LA LITERATURA JURIDICA COLONIAL

La influencia de los glosadores y de los postglosadores en Espaa. La literatura

jurdica castellana en el Renacimiento.-

La historia de la legislacin es tan solo un captulo en la historia de las fuentes

jurdicas. Hay que estudiar aqu, por eso, tambin, siquiera muy brevemente, la
obra de los jurisconsultos y las orientaciones generales de hi cultura relacionada
con el Derecho.

Se ha visto que cuando cay destrozado el Imperio Romano, su Derecho

supervivi usado en la Corte Pontificia y en el clero y tambin corno ley personal
de los vencidos. El influjo del Derecho Romano sobrepaso as, las limitaciones
que en el tiempo alcanzara la dominacin poltica romana en Espaa y en otros
pases de Europa. Ya con un carcter puramente cultural, por razones de
continuidad histrica y de perfeccin intrnseca, su huella fue visible en el Reino
Visigodo, a veces contra las propias normas consuetudinarias de aquel pueblo
y si bien cayo luego en el abandono, a medida que fueron afianzndose la
Reconquista y la unidad espaola, llego a rivalizar con otras influencias ms
inmediatas.

Este renacimiento de la cultura jurdica romana se debi a la obra de

los letrados o juristas iniciada en Italia, a partir del siglo XI. Un ejemplar del
"Digesto hasta entonces desconocido en Occidente, cay en manos de un
profesor de la Escuela de Bolonia llamado Warner, o Guamerius o Irnerius (m.
1125) quien lo explic por medio de "glosas, como se haca entonces con el
Derecho lombardo. Sobre el Derecho de los pueblos que sustituyeron su
dominacin en el territorio de la peninsula italiana, el Derecho Romano tena la
seduccin derivada de la elegancia de la forma y de la precisin, seguridad y
lgica de los conceptos. No solo en Italia, sino en Francia, Alemania y Espaa
surgido la avidez por los estudios jurdicos. La catedra de Irnerius fue Ilamada
lucerna juris", faro de Derecho. Atrayendo a estudiantes de toda Europa culta.
Los estudios de Bolonia dieron la pauta para la organizacin de las
Universidades de Espaa y otros pases, cuyos grados doctorales en Derecho
quedaron tambin bifurcados: grados doctorales en Derecho Civil o sea Derecho
Romano o en Derecho Cannico, pudiendo ser tambin en ambos Derechos (in
utroque jure).

Se form toda una escuela de glosadores, bajo la egida de Irnerius. Los

glosadores tomaban cl texto de cualquier parte de la legislacin romana
codificada por Justiniano y procedan a explicar primero el sentido exacto de sus
palabras y de sus frases, luego el contenido de sus principios. Irnerius para esta
primera parte de la obra glosadora tena la ventaja de haber sido profesor de
Grama- tica antes de .ser profesor de Derecho. Estas explicaciones se
escribieron al margen o en las entrelineas de los textos justinianeos.

A mediados del siglo XII, un glosador desconocido quiso vulgarizar el

Derecho Romano adaptndolo a las necesidades de la 6poca en una "summa
codici (Lo Codi) en idioma provenzal que fue vastamente conocida
traducindose al castellano en el siglo XIII.

Las glosas gramaticales (etimolgicas, histricas o de referencida) no

llegaron a adquirir mayor desenvolvimiento por la falta de conocimientos human
is ticos de la mayor parte de los glosadores. Las glosas interpretativas fueron,
en cambio, de gran importancia, Recibieron el nombre Summae o Sumas los
resmenes claros y concisos de determinado nmero de leyes (es decir, de
leyes justinianeas) referentes a un punto de derecho. Las margaritas y los
ndices eran repertorios alfabticos de textos legales.

Aunque hubo glosadores canonistas y decretalistas, el nmero y la

trascendencia de los romanistas ha hecho que estos sean considerados los
glosadores por antonomasia.

Los glosadores renunciaron en sus interpretaciones, al desarrollo de la

propia originalidad creadora, inclinndose sumisamente a la ley. Su enseanza
fue nicamente exegtica y serial, palabra esta ltima que recuerda su mtodo
de leer y explicar unas despus de otras las diferentes leyes de los diversos
ttulos del texto estudiado.

Francisco Acursio (1182-1260), profesor de Bolonia, llevo a cabo la

seleccin y compilacin de las glosas ms importantes que se haban producido,
procurando conciliarlas en los puntos discordantes y agrupndolas en forma
clara y precisa. Su trabajo se titul "Glosa ordinaria" llamndosele Magistrate
Cabe decir pues, que Acursio fue el codificador de la obra de los glosadores. Por
eso lleg a ser calificado de glosador eximi y maestro de las sentencias.

Hacia fines del siglo XIII cambio la orientacin de los estudios jurdicos. Cay
en decadencia la interpretacin literal de las leyes romanas y cundi la boga de
deducir, por va silogstica, de los principios contenidos en los textos romanos,
las consecuencias aplicables en la prctica. Apareci, pues, la escuela de los
post-glosadores o comentadores, o escolsticos, tambin conocidos como
bartolistas en recuerdo de su figura mas eminente, Bartolo de Sassoferrato,
(1314-1357).

Los post-glosadores, en contraste con los glosadores que haban vivido

como hipnotizados por el roinanismo, mezclaron las reglas del Derecho clsico
con las de diferentes Derechos locales y en especial el Derecho cannico. El
estudio del Derecho Romano, fue para ellos un pretexto para ir construyendo,
de este modo un Derecho comn.

Tendieron, adems, a las construcciones lgicas, empleando divisiones y

subdivisiones tomadas de la filosofa, y abusaron de las citas de autores
invocando para sus dictmenes todas las autoridades conocidas.

Bartolo uni a una intensa prctica como abogado, excepcional cultura y

capacidad dialcticas, llegando a decirse que era como la luna por reflejar el sol
de la jurisprudencia. Sus-doctrinas no solo fueron seguidas en las
Universidades, tanto italianas como espaolas y portuguesas, sino aceptadas
en los tribunales. En Espaa la influencia bartolista fue excepcionalmente fuerte,
habiendo llegado su opinin, como la de algunos discipulos suyos, a tener vigor
legal.

Pedro Baldo de Ubaldis (1327-1400) fue discpulo preferido de Bartolo.

Otros egregios representantes de esta escuela fueron Juan Andrs (1270-1248)
y el Abad.
 La reaccin contra los bartolistas se evidencio ya en el siglo XVI con la
escuela elegante o escuela francesa cuyo jefe fue Cujas o Cujaccio, que no
influyo mayormente en Espaa. En este pas, el bartolismo, salvo algunas
excepciones, continuo imperando has tael siglo XVIII.
HISTORIA DIX I>l HI.CHO Il-RUANO

Una consecuencia de la restauracin de los estudios del Derecho

Romano fue la aparicin de un nuevo tipo de intelectuales que recibieron el
nombre de legistas, por sus conocimientos en relacin con las leyes, sobre
todo no las locales o comunes sino las romanas. Tuvieron los legistas el apoyo
de los reyes y la antipata de la nobleza y del alto clero. Por sus conocimientos
de los principales contenidos en el Derecho clsico los legistas favorecieron
la concentracin del poder absoluto en manos de la corona, as como la
igualacin de las personas desde el punto de vista del Derecho privado
libertando a la propiedad de sus trabas y elevando la condicin del hijo y de la
mujer. Es decir, fueron los adversarios del rgimen medioeval y sus citas
tendieron a remontarse a la antigedad clsica o blica. Gozaron de evidente
impopularidad por su afn de ir contra las prcticas consuetudinarias locales,
por el abandono de la lengua vulgar empleando el latn y tambin por su
frecuente indiferencia moral.

En el siglo XVI especialmente, los legistas formaron la plana mayor de la

burocracia, ocupando gran parte de los cargos de la administracin civil, con
el consiguiente desplazamiento de la alta nobleza y del clero. Se distribuyeron
los cargos de notarles en sus diversas especies: de actuacin, de concejo y
escribana pblica propiamente dicha; as como los puestos de magistrados y
funcionarios pblicos en general. La restauracin de la monarqua en su
sentido romano y la unidad de legislacin en Espaa fue grandemente
favorecida por ellos; se les atribuye tambin, en parte, la responsabilidad por
el espritu tradicionalista, formulista y moroso que prim en la administracin.

Los legistas idearon para demoler las instituciones medioevales

espaolas prcticas diversas. Mediante los llamados casos de Corte,
extendieron la competencia de los jueces reales, convirtindolos en
autoridades revisoras de los fallos de quienes administraban justicia a nombre
de los seores. Luego, la propagacin y el desarrollo de las Audiencias,
chancilleras y consejos reafirmo la concentracin de la administracin de
justicia en el poder monrquico. Frente al poder del clero, los legistas
plantearon su sometimiento a la autoridad civil y su nacionalizacin
fundamentando y desarrollando el derecho de Patronato. Sumisos a la
legislacin justinianea tambin aqu, afirmaron el carcter de legislador para
el soberano, favoreciendo el sistema de legislar a base de cedillas,
ordenanzas y pragmtica.

El Renacimiento aporto un sentido depurado del gusto, el regreso a los

modelos clsicos, la libertad de critica; en Espaa, sin embargo, no trajo una
tendencia neo-pagana, antes bien, reafirmo su inspiracin catlica tal vez a
causa de la guerra de la Reconquista. Ello produjo el desarrollo de la teologa,
sobre todo bajo la influencia de Santo Tomas de Aquino pero no como motivo
de glosa o comentario, sino como punto de arranque en la especulacin.
Entendida la teologa como esencia de la actividad especulativa influy tambin
sobre la produccin jurdica, desarrollndose en Espaa con esas caractersticas
no solo el Derecho filosfico sino el positivo tanto el poltico como el penal y aun
el privado desde el punto de vista doctrinal (Mariana, Suarez, Alfonso de Castro,
etc.). Creen los eruditos espaoles que fray Alfonso de Castro puede
considerarse como el fundador del Derecho Penal, gracias a su obra De
Pntestate Legis Penalis" y que Cerdn de Tallada bosqueja la ciencia
penitenciaria en su Visita de la Crcel".

Preocupo a los autores de trabajos sobre literatura poltica la figura del

Prncipe, sus deberes y atribuciones, bajo el influjo de Maquiavelo o tratando de
combatirlo y tambin bajo el influjo de Santo Tomas por su opsculo De
regimene principum". Destacaronse en los estudios romanos y cannicos las
Universidades de Salamanca y Valladolid; y la de Alcal en el cannico. La
comparacin hecha por los tratadistas entre el Derecho nacional y el romano fue
fijando las caractersticas de aquel. Los textos medioevales fueron editados y
comentados: el Fuero Juzgo por Villadiego, El Fuero Real por Montalvo, las
Partidas por Montalvo y por Gregorio Lpez cuyas glosas lograron xito
excepcional; las Leyes de Estilo por Cristbal de Paz. Anloga labor fue hecha
con las fuentes de la Edad Moderna: Pere de Salamanca fue editor y comentador
del Ordenamiento de Montalvo; las glosas de Antonio Gomez y de Palacios
Rubios se destacan entre las muchas dedicadas a las Leyes de Toro; sobre la
Nueva Recopilacin existen entre otros los comentarios de Gonzales de Salcedo
y sobre los mayorazgos los comentarios de Molina.
r

1. Valor de las opiniones de los jurisconsultos.

Una ley castellana de 1499 hablaba de que las opiniones de Bartolo y Baldo,
Juan Andrs y el Abad podan ser seguidas en caso de duda, a falta de ley. En
las Leyes de Toro esta disposicin fue abolida y porque agora somos informados
que lo que hicimos por estorbar la prolixidad y muchedumbre de las opiniones
de los Doctores a traidor mayor dao e inconveniente,

Se ha dicho ya que las citas de antores continuaron como una prctica de

los abogados y aun de los jueces. En Amrica no debieron limitarse estas
citas a los romanistas y canonistas, sino tambin a los autores de Derecho
Indiano. En la advertencia que Francisco Ramiro de Valenzuela pone a su
edicin do la Poltica Indiana" leese las siguientes palabras: "Y porque esta
Politice Indiana es uno de los libros principales para el gobierno y decisin de
las causas y negocios de las Indias, se le ha aadido a cada captulo un sumario,
para comprender con ms facilidad su con- tenido". . .(2).

Tratndose algunos casos de jurisconsultos indianos como Matienzo, se ve

que escribieron para inspirar o decidir el sentido de la disposicin legislativa; y
en otros casos para dar lugar a la recopilacin o para ordenar o aclarar las
normas vigentes. Sus obras deben ponerse, pues, al lado de las leyes mismas.

Si los abogados, jueces, funcionarios de la administracin pblica y otros

contemporneos hicieron uso tan eficaz de la obra de los jurisconsultos
destinada a estudiar el Derecho de la poca, para el historiador del Derecho, los
jurisconsultos en general son una fuente de informacin cuya importancia es
intil resaltar.

2. Caractersticas generalas y clasificacin de los jurisconsultos

coloniales.

Frente al descubrimiento, la conquista y la colonizacin de Amrica, la

accin de los legistas fue mltiple. Un grupo de legistas asesoro la corona en la
tarea de afirmar el justo ttulo dc Espaa para la penetracin indiana y de
asegurar el predominio de la autoridad real en contra de los larvados esfuerzos
municipalistas, seoriales o regionalistas surgidos o en peligro de surgir en las
distantes sociedades hispanoamericanas en gestacin. Frente a la actitud
puramente tica de los telogos y misioneros, los legislas adoptaron la actitud
realista de defender la conquista americana, procurando, en lo que era
compatible con esa conquista impregnar la legislacin con un fuerte acento
humanitario. Suministraron, adems, los legistas el grueso del contingente de la
burocracia colonial. Fue, sobre todo, como oidores do las Audiencias que
viajaron a Amrica no habindose solo dedicado algunos de ellos al
cumplimiento de sus deberes profesionales o a la injerencia en la vida pblica y
social de las colonias, sino, adems, al estudio y a la produccin intelectual.
Luego la creacin de universidades gemelas de las universidades espaolas,
todava esencialmente jurdicas y canoncas sobre el modelo de Bolonia.
contribuy a que se formaran legistas hispanoamericanos.

La literatura jurdica colonial surgida en esa forma y desarrollada a medida

que crecieron las diferentes sociedades americanas, forma tal vez el sector ms
importante, en conjunto, dentro de las diferentes modalidades que presento la
cultura de aquella poca, Porque las materias sobre las que verso no presentan
el carcter inasible o abstruso o inocuo que tuvieron las preocupaciones
teolgicas. Y por ms atraso que, desde cierto punto de vista, presentaran,
lograron una madurez ms evidente una intensidad ms ahondada que la
produccin estrictamente cientfica. Cierto es que por referirse, en su mayor
parte, a temas de in teres inmediato y tcnico la produccin jurdica tiene una
repercusin mucho ms circunscrita y una mayor facilidad para marchitarse con
el tiempo, al lado de la obra puramente literaria: pero es cierto tambin, por otra
parte, que, en el caso del Per colonial la inmensa masa de esa obra literaria
carece de encanto, aun para los botnicos y fillogos de la historia sin haber
tenido siquiera la utilidad, la precision, la profundidad y la erudicin de un sector
de las obras jurdicas.

Dentro del concepto de jurisconsultos coloniales habra que comprender no

solo a los que escribieron en Amrica, sino a los que en Espaa escribieron
sobre asuntos americanos. De este modo, resultan incluidos los principales
autores que intervinieron en las polmicas de Derecho Poltico y de Derecho
International relacionadas con la conquista, Por otra parte, tratndose de la histo-
ria del Derecho Peruano, sern omitidos los" autores que, a pesar de haber
r
escrito sobre el Derecho Indiano en Amrica o en Espaa, no tienen relacin
directa con el Virreinato del Per.

Presentan los jurisconsultos coloniales tendencias comunes a los de la

metropoli, pero, a la vez, se diferencian de ellos. La semejanza es naturalmente
el resultado de las mismas influencias culturales e ideolgicas. Hasta se dio el
caso de algunos jurisconsultos que, una vez cumplida su misin en Amrica,
regresaron a Espaa y escribieron sobre temas propios del Derecho Castellano,
como Juan de Matienzo, autor de un tratado sobre el gobierno del Per y de
unos famosos comentarios al libro quinto de la Recopilacin de Castilla, Sin
embargo, en Amrica se halla, por lo general, que no alcanzaron gran relieve los
libros de Filosofa del Derecho, Derecho Poltico y Derecho Penal, algunos de
ellos tan notables en Espaa durante esa poca. La produccin jurdica
indianista o sobre Derecho Indiano descuella ms en la ordenacin, sntesis y
glosa de las leyes vigentes y en las polmicas sobre los Derechos respectivos
del Estado y de la iglesia.

Durante los siglos XVI y XVII predominan tambin en Amrica los libros
eruditos en latina, de caudalosa erudicin que a voces suele ocultar todo atisbo
de originalidad creadora. Pertenecen a estos siglos los ms famosos esfuerzos
para sintetizar la dispersin de las leyes vigentes y para esclarecer las
cuestiones doctrinarias de valor general. En los escritores del siglo XVIII notase
menor vastedad de conocimientos, menor sentido panormico o totalizador de
la ciencia jurdica, el silencio de las preocupaciones teolgicas.

Las obras que llegaron a ser publicadas vinieron a ser, sin duda, una parte
pequea en relacin con las que fueron escritas. Persigui a algunos autores de
la malaventura, que tambin suele existir en nuestra poca, de las dificultades
para editar. Peralta Barnuevo, en una de las notas a su poema titulado Lima
Fundada", cuenta que el famoso limeo Tomas de Salazar, catedrtico de la
Universidad y magistrado, una de las lumbreras de principios del siglo XVIII,
escribi La grande obra de la interpretacin de las Leyes Reales de Indias",
segn Mendiburu, en su Dicciortaria Historieo - Biogrfico. Al morir, Salazar
dejo terminado un volumen, pero todos sus manuscritos se perdieron en el
terremoto que destruy a Lima en 1746. En muchos otros casos, las obras
dejaron de publicarse por recelos de las autoridades encarga- das de dar la
aprobacin respectiva. Esa fue la suerte de la historia de la mita de Potost que
escribi don Vicente Paz y Caete, cuyo abultado manuscrito an se conserva
indito en el Archivo de Indias de Sevilla, entre los papeles que anteriormente
pertenecieron al Consejo de Indias.

Resulta difcil intentar una clasificacin de los jurisconsultos coloniales, tanto

por la variedad de las materias que trataron, como por la circunstancia de que
un mismo autor escribi, a veces sobre los asuntos ms diversos. Por otra parte,
no siempre los autores de libros de Derecho se consagraron a esa disciplina:
pudo haber casos como el de Antonio de Leon Pinelo, quien 110 solo fue
jurisconsulto sino tambin bibliogrfico historiador, escritor, religioso,
cosmgrafo, etc.

Con un carcter arbitrario y solo para suministrar una idea muy global de la
obra de los jurisconsultos coloniales, cabe proponer la siguiente clasificacin:

a) Autores que intervinieron en las grandes discusiones teoricas de carcter

teolgico - jurdico en el siglo XVI.

b) Juristas que estudiaron la organizacin poltica, administrativa y

econmica del Estado de los Incas.

c) Juristas que se ocuparon especialmente de la condicin del indio.

d) Autores que escribieron obras referentes a la legislacin Indiana.

Entre ellos, cabe hacer la siguiente subclasificacion:

1. Meros recopiladores que, sin agregar un aporte de carcter personal o

doctrinario, reunieron los materiales legislativos.

2, Tratadistas que procuraron ordenar, sintetizar, concordar y glosar la

legislacin indiana, dividindose, a su vez, en tratadistas que abarcan el conjunto
de dicha legislaran y tratadistas especializados en una parte fragmentaria de
ella a (Legislacin de Hacienda, de Minera, etc.).

e) Autores de Derecho Cannico, interesantes para el historiador del

Derecho, sobre
r todo, por sus discusiones alrededor del Patronato.

f) Romanistas o civilistas en general.

g) Economistas.

h) Profesionales que emitieron votos 0 informes sobre materias concretas de

carcter litigioso.