda diferen-
ciadamente a la voluntad expresada por el sujeto en el momento
de provocar la embriaguez en relacin con la accin tpica poste-
rior lleva a consecuencias injustas (178). En otras palabras, el
principio inspirador de la doctrina de la actio libera in causa, por
el que importa para determinar la consecuencia jurdico-penal
del hecho la provocacin reprochable del estado de perturbacin
de facultades, tambin es aplicable a los casos de semiimputabi-
lidad (179). El problema consiste en determinar cmo se sustan-
cia esa trascendencia: mientras que en los casos de inimputabili-
dad los diferentes supuestos se resuelven con una distinta
calificacin jurdica del hecho (como doloso o como culposo),
en los casos de semiimputabilidad la manera de provocar el esta-
do de embriaguez ha de afectar a la existencia e intensidad de la
atenuacin de responsabilidad. Dicho de otra manera: el grado
de conocimiento y de voluntad del sujeto al provocar la embria-
guez en relacin con el delito cometido en ese estado debe
influir, junto con la intensidad de la perturbacin, en la determi-
nacin del grado de atenuacin de la pena. Por tanto, la naturale-
za del requisito negativo de la eximente no puede concebirse en
trminos absolutos, ya que, segn los casos incluidos en l, su
satisfaccin o su incumplimiento puede suponer diferentes con-
secuencias: la exclusin de la eximente incompleta (supuestos de
preordenacin al delito); la aplicacin de sta, pero con modera-
cin de la atenuacin de la pena que traera causa de la exclusiva
atencin a la intensidad de la perturbacin (restantes casos de
provocacin, reprochable jurdicamente, de la embriaguez); o,
simplemente, la apreciacin de la eximente incompleta, con la
atenuacin que se corresponde ntegramente con el grado de dis-
(178) En esta lnea, ORTS BERENGUER: Las circunstancias atenuan-
tes..., cit., pg. 249.
(179) Cfr., en este sentido, ALONSO LAMO: La accin..., cit., pg. 105.
209
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
minucin de la imputabilidad (supuestos de falta de provocacin
reprochable).
IX. VALORACIN CRTICA
Muchas han sido las valoraciones realizadas a lo largo de este
trabajo y bastantes las deficiencias denunciadas en la regulacin
que se ha examinado. Llegados a este punto, no es cuestin de
insistir en ellas, por lo que habr que limitarse a efectuar dos crti-
cas ligadas a la propia existencia y sentido de la eximente que nos
ha venido ocupando en este estudio.
Desde el punto de vista dogmtico, el inciso primero del n.
2. del art. 20 es un precepto reiterativo y, por tanto, prescindible
(180). Slo razones histricas y prcticas disculpan su existencia
(181), pues no puede desconocerse que parte de la doctrina haba
alzado con fuerza su voz para reclamar una regulacin expresa e
inequvoca de la embriaguez y que, adems, el CP-95, al conce-
der a esta figura efectos exonerativos, acoge bsicamente los
postulados de la doctrina cientfica mayoritaria, particularmente
turbada por la rigurosa regulacin de la embriaguez en el Cdigo
anterior. Sin embargo, concebida con tanta amplitud como se
describe la eximente recogida en el n. 1. (anomala o alteracin
psquica) y exigiendo el inciso primero del n. 2. del art. 20 los
(180) En el mismo sentido, pero en relacin con el PCP-80, ORTS BEREN-
GUER: Las circunstancias atenuantes..., cit., pgs. 248 y s.; en lelacin con el
CP-95, CASTELL NICAS: La imputabilidad penal.., cit., pgs. 297 y 300;
RODRGUEZ MOURULLO: Comentario..., cit., pg. 91. En contra, QUINTE-
RO OLIVARES: Curso..., cit., pg. 423, para quien esta eximente se justifica en
"los angostos caminos" de la eximente de trastorno mental transitorio.
(181) En este sentido, CEREZO MIR: Derecho Penal. Parte General, cit.,
pg. 49, quien reconoce que desde el punto de vista dogmtico esta eximente es
"superflua", pero tiene la ventaja de romper con la lnea jurisprudencial anterior.
Recordemos que GONZLEZ RUS: La embriaguez..., cit., pgs. 462 y s., recla-
maba la presencia de una eximente de embriaguez, como "nico camino viable
para evitar los equvocos interpretativos" y "evitar que la historia se repita".
210
La eximente del art. 20.2, inciso 1, CP: estado de intoxicacin plena...
mismos requisitos que el trastorno mental transitorio, no hay
razn para no comprender tambin en el n. 1. del art. 20 el esta-
do de intoxicacin por consumo de bebidas alcohlicas u otras
drogas. Si en verdad la embriaguez es un caso ms de trastorno
mental transitorio, como vena proclamando la doctrina domi-
nante, entonces bastaba con suprimir la atenuante autnoma de
embriaguez para manifestarlo legislativamente; y si la embria-
guez es un caso de trastorno, pero merecedor de una considera-
cin especial, entonces se le tendra que haber dispensado una
regulacin diferente (otra naturaleza jurdica, otros requisitos) a
la del trastorno mental transitorio. Pero repetir lo mismo en el
seno de un mismo artculo no deja de ser sorprendente y un tanto
ofensivo para el intrprete (182).
Pero, sobre todo, es censurable esta eximente desde el punto
de vista poltico-criminal. El hecho de destacar expresamente
que el consumo de alcohol y drogas puede eximir de responsabi-
lidad penal no puede tener un efecto preventivo-general positi-
vo. Por ello, no estara de ms que se meditase con realismo,
desde una perspectiva poltico-criminal, si la consideracin
general de la embriaguez como eximente es plausible. Desde
1848 el legislador espaol ha prestado ininterrumpidamente una
atencin preferente al fenmeno de la embriaguez, con una con-
sideracin peculiar ms rigurosa que la concedida a las dems
alteraciones mentales, privndole de naturaleza eximente y aa-
diendo requisitos especiales para la atenuacin. Por otro lado, es
difcil encontrar parangn de un tratamiento tan benvolo en
Derecho comparado; si se confronta la regulacin que establece
(182) Esta reiteracin permite recordar una reflexin de GIMBERNAT
ORDEIG: Tres problemas de reglas de aplicacin de penas (dos de ellos referi-
dos a la de reclusin mayor a muerte), en La pena de muerte. 6 respuestas,
Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid, 1975, pg.
215, quien, a propsito del art. 66 CP-1944/73, sealaba que al legislador nada le
impide decir lo mismo en varias ocasiones, "pero si es eso lo que ha hecho el
legislador, yo me siento francamente ofendido; francamente ofendido de que
crea que no me voy a enterar (...) si no me lo repite dos veces dentro del mismo
prrafo de un mismo artculo".
211
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
el CP-95 con la del Derecho penal alemn -por citar la referen-
cia ms comnmente utilizada en nuestra doctrina- sorprende-
rn, como advierte JESCHECK, "los principios relativamente
severos" en que se inspira el Cdigo penal alemn en materia de
embriaguez (183), pues castiga nada menos, en el 323 a), el
mismo hecho de embriagarse dolosa o culposamente mediante el
consumo de bebidas alcohlicas u otras sustancias embriagado-
ras, si en ese estado se comete un hecho antijurdico que no
puede ser incriminado por no ser el sujeto imputable a conse-
cuencia de la embriaguez (184). Por consiguiente, cabe cuestio-
narse si la solucin ms adecuada para un fenmeno que, debido
a las particulares caractersticas toxicolgicas del alcohol, repre-
senta un factor de influencia sobresaliente, y creciente, en la
comisin de delitos, consiste en elevarlo a la categora de exi-
mente con unos requisitos no precisamente estrictos. Todo ello
lleva, en fin, a proponer una consideracin ms detenida de los
casos de trastorno mental transitorio provocado voluntariamen-
te, para evitar que las predicciones ms sombras se hagan reali-
dad: como se nos advierte desde la perspectiva tica, mdica y
psquitrica, "pasarn generaciones antes de que nos demos cuen-
ta de hasta qu punto las drogas de abuso o las sustancias como
(183) JESCHECK: Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4.a edicin
(traduccin de MANZANARES SAMANIEGO), Comares, Granada, 1993,
pgs. 405 y s.; este autor indica que, sin embargo, tal consideracin "responde
ampliamente a la conciencia jurdica". Cfr. otros modelos legales igualmente
severos en JOSHIJUBERT: La doctrina..., cit., pgs. 257 y ss.
(184) Ciertamente, la naturaleza jurdica del 323 a) StGB resulta polmi-
ca en la propia doctrina alemana (cfr., por ejemplo, PAEFFGEN: Actio libera
in causa und 323 a) StGB, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft,
97 (1985), pgs. 513 y ss.; Arthur KAUFMANN: Unzeitgemsse Betrachtun-
gen zum Schuldgrundsatz im Strafrecht, Juristische Ausbildung, 1986, pgs.
225 y ss.); pero lo que interesa resaltar es el hecho de que se castigue penalmen-
te la propia embriaguez cuando se revela insuficiente la doctrina de la actio libe-
ra in causa o se desea evitar el peligro que encierra la embriaguez para la indem-
nidad de bienes jurdicos fundamentales (cfr. la relacin entre actio libera in
causa y el delito d embriaguez plena definido en el 323 a) StGB, JOSHI
JUBERT: La doctrina..., cit., pgs. 110 y ss.).
212
La eximente del art. 20.2, inciso 1., CP: estado de intoxicacin plena...
el alcohol estn empujando a la cultura al borde del abismo, pero
si no cambiamos de actitud este abismo cada vez estar ms
cerca" (185).
X. CONSIDERACIONES FINALES DE LEGE FERENDA
Por ltimo, y de modo breve, se van a enunciar, a modo de ep-
logo de las lneas anteriores, varios comentarios que sirvan para
reflexionar acerca de la regulacin ms adecuada de la embriaguez
en el mbito penal.
Materialmente, la embriaguez es un supuesto de trastorno
mental transitorio; pero es el paradigma de trastorno pro-
vocado voluntariamente, a diferencia de otros trastornos
con origen en una causa exgena independiente del sujeto
o propiciados por una base patolgica. Asimismo, la
embriaguez es un factor de importancia creciente en la
comisin de actos delictivos. Por tanto: desde el punto de
vista poltico-criminal no resulta aconsejable resaltar sepa-
radamente su posible condicin de eximente, pues puede
suponer una relajacin de la conciencia sobre el peligro
que encierra la embriaguez para la indemnidad de bienes
jurdicos fundamentales. No debe haber dificultades en tra-
tar la embriaguez como un supuesto de trastorno mental
transitorio; pero los casos de trastorno mental transitorio
provocados voluntariamente deben recibir una considera-
cin especial, tendente a evitar que queden sin sancin
penal las acciones cometidas en estado de trastorno, si con
ellas se ataca un bien jurdico protegido penalmente (186).
(185) CABRERA FORNEIRO: La exclusin social. Luces y sombras en
la sociedad del bienestar, Universidad Pontificia Comillas de Madrid, 1999,
pg. 47.
(186) Como seala JOSHI JUBERT: La doctrina..., cit., pg. 14, "aumen-
tan los delitos cometidos bajo una situacin de exencin provocada", sin que se
dude de la necesidad de castigar estas situaciones, punicin que est "poltico-
213
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Una vez decidida la punicin de toda accin penalmente
antijurdica cometida eh estado de trastorno mental provo-
cado de forma jurdicamente repochable, debe resolverse
cmo se instrumenta esta incriminacin. Puede optarse por
uno de los tres modelos siguientes: 1) modelo de ausencia
de intervencin legislativa, consistente en no hacer refe-
rencia legal explcita a estos casos, por lo que su incrimina-
cin dependera de la aplicacin de las reglas de imputa-
cin perfiladas por la doctrina de la actio libera in causa
(lo que planteara graves problemas en relacin con el
cumplimiento del principio de legalidad); 2) el tradicional
modelo de Parte General, orientado a excluir expresamente
los beneficios de la exencin o, en su caso, de la atenua-
cin, en caso de provocacin voluntaria del trastorno; y 3)
el modelo de incriminacin especial, al estilo del delito de
embriaguez plena (Vollrauschtatbestand) del 323 a) StGB
(187). Este ltimo presenta la ventaja de poder incriminar
aquellos supuestos incardinables en la actio libera in causa
imprudente en los que no existe enunciado legal que casti-
gue la comisin culposa de la accin realizada en estado de
trastorno. Sin embargo, no resulta recomendable acoger
este modelo en las actuales circunstancias, pues la eleva-
cin a la categora de injusto tpico del mismo hecho de
embriagarse difcilmente se corresponde con la conciencia
social presente, falta de asimilacin que mermara la efec-
tividad de la conminacin penal. Adems, una norma de
criminalmente justificada", al menos desde la perspectiva de la prevencin
general; aade en pg. 278 que la sociedad no puede admitir la impunidad de
sujetos que evitan de forma ms o menos consciente ser receptores adecuados
del Derecho penal, pues, a efectos de prevencin general, "no es evidentemen-
te lo mismo ser incapaz de accin o inimputable que provocar dichas situacio-
nes". Cfr. tambin, en este sentido, ALONSO LAMO: La accin..., cit.,
pgs. 56 y ss.
clusula de cobertura cumple adems otra funcin, como es expresar la desva-
(187) Se inclinan por este modelo LANDECHO VELASCO - MOLINA
loracin del ordenamiento jurdico de la provocacin voluntaria de un estado
BLAZQUEZ: Derecho penal espaol. Parte general, 5.a edicin, cit., pg.
de incapacidad, aunque la provocacin en s misma no sea constitutiva de
354.
delito.
214
La eximente del art. 20.2, inciso 1.a, CP: estado de intoxicacin plena...
este tipo no elude los problemas dogmticos que suscita la
doctrina de la actio libera in causa (188), ni ofrece res-
puesta adecuada a los casos ms frecuentes de embriaguez
y, en general, de trastorno, que son aquellos que producen
una perturbacin parcial de facultades.
Para salvar posibles debates acerca de la licitud y obser-
vancia de los principios informadores del Derecho penal
por parte de la figura y la doctrina de la actio libera in
causa, es conveniente una cobertura expresa de la posible
punicin de las acciones penalmente antijurdicas cometi-
das en estado de trastorno mental provocado de forma jur-
dicamente repochable (189). Sin embargo, no puede pre-
tenderse que la ley penal desarrolle una doctrina acabada
acerca de la actio libera in causa, debido a su complejidad
y a la falta de acuerdo doctrinal sobre la solucin a los
casos que se pueden encuadrar en dicha figura. Por tanto,
ha de bastar con la expresin de aquellos casos que, a pesar
de sufrir el sujeto una perturbacin de facultades en el
momento de cometer la accin penalmente anitjurdica,
quedan excluidos bien de la exencin, bien de la atenua-
cin de responsabilidad. Debe insistirse, no obstante, en
que negar la exencin no implica necesariamente afirmar
la responsabilidad criminal, pues para ello ser preciso
que, con arreglo a la orientacin porporcionada por la doc-
trina de la actio libera in causa y las reglas generales de
imputacin, se pueda predicar la concurrencia de dolo o
culpa en la conducta desplegada por el sujeto, comprendi-
da en dicha conducta la provocacin del trastorno mental.
El ingreso voluntario en el estado de inimputabilidad fun-
damenta la exclusin de la exencin; pero cuestin distinta
(188) JOSHIJUBERT: La doctrina..., cit., pgs. 110 y ss.
(189) Sobre la necesidad de esta cobertura, cfr. apartado VII, 3. Esta
215
V
Actual doctrina de la imputabilidad penal
es si el sujeto debe responder por dolo, por culpa o no res-
ponder penalmente (190).
Si se conviene en la necesidad de tratar separadamente el
problema de la determinacin de los supuestos excluidos
del mbito de la exencin/atenuacin y el problema de su
solucin, ya no se hace necesario que la clusula que per-
mita la incriminacin de estos casos aluda a elementos
que evocan directamente el dolo o la culpa {propsito,
previsin, deber de previsin). Lo ms oportuno es preci-
samente que se recoja, con sencillez, el principio que
viene inspirando desde antiguo el fenmeno de la actio
libera in causa y que colmara las necesidades preventi-
vo-generales: el trastorno mental transitorio exime de res-
ponsabilidad siempre que no haya sido provocado volun-
tariamente por el sujeto (y, obviamente, mientras suponga
una situacin de inimputabilidad) (191). Con ello, se atri-
(190) En contra, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL: Ante-
proyecto del Cdigo Penal 1992..., cit., pg. 211, que reclamaba "aadir una
clusula que especificase que, en los casos de actio libera in causa culposa, se
responder del mal causado a ttulo de imprudencia, si sta fuera punible, aunque
tal afirmacin haya, lgicamente, de sobreentenderse".
(191) ALONSO LAMO: La accin..., cit., pg. 107, propone la vigencia
de "una disposicin general en que se afirme la responsabilidad por el delito
cometido de quien se sita consciente y voluntariamente en estado de incapaci-
dad, plena o parcial, de actuar libremente, espontneamente, si media, siendo
an capaz, un nexo psicolgico doloso o culposo respecto del hecho tpico come-
tido". Aunque la frmula propuesta en el texto no difiere en demasa, su sentido
es distinto: la disposicin sugerida por ALONSO LAMO trata de determinar
cundo ha de concurrir responsabilidad penal (no cundo se excluye la exen-
cin), lo que fuerza a detallar ciertos requisitos que permitan afirmar la imputa-
cin de la accin penalmente antijurdica realizada en estado de trastorno. Creo,
sin embargo, como ya se ha indicado en pginas anteriores, que ese mayor deta-
lle o no es necesario (si la determinacin de los requisitos de imputacin se remi-
te a la aplicacin de la doctrina de la actio libera in causa al caso concreto) o es
insuficiente (si lo que se pretende es incluir todos los requisitos que garantizan la
imputacin y establecer el grado de responsabilidad del sujeto) {cfr., una vez
ms, los casos de actio libera in causa que aporta JOSHI JUBERT: La doctri-
na..., cit., pgs. 395 y ss., y sus soluciones).
216
La eximente del art. 20.2, inciso 1.a, CP: estado de intoxicacin plena...
buira a los Tribunales la tarea de aquilatar, en cada caso,
de acuerdo con las aportaciones doctrinales, los caracte-
res que debe reunir la provocacin voluntaria del trastor-
no para fundamentar la imputacin de la accin penal-
mente antijurdica realizada en dicho estado. Esta
propuesta, por tanto, sugiere una moderada intervencin
legislativa, tendente a recoger el acuerdo bsico que gira
en torno a la figura de la actio libera in causa, pero no
toma posicin por modelo alguno de fundamentacin de
su punicin.
Esta simple frmula permitira, adems, considerar ade-
cuadamente los casos de perturbacin parcial de facultades
provocada voluntariamente, en los que la pregunta nuclear
a la que debe darse cumplida satisfaccin es si la provoca-
cin voluntaria del trastorno impide que se atene la pena
proporcionalmente a la intensidad de la disminucin de
imputabilidad. En principio, con la frmula propuesta, la
apreciacin de la eximente incompleta (atenuante por
excelencia) (192), el valor de sta y, consecuentemente, su
eficacia penolgica dependeran del grado de intensidad de
los elementos incluidos en la clusula de exclusin de la
eximente completa, es decir, del grado de perturbacin de
facultades y del contenido de la voluntad presente en la
provocacin del trastorno, criterios verstiles que facilita-
ran llegar a las conclusiones que se han aportado en el ep-
grafe VIII de este trabajo (193).
(192) Sobre la naturaleza jurdica de las eximentes incompletas, cfr.
OBREGN GARCA: La atenuacin..., cit., pgs. 290 y ss.
(193) En resumen: cuando la perturbacin es semiplena y la embriaguez se
ha buscado para cometer el delito, sedebera excluir la eximente incompleta; si
la embriaguez se ha provocado voluntariamente, pero no con el fin de cometer el
delito, habra que apreciar la eximente incompleta, pero los efectos de sta, en
orden a disminuir la responsabilidad, no deberan ser proporcionales a la dismi-
nucin de imputabilidad sufrida por el sujeto, sino menores; finalmente, si la
embriaguez no se ha provocado voluntariamente, habra que estimar la eximente
incompleta y disminuir la responsabilidad en proporcin a la intensidad de la
perturbacin experimentada por el sujeto.
217
 Actual doctrina de la imputabilidad penal

Sin embargo, esta propuesta slo es vlida en el caso de

que la eficacia penolgica de las eximentes incompletas no
se considere preceptivamente privilegiada, al modo de la
versin original del CP-95; por el contrario, si el empeci-
namiento en otorgar a las eximentes incompletas efectos
necesariamente privilegiados en la determinacin de la
pena se toma como un dato, es preciso reconsiderar la solu-
cin apuntada, ya que entonces no se puede flexibilizar las
consecuencias penolgicas de cada caso de la forma indi-
cada. En el contexto actual (ley, doctrina y jurisprudencia
unidas casi unnime -pero no atinadamente- en pro de la
eficacia privilegiada de las eximentes incompletas), slo
cabe propugnar la recuperacin de una atenuante autno- TRASTORNO MENTAL SOBREVENIDO
ma de embriaguez, al estilo de la atenuante del 21.2 CP que TRAS LA FIRMEZA DE LA SENTENCIA
disciplina los supuestos de drogodependencia. Ciertamen- Y POTESTAD PENAL
te, puede reproducirse entonces el concurso de normas
entre eximente y atenuante y, con l, la polmica a la que
se ha hecho referencia en relacin con la interpretacin del
Cdigo anterior; pero, de lo contrario, va a seguir suce-
diendo lo que sin duda es una prctica cuando menos irre-
gular, como es la utilizacin preferente de la atenuante por
analoga del art. 21.6 CP para afrontar los casos reales de
embriaguez. Y habr que convenir, entonces, que tan larga
polmica doctrinal acerca de la consideracin jurdico-
penal de la embriaguez ha podido resultar cuando menos
estril.
i
i
i

Luis Fernndez Arvalo

Fiscal de Vigilancia Penitenciaria
de Sevilla
TRASTORNO MENTAL SOBREVENIDO TRAS LA FIRMEZA
DE LA SENTENCIA Y POTESTAD PENAL

SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. MBITO DE APLICACIN OBJETI-

VO. 1. Existencia de sentencia firme condenatoria
que imponga una pena. 2. La ampliacin del inci-
dente a todas las penas. 3. Exclusin del incidente
en el caso de medidas de seguridad. 4. La cuestin
de su aplicacin a las penas impuestas por faltas. III.
MBITO DE APLICACIN SUBJETIVO: REQUISITOS EXI-
GIBLES AL TRASTORNO MENTAL PARA LA APLICACIN
DEL EFECTO SUSPENSIVO CONTEMPLADO EN EL ART.
60.1 CP. 1. Supervivencia de un trastorno mental. 2.
Durabilidad del trastorno mental. 3. Gravedad del
trastorno mental duradero sobrevenido. IV. TRAMI-
TACIN PROCESAL DEL INCIDENTE. 1. Competencia. 2.
Procedimiento. A) Iniciacin. B) Desarrollo del
incidente procesal: peritajes, asistencia letrada del
rey y audiencias. 3. Resolucin: forma y contenido.
A) Auto que acuerda el efecto suspensivo de la
pena: contenido y efectos. B) Auto que acuerda no
haber lugar al efecto suspensivo de la pena: conteni-
do y efectos. 4. Recursos. V. LA COMUNICACIN AL
FISCAL DE LA FECHA DE EXTINCIN DE LA PENA O DE
LA MEDIDA DE SEGURIDAD A EFECTOS DE EVENTUAL
INCAPACITACIN E INTERNAMIENTO. V I . EL RESTABLE-
CIMIENTO DE LA SALUD MENTAL DEL REO.

221
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
"El de la locura y el de la cordura son dos pases limtrofes,
de fronteras tan imperceptibles, que nunca puedes saber con se-
guridad si te encuentras en el territorio de la una o en el territo-
rio de la otra."
(ARTURO GRAF)
I. INTRODUCCIN
El anlisis del tratamiento penal del delincuente que padece un
trastorno mental, esto es, una anomala o alteracin psquica, nece-
sariamente debe partir de delimitar tres hiptesis diferentes: la con-
currencia de la anomala o alteracin psquica durante la perpetra-
cin de los hechos base de la supuesta infraccin penal, su
superveniencia tras la comisin de los hechos delictivos, pero antes
del juicio, y su superveniencia tras la firmeza de la sentencia, toda
vez que las soluciones penales y sus cauces procesales diferirn
segn cada caso.
Limitado nuestro estudio al tratamiento penal del trastorno
mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia, significare-
mos ante todo que la cuestin se aborda en el art. 60 CP, redac-
cin introducida por el apartado nico. 19 de la LO 15/2003, de
23 de noviembre, que entr en vigor el pasado 1 de octubre de
2004. Conforme al prrafo primero de su apartado 1, "cuando,
despus de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado
una situacin duradera de trastorno mental grave que le impida
conocer el sentido de la pena, el Juez de Vigilancia Penitenciaria
suspender la ejecucin de la pena privativa de libertad que se le
hubiera impuesto, garantizando que reciba la asistencia mdica
precisa, para lo cual podr decretar la imposicin de una medi-
da de seguridad privativa de libertad de las previstas en este
Cdigo que no podr ser, en ningn caso, ms gravosa que la
pena sustituida. Si se tratase de una pena de distinta naturaleza,
el Juez de Vigilancia Penitenciaria apreciar si la situacin del
penado le permite conocer el sentido de la pena y, en su caso,
suspender la ejecucin imponiendo las medidas de seguridad
que estime necesarias".
222
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
Asistimos a un incidente procesal de ejecucin de la sentencia
penal, cuyo punto de partida es la aparicin sobrevenida de un tras-
torno mental grave tras la firmeza de una sentencia que va a deter-
minar dos consecuencias para el tratamiento penal del reo: la pri-
mera, la suspensin de la ejecucin de la pena, en puridad ms bien
aplazamiento del cumplimiento material de la pena en los casos en
que no se hubiera iniciado, hasta que eventualmente recupere la
salud mental el reo, bien su eventual paralizacin si se encontrara
ya iniciado el cumplimiento material de la pena; la segunda, adop-
cin de medidas judiciales tendentes a garantizar la atencin a la
salud mental del reo trastornado, para lo cual se restablece la posi-
bilidad de imposicin de medidas de seguridad, contemplada en
Cdigos anteriores al vigente, que en su redaccin originaria haba
suprimido esta posibilidad.
Muy relevante novedad es la atribucin de esta competencia al
Juez de Vigilancia Penitenciaria, lgica en principio por tratarse de
un incidente de ejecucin, pero que al contemplarse indistintamen-
te para toda clase de penas, y no exclusivamente para las privativas
de libertad, y preverse adems respecto de privativas de libertad
antes del inicio de su cumplimiento material, viene a distorsionar
todo el diseo tradicional del Juez de Vigilancia, generando proble-
mas a veces difciles de resolver (1).
(1) As, la atribucin de la competencia del incidente de enajenacin men-
tal sobrevenida ha venido a romper ese diseo inicial trazado desde la propia
LOGP del Juez de Vigilancia como un juez con competencia jurisdiccional de
ejecucin de las penas privativas de libertad en el periodo comprendido entre el
momento inmediatamente posterior al internamiento -art. 76.2.a) LOGP, ya que
el ingreso siempre se reput competencia del Juez o Tribunal sentenciador-, y el
momento inmediatamente anterior a la libertad definitiva -pues el Juez o Tribu-
nal sentenciador recupera su potestad jurisdiccional en el ejercicio de la compe-
tencia de aprobacin de libertad definitiva competencia ex art. 17.3 LOGP. Efec-
tivamente, la competencia le es atribuida al JVP aunque el reo no hubiera
ingresado en prisin, pero adems se le atribuye competencia decisoria del inci-
dente en los casos de penas no privativas de libertad, esto es, sean privativas de
derechos o multa, lo que adems rompe por segunda vez el dibujo tradicional del
JVP en su primera proyeccin competencial como Juez de ejecucin de penas
privativas de libertad. Signifiquemos que las competencias del JVP en materia
223
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Seguidamente analizaremos los requisitos de aplicacin de esta
figura suspensiva, diferenciado su mbito de aplicacin objetivo y
subjetivo, para posteriormente examinar la tramitacin procesal
del incidente procesal y las consecuencias de su apreciacin o no
por el Juez de Vigilancia, para abordar finalmente el deber de
comunicacin al Fiscal de la prxima extincin de la pena o medi-
da de seguridad, as como las consecuencias del restablecimiento
de la salud del reo al que se le hubiera suspendido la ejecucin de
la pena.
II. MBITO DE APLICACIN OBJETIVO
1. Existencia de sentencia firme condenatoria que imponga
una pena
El primer presupuesto material para aplicar el incidente
comnmente denominado de enajenacin mental sobrevenida es
la existencia de una sentencia firme en la que al condenado se le
haya impuesto una pena, hayase o no iniciado el cumplimiento
material de la misma. La existencia de una sentencia que an no
sea firme no posibilita la ejecucin penal, excluyndose a limine
la tramitacin del incidente, ya que la sentencia ser susceptible
de recurso, y consecuentemente de revocacin. Asistimos as a
un incidente procesal prototpico de la fase de ejecucin penal.
Se requiere adems que la sentencia haya impuesto una pena, sin
que resulte aplicable respecto de eventuales medidas de segu-
ridad.
de trabajo en beneficio de la comunidad no son propiamente competencias juris-
diccionales de ejecucin, sino funciones de tutela judicial de derechos y de con-
trol de legalidad, ya que en el TBC el JVP no ejecuta; controla la ejecucin, ya
que como seala taxativamente la regla 1.a del art. 49 CP, su ejecucin se desa-
rrollar bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria.
224
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
2. La ampliacin del incidente a todas las penas
La primera cuestin que se suscita es a qu tipo de penas se
extiende el incidente suspensivo. La redaccin originaria del art.
60.1 CP, siguiendo la lnea trazada por los arts. 88 de los Cdigos
Penales de 1848 y 1850, y por el art. 184 del CP de 1928, no con-
templaba la posibilidad de aplicacin de este incidente a penas no
privativas de libertad, reduciendo su mbito de aplicacin a las
penas privativas de libertad -"cuando, despus de pronunciada
sentencia firme, se aprecie en el penado una situacin duradera
de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la
pena, se suspender la ejecucin de la pena privativa de libertad
que se le haya impuesto garantizando el Juez o Tribunal que
aqul reciba la asistencia mdica precisa". Por su parte, la refor-
ma introducida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, modifica
dicha redaccin originaria, estableciendo en el prrafo primero
del art. 60.1 CP que "'cuando, despus de pronunciada sentencia
firme, se aprecie en el penado una situacin duradera de trastor-
no mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, el
Juez de Vigilancia Penitenciaria suspender la ejecucin de la
pena privativa de libertad que se le hubiera impuesto, garanti-
zando que reciba la asistencia mdica precisa, para lo cual
podr decretar la imposicin de una medida de seguridad priva-
tiva de libertad de las previstas en este Cdigo que no podr ser,
en ningn caso, ms gravosa que la pena sustituida. Si se tratase
de una pena de distinta naturaleza, el Juez de Vigilancia Peniten-
ciaria apreciar si la situacin del penado le permite conocer el
sentido de la pena y, en su caso, suspender la ejecucin impo-
niendo las medidas de seguridad que estime necesarias". El inci-
do final de este prrafo no deja lugar a dudas de la posibilidad de
aplicacin del incidente a penas no privativas de libertad, tras
abordar el supuesto de las penas privativas de libertad. En conse-
cuencia, el incidente de trastorno mental sobrevenido ya no
queda restringido a supuestos de sentenciados condenados a
penas privativas de libertad, sino a todos los condenados a penas
de cualesquiera naturaleza, sean privativas de libertad, privativas
de derechos, o a multas.
225
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Esta novedad no carece de antecedentes en nuestro sistema
penal, pues los Cdigos Penales de 1870 -art. 101-, de 1932 -art.
86-, de 1944 -art. 82- y de 1973 -art. 82 CP- refirieron la sus-
pensin a las penas personales, concepto que trascenda de las
penas privativas de libertad. Ahora bien, qu deba entenderse
por penas personales? El concepto de pena personal apareci en
el CP de 1870 (2), que slo exclua de este concepto a las penas
pecuniarias, sealando en su art. 132.1. que "la responsabilidad
penal se extingue: 1 Por la muerte del reo en cuanto a las penas
personales siempre, y respecto a las penas pecuniarias, slo
cuando a su fallecimiento no hubiere recado sentencia firm".
As pues, no cabe duda que los CP de 1870, 1928, 1932 y 1944, y
el propio texto del CP de 1973 posibilitaban que el mbito del
efecto suspensivo del trastorno mental grave se extendiera no
slo a las penas privativas de libertad, sino tambin a las privati-
vas de derecho, discutindose tan slo a partir del CP de 1928 si
era extensible a las multas, ya que doctrinalmente se reputaba que
todas las penas, tambin las de multa, eran personales. A favor de
la tesis de la extensin del incidente suspensivo a todas las penas
juega el concepto tradicional de pena que las configura como
medidas sancionadoras aflictivas, ya que se aduce que el efecto
aflictivo mismo de la pena carece de virtualidad en cuanto al
pago de la multa o del cumplimiento de las penas privativas de
derecho por parte del reo que de manera sobrevenida sufre el tras-
torno mental grave. Estas mismas razones se proyectan en el con-
cepto de prevencin especial, pues si el trastorno mental durade-
ro es de tal magnitud que impide al reo conocer el sentido de la
pena, resulta evidente que su cumplimiento material ni puede lle-
gar a producir en el sentenciado efectos intimidatorios, ni tampo-
co correctores.
(2) Conviene significar que el CP de 1870 consideraba pena pecuniaria no
solamente a la multa, sino tambin a las costas procesales, que el art. 26 catalo-
gaba como penas accesorias, consideracin de pena que le fue retirada a partir
del CP de 1928.
226
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
3. Exclusin del incidente en el caso de medidas
de seguridad
El incidente suspensivo sin embargo no se contempla en el caso
de medidas de seguridad impuestas, ya que el art. 60.1 CP habla de
penado y de penas, y no de sentenciados y de medidas de seguri-
dad. Ello es as porque la proyeccin de los principios de instru-
mentalidad del control de la peligrosidad criminal y de revisabili-
dad peridica de las medidas de seguridad -consagrado ste en los
arts. 97 y 105 CP- determina que en los casos de superveniencia
del trastorno mental grave, o de agravamiento del trastorno mental
preexistente, se justificar la ratificacin de las medidas de seguri-
dad impuestas, o en su caso su modificacin.
4. La cuestin de su aplicacin a las penas impuestas
por faltas
Suscita dudas el caso de las penas impuestas por comisin de fal-
tas. A favor, el fundamento mismo de la pena como medida aflictiva,
y sus finalidades intimidativas sobre el reo y correctoras del mismo,
que pierden todo sentido cuando el condenado desconoce el sentido
de la pena que le fue impuesta; adems, tambin, el hecho de que la
ubicacin sistemtica de la regulacin de la figura examinada radi-
que en el Libro I, sin que exista norma alguna excluyente de su apli-
cacin a las faltas, similar a la del art. 638 CP. Ahora bien, aceptado
que el incidente suspensivo es aplicable a las penas impuestas por
faltas, resulta ms que cuestionable la posible aplicacin de medidas
de seguridad adicionales a la suspensin de la ejecucin, siempre
que entendamos que las medidas de seguridad eventualmente aplica-
bles deban sujetarse a los principios generales de las medidas de
seguridad, sucediendo que las mismasno son imponibles a las faltas
ex arts. 6.1 -'las medidas de seguridad se fundamentan en la peli-
grosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la
comisin de un hecho previsto como delito", y 95.1.1.a CP "las
medidas de seguridad se aplicarn por el Juez o Tribunal, previos
los informes que estime convenientes, a las personas que se encuen-
227
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
tren en los supuestos previstos en el captulo siguiente de este Cdi-
go, siempre que concurran estas circunstancias: 7.a Que el sujeto
haya cometido un hecho previsto como delito". Por ello debemos
concluir que en el caso de penas impuestas por faltas, ser factible la
aplicacin del incidente en de enajenacin mental sobrevenida, si
bien con la precisin de que si la resolucin final del mismo as lo
apreciara, podr acordar el efecto suspensivo, pero no la imposicin
de medidas de seguridad adicionales.
III. MBITO DE APLICACIN SUBJETIVO: REQUISITOS EXIGIBLES
AL TRASTORNO MENTAL PARA LA APLICACIN DEL EFECTO
SUSPENSIVO CONTEMPLADO EN EL ART. 60.1 C P
El prrafo primero del art. 60.1 CP seala que debe apreciarse
en el penado una situacin duradera de trastorno mental grave
que le impida conocer el sentido de la pena. En consecuencia, los
requisitos para que pueda estimarse el incidente suspensivo de la
ejecucin de la pena impuesta vienen a ser los siguientes: en primer
lugar, que el trastorno sobrevenido sea mental, y no fsico; en
segundo lugar que ese trastorno mental sea duradero, y no transito-
rio; y finalmente, que el trastorno mental duradero sea grave, con-
cretndose la magnitud de la gravedad en la circunstancia de que el
penado desconozca el sentido de la pena.
1. Superveniencia de un trastorno mental
El trastorno que sufre el penado debe ser mental. No sirven de
base para la aplicacin de esta medida los trastornos fsicos, que
podrn justificar en su caso bien la suspensin especial prevista en
el art. 80.4 CP, si la pena no se hubiere iniciado, o bien la libertad
condicional anticipada, ex art. 92 CP, si su cumplimiento material
hubiera empezado (3). Aunque el trastorno mental debe ser sobre-
(3) Siempre que concurran el requisito comn de que se trate de una enfer-
medad grave con padecimientos incurables -sobre cuyo concepto, condiciones y
228
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
venido, la literalidad de la norma no excluye su preexistencia, y
para este caso que el empeoramiento del trastorno s sea sobreveni-
do, alcanzando la magnitud de gravedad exigida por el Cdigo,
esto es, que el penado no sea capaz de entender el sentido de la
pena. Sobre el concepto de trastorno mental, puede abarcar cual-
quier patologa, anomala o alteracin psquica, siempre que llegue
a reunir los requisitos que a continuacin se examinan.
2. Durabilidad del trastorno mental
El trastorno mental debe ser duradero, esto es que se mantenga
en el tiempo sin un trmino final a la vista, o bien al menos la pre-
visin de un mantenimiento prolongado en el tiempo. Ello aleja de
su mbito de aplicacin la figura de los trastornos mentales transi-
torios, a los que se refiere el prrafo segundo del art. 20.1. CP, lo
que encuadra el trastorno determinante del efecto suspensivo de la
pena ms bien dentro de las figuras de las anomalas o alteraciones
psquicas a las que por contraposicin se refiere el prrafo primero
del precitado art. 20.1. CP. Si fuera temporalmente limitado y as
se determinara, sin visos de prolongacin o cronificacin, no pro-
ceder aplicar el art. 60 CP, y las soluciones podrn ser diversas
partiendo siempre de una diferencia esencial: que el cumplimiento
material de la pena se hubiera o no iniciado.
3. Gravedad del trastorno mental duradero sobrevenido
El ltimo requisito consiste en que su gravedad sea de entidad o
magnitud tal que impida al reo conocer el sentido de la pena. El pre-
cepto refiere la magnitud o entidad del trastorno no ya al hecho de-
alcance resulta esencial la STC 48/1996, de 25 de marzo-, que no se haya perpe-
trado el delito constante una suspensin por esta misma causa, para el caso de la
suspensin especial, y que concurran los restantes requisitos del art. 90 CP, con
la sola salvedad de la fase de cumplimiento material de la pena, para el caso de la
libertad condicional, en los trminos establecidos por el art. 92 CP.
229
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
lictivo, como sucede en el art. 20.1. CP -que seala que para la apre-
ciacin de la eximente completa debe producirse que el reo no pueda
comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compren-
sin-, sino a la pena y su sentido. La cuestin es as determinar que el
trastorno mental grave sobrevenido haya impedido al reo conocer el
sentido de la pena, lo que equivale a que el reo desconoce el por qu
ni el para qu de su situacin: en estas condiciones, el cumplimiento
material de la pena deviene en intil a los efectos pretendidos de inti-
midacin y correccin del reo. En definitiva, debe asistirse a la anula-
cin de las facultades psquicas, intelectivas y volitivas, en termino-
loga usualmente empleada en la prctica forense.
IV. TRAMITACIN PROCESAL DEL INCIDENTE
A la tramitacin procesal de este incidente se refiri la LECrim en
sus arts. 991 a 994, contemplando los supuestos en los que el cum-
plimiento material de la pena ya se hubiera iniciado, y partiendo de
la premisa de que la pena en cumplimiento fuera privativa de liber-
tad, con una decisiva intervencin preliminar de la Administracin
Penitenciaria a la que se haba confiado previamente la retencin y
custodia del penado. A su vez, con posterioridad, la LOGP dedic su
art. 39 contemplando un equipo tcnico compuesto de especialistas
cualificados que deberan intervenir en la observacin y evaluacin
de la situacin mental del reo. Los perfiles ampliados del incidente a
toda clase de penas -no slo las privativas de libertad-, la propia
posibilidad de que el incidente mismo se produzca antes de haberse
acordado el cumplimiento material de la pena, y por encima de todo,
la atribucin de la competencia al JVP, ha venido a modificar sustan-
cialmente la regulacin ofrecida por la LECrim.
1. Competencia
Al tratarse el incidente de enajenacin mental sobrevenida del
reo tras el dictado de una sentencia firme condenatoria, no caba
duda de que conforme al diseo original trazado por la LECrim, la
230
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
competencia para su tramitacin debera corresponder al Tribunal
sentenciador, esto es, el que hubiera dictado la sentencia en prime-
ra instancia -arts. 984, 985 y 986. La competencia de dicho Tribu-
nal efectivamente se confirmaba en el art. 993 LECrim, que seala-
ba que "el Presidente pasar el expediente a que se refiere el
artculo anterior al Tribunal sentenciador, el cual..". La creacin
de los JVP determin un posible conflicto competencial entre el
Juez o Tribunal sentenciador y el Juez de Vigilancia, al menos res-
pecto de las penas privativas de libertad, pues el incidente perfecta-
mente hubiera podido entenderse atribuido al mbito competencial
del Juez de Vigilancia dentro de lo que en otras ocasiones hemos
denominado funciones generales de ejecucin de las penas privati-
vas de libertad, conforme a los principios generales establecidos en
el art. 76.1 y 76.2.a) LOGP, en relacin con el art. 94.1.LOPJ. Pero
en la prctica no se tiene noticia de que los JVP reclamaran jams
esta competencia. La reforma introducida por la LO 15/2003 del
texto del art. 60.1 LOGP viene a atribuir la competencia de este
incidente con carcter universal a los JVP, para los efectos de resol-
ver el efecto suspensivo y eventuales medidas de seguridad aplica-
bles -prrafo primero-, y para la comunicacin al Fiscal de la pr-
xima extincin de la pena o medida de seguridad impuesta, a los
efectos de lo dispuesto en la DA 1.a CP, y ello con independencia
de que las penas impuestas sean privativas o no privativas de liber-
tad. Sin embargo, como veremos, las eventuales decisiones para
los casos de recuperacin de la salud mental por partea del penado
vienen a conservarse en el mbito competencial del Juez o Tribunal
sentenciador -art. 60.2 CP. La afirmacin de esta competencia, en
los trminos as formulados, viene a constituir una innovacin que
viene a alterar el diseo del JVP como rgano jurisdiccional con
competencias de ejecucin penal, pues su proyeccin real hasta
ahora vena a operar estrictamente en relacin con las penas priva-
tivas de libertad -arts. 94.1 LOPJ, y 76.1 y.2.a) LOGP-, y respecto
de las medidas de seguridad, pero no fuera de este mbito objetivo,
que ahora se ve as desbordado, al atribuirse al Juzgado de Vigilan-
cia competencias de ejecucin respecto de penas no privativas de
libertad a travs de la atribucin de este incidente, sin modificacin
por cierto del marco abstracto competencial vinculado a la ejecu-
231
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
cin de las penas privativas de libertad diseado por el art. 94.1
LOPJ. Pero adems, el diseo tradicional del mbito competencial
del JVP viene a romperse incluso tratndose de penas privativas de
libertad, ya que se le atribuye esta competencia suspensiva no sola-
mente cuando la pena privativa de libertad se estuviera cumpliendo
materialmente, sino tambin con anterioridad a haberse acordado
el inicio de su cumplimiento material.
Ello nos suscita el problema del acierto y de la operatividad de
esta reforma, en cuanto a las penas no privativas de libertad, e indi-
rectamente de la propia intervencin del JVP en cuanto a penas pri-
vativas de libertad cuyo cumplimiento material no se hubiera ini-
ciado, pues entendemos que la intervencin del JVP podra llegar a
ser innecesaria y retardataria en dichos supuestos: al no tener un
contacto personal con el reo, su intervencin deber ser usualmen-
te activada por el propio Juez o Tribunal sentenciador. Slo cuando
el reo se encuentra en un centro penitenciario, lo que usualmente
vendr a suceder cuando la pena est en cumplimiento, y sea priva-
tiva de libertad, aparece en realidad justificada la intervencin del
JVP como natural y sin distorsiones, dada la inmediata relacin de
dicho JVP con la Administracin Penitenciaria, que ser la que
generalmente haya detectado el trastorno mental sobrevenido y su
magnitud o gravedad. Obsrvese as pues que la reforma no slo ha
alterado el diseo competencial al atribuir al JVP competencias
jurisdiccionales de ejecucin penal respecto de penas no privativas
de libertad, sino que adems va a modificar el diseo tradicional de
que el JVP asume esas competencias una vez se inici el cumpli-
miento material de las penas privativas de libertad, atribuyndole
la competencia del incidente no slo en los casos de paralizacin
del cumplimiento material ya iniciado de la pena, sino tambin en
los casos de aplazamiento, cuando el cumplimiento de la pena pri-
vativa de libertad no se ha iniciado. Ello va a suscitar tambin pro-
blemas en cuanto a la competencia territorial, que seguidamente
abordaremos.
No suscita problemas la competencia del Juez Central de Vigi-
lancia Penitenciaria, figura creada por el art. 1.3 de la LO 5/2003,
de 27 de mayo, que introdujo en el art. 94 LOPJ el actual apartado
4, conforme al cual "en la villa de Madrid, con jurisdiccin en toda
232
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
Espaa, habr uno o varios Juzgados Centrales de Vigilancia
Penitenciaria que tendrn las funciones jurisdiccionales previstas
en la Ley General Penitenciaria, descritas en el apartado 1 de este
artculo, y dems que seale la 'Ley, en relacin con los delitos
competencia de la Audiencia Nacional. En todo caso, la competen-
cia de estos Juzgados Centrales ser preferente y excluyeme cuan-
do el penado cumpla tambin otras condenas que no hubiesen sido
impuestas por la Audiencia Nacional". As pues, conforme a dicho
precepto, el Juzgado Central de Vigilancia ejercer sus competen-
cias respecto de los incidentes de enajenacin mental sobrevenidas
de sentenciados por la Audiencia Nacional, con competencia prefe-
rente y excluyente si cumpliera condenas impuestas por otros Tri-
bunales. Tampoco suscitan problemas los supuestos en los que, sin
haber sido sentenciado por la Audiencia Nacional, el reo estuviera
cumpliendo materialmente penas privativas de libertad en un cen-
tro penitenciario, pues para estos casos corresponder la competen-
cia al Juzgado territorial de Vigilancia Penitenciaria, competente
por razn de la ubicacin del Centro Penitenciario de destino del
penado. El problema s se plantea en los casos de penas privativas
de libertad cuyo cumplimiento material no se ha iniciado, y tam-
bin en los supuestos de las penas no privativas de libertad. No se
han previsto normas al respecto, pero razones prcticas y los pro-
pios principios generales de actuacin de los Juzgados de Vigilan-
cia parecen apuntar que el Juez de Vigilancia competente lo sea el
del domicilio o lugar de residencia actual del reo.
2. Procedimiento
A) Iniciacin
Conforme a los principios generales de la ejecucin penal, rige
el principio de oficialidad: el propio conocimiento de la posible
situacin de trastorno mental grave del penado por parte del Juez
de Vigilancia competente debe determinar la iniciacin por parte
de ste del incidente procesal de suspensin de la ejecucin de la
pena. En los supuestos de penados condenados a penas privativas
233
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
de libertad cuyo cumplimiento material se hubiera iniciado, dicho
conocimiento puede venir determinado bien por la propia aprecia-
cin personal del Juez, en el curso de una entrevista, o bien por
comunicacin de la Direccin del Centro Penitenciario, del Fiscal,
del letrado del reo, de un familiar, o de cualquier persona que le
constara esa situacin de trastorno mental grave. Sin embargo, en
la prctica, han sido generalmente las propias Instituciones Peni-
tenciarias las que han venido tradicionalmente poniendo en antece-
dentes de Jueces y Tribunales sentenciadores la posible existencia
de un trastorno mental grave del penado que pudiera justificar la
suspensin de la ejecucin de la pena; hasta tal punto, que la propia
LECrim contempl la regulacin de una fase administrativa previa
a la activacin de este incidente. A este respecto, el art. 991
LECrim sealaba que "los confinados que se supongan en estado
de demencia sern constituidos en observacin, instruyndose al
efecto por la Comandancia del presidio en que aquellos se encuen-
tren un expediente informativo de los hechos y motivos que hayan
dado lugar a la sospecha de la demencia, en el que se consigne el
primer juicio, o por lo menos la certificacin de los facultativos
que los hayan examinado y observado". Es decir, se forma un
expediente administrativo al que se incorporarn los antecedentes
que justifiquen la sospecha de demencia, y una certificacin de
facultativos; sin embargo, este precepto se ha actualizado por el art.
39 LOGP, que dispone que "los diagnsticos psiquitricos que
afecten a la situacin penitenciaria de los internos debern reali-
zarse por un equipo tcnico, integrado por un especialista en psi-
quiatra, un Mdico Forense y el del establecimiento, acompan-
dose en todo caso informe del Equipo de Observacin o de
Tratamiento ", lo que determina que la llamada certificacin de los
facultativos debe entenderse que se refiere a un diagnstico psi-
quitrico emitido por un mdico psiquiatra, por un segundo mdi-
co, y que adems deber complementarse con un informe razonado
de la Junta de Tratamiento, rgano que debe entenderse que a estos
efectos sustituye a los Equipos de Observacin y de Tratamiento.
En la prctica es usual que la sustitucin se solicite por los propios
Hospitales Psiquitricos que, prximos al cumplimiento del mxi-
mo de la medida de seguridad de internamiento, vienen a formular
234
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
solicitud al Juez de Vigilancia competente de la suspensin de las
penas posteriores pendientes de cumplimiento, y la imposicin de
la medida de seguridad de internamiento, respecto de tales penas
enlazadas a la medida de seguridad cuyo mximo est prximo a
cumplirse, y en esos casos junto el informe se emite por el Equipo
Multidisciplinar, donde se integran psiquiatras, mdicos, juristas,
psiclogos y trabajadores sociales. Pese a la previsin contenida en
el art. 39 LOGP, la actuacin de los mdicos forenses debe enten-
derse que se practicar en el incidente procesal en sentido estricto,
tras la fase administrativa, ya que los denominados equipos tcni-
cos aludidos en el art. 39 LOGP no pueden entenderse operativos
como tales, al integrar en los mismos personal a los mdicos foren-
ses, dependiente de la Administracin de Justicia, y no de las Insti-
tuciones Penitenciarias. Acto seguido, se procedera a la remisin
de la informacin obtenida al Juez de Vigilancia competente, sin
perjuicio de ponerlo en conocimiento de la DGIP, debiendo enten-
derse obviamente derogado el art. 992 LECrim, que dispona que
"consignada la gravedad de la sospecha, el Comandante del presi-
dio dar cuenta inmediatamente, con copia literal del expediente
instruido, al Presidente del Tribunal sentenciador de que procedan
los confinados, sin perjuicio de ponerlo en conocimiento de la
Direccin General de Establecimientos Penales".
Tratndose de penas privativas de libertad cuyo cumplimiento
material no se hubiera iniciado, y de penas no privativas de liber-
tad, la lgica procesal determina que generalmente el inicio del
expediente vendr determinado por la puesta en conocimiento al
Juez de Vigilancia Penitenciaria competente de la sentencia y posi-
bles antecedentes de trastorno mental sobrevenido por parte del
Juez o Tribunal Sentenciador, ya que ho se atisba cmo podr si no
el Juez de Vigilancia conocer la existencia de una sentencia firme,
qu penas se impusieron, la identidad del sentenciado, ni sus ante-
cedentes de donde pueda colegirse el posible trastorno mental
sobrevenido. Se observa as que la actuacin del JVP deviene en
postiza y retardataria, al margen del hecho ya consignado de que
distorsione el marco abstracto competencial de los Juzgados de
Vigilancia, que venan limitando su actuacin a la ejecucin de las
penas privativas de libertada -art. 94.1 LOPJ- y respecto de las
235
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
penas privativas de libertad, sustituyendo al Juez o Tribunal sen-
tenciador en sus funciones de ejecucin penal una vez acordado el
inicio del cumplimiento material de la pena privativa de libertad
-art. 76.2.a) LOGP en relacin con 990 LECrim.
B) Desarrollo del incidente procesal: peritajes, asistencia
letrada del reo y audiencias
La regulacin del incidente procesal se encontraba en los arts.
993 y 994 LECrim. Conforme al art. 993 LECrim, tras la recep-
cin del expediente administrativo, "el Presidente pasar el expe-
diente a que se refiere el artculo anterior al Tribunal sentencia-
dor, el cual, con preferencia, oir al Fiscal y al acusador
particular de la causa, si lo hubiere, y dndose intervencin y
audiencia al defensor del penado, o nombrndosele de oficio para
este caso si no lo tuviese, acordar la instruccin ms amplia y
formal sobre los hechos y el estado fsico y moral de los pacientes,
por los mismos medios legales de prueba que se hubieran emplea-
do si el incidente hubiese ocurrido durante el seguimiento de la
causa, comisionando al efecto al Juez de instruccin del partido
en que se hallen los confinados", agregndose en el art. 994 que
"sustanciado el incidente a que se refieren los artculos anteriores
en juicio contradictorio si hubiese oposicin, y en forma ordina-
ria si no la hubiese, y despus de or las declaraciones juradas de
los peritos en el arte de curar y, en su caso de la Academia de
Medicina y Ciruga, se dictar el fallo que proceda. El fallo se
comunicar al Comandante del presidio, quien, si se hubiese
declarado la demencia, trasladar al penado demente al estable-
cimiento que corresponda, todo sin perjuicio de cumplir con lo
que el Cdigo Penal previene si en cualquier tiempo el demente
recobrase su juicio". Esta regulacin debe entenderse hoy en gran
medida como obsoleta, por lo que se refiere al lenguaje, y a la
intervencin del tribunal sentenciador, debiendo entenderse que,
una vez recibido los antecedentes precitados, el Juez de Vigilancia
Penitenciaria competente tramitar el incidente, a cuyo efecto
resultar bsico el reconocimiento del penado por un Mdico
236
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
Forense. Aunque han existido posturas doctrinales en favor de la
intervencin de dos de estos profesionales cuando la condena se
hubiere impuesto en procedimiento sumario, no existe exigencia
legal al respecto, mxime cuando ya pueden haber intervenido
peritos en psiquiatra, lo que necesariamente sucede en los casos
de preexistencia de una fase administrativa seguida en el caso de
condenados a penas privativas de libertad. Todo ello, sin perjuicio
de que el Juez de Vigilancia pueda requerir informe psiquitrico a
varios mdicos forenses y a cualesquiera especialistas en psiquia-
tra que considere convenientes.
Ms vidriosas son otras dos cuestiones, relativas a si es precep-
tiva la asistencia letrada del penado, y en segundo lugar, a la posi-
bilidad de audiencia de las acusaciones personadas, y especialmen-
te las acusaciones particulares.
Respecto al carcter preceptivo de la asistencia letrada median-
te nombramiento de abogado del penado, si no lo tuviere, la asis-
tencia de letrado no aparece contemplada por la diccin literal del
art. 60 CP, y a su vez la normativa procesal de los Juzgados de
Vigilancia no la requiere hasta la formalizacin de un eventual
recurso de apelacin. Pero a favor de esta intervencin preceptiva
del letrado del penado, nombrndosele si no lo tuviere, el art. 993
LECrim, que s contempl esta intervencin letrada con carcter
preceptivo para el caso de penados que estuviesen cumpliendo
materialmente penas privativas de libertad, y dicho precepto, aun-
que desajustado de la realidad actual en su texto, no se encuentra
formalmente derogado; adems los posibles dficits de capacidad
psquica del penado que mermaran sus posibilidades reales de
defensa, en relacin con las previsiones normativas contenidas en
el art. 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, que regula la asistencia
jurdica gratuita, conforme al cual "el derecho a la asistencia jur-
dica gratuita comprende las siguientes prestaciones:... 3. Defensa
y representacin gratuitas por abogado y procurador en el proce-
dimiento judicial, cuando la intervencin de estos profesionales
sea legalmente preceptiva o, cuando no sindolo, sea expresamen-
te requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado
para garantizar la igualdad de las partes en el proceso"-, y ade-
ms la necesidad de dicha intervencin de letrado en el presente
237
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
caso, reforzada tras la reforma introducida por la LO 15/2003, que
ha reintroducido en el texto del art. 60 CP la posibilidad de imposi-
cin de medidas de seguridad al reo al tiempo de acordarse la sus-
pensin de la ejecucin de la pena.
Suscita dudas aun ms intensas la vigencia del mandato de
audiencias preceptivas de las acusaciones particulares. En contra
de esta intervencin juega el silencio del prrafo primero del art.
60.1 CP, -lo que no excluye que su audiencia pudiera ser al
menos facultativa para el Juez de Vigilancia, cuando lo reputara
procedente-, debiendo adems subrayarse que dicho silencio se
podra entender adems reforzado por la contraposicin de otros
preceptos en los que se regula el ejercicio de las nuevas compe-
tencias del Juez de Vigilancia en materia de ejecucin de penas,
como los incidentes procesales de aplicacin del rgimen general
de cumplimiento contemplados para el alzamiento del comn-
mente denominado periodo de seguridad -art. 36.2 CP-, y los
supuestos de existencia del rgimen especial de cumplimiento
contemplado en determinados supuestos tasados de fijacin de
mximos de cumplimiento, es decir, de acumulaciones o refundi-
ciones jurdicas de penas -art. 78 CP-, en los que la normativa
penal s ha previsto explcitamente la audiencia a las acusaciones
personadas como trmite preceptivo para el Juez de Vigilancia;
tambin juega en contra de la audiencia de las acusaciones que el
art. 60 CP no ha definido un sistema especial de recursos contra
las resoluciones que en su caso adopten los Jueces de Vigilancia,
por lo que debe entenderse vigente el diseo general previsto en
la Disposicin adicional 5.a LOPJ, donde nica y exclusivamen-
te se encuentran legitimados para interponer el recurso de apela-
cin interno, liberado y Ministerio Fiscal. Pero a favor de la
audiencia de las acusaciones, por contraposicin, entraran en
juego argumentos de proteccin victimolgica de creciente
vigencia en las recientes reformas de nuestra legislacin procesal
penal (4), y consideraciones normativas ms concretas, tales
(4) En el sentido de esta tendencia criminolgica, la LO 15/1999, de 9 de
junio, ha establecido que "en cualquier caso, en los procesos que se sigan por
238
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
como la previsin de esta audiencia en el art. 993 LECrim, al
menos respecto de las acusaciones particulares en los supuestos
en que la pena impuesta al reo fuera privativa de libertad y el
cumplimiento material de la misma ya se hubiera iniciado, sin
que dicho precepto legal se encuentre derogado; aadindose
adems que el hecho de que el diseo general de los recursos
contra las resoluciones del JVP no contemplen la legitimacin de
las acusaciones particulares no es obstculo para que la audien-
cia de las acusaciones se lleve a cabo por el Juez de Vigilancia en
los incidentes procesales contemplados en los arts. 36.2 y 78 CP.
La audiencia ser por otra forma un medio de predeterminar la
notificacin de la resolucin que se adopte a las acusaciones, y
asegurar el conocimiento de la situacin penal y penitenciaria
del reo, conforme a los principios generales de proteccin a las
vctimas, y posibilita que si bien no tienen legitimacin para
recurrir dicha resolucin, puedan activar dichas acusaciones ante
el Juez o Tribunal sentenciador el incidente de restablecimiento
de la salud mental del penado, jurdicamente viable.
delitos comprendidos en el artculo 57 del Cdigo Penal, el Juez asegurar la
comunicacin a la vctima de los actos procesales que puedan afectar a su segu-
ridad", lo que se establece en los ltimos prrafos de los arts. 104 y 109 LECr; a
su vez, la Ley 27/2003, de 31 de julio, establece en el apartado 9 del art. 544. ter
que "la orden de proteccin implicar el deber de informar permanentemente a
la vctima sobre la situacin procesal del imputado as como sobre el alcance y
vigencia de las medidas cautelares adoptadas. En particular, la vctima ser
informada en todo momento de la situacin penitenciaria del agresor. A estos
efectos se dar cuenta de la orden de proteccin a la Administracin penitencia-
ria"; o las previsiones de deberes de informacin y comunicaciones contempla-
das tras la nueva regulacin del procedimiento abreviado y la del procedimiento
de enjuiciamiento rpido por la Ley 38/2002, de 28 de octubre, y que se imponen
en el art. 771.1.a LECrim a la polica judicial, al Ministerio Fiscal en el art. 773.1
LECr, al secretario judicial en el art. 776.1 LECrim, y al propio rgano jurisdic-
cional sobre aspectos puntuales tales como fecha y lugar de celebracin del jui-
cio, lo que establece el art. 785.3 LECr, de la vista de apelacin, lo que se esta-
blece en el art. 791.2 LECrim, y ello con absoluta independencia de que tenga la
condicin de parte procesal, o no.
239
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
3. Resolucin: forma y contenido
La resolucin, al resolver un incidente procesal, debe revestir
forma de auto motivado, ex arts. 245.l.b) LOPJ, y prrafo tercero
del art. 141 LECrim. Dicho auto deber notificarse al Ministerio
Fiscal y al penado, a efectos de eventuales recursos, y puesto en
conocimiento de las acusaciones que hubieran sido odas en el inci-
dente, y caso de acordarse la paralizacin de la pena privativa de
libertad iniciada deber ser puesta en conocimiento de la Direccin
del Centro Penitenciario de destino del reo, para su cumplimiento,
as como darse traslado de testimonio de la misma al Juez o Tribu-
nal sentenciador tan pronto adquiera firmeza, a los efectos de su
constancia.
En cuanto a su contenido, caben dos posibilidades: primera, que
no se consideren concurrentes los presupuestos materiales anterior-
mente examinados, en cuyo caso el JVP acordar no haber lugar a
la suspensin de la ejecucin de la pena; o bien que s se estimen
concurrentes, en cuyo caso, como seala el prrafo primero del art.
60.1 CP, "suspender la ejecucin de la pena privativa de libertad
que se le hubiera impuesto, garantizando que reciba la asistencia
mdica precisa, para lo cual podr decretar la imposicin de una
medida de seguridad privativa de libertad de las previstas en este
Cdigo que no podr ser, en ningn caso, ms gravosa que la pena
sustituida. Si se tratase de una pena de distinta naturaleza, el Juez
de Vigilancia Penitenciaria apreciar si la situacin del penado le
permite conocer el sentido de la pena y, en su caso, suspender la
ejecucin imponiendo las medidas de seguridad que estime nece-
sarias ".
A) Auto que acuerda el efecto suspensivo de la pena:
contenido y efectos
As pues, si el Juez de Vigilancia apreciara la concurrencia en el
penado de un trastorno mental duradero, y de gravedad tal que le
impidiera conocer el sentido de la pena, debe dictar auto en cuya
virtud se acuerde la inmediata suspensin de la ejecucin de la
240
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
pena. Dicha suspensin implicar el aplazamiento de la decisin de
inicio de cumplimiento material de la pena, si no se hubiere inicia-
do, y la paralizacin de haberse producido el inicio de dicho cum-
plimiento material de la pena. Pero adems del pronunciamiento
suspensivo, el Juez de Vigilancia viene facultado tras la reforma de
la LO 15/2003 para imponer medidas se seguridad. En punto a esta
posibilidad, el prrafo primero del art. 60 CP diferencia dos hipte-
sis, segn que la pena originariamente impuesta y ahora suspendi-
da sea privativa de libertad, o que no lo sea, supuestos que aborda-
remos separadamente.
Si la pena impuesta fuera privativa de libertad, el precepto
legal literalmente impone al Juez de Vigilancia el deber de garan-
tizar que el reo reciba la asistencia mdica necesaria, y para la
consecucin de este objetivo, el Juez de Vigilancia podr decretar
una medida de seguridad, que podr ser privativa de libertad, pero
no ms gravosa que la pena suspendida. De forma subconsciente
la ley habla impropiamente de pena sustituida, pese a que la insti-
tucin analizada es en teora una suspensin, y no una sustitucin,
aunque la reforma apunta de facto en su dinmica de funciona-
miento a la sustitucin efectiva, al retomar el sistema anterior de
imposicin de medidas de seguridad en caso de suspensin. La
suspensin de las penas privativas de libertad deben llevar apare-
jada la garanta de la asistencia sanitaria del reo, y dicha asisten-
cia sanitaria se convierte en un elemento condicionante de la
eventual imposicin de medidas de seguridad privativas de liber-
tad, que no podrn ser ms gravosas que la pena "sustituida", esto
es, en puridad suspendida. Esto nos suscita varias cuestiones pro-
blemticas.
La primera, que la medida de seguridad no se impone en senten-
cia, ha sido fuente de fuertes crticas doctrinales (5), que argumen-
tan que conforme al principio general contenido en el art. 3 CP las
medidas de seguridad se imponen necesariamente en una senten-
cia, lo que no sucede en el presente caso. Ahora bien, lo que tex-
(5) As, GARCA ALBERO, R., Comentarios al nuevo Cdigo Penal,
AA.VV., Thomson-Aranzadi, Tercera Edicin, 1994, p. 413.
241
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
tualmente seala el art. 3.1 CP es que "no podr ejecutarse pena ni
medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por
el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesa-
les", y en el presente caso la sentencia penal firme y ejecutoria
existe con anterioridad a la imposicin de la medida de seguridad.
Por otra parte puntualizaremos que en el caso de las medidas de
seguridad, aun cuando el ttulo de ejecucin en ltima instancia es
una sentencia condenatoria firme, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo ya haba venido aceptando la posibilidad de una alternati-
va inmediata -ciertamente que respecto de las medidas de interna-
miento teraputico por causa de drogadiccin- consistente en que,
no slo en los casos de semieximente, sino tambin en los de apli-
cacin de atenuantes simples, el pronunciamiento sobre aplicacin
de medidas de seguridad se afectase en ejecucin de sentencia, tras
un procedimiento contradictorio -sirvan de ejemplo, las SSTS
479/2003, de 31 de marzo, 1374/2002, de 18 de julio (6), esta lti-
(6) "Consecuentemente, consideramos proporcionada al delito la pena de
seis aos de prisin, reiterando la doctrina de esta Sala (SSTS 628/2000, de 11
de abril, 1612/2000, de 20 de octubre [RJ 200O\8279], 524/2001, de 29 de
marzo y 521/2002, de 22 de marzo en orden a la posibilidad de aplicacin de las
medidas de seguridad a la atenuante de grave adiccin. Como hemos declarado
en las Sentencias citadas, las medidas de seguridad previstas en los arts. 95 y
siguientes del Cdigo Penal pueden ser de aplicacin a los supuestos de concu-
rrencia de la atenuante de grave adiccin mxime en el presente supuesto en el
que esa concurrencia de la atenuacin se considera como muy cualificada y en
el que, se afirma en la Sentencia, la condenada est desarrollando un programa
de desintoxicacin que, presumiblemente repercutir favorablemente en la
observancia y cumplimiento de las finalidades de la pena. En ejecucin de estas
medidas de seguridad es necesario se acte con observancia del principio de
contradiccin conforme establece el art. 97 del Cdigo Penal por lo que ser en
ejecucin de sentencia cuando, de forma contradictoria, se adopten, si proce-
den, las medidas de seguridad previstas en el Cdigo Penal y que tiendan a ase-
gurar la efectiva vigencia de la norma (prevencin general) y las necesidades
derivadas de la resocializacin (prevencin especial), sin que esta Sala que des-
conoce el tratamiento adecuado, las garantas de su cumplimiento y la concreta
individualizacin de la medida, pueda adoptar, en este caso ninguna disposicin
a este respecto. Por ello ser en el trmite de la ejecutoria cuando pueda y deba,
proponerse una medida que articule la medida procedente, las garantas de su
242
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
ma con abundante cita de antecedentes jurisprudenciales al respec-
to- en que ocasionalmente se ha exigido, con sorprendente sentido
comn, la voluntariedad por parte del reo -vase STS 380/2002, de
27 de febrero (7), con tambin detallada cita de antecedentes juris-
prudenciales sobre esa voluntariedad.
La segunda cuestin es si la medida de seguridad que pudiera
llegar a imponerse toma como fundamento la garanta de la asis-
tencia sanitaria del reo, o si bien debe entenderse que tambin se
fundamenta en la peligrosidad criminal del reo. En contra de esta
segunda opcin se podra oponer la tesis doctrinal sostenida por la
prctica generalidad de la doctrina, que haba aprobado la solu-
cin adoptada en la redaccin originaria del art. 60.1 CP de excluir
la imposicin de las medidas de seguridad en base al criterio de
que asistiramos a unas medidas de seguridad en puridad predelic-
tuales, conforme a la frmula, brillantemente definida por
SNCHEZ ILLERA de que "en este caso no estamos ante un
enfermo mental que ha cometido un delito, sino ante el autor de un
delito que sufre posteriormente una enfermedad mental", de
donde se concluye que "por todo el tratamiento penal no poda ni
deba ser similar en este caso que en aqul en que los efectos de la
enfermedad mental aparecen y son causa determinante de la comi-
sin del hecho delictivo" (8). Para esta tesis, evidentemente, no
existira en este caso peligrosidad criminal postdelictual, pues la
enfermedad mental no se ha objetivado an por la previa comisin
de un hecho delictivo, en los trminos exigidos por los arts. 6.1 CP
y 95.1 CP. En esta lnea, aparecera la garanta sanitaria como
nica ratio de la imposicin de la medida de seguridad, desterrada
la apreciacin de peligrosidad criminal postdelictual. Cabe por el
cumplimiento y las consecuencias de su no cumplimiento y todo ello en referen-
cia a la pena privativa de libertad a la que ha sido condenada ".
(7) "En orden a su aplicacin ser preciso su adopcin en un proceso con-
tradictorio en el que se deber partir de la voluntariedad en el tratamiento
(SSTS de 16 de octubre de 2000 -RA 200O&776-, 27 de diciembre de 2000 -RA
200CM0474-y 6de marzo de 2001-RA 2001X1305-, entre otras)".
(8) SNCHEZ ILLERA, I., Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Volu-
men I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 361.
243
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
contrario considerar que la peligrosidad criminal debe entenderse
como un requisito implcito ex lege vigente conforme a los princi-
pios generales que fundamentan la imposicin de cualquier medida
de seguridad -arts. 6.1 CP y 95.1 CP- partiendo de que el hecho
delictivo se ha cometido, en los trminos del art. 95.1.1.a, y de que
las circunstancias personales concurrentes en el momento de adop-
tarse la decisin suspensiva permiten prever riesgos racionales de
comisin de nuevos hechos delictivos, en los trminos contempla-
dos por la regla 2.a del art. 95.1 CP, con lo que asistiramos a peli-
grosidad criminal postdelictual entendida en dichos trminos, lo
que implcitamente se avalara en el inciso final del prrafo prime-
ro del art. 60.1 CP, en relacin con el caso de suspensin de penas
no privativas de libertad, pues no se menciona textual y literalmen-
te que la imposicin de la medida de seguridad se condicione por la
necesidad de garantizar la asistencia sanitaria del reo. La cuestin
es en mi opinin en todo caso ms terica que prctica, y lo cierto
es que la garanta sanitaria se erige en la ratio decidendi directa de
la aplicacin y seleccin de medidas de seguridad imponibles en su
caso, ya que la ley ha respondido a la evidencia de que fuera de
aplicar un internamiento civil y promover la incapacitacin, consti-
tua un autntico brindis al sol, en muchos casos, la afirmacin del
art. 60.1 CP en su redaccin originaria, aprobada por LO 10/1995,
de 23 de noviembre, sobre el deber del Tribunal sentenciador de
garantizar la asistencia sanitaria del reo al tiempo de acordar la sus-
pensin de la pena.
En tercer lugar, se suscita la cuestin de qu medidas de seguri-
dad pueden imponerse por el Juez de Vigilancia. Literalmente, el
prrafo primero del art. 60 CP seala que el Juez de Vigilancia
"podr decretar la imposicin de una medida de seguridad privati-
va de libertad de las previstas en este Cdigo que no podr ser, en
ningn caso, ms gravosa que la pena sustituida". Ello a su vez
nos suscita varios problemas.
El primero, si pueden imponerse medidas de seguridad no pri-
vativas de libertad, la respuesta consideramos que debe ser afirma-
tiva. Lo que el texto legal establece es la posibilidad de que el Juez
de Vigilancia pueda imponer medidas de seguridad privativas de
libertad de manera facultativa, de suerte que si puede igualmente
244
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
no imponer ninguna medida, no cabe duda de que tiene facultades
para graduar las medidas de seguridad e imponer medidas de segu-
ridad no privativas de libertad, en atencin al principio de instru-
mentalidad de control de la peligrosidad criminal del reo, y/o en
este caso, de control de la asistencia sanitaria del reo.
Una segunda cuestin seran cuales son las medidas de seguri-
dad ms gravosas, que no podra el Juez de Vigilancia llegar a
imponer. La cuestin la suscita el uso de una terminologa inade-
cuada por el Cdigo al establecer la interdiccin de la posibilidad
de imposicin de medidas ms gravosas que las penas sustituidas:
no asistimos en puridad a una sustitucin de pena por medidas de
seguridad, sino a la imposicin de una medida de seguridad para
asegurar la asistencia sanitaria del reo al que se le suspendi la
pena privativa de libertad. Por gravoso, segn el DRAE, "moles-
to, pesado y a veces intolerable". Si examinamos el uso de la
expresin gravosa en el art. 6.2 CP, dicho precepto establece que
"las medidas de seguridad no pueden resultar ni ms gravosas ni
de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al
hecho cometido, ni exceder el lmite de lo necesario para preve-
nir la peligrosidad del autor"; as pues, en este precepto legal se
concentran tres de los principios generales que inspiran la aplica-
cin de las medidas de seguridad: el principio de proporcionali-
dad cualitativa -'las medidas de seguridad no pueden resultar ni
ms gravosas que la pena abstractamente aplicable al hecho
cometido"-, el de proporcionalidad cuantitativa -"las medidas de
seguridad no pueden resultar de mayor duracin que la pena
abstractamente aplicable al hecho cometido "-, y el principio de
instrumentalidad al servicio del control de la peligrosidad del reo
-'las medidas de seguridad no pueden exceder el lmite de lo
necesario para prevenir la peligrosidad del autor". En estas con-
diciones debemos considerar la exclusin de medidas ms gravo-
sas como una simple redundancia o reiteracin, una mera tautolo-
ga, ya que la posibilidad de imposicin de medidas de seguridad
privativas de libertad cuando la pena prevista por la ley para el
delito fuera privativa de libertad por definicin no incurre en esa
interdiccin de la mayor gravosidad, ya que las medidas de segu-
ridad privativas de libertad slo seran ms gravosas -principio
245
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
de proporcionalidad cualitativa-, cuando la pena prevista para el
delito fuera pena no privativa de libertad, y ello est expresamen-
te vetado por el art. 6.2 CP, como posteriormente se ocupa de
aclarar el art. 95.2 CP, al sealar que "cuando la pena que hubie-
re podido imponerse por el delito cometido no fuere privativa de
libertad, el juez o tribunal sentenciador slo podr acordar algu-
na o algunas de las medidas previstas en el artculo 96.3". As,
se ha producido una confusin del legislador, equivocando el tr-
mino de veto de medidas de mayor gravamen, cuando lo que
excluye es medidas de seguridad privativas de libertad de mayor
duracin que la pena.
La tercera cuestin es concretar los criterios de seleccin de las
medidas imponibles. La respuesta nacera del fundamento general
de las medidas de seguridad: la necesidad, idoneidad e imprescin-
dibilidad para el control de la peligrosidad criminal del reo. Pero en
el presente caso el norte que preside la seleccin de la medida de
seguridad imponible ser su instrumentalidad e imprescindibilidad
en orden a asegurar la garanta sanitaria del reo, con lo que de esta
suerte las medidas de seguridad a imponer ven notablemente redu-
cido su abanico de posibilidades: sin perjuicio de la individualiza-
cin segn el caso concreto, a priori slo se nos aparecen como
factibles las tres modalidades de internamientos en centros psiqui-
tricos, en centros de educacin especial y en centros de deshabitua-
cin-entendiendo la problemtica de deshabituacin como sanita-
ria-, contemplados en los arts. 101 a 103 CP, y de entre las medidas
de seguridad no privativas de libertad, la sumisin a tratamiento
externo en centros mdicos o establecimientos de carcter socio-
sanitario -art. 96.3.11.a CP-, combinada segn los casos con la
prohibicin de visitar establecimientos de bebidas alcohlicas o de
juego -art. 96.3.5.a CP-, y la custodia familiar -art. 96.3.6.a CP- y
como mucho, el sometimiento a programas de tipo formativo, cul-
tural, educativo, profesional, de educacin sexual y otros similares
-art. 96.3.12.a CP-.'
Ahora bien, suspendida la ejecucin de la pena, y seleccionada
la medida de seguridad aplicable en aras a garantizar la asistencia
sanitaria del reo, aparece una nueva cuestin: su lmite temporal
mximo. Aunque nada establece el art. 60.1 CP al respecto en su
246
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
apartado primero, podemos considerar que la cuestin aparece res-
pondida en el prrafo segundo, que seala que "el Juez de Vigilan-
cia comunicar al ministerio fiscal (9), con suficiente antelacin,
la prxima extincin de la pena o medida de seguridad impuesta, a
efectos de lo previsto por la disposicin adicional primera de este
Cdigo", pues al referirse a esta comunicacin del Juez de Vigilan-
cia al Ministerio Fiscal, se alude a la necesidad de hacerlo a deter-
minados efectos antes de la prxima extincin de la pena o medida
impuesta. La alusin de la prxima extincin de la medida de segu-
ridad avalara que la misma tiene un trmino, y que ese trmino, sin
perjuicio de eventuales revisiones, debera entenderse que es, tra-
tndose de medida de seguridad privativa de libertad, lo que resta-
ba para el cumplimiento de la pena; y tratndose de medida de
seguridad no privativa de libertad, bien ese mismo plazo, o el lmi-
te mximo de 5 aos contemplado por el art. 105.1 CP, solucin
sta que nos parece quiz la ms acertada. En cambio, como vere-
mos, resulta complicado entender el sentido de la alusin a la fecha
de prxima extincin de la pena.
Examinada la hiptesis de penas suspendidas privativas de
libertad, examinaremos las medidas de seguridad adicionalmente
imponibles con ocasin de la suspensin de penas no privativas de
(9) La alusin al ministerio fiscal con minsculas se aparta de su alusin
constitucional como Ministerio Fiscal, con maysculas las primeras letras, em-
pleada uniformemente por la Constitucin Espaola en sus arts. 76.1, apartados 1,
2 y 3 del art. 124,126,162.1.b), y quebranta la Ortografa de la Lengua Espaola,
segn edicin revisada por las Academias de la Lengua Espaola, RAE y Espasa,
1999, ya que segn la regla 3.3.3: "se escribirn con letra inicial maysculas: f)
los nombres, cuando significan entidad o colectividad como organismo determi-
nado. Ejemplos: la Universidad, el Estado, el Reino, la Marina, la Justicia, el
Gobierno, la Administracin, la Judicatura... Ejemplos: la Magistratura mostr
su oposicin al proyecto. La Iglesia celebra maana esa festividad. Pero se utili-
zar la minscula inicial en casos como: ejerci su magistratura con brillantez;
visit la iglesia del pueblo". Conclusiones: a) en algunas ocasiones las faltas de
ortografa pueden no ser inocentes, segn quien sea sus redactor, y ms cuando
coinciden con el Juez de Vigilancia y con este Cdigo, en maysculas; y b) de
lege ferenda: al redactarse un proyecto de ley, pues no estara de ms disponer de
un ejemplar del manual de ortografa de la RAE.
247
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
libertad. A dicha hiptesis se refiere el inciso final del prrafo pri-
mero del art. 60.1 CP, conforme al cual "si se tratase de una pena
de distinta naturaleza, el Juez de Vigilancia Penitenciaria aprecia-
r si la situacin del penado le permite conocer el sentido de la
pena y, en su caso, suspender la ejecucin imponiendo las medi-
das de seguridad que estime necesarias". La redaccin de este
inciso no menciona la instrumentalidad de las medidas de seguri-
dad imponibles al servicio de la garanta de la atencin sanitaria del
reo, ni tampoco el principio de proporcionalidad cualitativa, que
redundantemente s se establece en el caso de las penas privativas
de libertad. Respecto de la garanta sanitaria, entendemos que debe
interpretarse sistemticamente con el inciso anterior, considerando
que, efectivamente, cuando se hayan impuesto penas no privativas
de libertad, la garanta sanitaria debe erigirse en valor teleolgico
que justifique la imposicin y la propia seleccin de la medida de
seguridad imponible; y adems que conforme a los principios
generales contenidos en los arts. 6.2 y 95.2 CP, rige el principio de
proporcionalidad cualitativa, que lleva aparejada la interdiccin de
la imposicin de medidas de seguridad privativas de libertad en
estos casos.
Hay una cuestin comn final, tanto si se impone medida de
seguridad privativa de libertad, como se si imponen medidas de
seguridad no privativas de libertad: estn sujetas las mismas al
principio de revisabilidad? Consideramos que s, y que si se impo-
ne medida de seguridad de internamiento, regir la revisabilidad
con periodicidad mxima anual contemplada en el art. 97 CP, en
los trminos -psimamente redactados (10)- previstos por dicho
precepto legal; y si se impusiere medida de seguridad de interna-
miento, igualmente regir el principio de revisabilidad, en funcin
(10) El prrafo ltimo del art. 97 CP, tras la redaccin introducida por el
art. nico.39 de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, en vigor desde el 1 de octu-
bre de 2004, dispone: "a estos efectos, el Juez de Vigilancia Penitenciaria estar
obligado a elevar al menos anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese,
sustitucin o suspensin de la medida de seguridad de la pena privativa de liber-
tad impuesta." Qu es eso de la medida de seguridad de la pena privativa de
libertad impuesta?
248
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
en ambos casos de la pervivencia del principio de imprescindibili-
dad para el control de la asistencia sanitaria del reo.
Conviene una reflexin tras la entrada en vigor del RD
515/2005, de 6 de mayo, que establece las circunstancias de ejecu-
cin de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de
localizacin permanente, de determinadas medidas de seguridad,
as como de la suspensin de la ejecucin de las penas privativas
de libertad. Cules son esas determinadas medidas de seguridad?
Una lectura rpida nos da a entender que las medidas de seguridad
no privativas de libertad, pero incluso esto es incorrecto, pues el
Reglamento pese a aludir a determinadas medidas de seguridad,
en realidad no llega a determinarlas, y nicamente podremos lle-
gar a saber a qu medidas de seguridad no le es aplicable lo dis-
puesto en captulo V del RD, cuya rbrica tampoco acaba por
determinar las medidas de seguridad a las que se extiende, ya que
se titula del cumplimiento de determinadas medidas de seguridad.
Son los apartados 2 y 3 del art. 21 RD precitado los que nos dicen
a qu medidas no se aplica el Reglamento: en primer lugar, a las
medidas de internamiento psiquitrico que se cumplan en estable-
cimientos o unidades psiquitricas penitenciarias -"no obstante,
cuando el juez o tribunal sentenciador acuerde la imposicin de
una medida de seguridad de internamiento en un establecimiento
o unidad psiquitrica penitenciaria, se estar a lo dispuesto en los
artculos 183 a 191 RP aprobado por el Real Decreto 190/1996,
de 9 de febrero"-; y en segundo lugar, a cualesquiera medidas de
internamiento acordadas por el JVP al resolver el incidente de
enajenacin mental sobrevenida -segn el apartado 3 del art. 21
RD precitado "lo dispuesto en el apartado anterior es tambin
aplicable a los casos en los que el juez de vigilancia penitenciaria
imponga una medida de seguridad de internamiento al amparo de
lo previsto en el artculo 60 del Cdigo Penal. En todo caso, y
adems, se dispondrn los medios necesarios para el cumplimien-
to efectivo de las garantas de asistencia mdicas dispuestas judi-
cialmente". De manera que el RD ha excluido a los internamien-
tos psiquitricos acordados en centros o unidades psiquitricas
penitenciarias; pero esta misma medida si se cumple fuera de los
hospitales psiquitricos penitenciarios s se atiene al RD, lo que
249
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
explcitamente resulta posible segn prev el art. 101 CP; igual-
mente no se excluyen a los efectos del RD los internamientos en
centros de educacin especial, expresamente previstos para defi-
cientes, psquicos y sensoriales, respectivamente, en el propio art.
101 y en el art. 103 CP; como tampoco son excluidos del RD los
internamientos teraputicos en caso de drogodependientes y alco-
hlicos, conforme al art. 102 CP. No se excluye del RD las medi-
das de seguridad no privativas de libertad; pero s resultarn
excluidas si se aplicaran por el JVP ex art. 60 CP, como tambin
los internamientos en principio no excluidos si se acuerdan por el
mismo cauce procesal del art. 60 CP. De manera que se excluyen
del mbito de actuacin de los servicios sociales penitenciarios el
control de las medidas de seguridad impuestas por el JVP, cuando
ms justificada era su actuacin, dada la inmediata coordinacin
de las actuaciones de estos servicios sociales con los JVP.
B) Auto que acuerda no haber lugar al efecto suspensivo
de la pena: contenido y efectos
Si el Juez de Vigilancia acuerda no haber lugar a la suspensin
de la pena, por considerar que el trastorno mental sobrevenido del
reo no es duradero, o bien porque siendo duradero su gravedad no
fuera de magnitud tal que impidiera al reo conocer el sentido de la
pena, procede analizar cules son sus consecuencias naturales en
punto a la actividad procesal y asistencial, si es que llega a produ-
cir alguna. Para ello procede diferenciar dos hiptesis: que el cum-
plimiento material de la pena se hubiera o no iniciado.
Si el pronunciamiento se adoptara antes de haberse iniciado el
cumplimiento material de la pena, se comunicar al Juez o Tribunal
sentenciador, que ejercer sus competencias para acordar el inicio
del cumplimiento material de la pena impuesta. Si la pena fuere
privativa de libertad, en los trminos contemplados en el art. 990
LECrim, sin que exista inconveniente para que puedan acordarse
por dicho rgano jurisdiccional abreves aplazamientos si hubiera
razones asistenciales que lo justificaran, y caso negativo se proce-
da al inmediato cumplimiento, como previene el prrafo segundo
250
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
del art. 990 LECrim para el caso de las penas privativas de libertad,
al sealar que "corresponde al Juez o Tribunal a quien el presente
Cdigo impone el deber de hacer ejecutar la sentencia adoptar sin
dilacin las medidas necesarias para que el condenado ingrese en
el establecimiento penal destinado al efecto, a cuyo fin requerir el
auxilio de las Autoridades administrativas, que debern prestrse-
lo sin excusa ni pretexto alguno ".
Ahora bien, si el pronunciamiento se adoptara durante el cum-
plimiento material de la pena, la pena impuesta proseguir su cum-
plimiento material, y si fuera privativa de libertad las soluciones
debern ser penitenciarias, a travs de la prestacin de la asistencia
sanitaria psiquitrica, ya sea con derivacin a centros sanitarios
extrapenitenciarios, ya sin dicha derivacin, si no se reputara nece-
saria.
La derivacin a centros hospitalarios extrapenitenciarios se rea-
lizara en los trminos previstos por la legislacin penitenciaria
general, que se contiene en el art. 35 RP, conforme a cuyo apartado
1 "la salida de internos para consulta o ingreso, en su caso, en
centros hospitalarios no penitenciarios ser acordada por el cen-
tro directivo" (11), si bien el apartado 3 del art. 35 RP seala que
(11) A este respecto, la decisin es activada por el Director, y no directa-
mente por el Mdico, quien debe instar al efecto al Director, como lo refleja el
art. 218.1 RP, conforme al cual "cuando un interno requiera ingreso hospitala-
rio, el mdico responsable de su asistencia lo comunicar razonadamente al
Director del Establecimiento, quien, previa autorizacin del Centro Directivo,
dispondr lo necesario para efectuar el traslado. En todo caso se acompaar
informe mdico". El art. 218.2 RP aade que "acordada la conduccin, el Direc-
tor del establecimiento solicitar al Gobernador civil o, en su caso, rgano
autonmico competente, la fuerza pblica que deba realizar la conduccin y
encargarse de la posterior custodia del interno en el centro hospitalario no peni-
tenciario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 155.4", precepto ste que
dispone que "se podrn conceder, con las medidas de seguridad adecuadas en
su caso y previo informe mdico, permisos extraordinarios de salida de hasta
doce horas de duracin para consulta ambulatoria extrapenitenciaria de los
penados clasificados en segundo o tercer grado, as como permisos extraordina-
rios de hasta dos das de duracin cuando los mismos deban ingresar en un hqfK^^^ v
pital extrapenitenciario. En este ltimo caso, si el interno tuviera que permjr&-&w"^v^X
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
"en caso de urgencia, segn dictamen mdico, el Director procede-
r a la conduccin e ingreso en el centro hospitalario, dando cuen-
ta seguidamente al centro directivo ". Debe recordarse que la hos-
pitalizacin se realizara en el hospital que la autoridad sanitaria
designe, salvo casos de urgencia (12). Ahora bien, puede suceder
cer ingresado ms de dos das, la prolongacin del permiso por el tiempo nece-
sario deber ser autorizada por el Juez de Vigilancia cuando se trate de penados
clasificados en segundo grado o por el Centro Directivo para los clasificados en
tercer grado ".
(12) El art. 209.2.2 RP seala que "la asistencia especializada en rgimen
de hospitalizacin se realizar en los hospitales que la autoridad sanitaria
designe, salvo en los casos de urgencia justificada, en que se llevar a cabo en
el hospital ms prximo al Centro penitenciario ". La hospitalizacin se regula
con ms detalle en el art. 210 RP, debiendo significarse de manera especial que
se impone una comunicacin a la Autoridad judicial correspondiente, como
seala el art. 218.2 RP, que dispone que "tanto del ingreso en Centros hospitala-
rios como del traslado por razones sanitarias a otro Establecimiento penitencia-
rio de los detenidos y presos, se dar cuenta a la Autoridad Judicial de que
dependan o al Juez de Vigilancia Penitenciaria en el caso de los penados". Par-
tiendo siempre del consentimiento informado del paciente, se plantea la posibili-
dad de que el reo no aceptara esa hospitalizacin: para este caso rige lo dispues-
to en el art. 210.3 RP, conforme al cual "cuando por criterio facultativo se
precise el ingreso del interno en un Centro hospitalario y no se cuente con la
autorizacin del paciente, la Administracin Penitenciaria solicitar de la Auto-
ridad judicial competente la autorizacin del ingreso de detenidos, presos o
penados en un Centro hospitalario, salvo en caso de urgencia en que la comuni-
cacin a dicha Autoridad se har posteriormente deforma inmediata ". Esto nos
suscita el problema de quin sea la Autoridad judicial competente, pudiendo
entenderse tres posibilidades en el presente caso, puesto que asistimos al caso de
penados: que sea el Juez o Tribunal sentenciador, que se refiera al Juez de Guar-
dia, y finalmente, que se refiera al Juez de Vigilancia Penitenciaria; nos inclina-
mos por esta ltima solucin, pues lo que se trata es de controlar la legalidad de
la decisin penitenciaria, lo que corresponde al JVP ex arts. 94.1 LOPJ y 76.1
LOGP, debiendo el JVP examinar si el penado paciente adems rechaza todo tra-
tamiento mdico la concurrencia de los presupuestos contemplados por el art.
210.1 RP, que seala que "el tratamiento mdico-sanitario se llevar a cabo
siempre con el consentimiento informado del interno. Slo cuando exista peligro
inminente para la vida de ste se podr imponer un tratamiento contra la volun-
tad del interesado, siendo la intervencin mdica la estrictamente necesaria
252
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
que no se requiera un desplazamiento del penado a hospital extra-
penitenciario, siendo suficiente la atencin sanitaria mental que
pueda ofrecer la propia Administracin Penitenciaria. A este efec-
to, la LOGP no contemplaba la necesidad de un psiquiatra en los
Centros Penitenciarios, considerando suficiente un mdico general
con conocimientos psiquitricos -art. 36.1 LOGP: "en cada centro
existir al menos un Mdico general con conocimientos psiquitri-
cos, encargado de cuidar de la salud fsica y mental de los internos
y de vigilar las condiciones de higiene y salubridad en el estableci-
miento, el cual podr, en su caso, solicitar la colaboracin de
especialistas. Igualmente habr cuando menos un Ayudante Tcni-
co Sanitario y se dispondr de los servicios de un Mdico Odont-
logo y del personal auxiliar adecuado"-; pero el vigente RP ha
contemplado no ya la necesidad de la presencia obligada de un psi-
quiatra en los centros penitenciarios, pero s su asistencia peridica
a cada establecimiento penitenciario, y a este respecto el art.
209.1.1 RP dispone que "la atencin primaria se dispensar con
medios propios de la Administracin Penitenciaria o ajenos con-
certados por la misma. Los Establecimientos penitenciarios conta-
rn con un equipo sanitario de atencin primaria que estar inte-
grado, al menos, por un mdico general, un diplomado en
enfermera y un auxiliar de enfermera. Se contar igualmente, de
forma peridica, con un psiquiatra y un mdico estomatlogo u
odontlogo". Dicho psiquiatra puede ser funcionario del Cuerpo
Superior de Tcnicos de Instituciones Penitenciarias, especialidad
de psiquiatra, o personal ajeno concertado por la Administracin
Penitenciaria, como recalca el propio inciso primero del precepto
reglamentario precitado.
Ms polmicas genera determinar para estos casos el destino de
los penados con padecimientos mentales que requieren de dicha
asistencia psiquitrica, sin que proceda la aplicacin del art. 60 CP,
y que no son derivados a hospitales extrapenitenciarios. Existen
para intentar salvar la vida del paciente y sin perjuicio de solicitar la autoriza-
cin judicial correspondiente cuando ello fuese preciso. De estas actuaciones se
dar conocimiento a la Autoridad judicial".
253
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
varios preceptos en la LOGP que facilitan diversas posibles solu-
ciones, todas vlidas segn el supuesto al que nos refiramos. En
primer lugar, habr que determinar si el penado con trastorno men-
tal no duradero est o no capacitado para hacer vida en rgimen
ordinario, pues aunque aparentemente la enfermedad mental es
causa legal de separacin en s misma, ya que el art. 16 LOGP
empieza disponiendo que "cualquiera que sea el centro en el que
tenga lugar el ingreso, se proceder, de manera inmediata, a una
completa separacin, teniendo en cuenta el sexo, emotividad,
edad, antecedentes, estado fsico y mental y, respecto de los pena-
dos, las exigencias del tratamiento", lo cierto es que acto seguido
se dispone que, "en consecuencia: d) Los que presenten enferme-
dad o deficiencias fsicas o mentales estarn separados de los que
puedan seguir el rgimen normal del establecimiento ".
As pues, ningn problema se plantea para una separacin espe-
cial de enfermos mentales capacitados para mantener una convi-
vencia ordenada dentro del rgimen normal del establecimiento. El
problema se suscita para los penados diagnosticados que no estn
capacitados para mantener esa convivencia ordenada. En principio
puede plantearse su destino en una enfermera, pero tan slo a efec-
tos de observacin, ya que el art. 37.2 LOGP ha previsto que "para
la prestacin de la asistencia sanitaria todos los establecimientos
estarn dotados: b) De una dependencia destinada a la observa-
cin psiquitrica y ala atencin de los toxicmanos" \ de esa mane-
ra, el diagnstico y el tratamiento presuponen una observacin pre-
via, y una vez formulado el diagnstico, salvo decisin motivada,
la enfermera de un establecimiento comn no es el lugar legal-
mente asignado para destinar a este tipo de penados, aunque pueda
ser una solucin prctica. En los establecimientos ordinarios la
asistencia psiquitrica suele ser concertada por la Administracin
Penitenciaria, ya que no suelen contar con psiquiatras, y ante esta
tesitura es ms que cuestionable la calidad de la prestacin asisten-
cial sanitaria que se dara al paciente. La solucin legal correcta
nos la facilitara el art. ll.b) LOGP, que dispone que "los estable-
cimientos especiales son aquellos en los que prevalece el carcter
asistencial y sern de los siguientes tipos:... b) Centros psiquitri-
cos... ". Pero sucede que el art. 184 RP no contempla esta posibili-
254
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
dad, que sin embargo se nos evidencia como la correcta para la
LOGP, desde el punto y hora en que el art. 10.1 LOGP nos indica
que "no obstante lo dispuesto en el nmero 1 del artculo anterior,
existirn establecimientos de cumplimiento de rgimen cerrado o
departamentos especiales para los penados calificados de peligro-
sidad extrema o para casos de inadaptacin a los regmenes ordi-
nario y abierto, apreciados por causas objetivas en resolucin
motivada, a no ser que el estudio de la personalidad del sujeto
denote la presencia de anomalas o deficiencias que deban deter-
minar su destino al centro especial correspondiente", con lo que
prev que el destino de los penados de peligrosidad extrema o ina-
daptacin manifiesta cuyo estudio de personalidad denote anomal-
as o deficiencias debe ser un centro especial, y como dichas ano-
malas o deficiencias sern necesariamente psquicas, pues se
evalan en un estudio de personalidad, el centro de destino deber
ser una centro o unidad psiquitrica, y ello con independencia de
que la desastrosa redaccin del art. 184 RP no haya contemplado
esta posibilidad de ingreso.
4. Recursos
Incluso supuesto de inclinarnos -como hacemos- por la audien-
cia de las acusaciones en el incidente procesal, ello no puede con-
ducirnos a concluir que las mismas se encuentran legitimadas para
interponer recursos contra las resoluciones de los Jueces de Vigi-
lancia al pronunciarse sobre este incidente. Al no aparecer contem-
plado el rgimen de recursos, a efectos de legitimacin regir el
diseo general contemplado por la DA 5.a LOPJ, que restringe la
legitimacin al interno, al liberado, y al Ministerio Fiscal -inciso
segundo del apartado 9-; los recursos factibles sern el de reforma
-apartado 1-, el de apelacin -en todo caso, de conformidad con lo
dispuesto en el apartado 2, al tratarse de materia de ejecucin de
penas, ante el Juez o tribunal sentenciador, y caso de pluralidad de
los mismos, el que impuso la pena ms grave, y si hubiere varios
que impusieron la misma pena ms grave, el que la impuso en lti-
mo lugar; y ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional si el
255
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Juzgado de Vigilancia fuera el Central-, en su caso de queja -apar-
tado 4-> y eventualmente de casacin para unificacin de doctrina
-apartado 8-. El recurso de apelacin se acomodar a la tramita-
cin del procedimiento abreviado -apartado 9-, y no tendr efectos
suspensivos sino en los casos contemplados en el apartado 5 de la
DA5. a LOPJ.
V. LA COMUNICACIN AL FISCAL DE LA FECHA DE EXTINCIN
DE LA PENA O DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD
A EFECTOS DE EVENTUAL INCAPACITACIN E INTERNAMIENTO
Esta comunicacin al Fiscal aparece contemplada en el prrafo
segundo del art. 60.1 CP, conforme al cual "el Juez de Vigilancia
comunicar al ministerio fiscal, con suficiente antelacin, la pr-
xima extincin de la pena o medida de seguridad impuesta, a efec-
tos de lo previsto por la disposicin adicional primera de este
Cdigo". La disposicin adicional indicada seala a su vez que
"cuando una persona sea declarada exenta de responsabilidad cri-
minal por concurrir alguna de las causas previstas en los nmeros
1. y 3 del artculo 20 de este Cdigo, el Ministerio Fiscal insta-
r, si fuera procedente, la declaracin de incapacidad ante la
Jurisdiccin Civil, salvo que la misma hubiera sido ya anterior-
mente acordada y, en su caso, el internamiento conforme a las nor-
mas de la legislacin civil". La previsin tiene su correspondencia
en el mandato dirigido a la propia Institucin Penitenciaria por el
propio RP, tratndose de licnciamiento de enfermos mentales, A
este respecto, con carcter general, el art. 219.4 RP seala que
"cuando el liberado definitivo sea un enfermo mental, se comuni-
car al Ministerio Fiscal a los efectos procedentes", evidentemen-
te de incapacitacin, y eventualmente de internamiento civil, con-
forme a lo dispuesto en el art. 763 LEC.
Centrndonos en el examen del prrafo segundo del art. 60.1
CP, la cuestin principal es la comunicacin por el Juez de Vigilan-
cia al Ministerio Fiscal con suficiente antelacin de la fecha de la
prxima extincin de la pena o de la medida de seguridad. Exami-
nbamos antes la comunicacin de la fecha de extincin de la
256
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
medida de seguridad, lo que nos llevaba a concluir que la medida
de seguridad deba tener una limitacin mxima temporal, que
cifrbamos en lo que restaba de pena privativa de libertad, o en el
plazo de cinco aos cuando se tratase de pena no privativa de liber-
tad. Ahora bien, dejamos pendiente el anlisis de la referencia a la
fecha de prxima extincin de la pena. Qu sentido tiene esta pre-
visin, si el precepto parte del efecto suspensivo de la pena por
trastorno mental grave sobrevenido? nicamente tiene sentido
entendiendo que la pena se estuviera cumpliendo y se constatara la
persistencia del trastorno mental, lo que puede tener lugar por dos
razones: a) porque se deneg el efecto suspensivo, por no reunir el
trastorno mental los requisitos de durabilidad y gravedad suficien-
tes; b) porque acordado el efecto suspensivo, el penado hubiera
recuperado la salud mental, y se hubiera acordado por el juez o tri-
bunal sentenciador la reanudacin del cumplimiento material de la
pena. Como en esta segunda hiptesis se est excluyendo el presu-
puesto material de aplicacin de la necesidad de incapacitacin y
de internamiento, la comunicacin carece de sentido. Pero es ms,
en el primer caso, la comunicacin puede hacerla el Juez de Vigi-
lancia Penitenciaria si se trata de un reo sentenciado a pena privati-
va de libertad, o incluso a la pena de trabajo en beneficio de la
comunidad, ya que en este caso el Juez de Vigilancia ostenta el
control de la ejecucin de dicha pena; pero en el caso de las dems
penas privativas de derechos, y en las penas pecuniarias, carece de
sentido este mandato como tal dirigido al Juez de Vigilancia, y slo
tendra sentido el deber de comunicacin por el Juez o tribunal sen-
tenciador, al ser ste el rgano jurisdiccional que est ejecutando
en estos casos las penas.
VI. EL RESTABLECIMIENTO DE LA SALUD MENTAL DEL REO
Al restablecimiento de la salud mental del reo se refiere el art.
60.2 CP, conforme al cual "restablecida la salud mental del pena-
do, ste cumplir la sentencia si la pena no hubiere prescrito, sin
perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda
dar por extinguida la condena o reducir su duracin, en la medida
257
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contrapro-
ducente ".
Llama la atencin la expresin "restablecida la salud mental
del penado", empleada por el art. 60.2 CP, pues lo coherente sera
que si lo que justific la suspensin de la ejecucin de la pena fue
la superveniencia de un trastorno mental grave de magnitud tal
que impeda al reo conocer el sentido de la pena, una mejora
constatada del reo que le permitiera conocer el sentido de la pena
debera ser suficiente a los efectos de evaluar el alzamiento del
efecto suspensivo acordado. La previsin legal examinada apare-
ce intacta tal y como fue aprobada por la LO 10/1995, de 23 de
noviembre, y entonces tena pleno sentido, pues no se prevea la
imposicin de medidas de seguridad, y lo mantiene en la medida
en que el Juez de Vigilancia no hubiera acordado la aplicacin de
medidas de seguridad adicionales al efecto suspensivo de la pena.
Para estos casos, las reglas generales contenidas en los arts.
130.7. en relacin con 133 y 134 CP determinan que una vez
prescrita la pena quede extinguida la responsabilidad criminal, y
en consecuencia, vencido el plazo de prescripcin, no puede
imponerse el cumplimiento material de una pena prescrita de
conformidad con lo dispuesto en los arts. 130.7. en relacin con
133 a 135, preceptos todos del Cdigo Penal. En este punto, las
cuestiones que se suscitan son dos: el plazo de prescripcin, y el
inicio de su cmputo.
Respecto del plazo de prescripcin, se suscita si dicho plazo
sera el de la pena originariamente impuesta, o el de lo que resta de
pena, una vez detrado de su quantum el periodo de cumplimiento
material, solucin sta por la que se inclinaba SNCHEZ YLLE-
RA (13); entendemos que esta ltima es una solucin pietista,
digna de aplausos desde una perspectiva humanitarista, pero de
(13) SNCHEZ 1LLERA, L, op. cit., pp. 362 y 363, que invoca en su favor
la finalidad del instituto de la prescripcin, y la finalidad global del precepto, que
pretende individualizar la respuesta penal a la situacin del penado. En el mismo
sentido, SERRANO BUTRAGUEO, I., Comentarios al Cdigo Penal de 1995,
AA.VV., Editorial Comares, p. 590.
258
Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal
difcil encaje en la regulacin actual de la prescripcin, lo que se
avala por otro autorizado sector de la doctrina (14), que significa
cmo adems el propio art. 60 CP seala otros remedios que eviten
el inflexible cumplimiento material de la pena, para los casos en
los que la pena no hubiera prescrito. En consecuencia, debemos
concluir que los plazos de prescripcin seran los contemplados
para la pena originariamente impuesta en los trminos previstos
por el art. 133CPQ5).
La segunda cuestin, sera la fecha del trmino inicial de la
prescripcin. A este respecto, el art. 134 CP seala que "el tiempo
de la prescripcin de la pena se computar desde la fecha de la
sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si sta
hubiese comenzado a cumplirse". La doctrina se ha dividido; un
sector se ha orientado por la diccin literal del texto legal exami-
nado, y puesto que el dies a quo se define legalmente por esta'
doble alternativa, nica y exclusivamente, el plazo se iniciar
desde la fecha de firmeza de sentencia (16); otro, parte de que el
plazo de prescripcin se iniciara a partir del auto de suspensin
de la ejecucin de la pena (17). Personalmente me inclino por esta
segunda solucin, que cuenta adems con un precedente jurispru-
dencial, contenido en la STS 1505/1999, de 1 de diciembre -RA
1999/9051-, que admiti excepcionalmente en el caso enjuiciado
como fecha de inicio de prescripcin de la pena no la de la firme-
(14) GARCA ALBERO, R., op. cit., p. 415.
(15) Que dispone en su apartado 1 que "las penas impuestas por sentencia
firme prescriben: A los 30 aos, las de prisin por ms de 20 aos. A los 25
aos, las de prisin de 15 o ms aos sin que excedan de 20. A los 20, las de
inhabilitacin por ms de 10 aos y las de prisin por ms de 10 y menos de 15.
A los 15, las de inhabilitacin por ms de seis aos y que no excedan de 10, y las
de prisin por ms de cinco aos y que no excedan de 10. A los 10, las restantes
penas graves. A los cinco, las penas menos graves. Al ao, las penas leves".
Aadiendo el apartado 2 que "las penas impuestas por los delitos de lesa huma-
nidad y de genocidio y por los delitos contra las personas y bienes protegidos en
caso de conflicto armado, no prescribirn en ningn caso ".
(16) G A R C A ALBERO, R, op. cit, p. 415.
(47) S E R R A N O B U T R A G U E O , L, op. cit., p. 590.
259
 Actual doctrina de la imputabilidad penal Trastorno mental sobrevenido tras la firmeza de la sentencia y potestad penal

za de la sentencia, sino la del auto dictado por el Tribunal senten- cipios generales, y que deben entenderse aplicables dada la redac-
ciador acordando la suspensin de la ejecucin de la pena mien- cin examinada del prrafo segundo del art. 60.1 CP. A su vez, por
tras se tramitaba el indulto solicitado, ex art. 4.4 CP. En el mismo contraproducente, conforme al DRAE, se dice del dicho o acto
sentido, AAP Madrid (Seccin 17.a), 930/2003, de 23 de octubre cuyos efectos son opuestos a la intencin con que se profiere o eje-
-Aranzadi, Jur. 2004/87739. cuta; as pues puede entenderse que ser contraproducente el cum-
Si la pena no ha prescrito, el principio general consecuente plimiento material de la pena cuando se ponga en peligro la propia
sera su cumplimiento material. Conforme a la lgica del sistema salud mental alcanzada por el reo.
implantado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, puesto que la No se regula la tramitacin de este incidente procesal, por lo
decisin suspensiva compete al Juez de Vigilancia -inspirndose que rigen los principios ya examinados respecto del incidente sus-
evidentemente en el principio general contenido en los arts. 94.1 pensivo: vigencia del principio de oficialidad, informes periciales,
LOPJ, 76.1 y.2.a) LOGP- lo coherente parece que hubiera sido audiencia del Ministerio Fiscal, de las partes acusadoras y del reo,
atribuir igualmente al Juez de Vigilancia la valoracin del alza- asistido de letrado, y resolucin motivada con forma de auto,
miento del efecto suspensivo; la redaccin del art. 60.2 CP se ha sometida al rgimen general de recursos, esto es, splica, si el
mantenido intacta, y conserva la competencia al Juez o Tribunal rgano jurisdiccional sentenciador fuere colegiado, y reforma y
sentenciador, precisamente porque no es inexorable la decisin apelacin, si fuere Juzgado de lo Penal o Juzgado de Instruccin.
de acordar el cumplimiento material de la pena, si la pena no ha
prescrito al tiempo de restablecerse la salud mental del reo, pues
el Juez o Tribunal sentenciador puede por razones de equidad
bien dar por extinguida la condena, o bien reducir reducir su
duracin, si se reputara el cumplimiento innecesario o contrapro-
ducente.
Las opciones son as dos: acordar la extincin de la responsabi-
lidad, o acordar la reduccin de la pena, lo que se vincula a razones
de equidad, que a su vez se asocian a dos variables: que el cumpli-
miento de la pena resulte innecesario o contraproducente. Es inne-
cesario, segn el DRAE, lo no necesario, y por necesario se entien-
de segn el DRAE en su cuarta acepcin lo que es menester
indispensablemente, o hace falta para un fin. As pues, el cumpli-
miento de la pena es innecesario cuando se han cumplido los fines
constitucionales y legales de la pena, lo que asociado al tratamien-
to del trastorno mental resulta complicado de evaluar. Parece que
esto puede aceptarse cuando el trastorno era preexistente y condi-
cion la perpetracin del hecho delictivo, con independencia de
que l adquiriera tras la firmeza de la sentencia la condicin de
durabilidad y gravedad suficientes para justificar la suspensin.
Igualmente puede asociarse la falta de necesidad al abono de los
periodos de medidas de seguridad cumplidos, conforme a los prin-
260 261
 IMPUTABILIDAD Y FINES DE LA PENA.
LA RELACIN DE LOS EFECTOS PSICOLGICOS
PREVISTOS EN EL ART. 20 Y EN EL ART. 60 CP

Emilio de Llera Surez-Brcena

Fiscal de la Audiencia de Sevilla.
Doctor en Derecho
 IMPUTABILIDAD Y FINES DE LA PENA.
LA RELACIN DE LOS EFECTOS PSICOLGICOS
PREVISTOS EN EL ART. 20 Y EN EL ART. 60 CP

SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. L A CONCEPCIN DE LA INMUTA-

BILIDAD COMO NECESIDAD DE LA PENA. III. EL TRAS-
TORNO MENTAL INHABILITANTE PARA CONOCER EL
SENTIDO DE LA PENA. 1. La situacin duradera de
trastorno mental grave. 2. La incapacidad para cono-
cer el sentido de la pena.

I. INTRODUCCIN

En mi opinin, dos cuestiones suscita el tema de esta mesa

sobre imputabilidad y fines de la pena. El primero de ellos arranca
de la discusin sobre el contenido jurdico penal de la imputabili-
dad relacionado con las distintas concepciones acerca del funda-
mento de la culpabilidad, en concreto las concepciones que vincu-
lan el concepto de imputabilidad a la necesidad de la pena. El
segundo es el relativo al presupuesto de hecho de la norma conte-
nida en el art. 60 CP, cifrado en la apreciacin en el penado por
sentencia firme de una situacin duradera de trastorno mental
grave que le impida conocer el sentido de la pena.
Plantear simplemente ambas cuestiones, dado el espacio con
que para ello cuento, y ofrecer an tambin brevemente, mi
humilde punto de vista.
265
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
II. LA CONCEPCIN DE LA IMPUTABILIDAD COMO NECESIDAD
DE LA PENA
Como es sabido, el art. 20 CP, que no contiene una definicin
positiva de la imputabilidad, cifra la inimputabilidad en la produc-
cin en el sujeto de un determinado psicolgico derivado de ciertas
causas.
El efecto psicolgico resulta cifrado en la incapacidad para
comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa com-
prensin, expresin que aparece al final de los nmeros 1. y 2. la existencia del libre albedro, de manera que la normalidad psico-
del art. 20 y que en el nmero 3. se contrae una de sus posibles
manifestaciones como es la alteracin grave de la conciencia de la
realidad, en cuanto supone una forma de incapacidad para com-
prender la ilicitud del hecho.
Las posibles causas son de naturaleza distinta: en el nmero 1.
se trata de causas psquicas: cualquier anomala o alteracin ps-
quica, mientras que el nmero 3. se refiere a problemas somti-
cos, como es el sufrimiento de alteraciones en la percepcin desde
el nacimiento o desde la infancia.
Desde el punto de vista positivo, la imputabilidad fue definida
por MEZGER como capacidad de culpabilidad, as afirmaba que
es imputable el que posee al tiempo de la accin las propiedades
exigibles para la imputacin a ttulo de culpabilidad (1). Sin
embargo, queda por determinar, tanto en la doctrina como, sobre
todo, en el Derecho positivo, cual es la naturaleza de las menciona-
das propiedades o condiciones exigidas al sujeto para que la
conducta le pueda ser imputada a ttulo de culpabilidad. Se trata
de condiciones psicofsicas o de otra naturaleza?
Pero lo cierto, en cualquier caso, es que el CP no resuelve ni
expresa ni tcitamente la cuestin. Como dice MORALES PRATS,
la clusula contenida en el art. 20 CP de 1995 permite dar cobijo
tanto a las teoras clsicas de la culpabilidad basada en el libre
albedro como en la motivabilidad de las normas, aunque tengan
(1) MEZGER, E.: Tratado de Derecho Penal, trad., y notas de
RODRGUEZ MUOZ, J.A.: Vol. II, Madrid, 1955, pg. 68.
266
Imputabilidad y fines de la pena. La relacin de los efectos psicolgicos...
ms difcil encaje en ella las teoras que sustituyen la culpabilidad,
como elemento dogmtico, por el elemento de la necesidad de la
pena (2), aunque tampoco resulta excluido.
Ante la falta de una respuesta cierta del Derecho positivo, la
cuestin resulta discutida en la Doctrina y tampoco puede afirmar-
se que exista una linea jurisprudencial unvoca sobre la cuestin.
Desde luego un amplio sector de la Doctrina penal espaola
atribuye a dichas condiciones o propiedades del sujeto una natura-
leza meramente psicofsica, sobre la base de afirmar en todo sujeto
fsica le permitir elegir libremente entre actuar o no actuar. As
han atribuido a las indicadas condiciones un carcter netamente
psicofsico, lo que implica necesariamente basar el fundamento de
la culpabilidad en el libre albedro, autores como COBO DEL
ROSAL y VIVES ANTN que han definido la imputabilidad
(2) Ha dicho al respecto MORALES PRATS que debe subrayarse que la
referida definicin no tiene por qu fijar su fundamento en el tradicional y supe-
rado libre albedro de la persona, en la medida que la capacidad de culpabilidad
expresada legalmente puede encontrar un cmodo mbito de desarrollo herme-
nutico en los confines de otras concepciones doctrinales ms modernas. As, la
capacidad para comprender y para determinar los actos conforme a esa explica-
cin puede constituir el dato legal a partir del cual se puede estructurar el con-
cepto de culpabilidad asentado en concepciones modernas sobre la libertad
humana, de corte no absoluto sino relativo; se trata de las corrientes doctrinales
mayoritarias en nuestro pas, que sustentan un concepto de imputabilidad y cul-
pabilidad sobre la idea respectiva de presupuesto y contenido del juicio de repro-
che estrictamente jurdico por el hecho antijurdico cometido por el sujeto. Pero,
en igual medida, otras corrientes doctrinales que se han orientado hacia la revi-
sin del concepto de culpabilidad sobre la idea bsica de la motivabilidad del
sujeto, tambin estn en disposicin de asumir la clusula dfinitoria del artculo
20 CP, pues la capacidad para comprender y para determinar los actos conforme
a esa comprensin admite en su seno la idea de motivabilidad normal como par-
metro definitorio de tal expresin legal. As las cosas, la clusula analizada tan
slo constituye un obstculo legal para aquel concreto y determinado sector doc-
trinal, que postula no ya la revisin del concepto de culpabilidad y de sus presu-
puestos sino su sustitucin por otros tales como el concepto de necesidad de
pena {Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Dir. Gonzalo Quintero Olivares, 4.a
Edic, Aranzadi, Navarra, p. 147).
267
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
como el conjunto de requisitos psicobiolgicos exigidos por la
legislacin penal vigente, que expresan que la persona tena la
capacidad de valorar y comprender la ilicitud del hecho realizado
por ella y de actuar en los trminos requeridos por el Ordenamien-
to jurdico (3).
Otros, sin embargo, como GIMBERNAT, MIR PUIG o MU-
OZ CONDE, sostienen otras concepciones sobre el fundamento
de la culpabilidad que cifran en la capacidad de motivabilidad del
sujeto a las normas o especficamente en la necesidad de la
pena, sobre la base de entender que las concepciones psicobilgi-
cas de la imputabilidad solamente pueden sustentarse sobre la atri-
bucin al sujeto del delito de la libertad de decidir y actuar, es
decir, en la afirmacin de existencia del libre albedro, lo que de
todo punto resulta, al menos, indemostrable. As dice GIMBER-
NAT que aunque en abstracto existiera el libre albedro, lo que en
cualquier caso es imposible es demostrar si una persona concreta,
en una situacin concreta, ha cometido libremente o no un determi-
nado delito (4).
Para este sector de la Doctrina, ciertamente importante, la
imputabilidad no puede quedar reducida exclusivamente a los
elementos intelectivo y volitivo, porque no son las nicas faculta-
des relevantes para la elaboracin de las decisiones humanas ni
las ms importantes. As afirma MUOZ CONDE que en cual-
quier caso las facultades intelectivas y volitivas humanas estn
condicionadas por otra serie de factores, que tambin deben ser
relevantes en la determinacin de la capacidad de culpabilidad
(factores psquicos y socioculturales). Por eso no puede conside-
rarse actualmente que la capacidad de culpabilidad sea nicamen-
te un problema de facultades intelectivas y volitivas del sujeto,
sino algo mucho ms complejo. En el proceso de interaccin
social que supone la convivencia, el individuo, obligado por sus
(3) COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T.S., Derecho Penal.
Parte general, Valencia, 1990, pgs. 431 y ss.
(4) GIMBERNAT ORDEIG, E.: Tiene un futuro la dogmtica juridico-
penal?, en Estudios de Derecho Penal, 3. ed., Madrid, 1990, pg. 144.
268
Imputabilidad y fines de la pena. La relacin de los efectos psicolgicos...
propios condicionamientos al intercambio y a la comunicacin
con los dems, desarrolla una serie de facultades que le permiten
conocer las normas que rigen la convivencia en el grupo al que
pertenece y regir sus actos de acuerdo con dichas normas. Se
establece as un complejo proceso de interaccin y comunicacin
que se corresponde con lo que en la Psicologa moderna se llama
motivacin (5).
De esta manera la capacidad de culpabilidad no es sino la capa-
cidad del individuo de motivacin por las normas. En palabras de
MUOZ CONDE es la capacidad de motivacin a nivel indivi-
dual, la capacidad para motivarse por los mandatos normativos, lo
que constituye la esencia de ese elemento de la culpabilidad que
llamamos imputabilidad. En la medida en que esa capacidad no
haya llegado a desarrollarse por falta de madurez, por defectos ps-
quicos de cualquier origen o por trastornos transitorios, no podr
hablarse de culpabilidad (6).
En suma, segn estos postulados, la razn por la que a determi-
nados sujetos se los considera inimputables y, por ello, exentos de
pena es porque dadas sus especiales condiciones no son permea-
bles a la motivacin por las normas y por ello la pena resulta res-
pecto de ellos innecesaria.
En este sentido sostiene GIMBERNAT que desde el punto de
vista del mantenimiento del orden social, proceder con una pena
frente a los enfermos mentales o a los menores es intolerable y
abusivo, porque es tambin innecesario; pues que su comporta-
miento delictivo quede impune no disminuye en nada el carcter
inhibitorio general de las prohibiciones penales. El sujeto normal
distingue muy bien esos dos grupos de inimputabilidad (...), sabe
que pertenece a otro grupo y que a l s que se le va a castigar si
realiza un tipo penal; sabe, pues, que la impunidad de aquellos no
afecta a la suya. Por ello, en referencia a los sujetos "imputables"
(5) MUOZ CONDE, F. (Con GARCA ARAN, M.), Derecho Penal.
Parte General, 3.a ed Valencia, 1998, ps. 404 y 405.
(6) Sobre las ideas de MUOZ CONDE en la materia puede verse in
extenso su Derecho Penal y Control social, Jerez de la Frontera, 1985, ps 31 y ss.
269
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
las prohibiciones penales no pierden nada de su vigor inhibitorio,
porque los "inimputables" queden exentos de responsabilidad cri-
minal (7).
Estas posiciones, que cifran el concepto de imputabilidad en la
necesidad de la pena, conectan dicho concepto con el de capacidad
para conocer los fines de la pena o el sentido de la pena, al que se
refiere igualmente el artculo 60 del Cdigo Penal, del que luego
me ocupar.
Tampoco ofrece la jurisprudencia una solucin al problema
planteado.
En primer lugar la nica sentencia del TC (STC 150/1991) que
se ha pronunciado al respecto dej la cuestin indefinida, afirman-
do la posibilidad de atribuir a las condiciones de imputabilidad dis-
tinta naturaleza. En efecto, la STC 150/1991, tras afirmar que ... la
CE consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio
estructural bsico del derecho penal, que slo sirve para desterrar
de la CE un Derecho penal de autor, acaba por concluir que ...
la consagracin constitucional de este principio no implica en
modo alguno que la Constitucin haya convertido en norma un
determinado modo de entenderlo, como es el de la "normalidad de
la motivacin". De este modo deja igualmente sin resolver el pro-
blema que nos ocupa, por considerar que carece de rango constitu-
cional.
Tampoco la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS ofrece
un criterio seguro sobre la cuestin. Como dice QUINTERO, es
casi imposible trazar una lnea continua o de evolucin en la juris-
prudencia del Tribunal Supremo. Dejando de lado las muchas oca-
siones que utiliza la palabra culpable como sinnimo de acusa-
do, o culpabilidad como sinnimo de posibilidad de imputar a
una persona concreta la objetiva realizacin de un hecho, cuando
entra en expresar lo que significa la culpabilidad para el sistema
penal es posible encontrar las ms variadas funciones, siendo tal
vez lo ms perceptible el entendimiento de la culpabilidad como
(7) GIMBERNAT ORDEIG, E.: Tiene un futuro la dogmtica juridico-
penal?, en Estudios de Derecho Penal, 3.a ed., Madrid, 1990, pg. 157.
270
Imputabilidad y fines de la pena. La relacin de los efectos psicolgicos...
concreta exigencia de dolo o culpa (concepcin psicolgica de la
culpabilidad) o la declaracin de que las personas incluibles en los
supuestos de ausencia o reduccin de imputabilidad tienen reduci-
da su capacidad de culpabilidad. En cuanto a funciones precisas,
ms all de eso, cuesta percibir alguna por lo que en verdad resulta
difcil saber si para el TS el concepto de culpabilidad tiene alguna
funcin autnoma (8).
En los ltimos aos y con relacin a los denominados trastornos
de la personalidad el TS se ha pronunciado sobre su capacidad de
motivacin por las normas como forma de limitacin de su imputa-
bilidad.
En efecto ya la STS 30 septiembre de 1993 [RJ 7098, 1993]
declar que la culpabilidad, como elemento de la estructura jur-
dica del delito, es un concepto sustantivo y de mera legalidad ordi-
naria, en virtud del que, al que no es inocente del hecho, esto es, a
su autor, se le reprocha jurdicamente su comisin por haber obra-
do en contra de lo que el Derecho ordena o veta. Reproche que
surge necesaria y ordinariamente de ese mero obrar contra derecho
o antijurdicamente y que puede quedar excluido si se prueba, bien
que el sujeto se aparta en su individualidad y personalidad de las
pautas motivadoras, intelectivas o volitivas que son propias del
comn de las gentes que componen el grupo social, esto es, de lo
que se ha dado en llamar la normalidad, de modo que por defectos
de su personalidad, inteligencia o voluntad, no puede responder
adecuadamente a la motivacin de las normas, no comprende su
alcance o no puede dominar su hacer (causas de inimputabilidad);
o bien que, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto,
no le era exigible el que obrara de forma distinta a como obr, esto
es, no le era exigible en tal caso la actuacin conforme a Derecho
(causas de inculpabilidad).
(8) QUINTERO OLIVARES, Locos y culpables..., cit., p. 205. Ah aade
que las declaraciones jurisprudenciales transitan de una ideologa a otra de
manera inexplicable, acogiendo repentinamente ideas de hace un siglo, como por
ejemplo en SS. 7 marzo y 16 septiembre 1991 (RJ 1991, 1927 y 6390): ... el
principio de culpabilidad supone profundizar, desde la voluntariedad, en lo ms
hondo de la libertad y del libre albedro....
271
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Y ms recientemente la STS 3 de mayo de 2006 (RJ 3030, 2006)
fund la merma de imputabilidad en la deficiencia del sujeto para ser
motivado por las normas, en trminos semejantes: Tiene declarado
esta Sala, como es exponente la Sentencia de 4 de mayo de 2000 (RJ
2000, 3267), que la psiquiatra actual ha sustituido el trmino psico-
pata por el de trastorno de la personalidad que consiste en deficien-
cias psicolgicas que, sin constituir una psicosis, afectan a la organi-
zacin y cohesin de la personalidad y a un equilibrio emocional y
volitivo. Se caracterizan ciertamente por su variedad por constituir
desviaciones del carcter respecto del tipo normal y pueden ser ms
o menos acentuadas, pudiendo incluso ser expresin -tras la redac-
cin actual del art. 20.1. del nuevo Cdigo Penal- de anomalas o
alteraciones psquicas, pudiendo encuadrarse en la eximente incom-
pleta del art. 21.1., cuando alcanzan especial afectacin a la capaci-
dad de comprensin o a la motivacin de la conducta del sujeto.
Tambin se hallan ejemplos en la denominada jurisprudencia
menor de las Audiencias, como, por ejemplo, en la Sentencia
Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 6.a), de 18 junio de
2004 [JUR 2004X208134] que reproduce el razonamiento de las
anteriores.
En cualquier caso, de aceptarse estas ltimas posiciones sobre la
imputabilidad identificada con la necesidad de pena, la prueba de
la existencia de dicho efecto psicolgico, en no pocos casos exce-
dera del campo de la psiquiatra forense para adentrarse en otros
mundos, aun cercanos, como el de la psicologa y especficamente
las ciencias de la conducta.
A nadie escapa el inconveniente de dichas posiciones que desde
luego haran discutible la imputabilidad de los llamados delin-
cuentes por conviccin e incluso de ciertos sujetos responsables
de delincuencia terrorista.
III. EL TRASTORNO MENTAL INHABILITANTE PARA CONOCER
EL SENTIDO DE LA PENA
La segunda cuestin de que pretendo ocuparme es la relativa a
la nocin de incapacidad para conocer el sentido de la pena que el
272
Imputabilidad y fines de la pena. La relacin de los efectos psicolgicos...
art. 60 CP contempla como presupuesto de hecho al que anuda
determinados efectos y que, como se indic, conecta con la nocin
de inimputabilidad antes enunciada.
Como ese sabido, el art. 60.1 CP dispone que Cuando, despus
de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situa-
cin duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el
sentido de la pena, el Juez de Vigilancia Penitenciaria suspender
la ejecucin de la pena privativa de libertad que se le hubiera
impuesto, garantizando que reciba la asistencia mdica precisa,
para lo cual podr decretar la imposicin de una medida de segu-
ridad privativa de libertad de las previstas en este Cdigo que no
podr ser, en ningn caso, ms gravosa que la pena sustituida. Si
se tratase de una pena de distinta naturaleza, el Juez de Vigilancia
Penitenciaria apreciar si la situacin del penado le permite cono-
cer el sentido de la pena y, en su caso, suspender la ejecucin
imponiendo las medidas de seguridad que estime necesarias.
La redaccin del indicado precepto, especialmente tras la refor-
ma del mismo operada por la LO 15/2003, ha suscitado no pocas
dudas interpretativas, entre las que^ destacan la atribucin de com-
petencia al Juez de vigilancia para adoptar las decisiones sobre sus-
pensin de la ejecucin tanto si se trata de penas de prisin como
de otra naturaleza, la posibilidad de imponer una medida de seguri-
dad fuera de las previsiones del art. 3.1 CP (9) y otras entre las que
se halla la concrecin del presupuesto de hecho contemplado por el
art. 60 CP para suspender la ejecucin de la pena y adoptar las
decisiones previstas ene el mismo.
En primer lugar, el art. 60.1 CP establece determinados efectos
para la produccin de un supuesto concreto: que tras dictarse una
sentencia condenatoria firme, se aprecie en el penado una situa-
cin duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el
sentido de la pena. Aqu, el presupuesto de hecho (tatbetstand) de
la norma, como en el caso del art. 20 CP para definir la inimputabi-
(9) Dispone el art. 3.1 CP que No podr ejecutarse pena ni medida de
seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal com-
petente, de acuerdo con las leyes procesales.
273
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
lidad, alude a un efecto psicolgico, cifrado en la incapacidad para
conocer el sentido de la pena a ejecutar -o terminar de ejecutar-,
derivado de una cierta causa, cifrada en una situacin de trastorno
mental grave y duradera.
1. La situacin duradera de trastorno mental grave
Conforme al art. 60 CP la incapacidad para conocer el sentido
de la pena ha de derivar de una situacin de trastorno mental
adjetivada por su gravedad y su carcter duradero.
El art. 82 del CP derogado, antecedente del art. 60 del CP vigen-
te, utilizaba la nocin de enajenacin para anudarle unos efectos
semejantes a los del precepto actual, existiendo as una perfecta
correlacin entre la causa de la inimputabilidad y la de la suspensin
de la ejecucin de la pena. Pero esto no es as en el sistema vigente.
En efecto, lo primero que ha de resaltarse es que el art. 60 CP
habla de situacin de trastorno mental, a diferencia del art. 20
que, como causas del efecto psicolgico propio de la inimputabili-
dad se refiere a anomala o alteracin psquica. De esta manera,
las anomalas y las alteraciones psquicas sobrevenidas podrn ser
tenidas en cuenta a efectos de aplicacin del art. 60 CP en cuanto
impidan al sujeto conocer el sentido de la pena. Pero adems de las
anomalas y las alteraciones psquicas, tendrn encaje en el precep-
to comentado otras posibles formas de alteracin de la normalidad
mental distintas de aqullas.
El art. 60 alude as a una situacin de hecho, con independencia
de su etiologa endgena o exgena que incapacite al sujeto para
conocer el sentido de la pena.
Con ello queda abierta la posibilidad de producir la suspensin
de la ejecucin de la pena y los indicados efectos inherentes a otras
anomalas diferentes de las enfermedades mentales tal y como se
reconocen y clasifican en la nosologa psiquitrica, sin descartar
las enfermedades o trastornos orgnicos y fisiolgicos en cuanto
produzcan dicho transtorno mental grave y duradero.
Por contra, existir la posibilidad de que, pese a que el reo
padezca ciertas enfermedades mentales, no sea de aplicacin el art.
274
Imputabilidad y fines de la pena. La relacin de los efectos psicolgicos...
60 CP, en cuanto stas por s mismas no excluyan la capacidad para
conocer el sentido de la pena.
El art. 60 exige por otro lado como caractersticas del trastorno
mental que ste sea grave y duradero, pero no establece cunto de
grave ni cunta su duracin. En realidad el adjetivo grave sin
ms constituye un concepto jurdico indeterminado que genera
campos de inseguridad jurdica y que sugiere al juez la convenien-
cia de apoyarse exclusivamente en los dictmenes psiquitricos,
con todas sus ventajas y tambin sus inconvenientes. Tampoco
resuelve la norma los supuestos de enfermedades mentales con cri-
sis intermitentes.
Otro tanto sucede con el carcter duradero de la situacin de
trastorno mental, que implica una cierta duracin temporal y que
tampoco delimita el precepto, de modo que nicamente sirve para
eliminar del mbito de aplicacin del art. 60 las situaciones de tras-
torno mental transitorio aludidas por el art. 20.1., prrafo 2. CP,
aproximndose as al viejo concepto de enajenacin, tendiendo a
considerar tales trastornos como duraderos cuando el pronstico de
los peritos no pueda establecer su duracin.
2. La incapacidad para conocer el sentido de la pena
No basta con que el reo sufra un trastorno mental grave y dura-
dero para aplicar los efectos previstos por el art. 60 CP sino que es
necesario que tal trastorno mental produzca como efecto psicolgi-
co en el penado que le impida conocer el sentido de la pena.
Como se ve, el efecto psicolgico aqu previsto es distinto del
tenido en cuenta por el art. 20 CP, que se concreta en la incapacidad
para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensin.
Y tambin ha de distinguirse dicha situacin de trastorno men-
tal invalidante para conocer el sentido de la pena de otro concep-
to ntimamente relacionado con el mismo, aunque con otros efec-
tos, como es el relativo a la demencia del reo sobrevenida
despus de cometido el delito, incapacitndolo para enfrentarse al
juicio oral, a que alude el art. 383 LECrim.
275
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
En efecto, el art. 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
dispone que 5/ la demencia sobreviniera despus de cometido el
delito, concluso que sea el sumario, se mandar archivar la
causa por el Tribunal competente hasta que el procesado recobre
la salud, disponindose adems respecto de ste lo que el Cdigo miento. As deca DEL TORO MARZAL, con relacin al antiguo
penal prescribe para los que ejecutan el hecho en estado de
demencia.
La finalidad y el fundamento de la norma contenida en el art.
383 LECrim no se halla explicitada en el mismo. Sin embargo la
Jurisprudencia, interpretando el mismo, ha entendido que la razn
de ser del precepto es la incapacidad del procesado para enfrentar-
se al juicio en condiciones normales para el ejercicio de su derecho
de autodefensa, cifrado en la posibilidad de seguir todas las vicisi-
tudes del proceso, afrontar su interrogatorio y hacer a su abogado y
al Tribunal aquellas observaciones que fuesen pertinentes sobre el
desarrollo de las pruebas o sobre cualquier otra incidencia o cir-
cunstancia que pueda surgir en el desarrollo del juicio (10).
(10) As, por ejemplo la STS de 2 de abril de 1.993 ha sentado que: El
proceso penal de una sociedad democrtica est revestido de una serie de garan-
tas que someten el ejercicio de la potestad de juzgar y condenar a la estricta
observancia y respeto a los derechos fundamentales de las personas sometidas a
enjuiciamiento. Su implantacin en el mundo de las naciones civilizadas se pro-
duce a travs de los grandes textos internacionales que proclaman la vigencia
universal de las libertades cvicas como sustento de una convivencia en demo-
cracia y libertad. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Convenio Europeo de Dere-
chos Humanos y Libertades Fundamentales, constituyen el nervio y antecedente
de las referencias que nuestra Constitucin dedica a las garantas en el proceso
penal. El paradigma de potencialidad garantista del sistema se encuentra refleja-
da en el derecho a un juicio justo o en otras referencias el acceso al debido pro-
ceso que es el compendio de todos los derechos fundamentales que estn en
juego en la tarea de enjuiciar.
Y aade esa misma sentencia que: El derecho de asistencia letrada y el dere-
cho a la autodefensa constituyen los pilares bsicos sobre los que se asienta un
proceso con la debida adecuacin a las exigencias constitucionales, y a conti-
nuacin concreta que el complemento ineludible de esta garanta viene consti-
tuido por la posibilidad efectiva de ejercitar con eficacia el derecho a la auto-
defensa siguiendo con la debida atencin todas las vicisitudes del proceso y
276
Imputabilidad y fines de la pena. La relacin de los efectos psicolgicos...
La cuestin se centra as en determinar qu ha de entenderse por
sentido de la pena, cosa que el art. 60 CP tampoco determina.
La Doctrina tradicional ha relacionado el sentido de la pena
con los fines de la misma o, ms concretamente, de su cumpli-
art. 82 que si el Tribunal ha de suspender el cumplimiento de la
pena -con arreglo al artculo 82- indagar si los efectos psicolgi-
cos, consecuencia de la causa biolgica, impiden, y en qu medi-
da, la consecucin de los fines que se pretenden con aquel cumpli-
miento (11).
En tal caso habra de atenderse, en principio, tanto a los fines
retribucionistas como reeducadores de las penas, especialmente de
las privativas de libertad que habrn de estar orientadas hacia la
reeducacin y reinsercin social (art. 25.2 CE). En este sentido
tambin deca DEL TORO MARZAL que Si el fundamento de la
pena -y el de la medida de su cuanta- se determina por las aspira-
ciones retributivas, al ser la sancin correlativa al grado de malicia
y al dao causado, la finalidad del cumplimiento ha de tender, de
un lado, a manifestar el carcter aflictivo del mismo. De otra parte,
en Derecho espaol, la aspiracin del cumplimiento de las penas
privativas de libertad, sometidas al llamado sistema progresivo es,
muy primordialmente, la reintegracin social del penado.
Tratndose de penas privativas de libertad, la cuestin se centra
as en determinar si se trata de la incapacidad para comprender
todos los fines del cumplimiento de la pena, incluido el reeducador,
o se contrae solamente a la incapacidad para sufrir los efectos de la
ejecucin de la pena.
haciendo a su abogado y al Tribunal aquellas observaciones que fuesen perti-
nentes sobre el desarrollo de las pruebas o sobre cualquier otra incidencia o cir-
cunstancia que pueda surgir en el desarrollo del juicio, lo que incluye todos
los medios necesarios para defenderse y especialmente, para afrontar su inte-
rrogatorio desde el principio del juicio y para poder ponerse de acuerdo eficaz-
mente con su Abogado.
(11) DEL TORO MARZAL, A., Comentarios al Cdigo Penal (con
CRDOBA RODA, RODRGUEZ MOURULLO, Y CASAB RUIZ), Tomo
II, Barcelona, 1976, p. 409.
277
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Como punto de partida ha de tomarse la inutilidad, al menos
parcial, del cumplimiento de la pena de prisin, cuando el penado
sufre un trastorno mental que lo impermeabiliza psquicamente
para recibir el correspondiente tratamiento penitenciario, concebi-
do legalmente como actividad tendente a lograr la reeducacin y
reinsercin del penado, con lo que habra que concluir que es apli-
cable el art. 60 CP en tales casos.
Sin embargo, en contra de esta idea militan otras considera-
ciones.
En primer lugar ha de tenerse presente que el efecto previsto por
el art. 60 CP es la sustitucin de la pena por una medida de seguri-
dad que puede ser privativa de libertad, la cual, conforme al art.
25.2 CE, tambin ha de hallarse orientada hacia la reeducacin y
reinsercin social.
En segundo trmino ha de tenerse en cuenta que el tratamiento
penitenciario no forma propiamente parte imprescindible de la
actividad penitenciaria encaminada a la ejecucin o cumplimiento
de las penas y medidas de seguridad privativas de libertad.
Como dicen COBO DEL ROSAL y QUINTANAR DEZ (12),
el artculo 25.2 CE nicamente fija un criterio por el que, en
determinadas circunstancias, debe regirse la fase de ejecucin de
las penas. Se trata, en ltimo extremo, de un derecho fundamental
del penado el que la ejecucin y cumplimiento de las penas no slo
no impidan, sino que se orienten hacia su reeducacin y reinsercin
social. El mencionado derecho no puede ser confundido, a nuestro
juicio, con el fundamento de las penas. Aade el citado penalista
que parte de la doctrina penalista ha observado, con acierto, la
dificultad que presentara la determinacin de un modelo social
concreto al que hubiese que adaptar al delincuente. A ello cabra
aadir el evidente contenido defensista que revelara un intento
semejante de uniformizacin de conductas. La propia existencia de
personas sometidas a penas privativas de libertad y ya adaptadas o
(12) COBO DEL ROSAL y QUINTANAR DEZ, Comentarios a la
Constitucin Espaola de 1978 (Dir. SCAR ALZAGA), Tomo III, Madrid,
1996, p. 140.
278
Imputabilidad y fines de la pena. La relacin de los efectos psicolgicos...
de imposible adaptacin seran argumentos a aadir a la eventual
contradiccin de un intento tal con la dignidad humana.
Y es que, pese a que el art. 1 LOGP proclame que las Institucio-
nes penitenciarias tienen como fin primordial la reeducacin y la
reinsercin social de los sentenciados a penas y medidas penales
privativas de libertad, tambin les asigna como fin la retencin y
custodia de detenidos, presos y penados. Y a ello ha de aadirse
que el tratamiento penitenciario no constituye legalmente ni un
deber ni un derecho de los internos y por ello no forma parte del
ncleo de cumplimiento de las penas y medidas de seguridad,
como resulta claramente del art. 4 LOGP que, tras enumerar en su
punto 1 los deberes de los internos, en el punto 2 seala respecto
del tratamiento que se procurar fomentar la colaboracin de los
internos en el tratamiento penitenciario con arreglo a las tcnicas y
mtodos que les sean prescritos en funcin del diagnstico indivi-
dualizado.
En primer lugar, como ha dicho FERNNDEZ ARVALO,
as como el interno viene obligado a acatar las medidas encamina-
das a garantizar el aseguramiento de su persona, y tambin la segu-
ridad y la convivencia ordenada en el establecimiento penitencia-
rio, no viene obligado a aceptar las medidas programadas en orden
a conseguir su reeducacin y reinsercin social (13).
Tampoco el tratamiento constituye un derecho fundamental ni
de segundo grado para los penados. El TC se ha ocupado en nume-
rosas ocasiones en interpretar este inciso primero del art. 25.2 CE.
Desde el ATC 15/1984, la jurisprudencia constitucional viene sea-
lando que dicho precepto no contiene, pese a su ubicacin sistem-
tica, un verdadero derecho fundamental, sino que lo que contiene
es un mandato del constituyente al legislador para orientar la pol-
tica penal y penitenciaria, mandato del que no se derivan derechos
subjetivos?; y que no slo no genera derechos subjetivos, ni tam-
poco un derecho fundamental invocable ante la jurisdiccin consti-
tucional que justifique el amparo.
(13) FERNNDEZ AREVALO, Ley General Penitenciaria (Cord.
FRANCISCO BUENO ARS), Madrid, 2005, p. 72.
279
 Actual doctrina de la imputabilidad penal

Por tanto el cumplimiento de una pena o medida de seguridad

privativa de libertad es absolutamente posible y completo legal-
mente, an prescindiendo del tratamiento penitenciario, pues con
ello tampoco se vulnera ningn derecho del penado.
En suma habr de concluirse que la incapacidad para conocer el
sentido de la pena ha de identificarse con conocer por qu la cum-
ple y para qu la cumple en palabras de GARCA ALBERO (14).
En el mismo sentido dice FERNNDEZ ARVALO que el
impedimento, consecuencia del trastorno mental, para conocer el
sentido de la pena equivale a que el reo desconoce el por qu ni el
para qu de su situacin: en estas condiciones, el cumplimiento
material de la pena deviene en intil a los efectos pretendidos de
intimidacin y correccin del reo. En definitiva, debe asistirse a la SITUACIN DE DEFICIENTES Y ENFERMOS
anulacin de las facultades psquicas, intelectivas y volitivas, en MENTALES EN PRISIN. REALIDAD Y ALTERNATIVAS
terminologa usualmente empleada en la prctica forense (15). A LA LUZ DE LA DISCUSIN SOBRE LOS FINES
DE LA PENA

(14) GARCA ALBERO procede, segn el artculo 60, cuando se aprecie

en el penado una situacin de trastorno mental persistente, duradero y grave, que
impida al sujeto conocer el sentido de la pena; en definitiva, por qu la cumple Cristbal Francisco Fbrega Ruiz
y para qu la cumple {Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Dir. Gonzalo Quin-
tero Olivares, 4.a ed., Aranzadi, Navarra, p. 415).
Fiscal de la Audiencia Provincial de Jan.
(15) FERNNDEZ ARVALO, L., Trastornos mentales y potestad Profesor de Derecho Civil
penal: especial consideracin del artculo 60 CP y de los hospitales psiquitricos de la Universidad de Jan.
penitenciarios, en Libro Homenaje a Francisco Bueno Ars (en prensa). Juez Excedente
280
 SITUACIN DE DEFICIENTES Y ENFERMOS MENTALES
EN PRISIN. REALIDAD Y ALTERNATIVAS
A LA LUZ DE LA DISCUSIN SOBRE LOS FINES
DE LA PENA

SUMARIO: I. SOBRE EL ETERNO DEBATE DE LOS FINES DE LA

PENA. 1. Teoras absolutas. 2. Teoras relativas. A)
La prevencin general negativa. B) La prevencin
general positiva. C) La prevencin especial. 3. Las
llamadas teoras de la unin. A) La teora aditiva de
la unin. B) La teora dialctica de la unin. II. L A
IMPUTABILIDAD Y SU RELACIN CON LOS FINES DE LA
PENA. III. DISCAPACITADOS EN PRISIN. 1. La enaje-
nacin inadvertida. 2. Enajenacin advertida no
apreciada como causa de inimputabilidad. 3. La
enajenacin sobrevenida. IV. PRINCIPALES PROBLE-
MAS DE LA ESTANCIA EN PRISIN DE PERSONAS CON
DISCAPACIDAD Y POSIBLES SOLUCIONES NO JURDICAS.
V. Q U PODEMOS HACER DESDE EL CAMPO JURDI-
CO? 1. Durante la instruccin del procedimiento. 2.
En la sentencia. 3. En la ejecucin de la sentencia.
4. Tras el cumplimiento de la pena. VI. BIBLIOGRA-
FA DE REFERENCIA.

283
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
I. SOBRE EL ETERNO DEBATE DE LOS FINES DE LA PENA
Uno de los debates ms permanentes de la ciencia penal es el
referente a la legitimidad y al fundamento de la pena, lo que pode-
mos resumir en el enfrentamiento entre la pena justa y la pena til.
La respuesta que vaya a darse a esta pregunta se encuentra ntima-
mente relacionada con la concepcin del Estado: un Estado liberal,
por definicin no intervencionista, propiciar una legitimidad de la
pena basada en s misma y en el individuo, mientras que, por el con-
trario, un Estado de naturaleza intervencionista hallar la funda-
mentacin de la pena en consideraciones ajenas al propio individuo.
Las diferentes posturas adoptadas para resolver esta cuestin
podemos contemplarlas en el siguiente esquema:
/. Teoras absolutas
Para stas, el fundamento de la pena debe encontrarse en s
misma, en la propia pena y en su relacin directa con el delito
cometido. Slo admiten como justificacin valores absolutos como
la justicia, de ah su nombre.
S impone la pena porque el autor ha cometido un delito siendo
una reaccin frente al delito, esto es, frente a un hecho ya ocurrido
y con la imposicin de la pena se agota el conflicto planteado por el
delincuente. El autor del delito ha cometido un mal y se le contesta
con otro mal (doctrina del ojo por ojo y diente por diente, como
una cierta reminiscencia de la venganza privada).
Si el delincuente ha cometido un mal es preciso imponerle otro
mal que compense aqul que realiz. La pena justa existir cuando
el mal en que la pena consiste sea proporcional al mal causado, sin
que tenga ninguna importancia la utilidad de la pena ni la obten-
cin de fines ajenos y distintos a la reaccin frente al mal del deli-
to. Se ha manifestado, tambin, que la retribucin carente de finali-
dad, con la que -ni para el autor ni para la sociedad- puede
aspirarse a un bien, resulta, en definitiva, lesiva de la dignidad
humana, no slo en el sentido de las normas morales reconocidas,
sino tambin en un sentido constitucional.
284
Situacin de deficientes y enfermos mentales en prisin...
Otro problema presentan estas teoras. El retribucionista castiga
como represalia por el delito que culpablemente ha cometido su
autor, lo que supone la existencia de una actuacin culpable - recor-
demos que la culpabilidad tiene como base la imputabilidad- y nos
lleva a la admisin del libre albedro como justificante de dicha cul-
pabilidad. Pero la existencia de dicho libre albedro es indemostra-
ble y, por ello, inadecuado como nico fundamento de las interven-
ciones estatales. Se dice que el tema de la culpabilidad es uno de los
arcanos fundamentales del Derecho penal y el que ms quebraderos
de cabeza da a los tratadistas de esta materia.
Por ltimo, es preciso indicar que no es cierto que un mal desa-
parezca por que se le aada otro mal. El provocar el sufrimiento de
un mal sin finalidad alguna es algo absolutamente irracional y no
es admisible cuando se trata del uso de la fuerza por parte del Esta-
do. En nuestro ordenamiento esta afirmacin posee un carcter
constitucional. As, el artculo 25-2. de la Constitucin establece
que "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad
estarn orientadas hacia la reeducacin y la reinsercin social".
2. Teoras relativas
Las teoras relativas se enmarcan en el mbito de la llamada
pena til. En la concepcin de stas, la pena se fundamenta en la
utilidad que resulta de su imposicin. Y slo basndose en esta uti-
lidad puede legitimarse la imposicin de una pena. Las penas slo
resultan legtimas si cumplen el fin de evitar delitos y prevenir la
criminalidad. Como para ellas la pena va orientada a la prevencin
de delitos, tambin se las conoce con el nombre de teoras de la
prevencin. Dentro de ellas existen diversas corrientes:
A) La prevencin general negativa
Segn la teora de la prevencin general, la pena debe actuar
sobre el colectivo social evitando la comisin de los delitos
mediante la amenaza de la pena. Su base es la intimidacin a los
285
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
miembros de la sociedad a los que se coacciona psicolgicamen-
te con la amenaza de la pena si llegan a transgredir el ordena-
miento.
La objecin ms importante que se puede plantear a esta teora
es que carece de lmites y puede permitir bajo su mbito la imposi-
cin por el Estado del terror penal. Si la esencia de la prevencin
general negativa se encuentra en la intimidacin a los ciudadanos,
cuanto ms graves y duros sean los castigos ms intimidados se
encontrarn los miembros del colectivo social. Pero fundar la coer-
cin estatal en algo tan irracional como la mxima coaccin no
puede ser admisible en un Estado social y democrtico de derecho.
Y tampoco posee una utilidad preventiva como lo demuestra, por
ejemplo, en la actualidad la lucha contra la violencia domstica en
la que el aumento continuo de la respuesta penal no ha servido para
atajarla sino, al contrario, en algunos casos, para aumentar los
daos causados por la misma (1).
Podemos objetar, asimismo, a esta teora el que usa claramente
a una persona como medio e instrumento para producir la intimida-
cin en las dems personas. El hombre aparece como instrumento
de coaccin frente a sus semejantes lo que ira contra la dignidad
que la persona merece.
(1) No se nos entienda mal. Lo que tratamos de expresar es que al delin-
cuente no le para la especial gravedad de la pena que se le vaya a imponer. Lo
que realmente le intimidara sera la mayor posibilidad de ser detenido, de tener
una respuesta penal por pequea que fuese. Hasta la llamada Ley integral de vio-
lencia de genero la respuesta a esta violencia se ha limitado al aumento, de forma
vertiginosa, de las penas a imponer sin reflexin alguna. Despus nos sorprende
que el numero de muertes no slo no disminuya, sino que aumente ao a ao.
Algunos especialistas lo explican como una reaccin del maltratador provocada
precisamente por las consecuencias de la denuncia de la vctima. En poltica cri-
minal nos encontramos ante una hipertrofia del Derecho penal y eso es un error.
El Derecho penal no resuelve los problemas sociales. Por ello, hay que buscar
otras vas. Podremos aumentar las penas sin lmite y no lograremos absoluta-
mente nada. Si la gravedad de las penas las ligamos a la repulsin social por
estos hechos estaremos ante una pena justificada absolutamente y meramente
vengativa, pero sin finalidad poltico-criminal alguna.
286
Situacin de deficientes y enfermos mentales en prisin...
B) La prevencin general positiva
Como hemos visto, la prevencin general negativa considera
que con la pena ha de buscarse la intimidacin de los ciudadanos.
Por el contrario, la prevencin general positiva considera que la
pena reafirma la vigencia' de la norma, la pena es definida en forma
positiva y, de ah, que se la denomine prevencin general positiva.
Se busca que el efecto ante los ciudadanos no sea el del miedo o
coaccin sino en la, tranquilidad al observar de que la norma se
encuentra vigente y que se ve fortalecida por la pena que se impo-
ne a aqul que la transgrede. La pena es siempre una reaccin fren-
te a la infraccin de una norma que pone de manifiesto la vigencia
de la misma. El fin de la pena es la autoconfirmacin normativa.
La pena existe para ejercitar la confianza hacia la norma, la fide-
lidad al Derecho y la aceptacin de las consecuencias del mismo.
La teora de la prevencin general positiva ha sido objeto de
muy diversas crticas, muchas de ellas coincidentes con las reali-
zadas al funcionalismo radical del que forma parte. Se dice que es
desideologizante, conformista, tecnocrtica, conservadora y des-
humanizadora. Tambin se le achaca el servir de apoyo a una
expansin desmesurada del derecho penal no acorde con una
sociedad democrtica. Por ltimo, se le ha criticado que enmasca-
ra a las viejas teoras de la retribucin, que recicladas se presentan
como nuevas.
C) La prevencin especial
La teora de la prevencin especial considera que la forma de
evitar nuevos delitos es actuando sobre la persona que ya ha delin-
quido. Lo importante es el efecto que la imposicin de la pena tiene
sobre la persona que ya ha delinquido.
En su evolucin estas teoras conducirn a considerar que lo
importante es que la pena es un tratamiento individualizado. Surge
aqu la idea de la resocializacin, reeducacin y reinsercin social.
Pero esta idea de resocializacin - que parece que es la primordial
recogida en nuestra Constitucin y que cumple mejor que cual-
287
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
quier otra las exigencias del principio del Estado social al pre-
tender integrar al delincuente- no deja de ser criticada por dos
motivos:
Por una total falta de confianza en que la pena (sobre todo
la carcelaria) pueda resocializar nadie. Se habla de las
crceles como "universidades del crimen" no como "hos-
pitales del crimen". Ciertamente, la experiencia nos lleva a
admitir la contundencia de esta crtica.
Por cuestionar la legitimidad del estado para resocializar a
ninguna persona, ya que ello supone una mayor interven-
cin del Estado (como representante de las clases domi-
nantes) sobre el individuo, limitando la libertad de ste de
una forma no acorde con un Estado liberal de derecho.
3. Las llamadas teoras de la unin
Se agrupan bajo este nombre teoras que tratan de ser una pos-
tura eclctica entre las teoras absolutas y las teoras relativas. De
las teoras absolutas toman la idea de la pena justa y de las teoras
relativas la idea de que la pena tiene que tener una utilidad. Tratan
de combinar pena justa y pena til, lo que no deja de ser compli-
cado. En este conflicto entre justicia y utilidad se puede optar con
mayor intensidad por uno de ellos dndose las distintas corrientes
existentes.
A) La teora aditiva de la unin
Esta teora resalta la idea de justicia o retribucin sobre la de
utilidad o prevencin, aunque acepta que en alguna medida juegue
la idea de utilidad de la pena.
Sobre la base de que la pena se fundamenta en la culpabilidad,
indica que la misma ha de ser justa y, nicamente, dentro de los
mrgenes de la pena justa es posible buscar una utilidad para la
misma.
288
Situacin de deficientes y enfermos mentales en prisin...
B) La teora dialctica de la unin
Para ella la pena slo ser legtima cuando tenga una utilidad,
pero, a su vez, la utilidad se encuentra limitada por la pena justa.
La culpabilidad no ser el fundamento de la pena sino que ser el
lmite de la pena. Combina los fines de prevencin general y espe-
cial en funcin de los diferentes momentos en que analicemos la
pena:
a) En el momento de la conminacin de la pena. La pena
posee un fin preventivo general. No puede ser de otra
manera, porque aqullas preceden temporalmente al sujeto
al que se podran imponer reacciones retributivas o de pre-
vencin especial.
b) En el momento de la imposicin y medicin de la pena.
Su fin ser de prevencin especial. La pena intimidar al
delincuente frente a una posible reincidencia y mantendr
a la sociedad segura de ste al menos durante el cumpli-
miento de la pena. No obstante, tambin participa de fines
de prevencin general. Como indica ROXIN, padre de esta
teora, la resocializacin slo se puede producir con la eje-
cucin de la pena, por lo que lo primero que la condena en
s misma hace efectiva es la dura restriccin de la libertad
del delincuente, una restriccin que se hace no en inters
suyo, sino en el de la comunidad, y que por tanto sirve a
otros, no a l.
Para evitar el problema del lmite de la pena, los partida-
rios de esta teora consideran que la pena no puede sobre-
pasar el lmite de la culpabilidad (2). Afirma el autor citado
que el fin de prevencin general de la punicin slo se
puede perseguir en el marco de la culpabilidad individual.
Si se va ms all, y por tanto se hace expiar al autor por las
presuntas tendencias criminales de otros, se atenta en reali-
(2) Ver ROXIN, C , Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Civitas,
Madrid 1999, pg. 100-47.
289
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
dad contra la dignidad humana. Aadamos que, para esta
postura, si bien la culpabilidad limita la pena, es lcito que-
dar por debajo de la pena adecuada a la culpabilidad -lo
que estara prohibido para la teora retribucionista- si en el
caso concreto se puede restaurar la paz jurdica con sancio-
nes menos graves (3).
c) En el momento de la ejecucin de la pena. En principio,
slo puede admitirse una funcin resocializadora o de pre-
vencin especial. Ahora bien, esta idea se encuentra limita-
da por el hecho de que slo pueden sancionarse penalmente
los ataques ms graves contra los bienes jurdicos ms
importantes de la comunidad (los clsicos principios del
carcter fragmentario y de ultima ratio del Derecho penal,
hoy tan olvidados), y por el hecho de que la dignidad de la
persona prohibe un tratamiento coactivo que interfiera en la
estructura de la personalidad.
No obstante, no debe eliminarse completamente de esta fase la
prevencin general. As, por ejemplo, no se puede prescindir de la
pena en los delitos graves, ni siquiera cuando renunciar a una pena
privativa de libertad fuera ms til para la resocializacin, y ello
para evitar que la pena pierda su fuerza de coaccin.
II. LA IMPUTABILIDAD Y SU RELACIN CON LOS FINES DE LA PENA
La imputabilidad es un concepto discutido en la doctrina, pues-
to que sobre l se proyecta toda la discusin sobre el concepto de
culpabilidad como fundamento para poder responsabilizar al
autor, con autores que incluso niegan la misma por la indemostra-
bilidad del libre albedro, buscando otras bases de la imputabili-
dad como las teoras de la motivabilidad, cuyo mximo represen-
tante es GIMBERNAT.
(3) Ver ROXIN, C , Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Civitas,
Madrid 1999, pg. 100-48.
290
Situacin de deficientes y enfermos mentales en prisin...
As se ha definido la imputabilidad como el conjunto de requisi-
tos psicobiolgicos exigidos por la legislacin penal vigente, que
expresan que la persona tena la capacidad de valorar y compren-
der la ilicitud del hecho realizado por ella y de actuar en los trmi-
nos requeridos por el ordenamiento jurdico.
La frmula actualmente utilizada seala que ser imputable
implica la capacidad de conocer la ilicitud del obrar y de poder
actuar conforme a tal conocimiento. En definitiva simplemente se
pone el acento slo en dos aspectos psicolgicos, en el referente al
conocimiento (momento cognoscitivo) y el relativo a la voluntad
(momento volitivo).
Para las teoras de la motivacin, la imputabilidad ser la capa-
cidad normal de motivacin. Es imputable aqul que puede ser
motivado por a norma, y no lo es aqul que no rene las condicio-
nes para ser afectado por el mensaje de la misma.
El concepto de imputabilidad es un concepto normativo identifi-
cable con la capacidad que tiene un sujeto para comportarse de
acuerdo con la norma. Para que esto sea as el sujeto debe tener
capacidad general para ser objeto de obligaciones, de deberes, lo
que depender de la que tenga para adaptar su conducta al derecho.
En un Estado social y democrtico de derecho, hay que tener en
cuenta que el sujeto sobre el que recae el juicio de imputabilidad es
una persona humana, sin que pueda haber discriminacin alguna
por ningn motivo. Esto significa que, en cuanto se reconoce a la
persona como sujeto de derechos y obligaciones, se le puede pedir
responsabilidad slo en la medida que se le hayan proporcionado
todas las condiciones necesarias para el ejercicio de sus derechos y
obligaciones. Slo, en este caso, estara justificada la intervencin
coactiva por parte del Estado sobre los derechos bsicos del sujeto
que el Derecho penal supone.
Esto hace que el Estado deba tener en cuenta que respecto a
determinadas personas determinadas necesidades no han sido satis-
fechas y que, por tanto, se dan respecto de ellos obstculos que
impiden o dificultan las condiciones para su libertad e igualdad y
de los grupos en que se integran, o bien, no aparece suficientemen-
te garantizada su participacin en la vida. Luego respecto de estas
personas su responsabilidad por los hechos delictivos que cometan
291
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
no puede ser igual a las de otros en que ello no sucede. Creo que,
en este caso, no slo se encuentran los inimputables sino tambin
los enfermos mentales imputables, cuyo tratamiento no puede ser
igual que el dado a una persona sana.
Creo que no es difcil de comprender que, por todo lo dicho, el
concepto de imputabilidad se encuentra directamente relacionado
con los fines establecidos para la pena.
As sabemos que, en el campo del retribucionismo, la base de la
pena es la libertad del individuo y la exigibilidad como fundamen-
to de la culpabilidad. Si la persona puede actuar culpablemente, y
para ello es imprescindible la imputabilidad del autor, podr ser
sancionado al exigrsele responsabilidad. Si no puede actuar culpa-
blemente esta sancin no ser imponible. Por esto, al retribucionis-
mo le resulta imposible explicar la existencia de medidas de segu-
ridad, ya que, en esencia, stas son contrarias a un Derecho penal
retribucionista. Pero es que, adems, si el fundamento de la culpa-
bilidad es la libertad de la persona, todo aquello que limite o que
condicione la libertad del individuo debe limitar y condicionar la
respuesta del derecho ante el acto que realiza. Otra conclusin no
respondera a la proporcionalidad y responsabilidad que exige la
pena. Y es que el padecer una enfermedad mental o deficiencia
condiciona la actuacin de un individuo con independencia del
concepto de imputabilidad.
Por el contrario, en el caso de las teoras de la prevencin, se
buscan otros planteamientos distintos buscando la no comisin de
futuros hechos delictivos por la persona sea sta o no imputable. En
ellas despliegan todo su valor las medidas de seguridad para el caso
de personas afectadas por deficiencias o anomalas psquicas. No se
busca tanto la culpabilidad como la capacidad de respuesta ante la
reaccin estatal, buscando que dicha respuesta impida la comisin
de futuros delitos. Estas teoras justifican un tratamiento rehabilita-
dor y de reinsercin personalizado en el cumplimiento de la pena de
prisin para los enfermos que no han sido declarados con alguna
reduccin de su responsabilidad criminal. Pero hasta que punto
estos tratamientos existen en realidad en las prisiones? Todos sabe-
mos que esto es un mero desidertum sin realidad alguna. En el
caso de los enfermos mentales esto se nota de forma importante.
292
Situacin de deficientes y enfermos mentales en prisin...
III. DlSCAPACITADOS EN PRISIN
En este punto he de indicar que no queremos hablar en este tra-
bajo del juego de eximentes por anomala psquica y medidas de
seguridad lo que ha sido tratado con mayor autoridad que la ma.
Por el contrario, quiero centrarme en aquellos casos de personas
con deficiencias y anomalas psquicas que se encuentran cum-
pliendo en prisiones de rgimen ordinario bien porque nadie ha
advertido el trastorno a lo largo del procedimiento, bien porque no
se apreci como causa de imputabilidad al no tener relacin con el
delito cometido, bien porque la enfermedad se ha generado una vez
en prisin.
Son frecuentes las conductas delictivas por personas que pa-
decen trastornos mentales o deficiencias mentales. Pero esta fre-
cuencia no deriva de su personalidad sino que mantiene una
estrecha relacin con las condiciones sociales (las situaciones
difciles tales como el paro, la carencia de hogar y vivienda con
el consiguiente vagabundeo en la calle, la emigracin -legal e
ilegal-, los traumas biogrficos, el haber sido vctima de abusos
e incluso de tortura, la pobreza, adems del abuso y/o dependen-
cia del alcohol u otras drogas). Esta comprobado, adems, tam-
bin el problema tan frecuente de los pacientes que tras su estan-
cia en prisin, al ser puestos en libertad, se les interrumpe el
tratamiento, no establecen contacto con el servicio de salud men-
tal de referencia, y a menudo no volvern a estar en tratamiento
hasta que vuelven a prisin, tras la recada y la repeticin de las
conductas delictivas.
Estudiemos estos tres casos siguiendo a SANTOS URBANEJA:
1. La enajenacin inadvertida
El trastorno mental no ha sido detectado durante el procedi-
miento y, por ello, no se ha contemplado su influencia en el delito
al dictar sentencia. Aqu se pueden encontrar muchos casos de de-
ficiencia mental ligera y de enfermedades mentales que, enmasca-
radas, no llegan a conocimiento de las partes, entre otros motivos,
293
 Situacin de deficientes y enfermos mentales en prisin...
Actual doctrina de la imputabilidad penal

tiempo que los mismos imponen, lo que unido a la tendencia de

por la nula conciencia de enfermedad que poseen las personas
deficientes y enfermos mentales a desconocer u ocultar su enfer-
afectadas de una patologa mental. Pero, sin duda, la enfermedad
medad, as como su situacin, en muchos casos, de exclusin fami-
los coloca en una situacin de riesgo de comisin de delitos supe-
liar provoca un aumento de los casos en los cuales se condena
rior a la del resto de los ciudadanos y en convertirse en muchos
(incluso con conformidades de personas que no entienden realmen-
casos en "carne de prisin".
te lo que las mismas suponen) sin tener en cuenta mnimamente la
El Defensor del Pueblo Andaluz (4) refleja claramente esta rea-
patologa psquica del autor.
lidad indicando como causas de la existencia de enfermos mentales
Indicaba SALINERO ROMN, comentando la escasa trascen-
crnicos en las crceles las siguientes:
dencia y atencin que a veces se presta al enfermo mental en los
Juzgados y Tribunales:
La falta de apoyo familiar y social.
El entorno marginal en que se desenvuelven.
"Tres pueden ser a mi juicio, entre otras posibles, las razones de
La inconveniencia de aplicar las medidas de internamiento.
este llammosle abandono o pasividad frente a la problemtica del
La indefensin que padecen en el proceso penal dada su
enfermo mental sujeto a un proceso de naturaleza penal (...):
situacin de exclusin y su nula conciencia de enfermedad.
La circunstancia de que cuando el juzgador se enfrenta a
La carencia de defensores judiciales e instrumentos de tu-
una causa con una persona imputada o procesada en dicho estado,
tela eficaces.
se siente de alguna manera importunado por constituir una altera-
La ausencia de alternativas especficas para los enfermos
cin en la tarea rutinaria de cada da, que obliga a apartarse de
crnicos en los servicios asistenciales.
los hbitos de actuacin dominados o credos dominar para estu-
diar y analizar con atencin el supuesto dedicndole un tiempo
En el campo de los deficientes mentales introduce la lgica pre-
que repercute en el ritmo diario de trabajo, en ocasiones agobian-
sencia de casos dudosos de retraso mental lmite (5), las instruccio-
te. Se prefiere en ese caso olvidar un asunto que slo ocasiona
nes judiciales poco minuciosas y las defensas jurdicas superficia-
problemas por su novedad y aparcar al enajenado en cualquier
les que no han sabido detectar la minusvala del acusado.
lugar, pues se cree en definitiva que es una persona que a nadie
Este problema, a nuestro entender, se complica an ms con el interesa y da igual dnde se encuentre.
actual sistema de juicios rpidos ya que la mayor parte de los deli-
La ltima hace referencia a la necesidad de examinar y
tos que cometen estos enfermos se encuentran dentro de su mbito
estudiar conceptos y situaciones como las psiquitricas con las
y la presin que la legislacin ejerce sobre los Jueces hace que
que el juez no suele estar familiarizado por serle ajenas, y que en
estos casos aumenten de forma importante. Un diagnstico adecua-
general se desconocen, pues en ocasiones expresan ideas abstrac-
do de estas enfermedades no puede darse en el parco periodo de
tas de difcil constatacin que obligan a realizar un esfuerzo difcil
de asumir por una mentalidad acostumbrada a trabajar con otra
(4) Situacin de los enfermos mentales internados en centros penitencia- metodologa.
rios andaluces, Sevilla 1997, pgs. 9 y siguientes y 39 y siguientes. Tambin Me atrevera a afirmar que el enajenado es un cuerpo extrao,
puede contemplarse lo que estamos describiendo en el informe de la misma Ins- introducido en el proceso penal diario que hace chirriar la oxida-
titucin Deficientes mentales internados en centros penitenciarios andaluces, da maquinaria judicial y que slo genera dificultades, que no esta-
Sevilla 2000. mos habituados a resolver provocndonos la nica preocupacin
(5) En muchos casos es difcil distinguir entre la pobreza y la minusvala de intentar quitrnoslo de encima para lo cual adoptamos decisio-
mental, mxime si quien lo hace no es personal especializado.
295
294
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
nes a veces no demasiado reflexionadas con fines puramente
represivos o pietistas, ninguna de las cuales es satisfactoria y
desde luego la primera injustificable" (6).
Las consecuencias que esto tiene para las personas aquejadas de
enfermedad mental o deficiencias psquicas son tremendas.
En el caso de la enfermedad mental ya se atisbaron estos ries-
gos en 1987. En ese ao un Comit constituido por la Asociacin
de Jueces para la Democracia, Unin Progresista de Fiscales y la
Comisin Legislativa de la Asociacin de Neuropsiquiatra de
Andaluca indicaba que "...Cuando se unen enfermedad mental
deteriorante grave, de curso prolongado, y dificultades familia-
res (penuria econmica, ausencia o avanzada edad de los
padres, etc.) hay nicamente la breve estancia en la Unidad de
Agudos, la visita peridica al domicilio, la inyeccin mensual...
El resto es encierro en el domicilio, vagabundeo sin rumbo.
Empleo u ocupacin protegida, apoyo psicosocial mantenido,
programas especficos de rehabilitacin de pacientes a medio y
largo plazo... nada de eso existe. Este problema, a corto plazo,
va a ser el origen de una nueva institucionalizacin, de un nuevo
encierro, ms duro y difcil de desmontar que el presente. Algu-
nas de las personas ya estn en el Psiquitrico Penitenciario y
otros, los que tienen dinero, en clnicas y residencias privadas,
encerrados..." (7).
La falta de desarrollo de la Reforma Psiquitrica con la no dota-
cin de los medios sustitutivos de la hospitalizacin, la amortiza-
cin de camas en las Unidades de agudos, y la ausencia de alterna-
tivas eficaces al internamiento, provoca enormes deficiencias en el
tratamiento mdico de los enfermos. Estas circunstancias vienen
provocando que un amplio nmero de enfermos mentales infracto-
(6) "La situacin de los enfermos mentales sometidos a proceso penal", en
Revista Cuadernos de Derecho Judicial, n. 31, Madrid 1994, pgs. 281-298.
(7) Revista de la Asociacin Espaola de Neuropsiquiatra, vol. VII, n.
21, de 1987. Citado por el Defensor del Pueblo Andaluz, Situacin de los
enfermos mentales internados en centros penitenciarios andaluces, Sevilla
1997, pg. 12.
296
Situacin de deficientes y enfermos mentales en prisin...
res, sobre todo los crnicos y los ms desprotegidos socialmente,
acaben recluidos en los centros penitenciarios. Esta situacin ya
fue detectada en el Reino Unido, en el que se afirma que se ha dado
una nueva "institucionalizacin" de los enfermos mentales, si bien
ahora se da en los servicios penitenciarios y no en los Hospitales
Psiquitricos.
Se dice que estos internos (que no son pocos) (8) son los ms
marginados entre los ms marginados. Son marginados en los pro-
pios centros penitenciarios; acaban siendo recluidos en las enfer-
meras o desamparados en los mdulos. Y provienen de las capas
sociales ms desprotegidas. Por ello, requieren una especial aten-
cin y apoyo.
En el campo de la discapacidad intelectual se hace muy difcil
distinguir entre el retraso mental leve o ligero y la simple pobreza
extrema y el bajo nivel cultural. Ahora bien, estas personas tienden
a seguir a otros con facilidad pudiendo estos manipularlos. Por ello
son con frecuencia utilizados por otros para la comisin de actos
delictivos sin ser conscientes de las consecuencias de los mismos.
Cuando son detenidos responden de manera confusa a los funcio-
narios policiales lo que aumenta su vulnerabilidad y sus posibilida-
des de ser encerrados. Suelen responder de forma afirmativa al ser
(8) El Defensor del Pueblo de Andaluca en las pginas 35 y 36 del Infor-
me de 1997 que estamos contemplando consideraba que el nmero de enfer-
mos mentales crnicos y graves en Centros Penitenciarios ordinarios ronda el
2% y el 4,35% de los internos. En cuanto a deficientes mentales el DPA en su
Informe de 2000 (pg. 75) detect 82 casos en 1998 (un 0,84%) de los cuales
en slo 20 (pg. 87) se haba contemplado la discapacidad en la sentencia. El
nmero es lo menos importante ya que con un solo enfermo mental o discapa-
citado psquico que hubiera en prisin el sistema habra fracasado. En el caso
de deficientes psquicos la Confederacin Espaola de Organizaciones en
Favor de las Personas con Retrasos Mentales (FEAPS) considera que en las
crceles espaolas hay aproximadamente un 0,8 por ciento de internos que
padecen algn tipo de retraso mental, y que se encuentran cumpliendo condena
en establecimientos de rgimen ordinario, con el resto de la poblacin reclusa
en general. En las crceles espaolas viven ms de setecientos discapacitados
psquicos, segn los datos que maneja el Gobierno, algunos incluso con una
discapacidad del 98 por ciento.
297

Actual doctrina de la imputabilidad penal
interrogados con el fin de ganarse la aprobacin del interrogador y
ocultar su discapacidad. Una vez en prisin sus posibilidades de
recibir beneficios penitenciarios son menores que las del resto de
los internos (9).
Por ello la estancia en prisin de las personas con discapacidad
intelectual es completamente devastadora ya que son objeto de
abusos, explotacin, manipulacin e incomprensin lo que provoca
un mayor nmero de actos de indisciplina que perjudican su acceso
a los beneficios penitenciarios. Carecen tambin de programas
especficos de reinsercin y rehabilitacin que se adapten a sus
necesidades (10). Esto transforma la pena en un castigo cruel y
degradante proscrito por los derechos humanos.
En estos casos de enajenacin inadvertida el discapaz acaba en
un centro ordinario con un rgimen ordinario lo que es contrario a
la dignidad humana y a la efectividad real de la pena. SANTOS
URB ANEJA entiende que estos casos deben solucionarse por la
va del artculo 60 del Cdigo Penal ya que, en ningn caso, el recoja la anomala psquica que, en este caso, s ha sido detectada,
mismo exige que la enajenacin haya aparecido en un momento
posterior a la comisin del delito o de la sentencia, sino que haya
sido "apreciada" despus de pronunciada la sentencia firme.
2. Enajenacin advertida no apreciada como causa
de inimputabilidad
Las personas con discapacidad psquica pueden realizar actos
delictivos con total conocimiento y discernimiento, ya que la enfer-
medad por s sola no supone el desconocimiento de la ilicitud del
(9) Sobre esta materia puede verse Rgimen penitenciario y retraso mental
y Retraso Mental y delincuencia, impresos ambos en Sevilla en 1998 y 2000 y
que pueden conseguirse a travs de la Fundacin Tutelar Tau.
(10) Rgimen penitenciario y retraso mental, Sevilla 1998, Fundacin
Tutelar Tau, pgs. 159 y siguientes. Sobre los problemas de los deficientes men-
tales en prisin puede verse tambin el Informe del Defensor del Pueblo Anda-
luz, Deficientes Mentales internados en centros penitenciarios andaluces, Sevi-
lla 2000, pgs. 89 y siguientes.
298
Situacin de deficientes y enfermos mentales en prisin...
hecho y de actuar conforme a dicha comprensin. Por ello es posi-
ble que la discapacidad o enfermedad mental no suponga la aplica-
cin de eximente alguna al considerarse al autor imputable de los
hechos por los que se le acusan.
Debido a su imputabilidad no es posible la aplicacin de medi-
da de seguridad alguna y van a cumplir en un centro de cumpli-
miento ordinario con los problemas que hemos visto anteriormente
y donde carecen de toda posibilidad de tratamiento. La afliccin
que supone la pena se aumenta y la posibilidad de utilizarla como
mecanismo de reinsercin disminuye.
Pero el discapacitado es una persona completa no se puede par-
tir en dos y, por ello, va a prisin la parte sana y la parte enferma.
La mayor parte de los especialistas estn de acuerdo en que las Pri-
siones no son lugares adecuados para una correcta rehabilitacin y
reinsercin de los enfermos mentales o discapaces con lo que la
pena carece por definicin de toda facultad rehabilitadora.
Creemos que, en estos casos, es conveniente que la sentencia
para que se tenga en cuenta, en todo momento, la existencia de la
misma a los efectos del oportuno tratamiento y de la actuacin
individualizada con el recluso. Asimismo, de acuerdo con la actual
doctrina de nuestro Tribunal Supremo, entendemos que debe ago-
tarse la posibilidad de aplicar la pertinente atenuante analgica
para completar y/o sustituir parte de la pena con medidas de segu-
ridad adecuadas a la situacin del enfermo.
3. La enajenacin sobrevenida
La enajenacin puede aparecer durante la tramitacin del suma-
rio. Este caso, en esta fase y antes del dictado de la sentencia, se
regula en el artculo 383 de la LECrim, que establece "si la demen-
cia sobreviniese despus de cometido el delito, concluso que sea el
sumario se mandar archivar la causa por el tribunal competente
hasta que el procesado recobre la salud, disponindose adems
respecto de ste lo que el Cdigo Penal prescribe para los que eje-
cutan el hecho en estado de demencia".
299
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Esta solucin, segn la mayora de la doctrina, tiene difcil
encaje constitucional, pues la adopcin de la medida debe hacerse
en proceso contradictorio que aqu no existe, y porque se desvincu-
la el hecho delictivo de la enfermedad mental, y de la medida aso-
ciada. Por ello podra ser considerada una medida de seguridad
predelictual que han sido proscritas de nuestro ordenamiento jur-
dico. De ah que la jurisprudencia haya llegado a la conclusin de
que dicho artculo 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "no
resulta aplicable en ningn supuesto" (11).
Tambin, la alteracin o anomala psquica pueden presentarse
en un momento posterior a la celebracin del juicio oral y a la sen-
tencia, en fase de ejecucin de la pena. En estos casos la solucin
aparece recogida en el artculo 60 del Cdigo Penal, que establece:
"7. Cuando, despus de pronunciada sentencia firme, se apre-
cie en el penado una situacin duradera de trastorno mental grave
que le impida conocer el sentido de la pena, el Juez de Vigilancia
Penitenciaria suspender la ejecucin de la pena privativa de
libertad que se le hubiera impuesto, garantizando que reciba la
asistencia mdica precisa, para lo cual podr decretar la imposi-
cin de una medida de seguridad privativa de libertad de las pre-
vistas en este Cdigo que no podr ser, en ningn caso, ms gravo-
sa que la pena sustituida. Si se tratase de una pena de distinta
naturaleza, el Juez de Vigilancia Penitenciaria apreciar si la
situacin del penado le permite conocer el sentido de la pena y, en
su caso, suspender la ejecucin imponiendo las medidas de segu-
ridad que estime necesarias.
El Juez de Vigilancia comunicar al ministerio fiscal, con sufi-
ciente antelacin, la prxima extincin de la pena o medida de
seguridad impuesta, a efectos de lo previsto por la disposicin adi-
cional primera de este Cdigo.
2. Restablecida la salud mental del penado, ste cumplir
la sentencia si la pena no hubiere prescrito sin perjuicio de que
(11) Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 23 de julio de
2004, la cual se remite a la Sentencia de 2 de abril de 1993.
300
Situacin de deficientes y enfermos mentales en prisin...
el Juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por ex-
tinguida la condena o reducir su duracin, en la medida en que
el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraprodu-
cente'".
El hecho de que la privacin de libertad, sobre todo cuando es
prolongada, produce a menudo perturbaciones psquicas debido a
determinadas circunstancias tales como los problemas de espacio,
la perdida de intimidad, el hasto y el aburrimiento, la violencia
existente, y el resto del fenmeno denominado prisionizacin, algo
que se agrava cuando se posee una patologa previa no detectada,
est suficientemente demostrado por los expertos (12).
Es curioso cmo, a pesar, de estos frecuentes padecimientos ps-
quicos, rara vez se realizan peticiones de suspensin de la ejecu-
cin de la pena, an dndose los requisitos legales.
Ello es debido en buena parte a que en la mayor parte de los
casos, la asistencia letrada no contina en fase de ejecucin de la
sentencia y la posibilidad de que Juez y Fiscal procedan de oficio
a la concesin de la suspensin no siempre funciona como debie-
ra. Pero es que, adems, existe un prejuicio social que nos afecta a
jueces y fiscales como personas. Nos referimos al paradigma del
loco peligroso, a la identificacin de enfermedad mental o trastor-
nos de conducta que, muchas veces, lleva la deficiencia intelec-
tual, que hace que sea ms fcil la concesin de la suspensin a un
no enfermo que a una persona con discapacidad o con enfermedad
mental (13).
(12) Sobre esta y otras cuestiones puede encontrarse informacin en la obra
de ROS MARTN, J.C. y CABRERA CABRERA, P.J.: Mil voces presas, Uni-
versidad Pontificia de Comillas, Madrid 1998.
(13) Los estudios realizados en el extranjero han mostrado que en similares
circunstancias, las personas con enfermedades mentales tienen ms probabilida-
des de ser detenidas que las personas sanas. La probabilidad de permanecer dete-
nidas tras el arresto es tambin mayor; las personas que cometen actos violentos
son percibidos como ms peligrosas por la nica razn de padecer una enferme-
dad mental, e incluso cuando la agresin cometida es de ndole menor, la presen-
cia de una enfermedad mental aumenta las posibilidades de detencin.
301
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
La actuacin en este caso posee otra va a travs de la aplica-
cin del procedimiento al que remite el artculo 60 CP en el que
no vamos a detenernos demasiado. Si queremos indicar que dicho
artculo tiene una fundamentacin distinta a la del artculo 20-1.
del CP. ste analiza el padecimiento en relacin al hecho delicti-
vo en el momento de cometerlo. Aquel sita al sujeto, globalmen-
te considerado, frente a la pena, para analizar su capacidad de
comprensin y la efectividad del cumplimiento de la misma.
Actualmente no existe duda de que es posible, dada la nueva
diccin de este artculo 60 CP tras la reforma operada por Ley
Orgnica 15/2003, la adopcin por este procedimiento de una
medida de seguridad fundamentada no en la peligrosidad del reo,
sino fundamentada en garantizar la asistencia sanitaria al mismo.
Precisamente, esta distinta finalidad hace que no podamos hablar
de medida de seguridad predelictual, imposible de imponer cons-
titucionalmente.
En estos casos, la ejecutoria no debe archivarse definitiva-
mente, pues el Juez o Tribunal sentenciador, en tanto no prescri-
ba la pena en suspenso, adems de asegurarse de que el penado
est recibiendo la asistencia mdica precisa y cumpliendo la
medida de seguridad que le ha impuesto, habr de supervisar la
evolucin de su enfermedad a efectos de comprobar si se ha pro-
ducido el restablecimiento y resolver sobre la extincin, reduc-
cin o ejecucin de la pena en los trminos previstos en el artcu- por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolucin
lo 60-2. del CP.
IV. PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA ESTANCIA EN PRISIN
DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y POSIBLES SOLUCIONES
NO JURDICAS
El principal problema a contemplar viene motivado fundamen-
talmente por la circunstancia de que en las prisiones no se cuenta
con los programas de tratamiento adecuados para tratar la salud
mental de estos internos, sin que la intervencin de entidades pri-
vadas que estn desarrollando programas dentro de las prisiones
pueda paliar la deficiente situacin. Estos programas llegan a un
302
Situacin de deficientes y enfermos mentales en prisin...
ncleo reducido de internos, quedando el resto sometidos al cum-
plimiento ordinario con el consiguiente fracaso del tratamiento al
que son sometidos.
Con el tratamiento penitenciario que se dispensa a estos inter-
nos en el rgimen ordinario, el cuidado de su salud mental es el
menos ptimo, como lo demuestran las altas cifras de reinciden-
cia, y se incumple por la administracin penitenciaria la obliga-
cin que impone la Ley Orgnica General Penitenciaria en su
artculo 36-2., que contempla el deber de la Administracin de
facilitar centros, diferentes de los de cumplimiento ordinario, en
donde los penados aquejados de enfermedades puedan recibir el
tratamiento adecuado.
La totalidad de los especialistas entienden que la medida de
internamiento en un centro penitenciario comn no es la ms ade-
cuada para atender asistencialmente a un enfermo mental. Las
prisiones disponen de servicios mdicos, pero carecen de recursos
especializados para tales enfermos. Estos recursos se obtienen de
los centros asistenciales pblicos, que presentan resistencias ante
los presos y no se logran coordinar adecuadamente con los servi-
cios penitenciarios creando problemas para la continuacin de los
tratamientos que traan prescritos al ingresar en prisin o la conti-
nuacin del mismo despus de su excarcelacin.
Debemos tener en cuenta que el principio 20 de los adoptados
46/119, de 17 de diciembre de 1991 establece que:
"7. El presente principio se aplicar a las personas que cum-
plen penas de prisin por delitos penales o que han sido detenidas
en el transcurso de procedimientos o investigaciones penales efec-
tuados en su contra y que, segn se ha determinado o se sospecha,
padecen una enfermedad mental.
2. Todas estas personas deben recibir la mejor atencin dis-
ponible en materia de salud mental, segn lo estipulado en el prin-
cipio 1 supra. Los presentes Principios se aplicarn en su caso en
la medida ms plena posible, con las contadas modificaciones y
excepciones que vengan impuestas por las circunstancias. Ningu-
na modificacin o excepcin podr menoscabar los derechos de
303
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
las personas reconocidos en los instrumentos sealados en el
prrafo 5 del principio 1 supra.
3. La legislacin nacional podr autorizar a un tribunal o a
otra autoridad competente para que, basndose en un dictamen
mdico competente e independiente, disponga que esas personas
sean internadas en una institucin psiquitrica".
La propia directora general de Instituciones Penitenciarias,
Mercedes GALLIZO, ha reconocido que "es improcedente que un
discapacitado psquico est en un centro penitenciario. No es un
lugar para ellos, es un mundo muy duro: al discapacitado se lo co-
men en tres ratos".
A pesar de ello, un discapacitado psquico puede pasar meses en
una enfermera de una prisin cualquiera, a cargo simplemente de
un preso de confianza, y convivir cada da con los dems reclusos.
La Fiscala General del Estado considera que la situacin del enfer-
mo mental en prisin es uno de los problemas ms graves con los
que se enfrenta el sistema penitenciario espaol.
La poltica criminal debe orientase hacia una nocin humanista
y solidaria, que atienda al criterio de a cada uno segn sus necesi-
dades, lo que significa que a los dbiles, grupos minoritarios,
pobres, drogadictos, extranjeros, enfermos mentales y a todos
aquellos que de alguna manera se hallan en posicin social desven-
tajosa y son especialmente vulnerables, habra que hacer lo necesa-
rio para compensarles su desventaja.
Pero esto, en realidad, no es as. Nuestra actual poltica criminal
radica en la persecucin de la delincuencia habitual de baja intensi-
dad olvidndose de los grandes delitos. Basta observar la poblacin
penitenciaria espaola. Es decir, la actual poltica criminal va enca-
minada a la pura y dura represin del pequeo delincuente. Pense-
mos en la presin de los juicios rpidos, dirigidos a perseguir esa
pequea delincuencia, en los Juzgados de Instruccin y en el empe-
o que los polticos que los crearon han puesto en ellos. Lo que se
busca es disminuir la sensacin de inseguridad y no el perseguir el
delito. Esta presin como sabemos ha provocado que el tiempo
para instruir delitos de cierta importancia haya disminuido colap-
sndoselos Juzgados.
304
Situacin de deficientes y enfermos mentales en prisin...
A pesar de lo dispuesto en la legislacin penitenciaria (artculos
16, 36, 37 y 38 LGP y 183 a 191 RGP) no existen verdaderas uni-
dades psiquitricas penitenciarias en las prisiones de rgimen ordi-
nario, ni verdaderas actividades rehabilitadoras que incrementen
las posibilidades de desinstitucionalizacin de la poblacin inter-
nada y faciliten su vuelta al medio social y familiar, as como su
integracin en los recursos sanitarios externos. La realidad es que
por la patente falta de medios las medidas de reinsercin se han
convertido en mero papel mojado.
No obstante, podemos establecer una serie de normas para una
correcta atencin, en concreto:
1. La persona privada de libertad mantiene su derecho a la
salud, como el resto de la poblacin general.
2. El enfermo mental no debe sufrir ninguna discriminacin
con respecto al resto de los enfermos en cuanto a la aplica-
cin de tratamientos se refiere lo que no siempre es interio-
rizado por los funcionarios de las prisiones, ni por el perso-
nal hospitalario.
3. El Sistema de Salud debe implicarse plenamente en la
atencin a los problemas sanitarios de los presos, y con-
cretamente la atencin a sus problemas de salud mental,
de la misma manera que lo hace con el resto de su pobla-
cin. La participacin de los sistemas de salud ordinarios
en la atencin a los presos posee la ventaja de que los
equipos comunitarios pueden hacer despus un segui-
miento y control de los casos que lo requieran, cuando se
concede la libertad al preso, libertad que muchas veces se
ordena por el juez de la noche a la maana, sea cual sea el
estado clnico del paciente. Los problemas sanitarios del
personal recluso, antes o despus, se trasladan a la comu-
nidad y es importante mantener una continuidad en los
tratamientos aplicados y en la intervencin sociosanitaria
con el enfermo.
4. En el interior de la prisin es indispensable la existencia
de camas de psiquiatra y la generalizacin de las unida-
des psiquitricas penitenciarias con la dotacin que esta-
305

Actual doctrina de la imputabilidad penal
blece el artculo 185 RGP, esto es, dispondrn, al menos,
de un Equipo multidisciplinar, integrado por los psiquia-
tras, psiclogos, mdicos generales, enfermeros y trabaja-
dores sociales que sean necesarios para prestar la asisten-
cia especializada que precisen los pacientes internados,
contando tambin con los profesionales y el personal
auxiliar necesario para la ejecucin de los programas de
rehabilitacin.
5. En los casos ms graves, es recomendable que el enfermo
sea trasladado a la Unidad de Psiquiatra del Hospital ms
prximo, de la red sanitaria nacional, donde difcilmente
hay riesgos de evasin si el enfermo presenta realmente una
crisis psictica seria.
6. En el caso de los psicticos crnicos y de la deficiencia
mental ms o menos severa es preciso constituir equipos, de
rehabilitacin que desde la comunidad y con la colabora-
cin de los funcionarios dispuestos, pueden llevar a cabo
programas de rehabilitacin encaminados precisamente a
mejorar la adaptacin de estos enfermos a la vida peniten-
ciaria, su participacin en todo tipo de actividades que
ofrezca la prisin, laborales, educativas, deportivas, etc., y
, responsabilizarlos a su vez para su reinsercin posterior en
la comunidad. Para ello es preciso abandonar la rigidez de
las estructuras penitenciarias, la desconfianza con la que los
funcionarios viven la entrada de personas ajenas a la prisin
y la resistencia de los jueces a otorgar beneficios, precisa-
mente a enfermos mentales por el estigma social de peligro-
sidad de estos enfermos.
7. Se debe establecer una estrecha colaboracin entre los ser-
vicios mdicos de las crceles y los equipos de salud metal
comunitaria, al menos antes de que el paciente-preso sea
puesto en libertad, con objeto de preparar la recepcin
comunitaria y facilitar el acceso a los programas, en igual-
dad de condiciones que para el resto de pacientes mentales
crnicos de su lugar de residencia. Esto se encuentra ya
legalmente previsto en el artculo 185-2. RGP que textual-
mente dice:
306
L
Situacin de deficientes y enfermos mentales en prisin...
"La Administracin Penitenciaria solicitar la colabo-
racin necesaria de otras Administraciones Pblicas con
competencia en la materia para que el tratamiento psi-
quitrico de los internos contine, si es necesario, des-
pus de su puesta en libertad y para que se garantice una
asistencia social postpenitenciaria de carcter psiquitri-
co, as como para que los enfermos cuya situacin perso-
nal y procesal lo permita puedan ser integrados en los
programas de rehabilitacin y en las estructuras interme-
dias existentes en el modelo comunitario de atencin a la
salud mentaV\
En Jan, y en relacin a los enfermos mentales, estos
protocolos de trabajo funcionan, mejor o peor, en el caso de
presos con aplicacin de eximentes incompletas, pero no en
el resto de los casos. As no salen directamente de prisin
sino que se les traslada a la Unidad de Agudos civil a los
efectos de la realizacin de un estudio de sus dolencias y
revisin del tratamiento y de la puesta en marcha de los
posibles mecanismos de asistencia social. En algn caso en
Fiscala, hemos abierto un expediente de seguimiento de la
actuacin posterior y hemos intervenido para provocar la
realizacin de un plan conjunto de intervencin entre las
Unidades de Salud Mental y la Fundacin Andaluza de
Integracin Social del Enfermo Mental que centraliza las
actuacin social y de reinsercin.
8. Esta estrecha coordinacin facilitar la continuidad del
internamiento al asumirse por los servicios mdicos peni-
tenciarios el diagnstico y tratamiento que se haya reali-
zado por los mdicos especialistas externos que hasta ese
momento han atendido al interno. Asimismo, los trata-
mientos slo deben poder ser modificados por especialis-
tas en psiquiatra. De ser posible, deben participar en la
continuacin del tratamiento la Unidad de Salud Mental
que llevaba al enfermo fuera de prisin como una forma
de no romper la mecnica del mismo con el cumplimiento
de la pena.
307
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
V. QU PODEMOS HACER DESDE EL CAMPO JURDICO?
Como hemos visto, la aplicacin y el cumplimiento de las penas
en prisin por estas personas ronda el cumplimiento inhumano de
las penas y carece de cualquier valor de reinsercin en contra de
nuestro actual sistema penolgico transformando la pena en un
mero castigo por la realizacin del hecho delictivo. Esto hace que
debamos preguntarnos qu podemos hacer desde nuestra actuacin
como juristas en el campo de los Tribunales para evitar esta penosa
situacin.
No podemos ampararnos en la inexistencia de recursos para no
hacer nada. Debemos exigirlos, mxime cuando la legislacin los
contempla, pero no podemos olvidar que una actitud decidida de
los Tribunales sin duda provocara la reaccin de las entidades
pblicas que tienen obligacin de poner en marcha dichos recursos
como se ha demostrado en diversas ocasiones. Ya hemos hecho
referencia en el apartado anterior a las necesidades de dotacin y
de coordinacin que deben llevar a cabo establecimientos peniten-
ciarios y sistemas de salud como entidades ejecutoras de las penas
impuestas y de los tratamientos necesarios. Debemos referirnos
ahora a los juristas.
Dado que el legislador no ha abordado la solucin del fen-
meno, somos nosotros (jueces, fiscales, letrados...) los que, con
la normativa actualmente existente, debemos impulsar en el
nuevo marco y reconocimiento del discapacitado en nuestra so-
ciedad como persona y sujeto de derecho, la implantacin de un
nuevo tratamiento de estos casos que sea acorde con la Constitu-
cin y los principios internacionales que Espaa se ha compro-
metido a cumplir. La aplicacin de la norma jurdica debe hacer-
se interpretndola de acuerdo con nuestra Constitucin (artculo
5-1. CE) y, por ello, con respeto a la igualdad, la dignidad y la
salud de las personas. No puede permitirse la desigualdad que
supone el cumplimiento de una pena en estas condiciones ya que
ello la transforma en una pena cruel y degradante. Debemos y
podemos buscar soluciones y ponerlas en prctica con imagina-
cin y respeto del ordenamiento jurdico. Veamos cules pueden
ser stas.
308
Situacin de deficientes y enfermos mentales en prisin...
1. Durante la instruccin del procedimiento
Nuestra primera forma de intervencin se da en la instruccin
del proceso tratando de evitar que obviemos una enfermedad o
deficiencia mental que pueda luego afectar a la sentencia.
Para ello es un buen instrumento el artculo 381 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal: "Si el Juez advirtiese en el procesado
indicios de enajenacin mental le someter inmediatamente a la
observacin de los mdicos forenses en el establecimiento en que
estuviese preso, o en otro pblico si fuere ms a propsito o estu-
viese en libertad'.
Debemos mejorar el estudio de la personalidad de los imputados
para detectar a tiempo la presencia en ellos del retraso o de la en-
fermedad consiguiendo que la sentencia se pronuncie sobre dicha
minusvala para facilitar con ello que, sea cual sea el resultado final
del fallo judicial, se les preste atencin especializada.
Para ello, al mnimo indicio razonable de la existencia de una de
estas circunstancias, debern practicarse periciales psiquitricas y
psicolgicas por forense especializado.
Esto es especialmente importante en el caso de las Diligencias
Urgentes de Juicio Rpido, que entiendo que deben transformarse
en Previas a la mnima sospecha de anomala psquica para la rea-
lizacin de un estudio detenido del denunciado para evitar que se
conviertan en un verdadero coladero de estos casos.
2. En la sentencia
Con independencia de la aplicacin de una eximente, com-
pleta o incompleta, la sentencia debe reflejar la existencia de
la patologa para que sta sea tenida en cuenta en la aplicacin
de la pena impuesta. Igualmente, en los casos en que la influen-
cia de la anomala no sea suficiente para afectar a la imputabili-
dad, debe tenerse en cuenta, siempre que tenga determinada
entidad, como atenuante analgica y aplicarle medidas de se-
guridad.
309
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Ya deca QUINTANO, y hoy ha sido ratificado por la jurispru-
dencia del TS en el campo de la drogadiccin, que es posible apli-
car la atenuante analgica, incluso como muy cualificada (14), en
los casos de sujetos con alteraciones mentales de leve entidad insu-
ficientes para configurar una eximente incompleta.
Sobre la posibilidad de aplicacin de medidas de seguridad en el
caso de aplicacin de las atenuantes analgicas no es unnimemen-
te aceptada por los Tribunales inferiores, si bien s est asentada en
nuestro Tribunal Supremo. Podemos citar las SSTS 15-7-2002, 19-
12-2002 y 11-4-2000. Indica esta ltima:
"La jurisprudencia de esta Sala, con anterioridad a la vigencia
del Cdigo de 1995, haba declarado que las medidas de seguri-
dad previstas para las situaciones de exencin o de exencin
incompleta eran tambin aplicables a los supuestos de atenuante
de anloga significacin del antiguo art. 9.10 en relacin con el
art. 9.1 y 8.1 del Cdigo de 1973 (SSTS 13.6.90; 15.9.93), pues los
mecanismos previstos por el legislador para atender situaciones
de exencin o de menor culpabilidad por situaciones de intoxica-
cin, crisis carencial a sustancias txicas dirigidas a la rehabilita-
cin y reinsercin del toxicmano deben poder ser aplicadas, tam-
bin, a los supuestos de disminucin de la culpabilidad por una
situacin equiparable, aunque con una menor afectacin de las
facultades psquicas.
(14) As la STS de 24 de mayo de 2002 seala que: "Es doctrina de esta
Sala que las atenuantes por analoga, a pesar de su dificultad, pueden ser apre-
ciadas como muy cualificadas, pero se exige, como recordaban, entre muchas,
las sentencias 168/99 y 155/2001, que se acredite una mayor intensidad, supe-
rior a la normal respecto a la atenuante correspondiente, teniendo en cuenta
todos los datos y elementos que prueban la menor antijuricidad o culpabilidad
del agente, que le hagan merecedor de un trato ms benvolo". En el mismo sen-
tido, la STS de 1 de octubre de 2003 dispone que: "La doctrina de esta Sala con-
sidera que slo de modo excepcional puede otorgarse carcter muy cualificado
a una atenuante analgica (Sentencias de 26 de marzo de 1998 y 24 de octubre
de 1994, entre otras)".
310
L
Situacin de deficientes y enfermos mentales en prisin...
La ausencia de una especfica previsin normativa con relacin
a estimaciones en las que se encuentran personas cuya culpabili-
dad aparece reducida por una grave adiccin, respecto a las que
hemos declarado tienen sus facultades psquicas deterioradas y a
las que el tratamiento rehabilitador adecuado se presenta, desde
los estudios cientficos realizados, como la nica alternativa posi-
ble para procurar su rehabilitacin y reinsercin social conforme
postula el art. 25 de la Constitucin nos obliga a interpretar la
norma penal desde las finalidades de la pena y desde las disposi-
ciones del legislador teniendo en cuenta que, como sealamos en
la STS 13.6.90 "sera absurdo renunciar a alcanzar las finalidades
constitucionales de la pena a la reinsercin y resocializacin que
la Ley penal especficamente prev para la situacin de menor cul-
pabilidad a causa de la drogadiccin ". Este criterio, que los estu-
dios realizados siguen corroborando, debe rellenar la aparente
laguna legislativa existente y declarar que la atenuante de grave
adiccin del art. 21.2 del Cdigo penal puede suponer el presu-
puesto de aplicacin de las medidas de seguridad en los trminos
del art. 104 del Cdigo penal.
La posibilidad de aplicar las medidas de seguridad a la atenuan-
te de grave adiccin resulta de una interpretacin lgica de las dis-
posiciones reguladoras de las medidas de seguridad a un supuesto
ontolgicamente semejante y, tambin, del art. 60 del Cdigo penal
que al prever la posibilidad de sustituir la pena por la asistencia
mdica y, en su caso, de declarar extinguida o reducida la pena tras
la curacin, presenta como presupuestos la existencia en el conde-
nado de una situacin duradera de trastorno mental que le impide
conocer el sentido de la pena, presupuestos que en el grave adicto
concurren dados los daos psquicos que produce la grave adiccin
y ser el tratamiento de deshabituacin la nica actividad sociosani-
taria eficaz para alcanzar la recuperacin del adicto.
Esta aplicacin de las medidas de seguridad a situaciones de
grave adiccin, requiere unas previsiones de aplicacin especfi-
cas, toda vez que la reduccin de la culpabilidad no se presenta
con la intensidad de la aplicacin de la eximente incompleta del
art. 21.1 en relacin con el 20.1 y 20.2 del Cdigo penal. En este
sentido, la resolucin judicial debe valorar el cumplimiento de las
311
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
finalidades de la pena, retribucin, prevencin general y especial,
y las posibilidades, y garantas, de rehabilitacin en cada caso
concreto. En orden a su aplicacin ser preciso su adopcin en un
proceso contradictorio en el que se deber partir de la voluntarie-
dad en el tratamiento".
El problema se plante cuando el Juzgador en base a que nada
se dice en el Cdigo Penal sobre la posibilidad de aplicar en estos
casos medida de seguridad alguna no las aplicara por considerar
que el hacerlo supondra una vulneracin del principio de legalidad
de nuestro art. 25 CE. Sin perjuicio de que pudiera ser conveniente
que el legislador modificara la ley para evitar divergencias inter-
pretativas e inseguridad jurdica en esta materia, creemos que la
jurisprudencia nos da argumentos suficientes para que no exista
problema para admitir esta posibilidad.
As se indica que la analoga no encuentra ningn obstculo formidad de ste, y siempre que no atente contra su dignidad de
para ser aplicada y no supone una vulneracin del principio penal
de legalidad, ya que por la mayora de la doctrina es plenamente
aceptada la analoga en beneficio del reo, y qu duda cabe que la
aplicacin analgica de esta previsin favorece al condenado, que
ver satisfecho su derecho a la reinsercin y reintegracin a la
sociedad. Esto ha sido admitido por la STS (Sala 2.a) 12 febrero
1993, segn la cual, "la circunstancia de que no se haya aplicado
directamente el art. 9,1, sino el art. 9,10 CP 73, no impide que se
aplique en estos casos una medida de seguridad adecuada, pues si
las circunstancias que determinan la atenuacin son anlogas,
anlogas deben ser las consecuencias jurdicas posibles".
En igual sentido se manifiestan las SSTS de 13 junio 1990, de
29 abril 1991 y del2 febrero 1993. Nuestro vigente CP ha dejado
pasar una buena ocasin para haber incluido legalmente dicha
posibilidad. Pero esto no impide seguir aplicando dicha doctrina a
favor del reo, doctrina ms acorde con el objetivo de la reinsercin
y rehabilitacin social del penado que debe informar nuestro dere-
cho penal por mandato constitucional.
Ahora bien, la medida de seguridad debe imponerse en senten-
cia, ya que sino el cumplimiento de sta habr de hacerse en sus
propios trminos.
312
Situacin de deficientes y enfermos mentales en prisin...
3. En la ejecucin de la sentencia
Una vez firme la sentencia la intervencin comprometida con la
situacin especial de estas personas podra vehicularse a travs del
artculo 60 CP, cuyo alcance y limitaciones ya hemos esbozado
anteriormente y que corresponde aplicar a los Jueces de Vigilancia
Penitenciaria.
Tambin puede intervenirse a travs de la suspensin de la
pena del artculo 80 en relacin con el 83 del Cdigo Penal que
permite al Tribunal sentenciador imponer, si lo estima necesario
y condicionando la suspensin a su cumplimiento, el cumpli-
miento de determinadas obligaciones. Dentro de stas podemos
destacar la participacin en programas formativos, laborales, etc.
(apartado 5.), el cumplir los deberes que el juez estime con-
venientes para la rehabilitacin social del penado, previa con-
persona (6.), entre los que podra incluirse el sometimiento a
tratamiento medico, o la prohibicin de ausentarse sin autoriza-
cin del Juez del lugar donde resida (3.), que puede servirnos
para mantener al deficiente o enfermo mental en un recurso
social determinado evitando su salida del mismo. As, no nos
limitaramos a la concesin de la suspensin dejando al enfermo
o deficiente a su suerte lo que, dadas las especiales caractersti-
cas personales y sociales del mismo, nos llevara a un nuevo
delito y al cumplimiento completo de la pena en la mayor parte
de las ocasiones.
Lgicamente esto acompaado de las mejoras de la asistencia
psiquitrica penitenciaria y la coordinacin necesaria con los siste-
mas de salud y de asistencia sociosanitaria, como hemos visto en el
apartado anterior.
4. Tras el cumplimiento de la pena
Tras el cumplimiento de la pena tambin es importante la
intervencin si queremos que la misma responda a su carcter de
prevencin especial del delito. Es importante, por ello, el llevar a
313
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
cabo protocolos especficos de reinsercin social por parte de los
Tribunales, Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y Sis-
temas de Salud y Asuntos Sociales como una forma de apoyo
post-penitenciario (ya contemplado en los artculos 73 a 75 LGP
y 185RGP).
La puesta en libertad debe prepararse desde el principio con el
apoyo y estmulo de los jueces y fiscales cuando ello sea necesario.
As debe diagnosticarse al interno, si ya no se ha hecho, con un
estudio exhaustivo del mismo aprovechando la situacin de priva-
cin de libertad, promoverse los expedientes para certificar la
minusvala detectada y las prestaciones econmicas a que, en su
caso, se tenga derecho en razn a dicha minusvala. Tambin es
preciso, si es necesario, la gestin de plaza residencial para el
excarcelado.
La Disposicin adicional primera del Cdigo Penal establece
que "Cuando una persona sea declarada exenta de responsabili-
dad criminal por concurrir alguna de las causas previstas en los
nms. 1 y 3. art. 20 de este Cdigo, el Ministerio Fiscal instar,
si fuera procedente, la declaracin de incapacidad ante la Juris-
diccin Civil, salvo que la misma hubiera sido ya anteriormente
acordada y, en su caso, el internamiento conforme a las normas de
la legislacin civil".
Esta norma, que entendemos que puede ser aplicada en el resto
de los casos de discapacidad sin eximente por la obligacin de los
Jueces como autoridad de poner en conocimiento del Fiscal la exis-
tencia de una patologa incapacitante (artculo 757-3. LEC), pro-
voca algunas dudas con respecto a la forma de realizar la obliga-
cin que dicha disposicin impone a los Fiscales de instar la
incapacitacin e internamiento de las personas a las que se les ha
aplicado una eximente completa de anomala o alteracin psquica
-nmero 1 del artculo 20- o alteraciones en la percepcin -nme-
ro 3-, en el mbito de una sentencia penal.
Nosotros creemos que la remisin que el precepto hace a la
regulacin civil debe entenderse en el sentido de que slo, en los
casos y por los procedimientos establecidos en el Cdigo Civil,
puede acordarse la incapacitacin o internamiento. Esto, en cuanto
a la incapacitacin, lleva a dos consecuencias:
314
Situacin de deficientes y enfermos mentales en prisin...
En ningn caso, puede el Tribunal o Juzgado por s mismo,
instar la incapacitacin sino que debe poner, de acuerdo
con el artculo 757-3. LEC, los hechos en conocimiento
del Fiscal para que ste inste lo que estime conveniente.
Ser el Fiscal el que valore o no la pertinencia de instar la
incapacitacin, que slo se har si sta procede de acuerdo
con la legislacin civil.
En cuanto a los internamientos deben seguirse los crite-
rios civiles y no penales. Esto significa que slo cuando
se precise por necesidades mdico-teraputicas podrn
decretarse. De acuerdo con los artculos 762 y 763 de la
LEC, el Juez puede decretar el internamiento como me-
dida urgente. La anterior regulacin estableca un plazo
de 15 das para que el Ministerio Fiscal, al que, de acuer-
do con el actual artculo 762-1. LEC que reproduce la
regulacin anterior, debe ponerse por el Juez el conoci-
miento del internamiento, interesara la continuacin del
mismo, suprimindolo en otro caso. Hoy no se establece
plazo alguno. Pero eso, a nuestro entender, no quiere de-
cir que no exista. Deben existir razones de urgencia y
ello quiere decir que habr de darse la tramitacin pre-
ceptiva para los internamientos urgentes, que dispone de
un plazo d 72 horas. En este caso, el Fiscal puede infor-
mar en contra, debiendo levantarse el mismo y, de man-
tenerse, entrar en el sistema de recursos de las resolucio-
nes judiciales. Lgicamente, en todo caso debe existir
informe forense que considere conveniente dicho inter-
namiento.
Debemos tener en cuenta que algunas enfermedades o deficien-
cias psquicas no tienen la misma valoracin en las jurisdicciones
penal y civil, como ocurre con las esquizofrenias, que en la prime-
ra y por lo general se consideran aptas para una declaracin de
inimputabilidad y exencin de responsabilidad criminal, y en cam-
bio, en la segunda slo en muy contadas ocasiones podrn servir de
base para declarar la incapacitacin. Por ello, se debe huir del auto-
matismo en esta materia.
315
 Actual doctrina de la imputabilidad penal

VI. BIBLIOGRAFA DE REFERENCIA

BUSTOS RAMREZ, J.: Imputabilidad y edad penal
CARBONELL MATEU, J.C.: "Sobre la imputabilidad en Derecho
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enfermos mentales internados en centros penitenciarios andalu-
ces. Sevilla 1997.
DEFENSOR DEL PUEBLO DE ANDALUCA, Deficientes menta-
les internados en centros penitenciarios andaluces. Sevilla, 2000.
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lincuentes con anomalas o alteraciones psquicas: www.fis-
calia.org. DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR
FUNDACIN TUTELAR TAU, Rgimen penitenciario y retraso
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Profesor Emrito
UGARTE DE MIGUEL, I.: Proteccin de las personas con discapa-
de la Universidad Pontificia Comillas.
cidad en el derecho penal, Curso de Proteccin de las personas
Abogado del Estado (jubilado)
con discapacidad. CERMI.
316
 MENOR EDAD: IMPUTABILIDAD O INIMPUTABILIDAD
SUIGENER1S. INFLUENCIA EN ESTE PUNTO DE LA LEY
ORGNICA REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL DEL MENOR

SUMARIO: I. INTRODUCCIN. 1. Problemas de la Ciencia del

Derecho penal. 2. Existen la "Ciencia" del Dere-
cho penal y la Dogmtica? 3. Colisin de fuentes
de Derecho: predominio de la norma inferior sobre
la superior. 4. Otra vez sobre la clasificacin de las
Ciencias. 5. La libertad de opinin sobre la impu-
tabilidad y otras cuestiones. II. CONCEPTO Y NATU-
RALEZA DE LA IMPUTABILIDAD. 1. La imputabilidad
como elemento del delito. 2. La imputabilidad
como requisito de capacidad de los actos jurdicos.
A) Desde una perspectiva jurdico-penal. B) La
regulacin del consentimiento en el Cdigo Civil.
C) Naturaleza de la imputabilidad penal. III. CON-
CEPTO DE "MENOR" Y SU SIGNIFICADO PENAL. 1. Lmi-
tes a la imputabilidad por razn de edad. 2. Signifi-
cacin de la mayora de edad penal. 3. La naturaleza
jurdica de la responsabilidad de los menores entre
14 y 18 aos autores de delitos. IV. LA CONSTRUC-
CIN DE LA IMPUTABILIDAD EN EL DERECHO ESPAOL
DESPUS DE LA LO 5/2000, DE 12 DE ENERO. 1. Cdi-
go Penal de 1995. 2. Ley Orgnica 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores. 3. Derecho penal y Derecho correccional.
4. La vigente regulacin de la responsabilidad pe-
319
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
nal de los menores ha alterado la construccin o la
significacin de la imputabilidad como elemento del
delito? A) Planteamiento del problema. B) Posicio-
nes doctrinales. V. BIBLIOGRAFA.
I. INTRODUCCIN
L Problemas de la Ciencia del Derecho penal
La llamada Dogmtica o Ciencia del Derecho penal lleva dos
siglos "penelopeando" los criterios sistemticos relativos a las tres
partes fundamentales de nuestra asignatura, de lo que ha resultado,
siguiendo el ejemplo de nuestros germnicos hermanos mayores,
una creciente complejidad, sin prisa pero sin pausa, suficiente-
mente satisfactoria para los profesionales crticos, de los problemas
de la asignatura, al menos en sede de teora del delito, tanto como
para justificar la vida de un penalista medio, que comience su
camino de Damasco en el lugar donde lo haya dejado el anterior y
prosiga infatigable hasta pasarle el testigo a otro atleta ms joven.
El penalista medio, en cuestin, correr un serio riesgo, no slo
de que su mano izquierda descuide o ignore lo que haga la derecha,
sino de que la mano derecha ignore si existe no la izquierda, y
aun de que el cerebro, sin que se le seque como el de Alonso Qui-
jano, s pueda llegar a un punto en que no sea capaz de dilucidar
con la necesaria certeza y conviccin la solucin justa y proporcio-
nada (desde luego, no digo verdadera) al conflicto planteado por
un operador o estudioso del Derecho, en especial si el problema en
cuestin combina, por ejemplo, dificultades propias de la accin o
de la culpabilidad con otras relativas a la no consumacin, las cir-
cunstancias o la pluralidad de delitos, a lo que se pueden aadir
todava algunas complicaciones derivadas de la naturaleza interna-
cional de los hechos o de la extranjera de sus autores, y, sobre
ellas, nuevas interrogantes, alusivas, v.g., a la entrada en vigor de la
norma, la retroactividad o la prescripcin en relacin con la pro-
mulgacin de una reforma penal reciente. Enredando en esos y
320
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
otros trminos el problema inicial, fcilmente podemos desembo-
car en un caos, compatible sin duda con los abusos polticos en la
prctica, y en teora con el aprendizaje de un programa que el estu-
diante adivina intil para el futuro profesional.
En las condiciones indicadas, no ser desde luego de extraar
que el planteamiento y explicacin de un supuesto prctico con
todas las complicaciones que acabo de indicar sean valorados por
el usuario como un teorema demasiado torturante y por dems
superfluo si otro caso semejante verosmilmente no se le va a plan-
tear en la vida real. A continuacin vendr la poderosa tentacin de
mirar a los libros y los casos de Derecho penal con la misma ptica
con la que miramos y desde la que consideramos una hermosa sin-
fona, un buen cuadro, un excelente poema o un imponente paisaje,
quiero decir, como objetos de placer artstico que se satisfacen a s
mismos y no como soluciones tiles y constructivas para rodearnos
de un muro virtual de proteccin y evitar los huracanes jurdicos
que al paso que llevamos terminarn asolando la vida de los hom-
bres y las relaciones sociales con una eficacia que miraremos como
perteneciente al sugestivo mundo de Walt Disney o al de Love-
craft, y no a nuestro propio mundo implorante de los medios ms
racionales y sofisticados para lograr tan slo unos gramos de paz.
La ineficacia del Derecho positivo y la ingenuidad en muchos
supuestos del Derecho jurisprudencial o la prdida de la fe y de la
moral de nuestra juventud, me o nos lleva todava a la conviccin
de que estamos siendo arrastrados a buscar la solucin jurdica del
caso concreto por la va de la poltica ms criminal posible, cerrn-
donos ya definitivamente el paso a una interpretacin o aplicacin
de la norma que rebase el mbito estrecho de lo ordenado literal-
mente por las disposiciones concretas, buscando al propio tiempo o
intentando conciliar tales normas con el inters rabiosamente per-
sonal y subjetivo del intrprete, incluso acudiendo, con reparos o
sin ellos, al ms crudo voluntarismo. Cuando en nuestro tiempo se
habla de la crisis del Derecho positivo, se hace alusin a estas
situaciones absolutamente reidas con la seguridad jurdica y con
la prevencin general. En los casos lmite, el jurista no contamina-
do llegar incluso a plantearse en conciencia la honestidad de
seguir como se pueda o de cambiar de oficio.
321
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
2. Existen la "Ciencia " del Derecho penal y la Dogmtica?
He dicho (o dado a entender) que los problemas relativos a la
interpretacin y aplicacin del Derecho son problemas estructu-
rales de la Dogmtica o Ciencia del Derecho penal, pero honra-
damente he de confesar que aqu veo ya fundada la primera tenta-
cin de escepticismo, por el dudoso acierto doctrinal de crear dos
denominaciones discutibles para una realidad ideal igualmente
discutible. Advierto que, aunque a continuacin voy a hablar
esencialmente de mis propias creencias, no creo cometer con ello
ningn disparate. Pues las dos vas esenciales de adquirir conoci-
mientos el hombre son, de una parte, la observacin, la demostra-
cin, la ciencia, con relacin sobre todo a hechos u objetos mate-
riales, y, de otra parte, la fe, la creencia, la intuicin,
especialmente importantes para explicar y transmitir el senti-
miento de participacin en aquellos valores abstractos o smbolos
fundamentales que representan los intereses ms elevados del
hombre y tambin los juicios de valor que determinan nuestras
reacciones, cuya existencia es ms bien espiritual o virtual (dira-
mos con trminos de hoy mismo), pero no por ello son menos
vivos y susceptibles de hacer avanzar a multitudes. Pues bien, el
conocimiento y el sentimiento jurdicos no se adquieren por
observacin y experimentacin, que son los mtodos identificati-
vos de la actividad cientfica, sino por contacto {contagio) de un
principio o una emocin, por razones frecuentemente subjetivas,
aunque tambin humanamente respetables si no queremos vaciar
prcticamente de contenido el fundamental derecho a la libertad
de expresin.
3. Colisin de fuentes de Derecho: predominio de la norma
inferior sobre la superior
Ms sutil ha sido en la prctica la valoracin de la construc-
cin sistemtica del contenido del Derecho penal, sustantivo y
procesal, para darle la seriedad que nimba la elaboracin de sus
principios generales, muchos de los cuales han logrado entre
322
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
nosotros nada menos que el rango de precepto constitucional, con
lo cual se les reconoce el mximo valor jurdico formalmente en
s mismos y como controladores de las normas legales ordinarias
a travs del correspondiente recurso de constitucionalidad o d
habeas corpus. Y el estudio minucioso e interrelacionado de
estos preceptos no va a tener rango cientfico, como corresponde
a enunciados sin los cuales una sociedad no podra vivir? La res-
puesta es la siguiente: como un conjunto sistemticamente orde-
nado de conceptos jurdicos, ideales y abstractos, obtenidos por
deduccin e induccin de los principios constitucionales, no
encaja realmente dentro del concepto usual de ciencia, los juris-
tas hicimos una pequea adaptacin, modificando el concepto de
ciencia para que pudiera integrarse en l la realidad que nos
interesaba. O sea, cuando la Montaa viene a Mahoma, encima
ha de adoptar las dimensiones de la persona humana, para no sen-
tirse cruel, indiferente o todava ms difcil que antes. En resu-
men, ciencia no es solamente el conjunto de datos sobre la natu-
raleza, cuyas leyes regulares de funcionamiento se obtienen por
medio de la observacin y la experimentacin, sino tambin el
orden sistemtico de datos, expuestos conforme a un criterio de
ordenacin, apriorstico y subjetivo, que vale para todo tipo de
especmenes.
Si el jurista o el poltico, en las condiciones establecidas, pue-
den influir para cambiar la manera de manejar e interpretar una(s)
norma(s), lo que importa es disponer de unos conceptos ricos en
contenido y de una directriz procesal iluminada, paralelamente, de
un cielo puro. Entiendo por cielo puro el mbito que se extiende
en la actualidad a aquellos sectores en los que, habindose procla-
mado criterios jurdicos estrictos, ha venido despus una norma de
rango inferior, tericamente a desarrollar la superior promulgada
en primer trmino, pero en realidad a modificar, callados como
tumbas, la norma superior, v.g., el concepto de tratamiento peni-
tenciario en la LOGP de 1979 y en el RP de 1996, con lo que, en
realidad, deberamos hablar de conspiracin del silencio o de el
espejo detrs de Alicia, pero qu ms da. Lo nico claro es que, si
lo que tenemos es el Estado de Derecho, honradamente, preferira
que fuera el Estado de no hacer nada a derechas (lo que aclaro
323
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
que no tiene nada que ver con la poltica, y no es extrao porque,
recprocamente, la poltica tampoco tiene nada que ver con el
Derecho).
La maniobra a la que me refiero se desenvuelve en dos tiempos:
en el primero, se regula el tema cuestionado, siguiendo el inters de
la Administracin pblica, claro es, en la disposicin inferior (que
as predomina de hecho sobre la norma superior), y en el segundo
tiempo se dice con voz de circunstancias al administrado (poniendo
cara de poker): "como la norma reglamentaria existe, la Administra-
cin tiene el deber de aplicarla, porque es una Administracin suje-
ta al principio de legalidad (art. 103.1 de la CE)", pero claro est
que quien afirme la nulidad de una disposicin, puede y debe acudir
a los Tribunales y, en su caso, al Tribunal Constitucional; la Admi-
nistracin obedecer (no se dice si a la manera de los antiguos
Virreyes de Castilla en el Nuevo Mundo, que acataban pero no cum-
plan) las sentencias firmes de los Tribunales (salvo el Pas Vasco,
donde ni la ETA ni el PNV reconocen la competencia y legitimidad
del Tribunal Supremo de Espaa, y no pasa nada). Desde luego,
cabe la posibilidad de que el TC o el TS, ante una reclamacin de
quien se sienta perjudicado por una norma ilegal, declare o sostenga
que efectivamente la norma reglamentaria no deroga ni modifica
nada de la norma superior en plena vigencia (de anloga manera a
como el Gobierno viene afirmando que el nuevo Estatuto de Catalu-
a no infringe la Constitucin espaola, a ver si se lo llega a creer, l
y los ciudadanos que nos dejamos tomar por el Nio de Vallecas,
sabiendo, como sabemos, cules son la postura y la. pose oficiales en
terreno de tanta enjundia). No veo la necesidad de complicarnos
gratuitamente la vida, puesto que la importancia de un bien o un fin
en nuestra peripecia vital nada tiene que ver con la ciencia, como
nada tiene que ver con la verdad (son hipotticas) o con la belleza.
Si me apuran un poco, tiene algo que ver la vida con la vida?
4. Otra vez sobre la clasificacin de las Ciencias
La distincin entre Ciencias de la Naturaleza y Ciencias del
Hombre, o Ciencias naturales y Ciencias culturales (RICKERT),
324
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
slo es admisible en la medida en que el segundo trmino no nos
diga absolutamente nada ni sea efectivamente Ciencia (ni nada).
La sistematizacin y clasificacin de las normas jurdicas condu-
cen a poco ms que al "esplendor del orden", o sea, la belleza
segn San Agustn. El Santo, del que no s mucho ms, deba ser
un redomado partidario de los ponentes, y facilitaba bibliografa a
todos, supongo que hacindoles el favor de que le redactaran, en
su caso, la ponencia suya, aunque normalmente en este tipo de
confrontaciones la sangre nunca llega al ro. De todas maneras,
pienso que, desde un punto de vista inocente, es mejor olvidarse
de la tentacin de creer que los investigadores elucubran y hacen
comparaciones de unos textos normativos con otros y guardan en
carpetas lujosas las conclusiones que les sugiere ese trabajo, y que
todo ello es cientfico (Dogmtica o Ciencia del Derecho penal),
aunque quizs en otro terreno puedan suscitarse ms dudas, por
ejemplo, en la extraccin de muestras histricas para hacer un
lbum comparando fotos de los hombres actuales con las de sus
docenas de veintetatarabuelos, y llegar tambin a conclusiones
sobre las caractersticas del delincuente y de la criminalidad y su
evolucin histrica (Criminologa), y, como consecuencia, sobre
los procedimientos ms eficaces de lucha contra esta realidad
social (Poltica criminal).
Emplear alternativamente el trmino Dogmtica, heredado
(en vida) de nuestros colegas alemanes, para sustituir el de Cien-
cia jurdica (penal), parece una broma de los citados colegas, no
obstante la utilidad que haya podido prestar, por ejemplo, como
mbito figurativo de demarcacin de un tema para tesis doctora-
les. Corrobora mi criterio de que el trmino "Dogmtica" es con-
secuencia de una broma abusiva de otros profesionales universi-
tarios, al mismo tiempo que aprovechan o desaprovechan la
oportunidad de contribuir igualmente con su personal criterio a
una decisin confusa e ininteligible sobre la cuestin planteada,
el hecho de que el trmino dogmtico tenga connotaciones reli-
giosas y autoritarias que lo hacen incompatible con la finalidad
que se pretende. En nuestro mbito, cientfico o menos, no es
precisamente acertado denominar toda una rama de elaboracin
sistemtica de doctrina jurdica (la penal) con un trmino que
325
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
evoca una posicin dictatorial, "y, lo peor de todo, sin necesi-
dad... " (E. CARRIEGO). Luego, debemos buscar trminos ms
bien coloquiales para evocar estas actividades y aprovechar "el
tiempo (que) nos invita a los estudios nobles" (Fray Luis de
Len), sin ms dilaciones, porque cada vez es menor el depsito
que nos queda.
5. La libertad de opinin sobre la imputabilidad
y otras cuestiones
Me queda abordar un ltimo punto en esta introduccin, con
referencia al tema principal de mi intervencin (la imputabilidad)
y la abundancia de opiniones doctrinales sobre la misma. Dejan-
do al margen la lucha de las escuelas (empeadas, como buenas
juristas, en "hacer difciles las cosas fciles y absolutamente
incomprensibles las cosas difciles"), una pensaba que, al menos
en la teora general del delito, campo de trabajo y descanso del
guerrero de la inmensa mayora de la doctrina, algunas figuras de
esta parte estaran tan consolidadas por la invariabilidad normati-
va de su configuracin y por la repeticin a lo largo del tiempo de
las mismas palabras para describir aqulla, que su fijacin con
vistas al desarrollo de este Curso de Formacin iba a ser prctica-
mente un "paseo militar", incluso para un funcionario jubilado.
Pues bien, no.
Este Curso de Formacin versa sobre La actual doctrina de la
imputabilidad penal, y, cuando he querido documentarme para pre-
parar mi intervencin, se me ha cado el alma a los pies. Tomando
como referente la excelente tesis doctoral de la profesora Luca
MARTNEZ GARAY, de Alicante, que ha tenido la gentileza de
acompaarnos en este foro del CGPJ, en la mesa redonda que
encomendamos en su da al profesor Fernando MOLINA FER-
NNDEZ, tesis como pocas merecedora de la mxima calificacin
y que he ledo con avidez, en sus pginas descubro la absoluta falta
de unanimidad de la doctrina, y la inimaginable (por mi parte)
variedad de escuelas y posturas en torno al concepto, naturaleza,
estructura, contenido y efectos de la figura en cuestin, que aparen-
326
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
ta la mayor sencillez y que ha tenido necesariamente que ser abor-
dada por la doctrina desde los primeros tiempos en los que el Dere-
cho penal tuvo consideracin de materia jurdica y no ya de mate-
ria moral al alcance de los telogos.
Con la mayor sinceridad del mundo, voy a resumir para termi-
nar esta introduccin mi postura a la vista del abundante cuadro de
teoras sobre la imputabilidad, sistematizadas y valoradas por la
profesora Dra. Luca MARTNEZ GARAY:
1. A la vista de que cualquier aspecto o matiz de la imputa-
bilidad ha sido discutido hasta la saciedad y en torno al
mismo hay tres, cuatro, seis, diez teoras que no dan su
brazo a torcer, mi reaccin es que ninguna de esas teoras,
o de las que todava puedan aparecer en el futuro, tiene
tanta vis atractiva como para provocar o exigir la necesa-
ria adhesin de la mente humana a la misma. Si hay tres o
diez teoras, con la misma autoridad puede haber cuatro o
doce. En consecuencia, no voy a hacer un esfuerzo por
descubrir qu teoras me gustan ms o me disgustan
menos, para situar el acierto de una doctrina sobre una
base estadstica. Voy a pensar por mi cuenta, voy a expo-
ner mi pensamiento personal sobre el tema de mi ponen-
cia, dando por sentado que en la situacin descrita nada se
opone a la plena libertad de opinin sobre los puntos estu-
diados por la profesora MARTNEZ GARAY, sin perjui-
cio de agradecer cordialmente a sta la inmensa y bien sis-
tematizada obra de investigacin que nos presenta, y
felicitarla por el considerable esfuerzo de sntesis que
lleva a cabo para terminar el estudio, tratando de demos-
trar con argumentos serios que la tesis aceptada por ella es
la ms razonable y ms digna de apoyo. Podemos no estar
de acuerdo en algn punto concreto, pero, de la misma
forma que yo reconozco el valor de su aportacin, creo
que ella me reconocer a m la legitimidad de hablar por
mi cuenta sin necesidad de revisar con carcter previo las
innumerables teoras que ella estudia en su brillante, por
todos los conceptos, tesis doctoral.
327
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
2. Adems, voy a intentar un enfoque plurisectorial o su-
prasectorial. Creo que los penalistas no deben limitarse
al Derecho penal positivo para interpretar o sistematizar
los diversos aspectos de cualquier figura jurdica propia
de su asignatura. Y ello es porque, conforme a una con-
viccin arraigada en m desde el principio de mis estu-
dios, creo en la unidad fundamental del ordenamiento
jurdico, de manera que, aparte de los principios genera-
les y de las normas especficas propias de cada una de las
ramas, hay una serie de principios generales troncales
que son comunes a todo el Derecho de un pas dado, que
permiten ver el conjunto como algo unitario, que ofrecen
una sistematizacin ms completa y matizada, y que per-
miten comprender la evolucin de un ordenamiento
como un proceso de desgajamientos y no como un pro-
ceso de yuxtaposiciones autnomas. En consecuencia,
creo que cada sector del Derecho debe contar con los
principios y los caracteres generales que se encuentran
repartidos sobre todo entre el Derecho constitucional y
el Derecho civil en su calidad de Derecho comn, del
cual se han ido separando a lo largo de la historia, ms
por razones didcticas que por razones esenciales, los
dems sectores.
3. Todava existe un rastro de esta manera de concebir el
juego del Derecho comn y de los Derechos especiales
en el artculo 13.2 del Cdigo Civil, versin de 31 de
mayo de 1974, que atribuye a aqul la condicin de
"Derecho supletorio" de los Derechos especiales o fora-
les de las diversas provincias o territorios espaoles.
Reconozco que estaba mejor redactado el artculo 28 en
versin anterior a 1974, al concebir al Cdigo civil, en
cuanto Derecho comn, como supletorio de todos los
Derechos especiales, etiqueta que abarcaba los sectores
del Derecho distintos del propio Derecho civil, porque
aunque en determinados momentos histricos cada uno
de ellos se ha ido desgajando del Derecho comn, a efec-
tos de regulacin y a veces jurisdiccin propias, la anti-
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
gua unin ha permitido mantener siempre un vnculo
comn en forma de principios generales del Derecho, de
carcter interpretativo y supletorio. El cambio de redac-
cin del artculo 13.2, en relacin con el antiguo 28, del
CC no me perturba, porque entiendo que la consecuencia
es la misma aunque ahora tengamos que llegar al equvo-
co principio de la naturaleza de las cosas para funda-
mentar esta opinin.
4. Refuerzo mi opinin al considerar que el Derecho penal
es profundamente dependiente de las dems ramas del
ordenamiento para interpretar y entender su propia legis-
lacin, a pesar de que los penalistas se esfuerzan por
demostrar en las primeras pginas de los libros de texto
la autonoma del Derecho penal. No discutir la autono-
ma de las normas penales que establecen, clasifican y
fijan criterios para la determinacin y la ejecucin de las
penas. En cambio, niego esa autonoma en el mbito de
la responsabilidad civil derivada del delito, donde lo
razonable sera una remisin a las reglas del CC y de la
LEC, sin ms, y la niego tambin en un altsimo porcen-
taje en la regulacin de los tipos delictivos, para cuyo
entendimiento son indispensables los preceptos de la
rama del Derecho a la que pertenece el bien jurdico pro-
tegido. El Derecho penal es un vigilante que trata de pre-
venir o de castigar las violaciones de los bienes jurdicos
en general reconocidos o protegidos por no importa cul
de las diversas ramas que integran el ordenamiento.
Lgico es, pues, que el contenido esencial de cada tipo
necesite del sector directamente afectado por el delito
para su entendimiento. Por ltimo, la teora de la ley
penal es la teora de las fuentes del Derecho relacionadas
con la materia penal, cuya regulacin, como la de cual-
quiera otra de las fuentes del Derecho en general, corres-
ponda inmediata y directamente al Derecho civil, y, des-
pus de la instauracin del rgimen democrtico por la
Constitucin vigente, es competencia del Derecho cons-
titucional.
329
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
II. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA IMPUTABILIDAD
1. La imputabilidad como elemento del delito
No hay discrepancia entre los penalistas en considerar que la
imputabilidad es un elemento del delito. La duda est en deter-
minar cul es el elemento del delito concernido. Se dice que la
imputabilidad es capacidad de accin, capacidad de culpabili-
dad, capacidad de pena... Por supuesto que esas tres acepciones
no son equivalentes, pero deseo hacer al respecto dos observa-
ciones. La primera es que todos esos conceptos enunciados, aun-
que no iguales, estn ntimamente relacionados entre s, al hacer
referencia a la aptitud para realizar acciones, es decir, movimien-
tos voluntarios; a la aptitud para realizar voluntaria y libremente
acciones prohibidas, a sabiendas de la ilegalidad de las mismas,
por lo cual se merece un reproche, que es el fundamento de la
responsabilidad penal, y finalmente la aptitud para cumplir una
condena representa la aptitud para aceptar y asumir la decisin
judicial y el cumplimiento de las obligaciones en que la condena
consiste, aceptando asimismo el rgimen jurdico y el tratamien-
to correspondientes con animo de rehabilitacin, es decir, con
voluntad de enmienda, o con voluntad de respeto de la ley, a
mayor abundamiento si el condenado valora como justa la pena
impuesta.
Obsrvese que las tres hiptesis indicadas no afectan de manera
esencialmente diferente al papel que juega, a la funcin que desem-
pea el futuro reo en cada una de ellas. Ya los escolsticos decan
que las potencias del alma eran memoria, entendimiento y volun-
tad, aunque a nuestros efectos la memoria carece de inters y las
relevantes son la inteligencia y la voluntad. Pues bien, las tres hip-
tesis a las que me he referido constituyen aspectos y matices de una
nica realidad natural, que es la proyeccin, o, mejor, la integra-
cin de la voluntad (ilustrada) del sujeto en su comportamiento
exterior: as, en la primera hiptesis la accin cometida es voluntad
porque el sujeto quiere realizar en su caso los resultados apeteci-
dos; en la segunda hiptesis, la culpabilidad representa el arropa-
miento de la propia conducta por la voluntad del sujeto desde su
330
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
lado interior, es decir, su realizacin voluntaria y libre, con con-
ciencia del acto que est realizando, con conciencia de que se trata
de una conducta prohibida, y con conciencia igualmente de la obli-
gacin que tiene de abstenerse de actuar, no obstante su libre deci-
sin de hacerlo, y finalmente en la tercera hiptesis la adhesin a la
ejecucin de la pena significa o debera significar, en el supuesto
ms ortodoxo, la voluntad del condenado de aprovechar las oportu-
nidades que la Administracin le ofrece para rehabilitarse e inte-
grarse en la sociedad precisamente como un ciudadano respetuoso
de la ley. En resumen, en una u otra fase del iter criminis, la im-
putabilidad alude al hecho de la presencia de la libre voluntad
del reo como factor causal para que se produzcan las consecuen-
cias conectadas por la ley a la comisin de la infraccin penal en
cuestin.
La segunda observacin quiere poner de manifiesto el peli-
gro que representa para la comprensin correcta de los hechos
reales el mtodo germnico de estudio del delito, que consiste
en descomponer la conducta criminal en los siguientes momen-
tos: constatacin de la accin (y resultado y grado de desarrollo,
as como la participacin criminal, en su caso), subsuncin en
un tipo penal previsto en las leyes de esa naturaleza, juicio de
antijuridicidad, juicio de culpabilidad (con sus diferentes eta-
pas: imputabilidad, voluntariedad en sus diversas formas, exigi-
bilidad de otra conducta), y punibilidad, o sea, procedencia
legal de imponer un castigo por el disvalor de la conducta del
sujeto que ha demostrado una voluntad rebelde al cumplimiento
del ordenamiento jurdico, a lo que sigue la imposicin y la eje-
cucin de la pena. El peligro del mtodo analtico al que aludo
es la tendencia a considerar que las etapas indicadas constituyen
elementos diferentes del delito que se yuxtaponen hasta obtener
un conjunto que representa el total presupuesto de la pena exigi-
do por el Derecho. Y esto es un error: El delito NO es accin+
tipicidad+antijurididad, etc. y no ganamos otra cosa que compli-
carnos la vida y establecer un mtodo contrario a la realidad del
pensamiento, y por lo tanto a la naturaleza de las cosas, si enten-
demos el delito como una suma de momentos, que se van produ-
ciendo sucesivamente.
331
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
El delito es algo unitario y debe ser comprendido y valorado
como un acontecimiento que se produce de una vez, en el que
concurren simultneamente los juicios de antijuridicidad y cul-
pabilidad. Su percepcin es fenomenolgica (un golpe de vista,
una intuicin) y no discursiva. La Escuela de Kiel tena razn
(en algo haba de tenerla) al defender una nocin sinttica del
delito. Antijuridicidad y culpabilidad concurren simultnea-
mente y, si los operadores del Derecho separan ambos aspectos,
es por razones exclusivamente lgicas (facilitar la comprensin
y el anlisis), pero no cronolgicas. Entiendo que nos acerca-
mos ms a su esencia si adoptamos la metodologa de la Escue-
la francesa, y la antigua italiana, que ven en el delito un aconte-
cimiento en el que se ha de distinguir un elemento subjetivo (la
voluntad del sujeto, la voluntariedad, el fin pretendido) y un ele-
mento objetivo (la accin antijurdica). Si adoptamos este punto
de vista, en cierto modo intermedio entre los dos anteriores,
todas las diferencias que hemos constatado entre las diversas
fases del iter criminis carecen de importancia, y la imputabili-
dad queda reducida a la presencia de la libre voluntad del sujeto
en el espacio ocupado por la accin culpable. En esta construc-
cin la accin es un elemento objetivo, cuya realidad ajena al
sujeto marca la diferencia entre el simple pensamiento del suje-
to (que no delinque) y la proyeccin del sujeto hacia el exterior,
que por lo menos tendra naturaleza de tentativa (salvo los
supuestos excepcionales de punibilidad de los actos preparato-
rios). La tipicidad y la antijuridicidad son caracteres de la
accin, porque es ella la contraria a Derecho y no el sujeto (lo
contrario sera el ms intenso y caricaturesco Derecho penal de
autor), pero los elementos subjetivos del acontecimiento recaen
sobre el sujeto: es el hombre el imputable y el culpable, no el
hecho. De esta manera se fija una doctrina realista, con una dis-
tincin que no recoge la doctrina tripartita alemana, pero que,
como veremos a continuacin, enlaza perfectamente con el
Derecho comn, regulador de los presupuestos o requisitos de
los actos jurdicos.
332
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
2. La imputabilidad como requisito de capacidad
de los actos jurdicos
A) Desde una perspectiva jurdico-penal
Los penalistas tenemos a mi juicio el defecto de la exclusivi-
dad: queremos crear, interpretar y aplicar el Derecho penal utili-
zando exclusivamente las normas del ordenamiento penal, las
sentencias de los Tribunales de lo penal y la doctrina de los cole-
gas de prestigio (especialmente los alemanes), incluso para con-
ceptos coloquiales o para instituciones que tienen ya su origen y
una completa regulacin en otros sectores del ordenamiento. Nos
hemos tomado demasiado en serio la naturaleza autnoma del
Derecho penal. Esto es endogamia y engreimiento, que slo pare-
ce ceder ante instituciones muy especficas del Derecho civil,
mercantil o administrativo (como matrimonio, sociedad annima
o montes de propios), pero no ante conceptos ms generales,
como consentimiento (de la vctima), propiedad, comerciante o
expropiacin. Incluso dentro del propio Cdigo penal, la juris-
prudencia ha admitido que un mismo trmino pueda interpretarse
de diferente manera en dos artculos distintos (por ejemplo, la
reincidencia en las circunstancias agravantes y en la cancelacin
de antecedentes penales). No comprendo este afn de polisemia,
originalidad y en definitiva caos. Por supuesto, hay que admitir
que, cuando la ley (penal o no) establezca expresamente el signi-
ficado de una palabra, tcnica o no, compartida por otros sectores
del Derecho o no, el principio de legalidad obliga a tener en cuen-
ta el significado especfico en los casos y con el mbito que sea-
le expresamente la norma especial en cuestin, v.g., funcionario,
casa habitada, llaves falsas...
Pero, si no se dan esas interpretaciones autnticas vinculantes,
entonces, por razones de lgica formal y de seguridad jurdica,
hay que tender a lo ms sencillo y lo ms coherente, y es que, si
un precepto legal define una institucin, ese concepto debe ser el
que se tenga en cuenta en el mbito de todo el Derecho, en el
mismo o en otro cuerpo legal, porque el precepto expresa lo que
en principio es la voluntad definidora del legislador y de la ley o
333
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
de la ley y del legislador (como se prefiera), y esa voluntad es vin-
culante para los operadores del Derecho, para quienes un libro
siempre es un libro, menos cuando un precepto positivo establezca
expresamente, por ejemplo, que, "a los efectos de..." (lo que sea),
las cartas de la baraja tambin sern libros. (Aunque esa redaccin
es verosmil, debera de ser sin embargo inaceptable, porque no es
que las cartas de la baraja "se transformarn en" libros a determi-
nados efectos que la norma prev, sino que, a esos precisos efectos,
aqullas sern consideradas "como si" fuesen libros (frmula de la
ficcin jurdica). Espero haberme explicado.
Por eso, rechazo que, cuando la ley penal tenga en cuenta el sen-
timiento de la vctima, ste haya de interpretarse con criterios
estrictamente penales. El consentimiento o el asentimiento de la
vctima, cuando tiene juego en las consecuencias de la interrela-
cin delincuente-vctima, no es diferente del consentimiento o
voluntad eficaz del sujeto pasivo, y ste es, como tantos, un ele-
mento clsico del Derecho comn (como norma, acto, negocio,
sujeto, relacin jurdica) que se proyecta con igual fuerza en todos
los sectores del ordenamiento jurdico. Por lo tanto, acudiremos a
las reglas del Cdigo civil en cuanto cuerpo legislativo bsico del
Derecho comn espaol para averiguar cmo se establecen, regu-
lan e interpretan los actos y negocios jurdicos, en qu condiciones
pueden los Jueces modificar el alcance de sus elementos integran-
tes, y qu principios se habrn de tener in mente para alejar el rece-
lo y resentimiento de los justiciables. Por supuesto, cuando la
materia que normalmente sera regulable por el Derecho comn es
objeto de una regulacin excepcional y extraordinaria en el Cdigo
penal, como acontece precisamente en el artculo 156 del CP 1995,
que regula la eficacia del consentimiento de la vctima en los deli-
tos de lesiones, nadie discute su aplicacin preferente sobre cuales-
quiera otras normas que pretendieran regular el consentimiento,
pero la preferencia de dicho precepto es limitada, ya que slo se
puede alegar en el mbito en que lo presenta la ley, que son los
delitos contra la integridad corporal.
Si tenemos en cuenta algo que se dijo anteriormente: la unidad
del ordenamiento jurdico de un Estado, simbolizado en un rbol,
en el que las diversas ramas sectoriales estn sostenidas por un
334
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
tronco comn, cuya savia representa los principios ms generales
de ese ordenamiento jurdico, no se puede considerar razonable ni
satisfactorio que cada rama o sector jurdico se empee en resolver
los problemas con sus solas fuerzas, rechazando la aplicabilidad al
Derecho especial de las normas del Derecho comn ms generales
con carcter subsidiario. Mi opinin es justamente la contraria. Y,
precisamente, en la medida en que una determinada figura jurdica
naci a la sombra del tronco comn y fue transplantada a todos los
sectores y ramas del ordenamiento, lo lgico es mantener con la
mayor intensidad posible el rgimen comn, porque, en la medida
en que los problemas que se presenten a esa figura o institucin en
los sectores especiales sean generales, la regulacin unitaria de una
figura especfica representa el triunfo del principio de claridad nor-
mativa, de legalidad, de igualdad, de proporcionalidad y de justi-
cia, y eso es bueno (cinco veces, como el mundo para Espronceda),
conveniente y lgico. Hagamos ahora aplicacin de esta doctrina al
caso de los actos jurdicos, figura de Derecho comn, nacida hist-
ricamente en el mbito del Derecho civil, donde quedan los princi-
pios generales de su regulacin y el lxico jurdico correspondien-
te, sin perjuicio de que actos jurdicos, con sus particularidades,
existan en todas las ramas del ordenamiento. Mi intencin, siguien-
do a CARNELUTTI, es aplicar al delito la doctrina elaborada por
el Derecho comn para los actos jurdicos, puesto que, en efecto, el
delito es un acto jurdico (ilcito).
B) La regulacin del consentimiento en el Cdigo Civil
El estudio jurdico del delito admite diversas perspectivas. Una
de ellas, que ha sido descuidada entre nosotros, es la consideracin
del delito como modalidad de acto jurdico, entendiendo por acto
jurdico todo acontecimiento de la vida real que depende causal-
mente de la voluntad humana y est regulado por el Derecho.
Cuando la voluntad humana es decisiva, no slo para la produccin
del acto, sino adems para determinar su alcance, orientacin, con-
tenido y efectos, el acto se denomina negocio jurdico. En todas las
ramas del ordenamiento hay actos jurdicos y relaciones jurdicas,
335
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
que constituyen la base del Derecho vivido, teniendo en cuenta -lo
que a veces parece que se olvida- que precisamente el Derecho es
para la vida y no para la contemplacin artstica y que el movi-
miento se demuestra andando. Cada sector del Derecho tiene sus
actos peculiares, con peculiaridades asimismo en su regulacin
(contratos, delitos, actos administrativos, actos procesales, tratados
internacionales...), pero en este momento lo que tiene inters es
recordar la doctrina general del acto jurdico y subsumir en ella la
teora general del delito. La regulacin general del acto jurdico
corresponde, naturalmente, al Derecho comn (civil), a quien
debemos -aunque se nos olvida- nada menos que la definicin y la
estructuracin de la inmensa mayora de los trminos que integran
el lxico jurdico universal. Abordar la interpretacin de estos tr-
minos desde la base del Derecho comn significara sacar ms
apropiadas consecuencias de la unidad fundamental del ordena-
miento y convertir a todos los sectores de la Ciencia jurdica en
colaboradores y no -como parece con frecuencia- en opositores y
enemigos.
El gran jurista Francesco CARNELUTTI es seguramente quien
mejor ha desarrollado la concepcin del delito como acto jurdico
(ilcito) en su Teora general del delito. Desde esta perspectiva, y
teniendo en cuenta que en todo caso el delito es un movimiento ("es
un hombre que se mueve", dice CARNELUTTI), es decir, es una
proyeccin del sujeto hacia el exterior que supera la fase de la deli-
beracin (cogitatonis poenam nemo patitur), los elementos del deli-
to son: capacidad del sujeto, legitimacin, voluntad, causa (objeto)
y forma. La capacidad es "aquel modo de ser del sujeto en s del
cual depende el efecto jurdico del acto mismo", aunque, entre
nosotros, es ms frecuente definirla como "la aptitud del sujeto,
reconocida por el Derecho, de realizar actos con trascendencia jur-
dica". Las cualidades que integran la capacidad son, a juicio de
CARNELUTTI, cuatro: la edad, la enfermedad mental, la naciona-
lidad y la soberana. Descontando estas dos ltimas, que ya no tie-
nen razn de ser, en el contexto del modelo de Estado de Derecho,
dominado por el principio de legalidad y de igualdad de la ley para
todos, quedan slo la edad y la enfermedad mental, a las que me
referir posteriormente. Legitimacin llama CARNELUTTI a la
336
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
posicin especial del agente que influye sobre los aspectos penales
de su acto; se refiere a la necesidad de que el sujeto tenga una situa-
cin peculiar, y no la genrica de cualquiera ("el que"), para poder
ser sujeto del delito en los delitos especiales. La causa es el inters
que mueve al sujeto a ocasionar un dao a otro para satisfacer una
necesidad. Es preciso que el delincuente acte con voluntad, y con
voluntad libre, para que la conducta del sujeto se estime merecedo-
ra de un castigo; no existe voluntad libre en los supuestos de fuerza
mayor, caso fortuito, coacin o amenaza, o error que vicie el cono-
cimiento previo del sujeto de su acto y las consecuencias del mismo
o de su significacin antijurdica. El objeto del delito es, o bien la
persona o cosa sobre la que incide fsicamente la accin del delin-
cuente (objeto material), o bien el inters o bien jurdico protegido
del que es titular la vctima, y que tiene importancia para graduar la
antijuridicidad del delito y la responsabilidad civil en su caso (obje-
to jurdico). Finalmente, Xa. forma que ha de recibir el delito en cada
caso depende de cada uno de los tipos penales.
En el ordenamiento espaol, los requisitos de existencia y vali-
dez de los actos jurdicos se encuentran en el CC, en cuanto Dere-
cho comn, concretamente en los artculos 1261-1277, que regulan
los requisitos de validez de los contratos, pero que, en la medida en
que esa regulacin comprende los elementos esenciales de la
estructura del negocio jurdico, la estructura esencial del negocio
es su condicin de acto, y los requisitos legales mencionados son
perfectamente aplicables a nuestro propsito de estudiarlos como
requisitos o elementos esenciales de los actos jurdicos. Segn el
artculo 1261 del CC son requisitos de validez de los contratos (=
negocios jurdicos = actos jurdicos): el consentimiento de los con-
tratantes, el objeto cierto que sea materia del contrato y la causa de
la obligacin que se establezca. Tanto los requisitos expuestos por
la doctrina (CARNELUTTI) como los exigidos por el Derecho
positivo espaol se clasifican en elementos objetivos y subjetivos.
Elementos objetivos son los elementos reales ajenos o exteriores al
sujeto y cuya prueba, podemos decir, debe carecer de dificultades
especiales utilizando los medios usuales. Elementos subjetivos son
los elementos reales o espirituales que consisten en el propio suje-
to y en las actividades mentales que se desarrollan en su interior.
337
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Tienen la dificultad probatoria que supone probar lo que sucede o
ha sucedido en la mente de una persona. Elementos objetivos son
el propio acto (accin+resultado), su objeto y su forma. Elementos
subjetivos son la voluntad del sujeto, el consentimiento en su caso
y la causa o motivo por la que el sujeto acta. Esta divisin en dos
grupos de elementos recuerda la que expuse antes de la doctrina
francesa y parece ser ms adecuada que la complicada clasifica-
cin tripartita o pentapartita (segn se mire) de la doctrina alema-
na, aunque slo sea porque es ms conforme a la manera de pensar
del hombre medio y porque los elementos objetivos y subjetivos se
entienden concurrentes (son dos aspectos simultneos de una
misma realidad dinmica), en tanto que la clasificacin germnica,
como dije antes, ha fomentado la tendencia a considerar los diver-
sos elementos como sucesivos que van sumando y desgajando. Y
adems con la clasificacin bipartita queda claro que el hecho es lo
antijurdico mientras que el hombre es el imputable y culpable. (La
punibilidad me suscita dudas). En cambio, los dogmticos asegu-
ran que todos los elementos son del delito y que es el delito el que
es sucesivamente una accin antijurdica y una accin culpable.
Esta manera de hablar no se corresponde con la naturaleza de las
cosas.
El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y
de la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el
contrato (art. 1262), lenguaje que hay que trasladar al mbito de
los actos ilcitos, donde la mayora son actos unilaterales, y por
tanto debemos satisfacernos con pedir una concurrencia de vo-
luntades slo en los casos en los que el consentimiento forma
parte de la estructura del acto en cuestin, como es el caso de los
llamados delitos de convergencia (estafa, rebelin...). No pueden
manifestar el consentimiento los menores no emancipados y los
incapacitados (art. 1263), de manera que estos dos supuestos son
las autnticas situaciones de falta de capacidad para realizar un
acto (ilcito), debindose precisar que las causas de incapacita-
cin (ahora es polticamente ms correcto hablar de discapacida-
des) son "las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter
fsico o psquico que impiden a la persona gobernarse por s
misma" (art. 200), y que de ellas solamente debemos considerar
338
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
las enfermedades mentales y aquellas dolencias de carcter fsico
que, lo mismo que las anteriores, impidan al sujeto comprender la
realidad de su acto o su carcter antijurdico (son los estados de
intoxicacin plena y las alteraciones en la percepcin que alteren
gravemente la conciencia de la realidad previstos en los apartados
2. y 3. del artculo 20 del CP de 1995), porque en otro supuesto
la deficiencia fsica no sera obstculo para que el impedido
pudiera cometer el delito por medio de otro (art. 31 del CP de
1995, redactado por LO 15/2003 de 25 de noviembre). Siguiendo
con los requisitos de los actos jurdicos (lcitos) en el CC, el
requisito de la voluntad no est regulado sino indirectamente, al
declarar nulo el consentimiento prestado por error, violencia, inti-
midacin o dolo (art. 1265) y regular las caractersticas de estas
circunstancias en los artculos siguientes. El objeto de los actos
jurdicos tiene menos importancia para nosotros, aunque no nos
resulta tan lejana la consideracin de que "pueden ser objeto de
contrato todas las cosas que no estn fuera del comercio de los
hombres, aun las futuras" (art. 1271, I) y deben ser cosas deter-
minadas en cuanto a su especie (art. 1273). En materia de causa
es donde se produce la mayor discrepancia entre el acto lcito y el
ilcito, porque, al decir el CC que "los contratos sin causa o con
causa ilcita no producen efecto alguno" (art. 1275), se refiere
naturalmente slo a los contratos stricto sensu, y no a los actos
ilcitos, como los delitos, respecto de los cuales ya sabemos que
s producen efecto, aunque ste no ser ex volntate partium, sino
ex lege, a saber, la responsabilidad penal y la responsabilidad
civil derivada del delito que correspondan al tipo cometido y al
dao causado.
C) Naturaleza de la imputabilidad penal
Pues bien, ese requisito indispensable de todo acto jurdico que
es la capacidad de los sujetos, es lo que la Ciencia jurdico-penal ha
conocido toda la vida con el nombre de imputabilidad. Y, si ahofa
se quisiera llamar imputabilidad a otra cosa, en uso de la libertad
democrtica de opinin y del viejo aforismo segn el cual "es de
339
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
sabios mudar de opinin", muy bien, pero en tal caso habra que
buscar otro nombre a la capacidad para realizar actos con trascen-
dencia jurdico-penal, porque de ese requisito de validez no po-
dramos prescindir. De manera que, en tal hipottico caso, habra
de entenderse relativo a esa nueva figura jurdica que hara el papel
de la capacidad en el Derecho penal, lo que aqu se diga en torno a
la imputabilidad.
Al parecer, formalmente, no hay duda ninguna de que la respon-
sabilidad de los menores entre los 14 y los 18 aos es una respon-
sabilidad de naturaleza penal, sencillamente porque as lo dicen
expressis verbis tanto el Cdigo penal vigente como el enunciado
de la LO reguladora de dicha responsabilidad (positivismo jurdi-
co). Pero no es tan sencillo aceptar esa conclusin sin dudas. De
hecho, nuestros abuelos haban construido un sistema bastante con-
vincente. Como la comisin de un delito requiere de una serie de
requisitos ya expuestos, uno de los cuales (en un orden lgico, el
primero) es la capacidad, aptitud o imputabilidad, para cometer el
delito propuesto, el Juez debe examinar primordialmente la concu-
rrencia o ausencia de dicho requisito, que formalmente no requiere
ms que la declaracin legal del lmite de edad mnimo para incu-
rrir en responsabilidad penal (no existe lmite mximo, porque
nadie sale del sistema penal por tener una edad avanzada, sin que
quepa confundir, aunque algunos lo hacen, la extincin de la res-
ponsabilidad penal con el beneficio de la libertad condicional anti-
cipada al delincuente que cumple los 70 aos en prisin, que tiene
sus excepciones y que en todo caso sigue siendo cumplimiento de
condena).
La capacidad en cualquier rama del Derecho es aptitud formal
y material para realizar los actos propios de cada sector jurdico
de manera responsable. Formalmente, un sujeto tiene aptitud para
realizar actos jurdicos cuando el ordenamiento as lo declara.
Materialmente, no es lgico y sera abusivo (injusto) en un Esta-
do de Derecho que el legislativo haga esas declaraciones sin fun-
damento, y por eso se dice que la capacidad formal requiere que
el sujeto est en condiciones de comprender lo que no debe hacer
y que si lo hace merece un castigo. Esto es responsabilidad: darse
cuenta de la trascendencia de los propios actos y, cuando no obs-
340
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
tante se hace lo que no se deba hacer, sufrir el castigo merecido y
satisfacer a la vctima la indemnizacin procedente. As pues, las
bases de la imputabilidad, de la culpabilidad, del merecimiento
de pena y de la responsabilidad correspondiente, consisten en que
el desarrollo de la personalidad haya conducido a que el sujeto al
actuar obre con conciencia y con voluntad, es decir, sabiendo lo
que se hace (el conocimiento debe abarcar: accin, causalidad,
resultado, preterintencionalidad) y sabiendo lo que significa
(conciencia de antijuricidad) y, no obstante, queriendo hacerlo
(decisin personal, carencia de presiones ajenas, comisin del
delito por medio de otro, frialdad de nimo o pasin qjue no pro-
duzca trastorno mental, falta de coaccin o amenaza). En conse-
cuencia, la ley presume el desarrollo de la personalidad con las
caractersticas indicadas a efectos penales con la mayor amplitud,
porque existe la conviccin de que el adulto sin trastornos menta-
les comprende perfectamente la razn de ser de que haya conduc-
tas socialmente prohibidas y la razn de ser del correspondiente
castigo, sin el cual la sociedad correra el riesgo de desaparecer.
("La pena es una amarga necesidad", dicen nuestros amigos ale-
manes). Por lo expuesto, no se exigen otras condiciones de prepa-
racin y formacin intelectual o tcnica para fundamentar la apti-
tud a efectos penales: no es necesaria. Cuando se comete un
delito con la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos
que acabo de sealar, se dice que el sujeto es culpable, en el sen-
tido de que es reprochable porque hizo lo que no debi haber
hecho o pudo haber evitado, y, dado su suficiente grado de madu-
rez, la sociedad tena derecho a esperar de l la no comisin del
delito y, en cambio, por haberlo cometido en sus circunstancias,
la sociedad lo declara merecedor de pena y consiguientemente le
impone el castigo que corresponda de acuerdo con las leyes
penales.
Hay dos cuestiones que surgen al hilo de la anterior exposicin,
que no corresponde estudiar a fondo en este momento, pero que
voy a mencionar. La primera sera si la libertad, sin la cual la res-
ponsabilidad por cometer una accin prohibida sera una responsa-
bilidad objetiva, incompatible con las creencias de nuestro tiempo,
existe de verdad o no, porque la libertad no puede ser demostrada.
341
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Pienso que ste es un planteamiento incorrecto, porque la libertad
no pertenece al mundo de la ciencia, que opera sobre objetos mate-
riales y que puede descubrir sus principios por observacin y expe-
rimentacin. La libertad es una figura espiritual, un juicio de valor
que se aprehende por la fe, que constituye el objeto de una creencia
hace largusimo tiempo arraigada, y que tambin constituye el
objeto de todas las leyes, esfuerzos, actividades y revoluciones de
nuestra poca, y por la cual todava hay quien es capaz de sacrificar
su vida. La libertad existe en cuanto que nos sentimos libres, en
cuanto que tenemos conciencia de que tomamos decisiones con
posibilidad de eleccin sin que nadie nos coaccione o amenace,
decisiones que son nuestras, no slo en un sentido jurdico, sino
tambin psicolgico. Ese sentimiento es el que se requiere para
entender que el sujeto es imputable.
La otra cuestin que he mencionado se refiere a la moral, orden
normativo que segn el pensamiento dogmtico actual nada tiene
que ver con el ordenamiento jurdico. Me parece drstica y desvia-
da esta afirmacin. Primero, porque, repitiendo la vieja cita de
TERENCIO, es una experiencia constante que nada de lo que
corresponde a la convivencia humana puede ser ajeno a un juicio
moral (nihil humani a me alienum puto). Segundo, porque la dog-
mtica no tiene inconveniente en hablar de merecimiento de pena,
y merecer o no merecer un premio o un castigo es un juicio moral,
apoyado adems por el CC, cuyo artculo 1275 trata de la causa il-
cita (del contrato o del acto jurdico), definiendo como tal la causa
"cuando se opone a las leyes o a la moral", de manera que aqu hay
un reconocimiento expreso por el Derecho de la vinculacin entre
los actos ilcitos y la moral, si bien conviene aclarar que sta no es
la moral subjetiva, basada en la religin o en la ideologa del suje-
to, sino la tica social predominante, creada por costumbres arrai-
gadas (no se olvide que moral significa conjunto de costumbres). Y
tercero, porque un Derecho penal que se gue exclusivamente por
el funcionalismo, sin moral, es o termina por ser un puro instru-
mento de poder. Creo sinceramente que, antes de llegar a esta con-
clusin, la relacin entre la responsabilidad penal y la moral y la
libertad significa un reconocimiento ms expreso y ms intenso de
la dignidad humana.
342
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
III. CONCEPTO DE "MENOR" Y SU SIGNIFICADO PENAL
El artculo 19 del CP de 1995 excluye a los menores de 18 aos
de la responsabilidad penal establecida con arreglo a ese Cdigo.
En esto, el Cdigo penal de 1995 es igual a todos los dems Cdi-
gos anteriores, que establecan un punto de arranque criminolgico
para poder aplicar a una persona el texto legal en cuestin. La
novedad del CP de 1995 es que, en su segundo prrafo, dispone
que la responsabilidad de los menores de la citada edad que come-
tan un hecho delictivo tambin ser responsabilidad penal, aunque,
como de costumbre en el ltimo siglo, dicha responsabilidad se
regular en una ley especial. Veamos el significado de esta red de
conceptos jurdicos.
1. Lmites a la imputabilidad por razn de edad
Vimos en el apartado anterior cmo el requisito indispensable
de la imputabilidad o capacidad de obrar necesaria para poder ser
responsable por la va penal de los hechos tpicos cometidos, al
consistir en una traduccin jurdica de la madurez suficiente del
sujeto para darse cuenta de sus actos y de su significado y decidir
libremente la comisin de los mismos, exige que el legislador esta-
blezca cules son los supuestos que el Juez habr de considerar de
inimputabilidad, y que se reducen en principio a dos: la menor
edad (art. 19 CP, citado) y la concurrencia de alteraciones psqui-
cas, drogodependencia y alteraciones en la percepcin que le impi-
da "comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa com-
prensin" (art. 20 mismo CP, apartados 1. a 3.). La menor edad,
las oligofrenias y las alteraciones de la percepcin desde el naci-
miento o desde la infancia significan que el sujeto no ha experi-
mentado el suficiente desarrollo de su personalidad (que es un
derecho fundamental: arts. 1. y 25.2 de la CE). Los trastornos psi-
cticos y las intoxicaciones plenas significan la invasin de la per-
sonalidad por una personalidad ajena (alienacin).
Como el Derecho no es una ciencia, la determinacin de la
edad, a partir de la cual se tiene la suficiente madurez como para
343
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
comprender (incluida la significacin antijurdica de la accin pla-
nificada) y querer lo que se hace, no se puede llevar a cabo jurdi-
camente con la objetividad y la seguridad propias del mtodo cien-
tfico. Los juristas no tienen preparacin para ello. Los psiclogos,
que cooperan en ms de un mbito con los Juzgados y Tribunales,
tampoco pueden ofrecer conclusiones fijas y definitivas. Lo ms
que se puede obtener es el criterio de que el dies a quo buscado se
sita alrededor del cumplimiento de los 15 aos, con un margen de
complementariedad a derecha y a izquierda. Esta inseguridad ha
tenido dos importantes consecuencias histricas.
La primera de esas consecuencias es que el legislador ha ensa-
yado no conformarse definitivamente con unas edades fijas y hace
algn tiempo prefiri que el Juez estableciera, caso por caso, si el
menor haba actuado o no con libre discernimiento, para imputarle
o no la plena responsabilidad penal. Sin embargo, la apreciacin
caso por caso del grado de desarrollo de la personalidad y su refle-
jo en las actas del proceso trajo consigo, contra lo que tericamen-
te poda esperarse, tal sensacin de inseguridad, al haber de pro-
nunciarse el Juez sobre una cuestin que no conoca y, al mismo
tiempo, el informe de los expertos no poda por razones de princi-
pio ser vinculante para los Jueces, que se impuso sin dificultad el
mtodo de fijar una edad con la consecuencia iuris et de iure de
resultar tal vez inadecuada a las condiciones actuales del sujeto.
Pero esa edad, prefijada de antemano para delimitar el momento en
el que la persona entra de lleno en el crculo de los que tienen capa-
cidad legal de obrar con trascendencia jurdica, no ha sido umver-
salmente la misma. De una parte, las legislaciones han considerado
que, cuanto ms jvenes sean los responsables, ms posibilidades
hay, al menos as se espera (o as se cree), de obtener un razonable
porcentaje de xito. De otra parte, esos lmites legales parece que
hayan estado siempre en constante experimentacin, porque no han
dejado de cambiar frecuentemente a lo largo de la historia, al
aumentar la delincuencia o tener lugar situaciones de crisis, espe-
cialmente conflictivas o incluso falta de plazas en los centros de
internamiento.
Por eso, hay una edad mnima para realizar actos jurdicos
prohibidos con la eficacia (responsabilidad penal) fijada por la ley,
344
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
que no suele coincidir con los lmites legales de edad establecidos
en otros sectores del ordenamiento jurdico. Las razones son intere-
santes:
a) Los Parlamentos tienen competencia para regir la vida y la
muerte de las personas, en el sentido de que les correspon-
de regular las condiciones para que un recin nacido sea
considerado como persona (arts. 27 ss. del CP espaol) y
(dejando a un lado la pena de muerte) tambin cuestiones
fundamentales relativas a la muerte, como el aborto, la
eutanasia y las bases para "codificar" en una disposicin
administrativa las pruebas clnicas de la muerte, por
supuesto a efectos jurdicos. Parece coherente, en este
marco, atribuirles tambin la potestad de fijar el momento
de la vida del hombre al que se vincula el cambio de la
irresponsabilidad a la responsabilidad penal por los hechos
cometidos (imputabilidad), es decir, el momento en que el
desarrollo de la persona autoriza a pensar que ya est en
condiciones de hacerse cargo de las consecuencias de los
propios actos. Precisamente porque ste es el significado de
la imputabilidad, el Parlamento no deber fijar el momento
de la mayor edad penal, ni al tuntn, ni por presiones socia-
les y polticas, sino teniendo en cuenta que, racionalmente,
sern las Ciencias biolgicas las que proporcionarn las
bases necesarias disponibles para entender que la declara-
cin se ha hecho (e impuesto) atendiendo a la naturaleza de
las cosas.
b) Dichas edades-lmite tampoco han tenido ni tienen el
mismo alcance cuantitativo en todas las ramas del Derecho,
porque el legislador puede pensar, de acuerdo con la expe-
riencia, que la aptitud para hacer determinado tipo de actos
puede ser distinta de la necesaria para la realizacin de
otros actos. Lo curioso es que, mientras la capacidad para
hacer actos civiles ha crecido de ms a menos (desde los 25
aos hasta los 18 actuales en l art. 12 de la CE), la capaci-
dad para cometer delitos ha evolucionado en sentido con-
trario, desde los 7 hasta los 18 actuales. Lo que s parece es
345
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
que las leyes atribuyen a la imputabilidad penal los plazos
ms breves de todos los que se establecen para reconocer la
capacidad de los ciudadanos. Dicho con otras palabras: el
nio est antes en condiciones de apreciar la gravedad de
los actos delictivos que de desempear un trabajo o dedi-
carse a los negocios.
c) El legislador puede hacer cambiar esos lmites hacia arri-
ba o hacia abajo, por criterios cientficos (avances de la
psicologa, conviccin fundada de que los nios actuales
maduran antes que sus padres o abuelos), o por criterios
polticos (endurecimiento del sistema penal para con
seguir ms votos), o incluso por razones morales (regme-
nes fundamentalistas, vinculacin de la responsabilidad a
la causalidad del resultado obviando la culpabilidad), pero
no en todos estos casos el cambio de la edad va acompa-
ado de un cambio paralelo en la mente del sujeto. Esto
significara que una vez ms ha alterado a su placer la
naturaleza de las cosas, criterio que por esencial y razona-
ble debe siempre ser respetado por el poltico, como debe
respetar la lgica, la tica social y el buen gusto. La polti-
ca no es el fin a que todo debe estar subordinado: por el
contrario, la poltica es el medio para que los dems fines
puedan ser realizados.
2. Significacin de la mayora de edad penal
La fijacin de una mayora de edad en el CP significa el lmite
de la imputabilidad y por lo tanto el lmite de la responsabilidad
penal. Formalmente, significa el punto de arranque de la responsa-
bilidad penal por haber cometido actos delictivos (tpicos), de
manera que slo puede incurrir en pena por la comisin de un deli-
to quien tenga ya cumplida la edad prevista en el CP vigente; antes
de esa edad se puede incurrir en responsabilidad civil, ya que la
indemnizacin a la vctima se vincula directamente al patrimonio
del autor y no requiere culpabilidad en el mismo, y tambin el suje-
to puede ser objeto de medidas de seguridad decretadas por un
346
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis'...
Juez, cuyo fundamento sera la defensa de la sociedad contra una
persona peligrosa, pero repito que no se puede imponer una pena al
menor de edad porque, al faltar el requisito de la imputabilidad,
falta la culpabilidad y no hay propiamente delito, sino la comisin
de un hecho prohibido por las leyes que, si fuera cometido por un
adulto, sera constitutivo de delito, como dicen los documentos de
las Naciones Unidas.
Ahora bien, si no hay responsabilidad penal es porque, sus-
tantivamente, la menor edad significa la carencia de la madurez
necesaria para responder porque el sujeto ha cometido el hecho
prohibido consciente y libremente. En el menor falta capacidad
de juicio o libertad de decisin (autodeterminacin) en el grado
necesario para que el Derecho intervenga con su sistema penal.
Esto quiere decir que, tericamente, el legislador debe poner el
lmite de la menor edad en el momento en que el sujeto haya
adquirido ya el suficiente desarrollo de su personalidad como
para comprender la gravedad de una infraccin punible. Pero las
decisiones del legislador, aunque hayan de ser razonables, como
todo lo que se refiere al Derecho, son esencialmente decisiones
voluntaristas, porque en poltica, pese a todas las construcciones
tericas ("la poltica es el arte de la prudencia", dice Leopoldo
E. Palacios), prima lo que el legislador quiere, y lo quiere por-
que resulta eficaz para el bien del partido, aunque l diga que es
para el bien comn del pueblo, y por lo tanto las cosas no las
pone en marcha el legislador por lo que son, sino que l preten-
de que sean porque l las quiere, sin otra alternativa, y lo cierto
es que consigue hipnotizar al personal con una considerable fre-
cuencia.
En el caso concreto de la LO espaola 5/2000, el lmite mxi-
mo para la aplicacin de esta ley coincide naturalmente con el
lmite mnimo de aplicacin del CP, esto es, los 18 aos. Pero,
teniendo que fijar tambin el lmite mnimo de aplicacin de la
LORPM, ste se ha situado en los 14 aos, no por demostracin
cientfica de que en esa edad se produce un cambio cualitativo en
la comprensin del sujeto y ste pasa a distinguir perfectamente
lo bueno de lo malo, sino porque, en torno a los 15 aos, alguna
edad concreta haba que poner, y, de comn acuerdo los juristas y
347
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
los psiclogos que formaban la Comisin redactora del borrador
de la Ley, pareci ms adecuada a la experiencia humana y pro-
fesional de unos y otros la fijacin en los 14 aos. Que tambin
podan haber sido 13 aos, como ya figur en alguno de los pri-
meros borradores del anteproyecto, por transaccin, ya que a la
mayora (ministerial) le pareci que los 12 aos que propugnaba
CIU en la discusin sobre el texto durante su elaboracin, ya era
un lmite demasiado bajo, sabiendo que la Convencin interna-
cional sobre los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989
dispone que se establecer "una edad mnima antes de la cual se
presumir que los nios no tienen capacidad para infringir las
leyes penales" (art. 40.3.a), y que las Reglas de Beijing de 29 de
noviembre de 1985 disponen que esa capacidad penal no puede
comenzar a "una edad demasiado temprana" (art. 4.1). Al Parla-
mento tambin le pareci que 12 aos era una edad demasiado
temprana y conserv los 14 del Anteproyecto, pero los partidos
catalanes siguen presionando.
Ahora bien, la LO 5/2000 no ha sido una ley pacfica, sino
"materia de escndalo" en determinados ambientes de nuestra
sociedad y ya ha sido objeto de varias reformas y de otra extensa
que actualmente se encuentra en fase de tramitacin parlamenta-
ria. Si, aprovechando alguna reforma, se rebaja la edad de 14
aos a 12 menos, qu sucedera? Estticamente, es muy fcil relativos a los derechos de los menores, lo que tambin podra
de calificar: el Parlamento, mediante un ejercicio de voluntaris-
mo, habra rebajado la edad lmite para la responsabilidad penal
con las correspondientes consecuencias, y podramos tambin
decir que ha rebajado la edad base de la imputabilidad penal,
pero, en la medida en que la determinacin del lmite de la impu-
tabilidad habra de significar un traslado equivalente de la lnea
que separa el desarrollo incompleto de la personalidad del desa-
rrollo completo, este cambio escapara de la competencia del
legislador, porque aqu no se tratara de las consecuencias de la
conducta del sujeto, sino de valorar sus cualidades a la luz de la
biologa, de manera que sera la "naturaleza de las cosas" la
que aparecera infringida o desconocida por el legislador. El
mandato legal obligara a partir de los X aos, pero habra que
reconocer que tras ese lmite se impondra responsabilidad penal
348
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
a personas que biolgica y psicolgicamente no estaran todava
maduras, no seran adultos.
La ltima cuestin que se plantea en este apartado es la
siguiente: supuesto que el legislador ha abusado de sus potesta-
des y, motivado por una alarma social ms o menos fundada
sobre el aumento de la delincuencia juvenil, rebaja la edad de la
imputabilidad e incluye a menores que no habrn alcanzado el
total desarrollo de su personalidad, cmo se remediara esta
situacin? Frente a una LO promulgada no parece haber otro
remedio jurdico ms que el recurso de inconstitucionalidad ante
el TC y a continuacin, si procede, acudir al TEDH. El primer
recurso se basara en la Constitucin espaola, y habra de ale-
gar inconstitucionalidad por no haberse respetado los fines de la
sancin penal a que se refiere el art. 25 de la CE, pues respecto
de un menor un castigo a una edad demasiado temprana no es un
mtodo de reeducacin o reinsercin social, pero nos encontra-
mos con el inconveniente de que la jurisprudencia del TC ya
tiene reiterado que la reeducacin y la reinsercin social no son
derechos fundamentales, lo que causa pasmo, dada la colocacin
de tales finalidades de la pena en la seccin 1.a del captulo 2.
del ttulo I de nuestra Constitucin. El segundo recurso tendra
por fundamento la infraccin de los convenios internacionales
alegarse en el primer recurso por constituir asimismo infraccin
del artculo 96 de la CE, pero tampoco me parece que fuera una
motivacin concluyente para el TC. El TC es un rgano poltico,
y no jurisdiccional, de manera que para l el voluntarismo de los
gobernantes y el suyo propio son cotidianos y naturales hasta
donde haga falta. La infraccin o desconocimiento del "inters
superior del menor" que sin duda manifiestarn las hipotticas
reformas de la LO 5/2000, y que siempre habr de estar presen-
te como finalidad esencial de las decisiones judiciales, a mi jui-
cio no podra fundamentar la presentacin de un recurso contra
una ley modificadora de la LORPM, porque modificadora y
modificada seran disposiciones del mismo rango. El Estado de
Derecho presenta en este punto, a mi juicio, una verdadera la-
guna.
349
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
3. La naturaleza jurdica de la Responsabilidad de los menores
entre 14 y 18 aos autores de delitos
Tanto el CP de 1995 como la LO 5/2000 dicen expresamente
que la responsabilidad de los menores de 18 aos que realizan
hechos jurdicos es penal, pero en esta afirmacin puede haber una
perversin considerable del lenguaje jurdico.
Los partidarios de entender que s es una responsabilidad penal
(de los que, por cierto, algunos se han puesto muy contentos, afir-
mando que "ya era hora de llamar a las cosas por su nombre", y
alguno insiste, muy seguro de s mismo, en que las "medidas" que
puede imponer el Juez de Menores deberan llamarse "penas juve-
niles" para no incurrir una vez ms en el bochornoso "fraude de las
etiquetas") exponen los siguientes argumentos:
1.) Porque lo dice expresamente la ley (positivismo jurdico).
2.) Porque la LO 5/2000, a diferencia de la regulacin ante-
rior, limita el mbito de menores sujetos a esta ley a los
que cometan hechos tipificados en las leyes penales, e
imponer una sancin al que ha comerido un delito es res-
ponsabilidad penal.
3.) Porque las llamadas medidas para los menores son real-
mente penas, privacin de derechos por la comisin de deli-
tos, especialmente el internamiento. Llamarlas medidas es
-se ha cogido gusto a la frase- un "fraude de etiquetas".
4.) Porque no hay ningn problema de imputabilidad en reba-
jar la edad penal: los actuales jvenes de 14, y aun de
menos aos, son personas perfectamente capaces, cuando
cometen una infraccin, de darse cuenta de lo que hacen y
de comprender sin duda su significado. Tambin se sien-
ten libres (y "realizados") cuando infringen las leyes de
los adultos.
5.) Porque la delincuencia juvenil est creciendo en cantidad
y en intensidad (ejemplo: las bandas) y slo un endureci-
miento de las leyes penales, solicitado ya por las vctimas
y por la sociedad en general, puede conrtribuir a frenar
este desmadre.
350
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
Por el contrario, los partidarios de considerar que la responsabi-
lidad de los menores de la edad penal fijada en el Cdigo penal
(ahora, 18 aos) no es responsabilidad de naturaleza penal nos
apoyamos en los siguientes argumentos:
1.) La ley tiene competencia en el terreno estrictamente jur-
dico, es decir, el titular del poder puede adelantar o retra-
sar la edad base de la imputabilidad, la edad en que
comienza la responsabilidad penal a su voluntad, si bien,
cuando lo haga desconociendo la naturaleza de las cosas,
cuando sta tiene un origen exterior al ordenamiento,
actuar abusivamente y procedern contra l los mecanis-
mos previstos en el propio ordenamiento para restablecer
el respeto del Derecho y la Justicia, aunque en nuestro
caso no podamos evitar el escepticismo acerca de la posi-
bilidad de que prospere un recurso contra un Gobierno y
contra un Congreso de los Diputados del PSOE, con este
Gobierno y con este TC.
2.) Que la Ley de Menores limite su mbito a los menores
que cometen delitos, no significa que todas las consecuen-
cias legales de la comisin de un delito hayan de ser pena-
les. Consecuencias de la comisin de un delito pueden ser,
por ejemplo, la nulidad de un contrato, el divorcio, la
extincin de un seguro, la expulsin de un funcionario,
etc., sin que tales consecuencias tengan naturaleza penal.
En nuestro caso, dado que la Ley de TTM de 1948 se
extenda a los menores delincuentes, asociales, vagos y
prostitutos, la norma actual, al limitarse a los responsables
de delitos en sentido estricto significa una restriccin del
mbito sancionador de la Ley de Menores, que excluye
las dems categoras por considerarlas demasiado vagas.
Es una aplicacin ms en materia sancionadora del princi-
pio de intervencin mnima, que tampoco tiene por qu
limitarse a las penas en sentido estricto y, por ello, un
supuesto concreto de aplicacin de este principio tampoco
tiene por qu pretender que nos pone en la pista de un
supuesto de responsabilidad penal. ^<?c^
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
3.) Las medidas de la LO 5/2000 no son penas: no respon-
den directamente a la comisin de un delito y no se
determinan en funcin de la culpabilidad y el dao cau-
sado, sino fundamentalmente en funcin de elementos
subjetivos, como son las carencias educativas del sujeto
y de sus necesidades personales, y por ello el Juez elige
entre las diversas medidas (salvo las excepciones moti-
vadas por delitos graves en las leyes de reforma de la
LORPM), tcnicamente asesorado, la que sea ms ade-
cuada desde la perspectiva del superior inters del
menor, que no dejar de tener un carcter provisional,
pues el Juez puede volver sobre su acuerdo y cambiar la
medida por otra de distinta naturaleza, o modificar o
adelantar el cumplimiento de la primeramente impues-
ta. Nadie discuti en el rgimen anterior que efectiva-
mente estas medidas educativas tienen naturaleza dis-
tinta de las penas, aunque las diversas figuras eran
prcticamente iguales o casi comparando la LTTM de
1948 y la LORPM de 2000. Por lo tanto, su naturaleza
de pena no tiene sentido discutirla, y lo nico que pro-
cede debatir es si son medidas de seguridad, basadas
como las dems en la peligrosidad del sujeto, o son
medidas sui generis, dado su carcter educativo, correc-
tor, pedaggico especialmente intenso, en funcin de la
necesidad de ser rpidos pero eficaces, que podra ser el
lema de esta Jurisdiccin.
Para redondear los ejemplos suministrados, recur-
dese que ni siquiera una privacin de libertad por razn
de delito ha de tener necesariamente naturaleza de pena,
como es el caso de las medidas de seguridad por razn
de trastorno mental o similares y el de la detencin pre-
ventiva. A mayor abundamiento, hay otros ejemplos
totalmente ajenos al Derecho penal, como son el inter-
namiento por razones psiquitricas, el de los enfermos
contagiosos, los prisioneros de guerra, las personas pen-
dientes de expulsin (que pertenecen al mbito regula-
dor del Derecho civil, administrativo, procesal, interna-
352
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
cional y mixto, respectivamente, y nadie protesta ni se
rasga las vestiduras, ni pide una modificacin de nues-
tro ordenamiento. Por no hablar en un plano ms infor-
mal de los asilados, escolares, aprendices, enfermos y
religiosos internados coactivamente, no por las autori-
dades y jueces, como los ejemplos anteriores, sino por
decisin de los padres, tutores o representantes legales
sin tener en cuenta o contra la voluntad de los interesa-
dos. (Entindase bien: no estoy defendiendo estas situa-
ciones; simplemente aporto ejemplos que demuestran
que decir que en nuestro ordenamiento la imposicin de
un internamiento es responsabilidad penal es altamente
incorrecto).
4.) La imputabilidad es una cuestin de hecho y de dere-
cho. De hecho, el sujeto tiene que tener capacidad de
conocimiento y de autodeterminacin, como ya sabe-
mos. De derecho, el legislador tiene que establecer
expresamente que la responsabilidad penal empieza a
los aos que aqul tenga por oportuno establecer. En
nuestro caso, la reforma introducida por el CP 95 se
debi a la voluntad del PSOE de subir el lmite de edad
penal para que en todos los sectores jurdicos fuera el
mismo: los 18 aos constitucionales, y el motivo era pro
reo, un detalle de benignidad, un ejemplo concreto
-aunque no se dijera con estas palabras- del llamado
principio de intervencin mnima, considerado un prin-
cipio progresista. Sera, a mi juicio, una accin incom-
prensible y adems incalificable que, al socaire de reba-
jar constitucionalmente el nivel de la criminalidad,
subrepticiamente se quiera decir que el lmite no estar
en el CP sino en cualquiera norma sancionadora. Y si el
designio era se, el legislador tenia que haber justifica-
do por qu endurece las leyes de la Dictadura, poniendo
el lmite de la edad penal en 14 aos en lugar de los 16
de entonces. (No es un obstculo a esto que estoy
diciendo que el CP 95 fuera promulgado por uno de los
dos partidos mayoriarios y la LORPM por el otro, por-
353
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
que el autor del Cdigo ya tena que tener prevista la
totalidad del sistema, y de hecho el Anteproyecto de Ley
del Menor que prepar el PSOE era ms drstico que el
que se elabor durante el primer gobierno del PP).
Pero todava no hemos acabado. Qu pasara si un
da el PSOE, por presin de CIU o sin ella, transforma
los 14 aos actuales de la Ley del Menor en 12? Y, si
algn da un legislador poco cuerdo o muy necesitado de
votos logra poner en pie una nueva reforma de dicha
Ley, podra rebajar la edad de la imputabilidad a los 10
aos a los 7, a los recin nacidos? Nos parecer de per- 1.
las o tendremos algo que objetar? Diremos que, si el
legislador cambia el lmite formal de la edad, automti-
camente el nivel de desarrollo de la personalidad de los
menores se eleva taumatrgicamente? Pienso que no es
as, y que lo primero es determinar la naturaleza de las
cosas, luego legislar conforme a ella, y, tercero, justifi-
car con algn rigor cualquier cambio que se produzca en
el fondo o en la forma.
5.) No se han hecho estudios estadsticos serios. El Gobier-
no no ha hecho el informe valorando la Ley a que le
obligaban las disposiciones transitorias. Por el contrario,
el Instituto de Criminologa de Mlaga ha hecho investi-
gaciones que demuestran que la delincuencia juvenil no
ha crecido en los ltimos aos, sino el nivel de descubri-
miento de los delitos cometidos por nios y por jvenes.
Incluso un aumento de la criminalidad no puede justifi-
car una reforma hecha de cualquier manera, sobre todo
una reforma impulsada por las vctimas que manifiestan
exteriormente su afn de venganza y que ese afn debe
orientar el tratamiento penitenciario en el futuro, y ade-
ms una reforma que parece ms inspirada en el princi-
pio de Derecho penal del enemigo que del Derecho
penal del ciudadano. Los principios constitucionales
deben seguir orientando el CP y entre ellos no encuentro
ni el principio de tratar a los nios como adultos (lo que
infringira los convenios internacionales sobre derechos
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
del nio y trato de menores delincuentes), ni el principio
de intervencin mxima, ni el derecho de venganza ciu-
dadana. A la vista de esta situacin (y de otras), quiz
proceda cambiar la Constitucin. (Tranquilo, que ya nos
lo darn hecho).
IV. LA CONSTRUCCIN DE LA IMPUTABILIDAD EN EL DERECHO
ESPAOL DESPUS DE LA L O 5/2000, DE 12 DE ENERO
Cdigo Penal de 1995
El CP vigente, como los anteriores, no contiene la palabra impu-
tabilidad, pero, de acuerdo con la construccin doctrinal de esta
figura, se la identifica con la capacidad o aptitud para cometer deli-
tos. Obsrvese que el Cdigo no la define legalmente de manera
positiva, sino negativamente por exclusin: imputables son los que
no se encuentran en alguna de las situaciones de inimputabilidad
tipificadas en el artculo 19 y apartados 1. a 3. del artculo 20 del
Cdigo penal de 1995. Por razn del contenido de esta ponencia,
en lo que sigue me refiero slo a la regulacin de la edad en nues-
tro sistema penal.
El CP de 1995 establece la edad de 18 aos como lmite mnimo
de la responsabilidad penal. Tal lmite era una obsesin del PSOE,
que propugnaba la extensin a todos los sectores del ordenamiento
jurdico de la edad sealada como mayor edad sin ms en el artcu-
lo 12 de la Constitucin, y que la extendi al mbito penal cuando
tuvo ocasin, en el CP de 23 de noviembre de 1995, llamado el
"Cdigo penal de la Democracia". Dos observaciones: primera:
fijar la mayor edad penal en los 18 aos representa un rgimen ms
benigno (de acuerdo con el principio progresista de intervencin
mnima) en comparacin con los Cdigos penales de la poca de
Franco, que situaron la mayor edad en los 16 aos, si bien entre los
16 y los 18 aos se apreciaba de oficio una circunstancia atenuante
muy calificada, que determinaba el descenso de la pena tpica en
uno o dos grados o la sustitucin de la pena por un internamiento
indeterminado que regulaba el artculo 65 del CP de 1973. De
355
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
forma que el rgimen de la imputabilidad en la legislacin de la
Dictadura era: imputabilidad disminuida, de los 16 a los 18 aos;
imputabilidad plena, a partir de los 18 aos.
A diferencia de los Cdigos anteriores, el de 1995 no contiene
ninguna referencia a la imputabilidad disminuida por razn de
edad, pero sta es mi segunda observacin: en lugar de limitarse
slo a la edad penal en el propio Cdigo, el segundo prrafo del
artculo 19 establece un mandato en relacin con los menores de 18
aos, y es que su responsabilidad si cometen hechos (por qu
hechos y no actos?) delictivos se regular en una ley especial y,
contra todo precedente, la responsabilidad de los menores de 18
aos tendr tambin naturaleza penal, con lo cual se tambalea mi
afirmacin anterior, porque, si la LORPM va a considerar respon-
sabilidad penal por debajo de los 16 aos, ya no es determinante de
un rgimen penal ms benigno sino ms duro en relacin con los
menores de edad. Curiosa conclusin por parte del mismo partido
que propugn la mayor edad penal a los 18 aos y que pretende ser
tenido por un partido progresista. (O, mejor, por el partido progre-
sista, porque "el otro" es derecha extrema. La poltica parece con-
ducir directamente a la estupidez). Aunque es de advertir que esa
conclusin se sita en un marco en el que, de los dos anteproyectos
de ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores, el
anteproyecto ms duro era el socialista y las reformas que ha sufri-
do dicha ley en el ao 2003 y las que se estn cocinando actual-
mente en el Parlamento, que tambin endurecen todo lo que tocan
(como un Rey Midas republicano), hacen depender la responsabili-
dad de circunstancias objetivas y no subjetivas, atendiendo a la
obsesin de un grupo de padres d vctimas que quieren a toda
costa conseguir que la ley penal se convierta en un ejercicio del
"derecho de venganza", que segn ellas les corresponde, represen-
tando sorprendentemente esta normativa una especie de manifesta-
cin de "Derecho penal del enemigo", puesto de relieve en los lti-
mos tiempos por la doctrina alemana y la espaola, entendiendo
por Derecho penal del enemigo el que no pretende resocializar al
delincuente (Derecho penal del ciudadano), sino pura y simple-
mente combatirlo (terroristas, crimen organizado y ahora tambin
delincuentes juveniles).
356
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
2. Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora
de la responsabilidad penal de los menores (1)
El artculo 1.1 mantiene el lmite de los 18 aos, que ahora es la
frontera que separa la responsabilidad penal con arreglo al Cdigo,
de la responsabilidad penal de los menores, que sern los compren-
didos entre los 14 y los 18 aos. Cmo se escogi el lmite mnimo
de 14 aos, que constituye la frontera entre los menores no responsa-
bles y los responsables con arreglo a la ley especial (artculo 3)? Te-
ricamente, ese lmite no debera haber sido, si no exigido, al menos
recomendado vivamente por alguno de los expertos en las Ciencias
de la Conducta, singularmente los psiclogos. El hecho es que no
hubo procedimiento cientfico alguno que permitiera calcular, inclu-
so con un pequeo margen de error, el momento en que el ser huma-
no adquiere un conocimiento suficientemente amplio y profundo de
la naturaleza de las cosas y de los actos humanos, y sea capaz de
valorar, aunque sea por aproximacin las calificaciones de bueno y
malo y la manera de aplicarlas. Digamos que lo ms parecido a un
mtodo cientfico para valorar esas magnitudes de un cambio de cri-
terios entre los juristas y los psiclogos (las dems profesiones tam-
bin valdran), en el cual, teniendo en cuenta la experiencia de cada
uno, se fija, con la mayor seriedad de que cada participante es capaz,
la edad que a cada uno le parece ya indiciara del desarrollo de la per-
sonalidad que piden las normas penales. En consecuencia fueron 14
como podan haber sido 13 15 y vale la pena recordar que CIU,
como socio del PP en aquel momento, exigi que fueran los 12. Y
por qu no 11 10? Los Convenios internacionales, como se dice en
(1) Pido disculpas si en este apartado de la ponencia repito, ms o menos,
lo ya dicho en el apartado III, 2. Viene a cuento para llegar con los problemas
existentes en la mente, a la ltima parte de la exposicin, donde ser procedente
sacar conclusiones prcticas y operativas para valorar la situacin creada en el
Derecho espaol y procedimientos para remediarla. Habr que pensar y sentir
mucho. El Derecho est sufriendo en los ltimos aos unos embates tan agresi-
vos y descarados por parte de la poltica que veo difcil y lejana la restitutio in
integrum. No s si la ver. Pero el diagnstico descarnado no tiene por qu pro-
vocar la renuncia. La esperanza es, entre otros, el signo de los elegidos.
357
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
otro lugar, establecen que los Estados fijarn una edad por debajo de
la cual no habr responsabilidad penal y que no ser una edad muy
corta, pero estos son conceptos jurdicos indeterminados que no nos
ayudan nada a tratar de fijar otro criterio que no sea el ojo clnico y
la experiencia de cada cual. Lo siento, pero yo ya avis que no hay
Ciencia del Derecho penal. Esto nos alerta sobre la libertad omn-
moda del legislador para legislar lo que quiera y como quiera.
Como tambin un Juez puede atribuir responsabilidad a quien le
parezca bien, pero no podr modificar la capacidad de comprender
y querer, porque esa depende de la situacin somtica del interesado
y no del voluntarismo del legislador.
Tambin en cumplimiento del CP el artculo 5 de la LO 5/2000
prev la aplicacin (extraordinaria, desde luego) de la misma a los
mayores de 18 aos y menores de 21 cuando se den los requisitos
previstos en dicho artculo, de los cuales me interesa destacar la
personalidad semejante a la de los menores de 18 aos, puesto que
son las circunstancias personales psquicas y somticas las que
pueden aconsejar este tipo de medidas en lugar de ser deferido al
CP. Pero la novedad que representaba este precepto no ha tenido
ocasin de mostrarse en funcionamiento porque la posibilidad de
aplicar la Ley a los que tengan de 18 aos en adelante ha quedado
en suspenso, segn se dice, por razones econmicas (pienso que
desde la perspectiva no confesada del principio de intervencin
mxima, esta novedad no poda ser bien vista por los polticos), en
las reformas sufridas por la LO 5/2000. Incluso se ha llegado a
decir que la reforma en curso podra suprimir totalmente esta posi-
bilidad de ayudar a los comprendidos entre los 18 a 21 aos con
personalidad dbil. Otra vez el Derecho penal del enemigo guiando
la poltica criminal y frustrando las esperanzas de una reinsercin
social acometida con sinceridad y con ilusin.
3. Derecho penal y Derecho correccional
He hecho referencia ms arriba a la polmica sobre la naturale-
za de la responsabilidad de los menores de edad, no propiamente
delincuentes sino autores de conductas tipificadas en las leyes
358
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
penales. He tratado de argumentar que no es responsabilidad penal,
aunque lo diga el legislador, por tres razones:
1) El autor no es imputable por no tener la edad que determina
la capacidad para delinquir prevista en el Cdigo penal y no
es de recibo que una ley especial que todo el mundo preten-
de modificar para arrimar el ascua a su sardina pueda
extender la responsabilidad penal hasta no importa qu
grado de infantilidad, prescindiendo de la capacidad biol-
gica fundamento de la imputabilidad que segn los psiclo-
gos es difcil que se d ms abajo de los 15 16 aos.
2) Las medidas que imponen los Jueces de Menores no son
penas: ni se encuentran en la relacin exhaustiva de penas
del Cdigo, ni son proporcionales a la culpabilidad y la gra-
vedad del hecho, ni persiguen en primer trmino una mez-
cla de prevencin general y especial sino la correccin
intensa del sujeto, se eligen libremente por el Juez aten-
diendo al superior inters del menor como criterio prefe-
rente, y no tienen el rgimen general de antecedentes pena-
les propio asimismo del Cdigo. En cambio, son ms
semejantes al rgimen de las penas la organizacin judicial
(Juez, Fiscal y Letrado defensor, que, si es necesario, se
nombra de oficio) y el procedimiento, incluida la acusacin
particular, salvo que el rgano instructor es el Ministerio
Fiscal y aparecen como figuras nuevas la terminacin del
procedimiento por mediacin-conciliacin y el pago de la
reponsabilidad derivada del delito por los padres y tutores
con carcter objetivo y solidario.
3) El tercer argumento es importante desde la perspectiva del
consenso. Los penalistas del siglo XIX tenan claro que no
eran iguales los delitos cometidos por adultos que por
nios. En consecuencia, estimaron que, si los menores de
edad cometan hechos punibles, ellos no podan ser castiga-
dos por el CP, por no ser imputables por razn de la edad, ni
los castigos ni el tejemaneje del proceso favorecan su edu-
cacin y arrepentimiento, sino todo lo contrario, pero algu-
na reaccin de la sociedad s se merecan para que dejaran
359
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
de ser una amenaza y adquirieran la necesaria socializa-
cin. RADBRUCH habl para ellos, no de un Derecho
penal mejor, sino de algo mejor que el Derecho penal Pri-
mero fueron los Tribunales para Nios, servidos por Jueces
que no eran profesionales sino personas, con ttulo univer-
sitario o no, con dotes de psicologa y don de gentes. El
procedimiento era informal. Las medidas que podan apli-
car los Jueces eran de proteccin y de reforma, y lo mismo
valan para los nios asociales que para los abandonados.
Las medidas eran tutelares o pedaggicas. Las principales
medidas fueron la instruccin, el trabajo, la libertad vigila-
da, el internamiento en centros que, para diferenciarse de
los penitenciarios, recibieron el nombre de reformatorios o
correccionales. Se acus al sistema de paternalismo,
miedo, ignorancia, falta de medios, falta de garantas. En
1992 se dispuso que los Jueces de Menores fueran Jueces
profesionales; en el ao 1995, el Cdigo penal de la Demo-
cracia dispone que la LORPM sea una ley penal, y final-
mente la Ley se promulga en el ao 2000. La Jurisdiccin
de Menores es una Jurisdiccin especializada. La ejecucin
de las medidas corresponde a las entidades oficiales y parti-
culares de las Comunidades Autnomas. Hay una Red
Judicial europea. Este sector normativo ha venido a consti-
tuir, no una rama sectorial del Derecho penal, aunque se
suele estudiar conjuntamente, sino un anexo al mismo, por
razones sistemticas, para el que se utilizan los nombres de
Derecho correccional o Derecho tutelar de Menores, indis-
tintamente.
Debo aclarar que, aunque se ha acusado a este sector del Dere-
cho de caer, por la subjetividad de su enfoque, en el denostado
Derecho penal de autor, no hay tal. Primero, porque no es Derecho
penal, a mi entender, y creo que peco de reiterativo pero no de
insincero. Segundo, porque no es Derecho de autor, el que atiende
a razones subjetivas (la personalidad y su evolucin) para elegir y
supervisar las medidas aplicables, despus de que la causa de las
sanciones es la comisin de delitos (objetividad), sino el que consi-
360
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
dera que la causa de castigar no son los actos realizados, sino el
carcter, la manera de ser o, ms llanamente, la cara de asesino o
de terrorista que tiene el acusado, o su parecido fsico o espiritual
con los paleolticos modelos lombrosianos. Por supuesto, ste no
es el caso y no hay que sacar las cosas de quicio.
4. La vigente regulacin de la responsabilidad penal de los
menores ha alterado la construccin o la significacin de la
imputabilidad como elemento del delito?
A) Planteamiento del problema
A mi parecer, no cabe duda de que la calificacin como penal de
la responsabilidad de los menores ha sido poltico-criminalmente
por lo menos una imprudencia.
Primero y principal: para que haya responsabilidad criminal
tiene que darse la comisin de una conducta prevista en las leyes
penales en la que tienen que concurrir un juicio de antijuricidad
relativo al hecho y un juicio de culpabilidad relativo al autor, pero
todo el evento criminal tiene como fundamento previo la imputabi-
lidad del autor, que es la capacidad del sujeto para actuar con efica-
cia penal, es decir, respondiendo de las consecuencias de sus actos
cuando, al realizarlos, poda comprender su significado y ejecutar-
los libremente.
Segundo: carecen de imputabilidad, por imperativo de la ley, los
menores de la edad establecida en la ley penal y los que padecen de
trastornos mentales o alteraciones graves de la percepcin. El CP
espaol de 1995 ofrece la peculiaridad de que, adems de estable-
cer una edad mnima para ser imputable, califica de penal la res-
ponsabilidad de los menores de dicha edad que estn regulados en
una ley especial, para la que no seala el lmite mnimo. La LO
5/2000, de 12 de enero, recoge los caracteres fundamentales del
Derecho correccional o tutelar (potestad de reforma), salvo que
entre los 14 y los 18 aos el menor sometido a esta ley ser legal-
361
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
mente un delincuente, eso s, no pasible de las penas previstas en el
CP, sino de las medidas correccionales y pedaggicas que contiene
la LORPM.
Tercero: considerar idnea penalmente la edad entre los 14 y los
18, de los cuales los comprendidos entre los 14 y los 16 han sido
tradicionalmente excluidos de nuestros Cdigos penales, plantea
una cuestin de mbito de la potestad legislativa de los gobernan-
tes, que se ha de resolver en el siguiente sentido: aun aceptando
que el legislador no tenga lmites para establecer obligaciones jur-
dicas, si la obligacin descansa sobre elementos no jurdicos, v.g.,
biolgicos, el legislador est obligado a respetar estos elementos
(la naturaleza de las cosas) para no incurrir en arbitrariedad y en
falsedad.
Cuarto: a la luz de lo anterior, la responsabilidad de los meno-
res regulada entre el CP de 1995 y la LO 5/2000, plantea el
siguiente problema: si el legislador considera responsables penal-
mente a los menores entre los 14 y los 18 aos su responsabilidad
es jurdica, ciertamente, pero respecto de algunos de ellos ser
una responsabilidad sin capacidad, lo cual es un sinsentido, un
disparate jurdico y un abuso de poder inadmisible, as como un
probable objeto de denuncia al Tribunal Constitucional por
infraccin de los preceptos constitucionales alusivos al principio
de legalidad y al derecho a una tutela judicial efectiva. (Digo
algunos de los menores porque una revisin de los criterios en
esta materia puede llevar a que el legislativo declare punibles a
los justiciables, no slo de 18 aos en adelante, sino tambin los
mayores de 16, que ya lo fueron en los Cdigos anteriores, y aun
tal vez los mayores de 15, pero desde luego no los de 14 aos (en
mi opinin), y menos todava los de 12 y 13 aos, que corren el
peligro de ser engullidos en una reforma posterior. La consecuen-
cia a la que desembocamos es: ante el desfase que se produce en
la legislacin vigente entre la exigencia de que el responsable
penalmente sea formal y materialmente imputable y la realidad
de que hay responsables penalmente que no alcanzan la edad
mnima para ser imputables, que en el CP de 1995 es de 18 aos,
pero en la LORPM es de 14 (y podra ser inferior), y doctrinal-
362
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis ...
mente no debe o no puede ser inferior a 15 aos, qu influencia
ha tenido la legislacin reguladora del llamado Derecho penal
de menores en la posicin doctrinal de la imputabilidad como
elemento esencial del delito?
B) Posiciones doctrinales
a) Un sector de la doctrina no ha parecido hacerse eco del pro-
blema.
b) Otro sector, hipottico, adaptable y conformista, dira: si la
LO 5/2000 considera que pueden ser responsables penales
menores hasta ahora inimputables por razn de la edad, eso
quiere decir que la imputabilidad ha dejado de ser un ele-
mento esencial del delito. (Esta solucin sera inadmisible,
porque en nuestro ordenamiento no es posible realizar un
acto jurdico sin la capacidad adecuada y la capacidad
penal se llama imputabilidad. Despreciar el requisito de la
capacidad significara restablecer la responsabilidad objeti-
va en materia penal: igualmente inadmisible).
c) Otro sector, conservador y formalista, entiende que la
imputabilidad es un elemento esencial del delito y no puede
haber delito sin imputabilidad, que significara sin culpabi-
lidad. Luego, si en la normativa actual pueden ser responsa-
bles los menores de 16 aos, eso quiere decir que el legisla-
dor ha rebajado la mayor edad penal, situada ahora en los
14 aos y susceptible de reducirse ms, si el legislador as
lo desea. La mayora de edad penal es una decisin sobera-
na del legislador por ser una cuestin jurdica. (Esta postu-
ra convierte la imputabilidad en los delitos cometidos por
menores en una inimputabilidad sui generis, porque es una
imputabilidad que no puede consistir en la madurez que los
nios no tienen, de forma que es una imputabilidad presun-
ta, debida a la necesidad de mantener el sistema. Aqu, la
imputabilidad se convierte en un nombre, en una sombra,
en un dato que se da por presupuesto en la sentencia sin ni
siquiera preguntar si la madre necesita algo).
363
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
d) Una postura crtica sostiene que la capacidad es un requi-
sito jurdico, del que compete al legislador establecer la
edad adecuada y el nmero y requisitos de las causas de
inimputabilidad, pero, en tanto se fundamente en elemen-
tos no jurdicos, sino biolgicos, sanitarios, antropolgi-
cos, la decisin jurdica est condicionada por elementos
cuya valoracin no depende de la decisin poltica del
legislativo. En consecuencia, si el legislador ampla el
margen de personas que incurrirn en responsabilidad
penal, a pesar de que alguna de las concernidas no rene
manifiestamente los requisitos que constituyen la base
ideolgica de la capacidad, el legislador se mete donde no
debe y su decisin podr o deber ser objeto de los recur-
sos procesales correspondientes. Si estos recursos falta-
ran, lo que estara mal organizado es el Estado de Dere-
cho, y no quedara otra solucin que el llanto y el crujir de
dientes.
e) Una ltima postura, conciliadora y eclctica, que he visto
expresada varias veces, sostiene que, as como en los
Cdigos penales franquistas la regulacin de la imputabi-
lidad penal en nuestro ordenamiento comprende supues-
fos de imputabilidad plena y otros de imputabilidad dis-
minuida, una situacin semejante se produce en nuestro
vigente ordenamiento por el juego acumulado de lo dis-
puesto en el CP y en la LORPM. Cindonos solamente a
la imputabilidad por edad, seran plenamente imputables
los mayores de 18 aos, cuyos delitos se castigarn con
las penas tradicionales previstas en el CP y determjna-
bles y ejecutables de acuerdo con el propio Cdigo y la
legislacin penitenciaria; sern imputables con imputabi-
lidad disminuida, y por lo tanto con responsabilidad ate-
nuada, los delincuentes comprendidos entre los 14 y los
18 aos, cuyos delitos sern sancionados con las medidas
educativas establecidas en la LORPM, determinadas y
controladas en su ejecucin por los Jueces de Menores, y
ejecutadas por las entidades pblicas o privadas de las Co-
munidades Autnomas; finalmente, sern inimmputables
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
los menores de 14 aos, a quienes (tanto delincuentes de
esa edad como los menores necesitados) les corresponde
un rgimen de tutela a cargo de los Jueces de Familia,
segn lo dispuesto en el artculo 3 de la LORPM, que se
remite a la Ley de Proteccin de Menores, LO 1/1996, de
15 de enero.
Las posturas a) y b) no se tienen de pie. La postura c) es abso-
lutamente forzada y se limita a cortar el nudo gordiano: "como
tiene que haber imputabilidad, seguro que la hay, aunque no la
veamos". La postura f) es respetable, pero creo que tambin lo
resueve todo con una ficcin para que salgan bien las cuentas,
pues, en realidad, en los Cdigos que recogen la imputabilidad
disminuida y su consecuencia, la responsabilidad atenuada, la
atenuacin se traduce, por supuesto en una menor cantidad de
pena, de la misma pena prevista en el tipo de delito correspon-
diente (puesto que el delito cometido por el imputable y por el
atenuado es el mismo), o una pena sustitua de menor gravedad,
pero del mismo sistema, no teniendo sentido que volviramos a
intentar forzar de nuevo la lgica formal para hacer decir a la ley
lo que no dice, y a nuestra conciencia jurdica lo que no quiere
decir.
Por lo tanto, yo me adhiero a la postura d), entiendo que se ha
cometido un disparate con la responsabilidad penal de los meno-
res, precisamente por empearse en que fuera penal; creo que
todos hemos sido culpables, y desde luego apoyara cualquier
recurso o demanda viable conforme a nuestro ordenamiento para
introducir orden otra vez en el sistema, volviendo al sistema ante-
rior a 1995-2000, sin perjuicio de que las penas, las medidas de
seguridad y las medidas pedaggicas, educativas o correccionales
se modernicen todo lo que se quiera o se pueda, pero en dos siste-
mas paralelos, de los que uno ser penal, y el otro, correccional,
tutelar o como quiera llamrsele, pero aclarando que los sujetos,
los remedios, los fines, y en gran parte el mismo procedimiento
judicial nos recuerda el sistema penal propiamente dicho. Esto no
quiere decir que el sistema sancionador de los menores sea un sis-
tema penal bis, algo light, sino que hay un cierto parentesco entre
365
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
ellos, que despus de todo regulan cuestiones anlogas, bien se
entienda la analoga de forma o de fondo, pero esto es todo. Pro-
pongo asimismo que dejemos de hablar en lo sucesivo de delin-
cuencia juvenil y de Derecho Penal de Menores, que es una con-
tradictio in terminis. Espero que el legislador se convenza de esto
algn da (2).
V. BIBLIOGRAFA
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CUELLO CONTRERAS, Joaqun: "El nuevo Derecho penal espa-
ol de menores a la luz de las modernas tendencias del Derecho
penal y la Criminologa", en: VV.AA.: Modernas tendencias en
(2) Es costumbre que las ponencias de los Congresos y reuniones similares
terminen con un apartado dedicado a las Conclusiones. Yo ruego que en este
caso se tengan por tales las recapitulaciones que hago en varias ocasiones para
no perder el hilo y facilitar la comprensin de los puntos siguientes, evitando una
repeticin de repeticiones, que podra resultar enojosa. En todo caso, pueden
tomarse por conclusiones las valoraciones y las propuestas contenidas en este
ltimo apartado IV, 4.
366
Menor edad: imputabilidad o inimputabilidad "sui generis"...
la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, Universidad
Nacional de Educacin a Distancia, Facultad de Derecho, Ma-
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367
 Actual doctrina de la imputabilidad penal

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CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD: DROGADICCIN

Nuria Castell Nicas

Profesora Titular de Derecho Penal
de la Universidad de Granada
368
 CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD: DROGADICCIN (*)

SUMARIO: I. INTRODUCCIN Y ANTECEDENTES SOBRE DROGADIC-

CIN EN LA LEGISLACIN Y EN EL DERECHO PROYECTA-
DO. 1. Introduccin. 2. Antecedentes de Derecho his-
trico y de Derecho proyectado. A) Antecedentes de
Derecho histrico. B) Tratamiento en el Derecho
proyectado. 3. El Texto Refundido de 1973. Su adap-
tacin a la nueva problemtica de la drogadiccin e
interpretacin jurisprudencial del mismo. A) Droga-
diccin enfermedad mental o trastorno mental tran-
sitorio? B) Drogadiccin y actio libera in causa. C)
Graduaciones de la responsabilidad criminal en el
Texto Refundido de 1973. D) El principio in dubio
pro reo. II. E L CDIGO PENAL DE 1995. LA JURISPRU-
DENCIA RESULTANTE DE LA NUEVA REGULACIN LEGAL.
1. Introduccin. 2 Exencin y atenuacin de la res-
ponsabilidad criminal del drogodependiente. Dife-
rentes posibilidades. A) La eximente completa y la
eximente incompleta. B) La atenuante de grave adic-
cin y la atenuante por analoga. C) La atenuante de
drogadiccin muy cualificada.

(*) Todas las resoluciones citadas en el texto pertenecen a la jurisprudencia

del Tribunal Supremo.
371
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
I. INTRODUCCIN Y ANTECEDENTES SOBRE DROGADICCIN
EN LA LEGISLACIN Y EN EL DERECHO PROYECTADO
1. Introduccin
Probablemente nada nuevo digamos para quien ahora nos lee si
recordamos que el consumo de drogas que acaba por tener inciden-
cia en el campo delictivo a travs de la comisin de un ilcito penal
desembarca en nuestros tribunales de forma masiva a partir de la
dcada de los aos 80-90 del siglo pasado, momento en el cual el
perfil del toxicmano responde a una pauta bien definida de margi-
nalidad, estando igualmente perfectamente precisada la sustancia
"reina" en el consumo de estupefacientes, evidentemente la hero-
na, situacin que hizo surgir los Centros de atencin al drogode-
pendiente en todas la Comunidades Autnomas de Espaa para dar
cabida y respuesta social a un colectivo de personas que estaba des-
truyendo su personalidad, su voluntad, su libertad, y su propia con-
dicin humana.
Sin embargo, los primeros antecedentes en el consumo de sus-
tancias que adquieren reflejo en una resolucin del Tribunal Supre-
mo se remontan al ao 1975, y precisamente sobre un asunto que
ha adquirido en la actualidad su mximo relieve, como es el consu-
mo de tabaco, an con un fin diferente de sanidad pblica. Se trata
concretamente de la sentencia de 29 de abril de 1975 (RA. 1783),
en la que el Alto Tribunal declara haber lugar en parte al recurso de
casacin interpuesto por el Ministerio Fiscal, descartando la exi-
mente incompleta de trastorno mental transitorio apreciada por la
Audiencia en primera instancia, basndose en que las siguientes
circunstancias: carcter tmido, introvertido, inseguro, traspasado
del medio rural al urbano sin buena preparacin para ello, frus-
tracin sexual y burla de que se crey vctima por ser provocado
por las camareras para que gastara el dinero en bebidas alcohli-
cas, ingestin de bebidas alcohlicas no excesiva, permanencia
durante horas en el local de escasa cabida, respiracin de aire
viciado y consumicin excesiva de tabaco, no son suficientes para
originar la perturbacin anmica propia de un trastorno mental
transitorio, sea de mayor o menor grado, pues el autor de los
372
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
hechos -un delito de incendio, siete delitos de homicidio y un deli-
to de lesiones-, sali del local, dirigindose en un taxi a una gaso-
linera en la que adquiri dos litros del carburante que esparci de
modo sistemtico y preciso, evadindose del lugar con gran preste-
za y prontitud (1).
Otras curiosidades de este perodo se contemplan en senten-
cias como la de 13 de junio de 1978 (RA. 2394), en la que la pro-
cesada estaba sometida a tratamiento mdico por nervios, por lo
que tomaba sedantes que le produjeron somnolencia mientras
conduca, atrepellando a un ciclista que result muerto (impru-
dencia temeraria), caso en el que el TS niega la apreciacin de un
trastorno mental transitorio porque el estado de somnolencia en el
que se encontraba no era involuntario ni imprevisible; la senten-
cia de 9 de mayo de 1986, en la que los autores de un robo con
homicidio y un delito contra la seguridad del trfico consumieron
antes de los hechos alcohol, fumaron algn que otro porro y
tomaron una pastilla de valium, no aprecindose atenuante algu-
na de la responsabilidad criminal por entender que "la ingestin
de bebidas alcohlicas no constando calidad y cantidad y no pro-
duciendo embriaguez plena y fortuita carece de toda relevancia
en orden a la imputabilidad; haber fumado algn que otro porro
tampoco determina la prdida de las facultades cognoscitivas y
volitivas que sera indispensable; y finalmente el valium es un
tranquilizante de efectos sedantes y que produce somnolencia,
pero que no afecta a la capacidad de comprender y de querer de
quien lo ingiere"; y la sentencia de 9 de marzo de 1987 (RA.
2024), en la que contrariamente a la anterior, el procesado, con-
denado por un delito de parricidio en grado de frustracin, consu-
mi ocasionalmente bebidas alcohlicas junto con unas pastillas
que le fueron recetadas para atemperar sus nervios, estimndose
por la Audiencia una atenuante de embriaguez muy cualificada, y
(1) Tambin la sentencia de 26 de febrero de 1992 (RA. 1344) alude al
tabaquismo y enolismo, pero debido a que los informes son seis aos posteriores
a la comisin de los hechos, no se contempl la posibilidad de la eximente
incompleta solicitada.
373
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
rechazndose por el TS la apreciacin de la exencin completa
del artculo 8.1.a del Cdigo Penal, Texto refundido de 1973
entonces vigente, solicitada por la defensa (2).
No obstante, el grosso de la jurisprudencia desde el ao 1990
hasta el ao 1994, lo comprenden situaciones delictivas llevadas a
cabo por quienes son bsicamente consumidores de herona,
encontrndonos a partir de esa fecha con un incremento notable de
la cocana como sustancia de uso en quienes adems han ejecutado
un ilcito penal. De este modo, y hasta el ao 1993, slo hallamos
cuatro sentencias en el TS en las que el sujeto activo del delito es
consumidor de cocana como sustancia nica -SS. 24-5-1982 (RA.
2704); 10-12-1990 (RA. 9445); 17-12-1990 (RA. 9553); 25-6-
1991 (RA. 4809)-. Durante los ltimos meses del ao 1993, y los
aos siguientes, 1994 y 1995, se incrementa hasta tal punto la
importancia de esta sustancia que en la actualidad podemos decir
que ha deshancado a la herona, teniendo que enfocar y adecuar los
recursos de tratamiento a unos rasgos diferentes, tanto en lo que
respecta al tipo de consumidor, como en lo que atae al abordaje de
su propia adiccin.
Por otra parte, de sobra es sabido que la variada oferta de sus-
tancias que circulan por el mercado ilcito ha obligado a afrontar
nuevos tipos de adiccin, drogas de diseo, de laboratorio, que
ms que a comportamientos de ilicitud punitiva por parte de sus
consumidores, conducen a estados de autodestruccin personal
por el abuso indiscriminado de las mismas. Pero no es ste preci-
samente el contexto en el que cabe ubicar el desarrollo de esta
exposicin, sino en aqullas situaciones que de manera directa han
conducido a la delincuencia como forma de dar cobertura finan-
ciera a la adiccin a una o a varias drogas, esto es, la llamada
delincuencia funcional, la que est en conexin con la subvencin
de los gastos propios de la adquisicin de la sustancia, delitos, por
tanto, de los que cabr esperar que reporten un rdito dinerario
efectivo, lo que vincula su actuacin con los tipos penales que de
(2) Para una informacin ms completa, vid. CASTELL NICAS, Nuria,
La imputabilidad penal del drogodependiente, Granada, 1997, pgs. 186 y ss.
374
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
ordinario resultan infringidos: trfico de drogas y robos bsica-
mente, descartndose aquellos otros en los que la necesidad de
droga no encuentra el necesario parangn con la lesin a la norma,
tales como atentados a la libertad sexual (3), los que, a su vez,
obtienen un insignificante reflejo en el actuar del drogodependien-
te. En este ltimo sentido, tambin resulta llamativo el vuelco pro-
ducido en los tipos penales afectados, habiendo dejado paso el
delito de robo con violencia o intimidacin en las personas, que
vena seguido del robo con fuerza en las cosas, y despus del deli-
to de trfico de drogas hasta el ao 1995 (4), al delito de trfico de
drogas, que es el tipo penal por excelencia en la actualidad entre
drogodependientes, sobre todo porque la cocana provoca el tpico
"trapicheo" (5).
(3) Hasta septiembre de 1995 slo constan en el TS cuatro agresiones se-
xuales, cuatro robos con violacin, y tres violaciones, una de ellas en grado de
tentativa. Vid. CASTELL NICAS, cit., pg. 181.
(4) Vid. CASTELL NICAS, cit., pgs. 175 y ss.
(5) De un muestreo de 100 sentencias de los aos 2005 y 2006 del Tribunal
Supremo, 73 los son por un delito contra la salud pblica de trfico de drogas,
ms un delito de trfico de drogas y receptacin -S. 13 de marzo de 2005 (RA.
145646); y un delito de trfico de drogas y tenencia de armas -S. 7 de junio de
2006 {RA. 182651)-; 5 por delito de robo con violencia e intimidacin; 7 por
delito de homicidio -SS. 22 de febrero de 2005 (RA. 1943), 23 de febrero de
2005 (RA. 4739), 6 de abril de 2005 (RA. 2009), 10 de mayo de 2005 (RA.
7674), 30 de septiembre de 2005 (RA. 7064), 29 de diciembre de 2005 (RA.
2006/598), 14 de junio de 2006 (RA. 187146)-; 1 delito de asesinato -S. 28 de
enero de 2005 (RA. 911)-; 1 asesinato con allanamiento de morada -S. 7 de
junio de 2006 (RA. 182651); 2 delitos de lesiones -SS. 30 de junio de 2005 (RA.
9432), 7 de octubre de 2005 (RA. 8106)-; 2 delitos de robo con lesiones - SS. 14
de noviembre de 2005 (RA. 2006/374), 13 de diciembre de 2005 (RA.
2006/33636)-; 2 delitos de agresin sexual -SS. 9 de marzo de 2005 (RA. 4043),
28 de abril de 2005 (RA. 6706); un concurso entre agresin sexual, robo con inti-
midacin, allanamiento de morada y falta de lesiones -S. 12 de diciembre de
2005 (RA. 2006/33649)-; un concurso entre robo con intimidacin, detencin
ilegal, robo de uso de vehculo de motor y atentado a la autoridad -S. 20 de
febrero de 2006 (RA. 2232)-; un concurso entre delito de prostitucin, delito
contra la integridad moral y falta de lesiones -S. 22 de febrero de 2005 (RA.
1944)-; 1 robo con utilizacin de vehculo de motor ajeno (S. 24 de abril de 2006
375.
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
2. Antecedentes de Derecho histrico y de Derecho proyectado
A) Antecedentes de Derecho histrico
Los intentos codificadores en Espaa despus de la Constitu-
cin de 1978 ponen sobre la mesa la necesaria atencin al drogo-
dependiente como una de las principales causas de la delincuen-
cia en nuestro pas, lo cual, por otra parte, es lgico, teniendo en
cuenta que el consumo de sustancias de esta naturaleza se avista y
confirma entre los aos 80-90 del pasado siglo, momento a partir
del cual -y fundamentalmente en la dcada de 1990-, es tal la
avalancha y el desconcierto producido, que si bien por un lado se
atiende como una situacin digna de compasin por el estado
psico-fsico que presentaban los drogo-delincuentes, por otro
lado, es tal el nmero de casos que los tribunales no tuvieron por
menos que crear e intentar afianzar unos criterios que permitieran
aportar la seguridad jurdica que en esta materia adoleca el texto
punitivo, lo que llev en ocasiones a planteamientos excesiva-
mente rgidos, en los que ante el temor a proporcionar carta blan-
ca en situaciones de drogadiccin, se lleg a la negativa y estricta
restriccin de la aplicacin de causas de atenuacin de la respon-
sabilidad criminal, invocando para ello la propia doctrina de la
actio libera in causa.
No fue, sin embargo, el resultado final inadecuado, antes al con-
trario, pues los tribunales saldaron el problema con una soltura y
dignidad elogiables, habiendo, como es lgico, resoluciones judi-
ciales ms o menos discutibles, pero en todo caso se ha conforma-
do un cuerpo de doctrina que ha permitido interpretar lo difcil-
mente interpretable de la regulacin legal que a propsito de la
drogadiccin introdujo el Cdigo Penal de 1995.
Con anterioridad al Derecho proyectado y al vigente, y volvien-
do la vista atrs, encontramos entre nuestros textos penales histri-
(RA. 2254)-; un concurso entre falsificacin de moneda, falsificacin de docu-
mentos, trfico de drogas y tenencia ilcita de armas -S. 5 de diciembre de 2005
(RA. 2006/41073)-.
376
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
eos uno de ellos con una consideracin especfica de la drogadic-
cin entre las causas de atenuacin de la responsabilidad criminal;
curiosamente es el Cdigo Penal de 1928.
Veamos, a ttulo informativo y muy brevemente, las causas de
inimputabilidad que cada uno contempla.
Comenzando por orden cronolgico, el Cdigo Penal de 1822
cuya redaccin y contenido est en correlacin con el estado de la
Ciencia penal de la poca, alude al trastorno ocasionado por la
embriaguez o situaciones similares, an cuando slo sea para
negar su efectividad como causa excluyente de cualquier tipo de
atenuacin o exencin. Considera que no se puede tener por delin-
cuente ni culpable a quien se hallare dormido, o en estado de
demencia o delirio, o privado del uso de su razn, de cualquier
otra manera independiente de su voluntad. Expresamente se re-
fiere a la embriaguez, de modo que tanto ella como cualquier otra
privacin o alteracin de la razn que sea voluntaria (podra ser,
pues, el consumo de drogas), "no sern nunca disculpa del delito
que se cometa en este estado, ni por ella se disminuir la pena res-
pectiva" (art. 26) (6).
El Cdigo Penal de 1848 y subsiguiente reforma de 1850 atien-
de al "loco o demente, no ser que haya obrado en un intervalo de
razn" (art. 8.-l.). En prrafos aparte del mismo precepto precisa
que "Cuando el loco o demente hubiere ejecutado un hecho que la
ley califique de delito grave, el Tribunal decretar su reclusin en
uno de los hospitales destinados los enfermos de aquella clase,
del cual no podr salir sin previa autorizacin del mismo Tribunal".
Y contina: "En otro caso ser entregado su familia bajo fianza
de custodia; y no presentndola, se observar lo dispuesto en el
prrafo anterior". Entre las causas de atenuacin contempla exclu-
sivamente la de "ejecutar el hecho en estado de embriaguez, cuan-
do sta no fuere habitual o posterior al proyecto de cometer el deli-
to" (art. 9. 6.a).
(6) "La embriaguez voluntaria y cualquiera otra privacin alteracin de la
razn de la misma clase no sern nunca disculpa del delito que se cometa en este
estado, ni por ella se disminuir la pena respectiva".
377
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
El texto de 1870 dice que "no delinquen!' el imbcil y el loco,
a no ser que ste haya obrado en un intervalo de razn (art. 8.
1.). En lnea con el precedente inmediato de este precepto sea-
la que en el caso de haber cometido un hecho que la ley califica-
re de delito grave, "el Tribunal decretar su reclusin en uno de
los hospitales destinados los enfermos de aquella clase, del
cual no podr salir sin previa autorizacin del mismo Tribunal".
En prrafo aparte establece, siguiendo igualmente a su antecesor
que "Si la ley calificare de delito menos grave el hecho ejecutado
por el imbcil o el loco, el Tribunal, segn las circunstancias del
hecho, practicar lo dispuesto en el prrafo anterior, o entregar
al imbcil o loco a su familia, si sta diese suficiente fianza de
custodia". Asimismo recoge la embriaguez como causa de ate-
nuacin (art. 9. 6.a) (7).
Y llegamos al Cdigo Penal de 1928, el cual, aparte de conte-
ner la novedad que no se ha vuelto a reproducir de diferenciar
entre causas de inimputabilidad (Seccin Primera del Captulo II
del Ttulo II del Libro I), y causas de justificacin (Seccin Se-
gunda del Captulo II del Ttulo II del Libro I) introduce una ex-
haustiva redaccin, juzgando irresponsable al que "en el momen-
to de ejecutar la accin u omisin punible, se hallare en estado de
perturbacin o debilidad mental, de origen patolgico, que prive
necesariamente y por completo a su conciencia de la aptitud para
comprender la injusticia de sus actos o a su voluntad para obrar
de acuerdo con ella, siempre que no se hubiere colocado en ese
estado voluntariamente" (art. 55). En prrafo aparte, dentro del
mismo nmero precepta que "Declarada la irresponsabilidad, el
Tribunal conforme a lo dispuesto en los artculos 95, 97 y 98 de
este Cdigo (8), segn los casos, decretar el internamiento del
(7) "La de ejecutar el hecho en estado de embriaguez, cuando sta no fuere
habitual posterior al proyecto de cometer el delito".
(8) Art. 95: Cuando el Tribunal declare la irresponsabilidad de una persona
por estimar que obr en estado de probada inconsciencia, perturbacin o debili-
dad mental, con arreglo al art. 55 de este Cdigo, acordar su internamiento en
un manicomio judicial adecuado para el tratamiento de su enfermedad, siempre
que la pena que corresponda imponerle sea grave.
378
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
agente en uno de los establecimientos destinados a enfermos de
la respectiva clase, del cual no podr salir sin previa autorizacin
del mismo Tribunal" (9). Y es este texto el que en su artculo
69.2. y como circunstancia mixta, que puede atenuar o agravar
la responsabilidad criminal, contiene la referencia a "obrar el
agente bajo la accin de drogas txicas o sustancias estupefa-
cientes" (10).
En los mismos casos, cuando la pena no sea grave, podr el Tribunal, a su
prudente arbitrio, acordar el internamiento en un manicomio judicial o en uno
particular, que a su juicio ofrezca suficientes garantas, si la familia lo reclama,
obligndose a satisfacer los gastos y prestar caucin de custodia en la cuanta que
seale el propio Tribunal.
Esta caucin podr ser metlica, hipotecaria o pignoraticia, en bienes propios
o ajenos, y si por descuido o negligencia de los familiares que se hiciesen cargo
del irresponsable, causare ste algn dao, se acordar la incautacin de lo sea-
lado como fianza, invirtindose su importe en indemnizar a los perjudicados por
el dao.
Art. 97: En todo caso en que se decrete el internamiento de un irresponsable
en un manicomio judicial o particular, no podr salir del mismo sin que previo
informe de sanidad lo acuerde as el Tribunal, pudiendo decretarse por ste de
nuevo su internamiento, de oficio, a instancia del Ministerio fiscal o de la fami-
lia del enfermo, si hubiese dado motivo a ello por la realizacin de actos que evi-
dencien el peligro social.
Art. 98: Cuando en un juicio de faltas se declare la irresponsabilidad del
inculpado con arreglo al artculo 55 se instar por el Fiscal y se acordar por el
Tribunal la incoaccin del oportuno expediente gubernativo, por si fuere perti-
nente decretar su internamiento.
(9) Como circunstancia atenuante por las condiciones del infractor se reco-
ge en el artculo 65 el "estado mental que, sin determinar la completa irrespon-
sabilidad, conforme al art. 55, acuse disminucin en la conciencia para com-
prender la injusticia de los actos, o en la voluntad para obrar de acuerdo con
aqulla". En este caso, "el Tribunal adoptar las medidas procedentes, confor-
me al art. 96".
(10) En el nmero 1. del mismo artculo, e igualmente como circunstancia
mixta, recoge la embriaguez, "que cuando sea involuntaria ser apreciada como
atenuante; si fuera intencional, pero no buscada de propsito para cometer la
infraccin, podr ser apreciada como atenuante o no ser apreciada como ate-
nuante ni como agravante, y si fuera buscada de propsito para la ejecucin de la
infraccin, o habitual en el agente, ser estimada como agravante".
379
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Sobre la interpretacin del mismo, se parta ya, sin discusin
alguna, de que las alcaloidomanas tenan incidencia en la impu-
tabilidad del agente modificndola (11); ahora bien, las opinio-
nes divergan a la hora de determinar cundo poda apreciarse
como atenuante y cundo como agravante. Incluso hay quien se
sorprende de que pueda tener efectos agravantes la toxicomana
(12). Para JARAMILLO GARCA (13) ser agravante cuando
concurran los mismos requisitos que requiere la embriaguez para
ser agravante, esto es, cuando estos efectos hayan sido buscados
de propsito para ejecutar la infraccin, y cuando la intoxicacin
sea habitual. CUELLO CALN (14) distingue segn la intoxica-
cin sea aguda, cuyos efectos no son de larga duracin y una vez
pasados el individuo vuelve a su vida psquica normal, o segn
sea una intoxicacin crnica. En el primer caso, agravar o ate-
nuar el tribunal la responsabilidad o dejar de apreciar esta cir-
cunstancia a su libre arbitrio, pues la ley no determina sobre qu
haya de fundamentar su decisin; pero s ha de tener en cuenta el
origen de la toxicomana, reservando la agravante para los toxi-
cmanos cuya toxicomana les es imputable (consume por gusto,
snobismo, imitacin), dejando la atenuante para los normales y
ablicos, fciles presas de tales sustancias y para las vctimas de
tratamientos mdicos descuidados o imprudentes, pues a ellos
nada se les puede reprochar. Si la intoxicacin es crnica, pero
no adquirida voluntariamente sino por un tratamiento mdico
deficiente o una tendencia patolgica, deber declararse la exen-
cin de responsabilidad. Pero si la intoxicacin crnica es por
causa voluntaria, no cabr hablar de irresponsabilidad, pese a
que se produzca la anulacin completa de las facultades mentales
y de la voluntad. Para JIMNEZ DE ASA y ANTN ONECA
(11) JIMNEZ DE ASA, Luis-ANTN ONECA, Jos, Derecho Penal
conforme al Cdigo de 1928, Madrid, 1929, pg. 443.
(12) JIMNEZ DE ASA, Luis-ANTN ONECA, Jos, cit., pg. 445.
(13) JARAMILLO GARCA, Antonio, Novsimo Cdigo Penal, comenta-
do y cotejado con el de 1870, volumen I, Libro I, Salamanca, 1928, pg. 179.
(14) CUELLO CALN, Eugenio, El Nuevo Cdigo Penal Espaol, Libro
Primero, Barcelona, 1929, pp. 156-159.
380
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
(15), la solucin vendr dada por el estudio concreto y particular
de cada uno de los sujetos realizada por el mdico y por el juez,
que habrn de analizar la personalidad del individuo (16).
El Cdigo Penal de 1932, por su parte, da entrada a la frmula
del psiquiatra SANCHS BANS, creador originario de la expre-
sin enajenacin mental y trastorno mental transitorio (17), que
pese a sus carencias, sobre todo en lo relativo a los retrasos men-
tales, ha permitido resolver las situaciones de afectacin de las
facultades psquicas de la persona durante muchos aos, gracias,
todo hay que decirlo, a la interpretacin magistral que de la
misma han efectuado los tribunales adecundola al devenir de los
tiempos, y damos fe de que as ha sido por lo que respecta a la
materia propia de esta exposicin, la drogadiccin. La embria-
guez se recoge tanto como causa de exencin si es plena y fortui-
ta (art. 8. 1.), y como causa de atenuacin si no es fortuita ni
preordenada al delito (art. 9. 2.a) (18).
Finalmente, el Cdigo Penal de 1944, cuya redaccin llegar
hasta la entrada en vigor del de 1995, mantiene prcticamente en
los mismos trminos la diccin del artculo 8.1. del texto de la
Segunda Repblica, con unas leves modificaciones, como el
cambio verbal "se halle" por "se halla", y la precisin de que el
trastorno mental transitorio no haya sido buscado de propsito
"para delinquir". Se suprime la mencin a la embriaguez entre
(15) JIMNEZ DE ASA, Luis-ANTN ONECA, Jos, cit, pp. 443-444.
(16) La atenuante por analoga se recoge en el artculo 64, con lo cual se
limita la posibilidad de apreciar una atenuante por analoga a los casos de exen-
cin incompleta (art. 65), y a la circunstancia mixta del artculo 69.
(17) Art. 8.1.: El enajenado y el que se halle en situacin de trastorno
mental transitorio, a no ser que ste haya sido buscado de propsito.
Para que la embriaguez exima de responsabilidad ha de ser plena y fortuita.
Cuando el enajenado hubiere cometido un hecho que la Ley sancionare como
delito, el Tribunal decretar su internamiento en uno de los hospitales destinados
a los enfermos de aquella clase, del cual no podr salir sin previa autorizacin del
mismo Tribunal.
(18) "La embriaguez, no fortuita, que cause trastorno mental, siempre que
no se haya producido con propsito de delinquir".
381
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
las causas de exencin, que haba de ser plena y fortuita, pero se
mantiene entre las de atenuacin "la embriaguez no habitual,
siempre que no se haya producido con propsito de delinquir"
(art. 9. 2.a). Ya durante la vigencia de este Cdigo, QUINTA-
NO RIPOLLS y BERNALDO DE QUIRS toman en conside-
racin como posible causas que pueden originar una situacin
de enajenacin o trastorno mental transitorio los estados txicos
y la ingestin de drogas. Se refiere el primero a la morfina, el
ter, la cocana y aun el propio alcohol como sustancias (drogas
heroicas las denomina), que causan no slo trastornos psqui-
cos, sino verdaderas lesiones orgnicas en diversos centros vita-
les. Y el segundo alude a las drogas narcticas y estupefacientes
como "el opio y sus derivados, la morfina, la cocana y la mari-
huana" (19).
El Texto Refundido de 1973 mantuvo la mencin al enajena-
do y al que se encontrare en situacin de trastorno mental tran-
sitorio como circunstancias de exencin, as como a la embria-
guez no habitual ni preordenada como causa de atenuacin,
siendo la nica referencia sobre el drogodependiente la que
devena por la va del artculo 93 bis, introducido por Ley Org-
nica 1/1988, de 24 de marzo, de reforma del Cdigo Penal en
materia de trfico ilegal de drogas, sobre remisin condicional
de la pena en supuestos de drogadiccin, entonces limitada a
condenas de hasta dos aos de privacin de libertad y delin-
cuentes primarios, lo que le otorgaba una escasa aplicabilidad
prctica.
B) Tratamiento en el Derecho Proyectado
En todos los textos de Derecho Proyectado se contienen refe-
rencias al consumo de drogas como causa de exencin de la
(19) QUINTANO RIPOLLS, Antonio, Comentarios al Cdigo Penal,
Madrid, 1966, pgs. 80-81, y BERNALDO DE QUIRS, Constancio, Derecho
Penal, Parte General, Mjico, 1948, pgs. 92-93.
382
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
responsabilidad criminal, pero no necesariamente a la drogo-
dependencia, en cuanto estado continuado de consumo de dro-
gas. As sucede en el Proyecto de Cdigo Penal de 1980, en su
artculo 26.2., que se refiere al que "al tiempo de cometer la
infraccin penal, se halle en estado de embriaguez plena o bajo
el efecto agudo de otra intoxicacin, siempre que no se hayan
producido con el propsito de cometer el delito o se hubiese
previsto o podido prever la posibilidad de cometerlo". Y la ate-
nuante del artculo 27.2., de encontrarse el culpable "al tiempo
de cometer la infraccin penal, en estado de intoxicacin alco-
hlica o de otra ndole que, sin ser preordenada al hecho, no lle-
gue a tener plenitud de efectos sobre el sujeto". Sin embargo, es
obvio que el drogodependiente estaba en la mente del legisla-
dor, puesto que de otra manera no se explica la presencia de la
medida de seguridad de internamiento en un centro de deshabi-
tuacin durante un tiempo que no puede exceder de tres aos
del artculo 135.2.a
La Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal de
1983 se pronuncia en similares trminos, siendo, no obstante,
ms explcita al referirse a la "intoxicacin plena producida por
bebidas alcohlicas, estupefacientes u otras sustancias que pro-
duzcan efectos anlogos, siempre que no se haya producido con
el propsito de cometer el delito o se hubiese previsto o podido
prever su comisin" (art. 22.2.), y recoge la misma circunstan-
cia de atenuacin del Proyecto de 1980, con la salvedad de la
nueva numeracin (art. 23.2.a). La atencin a la situacin del
drogodependiente se desprende nuevamente del sistema de
medidas de seguridad, entre las que se encuentra el internamien-
to en centro de deshabituacin (art. 86.1.2.2.a), medidas que el
artculo 96.1 considera aplicable "a los alcohlicos o toxicma-
nos que hubieren cometido un hecho legalmente previsto como
delito y fueren declarados exentos de responsabilidad criminal
conforme al nmero 2. del artculo 22", precepto, por otra parte,
como hemos visto, cuya redaccin refiere exclusivamente la into-
xicacin aguda o plena por consumo ocasional.
El nmero 2. del artculo 19 del Anteproyecto de Cdigo Penal
de 1990 es prcticamente idntico al anterior artculo 22.2. del
383
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Proyecto de 1983 (20). Exacta circunstancia de atenuacin que los
anteriores textos proyectados se recoge en el nmero 2. del artcu-
lo 20. Tambin como medida de seguridad aparece la de interna-
miento en centro de deshabituacin en el artculo 87.1.2.2.a, de
aplicacin a alcohlicos y toxicmanos, incurriendo nuevamente
en el error ya referido de que stos habrn de haber sido declarados
exentos de responsabilidad conforme al artculo 22.2. sobre into-
xicacin plena.
El Proyecto del Cdigo Penal de 1992 no supone una novedad
importante, mantenindose los mismos trminos de los anteriores.
La nica variacin se muestra en la alusin a la actio libera in
causa que sustituye el verbo poder del Proyecto de 1980, Propues-
ta de 1983 y Proyecto de 1990, por el deber, sustitucin con la que
ya contaba el Anteproyecto del Cdigo Penal de 1992, redacciones
todas ellas incompletas, al tenerse que exigir tanto el deber prever
la comisin de un delito como el poder preverlo (art. 19.2.) (21).
En ambos textos, Anteproyecto y Proyecto de 1992, se contiene la
circunstancia de atenuacin de intoxicacin no preordenada, sin
plenitud de efectos (arts. 20.2.a en los dos), as como la medida de
seguridad de internamiento en centro de deshabituacin para los
declarados exentos de responsabilidad criminal conforme al artcu-
lo 19.2. (art. 103 del Anteproyecto y 104 del Proyecto).
Sobre la ausencia de la mencin precisa del adicto, DIEZ
RIPOLLS advierte en el ao 1993 la incongruencia de crear un
precepto para abarcar situaciones perfectamente incluibles en el
trastorno mental transitorio, y no asegurar un tratamiento especial
de las situaciones delictivas realizadas en estado carencial vincula-
do) Art. 19.2.: El que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en
estado de intoxicacin plena por bebidas alcohlicas, estupefacientes u otras sus-
tancias que produzcan efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el
propsito de cometer el delito o se hubiese previsto o podido prever su comisin.
(21) Art. 19.2.: El que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en
estado de intoxicacin plena por bebidas alcohlicas, estupefacientes u otras sus-
tancias que produzcan efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el
propsito de cometer el delito o no se hubiese previsto o debido prever su comi-
sin. La atenuante sobre consumo de drogas es idntica a las anteriores (art. 20.2.a).
384
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
do a situaciones de toxicodependencia (22). En el mismo sentido se
manifest el informe del Consejo General del Poder Judicial sobre
el Anteproyecto del Cdigo Penal de 1992, sealando que "el
borrador slo contempla, en esta sede, el influjo de la drogadiccin
desde la perspectiva de la intoxicacin aguda, lo que es escasamen-
te til, primero porque, segn pacfica jurisprudencia, estos
supuestos encajan ya en el trastorno mental transitorio incompleto,
y, en segundo lugar, porque desde un punto de vista criminolgico
es sobradamente conocido que la intoxicacin aguda por estupefa-
cientes, a diferencia de lo que ocurre con la intoxicacin etlica, es
un factor de riesgo criminal relativamente irrelevante. Sera preci-
so, por tanto, que el tratamiento de la drogadiccin, en sede de
imputabilidad se efecte desde la perspectiva de la dependencia y
en funcin de su intensidad, de la correlativa gravedad de los esta-
dos carenciales y finalmente, desde la relacin de causa efecto
entre la drogodependencia y el tipo de accin delictiva concreta-
mente cometida" (23).
No obstante, las medidas de internamiento s se referan a los
alcohlicos o toxicmanos, eso s, declarados exentos conforme al
artculo 19.2.a
(22) DIEZ RIPOLLS, Jos Luis, "Las circunstancias genricas modifica-
tivas de la responsabilidad criminal en el Proyecto de Cdigo Penal de 1992", La
Ley, 1993, pgs. 900-901, y hace la siguiente propuesta: "la de que el culpable,
sin estar comprendido en el nmero anterior, como consecuencia de su depen-
dencia alcohlica, de estupefacientes o de sustancias psicotrpicas, o en otra cir-
cunstancia psicosocial de anloga significacin, se halle en un estado carencial
que altere de forma relevante su capacidad volitiva, siempre que dicha situacin
no se haya buscado con el propsito de cometer el delito".
(23) Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, 1991, pg. 212.
Jueces para la Democracia, en Jueces para la Democracia, "Observaciones
crticas al Proyecto de Cdigo Penal", Actualidad Penal, nm. 9, marzo de
1993, marg. 118. Las propias enmiendas de los grupos parlamentarios fueron
encaminadas en el mismo sentido, como la del Grupo Mixto PA y la del Grupo
Mixto EA, referidas a la inclusin de los estados carenciales. Enmiendas pre-
sentadas al Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo Penal (nm. de expediente
121/102), Boletn Oficial de las Cortes Generales, 11 de febrero de 1993, nm.
102-7, pg. 131.
385
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
El Anteproyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal de 20 de
mayo de 1994 no modifica la redaccin del anterior artculo 19.2.
del Proyecto de 1992 (ahora 20.2.2.), haciendo el legislador caso
omiso de las acertadas enmiendas propuestas por los diversos gru-
pos parlamentarios, por lo que el texto incurre en las mismas crti-
cas ya denunciadas. Opta, sin embargo, por renunciar a la circuns-
tancia atenuante del nmero 2. del artculo 20 del Proyecto de
1992, relativa a intoxicaciones no plenas, incluibles en el trastorno
mental transitorio. La atencin al toxicmano deviene de nuevo por
la va de las medidas de seguridad (art. 101.1).
En cuanto al Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo Penal de 26
de septiembre de 1994, y aparte de resear que sustituye la frmula
relativa a las enfermedades mentales del texto antecedente -trastor-
no mental- por la de cualquier anomala o alteracin psquica, que
es la que ha obtenido reflejo en el texto actual, contempla una vez
ms en un apartado especfico el trastorno ocasionado por la intoxi-
cacin plena producida por bebidas alcohlicas, estupefacientes o
sustancias anlogas, siempre que no haya sido buscado con el pro-
psito de cometer el delito o no se hubiese previsto o debido prever
su comisin (art. 21.2.), sin contener tampoco circunstancia de ate-
nuacin alguna al respecto en el siguiente precepto, refirindose,
como ya es habitual, el artculo 102 a la aplicacin de medidas de
seguridad a los alcohlicos o toxicmanos exentos de responsabili-
dad criminal conforme al nmero 2.a del artculo 21.
3. El Texto Refundido de 1973. Su adaptacin a la nueva
problemtica de la drogadiccin e interpretacin
jurisprudencial del mismo
A) Drogadiccin enfermedad mental o trastorno
transitorio?
La interpretacin de los preceptos sobre exencin y atenua-
cin de la responsabilidad criminal del Texto Refundido de 1973,
aplicados al drogodependiente, ha sido clave en el tratamiento
jurdico-penal de ste, y ha establecido las bases de la actual doc-
386
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
trina al respecto, perfilndose poco a poco y detallando los requi-
sitos a exigir en orden a la apreciacin de cualquier modificacin
de la responsabilidad criminal, habiendo pasado por perodos de
serias dudas en el abordaje de esta temtica, y ciertas disidencias
en su consideracin, disidencias que todava se atisban, pues
estamos ante una temtica en la que los tribunales se han mante-
nido siempre en la encrucijada entre no ser excesivamente rgidos
por tratarse de personas que precisan una atencin especializada,
ni demasiado transigentes o benvolos, por la ingente cantidad de
delitos a que el consumo de drogas ha abocado, por lo que siguen
existiendo cuestiones dudosas, como tendremos ocasin de co-
mentar.
Superados ya los titubeos iniciales sobre la conceptuacin de la
drogadiccin como un caso de enfermedad mental o de trastorno
mental transitorio (24), y establecido que nos encontramos ante un
estado de naturaleza permanente que afecta fundamentalmente a
las facultades volitivas de la persona, pero que tambin incide en
sus facultades intelectivas segn los casos, cuando no originando
una propia enfermedad mental as catalogada (DSM-IV) -psico-
sis, esquizofrenia, etc.-, no hay otra alternativa que aceptar su asi-
milacin a la anomala mental o enfermedad mental de carcter
estable (25) -lo que no significa que no sea curable-, reservando
(24) Vid. ampliamente, CASTELL NICAS, cit., pgs. 195 y ss. Tambin
SILVA SNCHEZ, Jess M.a, en "La estructura de la actio libera in causa en los
delitos cometidos bajo un sndrome de abstinencia de drogas (una visin crtica
de la ltima doctrina jurisprudencial)", La Ley, 1988, pgs. 910-911, advierte un
amplio casuismo por parte de nuestros tribunales, debido probablemente, entien-
de l, al estado en que se encuentran las investigaciones de la Psiquiatra forense.
Igualmente ROMERAL MORALEDA, Antonio y GARCA BLZQUEZ,
Manuel, en Trfico y consumo de drogas. Aspectos penales y mdico-forenses,
Granada, 1993, pg. 182, sealan que "no deja de ser controvertido el tema,
desde el momento en que en la propia doctrina jurisprudencial no hay unanimi-
dad sobre si la drogadiccin ha de considerarse o no como enfermedad mental
-aparte de los casos de toxifrenia-.
(25) GISBERT CALABUIG, Juan Antonio, Medicina Legal y Toxicologa,
Barcelona, 1991, pg. 782, en relacin con el heroinismo crnico o habitual
habla de una enfermedad crnica de tipo recidivante.
387
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
el trastorno o anomala mental transitoria para los estados de into-
xicacin ocasional, con repercusin tambin pasajera en la psique
de la persona.
Ahora bien, s es cierto que no pueden prefijarse unas pautas o
parmetros insalvables y matemticos en cuando al tiempo de con-
sumo que convierte a la persona en adicta a una sustancia, o nme-
ro de dosis que son necesarias para ello, o frecuencia de consumo,
pues ese es un resultado que depender de numerosos factores y
que no es posible ni factible establecer a priori, y fundamental-
mente se desarrollar en funcin de cada individuo, siendo diferen-
te el efecto que una misma droga puede producir en personas dis-
tintas, y incluso en la misma persona en momentos diversos,
existiendo, como poco, gran diversidad de matices, particularizan-
do la propia constitucin personal la resistencia y respuesta del
organismo humano a las consecuencias de la ingestin de la droga,
lo que adems variar, entre otros datos, en atencin a las propias
vas de administracin de la misma (26), por lo que podemos decir
que nos encontramos con un amplsimo casuismo. As, lgicamen-
te, drogodependencias prolongadas suelen llevar aparejadas un
menoscabo importante de las facultades personales, pero puede
haber adicciones muy intensas de corta trayectoria en el tiempo e
importante deterioro del psiquismo.
Asimismo, y por lo que respecta al sndrome de abstinencia que
el consumo de sustancias adictgenas acarrea, ya sea exclusiva-
mente psquico -conocido como sndrome de querencia-, o de
naturaleza mixta fsico y psquico -sndrome de abstinencia pro-
piamente-, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha manifes-
tado abundantemente a propsito del mismo, siendo numerosas las
sentencias que lo calificaron como una situacin de trastorno men-
tal transitorio (27), lo que sin embargo no impidi, an de manera
(26) Como sealan PREZ PINEDA, Blanca y GARCA BLZQUEZ,
Manuel, Manual de Medicina Legal para profesionales del Derecho, Granada,
1990, pg. 183, por va venosa los efectos son fulminantes.
(27) Sentencias, entre otras, de 16 de septiembre de 1982 (RA. 4937), 3 de
mayo de 1983 (RA. 2634), 5 de noviembre de 1984 (RA. 5434), 30 de abril de
1988 (RA. 2927), 14 de octubre de 1988 (RA. 7920), 21 de octubre de 1989 (RA.
388
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
excepcional, el recurso a la medida de internamiento prevista en el
entonces vigente artculo 9.1. prrafo 2., como sucedi en senten-
cia de 4 de diciembre de 1992 (RA. 9927), de la que fue ponente R.
Hernndez Hernndez.
Con mejor criterio, ms copiosa es la jurisprudencia que opta por
la consideracin del sndrome de abstinencia como enfermedad
mental, entendiendo que cuando el adicto ha llegado a tal estado,
con los peridicos sndromes de abstinencia, es un enfermo mental,
privado de su capacidad para regir el comportamiento de su persona
(Sentencia de 8 de febrero de 1993 -RA. 941-), concediendo espe-
cial importancia a la necesidad de que ste sea sometido a una tera-
putica adecuada en orden a lograr su reinsercin social. As afirma
que "nada se lograra con la pena, por rigurosa que sta fuera, sin
someter al procesado de inmediato a un tratamiento de deshabitua-
cin y ayuda psicolgica", tratamiento para el que de conformidad
con el sentido estricto de la ley entonces vigente se requera tanto la
calificacin de enajenacin mental como la intensidad propia de
una exencin incompleta de responsabilidad criminal (28).
En definitiva, el sndrome de abstinencia es una perturbacin
psquica que obedece al estado de adiccin permanente, como una
manifestacin aguda y temporal de la misma, y por tanto, como
una situacin desencadenada por ella, por lo que forma parte de esa
estabilidad o persistencia del estado psquico anmalo (29). Tenga-
9652), 27 de marzo de 1990 (RA. 3003), 25 de septiembre de 1990 (RA. 7232),
16 de enero de 1991 (RA. 124), 3 de mayo de 1991 (RA. 3538), 4 de diciembre
de 1992 (RA. 9927), 30 de diciembre de 1992 (RA. 10547), 26 de marzo de 1993
(RA. 2585), 30 de mayo de 1994 (RA. 4065). En la doctrina cientfica tambin
pueden encontrarse opiniones en este sentido. As por ejemplo, DEL ROSAL
BLASCO, Bernardo, "Problemas de estado de necesidad e imputabilidad en un
supuesto de sndrome de abstinencia de drogas", La Ley, 1983, pg. 125, seala
sobre los drogadictos que son sujetos "a los que el sndrome de abstinencia ha
colocado en una situacin de trastorno mental transitorio".
(28) Ahora bien, el Tribunal Supremo, en base a la circunstancia analgica
del artculo 9.10.a, consider aplicables por analoga con sus consecuencias jur-
dicas las medidas de seguridad cuando se estimaba la atenuacin simple de la
pena (atenuante analgica de drogadiccin).
(29) Vid. CASTELL NICAS, cit, pgs. 222 y ss.
389
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
mos en cuenta adems que en no pocos casos el consumo de drogas
va asociado a fondos patolgicos constitutivos de enfermedad o
anomalas psquicas, siendo frecuente la asociacin drogadiccin-
psicopata, o situaciones de retrasos mentales leves (30).
B) Drogadiccin y "actio libera in causa"
Uno de los temas, a nuestro juicio ms interesante, vino deter-
minado por la conexin que desde la argumentacin jurispruden-
cial se llev a cabo entre la drogadiccin y su asimilacin a la actio
libera in causa, teniendo en cuenta que la avalancha de delitos
cometidos por drogodependientes haba puesto en jaque a los tribu-
nales que se vean desbordados e inquietos ante los que poda con-
siderarse, y as lleg a denominarse, como la concesin de una
patente de impunidad (31) otorgada a quien cometa un hecho
delictivo motivado por lo que se lleg a concebir, como consta en
algunas resoluciones, como un vicio (32), vicio que pareca resul-
tar premiado con una disminucin de la responsabilidad criminal y
consiguientemente de la pena. Es por ello que se advierte en oca-
siones un cierto rechazo a ser excesivamente condescendientes y
laxos en la aplicacin de atenuantes con base en el consumo de
drogas, lo que sugiri la llamada de atencin que el Tribunal
Supremo hizo a propsito de la relacin que esta delincuencia fun-
cional podra tener con la actio libera in causa, lo que en nuestra
opinin observamos como un freno frente al recurrente para evitar
excesos en sus peticiones y propsitos exoneradores de responsabi-
lidad criminal ante la inminencia y el recelo de una excesiva aper-
tura o "manga ancha", en detrimento de la proteccin de la socie-
dad, teniendo en cuenta la alarma social que las frecuentes
incursiones en el patrimonio ajeno estaban ocasionado los consu-
midores de drogas.
(30) Vid. CASTELL NICAS, cit., pgs. 229 y ss.
(31) Sentencia de 16 de marzo de 1991 (RA. 2167).
(32) Sentencias de 22 de diciembre de 1983 (RA. 6721), 16 de septiembre
de 1991 (RA. 4937).
390
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
No obstante, dicho planteamiento inicial, vinculado a la preten-
cin de rotunda negativa sobre cualquier exencin o atenuacin de
la responsabilidad criminal por causa del consumo de drogas, slo
de manera muy espordica se mantuvo en sucesivos pronuncia-
mientos.
La asimilacin efectuada entre el delincuente que se inicia en
la carrera de la drogadiccin y decide proseguir en ella y la deno-
minada actio libera in causa da pie a una primera sentencia de 16
de septiembre de 1982 (RA. 4937), en la que se expone que este
circulo vicioso -el de la droga-, se halla prximo a las actiones
liberae in causae, pues el drogadicto sabe que se le van a presen-
tar una y otra vez los estados carenciales y "prefiere escudarse en
una inimputabilidad que l mismo ha provocado". De esta mane-
ra, "el problema de la reprochabilidad no hay que situarlo en el
momento en el que el sujeto al ejecutar el hecho punible carece de
volicin, sino que es preciso retrotraerlo al instante en que,
gozando de plenitud de raciocinio y de capacidad de decidir,
resolvi continuar y proseguir la cadena de drogadiccin y de
consecutiva delincuencia".
La siguiente sentencia en este sentido no se hara esperar y as,
el 21 de diciembre de 1982 (RA. 7858), seala el Tribunal Supre-
mo que: "el comienzo de la accin del sujeto se halla sito o muy
prximo a las acciones liberae in causae. Y que la reprochabilidad
penal se ha de situar, no en el momento de cometer el delito, sino
en el instante en que con plenitud de raciocinio y capacidad de
obrar, se resolvi por el sujeto iniciar la carrera de la drogadiccin
y sus secuelas delictivas".
Un nuevo pronunciamiento tiene lugar en enero del siguiente
ao, concretamente el 17 de enero de 1983 (RA. 11), donde intro-
duce un argumento indito para confirmar una posible asimilacin
a la actio libera in causa, situacin de actio libera in omitiendo:
"sabe que se le presentar el sndrome carencial, y en lugar de
tomar las medidas adecuadas para la desintoxicacin, o des-habi-
tuacin, opta por seguir consumiendo droga, situndose en una
situacin de mayor o menor inimputabilidad por l mismo provo-
cada; por lo que el reproche culpabilista se basa no en el momento
de cometer el hecho delictivo, sino en poca anterior al mismo, en
391
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
la que con plena conciencia, y voluntad no viciada, decide seguir
con su vicio, y consecutiva delincuencia" (33). A continuacin, la
sentencia de 3 de mayo de 1983 (RA. 2634), entiende que "es pre-
ciso ponderar con cautela todas las circunstancias, y que la repro-
chabilidad de su conducta no hay que situarla cuando ejecuta el
hecho punible, sino retrotraerla al momento en que gozando de
raciocinio y capacidad decisoria, resuelve continuar en su pernicio-
sa toxicomana y consecutiva actuacin delictiva".
No mucho tiempo despus, las sentencias de 26 de enero de
1985 (RA. 361), 2 de marzo de 1985 (RA. 1572) y 16 de abril de
1985 (RA. 2091), de las que fue ponente De Vega Ruiz, se apartan
de esta corriente doctrinal, manifestando que no cabe hablar de
plena imputabilidad bajo el pretexto de que son supuestos de actio
libera in causa y adems, que iniciado el uso de la droga, es dudo-
sa la libre determinacin volitiva.
Pero de nuevo la sentencia de 4 de julio de 1985 (RA. 3955) rein-
troduce la tesis de la actio libera in causa, resolucin que adems
de estimar que "la cuestin de la inimputabilidad del sujeto que
comete un delito bajo la influencia y los efectos de la ingestin o
uso de drogas o sustancias estupefacientes ha de resolverse sobre
bases similares a las utilizadas en los casos de embriaguez", advier-
te que "el drogadicto es consciente de que se le van a presentar una
y otra vez los estados carenciales y, a pesar de ello, lejos de acudir a
buscar su desintoxicacin o deshabituacin, prefiere ampararse en
una inimputabilidad que l mismo ha provocado siguiendo la cade-
na de la drogadiccin y consecutiva delincuencia".
Con posterioridad a esta resolucin aislada, se consolida la opi-
nin contraria a ella iniciada en sentencia de 26 de enero de 1985
(RA. 361). De este mismo parecer son las resoluciones de 15 de
enero de 1986 (RA. 131), 21 de septiembre de 1987 (RA. 6489) (34),
(33) Sigue la teora de la tipicidad en la actio libera in causa.
(34) "Ha de huirse de radicalismos de cualquier signo que, ora se mani-
fiestan indiscriminadamente proclives a la aceptacin de soluciones exonerado-
ras de culpa, que daran lugar al enseoramiento de cierta patente de inmuni-
dad, ora postulan generalizado dictado de plena inimputabilidad, desoyentes de
las realidades detectadas, so pretexto de que la conducta del drogadicto hunde
392
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
22 de noviembre de 1990 (RA. 9073) (35), 8 de marzo de 1991 (RA.
1938) (36) y 16 de septiembre de 1992 (RA. 7162) (37).
Aparentemente descartada la aplicacin de la teora de la
actio libera in causa, la sentencia de 2 de febrero de 1993 (RA.
633), supone una vuelta atrs. Sorprende adems que sea el
mismo ponente de la citada en ltimo lugar -sentencia de 16 de
septiembre de 1992 (RA. 7162)-, Martnez-Pereda Rodrguez,
quien slo unos pocos meses despus mantenga que "el droga-
dicto es consciente de que se le van a presentar una y otra vez
estados carenciales y, a pesar de ello, lejos de acudir a la desinto-
xicacin, prefiere ampararse en una inimputabilidad provocada
por l mismo", acogiendo as el recurso del Ministerio Fiscal,
que concibe como excesiva la eximente incompleta de enajena-
cin mental apreciada por la Audiencia en primera instancia,
rebajando la entidad de la atenuacin a una atenuante analgica
de enajenacin mental.
sus races en las llamadas acciones liberae in causa; y ello porque como se desta-
ca en la Sentencia de 15 de enero de 1986 (RA. 131), en la sucesiva e ininterrum-
pida cadena de actos del drogadicto o consumidor, cada vez van quedando ms
atrs, envueltos en indescifrable nebulosa, los meramente iniciales, siendo enor-
memente dudosa, por inexacta, la afirmacin de su libre determinacin en el sumi-
nistro de la droga y en el apartamiento de todo mtodo curativo o rehabilitador".
(35) "Dentro de esa panormica, ni puede permitirse la actuacin irrespon-
sable porque s, ni tampoco la plena y absoluta imputabilidad so pretexto de que,
con relacin a las acciones liberae in causa, la responsabilidad del sujeto habra
que retrotraerla al momento en que, en plenitud de facultades intelectivas y voli-
tivas, saba de los peligrosos estados carenciales que se le presentaran, a pesar
de lo cual, libremente decide in mente, excluir cualquier ayuda, mtodo, sistema
o rgimen de curacin, dilema difcil si se piensa que ya en su principio, iniciado
el uso de la droga, es ms que dudosa la libre determinacin volitiva para proce-
der en uno u otro sentido, independientemente de que la inteligencia permanezca
ms o menos inalterable".
(36) Se pronuncia en los mismos trminos que la s. 22 de noviembre de
1990 (RA. 9073).
(37) Se ha de proceder con extraordinaria cautela en lo que se refiere a los
efectos de la toxicomana en el mbito penal, no pudiendo permitirse ni la actua-
cin irresponsable, ni tampoco la ms absoluta imputabilidad por aplicacin de
las acciones liberae in causa.
393
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
En nuestra opinin, no cabe plantear la teora de la actio libe-
ra in causa por diferentes razones (38). En primer lugar, porque
por norma general la actio libera in causa presupone un estado
de trastorno mental transitorio, puesto que el individuo se coloca
dolosa o imprudentemente en una situacin de inimputabilidad
(o de incapacidad de accin), que no va a ser permanente, sino
perecedera, y adems, pretende ubicarse en tal estado con la fina-
lidad de cometer un delito, o previendo o pudiendo y debiendo
prever que puede cometer algn delito. Pero es consciente de que
esa inimputabilidad (o incapacidad de accin) es pasajera, lo que
no ocurre en los casos de drogadiccin, en los que el sujeto inicia
una lnea continua de sucesivas dosis de droga, quedando inmer-
so, cuando adquiere el carcter de adicto, en un situacin de
necesidad continuada de consumo de droga, lo que determinar
una alteracin de sus facultades, an meramente las volitivas,
siempre que precise una nueva ingesta de droga. Aplicando la
teora de la actio libera in causa, habra que retrotraerse en el
tiempo para apreciar el momento en que dio comienzo dicha
carrera de la drogadiccin, momento que debera de identificarse
con aqul en el que se inicia la accin o acciones tendentes a
colocarse en una situacin de inimputabilidad (o de incapacidad
de accin), lo que supondra forzar y ampliar en exceso el conte-
nido que ha de otorgarse a esta accin (39).
De este modo, si se sigue la teora de la tipicidad en la actio
libera in causa, se debe imputar la comisin del delito tal y como
hace el Tribunal Supremo, a la actio praecedens (40), que puede
encontrarse bastante tiempo atrs en relacin al momento de ejecu-
cin del delito, y considerar realizado un hecho cinco meses o un
ao, o tres aos antes de su efectiva comisin, de manera que
(38) En este sentido, DEL ROSAL BLASCO, cit., pg. 124.
(39) As, S. 15 de enero de 1986 (RA. 131) y S. 21 de septiembre de 1987
(RA. 6489).
(40) En este sentido, las sentencias de 16 de septiembre de 1982 (RA. 4937),
22 de diciembre de 1982 (RA. 7858), 17 de enero de 1983 (RA. 11) y 3 de mayo de
1983 (RA. 2634) en las que el Tribunal Supremo advierte que el reproche se efec-
ta cuando el sujeto decide seguir con su vicio con conciencia y voluntad.
394
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
durante todo ese tiempo se estara actuando sobre el instrumento
que es uno mismo -siguiendo la similitud con la autora mediata-,
juzgando comenzada la actuacin delictiva (tentativa) por la suce-
siva y continuada administracin de una dosis tras otra de la sus-
tancia adictgena, y desconociendo en qu momento concreto eje-
cutar algn ilcito penal (41).
Pero no hay que olvidar otro de los argumentos que han motiva-
do la misma pretensin: el drogadicto es consciente de que se le van
a presentar una y otra vez los estados carenciales, y lejos de acudir
a un centro para lograr su desintoxicacin, prefiere ampararse en
una inimputabilidad que el mismo ha provocado (42).
Ya en su da tuvimos ocasin de pronunciarnos sobre la negati-
va a considerar presente la actio libera in causa, argumentos cuya
conclusin sintetizada exponemos seguidamente (43).
El drogadicto no busca la situacin de inimputabilidad, no se
coloca en una situacin de inimputabilidad ni dolosa ni impruden-
temente, a pesar de que la prev, que la ve llegar, pues el sndrome
de abstinencia le sobreviene solo, sin buscarlo; es la consecuencia
lgica y necesaria de un estado de adiccin, es la respuesta del
organismo al acostumbramiento que le ha producido el consumo de
una sustancia adictgena, que es reclamada cuando se advierte su
ausencia. Pero no es ste el autntico motivo de nuestra negacin,
pues en base a ello tambin se podra concluir, verbigracia, que la
madre de sueo agitado que duerme con su hijo, producindole la
muerte por asfixia, tampoco busca ese sueo agitado ni dolosa ni
imprudentemente, y sin embargo, est obligada a prevenirlo para
(41) SILVA SNCHEZ, cit., pg. 916, tambin estima que sera muy dif-
cil afirmar, como concurrente en aquel primer momento, la previsibilidad del
delito concreto despus cometido.
(42) Sentencias de 16 de septiembre de 1982 (RA. 4937), 17 de enero de
1983 (RA. 11), 3 de mayo de 1983 (RA. 2634), 4 de julio de 1985 (RA. 3955), 21
de septiembre de 1987 (RA. 6489), 2 de febrero de 1993 (RA. 633). Vid. al res-
pecto, sobre actio libera in omitiendo, SILVA SNCHEZ, cit., pgs. 916-918 y
JOSHI JUBERT, Ujala, La doctrina de la actio libera in causa en Derecho
Penal (ausencia de accin o inimputabilidad provocadas por el sujeto). Barcelo-
na, 1992, pgs. 206-220.
(43) Vid. CASTELL NICAS, cit., pgs. 240 y ss.
395
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
evitar sus perniciosos efectos. La autntica razn se produce en el
mbito de la exigibilidad, pues parece ms que discutible que al
sujeto le sea exigible someterse a un tratamiento de deshabitua-
cin, decisin nada fcil de adoptar sin nos ponemos en la situa-
cin del adicto, pues la fuerza de voluntad humana tiene induda-
blemente un lmite que sera necesario vislumbrar para juzgar
hasta qu punto humanamente se puede exigir ello, y hasta qu
punto adems, se le puede exigir xito en su tratamiento, que es
de lo que se trata, pues al fin y al cabo lo relevante no es ya la
decisin inicial de "voy o quiero dejar de drogarme", sino si soy
capaz de no recaer en el consumo, y consiguientemente de no
tener que recurrir a procedimientos ilcitos para sufragar el con-
sumo, sobre todo teniendo en cuenta que la dependencia psquica,
de mayor intensidad que la fsica, va a acompaar a quien ha sido
adicto a una sustancia probablemente durante toda su vida (44), y
es la que va a estar rondando en su cabeza, sobre todo en momen-
tos de dificultades de cualquier ndole, sean laborales, personales,
familiares, etc. (45)
(44) Baste pensar en el importante nmero de consumidores de tabaco,
quienes conocedores de que son ellos mismos los perjudicados, y ante reiterados
intentos por dejar de fumar, sea o no con ayuda teraputica, vuelven a recaer. Si
ello es as con el tabaco, con ms motivo habr de serlo con aquellas drogas que
ostentan un potencial adictgeno muy superior. En este sentido, la s. de 3 de
diciembre de 1993 (RA. 9384), se refiere al procesado sealando respecto de l
que es "incapaz de quitarse de la droga". Seala SUREZ-MIRA RODR-
GUEZ, La imputabilidad del consumidor de drogas, Valencia, 2000, pgs. 146-
147, citando a Morales Prats, que exigir a un drogodependiente que acuda a
mtodos de desintoxicacin es pedirle algo que en la mayora de las ocasiones no
podr hacer libremente.
(45) En contra, SILVA SNCHEZ, cit., pg. 917, para quien los delitos
cometidos bajo el sndrome de abstinencia son mucho ms fcilmente previsi-
bles por el propio sujeto que los que se pueden cometer bajo el influjo directo de
la intoxicacin, pues tal previsin puede tener lugar en los momentos de lucidez
previos al sndrome, e incluso intuye la posibilidad de que se presenten situacio-
nes en las que "el sujeto cuenta con la probabilidad seria de la produccin del
hecho delictivo posterior y, aceptndolo, no haga nada por evitarlo (dolo even-
tual)", esto es no acuda a un centro de desintoxicacin. De ello concluye que
396
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
Por tanto, concebir el sndrome de abstinencia como apropia-
do para construir sobre l una actio libera in causa debe descar-
tarse sobre la base de exigir al sujeto su sometimiento a un trata-
miento de deshabituacin, pues la conducta que se le pide que no
omita es inexigible para l (46). Lo contrario supondra relativi-
zar su estado y la problemtica de superacin de una adiccin,
que no es tan simple como la administracin de un medicamento
para remontar un episodio o enfermedad pasajera, caracterizn-
dose por constantes recadas motivadas por la adiccin psquica,
cabra imputar tales delitos a su autor en aquellos casos en los que el delito o
delitos cometidos puedan ejecutarse tanto de modo doloso como imprudente o
doloso eventual, y tanto activa como omisivamente, lo que no ocurre con el deli-
to de robo, pues adems de que no se puede cometer imprudentemente, y ni
siquiera doloso eventualmente, un importante sector doctrinal estima que no se
puede cometer por omisin.
(46) En contra, SILVA SNCHEZ, cit., pg. 917, quien entiende que "al
sujeto le ser, en general, individualmente exigible someterse a un tratamiento de
deshabituacin". En contra tambin, a nuestro pesar, CEREZO MIR, Jos, Curso
de Derecho Penal Espaol, Tomo III, Teora Jurdica del Delito, Madrid, 2003,
pg. 80, quien llama la atencin sobre los intereses sociales de prevencin del
delito, por encima de los intereses y capacidades individuales, atendiendo al inte-
rs del drogadicto en conseguir droga, que no es un inters legtimo.
A favor de nuestra tesis, REY HUIDOBRO, Luis Felipe, "El delito de drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas y figuras agravadas de primer
grado, contenidas en el artculo 344 bis a) (arts. 344 y 344 bis a) del Cdigo
Penal", en Comentarios a la Legislacin Penal, Madrid, 1990, pgs. 242-243,
manifiesta que "el verdadero toxicmano es una persona permanentemente
enferma, de ah las dificultades que presenta su curacin, la cual, adems de
requerir una fase previa de desintoxicacin fsica al txico (que suele ser la ms
sencilla), exige a continuacin una prolongada terapia psiquitrica o psicolgica
que es la ms importante, y, an y todo, slo un pequeo porcentaje de los a ella
sometidos logran su curacin.
A una persona con tales alteraciones estructurales en su desarrollo psquico,
aunque no padezca en un momento dado el sndrome de abstinencia, no s le
puede exigir el no haber acudido con libre raciocinio y capacidad decisoria a un
centro de deshabituacin, cuando en lo nico en lo que puede pensar, a lo sumo,
es en cmo lograr los medios para adquirir la prxima dosis que alivie el insoste-
nible sufrimiento a que se vera sometido en caso contrario".
397
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
que pueden ser comprendidas perfectamente por quien sufre
alguna dependencia, an cuando sea tan simple como el cigarrillo
o el caf de cada maana.
C) Graduaciones de la responsabilidad criminal en el Texto
Refundido de 1973
Los tribunales no tuvieron mucha dificultad para elaborar
una escalera de recursos en materia de exencin o disminucin
de la responsabilidad criminal. De hecho, la atenuante por ana-
loga ya haba sido arbitrada y vena siendo utilizada con el
carcter de atenuante ordinaria en situaciones de trastornos o
anomalas mentales de menor intensidad y relevancia que la
exencin incompleta, y bien es cierto que se ha utilizado hasta
la saciedad, hasta el punto de que la atenuante analgica apli-
cada a los toxicmanos ha sido conocida como la atenuante de
drogadiccin (47).
De este modo, y en primer trmino, se consider "terica-
mente" aplicable la exencin completa de responsabilidad crimi-
nal del derogado artculo 8.1., pero con una aplicacin prctica
casi nula, salvo estados gravsimos de enfermedades o perturba-
ciones mentales debidas al consumo de drogas, como tuvo lugar
en la sentencia de 14 de febrero de 1987 (RA. 1253), en la que el
autor de los hechos (48) posea una personalidad de gran adic-
cin a drogas txicas, polarizada desde la ingestin de bebidas
alcohlicas a la herona, pasando por la ingestin de otras sus-
tancias psicotrpicas, politoxicomana que le produjo como
secuelas una meningitis degenerada por consecuencia de trata-
miento curativo de epilepsia residual, informe positivo en Sero-
(47) Vid. CASTELL NICAS, cit., pgs. 271 y ss., donde ya expusimos
nuestra disconformidad con la forma de elaborar atenuantes por analoga.
(48) Tres delitos de robo con intimidacin y uso de armas en entidad ban-
caria, otro delito de robo con intimidacin y uso de armas, dos delitos de tenen-
cia ilcita de armas, un delito de atentado y un delito de robo con homicidio en
grado de frustracin.
398
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
logia de Les y gran probabilidad de adquirir el sndrome de
inmunodeficiencia.
En segundo lugar, se estim la posibilidad de la eximente
incompleta, cuya aplicacin, negada en la jurisprudencia ms anti-
gua, increment poco a poco su importancia y frecuencia de esti-
macin, siendo cuatro las situaciones que con base en el precepto
de referencia para su apreciacin (art. 9.1.), podan dar lugar a la
misma:
a) actuacin bajo la influencia ocasional de la ingestin de
drogas con merma en las facultades intelectivas y/o voliti-
vas suficiente para estimar una eximente incompleta (49).
b) drogadicto que acta sin encontrarse en sndrome de absti-
nencia, pero con sus facultades intelectivas y/o volitivas
deterioradas con entidad suficiente para estimar una exi-
mente incompleta (50).
c) actuacin bajo el sndrome de abstinencia que restrinja sus
facultades intelectivas y/o volitivas (51).
d) actuacin padeciendo alguna anomala o enfermedad men-
tal junto con la drogadiccin, afectando a sus facultades
con entidad suficiente para apreciar una exencin incom-
pleta (52).
(49) Sentencias, entre otras, de 22 de noviembre de 1989 (RA. 8701), 17 de
enero de 1991 (RA. 131), 12 de septiembre de 1991 (RA. 6149), 14 de febrero de
1992 (RA. 1228), 16 de junio de 1992 (RA. 5395), 22 de marzo de 1995 (RA. 2271).
(50) Entre otras, Auto de 21 de enero de 1991 (RA. 213), sentencias de 11 de
diciembre de 1992 (RA. 10165), 27 de enero de 1993 (RA. 198), 16 de junio de
1993 (RA. 5155), 4 de febrero de 1994 (RA. 657), 25 de marzo de 1995 (RA. 2271).
(51) Sentencias, entre otras, de 10 de abril de 1986 (RA. 1954), 15 de sep-
tiembre de 1986 (RA. 4672), 16 de mayo de 1989 (RA. 4196), 17 de enero de 1991
(RA. 131), 8 de octubre de 1991 (RA. 7028), 14 de febrero de 1992 (RA. 1228), 16
de junio de 1992 (RA. 5395), 4 de febrero de 1994 (RA. 657), 25 de marzo de 1995
(RA.2271).
(52) Sentencias, entre otras, de 15 de enero de 1987 (RA. 384), 12 de sep-
tiembre de 1991 (RA. 6149), 11 de diciembre de 1992 (RA. 10165), 27 de enero
de 1993 (RA. 198), 30 de mayo de 1994 (RA. 4065), 22 de diciembre de 1994
(RA. 10255).
399
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Hay que decir, por otra parte, que tambin la apreciacin de la
exencin incompleta se lleg a conectar de forma directa con la
presencia o no de un sndrome de abstinencia en los casos de
dependencia a opiceos, produciendo una objetivacin de la aplica-
cin de la misma, al no requerirse de forma inmediata la constata-
cin de la afectacin de las facultades psquicas de la persona, sino
la prueba de que se ha actuado en situacin de abstinencia, estable-
ciendo con ello una presuncin en su favor en orden a la merma de
su responsabilidad criminal, al considerar que el sndrome de absti-
nencia o estado carencial agudo conlleva la afectacin importante
de las facultades intelectivas y sobre todo de las volitivas, y por
tanto, la presencia de aqul implica los mencionados efectos. A
ello se une la posibilidad de aplicar una medida de seguridad, lo
cual es ciertamente importante en orden al tratamiento del toxi-
cmano.
En este sentido, ya en la sentencia de 27 de octubre de 1984
(RA. 5101), el Tribunal Supremo reconoci que si la adiccin pro-
cede de opiceos y "se manifiesta en severos o muy intensos sn-
dromes de abstinencia en los momentos anteriores al acto o actos
delictivos, la medida atenuatoria ms ajustada puede hallarse en la
eximente incompleta, no solamente porque a una voluntad profun-
damente disminuida debe corresponder una menor imputabilidad,
y consiguientemente, una responsabilidad penal de menor grado,
sino porque la pena sin el concurso de una terapia adecuada no
cumplira la misin curativa y de reinsercin social que debe pri-
mar en la consideracin penal de estos sujetos, lo cual puede
lograrse a travs de la aplicacin conjunta de pena y medida de
internamiento que el nuevo artculo 9,1. -prrafo segundo-, con
gran sentido progresivo, permite" (53).
(53) No obstante, la STS. de 28 de junio de 1985 (RA. 3081), contrarresta
las declaraciones de esta sentencia, coartando la aplicacin automtica de la exi-
mente incompleta por la mera comprobacin de que se ha actuado en una situa-
cin de abstinencia o estado carencial, declarando que se ha de exigir en cada
supuesto un "ponderado anlisis de las circunstancias existentes para su justa
valoracin, al no aparecer correcto el empleo de mdulos de equivalencia en
hiptesis de crisis o sndromes de abstinencia o de estado carencial agudo, en
400
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
Tal relevancia otorg el Tribunal Supremo al sndrome de absti-
nencia que lleg a afirmar que la graduacin: atenuante analgica,
eximente incompleta y eximente total, "se relaciona con la presen-
cia o no en el momento de cometer el delito del llamado sndrome
de abstinencia, como factor criminolgico decisivo" (54).
Pero no todo* el sentir jurisprudencial se aline en este sentido,
pues se aprecia un planteamiento ms restrictivo en aquellas reso-
luciones en las que se limita la posibilidad de estimar una semiexi-
mente a aquellos casos en los que, atendiendo a la consolidacin y
prolongacin de la drogodependencia, se une a sta un deterioro
importante del psiquismo y el delito se comete en sndrome de abs-
tinencia (55), posicin cuyo origen puede vislumbrarse de modo
incipiente en la sentencia de 3 de mayo de 1991 (RA. 3538), que
exige para la estimacin de la eximente incompleta que "a la con-
dicin de drogadicto se sume la crisis de abstinencia en su fase
liminar pero manifiesta, de modo que la aminoracin de las facul-
tades del intelecto y de la volicin sea intensa" (56).
que el ansia incoercible de obtener la sustancia estupefaciente, suprima el dis-
cernimiento o raciocinio, o las facultades inhibitorias de autodominio o auto-
control, dando paso a las reacciones ms inslitas o incontroladas, y en aquellos
otros supuestos, cual el que es objeto de nuestra atencin, en que, an recono-
ciendo un hilo dependencial respecto a alguna sustancia estupefaciente, la
detectada toxicomana no ha reportado la abolicin de las normalidades intelec-
tivas y volitivas, sino su entorpecimiento o merma, su parcial condicionamiento
por fuer del arraigado vicio que alienta o favorece actos delictuales encamina-
dos a la obtencin de medios para su financiacin, pero conservando el sujeto
suficiente capacidad de raciocinio y juicio, as como de gobierno de sus actos,
en orden a adquirir conciencia de la maldad de la infraccin criminal y de la
conveniencia y posibilidad de abstenerse de su realizacin".
(54) Sentencias de 23 de marzo de 1988 (RA. 2079), 6 de abril de 1990
(RA. 3199), 27 de mayo de 1992 (RA. 4952) y 17 de noviembre de 1992 (RA.
9343).
(55) Sentencias de 12 de mayo de 1992 (RA. 3866), 16 de junio de 1992
(RA. 5396), 16 de julio de 1992 (RA. 6643), 23 de julio de 1992 (RA. 6699),
23 de noviembre de 1992 (RA. 9628), 2 de febrero de 1993 (RA. 633).
(56) En los mismos trminos, la sentencia de 23 de noviembre de 1992
(RA. 9628), y la s. de 3 de octubre de 1994 (RA. 7606).
401
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Por lo que respecta a la atenuante analgica, sta ha sido profu-
samente aplicada por los Tribunales, convirtindose de pleno en la
entonces inexistente atenuante por consumo o adiccin a drogas.
El Tribunal Supremo ha sido consciente de las variadas posibili-
dades que la aplicacin de la circunstancia atenuante analgica le
permita en orden a lograr una mxima individualizacin de la
pena. Para conseguir tal adecuacin de la pena a la culpabilidad del
sujeto, cuando la afectacin o aminoracin de sus facultades inte-
lectivas y/o volitivas no ostentaban el grado suficiente para la esti-
macin de una eximente incompleta en relacin a una eximente
completa, opt por establecer la analoga con la circunstancia 1.a
del artculo 9 del Cdigo penal, Texto refundido de 1973, esto es,
con la eximente incompleta.
Sobre la aplicacin de la atenuante analgica, los pronuncia-
mientos del Tribunal Supremo han oscilado, al igual que sucedi
con la eximente incompleta, de manera que si en numerosas reso-
luciones no se consider suficiente la constatacin de la drogadic-
cin del sujeto (57), en otras muchas si juzg dicha circunstancia
(57) STS de 22 de febrero de 1988 (RA. 1223), que seala que "queda
excluida la aplicacin automtica del artculo 9 nmero 10 del Cdigo Penal en atenuacin analgica". STS 10 de noviembre de 1994 (RA. 8810), segn la cual,
los casos de simple drogodependencia. Una atenuacin de la pena o, en su caso,
la exclusin de la misma, slo se puede admitir cuando est probada seriamente
una reduccin de la capacidad de comprender la ilicitud y de comportarse de
acuerdo con ella, que sea consecuencia de la drogodependencia del autor". STS
de 7 de julio de 1988 (RA. 6516), que dice lo siguiente: "de suerte que si lo nico
probado es el puro dato de la dependencia, sin ms precisin ni cualificacin,
ningn precepto penal estar violado si no se reputa atenuada su responsabili-
dad". STS de 14 de julio de 1989 (RA. 6232), que considera necesario para que
se entienda disminuida la imputabilidad, "no slo que conste la existencia de una
formal adiccin, sino que sta, por su intensidad y el deterioro de las estructuras
mentales y volitivas que haya llegado a producir, determine en el adicto una sen-
sible merma de la capacidad de autodeterminacin... La pura drogadiccin no es,
por regla general, suficiente si no se acredita la incidencia en el elemento inte-
lectivo o, lo que es ms frecuente, en el volitivo, del procesado". STS de 2 de
octubre de 1990 (RA. 7637), que estima que "aun dando por acreditada su dro-
gadiccin (a los simples efectos dialcticos), ello no bastara para construir nin-
guna atenuante por analoga con la enajencin mental, o el trastorno mental
402
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
idnea para apreciar la atenuacin por analoga, an cuando lo
nico que estuviese probado fuera precisamente ese dato de la dro-
gadiccin (58), haciendo una diferenciacin entre drogadicto y
transitorio, pues lo decisivo es la constatacin de una disminucin sensible del
uso de las facultades intelectuales o volitivas al ocurrir los hechos, de manera
que aquel dato aislado nunca servira para afirmar la concurrencia ininterrumpi-
da de tales efectos durante todo el tiempo relativo a la actividad desempeada
por el procesado como traficante o poseedor de drogas y tiles para su trata-
miento y enajenacin". STS de 5 de noviembre de 1992 (RA. 8220), que recuer-
da que "no es suficiente que se acredite la realidad de una drogadiccin para que
pueda aplicarse esta circunstancia analgica (que tampoco aqu se ha probado),
pues incluso para este grado menor de la atenuacin de la responsabilidad crimi-
nal, es necesario que quede de manifiesto la existencia de una alteracin de las
facultades intelectivas o volitivas del sujeto, es decir, que se produjo una dismi-
nucin de la imputabilidad, que es lo que constituye el verdadero fundamento de
esta clase de atenuacin". STS de 19 de febrero de 1993 (RA. 1375), para la que
"la adiccin, aunque antigua, sin que conste expresamente que haya llegado a
producir un deterioro evidente y de cierta intensidad de la personalidad psicoso-
mtica del adicto, no es suficiente per se para deducir la disminucin de la capa-
cidad de autorregulacin del sujeto, no ya en el grado e intensidad que deba con-
siderarse como una semi-eximente, ni siquiera en los trminos de una simple
"decir, como seala el relato discursivo de la sentencia que el acusado Jos L. R.
es drogodependiente, sin ms aditamentos ni complementos no puede servir de
base a la aplicacin de una atenuante analgica, porque no hace traslacin a su
psiquismo ni dice en cuanto afecta al intelecto ni a la volicin, ni expresa siquie-
ra el tiempo de duracin de tal drogodependencia".
(58) STS de 16 de mayo de 1986 (RA. 2476), en la que tomando como
punto de referencia de su exposicin un consumidor habitual de herona, autor de
un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, seala que: "estos sujetos,
aunque normalmente no muestran deterioro significativo de sus facultades inte-
lectuales, si tienen comprometida en mayor o menor intensidad su voluntad
-incluso fuera de las crisis de abstinencia-..., la adiccin o propensin a la droga
del recurrente, con episodios carenciales acreditados, movieron su voluntad
-adormecidas las normales inhibiciones- hacia la adquisicin de la sustancia
estupefaciente, y esta disminucin de las facultades volitivas del sujeto, debe
merecer una atenuacin que, en atencin a las circunstancias del caso no ha de
superar la prevista en el artculo 9. 10.". La STS de 13 de junio de 1986 (RA.
3150), manifiesta que ser de aplicacin la atenuante analgica ante "una situa-
403
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
drogadicto que acta en sndrome de abstinencia, de modo que
cuando slo se haba probado que el sujeto era drogadicto se
sobrentenda la afectacin de las facultades intelectivas y/o voliti-
vas correspondiente a la apreciacin de una atenuante analgica,
mientras que si se actu en sndrome de abstinencia, lo procedente
era una eximente incompleta, al presumirse una minoracin ms
intensa de las facultades intelectivas y fundamentalmente de las
volitivas (59), conceptuando la atenuante analgica con carcter
cin dependencial, de mayor o menor grado, a drogas o estupefacientes". La STS
de 21 de noviembre de 1986 (RA. 7000), seala que: "de ordinario, se atribuye a la
drogadiccin, por s misma, un efecto dbilmente aminorador de las facultades
cognoscitivas o volitivas del drogadicto en cuantos temas o actividades se relacio-
nan con la toxicomana que padece", que se concibe como apropiado para la apre-
ciacin de una atenuante analgica. En STS de 19 de enero de 1988 (RA. 384), se
reconoce implcitamente que la mera adiccin permite la aplicacin de la atenuan-
te analgica, puesto que afirma que de no constar la comisin delictiva sometida
a una crisis de abstinencia o bajo el influjo inmediato de la ingestin, el campo nor-
mativo adecuado es la atenuante analgica del artculo 9-10.a del Cdigo Penal
aplicado por el rgano jurisdiccional a quo. En el mismo sentido, la STS de 23 de
marzo de 1988 (RA. 2079), introduce la siguiente frase: la atenuante analgica ser
aplicable "a los toxicmanos con fuerte dependencia de la droga, pero que no
actuaron bajo la crisis de abstinencia", frase esta que va a generalizarse y a utili-
zarse habitualmente a lo largo del repertorio jurisprudencial.
(5.9) En este sentido, la STS de 19 de enero de 1988 (RA. 384), seala que
de no constar la comisin delictiva sometida a una crisis de abstinencia o bajo
el influjo inmediato de la ingestin, el campo normativo adecuado es, precisa-
mente, el propio de la atenuante analgica del artculo 9-10.a del Cdigo penal
aplicado por el rgano jurisdiccional a quo. La STS de 2 de febrero de 1990
(RA. 1034), que seala que de la atenuante analgica, "con frecuencia vienen
haciendo uso los Tribunales en hiptesis de drogadiccin del agente, sin cons-
tancia de que en el momento de cometerse la infraccin se hallase afecto de sn-
drome de abstinencia o en estado carencial agudo". La STS de 12 de mayo de
1992 (RA.3868), que requiere para la estimacin de la atenuante analgica que
las facultades volitivas del sujeto estn "aminoradas por el consumo de las sus-
tancias nocivas a la salud que consumen, sin estar probado que acte bajo el sn-
drome de abstinencia; y ms detalladamente", la STS de 3 de junio de 1993 (RA.
4798), expone que proceder la atenuante analgica "si no se comprueban altera-
ciones notables, superposicin a otra enfermedad mental, condicionamiento
grave de los frenos inhibitorios o de la capacidad cognoscitiva o volitiva del
agente, o pleno sndrome de abstinencia".
404
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
subsidiario respecto de la eximente incompleta, pues si consta el
sndrome de abstinencia, ser de aplicacin sta, pero si ste no
figura, se aplicar subsidiariamente aqulla (60). As, la STS de 11
de diciembre de 1992 (RA. 10165), reconoci que las situaciones
de simple dependencia a opiceos, "han merecido normalmente la
atenuacin analgica del art. 9.10".
Por otra parte, es digno de mencin el tratamiento favorable al
reo que el Tribunal Supremo aplic en algunas sentencias en las
que estim una atenuante analgica, haciendo posible el trata-
miento mediante medidas de seguridad, por analoga tambin de
dicha circunstancia con la eximente incompleta en cuanto a sus
propios efectos penolgicos. As, la STS de 13 de junio de 1990
(RA. 6527), considera que "desde un punto de vista tcnico-jur-
dico, la atenuante analgica simple o muy cualificada, no
encuentra obstculo legal que impida la aplicacin de las medi-
das previstas para la eximente incompleta, si consideramos, con
(60) Una muestra evidente del carcter subsidiario con el que se concibi
la atenuante analgica se refleja en la STS de 16 de junio de 1989 (RA. 5133):
"la doctrina reiterada de esta Sala ha utilizado la va de la atenuante analgica,
en relacin con los supuestos de drogadiccin, para dar acogida a ciertos casos
en los que, siendo imposible la aplicacin del n. 1. del artculo 9, se advierte
una particular situacin en el nimo del sujeto que justifica una disminucin de
la responsabilidad penal y tiene una significacin similar a la enfermedad men-
tal o al trastorno mental transitorio incompleto, pero de menor intensidad". La
STS de 15 de abril de 1991 (RA. 2792), seala que como no consta cual fuera la
intensidad en la alteracin de las funciones cognoscitivas y volitivas, la droga-
diccin que afectaba al procesado cuando realiz la sustraccin con fuerza en
las cosas, "debe dar lugar a apreciar disminuida la imputabilidad del sujeto de
manera encuadrable en la circunstancia dcima del artculo 9 y no en la primera
de ese artculo 9"; en el ATS de 10 de junio de 1991 (RA. 4581), slo consta la
adiccin al consumo de herona de dos de los procesados, pero no que sus facul-
tades cognoscitivas o volitivas estuviesen intensamente afectadas, ni que se
encontrasen bajo el sndrome de abstinencia, por lo que no cabe la exencin
solicitada, considerndose adecuada la apreciacin de la atenuante analgica
efectuada en primera instancia; o el ATS de 4 de enero de 1995 (RA. 3), que
establece que "la mera constatacin del consumo sin la existencia de alteracio-
nes graves del acusado slo hubiera podido determinar la aplicacin de la ate-
nuante analgica".
405
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
la mayora de la doctrina, que la equiparacin por su anloga sig-
nificacin no quiere decir solamente que tenga un sustrato fctico
semejante sino que la respuesta punitiva debe estar orientada en
un mismo sentido, para que su finalidad y objetivos sean anlogos
en entidad y significado a los establecidos para su homologa refe-
rente" (61).
Finalmente hay que referir las dudas y tambin suspicacias que
origin la aceptacin de la atenuante analgica de drogadiccin
con el carcter de muy cualificada, polmica que sigue vigente en
la actualidad, como tendremos ocasin de comentar.
(61) En el mismo sentido se pronunci la STS de 3 de julio de 1991 (RA.
5520), segn la cual, "es posible, en estos casos, la adopcin de las medidas
alternativas previstas en el n. 1. del artculo 9 del Cdigo penal, al que se asi-
mila por analoga la atenuante de drogadiccin". La STS de 5 de octubre de 1992
(RA. 7728), segn la cual "tal identidad de trato existe tambin con relacin a las
medidas de seguridad a que se refiere el prr. 2 del nm. 1. del art. 9, pues viene
entendiendo esta Sala que lo dispuesto expresamente en dicho prr. 2 para la exi-
mente incompleta en relacin con el nm. 1. del art. 8, por existir evidente ana-
loga en beneficio del reo, es tambin aplicable a los supuestos en que por la dro-
gadiccin del reo, se aprecia la circunstancia atenuante analgica del nm. 10 del
mismo art. 9, por lo que en el supuesto presente, si las circunstancias del caso lo
requieren, tales medidas de seguridad podrn ser aplicadas por la Audiencia en
ejecucin de sentencia". En la misma lnea, la STS de 12 de febrero de 1993
(RA. 1064), y la de 15 de septiembre de 1993 (RA. 8132), que con toda rotundi-
dad afirma que "esta Sala ya ha decidido que las atenuantes analgicas deben
tener las mismas consecuencias jurdicas anlogas a las atenuantes con las que
guardan similitud. Es evidente que si los presupuestos son anlogos, las conse-
cuencias tambin deben serlo. Por lo tanto, la jurisprudencia slo ha excluido de
las consecuencias de una atenuante analgica referida al artculo 9.1. a y 8.1.a del
CP la atenuacin automtica prevista en el artculo 66 del mismo Cdigo, pues
ha considerado que el artculo 9.10.a constituye una clusula general de indivi-
dualizacin de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad
del autor en el caso concreto, ms que por la va de la estricta analoga formal
con las otras atenuantes, a travs de una analoga con la idea genrica bsica de
dichos preceptos. Estos conceptos, por lo tanto, slo afectan a la consecuencia
jurdica penal, pero en modo alguno a la consecuencia jurdica medida de seguri-
dad prevista en el artculo 9.1.a CP en forma conjunta para los casos del art. 8.1.a
y 3.a CP".
406
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
Bastara con tener en cuenta el copioso nmero de sentencias en
las que constan como soluciones en materia de drogadiccin nica-
mente la eximente completa del artculo 8.1., la eximente incom-
pleta del artculo 9.1. y la atenuante analgica del artculo 9.10.a
del Cdigo penal, Texto refundido de 1973, sin atender a la posibi-
lidad de una atenuante analgica muy cualificada, para advertir que
esta ltima opcin qued desplazada, por lo general, a pesar de que
en otras sentencias afirm rotundamente que es factible optar tam-
bin a dicha alternativa (62).
La primera sentencia que ofert tal iniciativa de estimar una ate-
nuante analgica muy cualificada en materia de drogadiccin fue
la STS de 7 de junio de 1983 (RA. 3088), en la que, simplemente,
se menciona esta posibilidad: "el procesado padeca "una toxico-
mana crnica que afectaba a su personalidad, disminuyendo lige-
ramente sus facultades intelectivas y volitivas", y tal situacin fue
objetiva y ponderadamente valorada en el tercero de los Conside-
randos de la Sentencia, conforme a su soberana apreciacin de las
pruebas y elementos de juicio aportados a la causa, forjando su
conviccin jurisdiccional de constituir una circunstancia analgica
con la enajenacin mental de ndole genrica, al no alcanzar la
intensidad suficiente para incardinarla como eximente completa o
incompleta, que postulaba la defensa, ni tampoco como muy cuali-
ficada con los efectos de la regla 5.a del art. 61".
Sin embargo, otras resoluciones negaron la configuracin de
una atenuante anloga a la enajenacin mental o al trastorno men-
tal transitorio muy cualificada. As sucedi en la STS de 22 de
enero de 1987 (RA. 443), que conceptu como legalmente incom-
prensible establecer una categora intermedia, sin romper los mol-
des legales, de modo que "la cualificacin por intensiva de la ate-
nuante analgica de la 1.a por el cauce formal del nmero 10 del
catlogo, conducira, inexorablemente, a la estimativa de la exi-
mente incompleta que se contempla en el nmero 1. del artculo 9".
(62) Algunas sentencias, en las que s se admite la atenuante analgica esti-
mada como muy cualificada, STS 20 de mayo de 1988 (RA. 3701), y 15 de sep-
tiembre de 1992 (R A. 7157).
407
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
La STS de 19 de junio de 1987 (RA. 4971), refleja la confusin,
pues el propio Tribunal Supremo se cuestiona el que las atenuantes
analgicas del nmero 10 del artculo 9 puedan configurarse como
muy cualificadas, "pues de darse esa especial intensidad, deberan
apreciarse como eximentes incompletas del nmero 1. del mismo
artculo". Y es precisamente esta argumentacin, la de la equipara-
cin con la eximente incompleta la que se muestra en posteriores
pronunciamientos, que juzgan equivalentes la eximente incompleta
y la atenuante analgica muy cualificada (63), siendo en otras oca-
siones los motivos alegados de tcnica-jurdica, advirtiendo el Tri-
bunal Supremo la dificultad de construir una atenuante por analo-
ga y considerarla muy cualificada (64).
No obstante, y pese a estas manifestaciones, se puede afir-
mar que s se toler estimar la atenuante creada de modo anlogo
a otra con carcter cualificado (65), aun entendiendo que prcti-
(63) Sentencias de 7 de abril de 1988 (RA. 2750), y 13 de junio de 1990
(RA. 5283).
(64) Sentencia de 26 de junio de 1985 (RA. 3066). Contraria a su estima-
cin, tambin, la sentencia de 24 de octubre de 1994 (RA. 8165), que sin tratar
un caso de drogadiccin seala que "es muy difcil entender que una circunstan-
cia atenuante de carcter analgico lo puede ser en el grado de muy cualificada,
pues la analoga supone el trmino comparativo con otra recogida en el mismo
precepto y no en otro distinto, de tal manera que si esta ltima (la que sirve de
comparacin) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la ana-
loga con el carcter de "duplicada". Adems, cuando la analoga se emplea res-
pecto a la nmero uno del propio artculo 9 (como ocurre en el presente caso), tal
postura de exoneracin parcial, pero muy importante, se hace an ms complica-
da ya que "per saltum", lo que se est procurando, no es una analoga puramente
atenuatoria, sino una analoga con una eximente completa, fuera de contexto,
cual es la 1.a del artculo o del Cdigo"; y la sentencia de 17 de marzo de 1995
(RA. 2030), segn la cual, "las atenuantes analgicas se aprecian como suced-
neos de las prefiguradas en la norma penal porque les faltan condiciones para
incluirlas en las tpicas y as es muy raro que puedan incluirse como muy cualifi-
cadas".
(65) Sentencias de 27 de marzo de 1987 (RA. 2225), 20 de mayo de 1988
(RA. 3701), 19 de julio de 1988 (RA. 6632), 1 de febrero de 1989 (RA. 1331), 6
de febrero de 1989 (RA. 2322), 27 de marzo de 1989 (RA. 2742), 8 de julio de
1989 (RA. 6141), 12 de diciembre de 1989 (RA. 9535), 18 de mayo de 1990
408
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
camente existira coincidencia con la exencin incompleta, como
afirma la sentencia de 19 de julio de 1988 (RA. 6632), conci-
bindola como una va inslita de llegar a las mismas consecuen-
cias punitivas acordadas para la exencin incompleta, a excep-
cin de la posibilidad de internamiento que esta ltima solucin
permite, o que es un medio menos directo y ms retorcido y sutil
para obtener los mismos efectos de la eximente incompleta
-siempre que no concurra ninguna agravante- (66). Ya en 1990,
la sentencia de 18 de mayo de este ao (RA. 4183), estim que la
aceptacin de la atenuante analgica muy cualificada es doctrina
que debe considerarse consolidada, advirtiendo que entre la nor-
malidad y la enajenacin existe un amplio campo -un camino
progresivo- "que queda mejor comprendido si se admite la ate-
nuante muy cualificada por analoga de enajenacin" (67), exi-
gindose para su apreciacin que la circunstancia exceda en
intensidad de lo que normalmente es suficiente para su normal
estimacin, y sealando adems en otras sentencias, que es nece-
sario atender "a las condiciones del culpable, antecedentes con
que se cuente y cuantos factores puedan contribuir, por su rele-
vancia y significacin, a la conviccin de que la circunstancia en
(RA. 4183), 13 de junio de 1990 (RA. 6527), 15 de julio de 1991 (RA. 5903),
2 de noviembre de 1991 (RA. 7901), 15 de septiembre de 1992 (RA. 7157),
25 de septiembre de 1992 (RA. 7262). Se desprende su admisin en las sen-
tencias de 31 de octubre de 1994 (RA. 8338) y 10 de marzo de 1995 (RA.
1825).
(66) Sentencia de 1 de febrero de 1989 (RA. 1331).
(67) Es consciente el Tribunal Supremo de las dos soluciones aportadas por
l mismo sobre la materia -sentencia de 1 de febrero de 1989 (RA. 1331), y 27
de marzo de 1989 (RA. 2742)-:
1. Negativa a admitir la atenuante analgica muy cualificada por la dificul-
tad tcnico-jurdica de construir una atenuante por analoga con otra y conside-
rarla muy cualificada, pues entonces al tener la atenuante muy cualificada efec-
tos ms intensos que la atenuante analgica del nmero 10 del artculo 9, nos
encontraramos ya en el campo de la eximente incompleta del nmero 1. del
artculo 9.
2. No puede descartarse tal posibilidad, aunque sera preferible aplicar la
semieximente para obtener los mismos efectos y menos rodeos.
409
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
juego es merecedora del trato benvolo y privilegiado que la
regla 5.a del artculo 61 le otorga" (68).
D) El principio "in dubio pro reo"
En este breve recorrido por lo que ha sido la evolucin de la
consideracin del drogodependiente, tanto en la legislacin, como
en la jurisprudencia, no podemos dejar de mencionar uno de los
argumentos ms singulares tambin esgrimidos en las resoluciones
judiciales. Nos referimos concretamente, y como anuncia la rbri-
ca de este apartado, al principio in dubio pro reo, de manera que
ante la duda, en este caso sobre el estado psquico del sujeto, se
estar a su favor en orden a la exoneracin o atenuacin de su res-
ponsabilidad criminal; ahora bien, tendr que ser una duda razona-
ble -relevante-.
Las primeras sentencias en las que este recurso es solicitado se
decantan por la negativa a su aceptacin, sobre la base de que no
se puede presumir la existencia de circunstancias atenuantes de la
responsabilidad penal, debido a que stas "deben estar, para que
sea posible su apreciacin, tan probadas como el hecho mismo"
(69), pues "si la acusacin tiene que probar los hechos delitivos,
es la defensa la que tiene que probar las causas de inimputabilidad
que son la excepcin y no la regla en las conductas", por lo que
"no puede sostenerse que el in dubio pro reo llegue a la conclusin
de que si no consta una de esas causas, haya que aceptar sin prue-
bas su concurrencia" (70), con lo cual, para que la condicin de
toxicmano opere en favor del reo es necesario, "o bien que ste
se halle en situacin de dependencia psquica o fsica respecto a la
sustancia estupefaciente que habitualmente ingiere, o bien que en
el momento de la perpetracin de los hechos punibles se encuentre
(68) STS 6 de febrero de 1989 (RA. 2322). Tambin, STS 25 de septiembre
de 1992 (RA. 7262).
(69) STS 22 de julio de 1987 (RA. 5610).
(70) STS 31 de octubre de 1988 (RA. 8251), referente a un sujeto droga-
dicto que realiz el robo para obtener dinero para la droga.
410
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
bajo los efectos de dicha ingestin, estando abolidas o al menos
mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas, o bien, final-
mente que se encuentre bajo los efectos del sndrome de abstinen-
cia, los cuales suprimen o merman sus facultades de raciocinio y
de voluntad" (71).
Pese a estas contundentes declaraciones, habra de pasar poco
tiempo para que se produjera un cambio de opinin. As, la senten-
cia de 24 de diciembre de 1990 (RA. 10020), relativa a un toxic-
mano del que slo consta que padeciese un sndrome de abstinen-
cia incompleto, juzga que tal frase, "amn de suponer un juicio de
valor, constituye una expresin verdaderamente ambigua, que ha
de ser necesariamente interpretada en favor del reo".
Sucesivos, aunque escasos pronunciamientos, avalan este crite-
rio (72). Por ejemplo, la STS de 31 de octubre de 1992 (RA.
8630), referente a un sujeto adicto al consumo de herona en grado
de dependencia fsica y psquica desde tres aos antes, en la que
adems de establecerse la "presuncin de que un tiempo tan dila-
tado bajo la influencia de una droga de tan destructivos efectos
para la persona afectada, ha de considerarse como dato altamente
significativo a efectos de aceptar la eximente incompleta discuti-
da" (73), concluye aseverando que: "ante cualquier tipo de duda
razonable sobre su aplicacin, nos hemos de inclinar, obvio es
decirlo, por la solucin ms favorable al reo", pronunciamiento
que reitera en la posterior sentencia de 26 de marzo de 1993 (RA.
2585), en la que adems integra los hechos con sus propias con-
clusiones sobre el estado psquico del sujeto (74).
(71) STS 3 de mayo de 1988 (RA. 3450).
(72) De todos ellos es ponente Gregorio Garca Ancos.
(73) En este sentido tambin, la STS de 7 de noviembre de 1992, que esti-
ma una eximente incompleta en un individuo politoxicmano, por entender "pre-
sumible que el momento de la comisin de los hechos tuviera interferida su capa-
cidad intelectiva"; y la STS de 16 de junio de 1993 (RA. 5155), que entiende que
la heroinomana de larga duracin limita, al menos, la voluntad del sujeto, en
orden a obtener la droga.
(74) Dice del procesado que es adicto al consumo de sustancias estupe-
facientes, "debiendo ser asistido en la Mutua de Tarrasa durante los das de su
411
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
En esta lnea, CRDOBA RODA, quien analiza este principio y
su eficacia en el campo de las eximente incompletas, se muestra
partidario de la aplicacin del principio in dubio pro reo cuando
proceda, esto es, cuando "el juzgador albergue serias dudas sobre si
el acusado era, o no, imputable al cometer el hecho", negando este
autor la solucin de recurrir "a la va de en medio de estimar la ate-
nuante privilegiada del nmero primero del artculo nueve", pues,
un tal proceder debe ser desechado en cuanto implica una flagrante
vulneracin del principio in dubio pro reo. En aplicacin del tal
principio, siempre que las dudas no puedan ser desplazadas, debe-
r el agente ser considerado inimputable conforme a la eximente
primera" (75).
No es ste, sin embargo, nuestro criterio, pues de los datos obje-
tivos alegados y la exploracin del acusado por los especialistas en
drogodependencias es posible deducir el merecimiento de la dismi-
nucin o no de la responsabilidad criminal, al menos para decidir la
aplicacin de la mnima atenuacin, ni es tampoco el criterio de la
jurisprudencia en la actualidad, pues escasa repercusin ha tenido
en el presente judicial el citado principio en este campo, a excep-
cin de alguna sentencia aislada como la de 2 de mayo de 2006
(RA. 2336), que viene a recordar que las circunstancias modificati-
vas de la responsabilidad criminal han de estar acreditadas como el
detencin, presentando sndrome de abstinencia..., aadindose, aunque se haga
por boca de este Tribunal Supremo, que se hallaba disminuido en su capacidad
volitiva e intelectiva".
(75) CRDOBA RODA, Juan, Las eximentes incompletas en el Cdigo
Penal, Oviedo, 1966, pgs. 49-50. En el mismo sentido, VZQUEZ SOTELO,
Jos Luis, Presuncin de inocencia del imputado e ntima conviccin del Tribu-
nal, Barcelona, 1984, pgs. 287-288, para quien si surgen dudas sobre la concu-
rrencia o no de una determinada circunstancia, "el Tribunal debe absolver, por-
que no se puede condenar a quien probable o posiblemente ha obrado en legtima
defensa, o en estado de necesidad, o en estado de enajenacin o trastorno mental
transitorio o profundo, ya que en todos esos casos no est claro que exista "cul-
pabilidad" (utilizando el trmino en sentido vulgar) y jurdicamente sigue exis-
tiendo la inicial inocencia (tambin utilizado el trmino en su alcance vulgar, de
no responsabilidad penal)".
412
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
hecho mismo del que dependen, aadiendo que "no es aplicable
respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio
pro red".
II. EL CDIGO PENAL DE 1995. LA JURISPRUDENCIA RESULTANTE
DE LA NUEVA REGULACIN LEGAL
1. Introduccin
Llegamos al ao 1995, y a un flamante Cdigo Penal, en el que
no se ahorraron esfuerzos en orden a la consideracin del consumo
de drogas como causa propia de exencin y atenuacin de la res-
ponsabilidad criminal -aun cuando la redaccin final no ha resulta-
do acertada-, as como en los mecanismos adecuados para su trata-
miento a travs de un amplio elenco de medidas de seguridad. Pero
despus de ms de diez aos de puesta en prctica del texto puniti-
vo de 1995, podemos decir que no se han producido grandes cam-
bios ni desde el punto de vista judicial, ni desde el punto de vista
del tratamiento.
Por lo que respecta al tratamiento, decir, an cuando no es
objeto de la presente exposicin, que los recursos siguen siendo
los mismos que se venan aplicando antes de 1995, los existentes
en prisin, y los que aportan los Comunidades Autnomas por
delegacin del Plan Nacional de Drogas, centros de atencin
social, que no nacieron con vocacin de convertirse en centros
de naturaleza penitenciaria, ni sus trabajadores o funcionarios
son funcionarios de Instituciones Penitenciarias, pese a que en
muchas ocasiones, y por disposicin del Juez que no cuenta con
otros recursos, se encuentren sometidos a obligaciones que exce-
den de sus posibilidades y de su formacin, como sucede, por
poner un claro ejemplo, cuando a una comunidad teraputica se
destina a una persona por aplicacin de una medida de seguridad,
puesto que dichos establecimientos no cuentan con mecanismos
ni medios para impedir que cualquiera abandone un centro al que
se supone que ha llegado de forma voluntaria, y esa misma
voluntad es el criterio rector para abandonar el mismo. Igual su-
413
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
cede con quienes, de conformidad con el artculo 87 del Cdigo
Penal, se encuentran en una situacin de suspensin de la ejecu-
cin de la pena, estando vinculados a un tratamiento ambulatorio
que se lleva a cabo desde los centros de drogodependencias, con
el mismo inconveniente antes descrito de quedar en manos de un
personal que pondr todo su empeo en su labor, pero que es
ajeno a otro tipo de actuaciones propias del sistema judicial y
penitenciario.
Desde el punto de vista judicial, el Tribunal Supremo se ha
esforzado y afanado por dar contenido real y prctico a las nue-
vas causas de exencin de la responsabilidad criminal, as como
a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,
para lo cual ha contado con el apoyo de su experiencia en la
materia y del cuerpo de doctrina conformado en los aos anterio-
res, que ha ido parangonado y asimilando a las nuevas causas de
los artculos 20 y 21 del Cdigo Penal. No por ello puede dejar
de apreciarse la evolucin y el asentamiento de criterios inditos
que se reconocen en la actualidad en el repertorio jurispruden-
cial, habindose centrado las principales dudas a resolver en dos
cuestiones bsicas, que se plantean en los siguientes epgrafes; la
primera de ellas es si hoy da es de aceptacin la atenuante por
analoga con la circunstancia del artculo 21.2.a, y la segunda es
si es asumible la atenuante de drogadiccin con el carcter de
muy cualificada.
Es importante recordar que a lo largo del tiempo, desde la inter-
pretacin inicial del Cdigo Penal de 1973, se haban configurado
dos corrientes doctrinales que marchaban de forma paralela; una de
ellas, ms estricta, exiga que la afectacin de las facultades ps-
quicas de la persona constara de modo indubitado en el momento
de ejecucin de los hechos, de modo que si ese dato no estaba pro-
bado, no era posible apreciar ninguna atenuacin de la responsabi-
lidad criminal, por leve que sta fuera, no siendo suficiente ser dr-
godependiente para hacerse acreedor de alguna modificacin de la
responsabilidad criminal, entendiendo que las circunstancias han
de estar tan probadas como el hecho mismo que se juzga; desde
otro punto de vista, y ms acorde con la deduccin lgica, basn-
dose en datos objetivos y conocidos en el momento del enjuicia-
414
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
miento, era posible inferir la afectacin de la imputabilidad de la
persona (76).
Actualmente podemos decir que se han aunado ambos plantea-
mientos en un adecuado punto medio, de manera que si bien se
sigue sosteniendo que no basta la simple drogadiccin para apre-
ciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad crimi-
nal, esta exigencia se ha reinterpretado en el sentido de que no es
preciso constatar la afectacin de sus facultades psquicas en el
momento de la comisin, lo cual, frecuentemente no es sabido por
no producirse un reconocimiento mdico inmediato, o no haberse
llevado a cabo la detencin seguidamente a la comisin delictiva,
pero s es demandable "que conste acreditada la concreta e indivi-
dualizada situacin del sujeto en el momento de la comisin de
los hechos, tanto en lo concerniente a la adiccin a las drogas
txicas o sustancias estupefacientes como al perodo de depen-
dencia y singularizada alteracin en el momento de los hechos y
la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades
intelectivas y volitivas, sin que la simple y genrica expresin
narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores
especificaciones ni detalles pueda autorizar o configurar circuns-
tancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus
variadas manifestaciones" (77). Dicho argumento coarta toda
posibilidad de excesos en relacin con una especial benignidad en
la concesin de atenuaciones de la responsabilidad criminal, y
sita en un adecuado punto medio, sin rigidez y sin excesiva per-
misividad, la apreciacin de circunstancias modificativas por
consumo de drogas, pues ni se requiere datos que pueden no
haberse podido recabar por las circunstancias concretas de la
puesta a disposicin judicial del acusado, ni se deniega tajante-
mente la aplicacin de cualquier circunstancia modificativa de la
(76) Vid., extensamente, CASTELL NICAS, La imputabilidad penal..,
cit., pgs. 249 y ss.
(77) STS de 7 de marzo de 2005 (RA. 1982). Tambin SSTS de 29 de abril
de 2005 (RA. 7577), 6 de junio de 2005 (RA. 8196), 29 de diciembre de 2005
(RA. 2006/151), 2 de mayo de 2006 (RA. 2336), 10 de mayo de 2006 (RA.
157514).
415
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
responsabilidad criminal con base en la ausencia de un dato con-
creto y muy especfico, que de no constar, permite cerrar la puerta
a cualquier atenuacin que pudiera estar justificada y ser proce-
dente en el caso en concreto, aceptando la valoracin global del
estado de la persona y de las caractersticas de su adiccin como
elemento probatorio base para llegar, va deductiva, a una conclu-
sin adecuada y ajustada a las condiciones psquicas y personales
del autor material de los hechos.
2. Exencin y atenuacin de la responsabilidad criminal
del drogodependiente. Diferentes posibilidades
A) La eximente completa y la eximente incompleta
Cuestin pacfica en doctrina y jurisprudencia es la posibilidad
de apreciar la exencin completa e incompleta de responsabilidad
criminal. As, no ha habido duda "terica" sobre la aplicacin de
ambas, discernindose por parte de la jurisprudencia los casos en
los que cada una ser de aplicacin.
En cuanto a la eximente completa, sin embargo, su aplicacin
prctica est casi invalidada, -como tambin sucedi bajo la vigen-
cia del anterior texto punitivo-, salvo supuestos muy excepcionales
y de grave deterioro psquico. Y hay que decir que el legislador no
ha estado muy acertado finalmente en la configuracin de esta cir-
cunstancia (78), limitndose la primera parte del precepto a las
situaciones de intoxicaciones graves, por tanto de consumos que
generan ms propiamente un trastorno mental transitorio, conclu-
sin ineludible si tenemos en cuenta su vinculacin literal a la actio
libera in causa:
(78) Vid. extensamente, OBREGN GARCA, Antonio, "La eximente de
estado de intoxicacin pena por consumo de alcohol u otras drogas", Revista de
Derecho Penal y Criminologa, marzo 2000, pgs. 302 y ss., quien define la
regulacin como fragmentaria e insatisfactoria.
416
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
"Art. 20. Estn exentos de responsabilidad criminal:
2. El que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en
estado de intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohli-
cas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u
otras que produzcan efectos anlogos, siempre que no haya sido
buscado con el propsito de cometerla o no se hubiese previsto o
debido prever su comisin ".
La actio libera in causa siempre ha acompaado la redaccin
de los casos de trastorno mental transitorio -con excepcin de la
actio libera in causa imprudente, que slo apareci en los Textos
de los sucesivos Proyectos de Cdigo penal y en el actual Cdi-
go Penal-, es decir, de intoxicacin precedente y ocasional, y no
de trastorno mental de carcter permanente, como es ya el estado
de drogadiccin. De no ser as, el legislador estara endureciendo
notablemente la consideracin de la responsabilidad criminal del
toxicmano, llegando incluso a hacer inaplicable cualquier bene-
ficio atenuatorio, al requerir que no hubiese previsto o debido
prever su comisin, pues es muy difcil afirmar rotundamente
que aqul no se haya planteado o -representado- que la droga-
diccin le llevara a la comisin de hechos delictivos (79), de
manera que la concurrencia de la actio libera in causa lo ser
siempre en presencia de un trastorno mental transitorio y ante un
estado circunstancial de intoxicacin del sujeto (art. 20.1.), pero
no de permanencia. Por tanto, slo en situacin de exencin
completa, incompleta o atenuante por consumo ocasional de be-
bidas alcohlicas o drogas, existe la posibilidad de la actio libe-
ra in causa, tal y como aparece en el nmero 1. del artculo 20,
(79) En este sentido, LPEZ GARRIDO, Diego, GARCA ARAN, Merce-
des, El Cdigo Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y
al debate parlamentario, Madrid, 1996, pg. 52. Se adhiere a la misma opinin
PREZ-CURIEL CECCHINI, Jos, Tratamiento penal del drogodependiente,
Oviedo, 1999, pg. 261. Vid. CASTELL NICAS, Nuria, La imputabilidad
penal..., cit., Granada, 1997, pgs. 300 y ss., y OBREGN GARCA, Antonio,
"La eximente...", cit., pgs. 301 y ss.
417
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
prrafo 2, con inclusin tanto de la actio libera in causa dolosa
como de la imprudente (80).
El segundo inciso del precepto alude al sndrome de abstinencia
en el siguiente sentido:
O se halle bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, a
causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida com-
prender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin.
Es sta una declaracin ms de cara a la galera que a su efecti-
vidad prctica, dado que la comisin de hechos delictivos no suele
producirse en un estado importante de abstinencia, sino en momen-
tos anteriores a ste, con la finalidad de evitar el mismo, afectando
su trastorno al mbito volitivo y no al cognoscitivo, por lo que
conocer lo que hace y su ilicitud, pero su voluntad estar comple-
tamente condicionada por la prioridad de obtener la sustancia. Dif-
cilmente, por tanto, se darn las condiciones requeridas por este
prrafo.
En consecuencia, la redaccin actual no resulta apropiada ya
que, por un lado, no es drogodependiente la persona que est en
estado de intoxicacin plena por el consumo de tales sustancias,
puesto que la intoxicacin plena a que se refiere el precepto,
supone un consumo ocasional de tal entidad que determine la
inimputabilidad de la persona; y por otro lado, el sndrome de
abstinencia es slo un sntoma, aunque notorio, de la drogode-
, pendencia, no siendo el parmetro del sndrome de abstinencia
comprensivo de todo lo que implica un estado de adiccin. En
este sentido, seala OBREGN GARCA, que la regulacin del
Cdigo Penal de 1995, "Hace depender la exencin principal-
mente de la existencia de un sndrome de abstinencia, ms que de
(80) Olvida el legislador en la redaccin del Cdigo Penal de 1995 al igual
que en los anteriores (Proyecto de 1992, Anteproyecto de 1994, Proyecto de
1994, Proyecto de 1995), una segunda parte, necesaria al hablar de imprudencia,
y es que, adems de haberlo previsto o debido prever, tuviera que evitarlo (debie-
ra evitarlo), y hubiera tenido posibilidad de haberlo evitado (pudiera evitarlo).
418
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
la importancia de la propia adiccin, cuando aqul no es ms que
la manifestacin fsica de la dependencia psquica de la droga,
factor este ltimo que debera ser el elemento esencial de la regu-
lacin, puesto que al margen de la presencia del sndrome de abs-
tinencia (que, ciertamente, acenta la disminucin de imputabili-
dad), el drogodependiente se caracteriza, en todo caso, por una
merma de facultades volitivas al hallarse compelido a procurarse
la droga, lo que restringe su libertad" (81), restriccin, por tanto,
que no implica la anulacin de alguna de sus facultades psqui-
cas, como ya se ha apuntado anteriormente, por lo que difcil-
mente cabr hacer uso de la exencin completa.
Si es plausible, en nuestra opinin, la actual frmula del nmero
1. del artculo 20: "cualquier anomala o alteracin psquica",
carente de trminos peyorativos y comprensiva tanto de las anoma-
las o alteraciones que afectan a la inteligencia como de las que
afectan a la voluntad, y por ello, tambin abarcara las perturbacio-
nes que a cualquier nivel ocasiona el consumo de drogas, y que
segn el tipo de consumo, sustancia, tiempo de duracin del consu-
mo puede afectar a la inteligencia y la voluntad o slo a sta lti-
ma, como suele ser lo habitual.
Como derivacin de tal afirmacin, resulta que el nmero 2.
del artculo 20 se presenta como innecesario dada la amplitud de la
frmula del nmero 1. del mismo (82). As, los estados de grave
intoxicacin se comprenden perfectamente en la "alteracin ps-
quica", al igual que sucede con el sndrome de abstinencia, oca-
sionador tambin de una anomala o alteracin psquica, aunque
afecte, segn los casos, slo a la voluntad. Esto quiere decir que
podran reconducirse todas las hiptesis que puedan darse de afec-
(81) OBREGN GARCA, Antonio, "La eximente...", cit., pg. 303.
(82) Para MARTNEZ GALINDO, Gema, "Intoxicacin por drogas y cir-
cunstancias modificativas de la responsabilidad criminal", en El nuevo Derecho
Penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle
Muiz, QUINTERO OLIVARES-MORALES PRATS (coords.), pg. 481, y en
base al principio de especialidad, ser de aplicacin el artculo 20.2., "enmar-
cndose slo en el artculo 20.1 CP las denominadas toxifrenias, en las que el
sujeto sufre una verdadera alteracin psquica.
419
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
tacin de la imputabilidad de la persona por consumo de drogas
(20.2.) al nmero 1. del mismo artculo (83).
De todas formas, muy raramente van a presentarse supuestos en
los que la drogadiccin conlleve por s sola una exencin completa
de la responsabilidad criminal, ya que cuando ello pueda dictami-
narse as, lo ser por la presencia de alguna enfermedad mental o
deficiencia psquica a la que se une la situacin de drogadiccin, ya
sea de carcter previo a sta o posterior a la misma, como conse-
cuencia de la produccin en la mente del sujeto de una psicosis de
naturaleza exgena (84).
(83) Ya nos pronunciamos as en diversos comentarios a este precepto,
entre otros en "Artculo 20.2.", en Comentarios al Cdigo Penal, Tomo II,
Madrid, 1999, o "Estudio crtico de la drogodependencia y del tratamiento del
drogodependiente en el Cdigo Penal de 1995. Problemas prcticos derivados de
la nueva regulacin", Cuadernos de Poltica Criminal, nm. 60, Madrid, 1996.
En el mismo sentido, OBREGN GARCA, Antonio, "La eximente...", cit.,
pgs. 302 y 327, que manifiesta que "(...) debe subrayarse que los supuestos de
drogadiccin encuentran acomodo en otros preceptos contenidos en los catlo-
gos de eximentes y atenuantes. La ubicacin que responde mejor a sus caracte-
rsticas y en la que podra desenvolverse de manera apropiada la doctrina juris-
prudencial elaborada durante la vigencia del Cdigo anterior es el n. 1. del art.
20 (anomala o alteracin psquica), cuyo amplio tenor, junto con su correspon-
diente eximente incompleta, permitira acoger tambin los supuestos de adiccin
a drogas (pues no deja de ser una anomala psquica cualquiera que produce una
perturbacin de facultades)". Tambin, PREZ-CURIEL CECCHINI, Trata-
miento penal del drogodependiente, cit., pg. 239.
(84) Sin embargo, en su da sostuvimos la conveniencia, o al menos la jus-
tificacin, de mantener un precepto que contemple las situaciones de drogode-
pendencia, de forma similar a como lo hace el actual nmero 2. del artculo 20,
para dejar constancia de la atencin del legislador por el problema, gravsimo, de
la drogadiccin como generadora de un elevado ndice de delincuencia -funcio-
nal- y como punto de referencia particular para los tribunales a la hora de esti-
mar la misma en situaciones de adiccin -ya se ha comentado la dificultad de
que la drogadiccin ocasione por s sola un estado de estas caractersticas de
exencin completa-, y concretamente, como base de apoyo directo de la confi-
guracin de los casos, esos s ms frecuentes, de exencin incompleta de la res-
ponsabilidad por consumo de este tipo de sustancias (bebidas alcohlicas, drogas
o sustancias que produzcan efectos anlogos). Asimismo, la eliminacin de
dicha circunstancia que, insistimos, tampoco es en sentido estricto necesaria,
420
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
Reiterativo ha sido con carcter general el Tribunal Supremo
en la necesidad de que para que sea viable una exencin comple-
ta o incompleta de la responsabilidad criminal, est presente tanto
una causa biopatolgica, consistente en un estado de intoxicacin
por drogas, o bien en el padecimiento de un sndrome de absti-
nencia, como un efecto psicolgico consistente en la reduccin
de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de
actuar conforme a esa comprensin (sistema mixto) (85), exigen-
cia que se flexibiliza en el caso de la atenuacin ordinaria, dedu-
cindola de los datos objetivos presentes en el momento de la eje-
cucin del hecho.
Adems, el Alto Tribunal ha establecido los siguientes crite-
rios en la interpretacin de la eximente completa e incompleta en
orden a su aplicacin prctica. La sentencia de 22 de julio de
2005 (RA. 9040), de gran inters, y cuyo ponente es RAMOS
GANCEDO, sirve de sntesis para ello. Considera de apreciacin
producira un efecto negativo en los medios de comunicacin, as como en los
colectivos afectados, y a su vez desinformados, que creeran que el toxicmano
recibe un tratamiento ms severo con la ausencia de una referencia expresa. Se
propuso la siguiente redaccin: "El que al tiempo de cometer la infraccin penal,
y por su adiccin a bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustan-
cias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos, no pueda comprender
la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresin". No se establece nin-
gn tipo de calificativo para la "adiccin", puesto que la intensidad o importan-
cia de la misma vendr determinada por la anulacin de la facultad de "com-
prender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensin" evitando
as problemas interpretativos, como los que ha generado el trmino "grave" de la
circunstancia atenuante del artculo 21.2.a La adiccin es el parmetro a conside-
rar, sin ms atributos ni calificativos, puesto que su importancia ya vendr deter-
minada por los efectos en cada persona, que son distintos en cada cual con inde-
pendencia del tiempo del consumo y del tipo de sustancia consumida. Vid.
CASTELL NICAS, "Exencin y atenuacin...", Estudios jurdico-penales y
poltico-criminales sobre trfico de drogas y figuras afines, cit.
(85) SSTS de 27 de abril de 2005 (RA. 5219), 6 de junio de 2005 (RA.
8196), 12 de julio de 2005 (RA. 9150),12 de septiembre de 2005 (RA. 7188), 7
de noviembre de 2005 (RA. 8188), 13 de diciembre de 2005 (RA. 33636), 29 de
diciembre de 2005 (RA. 2006/598), 8 de febrero de 2006 (RA. 155), 2 de mayo
de 2006 (RA. 2336).
421
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
el artculo 20.1., como es obvio, en situaciones en las que el con-
sumo de drogas ocasiona una psicosis con la abolicin completa
del juicio y de la voluntad, eliminando por tanto la imputabilidad,
estimando exigible no slo la comprobacin de la toxicomana,
"sino tambin la constatacin de que al momento de delinquir el
dficit intelectivo y/o volitivo de aqul era completo y absoluto,
bien porque tal plena perturbacin se hubiera instalado de mane-
ra estable en la psiquis de la persona", o bien, y en ese caso ser
de aplicacin el artculo 20.2., "porque sta hubiera actuado en
dicho estado como consecuencia del denominado sndrome de
abstinencia pleno, equiparable al trastorno mental transitorio del
antiguo art. 8.1 CP de 1973";
Tratndose de la eximente incompleta, ser sta estimable si la
intoxicacin no produce plenos efectos sobre la capacidad de
conciencia y/o voluntad del adicto o acte bajo un sndrome de
abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente
disminuida, aunque no anulada (86), y tambin cuando la drogo-
dependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psi-
quismo, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatas y tras-
tornos de la personalidad (87); y el artculo 21.2.a, como veremos,
(86) Tambin STS de 29 de diciembre de 2005 (RA. 598). La sentencia de
15 de marzo de 2006 (RA. 114190), sobre una solicitud de eximente incompleta
que finalmente deniega, seala que "para que pudiera prosperar tal protesta sera
preciso acreditar que el efecto de la adiccin ha sido de tal calibre que repercuti
morbosamente en el sistema nervioso central, con afectacin grave de las facul-
tades psquicas del sujeto". Y la sentencia de 16 de marzo de 2006 (RA. 138829),
rechaza tal pretensin atenuatoria, pues an actuando a causa de su adiccin a las
drogas, el hecho se llev a cabo "sin que se haya acreditado una desestructura-
cin de la personalidad tan grave que les hubiera producido un grave deterioro de
su estructura personal y, concretamente, de su capacidad para elegir un compor-
tamiento distinto y ajustado a las exigencias del ordenamiento jurdico-penal".
(87) As, STS de 11 de mayo de 2005 (RA. 5825). Tambin alude esta sen-
tencia a la comisin del delito en situacin prxima al sndrome de abstinencia,
"momento en el que la compulsin hacia los actos destinados a la consecucin de
la droga se hace ms intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del
agente para determinar su voluntad, aunque en estos ltimos casos solo deber
apreciarse en relacin con aquellos delitos relacionados con la obtencin de
422
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
ser aplicable cuando haya sido probada la toxicomana, la
dependencia de la sustancia, lo que conforma, sin duda alguna,
causa inherente del deterioro psquico que pueda padecer el suje-
to por tal consumo (88).
B) La atenuante de grave adiccin y la atenuante
por analoga
La atenuante de grave adiccin ha sido la que mayor atencin
ha requerido y reclamado en cuanto a los requisitos que exige su
apreciacin. Su vinculacin directa y legal con la. funcionalidad
atribuida a la delincuencia derivada del consumo de drogas ha
llevado a erigir dicha caracterstica en el ncleo central para su
estimacin. Nos referimos concretamente a la exigencia de que el
delito cometido est en relacin con el abastecimiento de la sus-
tancia a la que es adicto el autor de los hechos, principalmente
por lo que respecta a la aplicacin de la atenuante del artculo
21.2.a, pues es sta la que establece la motivacin para delinquir
"a causa de la adiccin del sujeto", lo que a su vez se ha cons-
tituido en elemento diferenciador entre la circunstancia 2.a y la
6.a del artculo 21 (89), y ha dado lugar, como ha expuesto el
medios orientados a la adquisicin de drogas". En el mismo sentido, SSTS de 13
de diciembre de 2005 (RA. 33636), 8 de febrero de 2006 (RA. 4020), 2 de mayo
de 2006 (RA. 2336).
(88) En los mismos trminos, STS de 2 de marzo de 2006 (RA. 2234) y S
de 19 de enero de 2005 (RA. 1094). Tambin STS de 12 de septiembre de 2005
(RA. 7188). La misma diferenciacin efecta la STS de 14 de abril de 2005 (RA.
5134), aunque si aludir a preceptos concretos, diferenciando una situacin de
intoxicacin plena o sndrome de abstinencia de aquellos casos en los que la
adiccin haya determinado una anomala psquica. Junto a ello menciona la exi-
mente incompleta y la atenuacin, bien por grave adiccin, bien por disminucin
simple de las facultades psquicas a travs de la atenuante por analoga. En el
mismo sentido, SSTS de 26 de mayo de 2005 (RA. 5967) y 7 de noviembre de
2005 (RA. 8188). La STS de 29 de diciembre de 2005 (RA. 598), tambin alude
a un sndrome de abstinencia leve para su estimacin.
(89) La STS de 19 de enero de 2005 (RA. 1094) encuentra la diferencia-
cin con la atenuante de grave adiccin en que en sta se exige tal requisito de
423
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
propio Tribunal Supremo, a la objetivacin de los requisitos de
esta causa de atenuacin (90), ms centrados en determinar la
intensidad de la adiccin (grave), y la actuacin incentivada por
la misma (funcional), dejando en un segundo plano su incidencia
en las facultades psquicas de la persona, incidencia que debemos
presuponer una vez acreditado todo lo anterior, pero que en
muchas ocasiones resulta difcil probar, al no ser sometido el
autor de los hechos a un reconocimiento mdico inmediato (91).
adiccin grave y que se acredite que es la causa del delito, mientras que la ate-
nuante por analoga se conforma por la afectacin leve de las facultades del suje-
to. En el mismo sentido, la STS de 11 de mayo de 2005 (RA. 5825). Tambin la
STS de 16 de junio de 2005 (RA. 6001), considera aplicable el 21.2.a cuando el
culpable acte a causa de su grave adiccin, y el 21.6.a cuando la disminucin de
la voluntad y de la capacidad de querer sea leve.
(90) As, SSTS de 29 de abril de 2005 (RA. 7577), 6 de junio de 2005 (RA.
8196), 2 de mayo de 2006 (RA. 2336). En todas ellas se alude a la STS de 21 de
marzo de 2001 (RA. 3318), y se reproduce su texto: "En la STS 21.3.01 se sea-
la que aunque la atenuante de drogadiccin ha sido en ciertos aspectos objetiva-
da en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuacin del culpable sea cau-
sada, aunque solo sea ab inicio, por su adiccin grave al consumo de droga".
(91) As, STS de 22 de julio de 2005 (RA. 9040), que considera sentado el
criterio de la moderna doctrina de que en estos casos puede aplicarse la atenuan-
te del artculo 21.2.a o la anterior atenuante por analoga del Texto refundido de
1973, siempre que haya quedado probado que el sujeto no slo es toxicmano,
sino que se haya preso de una dependencia a sustancias especficas que, por su
naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psquicos de la persona.
Es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetra del con-
sumo y, fundamentalmente, la antigedad de la adiccin a estas sustancias.
Cuando las drogas son crack, herona o cocana, su consumo es elevado y se pro-
longa en el tiempo retrospectivamente, se puede inducir racionalmente de dichos
elementos objetivamente contrastados, que una toxicomana de tal naturaleza ha
tenido que ocasionar un cierto deterioro de las facultades intelectivo-volitivas de
la persona que, en determinados casos puede haber sido intenso, por lo que sin
necesidad inexcusable de acreditar el dficit psquico con que el sujeto hubiera
cometido el ilcito, es perfectamente aceptable apreciar la atenuante de drogadic-
cin, pudiendo llegar incluso a la eximente incompleta cuando de aquellos datos
reveladores de una grave, intensa y antigua adicin a sustancias particularmente
nociva se pueda deducir segn los criterios de la razn, la experiencia y los cono-
424
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
As se han pronunciado, entre las ltimas, un ingente nmero de
resoluciones, como las sentencias de 7 de marzo de 2005 (RA.
2006/1982) (92), 29 de abril de 2005 (RA. 7577) (93), 11 de
mayo de 2005 (RA. 5825) (94), 4 de julio de 2005 (RA. 9462), 22
de noviembre de 2005 (RA. 7757) (95), 8 de febrero de 2006
cimientos cientficos un severo deterioro de la salud psquica del sujeto". La
sentencia de 2 de marzo de 2006 (RA. 109784), seala que la atenuante de dro-
gadiccin, incluso si es cualificada "no requiere concluyeme acreditacin de la
merma de las facultades psquicas del autor del ilcito, puesto que, a diferencia
de los supuestos de plena o incompleta inimputabilidad a que se refieren el art-
culo 20.1. y 2. y el apartado 1. del artculo 21 del Cdigo Penal, la atenuante
de drogadiccin se mueve tan slo en el terreno de la motivacin de la conduc-
ta, vinculada a una dependencia de entidad, en la que, a su vez, caben distintos
grados de gravedad, si bien ello indudablemente ha de influir en las facultades
psquicas del sujeto, pero en cualquier caso, tan slo en las volitivas, o de plena
libertad de determinacin del actuar, ya que el conocimiento de la ilicitud de la
conducta en estos casos siempre se conserva, an en los ms graves y siempre
que no se alcance la psicosis txica, que nos ubicara ya plenamente en el terre-
no de la alteracin psquica que exime por completo de responsabilidad". Tam-
bin, STS de 23 de junio de 2004 (RA. 5446) y STS de 2 de marzo de 2006
(RA. 2234).
(92) "Se configura la atenuacin por la incidencia de la adiccin en la
motivacin de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aqulla. El
beneficio de la atenuacin slo tiene aplicacin cuando exista una relacin entre
el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto".
(93) "Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la
incidencia de la adiccin en la motivacin de la conducta criminal en cuanto es
realizada a causa de aqulla. El beneficio de la atenuacin slo tiene aplicacin
cuando exista una relacin entre el delito cometido y la carencia de drogas que
padece el sujeto". Ms adelante seala: "Lo bsico es la relevancia motivacional
de la adiccin, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.2CP, en
que el acento se pone ms bien en la afectacin a las facultades anmicas".
(94) "En tercer lugar, en los casos en los que concurra una grave adiccin a
esas sustancias y adems se acredite que sta sea la causa del delito cometido,
nos encontraremos ante la atenuante prevista en el artculo 21.2.a".
(95) "No olvidemos, por otro lado, que la simple condicin de drogadicto
no es suficiente para alumbrar la atenuacin, sino que es necesario que adems
se d una relacin de conexidad entre esa grave adiccin y la actividad ilcita lle-
vada a cabo".
425
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
(RA. 83787), 20 de febrero de 2006 (RA. 2232), 20 de febrero de
2006 (RA. 109913), 2 de mayo de 2006 (RA. 2336) (96).
Tal demanda ha autorizado a rechazar la atenuacin de la res-
ponsabilidad criminal en situaciones en las que el trfico de dro-
gas no se encaminaba a sufragar la adiccin de la persona, sino a
obtener un lucro o una mejora de su potencial econmico, como
refiere la sentencia de 6 de junio de 2005 (RA. 8196) (97), 31 de
octubre de 2005 (RA. 8172) (98), la de 22 de noviembre de 2005
(RA. 7757) (99), o de 7 de febrero de 2006 (RA. 72770) (100);
(96) "Respecto a la atenuante del artculo 21.2 CP se configura la misma
por la incidencia de la adiccin en la motivacin de la conducta criminal en
cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuacin slo tiene
aplicacin cuando exista una relacin entre el delito cometido y la carencia de
drogas que padece el sujeto".
(97) "(...) no es dable la apreciacin de la atenuante y singularmente ha de
excluirse cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las "necesida-
des" de abastecimiento de droga, est presente su nimo de lucro adicional que
solo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno al margen de la pro-
pia adiccin".
(98) "Estos hechos son relevantes en el marco de un delito de trfico de
drogas en pequea cantidad, pues la experiencia muestra que es habitual que el
consumidor recurra al pequeo trfico para financiar su propio consumo".
(99) "El acusado se enmarca en una red que trafica a gran escala, en la que
el mvil determinante es el enriquecimiento a costa de la salud de los terceros.
De "lucro desmedido" habla la sentencia combatida. No estamos, pues, ante una
conducta aislada, sino de cierta permanencia en el tiempo y con unos valores
econmicos y cantidades de droga absolutamente ajenos, segn nos ensea la
experiencia diaria, al comportamiento del mero consumidor que se dedica a
autosufragar su consumo con el "trapicheo" de los sobrantes".
(100) Advierte la ausencia de un supuesto de delincuencia funcional, "es
decir, de que el delito cometido tenga relacin causal directa con la grave
dependencia del sujeto activo, cuando lo cierto es que las cantidades de droga
manejadas ponen de manifiesto que la causa de esas actividades de trfico no
era la de obtener los recursos para la satisfaccin de la necesidad de consumir
la droga, sino que era pura y llanamente el lucro econmico, dados los pinges
beneficios que esta clase de delincuencia proporciona, segn las reglas de la
experiencia".
426
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
Lo mismo sucede cuando se trata de delitos de robo (101); o
cuando el drogadicto tiene droga a su disposicin, como en la
sentencia de 7 de abril de 2006 (RA. 124296) (102) y en la de 15
de marzo de 2006 (RA. 114190) (103), o en aquellas otras en las
que el ilcito cometido no tiene relacin con la drogodependencia
del sujeto, como refleja la sentencia de 7 de octubre de 2005 (RA.
8106), relativa a dos delitos de lesiones (104), 5 de diciembre de
2005 (RA. 2006/41073), sobre delitos de falsificacin de mone-
da, falsificacin de documentos, delito contra la salud pblica y
tenencia ilcita de armas (105); o las anteriores de 10 de mayo de
(101) STS de 24 de abril de 2006 (RA. 2254): "La conducta del acusado
que se describe en el factum est palmariamente fuera de estos supuestos, toda
vez que el apoderamiento de todo lo que haba en la caja registradora del esta-
blecimiento "Jorba", 100.000 ptas (de 1994), evidencian una accin ejecutada
con manifiesto nimo de lucro. Pero, sobre todo, esta conclusin se ratifica ple-
namente en el atraco frustrado a la gasolinera llevado a cabo slo dos das des-
pus, cuando racionalmente cabe inferir que el botn conseguido en la tienda
"Jorba" le haba provisto de recursos suficientes para atender a su necesidad de
consumo de drogas sin necesidad alguna de realizar un nuevo atraco".
(102) Sobre un delito de trfico de drogas, seala el TS. "Repetidamente
hemos sostenido en diversos precedentes que la drogadiccin, por s misma, no
constituye una circunstancia atenuante ni eximente. La jurisprudencia viene
manteniendo que el drogadicto que tiene droga a su disposicin, en principio, no
puede alegar que su capacidad de culpabilidad se ha visto disminuida o excluida
como consecuencia de su abstinencia".
(103) "(...) el ser adicto al consumo de sustancias estupefacientes, en modo
alguno puede estimarse probado el haberse cometido la infraccin por causa de
la misma, pues unas hipotticas necesidades de satisfacer un posible sndrome
perpetrando un ilcito no puede admitirse, cuando ya se es poseedor de dicha sus-
tancia".
(104) "La Sala sentenciadora ha tenido en cuenta todos los datos que se
consignan en el informe del mdico forense y razona aceptablemente sobre la
falta de relacin funcional entre el incuestionable consumo de drogas y las agre-
siones habituales y lesiones causadas llegando a afirmar que precisamente el
consumo convierte a la persona en un ser ms estable en los momentos poste-
riores".
(105) "(...) su drogadiccin nada tendra que ver con el delito cometido ya
que no se pueden justificar los gravsimos delitos cometidos contra la estabilidad
427
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
2005 (RA. 7674) (106) y 30 de septiembre de 2005 (RA. 7064),
ambas sobre el delito de homicidio (107).
Se aprecia su compatibilidad cuando los ilcitos penales tienen
relacin en su dinmica comisiva, como sucede en la sentencia de
29 de julio de 2005 (RA. 7335), sobre un delito de homicidio, trfi-
co de drogas y robo, respecto de los cuales la Audiencia Provincial
de la Corua estim la atenuante de drogadiccin en las dos lti-
mas infracciones, excluyendo al primero, mientras el Tribunal Su-
premo hace extensiva la atenuacin al delito de homicidio (108).
econmica y financiera del pas por el hecho de una adiccin a la cocana. Slo
se podra tomar en consideracin tal extremo si el delito tuviera una relacin fun-
cional con el consumo de drogas, lo que hay que descartar tajantemente en el
caso presente".
(106) "De todos modos, adems de la gravedad de la adiccin, que podra
darse por probada, sera necesario que la incidencia en la imputabilidad tuviera
su razn de ser en la obtencin de la droga (directa o indirectamente), destacan-
do su carcter funcional la expresin del art. 21 "a causa de...", en el sentido de
que la imperiosa necesidad de consumir la droga, sea la razn del condiciona-
miento del obrar. La hiptesis concernida no revela los motivos de la agresin
padecida, pues ningn dato en el probatum aflora sobre un posible intento de
robo para conseguir el numerario necesario en el que adquirir la droga".
(107) "La atenuante de drogadiccin del artculo 21.2. del Cdigo Penal
requiere dos requisitos para su apreciacin. De un lado que se demuestre la exis-
tencia de una adiccin grave. Y de otro que tal adiccin tenga un significado cau-
sal relevante en relacin a la comisin del delito". Y contina sobre el caso en
' concreto: "No es posible calificar la adiccin como grave a los efectos del art-
culo 21.2.a pero tampoco se desprende de la sentencia, ni de los datos contenidos
en los documentos designados, que esa adiccin haya tenido alguna influencia
causal en la comisin del delito por el que ha sido enjuiciado, lo que nuevamen-
te impide la aplicacin de la atenuante citada".
(108) Dice as: "La persona humana tiene una identidad y globalidad ines-
cindible -salvo patologa que no son del caso-, por ello si en una misma situa-
cin y sin solucin de continuidad ni fracturas temporales se cometen varias
acciones y se aprecia una disminucin de sus facultades intelectovolitivas, no
puede atribuirse tal disminucin respecto de unas acciones y no de otras cuando
-insistimos- todas se cometen seguidamente sin la oportuna motivacin, aqu
inexistente. Sera tanto como suponer que los dficits aparecen y desaparecen en
atencin a las acciones, cuando es lo cierto que en consumos de drogas, de larga
428
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
Aunque contradictoriamente, tambin se ha asumido su coexis-
tencia en diversas ocasiones, an cuando el hecho cometido no
estaba en relacin funcional con la adiccin, como sucede en la
sentencia de 23 de febrero de 2005 (RA. 4739), en la que al con-
denado por un delito de homicidio se le apreci por la propia
Audiencia Provincial de Sevilla la atenuante de adiccin, sin que
la muerte fuese causada por motivo alguno relacionado con la
obtencin de recursos para sufragar su drogodependencia (109);
la STS de 30 de junio de 2005 (RA. 9432), en la que estimando el
recurso, se condena al agresor por un delito de lesiones que se
causan en la persona de su hermano por una discusin y se aplica
la atenuante de drogadiccin; o la sentencia de 28 de abril de
2005 (RA. 6706), sobre los delitos de violencia domstica,
lesiones, agresin sexual, contra la integridad moral, amenazas,
aprecindose en todos ellos la atenuante de drogadiccin, que se
data -como es el caso- la situacin ms que un "estar" es un "ser" con capacidad
de impregnarlo todo, sobre todo si se tiene en cuenta que el consumo de drogas
tiene una clara naturaleza de factor crimingeno que con frecuencia se proyecta
contra la vida o integridad de tercero". Igualmente, en sentencia de 13 de diciem-
bre de 2005 (RA. 2006/33636), se hace extensiva la atenuante de drogadiccin al
delito de lesiones tambin ocasionado, adems del delito de robo con violencia e
intimidacin en el que s se apreci en primera instancia.
(109) "Sobre las 1,30 horas del da 6-12-99, surgi una disputa entre
ambos por causa del pago del alquiler, en el curso del cual, Ramn fue a su
habitacin y tom un cuchillo con el que se dirigi hacia ngel Daniel (...)".
Frente a la peticin de exencin incompleta, seala el fundamento dcimo de
la sentencia que "no consta que la condicin de drogodependiente, que se
reconoce al acusado en el F.4., concurriera con un estado de "intoxicacin
plena" por el consumo de tales sustancias; siendo especialmente relevante a
tal fin la consideracin de que, segn el informe del Mdico del Centro Peni-
tenciario al que fue llevado el acusado el mismo da de autor, ste presentaba
en tal momento un sndrome leve-moderado de abstinencia, pero sin precisar
consulta mdica ni medicacin". Tambin se aprecia en STS de 29 de di-
ciembre de 2005 (RA 2006/598), en la que ya la Audiencia Provincial de Las
Palmas de Gran Canaria conden como autor de un delito de homicidio con la
atenuante analgica de drogadiccin, sin que el TS considere una atenuacin
de mayor intensidad.
429
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
comparte por el Tribunal Supremo, sin incrementar su conside-
racin (110).
El adjetivo "grave" con que se escolta la "adiccin" en la
definicin legal ha adquirido contenido en atencin al tiempo de
consumo, antecedentes de la adiccin, cantidad de droga inge-
rida diariamente, etc., dejando al margen la afectacin de la
facultades psquicas, que se presume que acompaa la gravedad
de la drogodependencia, sin necesidad de exigir una prueba
exhaustiva y fehaciente del estado psquico del sujeto en el mo-
mento de comisin de los hechos, que en un elevado nmero de
casos no es posible recabar. Pero hay que insistir en la necesidad
de que la gravedad de la adiccin conlleve la afectacin de la
imputabilidad requerida por una circunstancia ordinaria de ate-
nuacin, que es la que en ltima instancia va a ser estimada. Si
la alteracin de las facultades psquicas de la persona es de in-
tensidad superior ser aplicable una minoracin de la responsa-
bilidad criminal de mayor importancia, por lo que el requisito de
la gravedad no puede constituirse en excusa para imposibilitar
una disminucin de la pena de ms entidad, ni tampoco en pre-
texto para apreciar una aminoracin de la misma sin que las
facultades intelectivas y/o volitivas se encuentren mnimamente
modificadas.
Una vez establecido lo anterior, y delimitado el elemento fun-
cional como principal en orden a la aplicacin del artculo
21.2.a, la cuestin de mayor relevancia e inters, tanto prctica
como de interpretacin jurdica, es si de conformidad con la
nueva regulacin legal procede o no recurrir nuevamente a la
atenuante por analoga, que constituira una cuarta posibilidad
en orden a la modificacin de la responsabilidad criminal (exi-
(110) "El consumo continuado de cocana efectivamente afecta, en mayor
o menor plazo, segn los casos, a la estabilidad cerebral, pero no disponemos de
este dato que sera indispensable para estimar la absoluta de enajenacin mental.
La posible ansiedad por la abstinencia se descarta al afirmar que acababa de con-
sumir cocana y la ingesta de alcohol era anterior y no se dice cul era su entidad.
Por todo ello el nivel de impregnacin que seala la sentencia nos lleva a com-
partir la tesis de la atenuante por grave adiccin".
430
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
mente completa, eximente incompleta, atenuante de grave adic-
cin y atenuante analgica de drogadiccin), para aquellos casos
en los que haya un estado de drogadiccin contrastado que
determine la comisin de un delito, pero sin la gravedad exigida
por la redaccin legal de la atenuante especfica. Tengamos en
cuenta que la atenuante del artculo 21.2.a ha venido a ocupar el
lugar que antes llenaba la atenuante por analoga del artculo
9.10.a, y as lo ha dicho el propio Tribunal Supremo, el cul fue,
sin embargo, ms flexible en la estimacin de sta que ahora lo
es en aqulla por las propias exigencias requeridas por el legis-
lador.
A nuestro juicio, sta era una opcin imparable a la cual se iba a
ver abocada la interpretacin del texto legal (111), sobre todo
desde el momento en que la propia redaccin contiene el requisito
para la apreciacin de la atenuante del artculo 21.2. de que la
adiccin sea grave, de modo que la interpretacin strictu sensu de
esta condicin irremisiblemente dio lugar a acentuar la rigidez en
la estimacin de una disminucin de la responsabilidad criminal, lo
que es ciertamente un contrasentido si volvemos la vista atrs
segn lo expuesto al hilo del Cdigo Penal, Texto Refundido de
1973, que permiti, segn criterio del Tribunal Supremo, la apre-
ciacin de una atenuante analgica por drogadiccin en casos en
los que solamente se tena constancia de la misma, con carcter
residual respecto de la aplicacin de la exencin incompleta que se
ha comentado anteriormente, beneficindose de la rebaja penal
propia de la misma atenuante por analoga. De este modo, situacio-
nes que sin problema alguno eran acreedoras de la aplicacin de
una circunstancia de atenuacin con arreglo al viejo Cdigo, se
encontraban fuera de la aminoracin de la pena conforme al nuevo
texto punitivo; y por otra parte, casos en los pudiera apreciarse una
(111) A favor de la atenuante analgica, MARTNEZ GALINDO, "Medi-
das de seguridad en los supuestos de drogadiccin", La Ley, nm. 5107, 28 de
julio de 2000. En contra, BORJA JIMNEZ, Las circunstancias atenuantes en el
Ordenamiento jurdico espaol, Valencia, 2002, pgs. 133-134, y PUENTE
SEGURA, Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabi-
lidad criminal, Madrid, 1997, pgs. 437-438.
431
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
exencin incompleta, vean recortado su campo de actuacin, pues
la prudencia del juzgador exiga la restriccin que acompaaba la
nueva redaccin, y que con toda probabilidad condicionaban la
apreciacin de la atenuante de grave adiccin en detrimento de la
eximente incompleta.
Pero por otra parte, y como argumento contrario a aceptar la
atenuante por analoga del artculo 21.6. por causa de drogadic-
cin, tengamos en cuenta que una y otra tendrn el mismo efecto
sobre la pena, cuando el nivel de exigencia para la estimacin de
ambas vara ostensiblemente si la construccin de la atenuante
analgica sobre la base de una atenuante ordinaria como es la de
drogadiccin del nmero 2. del artculo 21 se cie a los requisi- mente referidas, lo cual no permitir prescindir absolutamente de este requisito,
tos de esta ltima pero exigida una menor intensidad tanto en
ellos como en sus efectos sobre el psiquismo. Por ello, entende-
mos que hay que ser muy cuidadosos para otorgar contenido a la
atenuante por analoga si no se quiere incurrir en agravios com-
parativos.
A lo largo de estos diez aos largos de aplicacin del texto
punitivo de 1995 se han emitido resoluciones jurisprudenciales
diversas, de cuyo anlisis podemos llegar a la conclusin de que
se ha producido la siguiente evolucin. En un primer momento,
el Tribunal Supremo se mostr partidario de dicha posibilidad en
variadas ocasiones, como muestra la sentencia de 20 de octubre
de 2000 (RA. 8279) (112), 28 de febrero de 2001 (RA. 1287)
(112) "Las consecuencias penolgicas de la drogadiccin pueden ser
encuadradas, dentro de la esfera de la culpabilidad, bien excluyendo la responsa-
bilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como
mera atenuante de la responsabilidad penal, por la va del art. 2L2.a del Cdigo
Penal, propia atenuante de drogadiccin, o como atenuante analgica, por el
camino del art. 21.6. Los requisitos generales para que se produzca dicho trata-
miento penolgico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:
A) Requisito biopatolgico, esto es, que nos encontremos en presencia de un
toxicmano, cuya drogodependencia exigir a su vez estos otros dos requisitos:
a') que se trate de una intoxicacin grave, pues no cualquier adiccin a la droga
sino nicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o
exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigedad,
432
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
pues sabido es que este tipo de situaciones patolgicas no se producen de forma
instantnea, sino que requieren un consumo ms o menos prolongado en el tiem-
po, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Cdigo
Penal se refiere a ellas realizando una enumeracin que por su funcin integra-
dora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas txicas, estu-
pefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos. B)
Requisito psicolgico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectacin de las
facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiem-
bre (RA. 6944), ya declar que no es suficiente ser adicto o drogadicto para
merecer una atenuacin, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y
volitivos del sujeto. Cierto es que la actual atenuante de drogadiccin slo
exige que el sujeto acte a causa de su grave adiccin a las sustancias anterior-
ya que es obvio que la razn que impera en dicha norma es la disminucin de su
imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adiccin
producir necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le
llevarn a la comisin de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las
sustancias expresadas. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 21 de diciem-
bre de 1999 (RA. 9548), ya declar que siendo el robo para obtener dinero con el
que sufragar la droga una de las manifestaciones ms tpicas de la delincuencia
funcional asociada a la droga, la relacin entre adiccin y delito puede ser inferi-
da racionalmente sin que precise una prueba especfica. C) Requisito temporal o
cronolgico, en el sentido que la afectacin psicolgica tiene que concurrir en el
momento mismo de la comisin delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos
del sndrome de abstinencia, requisito este que, aun siendo necesario, cabe dedu-
cirse de la grave adiccin a las sustancias estupefacientes, como ms adelante
veremos. Dentro del mismo, cabr analizar todas aquellas conductas en las cua-
les el sujeto se habr determinado bajo el efecto de la grave adiccin a sustancias
estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propsito de
cometer la infraccin delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su co-
misin (en correspondencia con la doctrina de las actiones liberae in causa). Y
D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales
del sujeto, lo cual nos llevar a su apreciacin como eximente completa, incom-
pleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que general-
mente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como
cuarto grado de encuadramiento de dicha problemtica, por cuanto, como ha
declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 (RJ 1999/6177), hoy no resulta
aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla
tienen un encaje ms adecuado en la eximente incompleta, con idnticos efectos
penolgicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadiccin
produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpa-
433
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
(113), o la de 28 de septiembre de 2001 (RA. 9022) (114), y el auto
de 3 de mayo de 2001 (RA. 2107) (115).
bilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente acta bajo la
influencia directa del alucingeno que anula de manera absoluta el psiquismo del
agente, bien cuando el drogodependiente acta bajo la influencia indirecta de la
droga dentro del mbito del sndrome de abstinencia, en el que el entendimiento
y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y
desproporcionada, nacida del trauma fsico y psquico que en el organismo
humano produce la brusca interrupcin del consumo o la brusca interrupcin del
tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de sep-
tiembre de 1999 -RJ. 1999/7170-). A ambas situaciones se refiere el art. 20.2.
del Cdigo Penal, cuando requiere bien una intoxicacin plena por el consumo
de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un sndrome de abstinencia, a
causa de su dependencia de tales sustancias, impidindole, en todo caso, com-
prender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin. Para que
opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbacin que,
sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilstica aun con-
servando la apreciacin sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe
duda de que tambin en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un
plano tcnicamente jurdico, puede manifestarse directamente por la ingestin
inmediata de la misma, o indirectamente porque el hbito generado con su con-
sumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como
manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1.a CP). Y, por ltimo,
como atenuante, se describe hoy en el art. 21.2.a, cuando el culpable acte a
causa de su grave adiccin a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al
margen de la intoxicacin o del sndrome de abstinencia, y sin considerar las
alteraciones de la adiccin en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se
configura la atenuacin por la incidencia de la adiccin en la motivacin de la
conducta criminal en cuanto realizada a causa de aqulla (Sentencia de 22 de
mayo de 1998 (RA. 4251). Puede por ltimo apreciarse como circunstancia ate-
nuante analgica (art. 20.6.a CP), que se producir cuando no concurra el prime-
ro de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de
adiccin, sino de mero abuso de la sustancia, que producir la afectacin ante-
riormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones
para aplicar tal atenuante por analoga, que irn desapareciendo en la medida en
que el Cdigo contempla la propia atenuante de drogadiccin".
(113) "As las cosas, estamos pues, ante uno de esos casos excepcionales
en los que el dictamen pericial puede operar como documento a los efectos del
recurso de casacin formalizado por el cauce del nmero 2. del artculo 849 de derar las alteraciones de la adiccin en la capacidad intelectiva o volitiva del
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con eficacia para modificar el relato de
434
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
hechos que se declaran probados, en el que se incluirn aquellos extremos de los
informes que no han sido atendidos por el Tribunal sentenciador y que, en este
caso, permiten, como se interesa por el recurrente, la apreciacin de una ate-
nuante analgica por drogadiccin, del nmero 6. del artculo 21 en relacin con
la segunda del mismo precepto ya que ese dilatado consumo y los sntomas y
abuso que presentaba necesariamente tena que afectar a su capacidad de culpa-
bilidad. El Tribunal sentenciador deber sopesar al ejecutar la pena el juego que
le permiten los artculos 87 y 83 y siguientes del Cdigo Penal".
(114) "Despus de la promulgacin del Cdigo Penal de 1995, las distintas
gradaciones, en orden a la influencia de la droga en la imputabilidad del sujeto,
tiene un omnicomprensivo abanico de posibilidades, que van desde la exencin
de responsabilidad criminal (20-2 CP) a la atenuacin analgica (21-6 CP), que-
dando como estadios intermedios la atenuante genrica (21-2 CP); y la de exi-
mente incompleta, que sera el sucedneo de la que el recurrente pretende dise-
ar como muy cualificada (21-1., en relacin al 20-2 CP)".
(115) "Las consecuencias penolgicas de la drogadiccin pueden ser
encuadradas dentro de la esfera de la culpabilidad, bien excluyendo la responsa-
bilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como
una mera atenuante de la responsabilidad penal, por la va del artculo 21.2. del
Cdigo Penal, propia atenuante de drogadiccin, o como atenuante analgica,
por el camino del artculo 21.6. del mismo texto.
La Jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para la aplicacin de la exi-
mente completa del artculo 20.2. del Cdigo Penal, que la intoxicacin por el
consumo de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas sea plena,
o el agente se halle bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, en sentido
estricto, propio o agudo, de manera que se encuentre impedido para conocer la
ilicitud del hecho, y es preciso que la misma concurra en el momento de la comi-
sin del hecho (STS de 14 de febrero de 2000 (RA. 690). Para que opere como
eximente incompleta, se precisa una profunda perturbacin que, sin anularlas,
disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilstica aun conservando la
apreciacin sobre la antijuridicidad del hecho que se ejecuta. No cabe duda de
que tambin en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano
tcnicamente jurdico, puede manifestarse directamente por la ingestin inme-
diata de la misma, o indirectamente porque el hbito generado con su consumo
lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como mani-
festaciones de una personalidad conflictiva (artculo 21.1. del Cdigo Penal). Y,
por ltimo, como atenuante, se describe en el artculo 21.2., cuando el culpable
acte a causa de su grave adiccin a las sustancias anteriormente mencionadas,
donde, al margen de la intoxicacin o del sndrome de abstinencia, y sin consi-
sujeto, se configura la atenuacin por la incidencia de la adiccin en la motiva-
435
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Sin embargo, otras resoluciones, coincidentes tambin en el tiem-
po, y ms numerosas, se apartan de dicho criterio, reconociendo
exclusivamente la exencin completa, la incompleta y la atenuante
de drogadiccin del artculo 21.2., estableciendo que el lmite para
la atenuacin de la pena es la "adiccin grave", como sucede en la
sentencia de 18 de enero de 2000 (RA. 193), 16 de octubre de 2000
(RA. 9260), 26 de marzo de 2001 (RA. 2917), 11 de octubre de 2001
(RA. 9219) (116), 5 de noviembre de 2001 (RA. 2002/44) (117), 29
cin de la conducta criminal en cuanto realizada a causa de aqulla (STS de 22
de mayo de 1998 (RA. 2944). Por ltimo puede apreciarse como circunstancia
atenuante analgica (artculo 21.6. del Cdigo Penal), que se producir cuando
no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar
afectado el sujeto de adiccin, sino de mero abuso de la sustancia (STS de 20 de
octubre de 2000 -RJ 2000/8279-)".
(116) Sentencia Tribunal Supremo nm. 1846/2001 (Sala de lo Penal), de
11 octubre, Recurso de Casacin nm. 818/2000 (RJ 2001/9219): "Por otra
parte, tampoco acreditan los documentos designados la concurrencia de los pre-
supuestos fcticos necesarios para aplicar la atenuante de drogadiccin del art.
21.2. CP, toda vez que a lo ms que llega el informe mdico-forense es a inter-
pretar que el acusado es un polidrogadicto, siendo perfectamente perceptible
que no se trata de una conclusin terminante, sino meramente especulativa que el
Tribunal de instancia, por ello, ha valorado como conjetura y no como prueba
concluyente. Siendo tambin de sealar que, como tantas veces ha dicho esta
Sala, la simple drogadiccin no es causa suficiente de la atenuacin de la respon-
sabilidad criminal por va del art. 21.2. CP, que exige una adiccin grave, lo leves oligofrenias, psicopatas y trastornos de la personalidad, bien cuando se
que ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala como una dependen-
cia acreditada a productos particularmente nocivos, prolongada en el tiempo
anterior al hecho delictivo y con dosis de consumo significativas, ninguno de los
cuales datos han sido probados en el supuesto presente".
(117) "La jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencia de 18 de enero de
2000 (RJ. 193)- ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilida-
des que ofrece el Cdigo Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho
delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su
responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que podemos sintetizar de la
siguiente manera:
a) Eximente por intoxicacin plena. Esta exencin de la responsabilidad
penal viene prevista en el nmero 2. del artculo 20 CP y se refiere a quien se
halle en estado de intoxicacin plena por el consumo de drogas txicas, estupe-
facientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos, siem-
436
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
pre que no haya sido buscado con el propsito de cometerla o no se hubiese pre-
visto o debido prever su comisin, o se halle bajo la influencia de un sndrome de
abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida com-
prender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin.
Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carcter
extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicacin plena o que el suje-
to obre bajo un sndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en
ambos casos, anule su capacidad de comprensin de la ilicitud o de actuar con-
forme a esa comprensin. Sealndose en la sentencia de esta Sala de 14 de julio
de 1999 (RJ 1999/6177) que podr apreciarse la eximente completa en supuestos
de extraordinaria dependencia psquica y fsica del sujeto agente que elimine
totalmente sus facultades de inhibicin.
b) Eximente incompleta por drogadiccin. Cuando el sujeto obra bajo el
sndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que est totalmente
anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisin del
hecho delictivo, aunque con gravsimas dificultades para ello. Supuesto en los
que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta
comprensin est sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de
1998 [RJ 1998/2944]). Es decir, como sealan las Sentencias de esta Sala de 12
de julio (RJ 1999/6211) y 18 de noviembre de 1999, se apreciar la eximente
incompleta en los supuestos de intoxicacin semiplena o sndrome de abstinen-
cia no totalmente inhabilitante. Y tambin puede venir determinada dicha exi-
mente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adiccin a
determinadas drogas (y concretamente a la herona), cuando es prolongada, o
reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se
asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser
constata que en el acto enjuiciado incide una situacin prxima al sndrome de
abstinencia, momento en el que la compulsin hacia los actos destinados a la
consecucin de la droga se hace ms intensa, disminuyendo profundamente la
capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 14 de julio de 1999).
Y la Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 (RJ 19987/2515) aprecia la
concurrencia de una eximente incompleta en una situacin de larga dependencia
de drogas acompaada de fenmenos patolgicos somticos que suelen ir unidos
a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable
modificacin de la personalidad que, orientada a la consecucin de medios para
proveerse la droga, sumada a la seria disminucin de la capacidad para lograrlos
mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la
capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensin de la ilicitud.
c) Atenuante por drogadiccin. El artculo 21.2 CP incluye entre las cir-
cunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adiccin a las
437
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
de noviembre de 2001 (RA. 2002/1224) (118), 7 de marzo de 2002
(RA. 3591) (119).
sustancias mencionadas en el nmero 2. del artculo anterior. Se configura la
atenuacin por la incidencia de la adiccin en la motivacin de la conducta cri-
minal en cuanto es realizada a causa de aqulla. El beneficio de la atenuacin 1998/7112]; 27-9-1999 [RJ 1999/7392]; 20-1-2000 [RJ 2000/11])". La sentencia
slo tiene aplicacin cuando existe una relacin entre el delito cometido y la
carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adiccin grave debe condicionar su
conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese
conocimiento (voluntad).
Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala -cfr. SSTS de 27 de septiembre
de 1999 (RJ 1999/7049), 5 de mayo de 1998 (RJ 1998/461), 9 de febrero de 1996
(RJ 1996/814) y 31 de mayo de 1995 (RJ 1995/3966)-, que el consumo de sus-
tancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicacin de una ate-
nuacin, no se puede, pues, solicitar la modificacin de la responsabilidad crimi-
nal por el simple hbito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una
u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicacin de circunstancias
atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adiccin a las drogas que puedan
ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuacin, ya que la
adiccin grave es el supuesto lmite para la atenuacin de la pena por la depen-
dencia a las drogas".
(118) "Es doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estu-
pefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicacin de la atenuante del art.
21.2 del CP ni mucho menos la eximente incompleta. No se puede apreciar la
modificacin de responsabilidad criminal por el simple hbito de consumo de
drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para
pretender la atenuante porque la exclusin total o parcial o la simple atenuacin
por esta causa ha de resolverse en funcin de la imputabilidad, esto es, de la inci-
dencia de la ingestin de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del
sujeto en el momento de la realizacin del hecho. Por tanto los supuestos de
adiccin que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen
atenuante, ya que Ja adiccin grave es el supuesto lmite para la atenuacin de la
pena por la drogodependencia. (En este sentido S. 1595/2000, de 16 de octubre
[RJ 2000/9269] y 26-3-2001 [RJ 2001/2917] (recurso 1984/1999)".
(119) Seala, en la misma tnica, lo siguiente: "Acorde a lo anteriormente
expuesto, el Cdigo contempla la incidencia de la drogadiccin en la responsabi-
lidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por into-
xicacin plena o bajo los efectos del sndrome de abstinencia, carezca de capaci-
dad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin.
De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no
concurren los requisitos para la exencin, es decir, si el presupuesto psicolgico
438
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
determina una merma o reduccin importante de las capacidades para compren-
der la ilicitud o actuar conforme a esa comprensin. La atenuante contempla los
supuestos de grave adiccin, afectante en los trminos vistos de las facultades
psquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la produccin de determina-
dos hechos delictivos (cfr. SSTS 31-7-1998 [RJ 1998/5886], 23-1-1998 [RJ
nm. 1407/2001 (Sala de lo Penal), de 16 julio, Recurso de Casacin nm.
1681/1999 (RJ 2001/6497) -:"La doctrina de esta Sala (Sentencias de 5-3-1998
[RJ 1998/1768] y 8-9-1999 [RJ 1999/7188], entre otras) permite homologar
dicha conclusin, pues, al incluir el CP/1995 expresamente en los arts. 20 y 21
la toxicomana como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal,
su tratamiento jurdico debe adaptarse a la nueva regulacin, en la que se puede
distinguir tres estadios:
a) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterio-
ros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solucin legal para el
caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicacin del art.
20-1, como incurso en anomalas o alteraciones psquicas, siempre que concu-
rra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha
comprensin. La intoxicacin plena por consumo de drogas puede ocasionar una
absoluta anulacin de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de
inimputabilidad absoluta, lo que ocasionara la aplicacin del art. 20-1 del
CP/1995 y su exencin de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que
el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo la influencia de un sndrome
de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impi-
da comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensin, tam-
bin llevara aparejada la concurrencia del art. 20-2 del CP.
b) Cuando la intoxicacin no produzca plenos efectos sobre la capacidad
de comprensin del ilcito o sobre la actuacin conforme a esa comprensin,
cuando la intoxicacin por consumo de drogas no sea plena, o cuando acte bajo
el sndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida,
aunque no anulada, ya que podra con grandes esfuerzos haber actuado de otro
modo, sera aplicable la eximente incompleta del art. 21-1 CP/1995.
y c) La simple atenuante del nm. 2 del art. 21 del CP slo debe aplicarse
cuando el sujeto acte a causa de su grave adiccin a las drogas txicas, estupe-
facientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos,
debiendo incluirse tambin en los supuestos de sndrome de abstinencia leve, en
que la imputabilidad est disminuida pero en grado menor. Se estara en presen-
cia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consu-
mir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comi-
sin del delito accede a ellas o al dinero necesario para su compra; es decir, el
beneficio de la atenuacin establecida en el art. 21-2 CP slo tiene aplicacin
439
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
En la jurisprudencia ms reciente se ha mantenido en diferentes
resoluciones el criterio de que slo cabe la exencin completa,
incompleta y la atenuante de grave adiccin, pero lo cierto es que
la reiteracin y aplicacin sistemtica y continuada en el tiempo de
la atenuante por analoga del artculo 21.6. ha ganado la partida
frente a su posible rechazo, de manera que no cabe sostener que sea
ste un criterio excepcional en la interpretacin jurisprudencial,
sino que hay una afirmacin clara de su aceptacin. En este senti-
do, hay que citar las sentencias de 19 de enero de 2005 (RA. 1094)
(120), 27 de enero de 2005 (RA. 4818), que le otorga un carcter
cuando existe una relacin entre el delito cometido y la carencia de drogas que
padece el sujeto". Y la sentencia nm. 1152/2001 (Sala de lo Penal), de 16 junio,
Recurso de Casacin nm. 4348/1999 (RJ 2001\8049): "Con arreglo al CP de
1995, dados los trminos del art. 20.2 del CP, la eximente incompleta de toxifre-
nia exigir la concurrencia de una intoxicacin no plena, pero intensa, por dro-
gas, o de un sndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importan-
te disminucin de la capacidad de comprensin de la ilicitud y de los frenos
inhibitorios del sujeto del delito.
Respecto a la atenuante de nueva creacin, 2.a del art. 21 del CP de 1995, de
haber actuado el culpable a causa de una grave adiccin a las sustancias estupe-
facientes o psicotrpicas, la jurisprudencia ha manifestado (SS. 1539/1997, de
17-12 [RJ 1997/8769], 603/1997 de 31-3 [RJ 1997/1995], 276/1998 de 27-2 [RJ
1998/659] y 312/1998 de 5-3 [RJ 1998/1768]), que ser aplicable a los supuestos
en que el sujeto comete el delito movido por su grave adiccin, a los casos en que
sufra un sndrome de abstinencia leve, y cuando la imputabilidad est disminui-
da en grado menor, siendo exigible adems que exista una relacin entre el deli-
to cometido y la carencia de droga que padece el agente, de forma que la finali-
dad perseguida por el hecho delictivo sea aliviar el sndrome padecido a causa de
la drogodependencia.
(120) "Finalmente, en los casos en los que la adiccin a las drogas sea apre-
ciable es posible determinar, a travs de las correspondientes pruebas que ha de
valorar el Tribunal, la existencia de una afectacin leve de las facultades del
sujeto, dando lugar a una atenuante analgica del artculo 21.6." en relacin con
el 21.1.a y 20.1.a y 2.a todos del Cdigo Penal. El caso en concreto es sobre trfi-
co de drogas a gran escala, lo cual, entiende el TS que "no impide, sin embargo,
apreciar la existencia de alguna clase de afectacin, como el propio Tribunal de
instancia reconoce, al declarar probada una leve afectacin de las facultades
volitivas".
440
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
residual (121), 22 de febrero de 2005 (RA. 1943) (122), 9 de marzo
de 2005 (RA. 4043) (123), 14 de abril de 2005 (RA. 5134) (124),
27 de abril de 2005 (RA. 5219) que sostiene la aplicacin de la ate-
(121) "Consideramos que los medios de prueba practicados han resultado
insuficientes para acreditar que la adiccin a las drogas del acusado es grave y
que su actuacin en los hechos enjuiciados estuvo movida por esa grave adic-
cin. No obstante, no podemos pasar por alto que el acusado es un consumidor
importante dado el tiempo que viene consumiendo droga y por tanto, que esta
circunstancia influira de alguna manera en la comisin de los hechos delictivos
enjuiciados. Por ello, es procedente apreciar la concurrencia de la circunstancia
analgica prevista en el art. 21.6 del CP".
(122) Sobre un delito de homicidio, declara: "En nuestra hiptesis el delito
cometido ninguna relacin tena con el propsito de procurarse la droga, pero
ello no quita que el estado psquico del agente estuviera afectado por cierta dosis
de ansiedad, irritabilidad o desasosiego, que indudablemente debieron repercutir,
aunque muy limitadamente, en su libertad de actuar. De nuevo hemos de ceir-
nos z\factum, y del mismo es factible extraer, si no la aplicacin del art. 21-2
CP, s la analgica, relacionada con dicho precepto (art. 21-6 CP), con iguales
efectos atenuatorios que cualquier circunstancia de esta naturaleza".
(123) Es sobre un delito de agresin sexual, denegando la apreciacin de
circunstancia atenuante alguna.
(124) "La atenuacin simple puede venir por dos vas. La adiccin grave a
causa de la cual acta el culpable, reflejada hoy expresamente en el art. 21.2 CP,
y la disminucin simple de aquellas facultades antes mencionadas a consecuen-
cia del consumo, lo que puede dar lugar a la atenuante analgica". En argumen-
tacin sobre el caso en concreto establece: "Ahora bien, como la sentencia
admite su condicin de consumidora de herona y cocana y tal y como el
Ministerio Fiscal resalta en su escrito de parcial apoyo al motivo, difcilmente
puede desligarse el hecho del viaje a Tailandia con el fin de obtener el dinero
preciso para satisfacer sus necesidades de droga, a la vez, qu duda cabe, de
obtencin de un beneficio econmico, podemos entender acreditado que la dro-
gadiccin de larga data ha provocado una relativa merma de sus facultades voli-
tivas, es decir, un dficit de su capacidad de autodeterminacin no absoluto ni
especialmente relevante, pero s parcial. Y ese dato es lo suficientemente rele-
vante como para justificar una minoracin paralela a la capacidad de culpabili-
dad del sujeto afectado por esa parcial perturbacin de sus facultades de deci-
sin que reducen sus frenos inhibitorios dificultando y entorpeciendo su libre
albedro de actuar o no actuar, y que se concreta en la aplicacin de la atenuan-
te analgica del art. 21.6 CP".
441
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
nuante analgica en situaciones de abuso de la sustancia, an sin
adiccin (125), 11 de mayo de 2005 (RA. 5825) (126), 26 de mayo
de 2005 (RA. 5967) (127), 16 de junio de 2005 (RA. 6001) (128),
4 de julio de 2005 (RA. 9462) (129), 22 de noviembre de 2005
(RA. 7757) (130), 1 de febrero de 2006 (RA. 72807) que aprecia
(125) "Finalmente la apreciacin de la circunstancia analgica (art. 20.6),
en los supuestos en que no concurra el requisito de la adiccin sino el de mero
abuso de la sustancia pero con afectacin parcial de sus facultades de decisin y
capacidad de autodeterminacin (...)".
(126) "Finalmente, en los casos en los que la adiccin a las drogas sea apre-
ciable es posible determinar, a travs de las correspondientes pruebas que ha de
valorar el Tribunal, la existencia de una afectacin leve de las facultades del
sujeto, dando lugar a una atenuante analgica del artculo 21.6.a en relacin con
el 21.1.a y 20. y 2., todos del Cdigo Penal".
(127) Habla de cuatro categoras diferentes: "1. a La ms leve, merecedora
de la circunstancia atenuante analgica del art. 21.6.a CP ha de aplicarse en los
casos de drogadiccin moderada que ordinariamente slo afecta a la capacidad
volitiva. Tengamos en cuenta que el art. 21.2.a habla de grave adiccin a las sus-
tancias mencionadas en el nm. 2. del artculo anterior".
(128) En los hechos probados consta que el acusado tena ligeramente dis-
minuidas sus facultades volitivas como consecuencia de la adiccin al consumo
de cocana, entendiendo el TS que "a partir de este factum procedera la estima-
cin de la atenuante analgica de referencia", aunque finalmente no se aprecia
porque al haberse impuesto la pena en su lmite mnimo, no tendra ninguna con-
secuencia prctica alguna.
(129) "Sera preciso que la drogadiccin pudiera calificarse como grave y
que claramente presentara una relacin causal respecto al delito cometido, o
bien que dadas las circunstancias fcticas fuera posible apreciar alguna clase
de deterioro mental causado por el consumo prolongado e intenso de drogas o
similares".
(130) "d) la atenuante analgica del art. 21-6, en relacin, bien con el
nmero 2. de ese artculo o con el nm.l. en relacin al 20-2. Cuando no se "no puede afirmar su influencia sobre sus capacidades volitivas y cognoscitivas,
dan los condicionamientos de la atenuante genrica y se detecta en la conducta
del sujeto el mismo fundamento atenuatorio". En su supuesto de trfico de dro-
gas a gran escala seala que "alguna influencia en la imputabilidad pudo operar
su condicin de drogadicto, por lo que lo correcto ser la estimacin como ate-
nuante analgica con igual virtualidad que la atenuante genrica del art. 21-2
CP, resultando indiferente una u otra a efectos de fijar la menor sancin previs-
ta en la Ley".
442
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
una simple atenuante por analoga tomando como base, curiosa-
mente, la excesiva cantidad de droga con la que se trafica (131), y
13 de marzo de 2006 (RA. 145646), en la que es la propia Audien-
cia Provincial de Barcelona la que apreci la circunstancia analgi-
ca del 21.6.a
Al contrario, omiten toda referencia a la atenuante analgica, e
incluso asientan la opinin de que el lmite mnimo para la aprecia-
cin de una atenuacin por consumo de drogas es la adiccin
grave, sentencias como las de 29 de abril de 2005 (RA. 7577), 6 de
junio de 2005 (RA. 8196) (132), 22 de julio de 2005 (RA. 9040),
con un amplio y extenso desarrollo de los casos en que es de apli-
cacin la eximente completa, la incompleta y la atenuante de grave
adiccin, 12 de septiembre de 2005 (RA. 7188) que slo alude al
20.1., 20.2., 21.1.a y 21.2.a, 7 de noviembre de 2005 (RA. 8188),
29 de diciembre de 2005 (RA. 2006/598) (133), 8 de febrero de
2006 (RA. 83787), 2 de marzo de 2006 (RA. 2234), la cual incluso
(131) "En este caso, es evidente que existen datos cientficos inobjetables
que, la Sala sentenciadora no analiza descartndoles con una simple referencia a
su normalidad psicopatolgica que carece de todo sustento o encaje en la termi-
nologa cientfica y que en todo caso no excluye su grave adiccin, cocana, que
constituye la base para la aplicacin de la atenuante que solicita, si bien dado el
volumen de droga ocupada, no excesiva, pero superior a un mdico auto-consu-
mo compartido con la venta, por lo que la atenuante de imputabilidad la aplica-
remos por la va de la analoga prevista en el artculo 21.6 del Cdigo Penal".
(132) "(...) sin que la simple y genrica expresin narradora de que el acu-
sado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda auto-
rizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en nin-
guna de sus variadas manifestaciones". En el caso en concreto, y pese a estar
acreditada la adiccin a cocana de aos y su consumo abusivo, concluye que
ni menos an que el impulso para satisfacer y ya menos indicado que cuando se
superponen otras motivaciones prevalentes, no es dable la apreciacin de la ate-
nuante y singularmente ha de excluirse cuando junto al deseo de obtener dinero
para satisfacer las necesidades de abastecimiento de droga, est presente su,
nimo de lucro adicional que solo busca el enriquecimiento a costa del patrimo-
nio ajeno al margen de la propia adiccin".
(133) Es sobre un delito de homicidio.
443
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
hace una asimilacin entre la atenuante del 21.2.a y la anterior ana-
lgica del 9.10.a (134), 2 de mayo de 2006 (RA. 2336) (135).
Por nuestra parte, y aceptada la atenuante por analoga como
ltima posibilidad de atenuar la responsabilidad criminal en base a
otra circunstancia como seguidamente diremos, veamos adems la
interpretacin que consideramos ms aconsejable de la misma.
Es obvio que la existencia de la atenuante por analoga permite
la creacin de nuevas atenuantes por comparacin con las anterio-
res. Esto supone que en atencin al catlogo de circunstancias del
artculo 21, ser factible una nueva causa cuya razn de ser o esp-
ritu sea anlogo a aqulla otra con la cual se efecta el parangn, y
tratndose de circunstancias que afectan a la imputabilidad, dicho
parangn debe, en esencia, establecerse en la intensidad de la afec-
tacin de las facultades psquicas de la persona, encontrando una
equivalencia en cuanto a sus efectos. De este modo, si la analoga
permite considerar como nueva circunstancia por consumo de dro-
gas aquellas situaciones en las que la drogadiccin no sea grave
-requisito exigido por el art. 21.2.a-, sta debe ir referida a estados
en los que no estn presentes los parmetros en los que se ha mate-
rializado y objetivado ese requisito de la gravedad, tales como el
tiempo o data de consumo, la cantidad de droga consumida, etc.,
pero s haya constancia de la misma incidencia sobre la imputabili-
(134) "La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el crite-
rio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la cir-
cunstancia atenuante del art. 21.2. CP -o la atenuante analgica del art. 9.10 CP
anterior- siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no
slo es un toxicmano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias
especficas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes
psquicos de la persona".
(135) "En consecuencia, los supuestos de adiccin a las drogas que pue-
dan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuacin, ya
que la adiccin grave es el supuesto lmite para la atenuacin de la pena por la
dependencia de drogas". Y contina en siguiente prrafo: "(...) sin que la simple
y genrica expresin narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin
mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia
atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifesta-
ciones".
444
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
dad de la persona exigida para apreciar el propio artculo 21.2.a La
aplicacin de una atenuante anloga a la del artculo 21.2.a ha de
conllevar una afectacin de las facultades intelectivas y/o volitivas
de la persona de manera similar a la que puede producir tal adic-
cin grave, afectacin que habr de constituir el lmite mnimo en
cuanto a la consideracin de la perturbacin de las facultades ps-
quicas susceptible de ser acreedora de una aminoracin de la res-
ponsabilidad criminal. Asimismo, es cierto que la redaccin del
artculo 21.2.a apunta directamente a la drogadiccin como causa
inmediata o estmulo incentivador de la comisin de un delito,
encontrando solucin todos los casos de delincuencia funcional
cuyo condicionamiento lo ha constituido precisamente la adiccin
del sujeto, pero dicha adiccin adems de ser la causa del delito, y
en definitiva la justificacin del delito, debe tener algn efecto ps-
quico para otorgar trascendencia atenuatoria a tal estado, puesto
que las circunstancias de atenuacin del artculo 21 estn basadas
en una disminucin de la culpabilidad (sistema mixto: causa y
afectacin), o del injusto, en su caso, lo que supone que una ate-
nuante por analoga con el artculo 21.2.a ser una atenuante que
produzca los mismos efectos en la imputabilidad del sujeto que los
que se exigen para la aplicacin del artculo 21.2.a, lo que significa
que podr ser una adiccin menos grave atendido el tiempo de con-
sumo, sustancia, etc., pero los efectos psquicos tendrn que ser de
la misma intensidad. O podr ser una afectacin de la imputabili-
dad generada por causas diferentes a la adiccin a drogas, pero
siempre con la misma importancia de alcance psquico. De ningu-
na manera puede aceptarse como analoga las situaciones de menor
incidencia sobre el intelecto o la voluntad, que supondran un frau-
de para aquellos a quienes se aplic el artculo 21.2.a, puesto que la
consecuencia sobre la pena del art. 21.2.a y del art. 21.6.a es exacta-
mente igual.
Finalmente hay que tener en cuenta que, dado que segn la
redaccin del artculo 21.2.a, el ajuste adecuado de ste es, clara-
mente, en el mbito de la denominada delincuencia funcional, al
exigir el precepto que se acte "a causa" de su adiccin, dicha cir-
cunstancia slo ser de aplicacin cuando verdaderamente, como
ha establecido con carcter general el Tribunal Supremo, el delito
445
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
est en relacin con esa adiccin y tenga sentido como forma de
sufragar la misma. Esto implica que todos aquellos aconteceres que
tengar lugar bajo una disminucin de la imputabilidad de la perso-
na por consumo de drogas, pero no incentivados de forma inmedia-
ta por la necesaria obtencin de droga para su adiccin, tendrn
mejor cabida en el campo de la atenuante por analoga, exigiendo,
como ha sido expuesto, la misma afectacin psquica mnima para
estimar la convergencia de una simple atenuacin de la responsabi-
lidad criminal, exigencia que habr de ser igual siempre que se
trate de cualquier aminoracin de la responsabilidad criminal pro-
pia de la atenuacin ordinaria de la pena. Pues es obvio que se
puede matar, agredir a la libertad sexual de otro, o atentar contra
cualquier bien jurdico, pero no "a causa de su grave adiccin",
sino estando bajo los efectos de una "disminucin de la imputabili-
dad" que condicione su estado psquico (136).
C) La atenuante de drogadiccin muy cualificada
El segundo interrogante al que nos referamos al inicio es si se
acepta en esta materia la atenuante de drogadiccin con el carcter
de muy cualificada.
No son muchas las resoluciones que aluden a la atenuante de
drogadiccin con el carcter de muy cualificada, cindose por lo
general el Tribunal Supremo a las alternativas a las que nos hemos
(136) Tras lo expuesto, deben descartarse pronunciamientos como el de la
sentencia de 24 de febrero de 2005 (RA. 1857), segn la cual "A diferencia de la
eximente, completa o incompleta e, incluso, degradable hasta supuestos de ate-
nuacin analgica, derivada de la alteracin o anomala psquica del autor del il-
cito, que requiere el que se vean comprometidas las facultades psquicas de ste,
para producir sus efectos de exencin o atenuacin de la responsabilidad crimi-
nal, la atenuante especfica de drogadiccin del artculo 21.2.a del Cdigo Penal,
dirigida no tanto a la referencia de la imputabilidad del sujeto sino a la de la
motivacin de su conducta, tan slo requiere la constancia de una grave depen-
dencia de las substancias psicoactivas y que sea sta la que se erige en mvil de
la conducta delictiva".
446
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
venido refiriendo en las pginas anteriores. En este sentido, y como
recordatorio, la sentencia de 22 de noviembre de 2005 (RA. 7757)
seala: "Se puede perfectamente observar que esta Sala no incluye
nunca como posibilidad la estimacin de la atenuante del art. 21-2,
como muy cualificada. De ah que formalmente debera rechazarse
la aplicacin hecha por el Tribunal de instancia", lo cual constituye
un verdadero contrasentido con resoluciones como la de 28 de
enero de 2005 (RA. 911), en la que se acepta la cualificacin de
dicha atenuante y literalmente se dice: "En reiterados precedentes
hemos declarado que la diferenciacin entre la eximente incomple-
ta y la atenuacin muy cualificada por drogadiccin y la simple con-
sideracin de tal circunstancia como atenuacin hemos de encon-
trarla en el denominado efecto psicolgico de la drogadiccin,
referido a que el sujeto carezca de capacidad para motivarse por la
norma o actuar bajo esa comprensin (eximente completa), o la
tenga sensiblemente mermada o reducida (eximente incompleta) o,
por ltimo, sin resultar acreditada esa afectacin, o no conste, de las
facultades del sujeto siempre que la conducta delictiva sea causal a
un estado de adiccin grave a sustancias txicas, variando su consi-
deracin de simple o muy cualificada en funcin de las circunstan-
cias concurrentes y la afectacin que pueda producirse respecto a
las facultades psquicas como consecuencia de la adiccin".
Admite tambin la atenuante de drogadiccin con el carcter de
muy cualificada la sentencia de 24 de febrero de 2005 (RA. 1857):
"Por lo que en supuestos como el presente, en el que se aprecia
con claridad esa grave adiccin que puede calificarse, en un grado
superior de importancia, ms bien como "gravsima", es en los
que resulta perfectamente indicada la posibilidad de la "cualifica-
cin" de la atenuante a que se refiere el artculo 66.4.a (hoy 66.2.a)
del Cdigo Penal, con los consiguientes efectos en el orden peno-
lgico" (137). Asimismo, la sentencia de 8 de julio de 2005 (RA.
(137) Argumenta sobre la aplicacin de la misma la STS de 8 de noviembre
de 2005 (RA. 2006/1775): "(...). siendo an posible la apreciacin como muy
cualificada de la atenuante, lo que tambin supondra rebaja de grado en la pena,
o, incluso, la aplicacin de las alternativas previstas en el propio Cdigo para el
447
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
8925) (138), e igualmente la aplica la sentencia de 2 de marzo de
2006 (RA. 109784): "En efecto, no estamos tan slo ante la "grave
adiccin" que sirve de base normativa para la presencia de la ate-
nuante simple descrita en el artculo 21.2.a, sino frente a una situa-
cin de superior eficacia atenuatoria que encuentra ms ajustada
acogida en la figura de la atenuante "muy cualificada" a la que
alude la regla referida (139).
En consecuencia, en cuanto a la virtualidad prctica en esta ma-
teria de la atenuante muy cualificada, se observa que es muy limi-
tada, pero la puerta no est cerrada, por lo que de ninguna manera
puede descartarse. Existe como posibilidad real, y como posibili-
dad legal, puesto que si la cualificacin puede establecerse respec-
to de cualquier atenuante, tambin ser posible en relacin con la
atenuante de drogadiccin y con la atenuante anloga a la de grave
adiccin. Cosa distinta ser encontrar su ubicacin y aplicacin
prctica, por estar muy prximos entre s los diferentes escalones
drogodependiente, cuando ste tiene reconocida esa condicin por concurrencia
de la simple atenuante, el Tribunal a quo debiera haber agotado las posibilidades
probatorias que el acusado, en uso de su derecho de defensa, demandaba, cual-
quiera que fuere la conclusin que, a la postre y libremente, se alcanzase por los
Jueces de instancia". No la aplica en STS de 20 de febrero de 2006 (RA.
109913), por no darse los requisitos, entendiendo que "la sola larga data de los
consumos sin ms especificaciones no puede justificar sic et simpliciter la valo-
racin de la drogadiccin como muy cualificada". Descarta tambin su aplica-
cin la sentencia de 28 de enero de 2005 (RA. 911), y la anterior de 20 de octu-
bre de 2000: "(...) sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de
atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha
problemtica, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999
(RJ 1999/6177), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial inten-
sidad que pudieran justificarla tienen un encaje ms adecuado en la eximente
incompleta con idnticos efectos penolgicos".
(138) "Los informes que obran en las actuaciones son abrumadores y con-
cluyentes sobre la grave adiccin de los dos recurrentes. Reflejan abuso masivo
de las ms diversas sustancias estupefacientes, aadido a un trastorno lmite de la
personalidad y alteracin de sus facultades volitivas e intelectivas en los estados
de abstinencia por lo que consideramos que la intensidad de la intoxicacin nos
lleva a una atenuante muy calificada de drogadiccin".
(139) Tambin en anterior Auto del TS de 17 de enero de 2001 (RA. 5649).
448
Causas de inimputabilidad: drogadiccin
referidos a la exencin o atenuacin de la responsabilidad criminal,
y exigirse con notable ahnco por el legislador la gravedad de la
adiccin, de modo que entre una situacin de especial notoriedad
como es la gravedad de la adiccin y la exencin incompleta poco
espacio queda para la atenuante muy cualificada. En este sentido
ya nos pronunciamos en otros escritos en la lnea de eliminar ese
adjetivo de "grave" en la redaccin de la circunstancia 2.a del art-
culo 21 (140), manteniendo el requisito de delincuencia funcional
("actuar a causa de su adiccin"), y el efecto psquico apropiado
para la estimacin de una atenuante ordinaria en la psique de la
persona. Ello permitira que en situaciones de especial intensidad y
gravedad en la adiccin, de conformidad con las pautas que ha
hecho suyas el Tribunal Supremo, pudiera llegarse a la estimacin
de la atenuante muy cualificada, otorgando campo de actuacin a
una alternativa que permite el texto punitivo y que est prevista
para todas la causas de atenuacin ordinaria del artculo 21. Pero
no parece que sea ese el camino, pues el Anteproyecto de Ley de
reforma del Cdigo Penal, aprobado por el Consejo de Ministros
celebrado el 13 de julio de 2006, no prev reforma alguna del art-
culo 21, lo que corrobora el Proyecto de Cdigo Penal (Boletn Ofi-
cial de las Cortes Generales de 15 de enero de 2007).
(140) Ya se expuso que no era posible efectuar el parangn con las solucio-
nes punitivas del Texto refundido de 1973, pues no poda equipararse la en aqul
entonces denominada atenuante analgica de drogadiccin con la que supuesta-
mente vena a sustituir a sta, la atenuante de grave adiccin, lo que ha llevado a
una interpretacin restrictiva de la misma en relacin con el viejo Cdigo, de
modo que slo los casos de una determinada intensidad pueden verse beneficia-
dos de la atenuacin de la pena propia de una simple atenuante ordinaria, con vir-
tiendo la adiccin grave en el lmite para la atenuacin de la pena. Vid., CAS-
TELL NICAS, Nuria, "Exencin y atenuacin de la responsabilidad criminal",
en Estudios jurdico-penales y poltico-criminales sobre trfico de drogas y figu-
ras afines, Madrid, 2003.
449
 CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD:
ALTERACIN DE LA PERCEPCIN

Concepcin Carmona Salgado

Catedrtica de Derecho Penal
Universidad de Granada

 CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD:
ALTERACIN DE LA PERCEPCIN

SUMARIO: I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE ESTA EXIMENTE.

II. NATURALEZA Y FUNDAMENTO DE LA MISMA. III.
CONTENIDO DE LA FRMULA DEL ART. 20.3. CP. 1.
Presupuesto de la eximente: elemento biolgico-psi-
colgico o biolgico-normativo: temporalidad del
mismo. 2. Elemento normativo-valorativo. IV. SU-
PUESTOS QUE INTEGRAN ALTERACIN EN LA PERCEP-
CIN. V. EXIMENTE INCOMPLETA. VI. ATENUANTE
ANALGICA.

I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE ESTA EXIMENTE

Con carcter previo, y para una mejor comprensin del conteni-

do, alcance y efectiva aplicacin prctica de la presente eximente
de la responsabilidad criminal, no slo es conveniente, sino, a mi
juicio, imprescindible una incursin, por somera que sta sea, en
los que fueron sus antecedentes legislativos hasta que la LO de
Reforma Urgente y Parcial del derogado CP (TR 1973), de 25 de
junio de 1983, sustituyera la hasta entonces tradicional frmula de
inimputabilidad por sordomudez del art. 8.3., a la sazn vigente,
que declaraba exento de responsabilidad criminal, exclusivamente,
al "sordomudo de nacimiento o desde la infancia que careciera en
absoluto de instruccin", a quien deba aplicarse la medida de
453
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
internamiento en un establecimiento de "educacin de anormales"
si hubiera cometido un hecho delictivo. Posteriormente, la LO
10/1995, de 23 de diciembre, que no introdujo modificacin alguna
en esa nueva frmula, la mantuvo intacta en el actual texto puniti-
vo cambiando slo la numeracin del artculo que la regula entre
las restantes causas eximentes de la responsabilidad criminal. As
pues, segn el vigente art. 20.3. est exento de la misma "e/ que,
por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o
desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la
realidad'.
Un breve anlisis de la evolucin legislativa de esta causa de
inimputabilidad en los diversos textos punitivos espaoles puede
contribuir, en cierta medida, a esclarecer las veladas y ambiguas
razones que hipotticamente impulsaron al legislador en aquella
fecha a modificar su contenido, que hasta entonces slo compren-
da el mencionado estado de sordomudez precozmente adquirida,
acompaado de carencia absoluta de instruccin por parte de quien
lo padeca.
Comenzando por los orgenes del proceso de codificacin
penal, resulta cuando menos curioso que ni el CP de 1822 ni el de
1848-50 incluyeran esta categora dogmtica en sus respectivos
textos, ni en calidad de eximente ni tampoco de atenuante (1), sin
que ello extraara en absoluto a la doctrina del momento que opt
(1) El Cdigo de la Marina de Guerra, que data del ao 1888, fue el pri-
mer cuerpo legal que reconociera entonces efectos eximentes a la sordomudez,
en su art. 10, 3. Por su parte, el art. 9.4. del Cdigo penal de la Zona Espao-
la de Marruecos consideraba eximente la condicin de sordomudo de naci-
miento, menor de dieciocho aos, a no ser que obrara con discernimiento. El
Cdigo de Justicia Militar, por ltimo, exiga en su artculo 185.3. ausencia de
discernimiento tras reproducir la frmula vigente en el Cdigo penal ordinario
hasta junio de 1983; sistema ste calificado entonces por CUELLO CALN
como el ms certero y conveniente desde el punto de vista de la proteccin
social porque someta al delincuente a un examen mental y moral que determi-
naba su irresponsabilidad total o atenuada, segn los casos. A este respecto,
vid. CUELLO CALN, E.: Derecho Penal. Parte General, revisado y puesto
al da por CAMARGO HERNNDEZ, t. I, vol. II, 18.a ed., Barcelona, 1980,
pg. 546.
454
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
por guardar el ms riguroso de los silencios (2), probablemente
debido a la arraigada creencia dominante en aquel tiempo de iden-
tificar el estados de sordomudez con el de enfermedad mental;
mismo criterio legislativo que mantuvo el CP de 1870, siendo a
partir de esa fecha y hasta la aprobacin del texto punitivo de 1928
cuando por vez primera se calificara la sordomudez de nacimiento,
acompaada de carencia de instruccin, como mera atenuante ana-
lgica de la minora de edad, tal y como reconociera expresamen-
te la escasa jurisprudencia del TS pronunciada al respecto (3).
Por su parte, y junto a dicho dficit sensorial, el mencionado
Cdigo aadi el estado de ceguera como situacin equivalente a
efectos de atenuacin de la pena dentro del catlogo de circunstan-
cias genricas que el apartado 4. de su art. 65 calificara como
"personales" y "subjetivas", requiriendo textualmente que ambos
defectos haban de padecerse desde el nacimiento o la infancia, as
como que la persona afectada por ellos careciera de instruccin. El
hecho de que esta ltima referencia legal omitiera la exigencia del
carcter absoluto de dicha carencia pona de manifiesto que para
su estimacin bastaba con que la educacin recibida, aunque
hubiera existido en alguna medida, fuera judicialmente valorada
como insuficiente a efectos eximentes de la responsabilidad crimi-
nal, dato ste que, en todo caso, habra de resolverse atendiendo a
las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto y, muy
particularmente, en consideracin al "grado de inteligencia" del
sujeto afectado. Curiosamente, sin embargo, pese a que la nota dis-
tintiva de esta especfica regulacin llevada a cabo por el legislador
penal del momento se centr en equiparar ambos dficit sensoria-
les a efectos atenuatorios, otros sistemas jurdicos de nuestro entor-
(3) Vid. SSTS de 27 de diciembre de 1889, 20 de marzo de 1903 y 20 de
diciembre de 1913. En contra de lo manifestado por las anteriores, la Sentencia
de 12 de Abril de 1873, al igual que GROIZARD Y GMEZ DE LA SERNA,
Alejandro: El Cdigo penal de 1870 concordado y comentado, t. I, Madrid,
1902, pgs. 404 y 405, quien se mostrara contrario a la existencia de la propia
clusula analgica.
(2) Cfr. PACHECO, Francisco: El Cdigo penal concordado y comentado,
1.1, 5.a ed., Madrid, 1981, pgs. 210 a 212.
455
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
no obviaron en esa poca asimilar el estado de ceguera al de sordo-
mudez, aunque espordicamente s lo hiciera algn autor en la doc-
trina extranjera, aceptando de este modo la aplicacin analgica
del precepto penal regulador de este segundo supuesto al primero
de ellos (4).
Pero fue, en verdad, el CP de 1932 el que elev a la categora
de eximente de la responsabilidad criminal la condicin de sordo-
mudo a travs de la frmula del apartado 3. de su art. 8, frmula
desde entonces vigente en esta materia hasta que se produjera la
reforma de 1983. Requisitos imprescindibles para su apreciacin
eran, de una parte, que el defecto sensorial se padeciera de naci-
miento o desde la infancia (requisito biolgico), pues se parta de
la afianzada creencia de que en perodos ms avanzados de la
vida el sujeto ya habra tenido tiempo suficiente para la forma-
cin normal de su conciencia moral, y, de otra, que la persona
afectada por l careciera por completo de instruccin (requisito
psicolgico), puesto que de haber sido debidamente instruida
dejara de beneficiarse de la susodicha eximente, ya que el dficit
como tal, sin ms consecuencias, no representaba motivo alguno
de exencin, si bien sola en cambio entenderse que si constaba
que el sordomudo haba recibido cierto grado de educacin ello
no era motivo bastante para destruir el privilegio (5). Asimismo,
(4) En esta lnea se pronunciaba en la doctrina italiana, FIORETTI:"La
cecit nel Diritto Pnale", en Scuola Positiva, 1892, pgs. 188 y ss.; y en la doc-
trina alemana, ALLFELD: Lehrbuch des Deutschen Strqfrechts, 8.a ed., Leipzig,
1929, pg. 154, citando en este sentido a BINDING, FRANK Y FINGER. En
contra de esta opinin, en cambio, ALTAVILA: "I sordomuti e la Legge Pna-
le", en Rivista Pnale, T. LXVIII, Torino, 1908, pg. 216; y VON LISZT: Tra-
tado de Derecho espaol, traduccin de la 20.a ed. alemana por JIMNEZ DE
ASUA y adicionada con el Derecho espaol por QUINTILIANO SALDAA,
2.a ed., Madrid, 1927, pg. 386.
(5) De esta opinin, CUELLO CALN, Eugenio.: El nuevo Cdigo penal
espaol Exposicin y comentarios, Libro I, Barcelona, 1929, pgs. 129 y 130.
La crtica a la regulacin anterior formulada por JIMNEZ DE ASUA, rotundo
detractor de la exigencia del discernimiento, as como de la fijacin de lmites de
edad, y defensor en cambio del criterio de la instruccin recibida, debi influir
considerablemente en la decisin legislativa de configurar esta circunstancia
456
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
dicho Cdigo contemplaba la posibilidad de internarlo en un es-
tablecimiento para la educacin de anormales y no en un manico-
mio, que era el lugar en el que se reclua a los enajenados menta-
les en esa poca.
La creacin de esta eximente como causa autnoma e inde-
pendiente de inimputabilidad junto a las otras dos existentes fue
duramente criticada entonces por cierto sector de la doctrina que la
calific de superflua al entender que la amplitud de la frmula ena-
jenacin mental, igualmente incorporada ex novo al nuevo CP de
1932, adems del trastorno mental transitorio, ambas a propuesta
del psiquiatra SANCHS BANS, comprenda ya dentro de s la
propia sordomudez, puesto que, el individuo que sufriera este
defecto sensorial desde el nacimiento y no hubiera recibido la
oportuna instruccin deba equipararse a efectos penales al
oligofrnico y, ms concretamente, al dbil mental, de tal forma
que la restrictiva interpretacin judicial llevada a cabo entonces en
relacin al contenido de dicha frmula fue el argumento esgrimido
por ciertos autores para deducir que sa pudo ser la causa que
impuls al legislador del momento a crear, en concreto, la eximen-
te 3.a del art. 8, ya que si, en verdad, la sordomudez deba eximir de
imputabilidad, ello habra de ser bajo condicin de que afectara a la
normalidad mental del sujeto cuando padeciera una enfermedad
congnita que perturbara su capacidad de entender o querer, pues,
de otro modo, resultara una especie de absurdo privilegio de impu-
nidad concedido en base a una simple anomala fsica, tan intras-
cendente como pudiera ser la privacin de cualquier otra funcin
sensorial, que era a lo que, en definitiva', conduca la desafortunada
redaccin del referido precepto (6).
como eximente en el Cdigo de 1932. Del mismo, vid. Adiciones al Programa
del Curso de Derecho Criminal de Carrara, traduccin de la 10.a ed. italiana por
la redaccin de la RGLJ, y adiciones con el Derecho Penal moderno espaol,
Madrid, 2.a ed., 1925, pg. 587.
(6) QUINTANO RIPOLLS, Antonio: Comentarios al Cdigo penal, Ma-
drid, 1966, pgs. 91 y 92. En la misma lnea, ANTN ONECA, Jos: Derecho
penal. Parte General, 1.I, Madrid, 1949, pg. 289; y DAZ PALOS, Francisco.:
Teora general de la imputabilidad, Barcelona, 1965, pgs. 225 y 226.
457
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
La particular concepcin de la frmula enajenacin mental
sustentada por determinado sector doctrinal de la poca justifica-
ba entonces el sentido de estas palabras (7), que podran resultar
perfectamente vlidas a fecha de hoy bajo la normativa vigente,
pese al transcurso del tiempo, respecto de la novedosa y amplia
clusula legal introducida por el CP de 1995 en su art. 20.1.
sobre anormalidad o anomala psquica, sustitua de esa tradicio-
nal expresin.
Puede decirse que la regulacin autnoma llevada a cabo en
1932 de la eximente sobre sordomudez vino a ser la respuesta del
legislador penal espaol a la corriente ideolgica patrocinada por
la Ciencia mdica del momento, as como a los brillantes resulta-
dos obtenidos a travs de las investigaciones psicolgicas lleva-
das a cabo en materia de educacin del sordomudo; factores
ambos determinantes de la ruptura de la teora hasta entonces
imperante que identificaba dicho defecto sensorial con la enfer-
medad mental e, incluso, con la minora de edad, en base a la
infundada presuncin de que la persona sordomuda, por el mero
hecho de serlo, haba siempre de encontrarse sumida en un estado
latente de enfermedad (8). Esta tradicional y errnea equipara-
cin fue paulatinamente abandonada a lo largo del proceso de
codificacin penal, que a la postre culmin en una expresa y par-
ticularizada regulacin de este estado de carencia sensorial como
causa independiente de inimputabilidad, sobre todo tras haber
resaltado la moderna Psiquiatra de la poca la trascendencia que
para la formacin del patrimonio ideolgico tiene el sentido del
odo; dato ste ntimamente relacionado con la configuracin del
(7) La Psiquiatra de la poca reconoca ya entonces que la sordomudez y la
idiocia podan ser sntomas equivalentes de graves perturbaciones de la organi-
zacin cerebral, procedentes de la vida fetal o de un tiempo poco posterior al
nacimiento. Al respecto, vid. CUELLO CALN, Eugenio: Exposicin del Cdi-
go penal reformado de 1932, Barcelona, 1933, pg. 94.
(8) En esta lnea, entre otros, TANZI: Psichiatria Forense, 1911, pg. 168;
ALTAVILLA: Psilologa Giudiziaria, 1925, pg. 132; y RICCIARDI: "I sordo-
mutti", en Archivio di Psichiatria, 1889, pg. 384.
458
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
concepto de imputabilidad, que, en consecuencia, no poda ser
ignorado por el Derecho penal (9).
De ah, que esta frmula especfica fuera entonces concebida
como una concesin a las doctrinas sensualistas frente a las espiri-
tualistas integrales, propias de la filosofa medieval y renacentista,
que por primera vez plantearan el tema de la irresponsabilidad
penal del sordomudo, habitualmente asimilado al nio o al loco,
bajo la influencia de ciertos planteamientos materialistas del siglo
XIX que hacan depender mutuamente las funciones de la razn y
el lenguaje, si bien con el transcurso del tiempo ese antiguo fana-
tismo de doctrinas cedi dando paso a las teoras que defendan la
existencia de una relacin intermitente entre organismo y psique
(cuerpo y mente), sin la que el fenmeno de la vida misma carece-
ra de razn de ser (10).
Sin embargo, desde una perspectiva de Derecho comparado
resultaba bastante chocante que este especfico sistema de regula-
cin de la eximente de sordomudez por parte del Ordenamiento
penal espaol slo fuera secundado por las respectivas regulacio-
nes que de dicho estado incorporaban los entonces vigentes 55 del
StGB y art. 96 del CP italiano. No obstante, ciertos estudios crimi-
nolgicos llevados a la sazn a cabo en Alemania en torno a la per-
sonalidad del sordomudo concluyeron que era conveniente califi-
car este dficit sensorial como una simple causa de imputabilidad
disminuida, incluso aunque constara un notable retraso en el desa-
(9) Vid. CARRARA, Francisco: Manualle di Medicina Lgale, vol.II,
1940, pg. 216. Igualmente, PORZIO, M : " II sordomutismo e la Legge pna-
le", en Archivio Pnale, n. sept/oct. 1961, pgs. 347 y ss. Ya en el Segundo
Congreso de Antropologa, celebrado en Pars en el ao 1889, se haba propues-
to la consideracin de la sordomudez innata como causa se de inimputabilidad.
Vid. a este ltimo respecto, QUINTANO RIPOLLS, Antonio.: Comentarios
cit., pg. 92.
(10) QUINTANO RIPOLLS, Antonio: Comentarios cit., pgs, 91 y 92; y
Curso de Derecho Penal, 1.1, Madrid 1963, pg. 238. Cfr. MLLER, M : The
Science of Lenguaje, t. II, vol.I, Londres, 1891, pg. 70; y CARRARA, Frances-
co: Programa del Curso de Derecho Criminal. Parte General, vol I, Buenos
Aires, 1944, pg. 71.
459
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
rrollo psquico del sujeto, salvo que ste resultara claramente inca-
paz de recibir la instruccin adecuada, en cuyo caso resultaba ms
conveniente optar por equipararlo al oligofrnico excluyndose
obviamente su responsabilidad criminal (11).
Desechada, pues, la precedente y errnea inclinacin concep-
tual de ciertos autores a identificar sordomudez con enfermedad
mental, la generalidad de la doctrina penal del momento especiali-
zada en la materia abog por la imprescindible comprobacin en
cada supuesto concreto del grado de incidencia que ese dficit hu-
biera tenido en la personalidad del afectado, argumentando al res-
pecto que el problema esencial que esta situacin deficitaria oca-
sionaba no dependa tanto del nivel de educacin recibida por el
sordomudo como de la averiguacin de la causa que la origin, as
como de la gravedad y forma del disturbio padecido (12).
Pues bien, con el transcurso del tiempo la regulacin introduci-
da por el CP de 1932 se mantuvo inalterada en el texto punitivo de
1944 sin experimentar modificacin posterior alguna (TR 1973)
(11) El criminlogo alemn KLINGHAMMER negaba que la sordomudez
tuviera necesariamente que ser considerada como factor crimingeno. Vid. de este
autor, "Der Taubstumme ais Tter im Beurteilung seinen Zurechnugsfhigkeit", en
Monatschrift fr Kriminologie und Strafrechtsreform, 42, 1959, pg. 94.
(12) Por ello, el artculo 96 del Cdigo penal italiano (Rocco) sigui, como
el antiguo pargrafo 55 StGB, el criterio del discernimiento evitando as las pre-
sunciones que respecto a la facultad de discernir estableciera el derogado Cdigo
' (Zanardelli) en relacin a determinados perodos de edad, entre otros motivos
porque la intensidad, duracin y efectos que produzca la sordomudez dependern,
sustancialmente, de la persona concreta que la padezca, por lo que la capacidad de
discernimiento deber ser comprobada en cada caso. Opinin sta compartida por
la prctica totalidad de la doctrina italiana y alemana de la poca. Entre la prime-
ra, vid, por todos, SALTELLI, Cario / ROMANO DI FALCO, Enrico: Commen-
to teorico-prattico del Cdice Pnale, vol. II, 3.a ed., Roma 1956, pgs. 499 y
450; y MAZZANTI, M.:"Sordo, Muto e Sordomutto" en Novssimo Digesto Ita-
liano, T. XVIII, Torino, 1970, pgs. 915 y 916. Entre la segunda, vid. MEZGER,
Edmund: Tratado de Derecho Penal, t. II, traduccin de la 2.a ed. alemana y notas
de Derecho Espaol por RODRGUEZ MUOZ, 3.a ed., Madrid 1957, pgs. 77 y
78; y WELZEL, Hans: Derecho Penal Alemn, 2.a ed. castellana de BUSTOS
RAMREZ y YAEZ ROMN, Chile, 1976, pg. 217.
460
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
hasta que la LO de Reforma Urgente y Parcial de 1983 la sustitu-
yera por la nueva frmula sobre alteracin en la percepcin,
clusula de inimputabilidad que conserv idntica en su totalidad
el CP de 1995 en su art. 20.3., sin que dejara entonces de extra-
ar- como sigue extraando ahora- que ante la peculiar novedad
de una formulacin ostensiblemente ms amplia que la que hasta
esa fecha vena rigiendo, la propia Exposicin de Motivos de la
citada Ley silenciara cualquier indicacin aclaratoria al respecto,
por somera que fuera, al igual que resultaron sorprendentes las
discusiones parlamentarias mantenidas hasta su definitiva apro-
bacin, en general ambiguas y poco esclarecedoras (13). A tales
efectos, el antecedente ms inmediato de esa nueva disposicin
legal cabe encontrarlo en la enmienda n. 282, presentada por el
Grupo Socialista del Congreso al art. 26.4. del Proyecto de 1980,
cuyo texto, en cambio, segua conservando la normativa anterior-
mente vigente en materia de sordomudez, proponiendo sustituirla
y ampliar su contenido para hacerla extensiva a otros sujetos que,
sin padecer ese defecto sensorial concreto, sufrieran igualmente
alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o la infancia,
siempre que, adems, tuvieran gravemente alterada la conciencia
de la realidad en base a la ausencia de una adecuada educacin.
Se pretenda con ello no privilegiar la condicin de sordomudo
frente a otras situaciones deficitarias anlogas que comportaran
tambin graves trastornos en la percepcin y cuyas consecuencias
(13) El Anteproyecto de Cdigo Penal espaol de 1979 (art. 25.4), as
como el Proyecto General de 1980 (art. 26.4.) dejaban intacta la frmula tra-
dicional. Asimismo, vid. BOE de 27 de junio de 1983, nm.152, pgs. 17909
y ss. Asimismo, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisin
de Justicia e Interior, n. 16, 13 de Abril de 1983, pgs, 539 y ss.; Boletn Ofi-
cial de las Cortes Generales. Enmiendas del Senado al Proyecto de Ley Org-
nica de Reforma Urgente y Parcial del Cdigo Penal, n. 15, b), 19 de mayo de
1983, pgs. 25 y ss.; Informe de la Ponencia, n. 15, c), 26 de mayo de 1983,
pg. 55 y ss.; y Debate sobre el Dictamen de la Comisin de Justicia del Sena-
do en relacin al Proyecto del Ley Orgnica de Reforma Urgente y Parcial del
Cdigo Penal. Diario de Sesiones del Congreso, n. 16, 31 de mayo de 1983,
pg. 632.
461
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
sobre la imputabilidad no se contemplaban por la ley de forma
expresa (14).
Desde una perspectiva de Derecho comparado, resulta bastante
ilustrativo contemplar en este contexto la evolucin legislativa de
algunas de las regulaciones jurdicas de esta eximente en los res-
pectivos textos punitivos de determinados pases de nuestro entor-
no, cual fuera el caso de Alemania o Austria, cuyo anlisis indivi-
dualizado arroja como resultado el dato genrico de que la mayor
parte de ellos prescindieron en su momento, y lo siguen haciendo
en la actualidad, de una frmula autnoma e independiente sobre
sordomudez u otras alteraciones similares, pese a que algn Cdi-
go, de forma excepcional, la siga incluyendo como causa especfi-
ca de inimputabilidad. Sin embargo, como semejante estudio des-
bordara los lmites del presente trabajo, obviar ahora profundizar
en esta materia remitindome al anlisis que de ella realic en su
da (15).
II. NATURALEZA Y FUNDAMENTO DE LA MISMA
Como hemos podido comprobar, la antigua frmula sobre sor-
domudez, vigente en nuestro sistema jurdico desde el CP 1932,
vena siendo considerada por la prctica totalidad de la doctrina
cientfica y jurisprudencial del momento como clusula de in-
imputabilidad con fundamento en el denominado mtodo o criterio
(14) Vid. Boletn Oficial del las Cortes Generales. Enmiendas al Proyecto
de Ley Orgnica de Cdigo Penal. Congreso de los Diputados, enmienda nme-
ro 282 al apartado 4a del art. 26, presentada por el Grupo Parlamentario Socialis-
ta, pgs. 109 a 111. De inters tambin las enmiendas nmeros 873 y 876 del
entonces Grupo Comunista, pginas 287 y 288, as como las del Grupo Centris-
ta, nmeros 1.311-1.314 y 1.392-1.393, pgs. 431-432 y 456-457.
(15) Un detenido estudio de dicha legislacin penal extranjera en torno a la
eximente que nos ocupa puede verse en CARMONA SALGADO, Concepcin:
"Las alteraciones en la percepcin dentro del marco general de la teora de la
imputabilidad", en Comentarios a la Legislacin Penal, t. V, vol. 1, Editorial
Edersa, Madrid, 1985, pgs. 194 a 200, y la bibliografa all citada.
462
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
mixto, cuyo elemento biolgico lo integraba el requisito legal de
padecer ese defecto sensorial de nacimiento o desde la infancia, en
tanto el psicolgico recaa en la exigencia relativa a la absoluta
carencia de instruccin recibida por el sordomudo (16), habindose
introducido a la par en aquel mismo texto punitivo las respectivas
frmulas de nuevo cuo sobre enajenacin mental y trastorno men-
tal transitorio (17), las cuales, junto a la minora de edad, comple-
taban entonces el cuadro de eximentes por inimputabilidad en la le-
gislacin penal espaola.
Al propio tiempo, como ya he sealado, a nivel de Derecho
comparado se produca la paradoja de que la mayor parte de los
CP extranjeros eludan -y eluden hoy- referencias especficas a
la sordomudez u otros defectos sensoriales anlogos al quedar
stos implcitos en sus correspondientes clusulas genricas de
inimputabilidad por perturbaciones y anomalas psquicas, de
contenido mucho ms amplio que la anterior, esencialmente
encaminadas a resear los efectos psicolgicos que deben pro-
ducir las diversas causas biolgicas eventualmente incluidas
en ellas mediante expresa remisin a la capacidad del sujeto de
comprender lo injusto del hecho y de actuar conforme a dicha
comprensin, como respuesta legal especfica a la opinin cient-
fica desde haca tiempo dominante en cuanto a la determinacin
del fundamento de la imputabilidad, cuya vertiente negativa in-
(16) Vid, a ttulo de ejemplo, ANTN ONECA, Jos: Derecho cit., pg.
287; FERRER SAMA, Antonio.: Comentarios al Cdigo Penal, t. I, Murcia,
1945, pgs. 166 y 167; CRDOBA. RODA, Juan, en Comentarios al Cdigo
penal, t. I., de CRDOBA RODA/RODRGUEZ MOURULLO, Barcelona,
1972, pg. 23; COBO DEL ROSAL, Manuel/VIVES ANTN, Toms: Derecho
Penal. Parte General, t. III, Madrid, 1982, pg. 141. Prefera, en cambio, hablar
de frmula biolgico-cultural MIR PUIG, Santiago: Lecciones de Derecho
Penal, Barcelona, 1983, pg. 314.
(17) Sobre los orgenes legislativos y fundamento del trastorno mental
transitorio, vid. CARMONA SALGADO, Concepcin: "Los estados emotivos y
pasionales como causa de atenuacin: sus incidencias y delimitaciones con la
circunstancia de trastorno mental transitorio", en ADP, 1981, pgs. 433 y ss.; de
la misma: La circunstancia atenuante de arrebato u obcecacin, Granada, 1983,
pgs 58 y ss.
463
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
corpor el CP espaol de 1995 al declarar textualmente en su art.
20: "estn exentos de responsabilidad criminal: 1. el que al tiem-
po de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier anomala o
alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o
actuar conforme a su comprensin"; determinacin legal contraria
a la que tradicionalmente rega en este contexto (antiguo art. 8.1.
CP), consistente en omitir cualquier referencia expresa a los efec-
tos psicolgicos que la enajenacin o el trastorno mental transito-
rio pudieran originar, lo que desde un punto de vista estrictamente
normativo supona que el mtodo seguido para su formulacin era
el biolgico o psiquitrico puro, pese a que doctrina y jurispru-
dencia haca aos que venan interpretando ambas frmulas legis-
lativas en base al denominado criterio mixto (18).
En la regulacin vigente, la clusula del del art. 20.3. CP
sigue siendo, al igual que su antecesora (art. 8.3.), una frmula
de inimputabilidad de naturaleza esencialmente normativo-valo-
rativa que se compone de un presupuesto biolgico-psicolgico
temporal, reflejado en la exigencia legal de sufrir "desde el naci-
miento o la infancia alteracin en la percepcin", estado psicol-
gico ste en el que puede encontrarse inmerso quien la padezca
por haber carecido de la suficiente instruccin en esa su primera
fase de la vida, debiendo materializarse dicha deficiente percep-
cin en una "grave alteracin de la conciencia de la realidad",
que constituye la consecuencia jurdica de dicho padecimiento
con eventual repercusin en la imputabilidad penal. En verdad,
ambas expresiones, "alteracin en la percepcin" y "conciencia
de la realidad", ya fueron empleadas por la reforma de 1983
como trminos normativo-valorativos referidos a aspectos jurdi-
(18) Definicin de inimputabilidad claramente inspirada en los respectivos
sistemas germnico e italiano, que pueden presuponer la existencia del libre
albedro, al menos en su segundo requisito consistente en que el sujeto sea capaz
de actuar conforme a la comprensin de lo ilcito del hecho. En esta lnea crtica
respecto a ambos sistemas extranjeros, MIR PUIG, Santiago.: Lecciones cit.,
pgs. 288 y ss. Actualmente, tambin en Derecho Penal. Parte General, 7.a ed.
Barcelona, 2004, pgs. 556 a 559.
464
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
eos (19), aunque la mayor amplitud que se pretendi, sin duda,
otorgar a la citada eximente desde aquella fecha y hasta el presente
obligan al intrprete a cuestionarse sobre su exacto contenido y los
lmites de su extensin, as como a plantearse cules han venido
siendo hasta ahora los criterios empleados por la jurisprudencia
para su concreta aplicacin prctica, tomando lgicamente como
punto de partida el estado de sordomudez, el cual, pese a haber
dejado de ser el nico supuesto susceptible de integrarla, sigue no
obstante formando parte de ella, siempre que, como es obvio, con-
curran los restantes requisitos legalmente exigidos por el apartado
3. del art. 20.
En esta lnea, la STS 139/2001, de 6 de febrero (RJ 2001/498),
seala que los ingredientes fcticos y normativos que la integran son
los siguientes: la "alteracin en la percepcin", como primer presu-
puesto de la misma, siempre que sea causa de una grave incomuni-
cacin socio-cultural y el sujeto no haya recibido educacin o ins-
truccin suficientes, de forma que padezca una merma importante e
intensa en su capacidad de acceso a los valores propios de las nor-
mas penales, y la "grave alteracin de la conciencia de la realidad",
elemento que pertenece al plano normativo-valorativo y que puede
servir para graduar la intensidad de proyeccin sobre la imputabili-
dad, de cara a una eventual estimacin de la eximente incompleta o,
en su defecto, de la atenuante analgica del art. 21.6 CP.
Esta doctrina jurisprudencial de la Sala 2.a del TS ha sido pos-
teriormente ratificada por diversas Audiencias Provinciales en
resoluciones de fecha bastante reciente. Tal es el caso, por ejem-
plo, de la AP de Madrid, cuya Sentencia 136/2006, de 7 de febre-
(19) As lo entendi en su momento QUINTERO OLIVARES, Gonzalo:
La reforma penal de 1983, de QUINTERO OLIVARES/MUOZ CONDE, Bar-
celona, 1983, pgs. 76 y 77. sta fue tambin la interpretacin sustentada por la
STS de 14 de marzo de 1987 al aludir a la utilizacin de dichos vocablos por la
norma "teidos de una significacin propia de lenguaje tcnico y no del comn o
vulgar", refirindose inequvocamente el trmino "percepcin" al rea psicolgi-
ca, en tanto los de "conciencia y realidad" cabe relacionarlos con el terreno tico
y, el segundo de ellos, an con el ontolgico.
465
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
ro (JUR 2006/115714), tambin alude textualmente al ingredien-
te biolgico-temporal consistente en padecer dicha alteracin
desde el nacimiento o la infancia, as como a la vertiente norma-
tivo-valorativa, a la que pertenece el requisito de la grave con-
ciencia de la realidad, habindose manifestado en idntica lnea
la SAP de Barcelona 225/2005, de 6 de abril (ARP 2006/233), y
la SAP de Madrid 344/2004, de 23 de junio (JUR 2004/235445).
III. CONTENIDO DE LA FRMULA DEL ART. 20.3. CP
1. Presupuesto de la eximente. Elemento biolgico-psicolgico
o biolgico-normativo: temporalidad del mismo
Aunque en la normativa anterior a la reforma de 1983 la base
biolgica de esta circunstancia se cea nica y exclusivamente al
estado de sordomudez, la prctica totalidad de la doctrina y la esca-
sa jurisprudencia pronunciadas al respecto coincidan ya entonces
en reconocer que la verdadera causa de dicho estado resida en la
sordera propiamente dicha, defecto sensorial del que la mudez no
es sino una consecuencia secundaria, que puede llegar a corregirse
e, incluso, a desaparecer mediante un tratamiento pedaggico ade-
cuado que convierta al individuo que lo padece en sordo-parlante;
de ah que bastante tiempo atrs en determinados mbitos cientfi-
cos internacionales se sustituyera el trmino "sordomudo", califi-
cado de impropio, simplemente por el de "sordo" (20).
En este contexto, la sordera se ha concebido como una anomala
somtica que dificulta el aprendizaje habitualmente recibido en los
primeros aos de vida por repeticin de sonidos, y puesto que el
(20) Vid. VERG LOZANO. F: "Sordos", en Gran Enciclopedia RIALP,
t.21, Madrid, 1975, pg. 621. Tambin FERRER SAMA, A.: Comentarios cit.,
pgs. 166 y 167; COZZOLINO: "Muto per sordit invece di sordomuto", en
Veducazione dei sordomuti, 1893, pgs. 10 y ss.; y ALIMENA, B.: Principii di
Diritto pnale, vol. I, aples, 1910, pgs. 488 y 489. Estos autores ya haban
adelantado la conveniencia de sustituir el trmino "sordomudo" por el de "mudo
por sordera".
466
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
hombre aprende a hablar por imitacin en la recepcin de los mis-
mos quien sufre esta deficiencia fsica estar, a la par, impedido
para captar las sensaciones sonoras y tambin para expresarse
mediante la palabra hablada. Consecuencia ineludible de este pro-
ceso carencial es, pues, la imposibilidad de manifestarse a travs
del lenguaje oral, y siendo ste el vehculo de comunicacin social
y transmisin de la cultura ms idneo para penetrar en el mundo
de las ideas abstractas su ausencia puede ocasionar en quien lo
padece cierta introversin, determinados rasgos antisociales e inhi-
bicin de la vida en comn con evidente incapacidad para expresar
con claridad los propios pensamientos; de donde se desprende, por
una parte, la estrecha relacin existente entre el lenguaje y la razn
y, por otra, el hecho de que la carencia de una educacin adecuada
que corrija o palie ese dficit sensorial pueda llegar a ocasionarle al
sujeto serios problemas relacionados con su capacidad de dis-
cernimiento (21).
Como ya se advirtiera hace tiempo (22), es verdad que los senti-
dos materiales no engendran especficamente las ideas, pero tam-
poco puede negarse que constituyen la va ms apropiada para la
adquisicin de las mismas. Desde un punto de vista estrictamente
metafsico es ms que probable que el sordomudo ignorante tam-
bin posea cierta capacidad de conciencia, del mismo modo que el
nio o el demente tienen su peculiar concepcin sobre el bien y el
mal, aunque distinta de la que disfruta el resto de las personas
denominadas "normales", si bien al vivir aislado del mundo exter-
no y carecer de una nocin exacta de la vida de relacin puede lle-
gar a desconocer o a tener un conocimiento escaso o deficiente de
las exigencias y los valores sociales vigentes en cada momento,
que son, en realidad, los aspectos que interesan en materia de res-
(21) As, VERG LOZANO, R: "Sordos", cit., pgs. 620 y 621. En pgina
622 distingue tres grados de sordera a efectos de medicin de la audicin y efi-
cacia en el tratamiento aplicado: leve, media y grave. Asimismo, MLLER, M.:
The Science cit., pg. 70; y GEHLEN: Der Mensch. SeinerNatur undseine Ste-
llung in der Welt, 5.a ed., 1955, pg. 153.
(22) QUINTANO RIPOLLS, Antonio: Comentarios cit., pgs. 91 y 92, y
Curso cit., pg. 329.
467
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
ponsabilidad criminal (23). As lo puso ya de manifiesto bajo la
antigua normativa la STS de 13 de octubre de 1982 (RJ 5629/82) al
sealar que la inhabilitacin del odo y de la lengua colocan a quien
la padece en situacin de "aislamiento" con el mundo exterior, que
no percibe ni comprende correctamente por no haber recibido en su
momento la instruccin precisa que hubiera subsanado esta laguna;
es decir, el sujeto afectado por esta causa puede carecer de un
conocimiento, siquiera rudimentario, de lo que constituye un com-
portamiento aceptable en la sociedad (24).
En tales casos estar ms o menos alterado ese complicado
mecanismo que la Psicologa denomina "percepcin" y que esta
Ciencia explica a travs del siguiente proceso: el sujeto, ante un
determinado estmulo, no slo se da cuenta de que "algo" le impre-
siona sino que reconoce la naturaleza de ese "algo", la clasifica
entre sus conocimientos y le asigna un calificativo, recibiendo de
esta manera informacin del mundo exterior. As pues, la "sen-
sopercepcin" se concibe como una estructura de significacin
compleja mediante la que el individuo organiza las sensaciones y
adquiere un conocimiento de la realidad en su vertiente externa e
interna; de ah que la funcin perceptiva est ntimamente ligada a
la vivencia del propio mundo circundante y no sea un fenmeno
aislado, como pretenda explicar la filosofa atomista, puesto que la
actividad psicolgica que despliega ese circuito informativo sobre
la realidad exterior conecta con la capacidad cognitiva e intelectiva
de las personas. A travs de la percepcin, en definitiva, nos rela-
cionamos con el mundo exterior, lo que implica la ms que estre-
cha relacin complementaria existente entre percepcin y comu-
nicacin.
En este mismo contexto, es igualmente sabido que el ser huma-
no dispone de tres sistemas de rganos especializados que cumplen
(23) Vid. BETTIOL, Giuseppe: Diritto Pnale. Parte Gnerale, 10.a ed.,
Padua, 1978, pg. 434; ALTA VILLA: / sordomuti cit., pgs. 215 y 216; ANTO-
LISEI, F.: Manual cit., pg. 459; y LANGE, R.: Strafgesetzbuch. Leipziger
Kommentar, 9.a ed., Fase. 3., Berln, 1970, pg. 71.
(24) Dicha Sentencia alude a otra anterior, de fecha 16 de diciembre de
1955 (RJ 1955/3644).
468
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
funciones distintas: el de rganos receptores, activados por est-
mulos que producen una excitacin (ojo y odo, por ejemplo), el
de rganos efectores, productores de reacciones concretas, y el de
rganos de transmisin, que en la percepcin se produce por va
nerviosa, como transmisin aferente del receptor al centro nervio-
so, y eferente, del centro nervioso al efector; proceso claramente
alterado en los estados de sordera y ceguera, en los que el odo y la
vista, respectivos rganos receptores, se encuentran afectados
impidiendo su activacin por los estmulos que producen la exci-
tacin, al igual que sucede en determinados supuestos que la Psi-
copatologa califica de trastornos de la sensopercepcin, entre los
que se encuentran las agnosias, que producen perturbaciones per-
ceptivas, o trastorno relativos al desconocimiento del mensaje, as
como las denominadas ilusiones, o errores en el reconocimiento
de un estmulo real, las pseudoalucinaciones, o percepciones vivi-
das en el espacio subjetivo interno, las alucinosis, verdaderas per-
cepciones sin objeto, y, finalmente, las alucionaciones, autnticas
percepciones sin estmulo pero vivenciadas como verdaderas por
el individuo. Tales trastornos de la sensopercepcin, rara vez se
presentan en la prctica como sndromes aislados y autnomos;
por el contrario, ms bien suelen aparecer asociados -en especial
tratndose de fenmenos alucinatorios- a una perturbacin de la
conciencia o a un sistema delirante, motivo por el que carecen de
inters en relacin a la eximente que examinamos (25), ya que en-
traran de lleno en la frmula de "alteraciones o anomalas psqui-
cas" del art. 20.1. CP.
En definitiva, el sordomudo sin la pertinente educacin no
puede percibir adecuadamente las impresiones sensoriales, como
tampoco las ideas que deberan permitirle el uso natural del len-
(25) Vid. SALVADOR BERTRN, G.: "Sensopercepcin", en Manual de
Psicologa Mdica y Psicopatologa, de RUIZ OGARA y colaboradores, Barce-
lona, 1976, pgs. 116 y ss.; HIGUERAS ARANDA, Antonio/ JIMNEZ LINA-
RES, R./ LPEZ SNCHEZ, J.M.: Compendio de Psicopatologa, 2." ed.
amplidada, Jan, 1980, pgs. 143 y ss.; y MIRA Y LPEZ, M.: Manual de Psi-
cologa Jurdica, 6.a ed., Buenos Aires, 1980, pgs. 29 y 30. De inters general
tambin, la obra de JASPERS, K.: Escritos psicopatolgicos, Madrid, 1977.
469
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
guaje. De acuerdo, pues, con la exigencia legal, anterior incluso a
la reforma de 1983, me estoy ahora refiriendo nicamente a la sor-
domudez o, en su caso, a la ceguera, padecidas de nacimiento o
adquiridas en los primeros aos de vida, perodo este segundo en el
que tiene lugar el proceso de aprendizaje general o del lenguaje en
particular; por este concreto motivo habra que excluir de la exi-
mente los supuestos en que la sordera se contraiga transcurrido el
perodo de la denominada "infancia", puesto que se supone que el
sujeto que la contraiga a posteriori habr tenido ya la oportunidad
previa, cuando oa y hablaba con normalidad, de conocer y apren-
der el significado del lenguaje, as como de formarse a travs de
dicho conocimiento imgenes mentales (26).
Eliminada igualmente del mbito de la presente eximente la sor-
domudez emotiva o psicgena, por regla general reversible en poco
tiempo (27), y siguiendo las indicaciones de la Psicologa en este
terreno al calificar de error cientfico terminolgico la habitual cla-
sificacin de este defecto sensorial en "congnita o adquirida",
resulta ms acertado distinguir, segn su origen, entre sordomudez
o sordera hereditarias o genticas y adquiridas, pudiendo estas
ltimas, a su vez, subdividirse en prenatales (surgen durante la fase
embrionaria), natales (propias del momento del nacimiento, v. gr.,
a causa de un parto defectuoso) y postnatales (sobreviene tras el
nacimiento) (28). Esta tercera categora queda limitada, desde una
perspectiva jurdico-penal, segn el art. 20.3., al requisito tempo-
(26) As, FERRER SAMA, Antonio: Comentarios cit., pgs. 167 y 168;
LUZN DOMINGO, Manuel: Derecho Penal del Tribunal Supremo, t.1, Barce-
lona, 1964, pg. 85; y GISBERT CALABUIG, JR.: Medicina Legal y Toxicolo-
ga, Valencia, 1977, pg. 550. En esta misma lnea se pronunciaba la doctrina ita-
liana, a pesar de que el Cdigo penal de su pas no exigiera semejante requisito
cronolgico. As, ALIMENA, B.: Principii, cit pgs. 497 y 499; BATTAGLIN1,
G.: Diritto Pnale. Parte Genrale, 3.a ed., Padua, 1949, pg. 216; MANZIN1, V.:
Trattato di Diritto Pnale Italiano, vol. II, Torino, 1950, pg. 97; y MANTOVA-
NI, Ferrando: Diritto Pnale. Parte Genrale, Padua, 1979, pg. 607.
(27) Vid. FRANCHINI, A.: Medicina Lgale, 9.a ed., Padua, 1982, pg.
238; y MANTOVANI, Ferrando: Diritto, cit., pg. 607.
(28) Vid. VERG LOZANO, Francisco: "Sordos", cit., pg. 621.
470
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
ral de su padecimiento en la infancia; perodo ste de difcil
concrecin, dada la ambigedad y relativismo del trmino legal,
respecto del que apenas si se han pronunciado doctrina y jurispru-
dencia, resultando para colmo contradictorias las escasas opiniones
emitidas al efecto de cara a determinar la eventual aplicacin de la
eximente incompleta.
As, por ejemplo, estando an vigente la antigua frmula sobre
sordomudez, mientras algunos autores entendan que el dficit
sufrido tras el "uso de razn" no poda dar lugar a la exencin
completa, pues cumplidos los seis o siete aos -este era tradicio-
nalmente el criterio seguido- ya era bastante difcil perder el patri-
monio lingstico adquirido (29), otra interpretacin ms amplia
consideraba en cambio lgico que el lmite mximo se extendiera
hasta el tope legal de la minora absoluta de edad penal (a la
sazn, diecisis aos) (30). A mi juicio, la cuestin est exenta de
dudas, y personalmente me inclino por la primera de ambas ex-
gesis, en base a dos razones primordiales: la primera, de ndole
puramente semntica, radica en la dificultad de extender el trmi-
no legal infancia hasta el lmite de la menor edad, coincidente con
la etapa de pubertad o adolescencia; y si bien bajo la normativa
antigua ya se nos antojaba bastante forzada esta interpretacin,
ms exagerada y remota todava lo es en la actualidad, dada la ele-
vacin a dieciocho aos del tope de la misma, segn el art. 19 CP;
la segunda razn radica en la distinta naturaleza y fundamento en
que se apoyan las respectivas eximentes de minora de edad y de
alteraciones en la percepcin, sobre todo tras la entrada en vigor
de dicho precepto, segn el cual la primera ha dejado de ser causa
especfica de inimputabilidad (31).
(29) De esta opinin, MAURACH, Reinhardt: Tratado de Derecho Penal,
t. II. traduccin de CRDOBA RODA, Juan, Barcelona, 1962, pg. 109; y
MANTOVANI, Ferrando: Diritto cit., pg. 607.
(30) Exgesis defendida por QUINTANO RIPOLLS, Antonio: Comenta-
rios cit., pg. 93.
(31) Respecto a la evolucin doctrinal acerca de la determinacin del fun-
damento de la eximente de minora de edad en relacin al de la circunstancia de
sordomudez, vid. CARMONA SALGADO, Concepcin: "Las alteraciones...",
471
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Los factores susceptibles de engendrar sordomudez o ceguera
pueden ser, como hemos comprobado, de muy diversa ndole,
segn el defecto sensorial se adquiera de forma hereditaria o por
razones sobrevenidas (32). De cualquier modo, el problema que
puede, a mi juicio, plantearse en cuanto a la configuracin -de
momento- de este primer elemento de naturaleza biolgico-tem-
poral de la eximente que nos ocupa quizs radique en la conve-
niencia de delimitar a priori su especfico mbito de aplicacin
en relacin al de la causa de exencin recogida en el art. 20.1.
CP, relativa al padecimiento por el sujeto de "cualquier anomala
o alteracin psquica", frmula legal de contenido tan amplio
que, en cierto modo, dificulta la aplicacin prctica de la que
ahora tratamos, al menos como eximente completa. Dicho pro-
blema se agrava en relacin a determinados supuestos que, en
principio, podran encajar en ambas causas, como sucede con
ciertas modalidades de oligofrenia, pues ya la Psiquiatra clsica
las clasificaba igualmente, segn la naturaleza de la causa desen-
cadenante, en hereditarias o adquiridas (33). De hecho, esta doble
clasificacin condujo a una cierta disparidad de criterios interpre-
tativos en su momento, pues mientras para algunos penalistas de
antao, en mi opinin equivocados, la sordomudez deba, en todo
caso, equipararse a determinados estados de anormalidad psqui-
cit., pgs. 23 y 24. Respecto de la naturaleza y fundamento de la primera exi-
mente puede tambin consultarse de la misma autora: "Comentario al artculo 19
del Cdigo penal", en Comentarios al Cdigo Penal, t. II., Editorial Edersa,
Madrid, 2002, pgs. 22 y ss.
(32) Son causas determinantes de la sordomudez congnita, entre otras, las
lesiones fetales de origen infeccioso (rubola, por ejemplo) y los factores genti-
cos; de la adquirida, un trauma obsttrico, una otitis, encefalitis, meningitis,
escarlatina u otra enfermedad. Al respecto, vid. GISBERT CALABUIG, J.R.:
Medicina, cit., pg. 238. En la misma lnea, MANTOVANI. Ferrando: Diritto
cit., pg. 607. Aparte de ello, la sordomudez puede asociarse a crisis convulsivas,
cegueras y taras mentales.
(33) Vid. LPEZ SAIZ, I./CODN, J M.: Psiquiatra jurdica penal y
civil, 1.1, 3.a ed., Burgos, 1969, pg. 185; tambin, VERG LOZANO, R: "Sor-
dos", cit., pgs. 187 a 190.
472
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
ca (34), para otros en cambio -y dicha Ciencia los distingue de
este modo- existen dos categoras de supuestos diferenciados:
aqullos en los que una misma causa origina dos procesos distin-
tos, el de sordomudez, como mero defecto sensorial, y el de oli-
gofrenia en sentido estricto, aunque apareciendo lesionadas
zonas cerebrales extensas, y aquellos otros en los que el dficit
somtico surge aisladamente sin concurrir con oligofrenia org-
nica alguna (35), como factor desencadenante de las que esa
Ciencia ha dado en denominar "oligofrenias provisorias o pseu-
dooligofrenias", cuya diferencia con las genuinas (las orgnicas
o cerebrales) radica en que el desconocimiento de la realidad
social y sus valores por parte del sujeto que la sufre, consecuen-
cia psicolgica de su deficiencia sensorial de nacimiento o desde
la infancia, acompaada de la ausencia o dificultad para asimilar
la necesaria y oportuna educacin-instruccin que le permitan
acceder al conocimiento de los mismos, puede subsanarse total o
parcialmente, al menos, si tiene la opcin de recibirlas adecuada-
mente; posibilidad sta, por el contrario, inexistente en relacin a
la segunda categora de supuestos, en los que subyace una situa-
cin radicalmente diferente de deficiencia mental aguda, ausente
en la hiptesis anterior, que, adems de ser de ndole orgnica o
cerebral, y no meramente funcional, desde un punto de vista cro-
nolgico tampoco encaja en el requisito legal, de naturaleza tem-
poral, de padecerla desde la infancia, dado su carcter congnito
y permanente (36).
(34) As, en la doctrina espaola, QUINTANO RIPOLLS, Antonio:
Comentarios, cit., pgs. 91 y 92; ANTN ONECA, Jos: Derecho, cit., pg. 289;
DAZ PALOS, R: Teora, cit., pgs. 255 y 256; en la doctrina italiana, ALTA VI-
LLA: Isordomutti, cit., pg. 214; y MANZINI, V.: Trattato, cit., pgs. 92 y 93.
(35) Vid. LPEZ SAIZ, I., CODN, J.M.: Psiquiatra cit., pg. 237; CUE-
LLO CALN, Eugenio: Derecho, cit., pg. 544; GISBERT CALABUIG, J.R.:
Medicina, cit., pg. 550; CARRARA, Francesco: Programa, cit., pg. 247, nota
1; y SALTELLI, Cario / ROMANO DI FALCO, Enrico: Commento, pg. 50. En
esta lnea, tambin la STS de 12 de abril de 1873.
(36) LPEZ SAIZ, I., CODN, J.M.: Psiquiatra..., cit., pgs. 190 y 238.
Cfr. tambin, MIRA Y LPEZ, M.: Manual..., cit., pg. 193.
473
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Pues bien, tomando como punto de partida este planteamiento,
hay que reconocer que, a excepcin de los casos-posiblemente los
menos frecuentes- en los que el defecto sensorial como tal aparez-
ca desligado de cualquier otro tipo de perturbacin mental, los cua-
les, de concurrir los dems requisitos legales, integraran lgica-
mente la eximente que nos ocupa, lo cierto es que en la prctica la
mayor parte de las veces la sordomudez o la ceguera de nacimien-
to o tempranamente adquiridas suelen manifestarse asociadas a
alguna de aquellas deficiencias mentales configurando un cuadro
clnico conjunto; supuestos en los que sera directamente aplicable
la eximente 1 .a del art. 20, que los englobara bajo su frmula de
tan amplio espectro: cualquier alteracin o anomala psquica,
quedando de esta forma subsumida en ella el estado de sordomu-
dez/ceguera como mero defecto sensorial, sin ms.
Dicha solucin probablemente explique la escasa jurisprudencia
existente en torno a la antigua figura sobre sordomudez, al igual
que ha sucedido, ya ms recientemente, respecto de la ulterior
regulacin legal sobre alteracin en la percepcin, y sirva, incluso,
para justificar la finalidad perseguida por la reforma de 1983
-jams aclarada en la Exposicin de Motivos de la Ley que la
cre- al mantener la regulacin autnoma de dicha eximente,
como prueba de que el legislador quiso entonces conservar una fr-
mula especfica en la que ubicar los supuestos -aunque espordi-
cos- en los que el defecto sensorial se manifestara como tal, es de-
cir, aislado de otras perturbaciones mentales, propias de la todava
denominada entonces enajenacin mental, ampliando, de paso, su
contenido tradicional al extenderlo no slo ya al citado estado de
sordomudez, sino tambin, en principio y como mnimo, al correla-
tivo de ceguera (37).
(37) As, y hasta ese momento, el TS slo se haba pronunciado al respecto
en contadas ocasiones apreciando la eximente completa en una nica Sentencia,
la de 23 de diciembre de 1992 (RJ 1999/10322), mientras otra resolucin, de 13
de octubre de 1982 (RJ 1982/5629), la estim como incompleta, resultando
rechazada, en cambio, en la Sentencia de 22 de de junio de 1989 (RJ 1989/5195);
todas ellas relativas a tres supuestos de sordomudez. En las dems resoluciones
dictadas, el autor padeca otro tipo de perturbacin psquica, distinta de ese
474
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
Aunque tendr oportunidad de referirme posteriormente con
mayor detenimiento a la ms reciente jurisprudencia, tanto del TS
como de ciertas Audiencias Provinciales, pronunciada sobre esta
causa de inimputabilidad, destacar ahora, slo a ttulo de ejemplo
y de forma genrica, algunas sentencias dictadas por ambas instan-
cias judiciales ratificando las conclusiones manifestadas en prra-
fos anteriores de este texto en relacin a una primera delimitacin
de la eximente que nos ocupa con la que regula el art. 20.1 CP, al
confirmar la necesidad de concurrencia en ella de un elemento bio-
lgico-psicolgico de naturaleza temporal, presupuesto de la
misma, sin cuya constatacin no puede sta estimarse ni como
completa ni como incompleta. As, siguiendo un orden cronolgi-
co, la ya citada STS de 14 de marzo de 1987 (RJ 1987/2161) decla-
r expresamente que a diferencia de la entonces vigente clusula
de enajenacin lo relevante en la segunda "no es un defecto mental
sino una carencia de aptitudes crticas, derivada de la incomunica-
cin con el entorno social", ya provenga sta de una limitacin
somtica -sordomudez o ceguera-, ya de posibles casos -aunque
extremos-, surgidos de situaciones no creadas voluntariamente
sino impuestas por circunstancias externas o alguna anomala con-
gnita del carcter que origine una actitud de cierre a la auto-comu-
nicacin con el mismo al no haber recibido el sujeto la educacin
correctora en su adecuado momento con miras a integrarlo en
dicho entorno, en tanto en la circunstancia de enajenacin el trata-
miento corrector es slo de carcter mdico.
Esta doctrina fue ms tarde ratificada por las SSTS de 14 de
abril del propio ao (RJ 1987/2579) y 6 de febrero de 2001 (RJ
2001/498)), as como por algunas resoluciones, de fecha an ms
reciente, dictadas por las AP de Madrid (Seccin 6.a) y Barcelona
defecto sensorial; tal fue el caso de las SSTS de 20 de abril de 1987 (RJ
1987/2579) -analfabetismo-, 1 de diciembre del mismo ao (RJ 1987/9515)
-lesin cerebral infantil con brotes hipocondracos-, y 14 de marzo de 1987 tam-
bin (RJ 1987/2161) -personalidad psicoptica esquizoide-. Vid., en relacin a
sta ltima, el comentario de la misma en CARMONA SALGADO, Concep-
cin: "La nueva eximente de la responsabilidad criminal del art. 8. 3. del Cdi-
go penal", en La Ley, n. 11, septiembre, 1987.
475
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
(Seccin 9. a ), cuales son, respectivamente, las Sentencias
344/2004, de 23 de junio (JUR 2004/235445), y 225/2005, de 6 de
abril (ARP 2005/233). Ambas, junto a la ltima que he podido
constatar al respecto, tambin de la AP de Madrid (Seccin 17.a), la
136/2006 (JUR 2006/115714), insisten en la imposibilidad de pres-
cindir del elemento biolgico-temporal de deferir la alteracin de
la percepcin al momento del nacimiento o la infancia, concebido,
pues, como presupuesto de la eximente sin cuya presencia no cabe
acoger ni la versin completa ni la incompleta de la misma.
Manifestando un especial recelo hacia las respuestas mdicas
emitidas acerca de la problemtica suscitada por las diversas "alte-
raciones mentales" existentes, sean de la ndole que fueren, y cen-
surando su frecuente discrepancia con el concepto penal de impu-
tabilidad, la STS 296/1999, de 24 de febrero (RJ 1999/1931),
prescinde de las "disquisiciones cientficas que, en algn modo,
pueden a veces distorsionar lo que normativamente ha sido querido
por el legislador..." y, dentro del actual "status jurdico" centra el
problema de la distincin de los apartados 1. y 3. del art. 20 en la
necesaria concurrencia en la segunda causa -que no en la 1 .a sobre
anomala o alteraciones psquicas- del elemento biolgico-psicol-
gico y temporal referido, a partir de un "defecto sensorial (sordo-
mudez, ceguera, etc.) o de una anomala susceptible de malinter-
pretar los datos suministrados por los sentidos...", sin descartar
otras posibilidades ms amplias en casos en los que la incomunica-
cin y consecutiva falta de socializacin se deba a "graves anoma-
las del carcter o excepcionales circunstancias ambientales capa-
ces de bloquear el proceso de integracin del sujeto en la
sociedad", haciendo bascular de esta forma la esencia de la exi-
mente no tanto en la naturaleza misma de la anomala sufrida como
en el hecho de que sta origine "una grave alteracin de la concien-
cia de la realidad"; es decir, insistiendo con vehemencia en la ver-
tiente normativo-valorativa de la misma, que paso de inmediato a
analizar.
Pero antes, y al hilo del temor manifestado por esta ltima Sen-
tencia, quisiera aprovechar este preciso momento para introducir
un breve inciso relacionado con la trascendencia que, a mi juicio,
desempean en el contexto de las causas de inimputabilidad dentro
476
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
del proceso penal los peritajes y dictmenes psiquitricos, ya sean
emitidos por especialistas en la materia, solicitados de oficio por el
juez o a instancia de parte, ya por los propios peritos forenses, pese
a que no estn especializados en ella, dada la naturaleza multidisci-
plinar de dicha materia, lo que se traduce en la conveniencia -yo
dira, mejor necesidad- de superar la desconfianza manifestada por
cierto sector de la doctrina (38) y la jurisprudencia respecto de una
excesiva intromisin de la Psiquiatra en el Derecho penal que ter-
mine por disminuir o privar de eficacia la capacidad de control
social que este segundo posee. Creo que es hora de eliminar esos
injustificados temores, siempre que se asiente claramente la idea de
que en nuestro sistema procesal la actividad desplegada por el psi-
quiatra en este mbito debe tener una finalidad puramente instru-
mental desempeando su dictamen o peritaje un papel meramente
auxiliar y consultivo para el juez, en absoluto vinculante, siendo a
l, en definitiva, a quien corresponde la ltima palabra al asumir la
decisin final que le parezca ms oportuna. Slo mediante esta
imprescindible colaboracin entre peritos psiquiatras y jueces
penales se puede garantizar la adopcin por lo segundos de un fallo
adecuado sobre las situaciones de inimputabilidad, semiimputabili-
dad o, acaso, mera atenuacin de la responsabilidad criminal por
analoga (art. 21 6.a) en las que eventualmente pueda encontrarse
inmerso el sujeto que ha delinquido al concurrir en l alguna de las
eximentes sealadas en los apartados 1. a 3. del art. 20 CP, al
igual que para una correcta adopcin, si procede, de la correspon-
diente medida de seguridad: en el presente caso, la de internamien-
to en un centro de educacin especial o alguna de las previstas en el
art. 96 CP (art. 103.1).
(38) A favor de esta misma tesis, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo;
Locos y culpables, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, pgs. 128 y ss;
SNCHEZ GUTIRREZ, Ana E.: "Responsabilidad, Ley, Salud Mental. Refle-
xiones en torno al nuevo Cdigo Penal", en Revista Asociacin Espaola de
Neuropsiquiatra, V. XX, n. 73, pgs. 109 y ss.; y CANO VALERO, Julia:
"Peritajes forenses para determinar la capacidad de culpabilidad", en IV Congre-
so Andaluz de Ciencias Penales. Derecho Penal y Psiquiatra Criminal y Foren-
se, El Puerto de Santa Mara, 1998; pgs. 217 y ss.
477
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
De igual modo, y puesto que la propia LECrim (arts. 457 y 458)
contempla la posibilidad de que los forenses carezcan de la sufi-
ciente especializacin, el juez, de oficio o a instancia de parte,
puede - y debera- designar a uno o varios especialistas psiquiatras
para completar la pericia, pese a que la mayor parte de las veces
sean razones de ndole econmica las que determinan a los tribuna-
les de justicia a recurrir exclusivamente a los primeros, pues dada
su condicin de funcionarios pblicos no tienen que ser remunera-
dos por su intervencin en el proceso, mientras los segundos han
de ser personalmente retribuidos (39).
2. Elemento normativo-valorativo
La frmula sobre alteracin en la percepcin del art. 20.3. CP
alude a la segunda vertiente de la eximente exigiendo que la previa
alteracin en la misma desde el nacimiento o la infancia {elemento
biolgico-psicolgico o biolgico-normativ) le ocasione al sujeto
una "grave alteracin de la conciencia de la realidad", requisito
legal derivado del anterior que integra el elemento normativo-valo-
rativo. Con anterioridad, el antiguo art. 8.3. aluda, en cambio, al
dato de la carencia absoluta de instruccin', clusula esta que
mereciera entonces la crtica unnime de la doctrina, cuyos argu-
mentos, probablemente, contribuyeron en buena medida a propul-
sar la citada modificacin operada por la reforma de 1983.
En efecto, la opinin mayoritaria vena desde antao mani-
festando su repulsa hacia la tajante exigencia legislativa de que
(39) En esta lnea, abogando por un nuevo modelo de cooperacin entre
Psiquiatra y Derecho y recomendando, a la par, el nombramiento de psiquiatras
especializados para la realizacin de la correspondiente pericia al censurar la
prctica judicial de recurrir a los forenses a tales efectos, URRUELA MORA,
Asier: "Hacia un nuevo modelo de cooperacin entre Derecho Penal y Psiquia-
tra en el marco del enjuiciamiento de la inimputabilidad en virtud de la eximen-
te de anomala o alteracin psquica", en Estudios Jurdicos en Memoria de Jos
Mara Lidn, Universidad de Deusto, 2002, y la amplia bibliografa que cita al
respecto.
478
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
el estado de sordomudez se acompaara de una total y absoluta
falta de instruccin del sujeto afectado para producir efectos exi-
mentes completos (40), encomiando, por el contrario, la ampla
interpretacin a la sazn mantenida por el TS en las escasas re-
soluciones dictadas sobre el particular, que equiparaban el re-
quisito legal de la instruccin al concepto de educacin recibi-
da a travs de cualquier medio, entendido ste como mecanismo
de acceso al conocimiento de los valores ticos y de la vida
social de relacin, que no slo se alcanza mediante el apren-
dizaje en sentido estricto (41). Otro tanto suceda respecto de la
estricta y restrictiva exigencia sobre la total ausencia de aqu-
lla, pues, aparte de que en la prctica rara vez se producan situa-
ciones de carencia tan extrema, su demanda expresa origina-
ba claras injusticias, ya que el hecho de disponer de una mnimo
de formacin eliminaba directamente la posibilidad de apreciar
la eximente en su versin completa, cuando en realidad dicho
mnimo poda no ser suficiente para conocer y comprender el
valor social y jurdico de los actos perpetrados. Por ese motivo
-se deca entonces- habra sido tcnicamente ms correcto y
poltico-criminalmente ms adecuado que el legislador hubiera
restringido el contenido de esa exigencia a la ausencia de la
necesaria instruccin para impedir el normal y adecuado cono-
cimiento del injusto (42); y ello porque, en definitiva, lo deci-
sivo a estos efectos no eran tanto el grado ni la profundidad de
la educacin recibida como la capacidad de discernir que tuviera
el sujeto, motivo por el que bajo la normativa antigua se acos-
tumbrara a interpretar que la concreta alusin a la instruccin
que efectuara la clusula 3.a del derogado art. 8 se refera ms
(40) As lo entendieron entonces, entre otros, FERRER SAMA, A.:
Comentarios cit., pgs. 168 y 169; LUZN DOMINGO, M.: Derecho penal cit.,
pg. 86; CRDOBA RODA, J.: Comentarios cit., pgs. 232 y ss.; y COBO DEL
ROSAL, M. / VIVES ANTN, T.S.: Derecho cit., pg. 141.
(41) En esta lnea, la STS de 7 de noviembre de 1960.
(42) De esta opinin, ANTN ONECA, J.: Derecho cit., pg. 289; MIR
PUIG, S.: Lecciones, cit., pgs. 314 y 315; y QUINTERO OLIVARES, G.: La
reforma, cit., pg. 74.
479
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
bien a dicha capacidad, aunque el precepto no lo dijera textual-
mente (43).
En este orden de ideas, se vena igualmente negando que la fr-
mula del "discernimiento" fuera idntica a la de la "instruccin",
hasta el extremo de considerarse la primera ms adecuada que la
segunda, ya que la responsabilidad no naca en estos casos de la
propia educacin obtenida sino de los resultados definitivos alcan-
zados mediante ella (44). De todas formas, y con la finalidad de
paliar los inconvenientes a que conduca la estrechez de la anterior
normativa, se propuso como idea alternativa la posibilidad de que
los sordomudos que no tuvieran perfecta cabida en ella quedaran
en ltimo trmino amparados bajo la teora general del error de
prohibicin, en base al desconocimiento invencible -o, en su caso,
vencible- del injusto (45).
Por su parte, la doctrina italiana en particular, hacindose eco
del criterio entonces seguido por el art. 95 del CP de su pas, con-
sistente en silenciar toda referencia a la educacin recibida, reco-
noca que mediante este procedimiento se eliminaban presunciones
en torno a la imputabilidad del sordomudo, pues no era acertado
calificar a priori de inimputable al que no haba sido instruido, y de
imputable, en cambio, al que s lo hubiera sido; razn por la cual se
afirmaba que el grado de instruccin deba operar como uno de los
factores, junto a otros ms, a tener en cuenta por el juez a la hora de
estimar o rechazar la eximente, pero nunca como criterio nico y
(43) As lo entendieron, entre otros, FERRER SAMA, A.: Comentarios
cit., pgs. 168 y 169; y CUELLO CALN, E.: Derecho cit., pg. 546. En esta l-
nea, el TS haba definido la "instruccin" como "capacidad tica y no intelectual
para distinguir el bien del mal" (Sentencia de 12 de abril de 1873), o como "esta-
do de conciencia tica", que permita dicha distincin (Sentencia de 16 de
diciembre de 1955).
(44) A favor de esta opinin se manifestaron, primero, CARRARA, F.:
Programa cit., pgs. 171 y 172; despus, QUINTANO RIPOLLS, A.: Comen-
tarios cit., pg. 92; y, finalmente, GISBERT CALABUIG, J.R.: Medicina cit.,
pg. 550.
(45) As, MIR PUIG, S.: Leccciones cit., pgs. 314 y 315. Tambin en Adi-
ciones al Tratado de Jescheck,X. I, Barcelona, 1980, pg. 617.
480
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
absoluto a tales efectos (46), insistindose por esta razn en la
necesidad de emitir dicho juicio en atencin al caso concreto, pues-
to que un mismo tratamiento y nivel educativo podra resultar efi-
caz en determinados sordomudos al conseguir inculcarles un eleva-
do ndice de capacidad de relacin interhumana, mientras en otros
-normalmente en aquellos en los que la original afectacin del apa-
rato auditivo estaba asociada a ciertas alteraciones neuuropsquicas
globales o parciales- la presencia de tales trastornos impedira
obtener resultados positivos en la aplicacin del indicado trata-
miento, en cuyo caso el perito tendra entonces que valerse de dife-
rentes medios de prueba en el proceso, distintos de los utilizados
habitualmente slo respecto del odo y la fontica; es decir, se esta-
ba aludiendo a la prctica complementaria de determinadas prue-
bas mentales (47).
As pues, la argumentacin ofrecida en su da por la doctrina
italiana, explicable en el contexto legal en el que se ubicaba el
mencionado artculo de dicho CP, contribuy a resaltar la necesi-
dad de comprobar el grado de educacin recibida por el sujeto
cuando su ausencia no fuera absoluta en atencin a cada supuesto
en particular y, sobre todo, a las circunstancias personales del
individuo, dependiendo en consecuencia de estos factores la deter-
minacin de la mayor o menor gravedad de la alteracin sufrida
por l en la conciencia de la realidad y, en definitiva, la estimacin
de la eximente completa o incompleta. Por ello se entendi que, al
igual que sucede en el mbito del error de prohibicin, la capaci-
dad de discernimiento deba ser constatada en relacin a la accin
criminal correspondiente, puesto que era factible su concurrencia
en determinados delitos pudiendo, en cambio, estar ausente res-
pecto de otros (48).
(46) Vid. ALIMENA, B.: Principii cit., pg. 497; SALTELLI, C./ROMA-
NO DI FALCO, E.: Commento cit., pg. 50; y BATTAGLINI, G.: Diritto cit.,
pg. 216.
(47) Vid. FRANCHINI, A.: Medicina, cit., pg. 238. En esta lnea, tam-
bin, KLINGHAMMER: Der Taubstumme, cit., pg. 94.
(48) En este sentido, entre la doctrina espaola, CRDOBA RODA, J.:
Comentarios cit., pg. 238; QUINTERO OLIVARES, G.: Introduccin, cit., pg.
481
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
La vieja frmula espaola sobre sordomudez recibi asimismo
la crtica de cierto sector doctrinal a partir de la concepcin del
trmino legal "instruccin" como equivalente a "capacidad de dis-
cernimiento", que slo acoga la facultad intelectiva, ms no la
"volitiva", que quedaba de esta forma excluida de ella cuando
deba ser igualmente atendida en este contexto, pues, de haber
sido instruido, el sujeto gozara de la suficiente capacidad de dis-
cernimiento, pero, sin embargo, no podra aplicarse la eximente si
careciera de la necesaria "capacidad de direccin", pese a concu-
rrir una eventual situacin de inimputabilidad (49). No obstante,
dicha objecin se calific por determinados autores como "poco
afortunada", pues, en su opinin, la frmula legal no pretenda
establecer un criterio de valoracin total de la capacidad de cul-
pabilidad, sino tan slo aludir de un modo especfico a los efectos
de la sordomudez, en el sentido de entender que dicho estado, en
cuanto tal, afectaba a la imputabilidad del sujeto imposibilitndo-
le o, al menos, dificultndole el aprendizaje necesario para dispo-
ner de un acervo normal de conocimientos, por lo que si dispona
de ellos y el problema radicaba, en cambio, en su incapacidad para
regir la propia conducta habra que declararlo igualmente inimpu-
table, aunque en base a otra eximente: la entonces denominada de
"enajenacin mental" (50).
208; y MIR PUIG, S.: Lecciones cit., pg. 314. En la doctrina alemana, asimismo
lo entendieron originariamente, entre otros autores, WELZEL, H.: Derecho
Penal cit., pg. 217; y LENCKNER, T.: Strafgesetzbuch Kommentar, de
SCHNCKE-SCHRDER, 20.a ed., Munich, 1980, pg. 95. Y en la doctrina
italiana, BOSCARELLI, M.: Compendio di Diritto Pnale. Parte Genrale, 4.a
ed., Miln, 1982, pg. 155.
(49) As, CRDOBA RODA, J.: Las eximentes incompletas en el Cdigo
penal, Oviedo, 1966, pg.80. Con anterioridad ya haba apuntado esta idea
RODRGUEZ MUOZ, en Notas al Tratado de Mezger, cit., pg. 78; En Ale-
mania, MEZGER ya se haba pronunciado en ese sentido al comentar el deroga-
do pargrafo 55 del StGB. Vid. del mismo: Tratado cit., pgs. 77 y 78.
(50) Opinin sustentada en su momento por COBO DEL ROSAL, M. /
VIVES ANTN, T. S.: Derecho cit., pg. 142. En esta misma lnea, en Alema-
nia, LANGE, R.: Strafgestzbuch, pgs. 71 y 72; y SCHMIDHUSER, E.: Stra-
frecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., Tubinga, 1975, pg. 385. Ajuicio de
482
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
En verdad, semejante cuestin trasciende los lmites concretos
del presente trabajo y precisara un estudio ms profundo y deta-
llado sobre el concepto y contenido de la imputabilidad en gene-
ral, que no nos concierne ahora desarrollar (51), si bien a efectos
prcticos lo determinante ser que el perito (psiquiatra o forense)
dictamine en el proceso si aprecia en el sujeto algn estado -en
nuestro caso- de "alteracin en la percepcin" susceptible, segn
los conocimientos cientficos, de afectar profundamente su capa-
cidad de imputabilidad. Es decir, se requiere, nicamente, una
comprobacin comparativa (52). De esta forma, y aunque la
moderna Psicologa postula un concepto unitario de "psiquismo"
al definirlo como entidad indivisible, resulta perfectamente facti-
ble, al menos a efectos jurdico-penales, que slo se muestre afec-
tado alguno de los dos ingredientes integrantes del concepto de
imputabilidad, ya sea la capacidad de "comprender" el ilcito, ya
la de "actuar de acuerdo con dicha comprensin", pues en esos
trminos alternativos, aunque a partir de una definicin legal de
su vertiente negativa, lo establece claramente la clusula 1.a del
art. 20 CP (53); argumento que trasladado al marco concreto de la
este ltimo autor, si haba conocimiento del injusto, mas no exista capacidad de
direccin, era porque mediara una causa patolgica, ya que el que tiene conoci-
miento del injusto no puede evitar que ste sea uno de los motivos que graviten
sobre su conducta, tanto si delinque como si no lo hace.
(51) Al respecto, ampliamente sobre el concepto de imputabilidad penal en
el marco de la culpabilidad como categora dogmtica de la teora jurdica del
delito, URRUELA MORA, Asier: Imputabilidad penal y anomala o alteracin
psquica, Editorial Comares, Granada, 2004, en particular, pgs. 156 y ss. Asi-
mismo, CARMONA SALGADO, Concepcin: "Las alteraciones..." cit., pgs.
30 y 31, y la bibliografa espaola y extranjera all citada.
(52) Opinin sta sustentada, esencialmente, por cierto sector de la doctri-
na alemana. As, JESCHECK, H.H./WEIGEND, T.: Tratado de Derecho Penal,
Parte General, 5.a ed., traduccin de Miguel OLMEDO CARDENETE, Edito-
rial Comares, Granada, 2002 pgs. 473-474; LENCKNER, T.: Strafgesetz-
buch..., cit., pg. 275; y BOCKELMANN, P.: "Willensfreiheit und Zurech-
nungsfahigkeit", en ZStW, 75, 1963, pg. 381.
(53) Criterio intermedio, ya seguido en su da por MANTOVANI. Vid. del
mismo: Diritto, cit., pg. 578.
483
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
eximente que tratamos permite afirmar que su esencia, por expre-
sa voluntad del legislador -tanto del de 1983 como del de 1995-,
radica en la concurrencia en el sujeto de un defecto o alteracin
perceptivos que redunden en una deficiente e capacidad de co-
nocimiento y valoracin del injusto que le impida motivarse ade-
cuadamente por las normas penales, caracterstica que aqul ha
plasmado textualmente en dicha frmula a travs del enunciado
grave alteracin de la conciencia de la realidad, como exponente
normativo de la que fuera su intencin al crearla: es decir, equipa-
rar los vocablos conciencia y realidad, respectivamente, a la valo-
racin que realiza el autor del delito en la esfera del profano en
relacin al injusto penal.
El que ambos legisladores eludieran mencionarlos de forma
expresa por tratarse de trminos eminentemente tcnicos nos permi-
te entender que, pese a que la clusula del art. 20.3. no especifique
nada al respecto, en verdad pretende aludir a la realidad social y al
sistema de normas ticas y jurdicas que la integran, indispensables
para el normal desarrollo de la vida en comn, y cuya existencia o
significado pueden ignorarse por completo, conocerse insuficiente-
mente o slo de forma deficiente (54). A ello se refiere el requisito
legal cuantitativo de la gravedad que precisa la alteracin de dicha
conciencia, que se traduce, si no en la estricta demanda legal de
exclusin total de ese conocimiento por padecer un dficit percepti-
vo de rigurosa profundidad -supuesto que de concurrir integrara
lgicamente la eximente completa-, s, al menos, en la constatacin
de que en el caso concreto el autor carezca de la normal y adecuada
comprensin de dicha realidad (55).
(54) De ser vlida esta interpretacin se estara optando por la solucin
intermedia -entre la formalista y la materialista-, que excluye del conocimiento
de la antijuricidad el de la punibilidad y el de la disposicin legal que contiene la
prohibicin, no bastando con que el sujeto sea consciente de que su forma de
obrar es moralmente reprobable. Sobre este particular, vid. CRDOBA RODA,
J.: El conocimiento de la antijuricidad en la teora del delito, Barcelona, 1962,
pgs. 89 a 103.
(55) En esta lnea, MIR PUIG, S.: Lecciones, cit., pg. 313, en relacin a la
antigua frmula sobre sordomudez.
484
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
Partiendo de estas premisas, ser necesario que el juez com-
pruebe que el sujeto que comete un determinado acto delictivo
bajo este estado no est en condiciones de valorar ni reconocer el
contenido antijurdico de la norma que ha infringido, resultando
insuficiente el mero conocimiento por su parte de la naturaleza
antisocial o inmoral de su conducta para desestimar la eximente
(56). En otras palabras, para que concurra el elemento normativo-
valorativo de la misma no es preciso que carezca de capacidad de
valoracin tica, aunque la mayora de las veces sta estar igual-
mente afectada, sino que basta con que le resulte imposible com-
prender adecuadamente el significado jurdico del hecho, siendo
de esta forma su capacidad valorativa frente al Derecho la que
aparezca realmente perjudicada. Por esta causa debe rechazarse
como criterio excluyente de la presente figura el que en su da
esgrimi la STS de 17 de noviembre de 1960 respecto del estado
de sordomudez entonces vigente, relativo a la disponibilidad por
parte del sujeto afectado de la capacidad genrica y global de dis-
tincin entre el bien y el mal.
Este estado especfico de alteracin perceptiva puede llegar a
ocasionar al sordomudo de nacimiento o desde la infancia un grave
desconocimiento de la realidad social y jurdica como consecuen-
cia de su falta de comunicacin con el mundo externo a causa de su
carencia de aprendizaje del lenguaje hablado o por signos, carencia
que, a su vez, le impide el normal acceso y consecuente interioriza-
cin de las reglas de conducta que rigen su mundo circundante y,
por ende, la adecuada comprensin de los valores jurdicos; proce-
so de deficiencia sensorial al que cierto sector de la doctrina
(56) En este sentido, WELZEL., H.: Derecho, cit., pg. 216; y STRATEN-
WERTH, G.: Derecho, cit., pg. 179. En Espaa, esta tesis fue sostenida por
QUINTERO OLIVARES, G.: La reforma, cit., pgs. 76 y 77; tambin por la
doctrina mayoritaria italiana, que fundamenta su correlativa eximente en la alte-
racin de la capacidad "intelectiva" y no "moral" del sujeto. Al respecto, vid.
SLTELO, C./ROMANO DI FALCO, E.: Commento, cit., pg. 7; MAN-
TOVANI, F.: Diritto, cit., pg. 577; y PAGLIARO, A.: Principii di Diritto
Pnale. Parte Genrale, Milano, 1972, pg. 601. Asimismo, CRDOBA
RODA, J.: El conocimiento..., cit., pg. 98.
485
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
extranjera aadi en un determinado momento la habitual concu-
rrencia de un estado de retardo o retraso en el desarrollo cognosci-
tivo del sujeto afectado por ella (57), cuya intensidad, valorada de
esta forma desde un punto de vista cuantitativo que no cualitativo,
asemejaba en cierto modo esta causa de inimputabilidad a la oligo-
frenia como uno de los supuestos integrantes de las "anormalida-
des o anomalas psquicas" a que alude la amplia frmula del art.
20.1. del CP, radicando as la diferencia sustancial entre ambos
estados en el origen y permanencia de dicho dficit, que al ser en el
sordomudo de ndole meramente somtica o funcional, y no pato-
lgica, le permite mediante un aprendizaje adecuado adquirir los
conocimientos necesarios al respecto y, por lo tanto, recuperar sus
originales carencias cognoscitivas y valorativas en este contexto,
las cuales, obviamente, estarn ms o menos acentuadas segn la
gravedad de la alteracin perceptiva que sufra y el perodo de tiem-
po durante el que haya estado privado del mencionado aprendizaje
corrector de las mismas. Por ello, a efectos de aplicar la eximente
completa, el apartado 3. del citado precepto exige que dicha alte-
racin se padezca precozmente, es decir, desde el nacimiento o la
infancia.
En definitiva, dichas carencias, producto de la falta de re-
cepcin por el sujeto de la pertinente y oportuna educacin, lo
colocan en un estado de incomunicacin y consecutiva falta de
socializacin, susceptibles por su trascendencia y gravedad de
mermarle considerablemente su capacidad para acceder al normal
conocimiento de los valores propios de las normas penales, sien-
do sta la conclusin a la que ha llegado la jurisprudencia ms
reciente, la cual, pese a no ser demasiado abundante, s se mues-
tra en cambio unnime al respecto. Tal es el caso de la STS
139/2001, de 6 de febrero, cuya doctrina ha sido posteriormente
reproducida en algunas resoluciones de ciertas Audiencias Pro-
vinciales, como manifiestan la SAP de Barcelona 225/2005, de 6
(57) As, entre otros autores, WELZEL, H.: Derecho cit., pg. 217; MAU-
RACH, R.: Tratado cit., pg. 109; MAZZANTI, M.: Sordo cit., pg. 915; o
PORZIO: // sordomutismo cit.* pgs. 374 y ss.
486
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
de abril, o las SSAP de Madrid, 344/2004, de 23 de junio, y
136/2006, de 7 de febrero, respectivamente, si bien en fechas
anteriores y en trminos muy similares ya se aluda por la escasa
doctrina jurisprudencial existente sobre la materia a la "situacin
de aislamiento" (STS de 20 de abril de 1987 -RJ 1987/2579) en
la que se encuentra el sujeto, cuya perpetuacin en el tiempo lo
convierte en "un ser insensible al mundo circundante, sin una
valoracin personal de lo justo o lo injusto" (STS de 18 de octu-
bre de 1993 -RJ 1993/7791), o a la "antijuricidad de su compor-
tamiento" (STS 296/1999 -RJ 1999/1931), careciendo en conse-
cuencia de la capacidad de culpabilidad necesaria que le impide
una respuesta penal adecuada al no disponer de "aptitudes crticas
para valorar los actos en los que ha tomado parte" (STS de 23 de
diciembre de 1992-RJ 1992/10322).
La misma jurisprudencia arriba mencionada, que centra en ese
desconocimiento de los valores de las normas penales el conteni-
do o elemento normativo-valorativo de esta eximente, apela a
este argumento para sealar la diferencia existente entre la misma
y el error de prohibicin, ya que en este segundo se parte de la
imputabilidad del sujeto. No obstante, y dada la coincidencia en
ambas categoras dogmticas del requisito legal relativo al "des-
conocimiento o conocimiento equivocado del injusto", lo cierto
es que existen inevitables proximidades conceptuales entre ellas.
En base a este argumento la doctrina alemana ha debatido con
cierta insistencia y desde hace algn tiempo acerca de la delimita-
cin existente entre los 17 (error de prohibicin) y 20 (inim-
putabilidad por anomalas o perturbaciones psquicas) del StGB
habiendo adoptado al respecto a lo largo del tiempo opiniones
diversas, pues, mientras algunos autores niegan autonoma propia
al segundo de dichos pargrafos considerndolo ley especial fren-
te al primero, lo que supone concluir que los supuestos contem-
plados en el 20 o 21 (eximente completa o incompleta) seran,
en todo caso, un supuesto especial de error de prohibicin, otros,
en cambio, defienden su carcter independiente atendiendo al ele-
mento especfico de la "capacidad de direccin" del sujeto, distin-
ta de la de "conocimiento y comprensin del injusto", que es la
base que sustenta la disposicin contenida en el 17, aunque
487
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
comn a ambas figuras jurdicas. Sin embargo, cierto sector doc-
trinal se decanta a favor de la primaca del 20 frente a este
segundo a partir de una concepcin eminentemente prctica del
problema, de ndole procesal, dado que opera como regla de prue-
ba en los casos ms graves. Finalmente, una ltima opinin centra
el punto de gravedad en la causa biolgico-psicolgica desenca-
denante de la situacin de inimputabilidad, as como en el trata-
miento educativo especial ulterior que puede aplicarse como con-
secuencia de la eventual apreciacin judicial del estado de
peligrosidad criminal del sujeto afectado por ella (medida de
seguridad educativa) (58).
En nuestro sistema jurdico, la cuestin se plantea en trminos
bastante similares a los arriba expuestos respecto del Ordenamien-
to penal germano, si bien, como es sabido, antes de la entrada en
vigor el CP de 1995 no exista una clusula sobre inimputabilidad
que pudiera identificarse, o siquiera aproximarse, a una frmula de
contenido tan amplio como la del 20 StGB, pues nuestra vieja y
estricta causa de "enajenacin mental-trastorno mental transitorio"
no lo permita, aunque, en cambio, la figura del error s se encon-
traba desde la reforma penal de 1983 expresamente regulada en el
(58) Bajo la vigencia del antiguo StGB, vid. al respecto, ampliamente,
KAUFFMANN, Armin: "Schuldfhigkeit und Verbotsirrtum", P. BOCKEL-
MANN / W. GALLAS (editores), en Festschrift fr Eberhard SCHMIDT,
Sciencia Verlag Aalen, Gttingen, 1971; como representante de la primera posi-
cin referida en el texto, LENCKNER, T.: Strafgesetzbuch, cit., pgs. 269 y
275. En lnea parecida, aunque receloso ante la doble regulacin de los && 17
y 20 StGB, BUSSE, en Monatschrift fr deutsches Recht, 1975, pg. 985. Entre
los defensores de la segunda corriente interpretativa, SCHMIDHUSER, E.:
Strafrecht (Studienbuch) cit., pg. 192; y BOCKELMANN, E.: Strafrecht. All-
gemeiner Teil, 3.a ed., Mnchen, 1979, pg. 116. A favor de la tercera opinin,
JESCHECK, H. H. / WEIGEND, T.: Tratado, cit., pgs. 473-474; y la cuarta,
por ltimo, mayoritariamente seguida por la Ciencia penal alemana, ya iniciada
por WELZEL, H.: Derecho cit., pg. 219, es hoy igualmente seguida por ROXIN,
C : Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen. Der Aufbau der Ver-
brechenslehre, 4.a ed., C.H. Beck'she Verlasgbuchhandlung, Mnchen, 2006,
pg. 769; y TRONDLE, H. / FISCHER, T.: Strafgesetzbuch und Nebengestze.
Beck'sche Kurz-Komentar, 50.a ed., Verlag C.H. Beck, Mnchen, 2001, pg. 140.
488
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
derogado texto punitivo. Es por ello que si con anterioridad a la
aprobacin del nuevo CP espaol ya haba saltado a la palestra el
mencionado conflicto diferencial, es lgico -con mayor razn, si
cabe- que se sigan suscitando ciertas dudas al respecto bajo la nor-
mativa vigente, puesto que en la actualidad el art. 20.1. CP s que
incorpora una frmula de inimputablidad de contenido muy similar
a la del citado pargrafo alemn, adems de seguir regulndose la
figura del error de prohibicin en el art. 14.3. En consecuencia,
sigue en pie la necesidad de buscar criterios delimitadores de esta
segunda categora dogmtica frente a la eximente de alteraciones
en la percepcin a efectos de concretar en la medida de lo posible
el contenido y alcance de una y otra.
En este orden de cosas, quizs puedan resumirse en tres tales
criterios diferenciadores. El primero, de ndole eminentemente
procesal, se materializa en la descarga de la prueba a favor de la
persona amparada en la causa de inimputabilidad del art. 20.3. en
cuanto al desconocimiento del injusto, al contrario que ocurre en el
mbito del error de prohibicin. El segundo, y este es, a mi juicio,
el criterio sustancial y definitivo, radica en la necesaria concurren-
cia en el sujeto amparado por la causa de inimputabilidad de un
motivo especfico, de ndole biolgico-somtico o psicolgico
similar, que le ocasione una percepcin alterada, determinante a
priori de su abstracta y potencial incapacidad para conocer y com-
prender la ilicitud del hecho, es decir, su genrica y apriorstica
falta de capacidad para ello, pues si dichas causas no concurren ni
tampoco la precoz alteracin perceptiva que el mencionado pre-
cepto exige, resultando desde una perspectiva bio-psicolgica que
no padece ninguna de ellas y, no obstante, se equivoc o descono-
ci la antijuricidad de su conducta al no gozar de la capacidad
actual de conocimiento de la misma, siempre sera factible acudir a
la figura del error de prohibicin (59), la cual, as concebida, re-
(59) A raz de la reforma de 1983 este criterio de distincin fue sostenido
por QUINTERO OLIVARES, G.: La reforma cit., pgs. 76 y 77. Ulteriormente,
lo ha mantenido en las sucesivas ediciones de su obra Derecho Penal, Parte
General. Un minucioso anlisis de las dos primeras pautas diferenciadoras reco-
gidas en el texto, aunque en relacin a la antigua normativa (arts. 8.3. y 6 bis a)
489
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
quiere que el sujeto disponga de la posibilidad de actualizar efec-
tivamente la genrica y potencial capacidad que implica la impu-
tabilidad, lo que permite llegar a la conclusin final de que aque-
lla categora dogmtica slo puede concurrir cuando se haya
previamente afirmado la existencia de imputabilidad, pero no
viceversa. En este aspecto concreto, la opinin sustentada por la
doctrina germnica antes citada se puede perfectamente trasladar
a nuestro sistema jurdico: la eximente 3.a del art. 20, al menos en
determinados casos, opera como un supuesto especial del error de
prohibicin (v. gr., casos de subdesarrollo cultural y marginacin
social). Finalmente, la tercera y ltima pauta diferenciadora cabe
encontrarla en el distinto tratamiento jurdico que el CP dispensa
al inimputable o semiimputable por esta causa concreta (exencin
total o parcial de la responsabilidad criminal, segn la eximente
se aprecie como completa o incompleta, y posible aplicacin de
las correspondientes medidas de seguridad, educativas o de otra
ndole), frente al autor amparado por un error invencible o venci-
ble de prohibicin (exencin o disminucin de la responsabilidad,
sin ms).
IV. SUPUESTOS QUE INTEGRAN ALTERACIN EN LA PERCEPCIN
Puesto que con anterioridad a la reforma de 1983 el art. 8.3. del
derogado CP se refera, nica y exclusivamente, a la sordomudez
como causa biolgico-somtica de inimputabilidad, ello conduca
a rechazar la posible inclusin en dicha estricta frmula legal de
supuestos distintos que, no obstante, la doctrina vena equiparando
a ella por considerar idntica su respectiva razn de ser: el aisla-
de! derogado CP), puede verse en MORALES PRATS, F.: "La alteracin en la
percepcin (art. 8.3. CP)", en Jornadas sobre Psiquiatra Forense, Ministerio
de Justicia, Madrid, 1990, pgs. 80 y ss. Sobre las delimitaciones existentes entre
ambas categoras dogmticas, vid. ampliamente, URRUELA MORA, Assier:
Imputabilidad penal y anomala o alteracin psquica, Bilbao-Granada, 2004,
pgs. 164 a 166.
490
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
miento del mundo exterior y de sus valores por ausencia de la pre-
cisa instruccin. En esta lnea de pensamiento, se aluda expresa-
mente a determinados defectos sensoriales, tales como la ceguera,
la ceguera-sordera o la ceguera-mudez y, en general, a otras situa-
ciones excepcionales -a las que nos referiremos ms detenidamen-
te despus- en las que la persona afectada pudiera verse inmersa al
carecer de la suficiente educacin cultural, siempre, lgicamente,
que el defecto sensorial en cuestin y el concreto estado de inco-
municacin social y jurdica se hubieran originado desde el naci-
miento o la infancia (60). Ocasionalmente, cierto sector doctrinal
-nacional y extranjero- entendi ya entonces que la inaplicacin
analgica del correspondiente precepto regulador de la eximente a
este ltimo grupo de supuestos espordicos careca de importancia
prctica, puesto que la culpabilidad del sujeto poda quedar de
todas formas excluida en ellos aplicando la figura del error de
prohibicin invencible (61).
De estos supuestos mencionados, en general aceptados por la
jurisprudencia ms reciente de la Sala Segunda del TS, al igual que
por la de algunas Audiencias Provinciales (62), como hiptesis
integrantes de la presente eximente, el estado de ceguera sea pro- ,
bablemente uno de los que mayores reparos ha ofrecido en un
intento de asimilacin a la sordomudez como causa de inimputabi-
(60) De esta opinin, a ttulo de ejemplo, en la doctrina espaola, QUIN-
TANO RIPOLLS, A.: Comentarios cit., pg. 92; y LUZN DOMINGO, M.:
Derecho penal cit., pgs. 85 y 86. En la doctrina alemana, ALLFELD, P.: Lehr-
buch cit., pg. 154, nota 10, donde relaciona una serie de autores que se hacan
eco de tales situaciones anlogas a la sordomudez. En la dogmtica italiana, vid.
FIORETTI: Le cecit cit., pgs. 188 y ss.
(61) MAURACH, R.: Tratado cit., pg. 109, respecto del derogado &55
StGB. En el Ordenamiento espaol esa solucin se apunt por MIR PUIG en
relacin a los propios sordomudos que no encajaran en la derogada frmula. Vid.
del mismo: Lecciones cit., pgs. 314 y 315, as como Adiciones al Tratado de
Jescheck, 1.1, Barcelona, 1980, pg. 617.
(62) Vid. en esta lnea, a ttulo de ejemplo, las SSTS de 14 de marzo de
1987 (RJ 1987/2161), 24 de febrero de 1999 (RJ 1999/1931) y 6 de febrero de
2001 (RJ 2001/498); y la SAP de Madrid (Sec. 17.') 225/2006, de 7 de febrero
(JUR 2006/115714).
491
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
lidad. En concreto, la doctrina italiana, especialmente interesada en
esta cuestin, declar en repetidas ocasiones que este dficit senso-
rial precozmente padecido ni obstaculiza ni retrasa la madurez
intelectiva o moral del sujeto, y que, en todo caso, de afectarla en
alguna medida, su recuperacin es siempre ms fcil y rpida que
la de un sordomudo en las mismas condiciones de precocidad,
puesto que el sentido de la vista participa menos que el del odo en
la formacin de la conciencia quedando segregada la persona que
lo sufre del mundo fsico y material que lo rodea, pero no necesa-
riamente del tico-moral (63).
No obstante estas consideraciones, debe recordarse que la
esencia de la eximente que tratamos radica en el desconocimien-
to o anormal conocimiento del injusto, provocados por una
ausencia total o parcial de educacin que impiden al sujeto man-
tener un contacto adecuado con el mundo externo, motivo por el
que, en principio, personalmente no encuentro ningn obstculo
para incluirla en el mbito de dicha circunstancia, haciendo pues
extensivos sus efectos eximentes a otras personas que, por distin-
ta causa, originaria o sobrevenida en la infancia, experimenten
ese proceso de aislamiento descrito que deviene en el referido
desconocimiento o insuficiente e inadecuado conocimiento de la
(63) As, entre otros autores, ANTOLISEI, R: Manual cit., pgs. 451 y ss.;
MANTOVANI, R: Diritto cit., pgs. 607 y 608; y ALTAVILLA: / Sordomuti
cit., pg. 216. En esta lnea, CUELLO CALN, E.: El nuevo Cdigo cit., pg.
131, resaltaba cmo casi ninguna legislacin de la poca (1928) asimilada ambos
defectos sensoriales. Debe a estos efectos recordarse que la ceguera se regul
expresamente en el CP espaol de 1928 como atenuante de la responsabilidad
criminal, junto a la sordomudez, y que con anterioridad a esa fecha alguna reso-
lucin jurisprudencial la haba ya equiparado a la minora de diecisis aos (v.
gr., SSTS de 8 de junio de 1881 y 22 de noviembre de 1911), desapareciendo
desde entonces de nuestro Ordenamiento jurdico cualquier mencin especfica a
ella. Una interpretacin parecida a la sustentada por la doctrina italiana ha sido
mantenida en Espaa por MIR PU1G, primero en relacin a la eximente del art.
8.3. del derogado CP, creada por la reforma de 1983, y despus respecto de la
misma frmula que el CP de 1995 introdujo en su art. 20.3. Vid. de este autor:
Derecho Penal, 4.a ed. cit., pgs. 604 y 605; misma tesis que mantiene en la 7.a
ed. de esta obra. Vid. de esta ltima las pgs. 558 y 559.
492
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
ilicitud del hecho cometido, fundamento, en definitiva, de la pre-
sente causa de exencin de la responsabilidad criminal, siempre
que pueda constatarse que dicha incomunicacin y consecuente
desconocimiento del injusto provienen de la ausencia de la nece-
saria instruccin que, administrada a tiempo, hubiera evitado tan
nefastos resultados.
Es decir, se trata en ambos casos de alteraciones o perturbacio-
nes de rganos receptores de la comunicacin (audicin o visin)
que, tal y como he resaltado con anterioridad en otro lugar de este
texto, se consideran en Psiquiatra como factores desencadenantes
de las que denomina oligofrenias provisorias o pseudooligofrenias,
consistentes en alteraciones deficitarias de la inteligencia de ndo-
le funcional (inhibiciones o bloqueo de la misma), generalmente no
definitivas, ya que desaparecen con la "mejora o curacin" de la
causa (64); apreciacin cientfica que trasladada al mbito de la
imputabilidad penal se traduce en el hecho de haber recibido el
oportuno aprendizaje para acceder al conocimiento de los valores
socio-culturales vigentes que posibilite su integracin en la vida de
relacin.
En este sentido, y an reconociendo que el lenguaje es el ve-
hculo ms idneo a tales efectos, cabe concluir que, pese a ello,
no es el nico instrumento de aprendizaje susceptible de utiliza-
cin en este contexto, pues de todos es sabido que existen otros de
distinta ndole que permiten obtener en sus destinatarios resulta-
dos tan eficaces como los que pueden llegar a lograrse en las per-
sonas sordomudas mediante la enseanza del lenguaje hablado o
por signos(v. gr., el mtodo Braille aplicado a los ciegos). No obs-
tante, y pese a que la jurisprudencia manifestada sobre este extre-
mo no deja lugar a dudas pronuncindose a favor de incluir tam-
(64) Sobre el particular se han pronunciado algunos psiquiatras. As, L-
PEZ SAIZ, I. / CODN, J.M.: Psiquiatra cit.; pg. 190; e HIGUERAS ARAN-
DA, A. / JIMNEZ LINARES, R. / LPEZ SNCHEZ, J.M.: Compendio cit.,
pgs. 52 y 53. Bajo la antigua normativa (art. 8.3. CP), MORALES PRATS
aceptaba la eventual inimputabilidad del ciego, aunque, a su juicio, fuera ms
probable su concurrencia en el sordomudo. Vid. del mismo: "La alteracin...",
cit., pgs. 76 y ss.
493
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
bien en la eximente que tratamos el estado de ceguera en los tr-
minos expuestos (65), existen algunas resoluciones aisladas que
disienten a este respecto.
Tal es el caso de la STS de 12 de mayo de 1983 (RJ 1983/
2701) que, an partiendo de la base de que determinados estudios
penales sobre la ceguera congnita o adquirida han tratado de
buscarle un fundamento anlogo a la sordomudez a efectos de
inimputabilidad, reconoce que existe cierta diferencia entre la
personalidad del sordomudo y la del ciego, basada en el hecho de
que la "recepcin de la cultura es ms difcil en el primero que en
el segundo, por lo que la responsabilidad es ms intensa en ste
que en aqul", amn de que determinados informes psiquitricos
incluyen en el grupo de los "sndromes paranoicos reactivos,
como estmulos psquicos originados por vivencias de fuerte
carga emotiva, el delirio de persecucin de los ciegos, mediante
el cual y a causa del dficit sensorial que padecen se hacen suspi-
caces y recelosos, con posibilidades de aumentar o disminuir las
facultades psquicas, segn la naturaleza del delito y sus circuns-
tancias". En base a este argumento, dicha Sentencia otorg a este
defecto sensorial capacidad suficiente para, al menos, disminuir
la responsabilidad criminal mediante la atenuante por analoga
del entonces art. 9.10.a, aunque en relacin a la eximente primera
del art. 8 -enajenacin mental-, y no a la de alteracin en la per-
cepcin del apartado 3. de ese mismo precepto, pese a que final-
mente la rechazara en el caso de autos (delito de lesiones del
derogado art. 420.3.) por falta de pruebas suficientes. En una
lnea parecida ya se haba pronunciado con anterioridad la STS
de 6 de mayo de 1981 (RJ 1981/2121), la cual, adems de negar
que entre ambos dficit sensoriales exista analoga alguna, deses-
tim el estado de ceguera en un delito de violacin por entender
(65) Vid. en ese sentido, las SSTS de 14 de marzo de 1987 (RJ 1987/2161),
20 de abril de 1987 (RJ 1987/2579), 296/1999, de 24 de febrero (RJ 1999/1931),
139/2001, de 6 de febrero (RJ 2001/498); y las SS de la AP de Madrid, 344/2004,
de 23 de junio (JUR 2004/235445) y 136/2006, de 7 de febrero (JUR
2006/115714), as como la de la AP de Barcelona 225/2006, de 6 de abril (ARP
2006/233).
494
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
que los sujetos que la sufren y cometen esta clase de infracciones
padecen un estado de "locura moral que se caracteriza ciertamen-
te por la ausencia del sentido moral con una aparente normalidad
de la vida mental...", constituyendo "un mero sntoma de otras
enfermedades mentales que subsumen aqulla, que nace induda-
blemente de la misma situacin o perturbacin", motivo por el
que la desestim como integrante de la eximente que nos ocupa,
puesto que ya se haba apreciado en el caso de autos la enajena-
cin mental incompleta del derogado art. 8.1.
Mayor debate doctrinal y jurisprudencial plantea el hecho de
determinar si la eximente que nos ocupa requiere necesariamen-
te y en todo caso la previa existencia de una limitacin fsica o
biolgica en el sujeto, es decir, un defecto sensorial en sentido
estricto, como sucede con la sordomudez o la ceguera congnitas
o precozmente adquiridas, o si, por el contrario, podran tambin
tener cabida en ella, tericamente al menos, quienes por encon-
trarse en situaciones extremas puedan padecer alteraciones de la
percepcin derivadas de un entorno social desfavorable, puesto
que la esencia de la misma radica en la ausencia de aptitudes cr-
ticas, derivada de la incomunicacin con el entorno social; en
una palabra, situaciones coincidentes con las calificadas por la
moderna Psicopatologa "pseudooligofrenias psicosociales",
procedentes de la accin directa de la convivencia en ambientes
coexistenciales nocivos, uno de cuyos casos lmite lo integran
los llamados nios lobos, habitualmente as denominados al
haber crecido en un espacio carente de relaciones humanas que
produce en ellos una gran dificultad de acceso al aprendizaje, a
cuyo supuesto cabra igualmente sumar el referido en los medios
psiquitricos ms tradicionales como sndrome de KASPAR
HUSER, modernamente conocido como autismo, esto es, esta-
do de anomala congnita del carcter que provoca una actitud de
cierre por el sujeto a su propia comunicacin con el exterior
(autocomunicacin con el entorno) impidindole lgicamente
adquirir la conciencia crtica y valorativa necesaria sobre la anti-
juricidad de un hecho, si bien, la propia naturaleza de este tipo de
anomalas induce a pensar que en la prctica este supuesto no ha de
requerir normalmente de la particular intervencin del Derecho
495
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
penal (66). De hecho, y salvo mejor criterio, no he recabado hasta la
fecha ni una sola resolucin dictada por instancia judicial alguna que
haya apreciado en base al mismo la versin completa o incompleta de
esta eximente o, en su caso, la atenuante de anloga significacin.
Por descontado, los sujetos inmersos en todos estos dficit men-
cionados deberan tambin carecer del adecuado proceso corrector
o socializador, carencia que se traduce en un bloqueo de su capaci-
dad de integracin social, as como en un juicio alterado de la rea-
lidad, del mundo exterior y de las relaciones humanas, ya que de
haber existido aprendizaje el dficit perceptivo por s solo, sea o no
sensorial, resulta insuficiente para conformar esta causa de inimpu-
tabilidad, en la medida en que quienes los padezcan estn perfecta-
mente capacitados para llevar a cabo con normalidad una vida per-
sonal y de relacin con los dems (67).
Pero, al margen ya de estos dos supuestos lmite, ciertos estudios
psicopatolgicos, ms o menos recientes, han puesto de manifiesto
que la mayora de las calificadas como pseudooligofrenias proceden
de la accin directa de ambientes sociales nocivos en los que se apre-
cia una importante sobrecarga de tensiones emocionales o conflictos
psicolgicos, entremezclados con situaciones de soledad y penuria
de estmulos culturales (68); tales investigaciones invitan a plantear-
l o ) Acerca de la situacin extrema de aislamiento que conlleva el autismo
infantil y a su escasa conexin con el Derecho penal, vid., MARTNEZ GON-
ZLEZ, MI.: "La eximente de alteracin en la percepcin", en Libro Homenaje
al Prof. Casas Barquero, Crdoba, 1996, pgs. 431 y 432.
(67) En este mismo sentido, ZARAGOZA AGUADO, Javier.: "La altera-
cin en la percepcin como causa excluyeme de la imputabilidad: tratamiento
jurisprudencial de la cuestin", en La imputabilidad en general en el Derecho
Penal. Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 1993, y CARRASCO GMEZ, Juan Jos: "Circunstancias psquicas
que modifican la imputabilidad", en IV Congreso Andaluz de Ciencias Penales,
cit., pg. 164. Vid. tambin en esta lnea, entre otras, las SSTS de 14 de marzo de
1987 (RJ 1987/2161), 296/1999, de 24 de febrero (RJ 1999/1931), y 139/2001,
de 6 de febrero (RJ 2001/498).
(68) Sobre esta modalidad de pseudo-oligofrenias, vid. HIGUERAS
ARANDA, A. / JIMNEZ LINARES, R. / LPEZ SNCHEZ, J. M.: Compen-
dio, cit., pgs. 52 y 53.
496
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
se hasta qu punto es factible incluir en la frmula de alteraciones en
la percepcin determinados casos, por supuesto los ms extremos, de
subdesarrollo cultural profundo (69).
Sin embargo, y como ya manifest en un trabajo publicado hace
aos sobre el particular (70), creo que slo cabe una respuesta afir-
mativa a esta cuestin si sta se acompaa de ciertos matices; es
decir, no procede una solucin al respecto genrica y sin reservas, ya
que una interpretacin tan amplia del contenido de esta frmula de
inimputabilidad puede suscitar algn tipo de inconveniente que con-
viene tener presente. Ante todo, se plantea la duda de si el eventual
reconocimiento de efectos exonerantes de la responsabilidad crimi-
nal a tales supuestos debe ser tratado en el marco de la presente exi-
mente o si, por el contrario, su ubicacin ms correcta habra que
buscarla en el marco de la categora dogmtica del error de prohibi-
cin, cuya aplicacin obliga a demostrar a quien lo alega el descono-
cimiento de la antijuricidad de la conducta, que se presupone, en
cambio, en el mbito de la causa de inimputabilidad, operando de
esta forma a favor del sujeto inimputable la descarga de la prueba
(71); por otra parte, su inclusin en ella faculta al juez a decretar, de
(69) Antes de producirse la reforma de 1983, ya mantena una opinin afir-
mativa al respecto QUINTERO OLIVARES. Vid. de este autor: Introduccin
cit., pgs. 208 y 209; l mismo retoma ulteriormente dicha opinin en: "La refor-
ma" cit., pgs. 74 y 75. En la misma lnea, MORALES PRATS, F.: "La altera-
cin" cit., pgs. 81 y ss. En torno a una acepcin valorativo-normativa de la
imputabilidad, con sustrato en la teora de las subculturas y en la antipsiquiatra,
vid. el planteamiento de BUSTOS RAMREZ, J.: "Revisin crtica de la imputa-
bilidad a la luz de la teora de las subculturas y la psiquiatra alternativa", en
Derecho Penal y Ciencias Sociales, Barcelona, 1982, pgs. 190 y ss.
(70) Vid. al respecto, CARMONA SALGADO, Concepcin: "Comentario
al artculo 20.3. de Cdigo Penal. La eximente de alteraciones en la percep-
cin", en Comentarios al Cdigo Penal (dir. Cobo del Rosal, M.), t. II, Editorial
Edersa, Madrid, 1999, pgs. 296 y 297.
(71) Sobre tales delimitaciones en el marco de la teora de la imputabilidad
en general, URRUELA MORA, Assier: Imputabilidad penal cit., pgs. 163 y ss.,
quien partiendo de unos planeamientos delimitadores entre las categoras dog-
mticas inimputabilidad y error de prohibicin similares a los defendidos en el
texto, entiende que las personas que han vivido durante la mayor parte de su
497
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
considerarla necesaria, la aplicacin de la correspondiente medida de
seguridad educativa (incluso de internamiento en un centro educati-
vo especial, segn el art. 103.1 CP), que sera probablemente lo ms
aconsejable dada la situacin de marginacin, penuria y deficiencia
cultural en las que aqul se encuentra inmerso, frente a la mera
declaracin de exencin de su responsabilidad criminal si el error se
declara invencible, ajena a la imposicin de cualquier medida.
As las cosas, el mayor inconveniente que, a mi juicio, suscita a
priori la segunda exgesis propuesta radica en el eventual peligro
que puede suponer para la seguridad jurdica el ampliar excesiva-
mente en la prctica los lmites que enmarcan el contenido de la fr-
mula de inimputabilidad que tratamos en funcin de estas situacio-
nes especficas. En cualquier caso, de inclinarse los tribunales por
incluirlas en la eximente 3.a del art. 20 CP como una modalidad ms
de alteracin en la percepcin junto a las restantes ya estudiadas,
debern estos extremar su prudencia y cautela teniendo presente dos
de los requisitos exigidos por dicho precepto: uno, el relativo a la
constatacin del elemento temporal que incide en la precoz apari-
cin de dicho estado de deficiencia cultural o subcultura como forma
de manifestacin de la alteracin en la percepcin (desde el naci-
miento o la infancia), y el otro concerniente a la trascendencia y pro-
fundidad que necesariamente deben acompaarlo y que por expresa
exigencia legal han de plasmarse en la provocacin de una grave
alteracin de la conciencia de la realidad, quedando pues excluidas
de su radio de accin aquellas situaciones que no admitan la califica-
cin de extremas por no entraar verdadera entidad, segn las cir-
cunstancias concurrentes en el caso concreto; situaciones respecto de
las que la STS de 24 de febrero de 1999 (RJ 1999/1931), que no las
descarta por completo como hiptesis susceptibles de integrar la exi-
mente, seala, no obstante, que precisarn de una prueba ms
exhaustiva que las restantes causas desencadenantes de la misma.
existencia sin apenas contacto con la realidad social desconocen el carcter anti-
jurdico de conductas efectivamente prohibidas por la ley penal, pero concurrir
en ellos la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y, en consecuencia la
imputabilidad; vid. tambin, MORALES PRATS, Fermn: "La alteracin...",
cit., pgs. 80 y ss.
498
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
Dicho requisito, el de la gravedad o profundidad de la altera-
cin sufrida, por otra parte y como es lgico, no es slo exigible en
relacin a estos casos especficos de subdesarrollo cultural profun-
do sino, en general, respecto de cualquier otra situacin deficitaria,
sensorial o no, de las que, como hemos comprobado, pueden confi-
gurar la causa de inimputabilidad que tratamos.
La gran incertidumbre que provoc en su da la reforma de
1983 al ampliar el contenido de la antigua frmula de sordomu-
dez, ni siquiera despejada por la Exposicin de Motivos de la LO
que la introdujo en el derogado CP, hizo en un principio pensar
que el legislador la cre por razones puramente coyunturales con
la finalidad de corregir desde un punto de vista legislativo la res-
trictiva interpretacin por parte de la jurisprudencia del TS respec-
to de la clusula de enajenacin mental, de cuyo mbito acostum-
brara a excluir las psicopatas graves, a las que, de esta forma, se
les negaba la capacidad de exonerar plena o relativamente la res-
ponsabilidad criminal. Para evitar las nefastas consecuencias a las
que conduca esta improcedente doctrina jurisprudencial, y con la
finalidad de contrarrestarla de alguna manera, se pens entonces
en la posibilidad de incluirlas, en principio, en el marco de la
nueva eximente del art. 8.3., que pareca de esta forma haber sido
configurada como una frmula normativa residual en la que poder
albergar tales supuestos. Claro que ello requera, a su vez, decidir
si la vertiente bio-psicolgica-temporal de la misma -la precoz
alteracin en la percepcin- admita la inclusin en ella de los
trastornos afectivos de la personalidad o el carcter, amn de si
tambin comportaban la grave alteracin de la conciencia de la
realidad que requera su vertiente normativo-valorativa. En otras
palabras, habra que determinar si la nueva clusula del art. 8.3.
admita una interpretacin menos restrictiva que la que se susten-
taba exclusivamente en bases biolgicas o psicopatolgicas,
ampliando pues su contenido en atencin a criterios normativo-
valorativos (72).
(72) De esta ltima opinin, QUINTERO OLIVARES, G.: La reforma, cit.,
pgs. 82 y ss., quien centra el fundamento de la eximente en la ausencia de cono-
499
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
Sin embargo, la escasa jurisprudencia del TS existente en rela-
cin a la presente eximente con anterioridad a la entrada en vigor
del CP de 1995 no se mostr decididamente partidaria de esta ex-
gesis, aunque dejaba una puerta abierta a la misma. As, la STS de
14 de marzo de 1987 (RJ 1987/2161) (73), ya citada en este texto,
que vers sobre un delito de robo con homicidio perpetrado por un
individuo de personalidad esquizoide e inteligencia normal se
inclin por concebir la expresin legal percepcin como equivalen-
te slo a deficiencia sensorial, pese a no descartar la posibilidad,
aunque remota y excepcional, de incluir tambin en la eximente
determinados supuestos de incomunucacin de carcter cultural o
psicosocial; tesis sta que, a mi juicio, no represent, como se dijo
entonces, una clara contradiccin del TS en sus planteamientos
(74), sino ms bien lo contrario: la contradiccin y la confusin
interpretativas las sembr el propio legislador de 1983 al crear
motu propio y por sorpresa, una frmula tan ambigua en su conte-
nido como reiterativa en sus trminos, sin haber existido previo
debate o reclamacin especfica alguna en esa lnea por parte de la
doctrina y la jurisprudencia del momento.
Ulteriormente, otra Sentencia, de 20 de abril de 1987 (RJ
1987/2579), trada ya tambin a colacin en este trabajo, deneg
asimismo, al igual que hiciera la anterior resolucin, la aplicacin
de dicha causa de inimputabilidad, incluso en su versin incomple-
ta, en un caso de robo con fuerza en las cosas cometido por sujetos
analfabetos, al entender que el analfabetismo como tal no es un
cimiento de la antijuridicidad por imposibilidad de conocerla o asumirla, debido
al estado de subdesarrollo, aislamiento social o incomunicacin cultural. En la
misma lnea de pensamiento, MORALES PRATS, quien considera inviable
interpretar esta eximente desde bases biolgicas o psicopatolgicas, motivo por
el que propone definirla desde postulados normativo-valorativos. Vid. del
mismo: "La alteracin...", cit., pgs. 79 y ss.
(73) Vid. CARMONA SALGADO, Concepcin.: "La alteracin en la per-
cepcin desde el nacimiento o la infancia como circunstancia eximente de la res-
ponsabilidad criminal", en Poder Judicial, n. sept., 1987, pgs. 145 y ss. De la
misma, vid. tambin "Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo", cit.
(74) As, MORALES PRATS, F.: "La alteracin...", cit., pgs. 91 y 92.
500
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
signo de incomunicacin cultural grave, pues "existen otras instan-
cias distintas de socializacin". En cambio, las dos nicas resolu-
ciones que por esa poca decidieron estimarla'recayeron sobre sen-
dos autores sordomudos, cual fuera el caso de las SSTS de 6 de
febrero de 1990, relativa a un delito de homicidio (eximente
incompleta) y 23 de diciembre de 1992 (RJ 1992/10392), referida a
otro de trfico de drogas (eximente completa).
Pero si confusin interpretativa sembr la reforma de 1983 tras
la incorporacin al derogado CP de la nueva eximente, mayor con-
flicto an se suscit al permanecer intacta su frmula en el art.
20.3. del vigente CP, pues ni su Exposicin de Motivos introdujo
tampoco aclaracin alguna al respecto ni el legislador de 1995 hizo
correcciones terminolgicas ni precisiones legales en ella, las cua-
les hubieran quizs contribuido a despejar las dudas interpretativas
que dicha frmula de inimputabilidad vena plantando a la doctrina
y la jurisprudencia interesadas en su estudio desde que se produjo
aquella primera modificacin; algunas de cuyas dudas persisten
todava bajo la actual normativa, aunque la creacin paralela de la
amplia clusula sobre anomalas o alteraciones psquicas del art.
20.1., segn la opinin jurisprudencial mayoritaria, ha disipado en
cambio los obstculos anteriormente existentes para incluir en ella
los mencionados estados de psicopata grave, susceptibles de exo-
nerar de responsabilidad criminal, plena o parcialmente, segn los
casos.
As lo han entendido recientemente ciertas resoluciones ju-
diciales al afirmar que la frmula del art. 20.3. no es hoy una
clusula residual o de recogida, subsidiaria de la eximente 1 a re-
gulada en dicho precepto, por lo que no son subsumibles en el es-
quema de la primera de ellas ni las deficiencias psquicas en ge-
neral ni las incapacidades intelectuales de cualquier ndole, como
tampoco las alteraciones de la percepcin de raz psiquitrica,
cuales son los trastornos esquizofrnicos (alucinaciones por
ingesta de alcohol, alucingenos...), que deben asentarse en la
mayora de los casos en el art. 20.2, pese a no cumplir el requisi-
to biolgico-temporal, sucediendo otro tanto de lo mismo con los
estados de alteracin profunda de la personalidad, conocidas
como personalidades psicopticas que la doctrina jurisprudencial
501
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
ha calificado como autnticas enfermedades mentales, las cuales,
siguiendo las pautas marcadas por determinada corriente jurispru-
dencial tampoco implican necesariamente una alteracin percepti-
va de las caractersticas propias de la eximente que examinamos,
teniendo no obstante perfecto acomodo en la amplia frmula del
art.20.1.(75).
Contrario sensu, la SAP de Madrid 685/2003 (RJ 2003/
256371), partiendo de la base de que las personas que padecen este
trastorno, amn de ser eminentemente peligrosas por la insensibili-
dad que las caracteriza, carecen de los frenos inhibitorios propios
de cualquier ser humano normal "por falta de percepcin sensible
del sufrimiento de los dems...", lo que "determina una manera
dramtica pero inevitable de mayor facilidad ante el hecho delicti-
vo... que puede causar determinado bloqueo en la percepcin a
causa de una anormal motivacin normativa". En esta lnea de
pensamiento, y apelando para ello a determinada doctrina del TS,
bastante genrica y poco explcita a este respecto -en trminos de
la citada resolucin judicial-, dicha Sentencia decidi atenuar la
responsabilidad criminal del acusado aplicando el art. 21.6.a CP
por analoga o similitud de la personalidad psicoptica del mismo
con la circunstancia 1.a del art. 21 en relacin a la eximente 3.a del
art. 20 (76). La cuestin, a mi juicio, mal planteada por esta reso-
lucin judicial, no radica en debatir si cabe o no la atenuacin por
va analgica en tales casos (aspecto cuantitativo, que afecta al
grado de disminucin de la imputabilidad del sujeto) sino en pre-
- cisar a qu causa concreta de inimputabilidad del art. 20 se refiere,
(75) La primera STS en hacer este pronunciamiento expreso fue la
296/1999, de 24 de febrero (RJ 1999/1931). Ulteriormente, en la misma lnea, la
STS 139/2001, de 6 de febrero (RJ 2001/498); y las de las AP de Barcelona y
Madrid, respectivamente, 225/2005, de 6 de abril (ARP 2005/233), y 136/2006,
de 7 de febrero (JUR 2006/115714).
(76) La propia SAP de Madrid referida en el texto alude a tres fallos del TS,
pronunciados en la misma lnea de atenuacin comentada en estos supuestos "de
personalidades con anomalas u alteraciones en la personalidad": 16 de diciem-
bre de 1999 (RJ 1999/8940), 11 de septiembre de 2000 (RJ 2000/7752) y 17 de
abril de 2003(RJ 2003/5197).
502
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
por similitud con ella (aspecto cualitativo, que concierne al funda-
mento y elementos integrantes de la misma). En ese sentido, si-
guiendo la lnea jurisprudencial antes citada, en mi opinin ms
acertada que esta ltima, la conexin tendra que haberse formula-
do respecto de la circunstancia 1.a del art. 20, relativa a las ano-
malas y alteraciones psquicas, eximente en la que desde un
punto de vista tcnico tienen mejor acomodo las susodichas per-
sonalidades psicopticas.
Concluyendo, despus de todo lo expuesto, cabe afirmar que, al
menos en teora, la eximente que nos ocupa permite albergar den-
tro de su frmula los defectos sensoriales de nacimiento o adquiri-
dos en la infancia que se acompaen de ausencia de la necesaria
educacin (sordomudez y ceguera), los casos "extremos" de inco-
municacin con el mundo exterior y consecuente falta de socializa-
cin por grave anomala cerebral susceptible de malinterpretar los
datos suministrados por los sentidos (mutismo), as como los
supuestos, "excepcionales" tambin, de concurrencia de circuns-
tancias ambientales que pueden bloquear dicho proceso de sociali-
zacin (subdesarrollo cultural profundo). Ahora bien, en la prcti-
ca la cuestin cambia radicalmente de sentido, dada la escasez de
resoluciones que se han pronunciado sobre ella desestimando la
mayora de las veces la eximente en su versin tanto completa
como incompleta, dato ste que convertira al apartado 3. del art.
20 CP en autntica "letra muerta", de no ser porque cierta corrien-
te jurisprudencial ha venido en los ltimos tiempos incluyendo
alguna de las hiptesis arriba mencionadas en la atenuante anal-
gica del art. 21.6.a, en relacin, a su vez, con el art. 20.3.a-21.1.
CP. Por otra parte, conservar esta circunstancia apelando a criterios
normativo-valorativos a los efectos de incluir en ella los referidos
estados de subdesarrollo cultural profundo existiendo, como exis-
ta antes y existe ahora, la posibilidad de enmarcarlos en la catego-
ra dogmtica del error vencible o invencible de prohibicin (art.
14. 3.), pese a tener en este caso que prescindir de la medida edu-
cativa de seguridad, puede resultar, cuando menos, algo artificioso.
Por ello, solicit en su da su definitiva supresin del Cdigo penal
espaol como causa autnoma e independiente de inimputabilidad,
siguiendo las pautas con anterioridad marcadas por la mayora de
503
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
las legislaciones extranjeras de nuestro entorno (77). Posicin sta
en la que me reitero a fecha de hoy, a la vista de los derroteros por
los que ha ido discurriendo la jurisprudencia ms reciente.
V. EXIMENTE INCOMPLETA
Como deca anteriormente, desde un punto de vista terico, al
menos, la versin incompleta de la eximente que tratamos puede
apreciarse sin obstculo alguno; cuestin diferente es la frecuencia
con la que ha venido siendo estimada en la prctica por los tribuna-
les, pues, en verdad, son muy pocos los fallos pronunciados a favor
de ella desde que se produjera la reforma de 1983, si bien ms
escasos todava son los que han llegado a estimarla en su versin
completa. De hecho, personalmente slo tengo constancia de dos
sentencias que resolvieron en esta segunda lnea: la STS de 23 de
diciembre de 1992 (RJ 1992/10392), relativa a la comisin de un
delito de trfico de drogas por persona sordomuda de nacimiento y
sin instruccin y, la ms reciente, de la AP de Castelln (Seccin efectos de conocer y valorar acertadamente la ilicitud de la con-
1.a), la 12/2002, de 3 de junio (JUR 2002/195010), que absolvi
asimismo a la acusada, sordomuda de nacimiento, nunca escolari-
zada y criada con una persona de escasa instruccin, de los delitos
de robo con intimidacin y tenencia preordenada al trfico de dro-
gas, al entender que en tales condiciones y desconociendo cual-
quier lenguaje de signos "la falta de socializacin y de conocimien-
to e interiorizacin de los valores socialmente dominantes generan
en R. una grave alteracin en la conciencia de la realidad, signifi-
cativamente por lo que respecta a la gravedad, trascendencia e ili-
citud de la tenencia de droga con finalidad de transmisin a terce-
ros y entrega a estos de estupefacientes, por lo que desconoce y no
es consciente de dicha ilicitud".
Ahora bien, salvedad hecha de estos dos fallos jurisprudencia-
les, la mayor parte de las sentencias dictadas respecto de esta exi-
(77) Vid. al respecto, CARMONA SALGADO, Concepcin: "Comenta-
rio...", cit., pg. 300.
504
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
mente por diversas instancias judiciales han sido desestimatorias
de su modalidad incompleta. De entre las ms recientes, slo tres
la han apreciado, siempre en relacin a sordomudos de nacimien-
to, con escasa instruccin e inmersos en ambientes culturales
bajos. Tal fue el caso de la ya citada STS de 6 de febrero de 1990,
referida a un delito de homicidio, y de las SSAP de Huelva (Sec-
cin 1.a), 33/2004, de 19 de octubre (ARP 1004/807), relativa a
un delito de lesiones producidas en rgano no principal, y de
Mlaga (Seccin 2. a ), 702/2005, de 20 de diciembre (ARP
2006/204), concerniente a un delito de robo con violencia y a otro
de lesiones. Su estimacin se hizo en todas ellas depender del
grado de capacidad de conocimiento y valoracin del ilcito por
parte del sujeto, o, lo que es lo mismo, de la menor gravedad de la
alteracin de la conciencia de la realidad apreciada en el caso
concreto, decisin que, por una parte, depender de la menor pro-
fundidad del dficit padecido, y, por otra, del nivel de aprendizaje
que hubiera recibido, en tanto le permita disponer de cierto grado
de instruccin y socializacin, aunque defectuosa o insuficiente a
ducta perpetrada (78), pues, como bien reconoce la SAP de Cas-
telln 12/2002, de 3 de junio, antes citada, puede que la deficien-
cia sufrida le permita al autor de los hechos conocer la ilicitud del
(78) As lo entendi en su momento la mayora de la doctrina espaola.
Vid. ANTN ONECA, J.: Derecho..., cit., pg. 288; DEL ROSAL, J.: Derecho
Penal Espaol, Madrid, 1960, pgs. 34 y ss.; QUINTANO RIPOLLS, A.:
Curso..., cit., pg. 331; y CRDOBA RODA, J.: Las eximentes..., cit., pg. 81.
Cfr. tambin las SSTS de 16 de diciembre de 1955, 17 de noviembre de 1960, 20
de octubre de 1971 y 13 de octubre de 1982. Esta ltima resolucin estim la exi-
mente incompleta de sordomudez en un supuesto en el que el sujeto, adems de
socipata, slo tena ciertos conocimientos rudimentarios, as como un coefi-
ciente intelectual de 96. Ms recientemente, MORALES PRATS, comentando la
STS de 20 de abril de 1987, que no lleg a estimar la eximente incompleta,
advierte, no obstante, del gran juego aplicativo que puede, en su opinin, alber-
gar esta concreta versin de la misma, principalmente en relacin a casos de
analfabetismo o de subdesarrollo cultural desde el nacimiento o la infancia en
cuanto a lcitos penales ms complejos y artificiosos que el que fuera objeto de la
citada Sentencia (robo con fuerza en las cosas).
505
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
ataque a determinados bienes jurdicos ms esenciales, cuales son
la vida y la integridad fsica, pero le impida, en cambio, ser cons-
ciente del des valor que conllevan ciertos tipo penales (v. gr., los
relativos al trfico de drogas), que en gran medida dependen del
contenido de los intereses sociales operantes en cada momento y
lugar, as como de su reflejo normativo.
En base a este mismo argumento sobre la trascendencia de los
hechos cometidos y la naturaleza bsica y esencial de los bienes
jurdicos vulnerados, tambin desestim la eximente como incom-
pleta la Sentencia del Juzgado de Menores de Madrid 169/2003
(ARP 2004/23) en el caso de autos que vers sobre la comisin por
varios jvenes de un delito de violacin y otro de asesinato alevoso
de una nia, pese a que vivieran inmersos en determinadas circuns-
tancias psicolgicas y personales nefastas, tales como pertenecer a
familias desestructuradas, marcadas por continuos conflictos entre
los padres, y moverse habitualmente en ambientes marginales de
carencia de afectividad; todas ellas insuficientes para estimar la
versin incompleta de la causa 3.a del art. 20 CP, pues, en caso con-
trario, dice textualmente la Sentencia, "nos encontraramos con la
inimputabilidad en un porcentaje muy elevado de los expedientes
tratados en esta Jurisdiccin", si bien tales carencias admiten, en
cambio, tratamiento ulterior educativo de dichos menores infracto-
res a travs de la aplicacin de la correspondiente medida y de su
correlativa ejecucin.
Por lo tanto, y para finalizar este apartado, es preciso sealar
, que el elemento biolgico-psicolgico y temporal ha de estar siem-
pre presente, tanto en la versin completa como en la incompleta
de la eximente, pues faltado ste ninguna de las dos modalidades
podr apreciarse, lo que, en palabras del TS y segn su Sentencia
570/2003, de 17 de abril (RJ 2003/5197), la ms reciente jurispru-
dencia ha calificado como "precoz situacin de aislamiento que la
norma define y caracteriza como alteracin de la percepcin"; de
ah, que dicha resolucin rechazara dicha versin incompleta en un
delito de robo con armas por el mero hecho de que la acusada se
hubiera criado en un mal ambiente familiar convirtindose en una
nia inadaptada al medio social, con ciertos problemas psicolgi-
cos que precisaron tratamiento y que tuvieron como consecuencia
506
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
una adolescencia sin adecuado control familiar, antecedentes que
la llevaron finalmente a adentrarse en un mundo proclive a la
delincuencia, habindose pronunciado con cierta anterioridad en la
misma lnea la STS 139/2001, de 6 de febrero (RJ 2001/498), en el
caso de autos que vers sobre un delito de trfico de drogas come-
tido por quien slo padeciera un ligero retraso mental, acompaa-
do de escasa escolarizacin, si bien ambos fallos acordaron esti-
mar, al menos, la atenuante analgica 6.a del art. 21 en relacin a
los arte. 21.1. y 20.3 CP (79).
Ms problemtico resulta decidir si cabra la eximente incom-
pleta en los supuestos en que la alteracin en la percepcin hubiera
tenido lugar transcurrido el perodo de la infancia, de no padecerse
de nacimiento. La respuesta doctrinal a esta cuestin no ha sido
unnime a lo largo del tiempo resultando a tales efectos decisiva la
opinin que se sustente en cuanto a la determinacin del funda-
mento de la eximente, pues de considerarse que lo constituye el
requisito biolgico-psicolgico y temporal, como seala la juris-
prudencia ms reciente, la respuesta no puede ser sino negativa, ya
que faltara su esencia misma: la alteracin en la percepcin sufri-
da en los primeros aos de vida, que impide el normal conocimien-
to y la valoracin crtica de los intereses sociales y jurdicos (80);
(79) En la misma lnea interpretativa, rechazan la eximente incompleta
algunas sentencias de diversas AP pronunciadas sobre la materia. As, la
27/2004 (Seccin 4.a), de 12 de abril (ARP 2004/264), de la AP de Soria, res-
pecto de un delito de lesiones y otro de mal trato domstico, por actuar el acu-
sado guiado por concepcin asimtrica de la unidad familiar debida a los malos
tratos familiares sufridos; la 344/2004, de 23 de junio (JUR 2004/235445), de
la AP de Madrid, en relacin a un delito de abandono de familia, menores e
incapaces, por padecer una cfosis binaural con un porcentaje de incapacidad
de 63 unidades; la Sentencia 225/2005, de 6 de abril (ARP 2006/233) de la AP
de Barcelona, en cuanto a un delito de homicidio cometido por un sujeto que
padeca dficit de atencin con hiperactividad desde la infancia; o, finalmente,
la 136/2006, de 7 de febrero (JUR 2006/115714), tambin de la AP de Madrid,
concerniente a un delito de robo con fuerza siendo el acusado consumidor
habitual de alcohol y cocana.
(80) De esta opinin, CRDOBA RODA, J.: Las eximentes..., cit., pg. 81;
y la STS de 6 de junio de 1981.
507
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
de entenderse, en cambio, que el ncleo de esta causa de exen-
cin lo integra el requisito normativo/valorativo, legalmente
reflejado en la expresin grave alteracin de la conciencia de
la realidad, no existe a priori, como ya hemos comprobado,
inconveniente terico alguno que impida responder afirmativa-
mente (81).
De estimarse la eximente incompleta, el art. 68 CP, tras la refor-
ma operada por la LO 15/2003, determina que los Jueces o Tribu-
nales impondrn la pena inferior en uno o dos grados a la sealada
por la Ley, segn el nmero y entidad de los requisitos legales pre-
sentes o ausentes, as como considerando las circunstancias perso-
nales del autor y, en su caso, el resto de las atenuantes o agravantes
concurrentes. Del mismo modo, podrn tambin imponer -si
declararan peligroso criminal al sujeto-, adems de la pena corres-
pondiente, la medida de seguridad de internamiento en un centro
educativo especial (de ser aqulla privativa de libertad) o cualquier
otra de las medidas alternativas previstas en el art. 96 (arts. 103 y
104 CP), aunque siendo ambas -pena y medida- de privacin de
libertad, ordenarn, lgicamente, el previo cumplimiento de la
segunda, que se abonar para el de la primera, pudiendo despus
suspender el cumplimiento del resto de la pena que quedara pen-
diente o aplicar alguna de las medidas previstas en el art. 105 -no
privativas de libertad- cuando mediante su ejecucin se pusieran
en peligro los efectos conseguidos a travs de aqulla, encaminada,
como es obvio, a propiciar en lo posible la "reeducacin y reinser-
cin social" del delincuente, declarado peligroso criminal (sistema
vicarial). Como es natural, las mismas medidas de seguridad po-
drn igualmente aplicarse caso de estimarse la versin completa de
la eximente.
(81) En esta lnea de pensamiento, QUINTANO RIPOLLS, A.: Curso,
cit., pg.331. Recurdese que este autor admita la eximente incompleta si la sor-
domudez sobrevena en el perodo de infancia relativa (diecisis a dieciocho
aos), por analoga con la atenuante 3.a del artculo 9, entonces vigente. Para
LPEZ SAIZ, I. / CODN, J. M.: Psiquiatra..., cit., pg. 238, resulta indiferen-
te a tales efectos que est ausente cualquiera de los dos requisitos -biolgico o
psicolgico- que integran la eximente completa.
508
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
VI. ATENUANTE ANALGICA
Llegados a este punto, y tras haber comprobado a lo largo del
texto las escasas ocasiones en las que los tribunales de justicia han
optado por estimar la presente eximente, ya en su versin comple-
ta, ya en la incompleta, tanto bajo la antigua normativa como a raz
de la entrada vigor de la nueva y ms amplia frmula creada por la
reforma de 1983, ulteriormente ratificada por el legislador de 1995,
haciendo lo propio las restantes reformas parciales que de forma
masiva lo han ido invadiendo en los ltimos aos, a pesar de su
evidente inoperatividad material (82), salta a la vista que la volun-
tad del legislador ha sido desde entonces, y sigue siendo hasta la
fecha, la de mantenerla a toda costa vigente, a contracorriente,
incluso, de los datos estadsticos que reflejan sus precarios ndices
de aplicacin por los tribunales.
Y es que cuando se legisla sobre una determinada materia sin
atender previamente las sugerencias doctrinales ni adoptar un
esquema poltico-criminal consensuado la reforma en cuestin est
abocada al fracaso, que es justo lo que desde 1983 viene ocurrien-
do con la eximente que tratamos, que no respondi a ninguna de
ambas consideraciones, privando de antemano a los penalistas en
general y a los tribunales de justicia en particular de unos princi-
pios mnimos orientadores de una correcta interpretacin y poste-
rior uso del art. 20.3 CP, privacin que se plasma -en nuestro caso
concreto- en un conjunto de resoluciones judiciales de contenido
ambiguo y, a lo peor, contradictorio, cuya presencia slo contribu-
ye a sembrar la ms que indeseada inseguridad jurdica.
As las cosas, se explica -no necesariamente se justifica- que la
ms reciente jurisprudencia consultada, dada la imposibilidad,
(82) Personalmente ya hice en su da esta misma observacin crtica califi-
cando de "letra muerta" el art. 20.3. y solicitando se derogara la regulacin de
esta eximente como causa autnoma e independiente de inimputabilidad. Vid. al
respecto: CARMONA SALGADO, Concepcin: "Comentario al artculo 20.3",
cit., pg. 300. Por su parte, el Proyecto de Reforma del Cdigo Penal (BOE de 15
de enero de 2007) sigue manteniendo intacta dicha eximente en el mencionado
precepto.
509
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
salvo contadas excepciones, de estimar la eximente de alteracin
en la percepcin como completa o incompleta porque los supuestos
enjuiciados, o bien no encajaban formalmente en la frmula del art.
20.3. CP al carecer de los requisitos legales exigidos, o, de encajar
en ella, carecan no obstante de la gravedad suficiente para exone-
rar total o parcialmente de responsabilidad criminal, haya optado
como ltimo recurso, probablemente con la intencin de evitar que
dicho precepto acabe convirtindose de forma definitiva en "papel
mojado", por acudir a la atenuante analgica 6.a del art. 21, conec-
tada con la 1.a del mismo precepto y la 3.a del art. 20, a los efectos
de, al menos, poder rebajar la pena al sujeto en aquellos supuestos
en los que consideren levemente disminuida su imputabilidad, aun-
que atendiendo exclusivamente a razones de justicia material y de
equidad. Sin embargo, y sin nimo de adentrarme ahora en la parti-
cular problemtica que suscita la determinacin del contenido y
alcance de esta atenuante (83), pues obviamente no es ste el mo-
mento ni el lugar adecuado para ello, s es, en mi opinin, conve-
niente cuestionarse si a la hora de apreciarla en el contexto de las
alteraciones de la percepcin deben primar dichos criterios equita-
tivos o, por el contrario, debera atenderse de forma prioritaria al
propio fundamento de la misma basado en la menor necesidad pre-
ventiva de pena, que habra que compatibilizar de la forma ms
adecuada posible con su funcin individualizadora. En otro caso, la
atenuante puede llegar a desnaturalizarse y su empleo por los tribu-
nales contravenir la doctrina jurisprudencial del TS dando lugar a
, resoluciones muy dispares, en cuanto una misma causa admitida
como vlida en algunos supuestos concretos podra en cambio ser
rechazada en otros.
De todo ello se desprende la necesidad de recurrir a ella con
extraordinaria cautela restringiendo su mbito de aplicacin slo a
los supuestos expresamente autorizados por la ley, pues su extra-
(83) Al respecto, ampliamente, OTERO GONZLEZ, Pilar / CASTRO
MORENO, Abraham: "La atenuante analgica tras las reformas del Cdigo
Penal por LO 11/2003 y LO 15/2003", Ley Penal Revista de Derecho Penal,
Procesal y Penitenciario, n. 27. ao III, mayo, 2006, en particular, pgs. 33 y ss.
510
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
limitada utilizacin para rellenar ciertos vacos legales de atenua-
cin puede hacer peligrar el principio de certeza y seguridad jurdi-
ca y obtener resultados poltico-criminales indeseados, pese a que
dicha sugerencia contradiga las directrices jurisprudenciales
actualmente mayoritarias que, no obstante, apuntan haca una di-
reccin contraria: ampliar en exceso dicho mbito aplicativo a par-
tir de una interpretacin distorsionada de la finalidad perseguida
por la disposicin contenida en el art. 21.6.a, que comprende una
analoga de significado, no estructural o morfolgica, en el presen-
te caso particularmente referida a la causa denominada "alteracin
de la percepcin" en la que se fundamenta la menor responsabili-
dad criminal del sujeto.
En este orden de ideas, algn autor ha sugerido la posibilidad de
apreciar la atenuante 6.a del art. 21 en relacin a la eximente que
tratamos cuando la alteracin perceptiva se haya adquirido con
posterioridad a la infancia (84). Sin embargo, dado que el trmino
"infancia" es un concepto legalmente indeterminado y, por lo
tanto, relativo, habra que estar al supuesto concreto, si bien el sen-
tido comn aconseja no ampliar de forma desmesurada el lmite
mximo de ese perodo, ms all, por ejemplo, de los doce aos.
En dos ocasiones, el TS ha estimado esta atenuante por analoga
con la causa 3.a del art. 20., referida a sendos estados de sordomu-
dez. En una de ellas, la STS de 22 de junio de 1989 (RJ 1989/5195),
la aplic, incluso, como muy cualificada, al acusado de un delito de
homicidio, un marroqu, sordomudo de nacimiento, "cuya vida de
relacin se reduca a trabajar en un barco con marineros de distin-
(84) De esta opinin: PUENTE SEGURA, Leopoldo: Circunstancias exi-
mentes, atenuantes o agravantes de la responsabilidad criminal, Madrid, Edito-
rial Colex, 1997, pg. 432. En esta misma lnea ya se haba pronunciado en su
da QUINTANO respecto de la antigua frmula de sordomudez si el defecto
sobrevena en el que denomin perodo de "infancia relativa" (16 a 18 aos) por
similitud con la atenuante de menor edad, 3." del art. 9 a la sazn vigente a efec-
tos de aplicar la eximente incompleta. Vid. del mismo: Curso de Derecho penal
cit., pg. 331. En contra de esta tesis por considerar imprescindible el elemento
biolgico-temporal de la eximente, en el que radica su fundamento, CRDOBA
RODA, Juan: Las eximentes, cit., pg.81.
511
 Actual doctrina de la imputabilidad penal
tas razas, con el aislamiento que el mar produce, lo que no cons-
tituye el ambiente ms adecuado para interiorizar los valores
individuales y sociales ms estimados..." (85). Otra Sentencia, la
296/1999, de 24 de febrero (RJ 1999/1931), basndose en cues-
tiones de proporcionalidad, se decant por la atenuante simple en
el caso de autos, relativo a un delito contra la salud pblica (trfi-
co de drogas) cometido por otro sordomudo, tambin de naci-
miento, que no conoca siquiera el lenguaje de los signos y que,
pese a gozar de "un aceptable conocimiento de la realidad" que lo
rodeaba tena, no obstante, "siquiera levemente afectada su impu-
tabilidad" (86).
Recientemente, otro grupo de sentencias se ha inclinado por es-
timar la citada circunstancia atenuante en determinados supuestos
en los que factores tales como la falta de instruccin, escolariza-
cin, marginacin social y desarraigo familiar del sujeto no tengan
por s solas entidad suficiente para desencadenar propiamente la
eximente completa e incompleta de alteracin en la percepcin
desde el nacimiento o la infancia pudiendo, en cambio, ser valora-
das para fundamentar la similitud que requiere al respecto el art.
21.6.a CR En esta lnea en concreto, la Seccin 6.a de la SAP de
Barcelona, en su Sentencia de 3 de junio de 2004', la aplic como
muy cualificada al acusado de un delito de agresin sexual perpe-
trado en una menor de 13 aos alegando insuficiencia intelectiva
motivada por su falta de escolarizacin, acompaada de su condi-
(85) En esa fecha, antes pues de producirse la reforma de la LO 15/2003,
los efectos penolgicos de la eximente incompleta y la atenuante analgica eran
distintos, pues mientras a travs de la primera el juez vena obligado a rebajar la
pena en uno o dos grados (art. 68), la segunda conllevaba la misma aminoracin,
pero con carcter facultativo (art. 66.2.a). A partir de la citada reforma, la atenua-
cin tiene naturaleza impositiva en ambos casos.
(86) En parecida lnea, la SAP de Murcia 5/2000 (Seccin 2.a) (JUR
2000/96892) aplic tambin la atenuante por analoga al autor de un delito de
robo con escalamiento, sordomudo de nacimiento, con escasa instruccin, capa-
cidad mental por debajo de lo normal, y situacin de inestabilidad familiar
(nomadismo), que le impidieron desde nio un adecuado desarrollo de madura-
cin personal y rendimiento escolar.
512
Causas de inimputabilidad: alteracin de la percepcin
cin de consumidor de alcohol en grandes cantidades; resolucin
ulteriormente confirmada por el TS en su Sentencia 275/2005, de 2
de marzo (RJ 2005/2724), tras rechazar el recurso de casacin in-
terpuesto por el condenado y el Ministerio Fiscal, alegando que se
produjo una doble incidencia en su imputabilidad, disminuida por
dos razones distintas: la insuficiencia intelectual, de una parte, y la
ingesta de alcohol, de otra. Con parecidos argumentos, la STS
139/2001, de 6 de febrero (RJ 2001/498), apreci la atenuante
como simple en un supuesto de trfico drogas al constatar en el
acusado tan slo un ligero retraso mental y una escolarizacin
escasa (87). Por su parte, la STS 1288/1999, de 20 de septiembre
(RJ 1999/6859), relativa tambin a este mismo delito contra la
salud pblica, tras desestimar el recurso de casacin interpuesto,
apreci la atenuante analgica y la aplic a un sujeto cuya infancia
estuvo marcada por desgracias y sufrimientos familiares, tales
como el suicidio del padre y la drogadiccin y contacto con el
mundo del hampa de la madre, habindose pronunciado en trmi-
nos muy similares la STS 570/2003, de 17 de abril (RJ 2003/5197),
que tambin desestim el recurso presentado contra la Sentencia
dictada por la Seccin 2.a de la AP de Madrid, de fecha 5 de marzo
de 2000, respecto de un delito de robo con uso de armas cometido
por la acusada, que fue criada en un mal ambiente familiar sin con-
trol llegando a convertirse en una nia marginada e inadaptada al
medio social con problemas psicolgicos y consecuente integra-
cin en inmundo proclive al delito (88).
Slo dos resoluciones han calificado en el contexto de la exi-
mente que tratamos el estado de psicopata moderada como ate-
nuante analgica, dada -en su opinin, que personalmente no
(87) En una lnea similar, la SAP de vila 21/2004, de 27 de enero (JUR
2004/20874), estim la atenuante en un delito de asesinato con alevosa por ser
el acusado de etnia gitana, con escaso nivel formativo y una apreciacin distor-
sionada de los valores socialmente admitidos.
(88) Con parecidos argumentos, la Seccin 7.a de la AP de Madrid, en su
Sentencia 114/2001 (JUR 2002/94423), apreci la atenuante por analoga en un
delito de robo al haberse criado el acusado bajo un desestructurado y anmalo pro-
ceso de socializacin que le daba una visin distorsionada de lo justo e injusto..__..
 Actual doctrina de la imputabilidad penal

comparto- la similitud existente entre la ausencia de frenos inhi-

bitorios por la falta de percepcin sensible del sufrimiento de los
dems que padece el psicpata con la alteracin de la percepcin
y de la conciencia de la realidad, propias de la causa de inimputa-
bilidad o semiimputabilidad: una, la SAP de Cantabria (Seccin
1.a) 88/2001, de 12 de diciembre (JUR 2002/66977), respecto de
un delito de robo con intimidacin, y otra, la SAP de Madrid
(Seccin 17.a) 865/2003, de 14 de julio (JUR 2003/256371), en
relacin a tres delitos: robo con intimidacin, homicidio y atentado
a la autoridad con lesiones.
Han rechazado, en cambio, dicha atenuante la STS de 12 de
mayo de 1983 (RJ 1983/2701) en causa seguida por un delito de
lesiones perpetrado por un ciego al entender que su personalidad,
distinta a la del sordomudo, no representa para el primero un obs-
tculo tan grande como para el segundo a efectos de recibir la cultu-
ra y sus valores; otro tanto ha resuelto recientemente la Seccin 2.a
de la AP de Vizcaya en su Sentencia 52/2005, de 1 de febrero (JUR
2005/98001), en relacin a las lesiones inferidas por un padre a su
hija en base a la distinta mentalidad y cultura existente entre ambos.
Pinsese que si estos ltimos casos mencionados se hubieran
reconducido directamente a la figura del error vencible de prohi-
bicin la pena se habra rebajado en uno o dos grados {ex art. 14.3
CP) resultando de esta forma ms beneficiosa para el reo, siempre
que lo que se pretenda sea aminorarla slo en base a criterios de
equidad, a tenor de las pautas jurisprudenciales antes referidas.
, Ahora bien, razones poltico-criminales aconsejaran, en cambio,
imponer a esta categora de delincuentes marginados o cultural-
mente subdesarrollados medidas de seguridad de educacin espe-
cial como respuesta penal de cara a su eventual reinsercin, mucho
ms eficaz, sin duda, que la aplicacin de una pena, aunque sea ate-
nuada. Claro, que an existe una va de solucin previa y ajena a la
intervencin del Derecho penal para intentar prevenir en el futuro
este tipo de delincuencia: concienciar a las Administraciones
pblicas de la necesidad de elaborar polticas y programas asisten-
ciales de educacin, aprendizaje e integracin social de estas per-
sonas, que por sus carencias individuales, familiares o ambientales
no han podido por s mismas acceder a ellos.
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