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DIREITO PROCESSUAL CIVIL PONTO 08

Tutela jurdica e tutela jurisdicional, tutela processual e tutela satisfativa, tutela inicial e tutela final;
tutelas de urgncia: conceito, espcies, extenso, profundidade; antecipao dos efeitos da tutela:
natureza, conceito, caractersticas e limites; tutela cautelar: natureza e conceito; distino em relao
antecipao de tutela; poder geral de cautela; cautelares inominadas, pressupostos, espcies,
procedimento cautelar; cautelares nominadas (arresto, seqestro, cauo, busca e apreenso,
exibio, produo antecipada de provas, protestos, notificaes e interpelaes, atentado), detalhes,
procedimento.

Texto original elaborado para o VII concurso do TRF5 (em preto);


Acrscimos efetuados por Ivana Mafra Marinho em janeiro/2007 para o VIII concurso do TRF5 (em azul);
Acrscimos/modificaoes efetuados por Fbio Henrique Rodrigues de Moraes Fiorenza em janeiro/2008
para o IX concurso do TRF5.
Acrscimos efetuados na cor azul por Marcelo Pires Soares em outubro/2010 para o XIII Concurso do
TRF1.
Atualizao XV TRF1 William Ken Aoki 07/2014 - Amarelo

1. TUTELA JURDICA E TUTELA JURISDICIONAL, TUTELA PROCESSUAL E TUTELA


SATISFATIVA, TUTELA INICIAL E TUTELA FINAL

TUTELA JURDICA: a proteo que o estado confere ao homem para consecuo de situaes
consideradas eticamente desejveis segundo os valores vigentes na sociedade seja em relao aos bens,
seja em relao aos outros membros do convvio (Dinamarco).
Ou, ainda: a PROTEO a DIREITOS proporcionada pelo Estado em DOIS PLANOS:
mediante a definio de NORMAS disciplinadoras da convivncia social e atravs das atividades
dedicadas a assegurar a EFETIVIDADE de tais normas. Tal proteo abrange, destarte, tanto o
sistema normativo abstrato, como os meios de concretizao dos direitos materiais assegurados
naquele.1
Como a atividade jurisdicional do Estado constitui um desses meios pelos quais se concretiza a
atuao do direito material abstratamente fixado nas normas do ordenamento jurdico, constata-se a
existncia no mbito da tutela jurdica de uma TUTELA JURISDICIONAL ao lado de uma
TUTELA MATERIAL, sendo esta proporcionada por aquela atravs do processo jurisdicional,
quando devidamente provocada a interveno do Judicirio.2
Nos casos em que tal amparo objetivo no respeitado por outrem, no caso concreto, surge o direito
tutela jurisdicional.

Tutela jurisdicional: a tutela jurisdicional uma MODALIDADE de tutela jurdica, ou seja, uma das
formas pelas quais o Estado assegura proteo a quem seja titular de um DIREITO SUBJETIVO ou
outra POSIO JURDICA de vantagem. Assim sendo, s tem direito tutela jurisdicional (como de
resto, tutela jurdica) aquele que seja titular de uma posio jurdica de vantagem. Continua o Autor
definindo a tutela jurisdicional como o amparo que, por obra dos juzes, o Estado ministra a quem tem

1
A tutela jurdica, segundo Rogrio Aguiar Munhoz Soares (Tutela jurisdicional diferenciada: tutelas de urgncia e
medidas liminares em geral. So Paulo: Malheiros, 2000, p.119), inclui, portanto, o complexo abstrato de normas jurdicas
composta pela totalidade do chamado direito objetivo e pela parcela deste que autoriza o particular, ou quem se coloque diante do
ordenamento, a postular alegaes fundadas naquelas normas, bem como prev os meios de atuao das normas e sanes
previstas, o que se faz por intermdio das tutelas administrativa e jurisdicional.
2
Leciona Luiz Guilherme Marinoni (Tutela inibitria: individual e coletiva. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 1998, p.
400) que a ao processual, portanto, ao desembocar em uma tutela jurisdicional, deve permitir a realizao da tutela inerente ao
direito material, tutela essa que visa a garantir a situao de utilidade nsita na relao sujeito/bem. possvel falar, assim, em
tutela jurisdicional e tutela material. A tutela jurisdicional aquela que, no plano do processo, tem o compromisso de realizar
plenamente a tutela que decorre do direito material, ou seja, a prpria tutela material.
2

razo num processo ou como tutela efetiva de direitos ou de situaes pelo processo. Constitui viso do
Direito Processual que pe em relevo o resultado do processo como fator de garantia do direito material. A
tcnica processual a servio de seu resultado.

TUTELA JURISDICIONAL E TUTELA JURISDICIONAL DE DIREITOS: A tutela


jurisdicional consiste na predisposio a todos de um processo justo, adequado e efetivo, com todos os
meios necessrios obteno do melhor resultado possvel para a situao levada a juzo. a resposta da
jurisdio ao direito de participao em juzo das partes. A tutela jurisdicional pode ou no conduzir
tutela jurisdicional do direito do demandante, o que s ocorre com a prolao da deciso de procedncia e
seu eventual cumprimento. Todavia, de modo nenhum se pode pensar que s h tutela jurisdicional com
uma deciso de procedncia ao demandante: a deciso de IMPROCEDNCIA viabiliza igualmente
tutela jurisdicional, mas j a TUTELA JURISDICIONAL CERTIFICADORA NEGATIVA. Tutela
jurisdicional e tutela jurisdicional do direito so dois conceitos que no se confundem [MARINONI].
A jurisdio promove a tutela jurisdicional do direito no plano do direito material, alando mo para
tanto do processo [MARINONI] (TUTELA JURISDICIONAL = RESPOSTA DA JURISDIO +
PROPORCIONADA AO LITIGANTE CUJO DIREITO SUBSTANTIVO FOI RECONHECIDO PELO
MAGISTRADO)

PRESTAO JURISDICIONAL: atividade estatal de solucionar o litgio apresentado pelas partes. O


direito prestao jurisdicional se insere no conceito de direito de ao em sentido amplo 3. Tanto o
vencedor quanto o vencido tem direito prestao jurisdicional, pois a composio do conflito se
dirige a ambos.

Neste ponto, a prestao jurisdicional se diferencia da tutela jurisdicional, pois, enquanto toda parte
processual faz jus prestao jurisdicional, a tutela jurisdicional proporcionada apenas ao litigante cujo
direito substantivo foi reconhecido pelo magistrado como merecedor da proteo do Estado-juiz. Atentar
para a nomenclatura adotada por MARINONI que foi exposta acima.

TUTELA PROCESSUAL: a tutela CAUTELAR, que se limita a ASSEGURAR a EFETIVIDADE de


um provimento destinado a outro tipo de tutela jurisdicional.

TUTELA SATISFATIVA: entende-se a que permite a atuao prtica do direito material, tais como as
de conhecimento e de execuo (Alexandre Freitas Cmara).
Wambier, Almeida e Talamini, contudo, observam que, relativamente tutela jurisdicional, o vocbulo
satisfatividade comporta vrios sentidos:
1 - um deles conceder ao autor liminarmente o que se concederia ao final (exposto por Cmara);
2 - outro diz respeito irreversibilidade da medida concedida no plano emprico;
3 - o ltimo diz respeito prescindibilidade da ao principal ou de outra deciso, posterior, que confirme ou
infirme a medida concedida.

TUTELA INICIAL = TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NO INICIO DO PROCESSO.


PODE SER INALDITA ALTERA PARS.
TUTELA FINAL = TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENA, OU EM
MOMENTO POSTERIOR. O STJ TEM ENTENDIMENTO QUE A TUTELA ANTECIPADA
CONCEDIDA NA SENTENA NO FORMA CAPITULO DIFERENTE NA SENTENA, SENDO
ATACAVEL POR APELAO. ENTRETANTO NA PARTE DA ANTECIPAO DE TUTELA A
APELAO RECEBIDA COM EFEITO APENAS DEVOLUTIVO.

2. TUTELAS DE URGNCIA: CONCEITO, ESPCIES, EXTENSO, PROFUNDIDADE

3
Em sentido amplo, o direito de ao abrange todas as formas de postulao em juzo, inclusive, por exemplo, as
exercidas pelo ru na fase contestatria.
3

TUTELAS DE URGNCIA: tm por objeto mitigar os EFEITOS DO TEMPO no processo, evitar que
a ao do tempo cause parte titular do direito material ou que o aparente ter prejuzo irreversvel. So
fundadas no periculum in mora.
As tutelas de urgncia visam a consagrar o direito de acesso justia, entendido desde um ponto
de vista material, como direito tutela jurisdicional adequada ao direito material pretendido.

Espcies: as medidas cautelares e a tutela antecipada, adiante examinadas.

Segundo Cmara, a cognio deve ser examinada em dois planos, o horizontal (da extenso ou
amplitude) e o vertical (da profundidade).

EXTENSO (plano horizontal): diz respeito amplitude das questes que podem ser examinadas
(quais as questes sero examinadas); a cognio aqui pode ser:
a) PLENA: quando todos os componentes do trinmio so apreciados. O trinmio corresponde s
condies da ao, pressupostos processuais e mrito, segundo a doutrina tradicional; ou
questes preliminares, questes prejudiciais e mrito da causa (objeto do processo), segundo
Cmara;
b) LIMITADA: quando ocorre alguma restrio na amplitude da cognio. As aes possessrias
so exemplos de aes com cognio limitada, pois nelas no se pode (em regra) examinar a
existncia de domnio.

PROFUNDIDADE (plano vertical): diz respeito ao modo como as questes sero conhecidas pelo juiz;
a cognio aqui pode ser:
a) EXAURIENTE: a deciso proferida com base em um JUZO DE CERTEZA. Na verdade,
segundo Cmara, todo juzo de certeza , em verdade, um juzo de verossimilhana, pois o juiz, ao
decidir a lide, busca o grau de convencimento suficiente para se alcanar uma certeza jurdica, no
uma certeza psicolgica.
Como baseada num juzo de certeza, a cognio exauriente permite a prolao de uma
deciso capaz de alcanar a COISA JULGADA.
b) SUMRIA: baseada num JUZO DE PROBABILIDADE. Aqui, o provimento a ser proferido deve
afirmar, apenas e to-somente, que provvel a existncia do direito. Exige a existncia de alguma
produo probatria (insuficiente para produzir um juzo de certeza, mas o bastante para produzir um
juzo de probabilidade).
Porque baseada num juzo de probabilidade, tal provimento no poder jamais ser alcanado
pela imutabilidade da coisa julgada.
So exemplos: as medidas cautelares e a tutela antecipatria.
c) SUPERFICIAL OU RAREFEITA: baseada num JUZO de POSSIBILIDADE ou de
VEROSSIMILHANA. Segundo Cmara, aqui, na cognio superficial, e no na cognio
sumria, que haver verdadeiro juzo de verossimilhana, no obstante a indevida utilizao do
termo no caput do art. 273, CPC.
um juzo que no feito sobre os fatos, mas sobre as afirmaes. D-se, portanto, antes
de se iniciar o procedimento probatrio.
Exemplo: decises LIMINARES em processo CAUTELAR.
DIDIER: A cognio (no plano vertical ou de profundidade) poder ser, portanto,
exauriente ou sumria, conforme seja completo (profundo) ou no o exame. Somente as decises
fundadas em cognio exauriente podem estabilizar-se com a coisa julgada. Da poder afirmar-se que
a cognio exauriente a cognio das decisoes definitivas.

Quando se fala em TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA, a diversidade NO reside


na NATUREZA DA TUTELA, mas, na qualidade de seus efeitos.
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Com a crise do Direito Processual Civil, surgiram as discusses sobre o acesso justia, a
efetividade do processo e o processo civil de resultados. Surge ento a necessidade de adoo de tcnicas
adequadas obteno de tutelas jurisdicionais diferenciadas, que levam em conta:

a) a efetividade do resultado desejado pela parte e


b) os instrumentos para tanto necessrios.

Entre as diversas tcnicas pautadas na sumariedade da cognio, destacam-se a do julgamento


antecipado, a dos ttulos executivos de formao extrajudicial, a da antecipao na formao do ttulo
executivo judicial, com a supresso de toda a fase de conhecimento tendente obteno de sentena
condenatria ou de um comando estatal com eficcia executiva equivalente e, sem dvida alguma, a do
processo monitrio, pela qual o juzo de oportunidade da instaurao do processo de cognio plena
deixado parte em cujo interesse o contraditrio predisposto.

No Direito Brasileiro, encontram-se CASOS ESPECFICOS de SUMARIZAO DA


COGNIO, quer mediante a TCNICA DE LIMITAR A MATRIA SUSCETVEL DE EXAME
PELO JUIZ, quer pela EXCLUSO DA ADMISSIBILIDADE DE CERTOS MEIOS DE PROVA.

A relativizao do binmio direito-processo nos tem demonstrado que a nova compreenso dos
direitos, novos ou no, no mais se compadece vala rasa da cognio exauriente e plenria, que quase
sempre chega tarde demais na viso dos jurisdicionados. Hoje, a cada dia mais transparece a opo do
sistema, atento aos ecos da sociedade, pela CELERIDADE em DETRIMENTO da CERTEZA.

TUTELAS DE URGNCIA, TUTELAS SUMRIAS OU TUTELAS INTERINAIS

TUTELA DE URGNCIA TUTELA PREVENTIVA


um gnero da tutela de urgncia
Sempre quando houver perigo Qualquer tipo de tutela que se pede antes da
leso

A tutela de URGNCIA a EXPRESSO GENRICA que abrange as espcies: TUTELA


ANTECIPADA e TUTELA CAUTELAR. As duas servem mesma finalidade: COMBATER O
PERIGO, mas so tcnicas diversas, ou seja, so meios diferentes para se atingir uma mesma finalidade,
por isso que se parecem tanto e h tanta confuso sobre elas. As duas tm finalidade de proteger as
partes contra os MALES DO TEMPO DO PROCESSO, DIVIDINDO O TEMPO DO PROCESSO
ENTRE AUTOR E REU.

So tutelas de urgncia por que se baseiam em PERICULUM IN MORA. Mas h algumas


tutelas antecipadas (por abuso de defesa) que no se baseiam em periculum in mora, no sendo
propriamente uma tutela de urgncia. Esse ltimo caso de tutela de evidncia.

So TUTELAS SUMRIAS porque nelas se faz uma cognio sumria. Cognio o complexo
de atividades realizadas pelo juiz para aferir se o agente tem direito ao que foi pedido. O inverso da cognio
sumria a cognio exauriente, ou seja, o conhecimento exarado depois da prtica de todos os atos
processuais. Na tutela antecipada, h somente a necessidade de verificao da verossimilhana. Na
tutela cautelar e no procedimento monitrio o juiz tambm se limita a uma cognio sumria. H alguns
casos (pedido incontroverso) em que a tutela antecipada no ser baseada em cognio sumria.
So TUTELAS INTERINAIS SO TUTELAS CONCEDIDAS NO CURSO DO PROCESSO,
PODENDO SER PROVIDENCIA DIFERENTE DA REQUERIDA COMO TUTELA FINAL, QUE
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CONFIGURA A MEDIDA CAPAZ DE SATISFAZER O DIREITO EM QUESTO, TERA NATUREZA


ANTECIPATORIA (MARINONI).

3. ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. NATUREZA, CONCEITO,


CARACTERSTICAS E LIMITES.

CONCEITO: TUTELA ANTECIPATORIA CONFERE ANTECIPADAMENTE AQUILO QUE


BUSCADO ATRAVS DO PEDIDO FORMULADO NA AO DE CONHECIMENTO, TUTELA QUE
REALIZA ANTECIPADAMENTE O DIREITO MATERIAL AFIRMADO PELO AUTOR (MARINONI)
A tutela antecipada NO SURGIU no Direito Processual Civil brasileiro somente com a
REFORMA DE 1994, J EXISTIA especificamente para determinados casos. EXEMPLOS: liminar das
AES POSSESSRIAS; os ALIMENTOS PROVISRIOS; a liminar da ao de busca e apreenso.
Ou seja, j existia para alguns procedimentos especiais.
A reforma de 1994 somente ESTENDEU a possibilidade de tutela antecipada para todos os
processos e procedimentos, ou seja, a nova redao do artigo 273, CPC, estabeleceu uma TUTELA
ANTECIPADA ATPICA (mecanismo do procedimento ordinrio, cabvel em qualquer direito). J
existiam tutelas antecipadas tpicas. o mesmo que ocorre com as cautelares: cautelares tpicas e cautelares
atpicas (decorrentes do poder geral de cautela).
Agora existe o PODER GERAL DE ANTECIPAO, que consiste na autorizao para
concesso de tutela antecipada para qualquer direito. Atualmente, o poder geral de antecipao o poder
genrico de dar qualquer antecipao de tutela. Esse poder geral est previsto nos artigos 273 (pagar
quantia, ao declaratria, ao constitutiva) e no 3 do artigo 461 (obrigaes de fazer, de no-fazer e
de dar coisa). Assim NO h demanda na qual no se possa pedir tutela antecipada. Esses dois dispositivos
regulam o sistema de poder geral de antecipao, os dois dispositivos se comunicam e se ajudam.
Antes de 1994, O PROCESSO ERA BASEADO NA CERTEZA, OU SEJA, SOMENTE APS O
CONTRADITORIO (COGNIO EXAURIENTE) PODERIA SER DEFERIDA A TUTELA DO
DIREITO MATERIAL REQUERIDO, A CAUTELAR INOMINADA FOI CRIADA PARA SER UMA
TUTELA ANTECIPADA ANOMALA, CONHECIDA COMO CAUTELAR SATISFATIVA, QUE
BUSCAVA ANTECIPAR A TUTELA DO DIREITO MATERIAL. Assim as partes deformavam o
processo cautelar criando uma cautelar satisfativa. Com a reforma de 1994 NO faz mais sentido falar em
cautela satisfativa, POIS H DORAVANTE A TUTELA ANTECIPADA

3.1. REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA

REQUISITOS para a concesso da tutela antecipada so de duas ordens

a. OBRIGATRIOS ou GERAIS (sempre devero ser observados):

I. REQUERIMENTO da parte
II. Prova INEQUVOCA (verossimilhana)
III. REVERSIBILIDADE

b. ALTERNATIVOS (pode ser qualquer um deles somado aos anteriores):


I. Perigo de dano
II. Defesa abusiva ou protelatria
III.Um ou mais pedidos acumulados incontroversos. Ex.: autor pede a condenao do ru em
R$ 100,00, mas o ru concorda com R$ 30,00. Pode-se antecipar esse valor. Para uma parte da
doutrina no seria antecipao de tutela, mas resoluo parcial do mrito definitiva (teoria da
deciso parcial). Por ser deciso parcial de mrito, faz coisa julgada. Dinamarco, em contrrio,
afirma que antecipao de tutela que no exige os pressupostos da tutela antecipada.

Antecipao da tutela = todo a + b.I ou + b.II ou + b.III.


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3.1.1. REQUISITOS OBRIGATRIOS OU GERAIS

3.1.1.1. REQUERIMENTO DA PARTE

No possvel a TA ex officio, sempre necessrio o requerimento.

OBS: H poucos autores que admitem a TA concedida de ofcio, pois seria um tipo de cautelar, que
pode ser provida de ofcio. EXCEPCIONALMENTE, em casos graves e de evidente DISPARIDADE
DE ARMAS entre as partes, contudo, luz da razoabilidade, possvel antecipar a tutela DE OFCIO
no processo civil brasileiro. O assistente simples pode requerer a antecipao de tutela em favor da parte
assistida. O ru pode pleitear a antecipao de tutela nos caos em que propoe uma ao dplice
[MARINONI].

Em princpio, quem vai requerer o autor, mas tambm pode ser requerida pelo ru, quando
ele promove reconveno (requer como reconvinte) ou ento na prpria contestao quando se tratar de
uma ao dplice (na qual o ru pode fazer pedido na contestao isto pode decorrer da lei, como o
caso das aes possessrias, do procedimento sumrio e no juizado especial pedido contraposto ou pela
prpria natureza do direito material, em que a defesa do ru contm, implicitamente, um pedido, uma
pretenso, como o caso das aes declaratrias, ao renovatria de locao em que a contestao
pressupe um contra-ataque, uma pretenso - ao de prestao de contas, ao demarcatria).
OBS: H autores que defendem a possibilidade de o MP requerer a TA, mesmo atuando como
fiscal da lei. Nesse sentido, Wambier e MARINONI. Para outros, o MP quando custos legis em causas
de incapaz pode requerer a TA. Contra em qualquer situao, Alexandre Freitas Cmara.

O requerimento pode ser feito de qualquer forma at oralmente.

3.1.1.2. PROVA INEQUVOCA E VEROSSIMILHANA DAS ALEGAES

A chamada prova inequvoca, capaz de convencer o julgador da verossimilhana da


alegao, apenas pode ser compreendida como a prova suficiente para o surgimento do verossmil,
situao que tem apenas ligao com o fato de que o juiz tem, nesse caso, um juzo que formado quando
ainda no foi realizado plenamente o contraditrio em primeiro grau de jurisdio. Os termos prova
inequvoca e verossimilhana somente so pertinentes em alguns casos de tutela antecipatria
fundada no inciso I do art. 273, do CPC, e no nas hipteses de abuso do direito de defesa e naquelas
em que o processo j est em segundo grau de jurisdio, em virtude de recurso interposto contra a
sentena. Note-se, ainda, que a prova deve ser valorada, e at mesmo exigida de forma diferente, de
conformidade com a espcie de tutela antecipatria requerida. [MARINONI].
A prova inequvoca NO PRECISA necessariamente ser uma PROVA DOCUMENTAL. Pode
ser uma produo antecipada de prova, EXEMPLO: percia.

Parte MAJORITRIA da doutrina entende que a PROVA INEQUVOCA para a tutela


antecipada exige CERTEZA MAIS PROFUNDA que o FUMUS BONI IURIS da cautelar4, j que aqui
se antecipa o prprio direito material pleiteado. Alexandre Freitas Cmara entende que a prova
inequvoca que leve verossimilhana das alegaes consiste no mesmo juzo de probabilidade exigido
para a concesso de cautelar (fumus boni iuris).

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Prova inequvoca de verossimilhana implicaria, portanto, juzo cognitivo mais profundo do que aquele exigido no art.
798 para a cautelar, mas inferior cognio plena e exauriente que antecede a tutela definitiva. A concesso de cautelar geral
dependeria apenas da verossimilhana dos fatos alegados pelo autor, ainda que inexistente prova a respeito. Assim,
conclui-se que a principal distino entre as duas formas de tutela o grau de profundidade na cognio.
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A prova tem que existir, para impedir que o juiz decida sem prova alguma. A prova inequvoca
uma exigncia para que o juiz se convena da verossimilhana, o juiz no pode ser convencer da
verossimilhana sem a existncia de prova inequvoca (PROVA DOS FATOS). Nas palavras de DIDIER,
PROVA INEQUVOCA a PROVA ROBUSTA, consistente, que conduza o magistrado a um JUZO
DE PROBABILIDADE; no prova irrefutvel, seno conduziria a uma tutela satisfativa definitiva;
pura e simplesmente prova com boa dose de credibilidade.

Por vezes, h prova inequvoca (todos os fatos esto provados), mas no h verossimilhana
(no h probabilidade de direito algum). De outro lado, nem sempre a verossimilhana advir de
prova, pois poder se assentar em fatos incontroversos ou notrios, ou decorrentes de uma coisa
julgada anterior.

A VEROSSIMILHANA A PROBABILIDADE, o juzo que magistrado faz sobre a


probabilidade do direito. A verossimilhana demonstra que a TA uma tutela de cognio sumria.
Outrossim, imprescindvel acrescentar que a verossimilhana refere-se no s a matria de fato, como
tambm plausibilidade da subsuno dos fatos norma invocada (DIDIER).

3.1.1.3. REVERSIBILIDADE

A reversibilidade do provimento teoricamente sempre cabvel, o problema prtico, ou seja, trata-


se da REVERSIBILIDADE dos EFEITOS DO PROVIMENTO.
Esse dispositivo muito criticado, porque se isso for aplicado ao p da letra, quase nenhuma tutela
antecipada pelo ser concedida. EXEMPLO: TA concedida para realizao de transplante.
POSSVEL que a TA tenha EFEITOS IRREVERSVEIS, mas isso tem que ser visto luz do
principio da PROPORCIONALIDADE. Quando o risco da NO concesso da tutela for maior do que
o risco da concesso, deve ser concedida a TA. o que Dinamarco denomina de juzo do mal menor.
Quando a no antecipao dos efeitos da tutela tambm for irreversvel (ex.: transfuso de sangue
para salvar a vida), o juiz dever decidir com base na proporcionalidade. A doutrina chama essa hiptese de
irreversibilidade recproca.

3.1.2. REQUISITOS FACULTATIVOS

3.1.2.1. PERIGO

o velho perigo: o perigo da demora. Trata-se do RISCO.

3.1.2.2. ABUSO DO DIREITO DE DEFESA ou MANIFESTO PROPSITO PROTELATRIO

NO uma tutela de URGNCIA, mas de EVIDNCIA. uma tutela antecipada com


CARTER PUNITIVO, ou seja, o objetivo punir o ru que se comportou de forma abusiva em sua
defesa.
Essa tutela antecipada NO pode ser liminar, preciso que o ru primeiramente se defenda, j
que o abuso no pode ser verificado antes mesmo que o ru se defenda.
Abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio so qualquer conduta do ru que se
enquadre no artigo 17, CPC.
Concretizao do direito fundamental ao processo sem dilaes indevidas (art. 5, inc.
LXXVIII, CF).

3.1.2.3. PEDIDO INCONTROVERSO ou RESOLUO PARCIAL DO MRITO ou


JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL art. 273, 6
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6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos
cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso (Includo pela Lei n 10.444, de
7.5.2002)

H muitos doutrinadores (maior parte da doutrina DIDIER) que pensam que o 6 no cuida
de tutela antecipada, trata-se de um novo instituto que pode ser chamado de RESOLUO PARCIAL
DO MRITO ou JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL.

O dispositivo cuida de uma DECISO DEFINITIVA DE MRITO sobre PARTE DO


MRITO DA CAUSA.

Ao invs de o juiz decidir sobre todo o mrito da causa, ele decide somente sobre parte dela. Isso
curioso, porque se trata de uma deciso de mrito que NO pe termo ao processo. uma deciso
interlocutria de mrito (porque faz coisa julgada material e submetida execuo definitiva e no
provisria). uma deciso que desafia o recurso de AGRAVO.
O legislador usa o nome de TUTELA ANTECIPADA. Mas no uma deciso provisria, no falta
nada para o juiz decidir aquilo que est incontroverso, tanto que alguns doutrinadores chamam o instituto de
TUTELA ANTECIPADA PELA TUTELA INCONTROVERSA. DIDIER: isso no tutela antecipada, no
tem nada de provisoriedade na deciso, o juiz no precisa confirmar nada depois. Na TA, o juiz tem que
confirmar a tutela antecipada.
CMARA entende que a deciso decorre de cognio exauriente e, portanto, fica sujeita coisa
julgada material, inobstante seja deciso interlocutria, impugnvel pela via do agravo. LEONARDO
CUNHA concorda, acrescentando tratar-se de novo caso de julgamento antecipado parcial da lide.
DINAMARCO: defende que tutela antecipada que no precisa dos demais requisitos da tutela
antecipada. Segundo este autor, a medida no deixa de ser provisria, eis que, inobstante seja improvvel,
pode o juiz, ao final, ao decidir sobre todos os pedidos cumulados, julgar improcedente a pretenso que fora
objeto de antecipao (a presuno decorrente da incontrovrsia poderia enfraquecer ou ser desmentida na
instruo dos demais pedidos cumulados.
Essa incontrovrsia NO dos fatos, mas uma incontrovrsia em relao ao PEDIDO, ou
seja, sobre parte da demanda as partes NO se controvertem.
Para alguns autores, o dispositivo permite que o juiz v alm dele, podendo analisar o mrito
MESMO SE NO HOUVER A INCONTROVRSIA PARCIAL. Para esses autores, a incontrovrsia
parcial apenas uma das hipteses em que o juiz poderia decidir parte do mrito. Esses autores defendem a
fragmentao do julgamento do mrito, sendo que o 6 confirma essa fragmentao que pode ocorrer em
outros casos. Os frutos maduros podem ser colhidos independentemente dos frutos verdes, seriam
hipteses nas quais o juiz pode julgar parte do mrito e no julgar outra.
INF 532 3 TURMA
ANTECIPAA DA TUTELA = CONSECTRIOS LEGAIS NA TUTELA DO INCONTROVERSO EM ANTECIPAO DOS EFEITOS DA
TUTELA.
REQUISITOS:
A) ANTECIPAO DA TUTELA = PEDIDO INCONTROVERSO (CONFISSO + REELIA + PROVA INEQUIVOCA NOS AUTOS)
B) ANTECIPAO DA TUTELA = PERIGO DE DANO + APARENCIA + VEROSSIMILHANA +
1 - O valor correspondente parte incontroversa do pedido pode ser levantado pelo beneficiado por deciso que antecipa os efeitos da
tutela (art. 273, 6, do CPC), mas o montante no deve ser acrescido dos respectivos honorrios advocatcios e juros de mora, os quais
devero ser fixados pelo juiz na sentena.
2 - Com efeito, enquanto nos demais casos de antecipao de tutela so indispensveis os requisitos do perigo de dano, da aparncia e
da verossimilhana para a sua concesso, na tutela antecipada do 6 do art. 273 do CPC basta o carter incontroverso de uma parte
dos pedidos, que pode ser reconhecido pela confisso, pela revelia e, ainda, pela prpria prova inequvoca nos autos.
3 - Se um dos pedidos, ou parte deles, j se encontre comprovado, confessado ou reconhecido pelo ru, no h razo que justifique o
seu adiamento at a deciso final que aprecie a parte controversa da demanda que carece de instruo probatria, podendo ser deferida
a antecipao de tutela para o levantamento da parte incontroversa (art. 273, 6, do CPC).
4 - Verifica-se, portanto, que a antecipao em comento no baseada em urgncia, muito menos se refere a um juzo de probabilidade
ao contrrio, concedida mediante tcnica de cognio exauriente aps a oportunidade do contraditrio.
5 - Entretanto, por poltica legislativa, a tutela do incontroverso, ainda que envolva tcnica de cognio exauriente, no suscetvel de imunidade
pela coisa julgada, o que inviabiliza o adiantamento dos consectrios legais da condenao (juros de mora e honorrios advocatcios).
6 - De fato, a despeito das reformas legislativas que se sucederam visando modernizao do sistema processual ptrio, deixou o legislador de
prever expressamente a possibilidade de ciso da sentena.
7 - Da a diretiva de que o processo brasileiro no admite sentenas parciais, recaindo sobre as decises no extintivas o conceito de deciso
interlocutria de mrito.
REsp 1.234.887-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 19/9/2013.
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3.2. ANTECIPAO DE TUTELAS ESPECFICAS

Em se tratando de tutela especfica, obrigaes de fazer ou no fazer, ou de entrega de coisa


(arts. 461 e 461-A) os REQUISITOS esto previstos no art. 461, 3. So eles:

FUMUS BONI IURIS relevante fundamento da demanda.


PERICULUM IN MORA justificado receio de ineficcia do provimento final.

Fumus boni iuris a APARNCIA DO DIREITO, a plausibilidade da existncia do verdadeiro


direito, a verossimilhana.
O periculum in mora o risco de um dano irreparvel ou de difcil reparao. (mesmo que seja
reparvel, em momento posterior, monetariamente). O risco no precisa ser algo interno ao processo
pode ser algo externo (ex: pessoa tem idade avanada, ou cncer, ou o pleiteante empresa que pode
quebrar).
OBS: aplicao SUBSIDIRIA do art. 273, do CPC porque no seria justo impedir-se que a
pessoa possa receber a tutela antecipada em obrigao de fazer / no fazer ou entrega de coisa em casos que
a TA poderia ser concedida em razo do abuso do direito ou manifesto carter protelatrio do ru.

OBS: tutela antecipada DEVE SER REQUERIDA nos mesmos termos como previsto no art.
273.

OBS: SOUZA PRUDENTE (TESE): a tutela especfica liminarmente antecipvel aplicvel at


mesmo, DE OFCIO, em MATRIA AMBIENTAL por imposio do comando constitucional da
tutela cautelar do meio ambiente e da instrumentalidade dos pargrafos 4, 5 e 6, do aludido 461 do
CPC.

OBS: fumus boni iuris mais fcil de se demonstrar que a prova inequvoca de verossimilhana
apenas neste caso que a aplicao isolada do 461 mais vantajosa nos demais casos, a aplicao do
273 engloba os casos para concesso de TA nos provimentos do 461.

3.3. EFETIVAO DA TUTELA ANTECIPADA

A sua efetivao ocorrer no mesmo processo em que a deciso for proferida, sem a necessidade
de um processo de execuo para isso. A efetivao (implementao) ocorrer no mesmo processo e nos
mesmos autos.
H posicionamento doutrinrio e jurisprudencial afirmando que o juiz pode conceder as medidas
executivas de ofcio, mas a TA em si somente pode ser feita por meio de requerimento.

O magistrado se vale ( 3o. do artigo 273):

a) dos 4o. e 5o. do artigo 461: que estabelecem um poder geral de efetivao, o que significa que o
magistrado tem a sua disposio qualquer meio para a efetivao da TA.
b) das regras do artigo 475-O: que estabelece as regras da execuo provisria.

No caso de ao condenatria, tem se entendido que a TA no vai exigir execuo autnoma; se


pedir este procedimento autnomo, poder haver embargos, frustrando a efetivao da TA. Juiz deve dar a
destinao que entender mais conveniente, conforme o caso. Observe-se que o 3, art. 273, dispoe que a
efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos
arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A. Assim, no caberia, ante a natureza da tutela, execuo provisria em
processo autnomo, mas apenas medidas assemelhadas, nos prprios autos.
10

ART. 461, 5, DO CPC E POSSIBILIDADE DE PRISO CIVIL COMO MEDIDA


COERCITIVA ATPICA

Controvrsia doutrinria.

Eduardo Talamini entende que a priso NO PODE ser utilizada como medida coercitiva, em
virtude da vedao constitucional contida no art. 5, inciso LXVII. Entende que, quando o texto se refere
DVIDA, quer aludir ao inadimplemento de obrigaes em geral. Seguem esta linha: Ovdio Batista,
C.A. Alvaro de Oliveira, Humberto Theodoro Junior, Jos Miguel Garcia Medina.

Em contrapartida, h os que sustentam que o termo DVIDA utilizado no aludido dispositivo


constitucional no sentido restrito de PRESTAO PECUNIRIA, de modo que, nas demais hipteses,
estaria autorizada a priso civil como meio de coero processual. Neste sentido, Marinoni, Marcelo
Lima Guerra, Donaldo Armelin, Srgio Shimura etc.

Fredie Didier opta pela tese ampliativa, apenas com a ressalva de que, para ele, o termo dvida
possui a acepo de obrigao de contedo patrimonial, no necessariamente de contedo pecunirio.
Nestes termos, uma obrigao de fazer, no fazer, dar coisa distinta de dinheiro, todas de contedo
patrimonial, no pode ser efetivada por priso civil. A liberdade individual no pode ser encarar como
valor absoluto, que no possa ceder espao quando em conflito com outros direitos fundamentais de
relevante importncia (ex: direito ambiental; direitos da personalidade).

Entre os que admitem a priso civil, h um consenso de que esta s deve ser utilizada em ltimo
caso, quando no seja possvel alcanar a tutela por outro meio menos gravoso.
INF 517 3 TURMA
TUTELA ANTECIPADA = IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAO OU AMEAA DE DECRETAO DE PRISO NO EXERCCIO DE
JURISDIO CVEL, RESSALVADA A OBRIGAO DE NATUREZA ALIMENTCIA.
REQUISITOS:
A) TUTELA ANTECIPADA = NO PODE ADMITIR A DECRETAO OU AMEA DE PRISO EM PROCESSO CIVIL
B) SOMENTE CABE EM PRISO PARA OBRIGAO DE NATUREZA ALIMENTICIA
1 - No possvel que o magistrado, ao conceder tutela antecipada no mbito de processo cvel cujo objeto no consista em obrigao
de natureza alimentcia, efetue ameaa de decretao de priso para o caso de eventual descumprimento dessa ordem judicial, sob a
justificativa de que, nesse caso, configurar-se-ia crime de desobedincia (art. 330 do CP).
2 - Isso porque no se admite a decretao ou a ameaa de decretao de priso nos autos de processo civil como forma de coagir a parte ao
cumprimento de obrigao, ressalvada a obrigao de natureza alimentcia.
Precedentes citados: HC 125.042-RS, Quarta Turma, DJe 23/3/2009; RHC 16.279-GO, Primeira Turma, DJ 30/9/2004; e HC 18.610-RJ, Quinta Turma, DJ 4/11/2002.
RHC 35.253-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 5/3/2013.

3.4. TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PBLICA

DIDIER: a tutela antecipada contra a fazenda pblica cabe em algumas hipteses, porque contra o poder
pblico no h somente aes para recebimento de quantia.

LEONARDO CUNHA5: possvel nas HIPTESES NO ALCANADAS pela Lei n. 9.494/97. No


seria possvel a princpio, contudo, na hiptese do art. 273, 6 (incontrovrsia), tendo em vista que a FP
no se sujeita aos efeitos da revelia nem se submete ao nus da impugnao especificada dos fatos, ainda
teria o autor provar os fatos correlatos. Nesse caso, apenas se admite se, alm da incontrovrsia, todos os
elementos de prova j estiverem nos autos.

3.4.1. NO POSSVEL (posio MINORITRIA): a tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, com
os seguintes argumentos:

5
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. 3. ed.rev. ampl. e atual. So Paulo: Dialtica, 2005. p.
196.
11

Remessa necessria (artigo 475, CPC): se TA antecipao dos efeitos prticos da sentena, ento
neste caso, em que os efeitos prticos da sentena dependem da remessa necessria, no poderia ser
concedida contra a Fazenda Pblica.
Precatrio (art. 100 CF): exceo dos crditos de natureza alimentcia, a execuo deve ser feita na
ordem cronolgica de precatrios. TA no sentena, mas antecipa os efeitos prticos da sentena,
que s poderiam ser efetivados pelos precatrios.

3.4.2. POSSVEL (posio MAJORITRIA): a tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, com os
seguintes argumentos:
Remessa necessria (artigo 475, CPC): o dispositivo fala em sentena, e a remessa s para
sentena, no para deciso interlocutria (onde ocorre a concesso da TA), nem para acrdo.

Precatrio: tambm diz respeito a sentena transitado em julgado, mas no deciso interlocutria.
Alm disso, nem toda TA para pagamento de quantia em dinheiro. EXEMPLO: suspenso da
exigibilidade do crdito tributrio, para que o Poder Pblico fornea determinado remdio. VIDE INFO
STF 549, 2 Turma6
Lei 9.494/97: a lei disciplina esta matria, TA contra a Fazenda Pblica. Esta lei j foi objeto da
cautelar em ADI 4, e o STF declarou a constitucionalidade. (ver acrdo no site).

Obs: os diplomas legais aos quais o art. 1 da Lei 9.494/97 fazia referncia (Leis 4.348/64 e
5.021/66) foram revogados pela Lei 12.016/2009 (Nova Lei do Mandado de Segurana), a qual
passou a disciplinar a matria nos 2 e 5 do art. 7.
TA, ento, possvel, mas sofre limitaes:

ANTECIPAO DA TUTELA CONTRA A FAZENDA PBLICA


Declaratria e
Quantia Fazer e no-fazer Dar coisa
constitutiva
Precatrio No h qualquer H regra expressa que
restrio. Aes possessrias permite: artigo 151, V,
Lei 9.494
igual tutela CTN
ADC 4 antecipada para os
demais sujeitos. No
h nada de especial. Lei 2770/56
Smula 729
Pode como pode para
qualquer um.

TUTELA ANTECIPADA DO ART. 461 E IMPOSIO DE ASTREINTES ( 4) CONTRA A


FAZENDA PBLICA

6
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e Antecipao de Tutela contra o Poder Pblico

Preliminarmente, aduziu-se ser vivel a concesso da antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional contra o Poder
Pblico. Observou-se que, na realidade, uma vez atendidos os pressupostos legais fixados no art. 273, I e II, do CPC e
observadas as restries estabelecidas no art. 1 da Lei 9.494/97 tornar-se-ia lcito ao magistrado deferir a tutela
antecipatria requerida contra a Fazenda Pblica. Asseverou-se que o exame dos diplomas legislativos mencionados no
preceito em questo evidenciaria que o Judicirio, em tema de antecipao de tutela contra o Poder Pblico, somente no
poderia deferi-la nas hipteses que importassem em: a) reclassificao funcional ou equiparao de servidores pblicos; b)
concesso de aumento ou extenso de vantagens pecunirias; c) outorga ou acrscimo de vencimentos; d) pagamento de
vencimentos e vantagens pecunirias a servidor pblico ou e) esgotamento, total ou parcial, do objeto da ao, desde que esta
diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matrias acima referidas. Registrou-se, destarte, que a pretenso deduzida no
incorreria em qualquer das hipteses taxativas da restrio legal ao deferimento da tutela antecipada. (...). RE 495740 TA-
referendo/DF, rel. Min. Celso de Mello, 2.6.2009. (RE-495740)
12

Para conferir efetividade ao comando judicial, cabe a fixao de multa, com esteio no pargrafo 4 do art.
461 do CPC, a ser exigida do agente pblico responsvel (deve haver intimao pessoal e especfica),
alm de se a exigir da prpria pessoa jurdica de direito pblico.

Neste sentido, STJ:

A cominao de astreintes prevista no art. 11 da Lei n 7.347/85 pode ser direcionada no apenas ao
ente estatal, mas tambm pessoalmente s autoridades ou aos agentes responsveis pelo cumprimento
das determinaes judiciais. (REsp 1111562/RN, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 18/09/2009)

Todavia, no caso dos autos, a prolao da deciso interlocutria que determinou a aplicao da multa
no foi antecedida de qualquer ato processual tendente a chamar aos autos as referidas autoridades
pblicas, sucedendo-se apenas a expedio de mandados de intimao dirigidos a informar sobre o
contedo do citado decisum. Assim, as autoridades foram surpreendidas pela cominao de astreintes e
sequer tiveram a oportunidade de manifestarem-se sobre o pedido deduzido pelo Parquet Estadual, de sorte
que se acabou por desrespeitar os princpios do contraditrio e da ampla defesa sob o aspecto material
propriamente dito, da porque deve ser afastada a multa. (EDcl no REsp 1111562/RN, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 16/06/2010)

TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PBLICA Vedaes legais:

Art. 7, 2, da Lei n. 12.016/2009 (Nova Lei do MS): No ser concedida medida liminar que
tenha por objeto a COMPENSAO de crditos tributrios, a ENTREGA de mercadorias e
bens provenientes do EXTERIOR, a RECLASSIFICAO ou EQUIPARAO de servidores
pblicos e a CONCESSO de AUMENTO ou a EXTENSO de VANTAGENS ou pagamento
de qualquer natureza;
Art. 7, 5, da Lei n. 12.016/2009 (Nova Lei do MS): As vedaes relacionadas com a concesso
de liminares previstas neste artigo se estendem tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e
461 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil;
4 do art. 1 da Lei n 5.021/66: No se conceder medida liminar para efeito de pagamento de
vencimentos e vantagens pecunirias.
Art. 1 e , Lei n 8.437/92: No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no
procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva, toda vez
que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em
virtude de vedao legal. 1 No ser cabvel, no juzo de primeiro grau, medida cautelar
inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado
segurana, competncia originria de tribunal. 2 O disposto no pargrafo anterior no se
aplica aos processos de ao popular e de ao civil pblica. 3 No ser cabvel medida
liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ao.
Extenso de todas as normas anteriores s hipteses de antecipao de tutela, art. 1 Lei n 9.494/97:
Aplica-se tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil o disposto
nos arts. 5. e seu pargrafo nico e 7. da Lei n 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1. e seu 4.
da Lei n 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos arts. 1., 3. e 4. da Lei n. 8.437, de 30 de junho de
1992.
art. 2-B, Lei n 9.494/97 (includo pela MP 2.180-35/01): A sentena que tenha por objeto a
liberao de recurso, incluso em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso
de aumento ou extenso de vantagens a servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, inclusive de suas autarquias e fundaes, somente poder ser executada aps seu
trnsito em julgado.
13

ADC 4: a Unio props essa ADC para reconhecer a constitucionalidade da Lei 9494, a liminar foi
concedida, dizendo que a restrio imposta pela lei constitucional, ou seja, o STF repetiu o que disse na
ADI 223-6.
Em 2003, o STF editou a smula 729, afirmando que a deciso na ADC-4 NO se aplica s causas
previdencirias, POIS A PROIBIO NO UNIVERSAL, AS DEMANDAS PREVIDENCIRIAS
NO FORAM PROIBIDAS EXPRESSAMENTE PELA LEI.
CONCLUSO: as restries que existem contra o poder pblico so as da Lei 9494, mas no se
aplicam a questes previdencirias.

CRTICA LIMITAA O DA CONCESSA O DE LIMINARES

Cita-se o magistrio de Marinoni, entre muitos outros:

Efetivamente por demais evidente que determinadas pretensoes


somente se compatibilizam com tutelas de urgncia. E as liminares e as
aes urgentes, para estes casos, so os instrumentos que concretizam o
direito adequada tutela jurisdicional. A restrio do uso da liminar,
portanto, significa leso evidente ao princpio da inafastabilidade.

TRF5: Gurgel de Faria ainda v na limitao das liminares a ofensa ao princpio do juiz natural,
conforme trecho de Marinoni, por ele citado. Vejamos:

(...) se a norma preceitua que est proibida a concesso de liminar, ela


est, em outras palavras, afirmando que jamais existir necessidade de
tutela urgente, ou seja, est valorando aquilo que deve ser objeto da
cognio do magistrado. Desta forma arranha-se, realmente, ainda que
de forma sutil, o princpio do juiz natural.

E conclui afirmando: digno de nota, ainda, que o Colendo Supremo Tribunal Federal, nos autos da
ADIN 223-6-DF, Relator o Exmo. Sr. Ministro SEPLVEDA PERTENCE, embora tenha negado o pedido
de declarao de inconstitucionalidade da MP n 173/90, que veio a ser convertida na Lei n 8.076/90,
deixou claro que o Juiz, no caso concreto, poderia julgar inconstitucional as restries impostas concesso
da liminar, vindo a deferi-la.

TUTELA ANTECIPADA PARA DAR COISA

vedada a concesso de liminar possessria contra o poder pblico SEM a sua oitiva (artigo
928, pargrafo nico, CPC).

A Lei 2.770/56 veda a concesso de tutela provisria para a liberao de mercadoria que foi
apreendida provindo do exterior. Neste sentido, vide STJ:

3. Embora o Supremo Tribunal Federal (STF) venha sinalizando pela necessidade de conferir
interpretao conforme s normas que vedem genericamente a concesso de tutela antecipada, no
existe pronunciamento especfico acerca do art. 1 da Lei n. 2.770/56, que permanece vigente e,
portanto, deve ser aplicada, sob pena de desrespeito Smula Vinculante n. 10.
4. Na espcie, trata-se de mercadorias provenientes do exterior apreendidas pelo Fisco em razo da
suspeita de subfaturamento, com possvel aplicao da pena de perdimento. Plenamente incidente,
pois, o art. 1 da Lei n. 2.770/56. Precedentes.
5. O art. 273, 2, do CPC veda a concesso de tutela em situaes nas quais haja perigo de
irreversibilidade do provimento judicial. Frise-se que o desembarao antecipado das mercadorias
14

(kits de cartas de baralho), considerando ser possvel a venda a varejo, pode impedir eventual
cominao do perdimento.
6. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1184720/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 05/08/2010, DJe 01/09/2010)

TUTELA ANTECIPADA DECLARATRIA OU CONSTITUTIVA

Expressamente o CTN permite a utilizao da tutela antecipada contra o poder pblico para a
suspenso da exigibilidade do crdito tributrio (artigo 151, V, CTN).
O mesmo CTN traz uma regra que probe a medida liminar (qualquer uma), nos termos do artigo
170-A, CTN, que veda a concesso de liminar para a compensao tributria.
Smula 212, STJ: A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida por medida
liminar.

3.5. SUSPENSO DA ANTECIPAO DA TUTELA

NO RECURSO, mas um MEIO DE IMPUGNAO requerido pelo MP ou pela pessoa


jurdica prejudicada; vo requerer ao presidente do tribunal competente para julgar o recurso, se houver
RISCO ou grave LESO SADE, ECONOMIA, SEGURANA ou ORDEM PBLICA. A
suspenso vigorar at o trnsito em julgado da deciso de mrito. Do despacho que conceder ou negar o
pedido de suspenso caber recurso de agravo no prazo de 05 dias. (Lei 8.437, art. 4). Na NOVA
DISCIPLINA DO MS, houve mudana nesse ponto, NO CABENDO MAIS AGRAVO do
INDEFERIMENTO do pedido de suspenso, mas na verdade NOVO PEDIDO ao presidente do
TRIBUNAL COMPETENTE para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio (art. 15,
1, da Lei 12.016/2009). Nesse sentido conferir o seguinte julgado AGRSL, DESEMBARGADOR
FEDERAL OLINDO HERCULANO DE MENEZES, TRF1 - CORTE ESPECIAL, 06/09/2010.

As liminares com objeto idntico podero ser englobadas pela suspenso de antecipao concedida.
OBS MEIOS DE SUSPENSO DA AT PODEM SER CONCOMITANTES:
1 AGRAVO DE INSTRUMENTO A DECISO DE AT INTERLOCUTORIA
2 SUSPENSO DE SEGURANA
3 - Cabe reclamao ao STF no caso de descumprimento da ADC4

3.6. REVOGAO DA ANTECIPAO DA TUTELA

Pode ser revogada pelo prprio juiz que concedeu. Pode revogar a TA mesmo que no surjam
novos elementos, ou deve haver novas circunstncias para que se autorize esta? Existem duas posies.

A primeira corrente entende o juiz s pode revogar se houver novos elementos. H precluso
pro judicato: nenhum juiz decidir novamente as questes j decidias art. 471 CPC.
A segunda (Wambier e MARINONI) entende que apenas se houver modificao da situao de
fato subjacente ao processo possvel a revogao pelo juiz. Para ele, tecnicamente, a deciso anterior
no alterada, mas proferida nova deciso para nova situao de fato. Fora dessa hiptese, para este
autor apenas seria possvel a revogao pelo prprio juiz mediante juzo de retratao, no caso de ser
oferecido recurso de agravo. MARINONI: As razes que permitem a revogao ou a modificao da tutela
antecipada so as novas circunstncias da causa, vale dizer, so as razes que no foram apresentadas no
momento da sua concesso. No somente a alterao da situao de fato objeto do processo que
permite a modificao ou a revogao da tutela, mas tambm o surgimento, derivado do
desenvolvimento do contraditrio, de outra evidncia sobre a situao de fato.
15

Quando o juiz, na sentena, julga o pedido improcedente, aps ter concedido a TA ao longo do
processo de conhecimento O juiz tem que revogar expressamente, ou a improcedncia j impe,
lgica e tacitamente a revogao? H DUAS POSIES:

1) o juiz, se quiser revogar, deve faz-lo EXPRESSAMENTE, pois, se a APELAO recebida no


DUPLO EFEITO, suspende os efeitos da sentena, permanece a TA.

2) NO PRECISA REVOGAR expressamente, pois, se improcedente a sentena, a


IMPROCEDNCIA INCOMPATVEL com a TA autor que apelar, pode at buscar nova TA no
tribunal. essa a posio do STJ.

Nesse ponto, importa destacar a divergncia de entendimento no caso de, negada a antecipao de
tutela no 1 grau, mas antecipada esta pelo tribunal, em agravo de instrumento, continua a mesma
vigorando aps a prolao de sentena de IMPROCEDNCIA? H corrente que defende que sim, j
que a deciso do tribunal prevalece em face da deciso de 1 grau. A corrente contrria sustenta que
no, eis que a sentena exerccio de cognio exauriente e, portanto, prevalece em relao deciso
liminar. Para esta 2 corrente, o agravo perderia o objeto. O STJ vem adotando majoritariamente essa
2 posio (REsp 857058 / PR e REsp 853349 / SP, ambos da 1 Turma).

3.7. TUTELA ANTECIPADA NA SENTENA E NO MBITO RECURSAL

Desde que preenchido os requisitos, a TA pode ser pedida em qualquer momento, at mesmo
em grau recursal.
# possvel TA na prpria sentena? Sim, e tem sido comum esta prtica ver art. 520, VII CPC
o cdigo prev que a apelao recebida apenas no efeito devolutivo quando a sentena confirmar os
efeitos da TA da, o juiz concede para que a apelao seja recebida apenas no efeito devolutivo.
# E qual seria o recurso cabvel?

1 opo: Apelao o que fazer para evitar os efeitos imediatos? Pelo art. 558, pargrafo nico CPC,
pode-se interpor a apelao e pedir o efeito suspensivo; Agravo de Intrumento aplicvel apelao
quando recebida apenas no efeito devolutivo.
Distribuio deve ser automtica, mas, ainda assim, os autos do recurso, at passar pela admissibilidade pelo
juiz a quo, cumprir o trajeto processual, e chegar at s mos do relator para efeitos do 558, leva tempo, e a
j cumpriu a TA.

2 opo: Apelar e distribuir no tribunal uma medida cautelar esta medida prevista na lei art. 800,
p.u. interposto o recurso, a cautelar dirigida ao tribunal o mesmo pedido do 558, mas com a
roupagem de uma cautelar, o que pode obter melhor aceitao.

Tutela Antecipada no mbito recursal:

possvel se o juiz, na primeira instncia, pode, o tribunal que reforma a deciso dele tambm
poder. Inclusive, no que concerne ao agravo de instrumento, est expressamente prevista essa
possibilidade no art. 527, III, CPC.
OBS: H decises do STF admitindo TA em embargos de declarao.

TUTELA ANTECIPADA NA AO DECLARATRIA, NA AO CONSTITUTIVA E NOS


PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Como se opera a antecipao de tutela na ao declaratria e na ao constitutiva:


16

O que se pode pedir a ANTECIPAO dos EFEITOS DA DECLARAO e dos EFEITOS


DA CONSTITUIO. No se pode pedir a antecipao da declarao e nem da constituio. No se pode
pedir declarao provisria ou a constituio provisria, porque ambas pressupem certeza. O que se
pode pedir a antecipao dos efeitos da constituio e da declarao e no requerer o reconhecimento da
declarao ou da constituio. Na verdade, em qualquer situao o que se antecipa no a tutela em si
seno desnecessrio seria chegar-se ao termo final do processo mas apenas os seus efeitos.
Sempre que se pedir a suspenso dos efeitos de um ato sempre um pedido de TUTELA
ANTECIPADA em ao declaratria ou em ao constitutiva.
Cabe em qualquer procedimento, inclusive nos procedimentos de jurisdio voluntria, no
inventrio (j que se pode pedir a antecipao dos efeitos da partilha).
OBS: Na ao declaratria incidental no invivel a concesso de TA, mas a antecipao no
seria da declarao, mas dos efeitos prticos decorrentes da declarao.
Segundo Marinoni, nos procedimentos especiais cabvel a tutela antecipada com base no art.
273, CPC, se no forem preenchidos os requisitos para a tutela antecipada especfica do
procedimento. Ex: tutela antecipada nas aes possessrias propostas aps ano e dia. Ressalte-se que a
tese NO PACFICA, e h posies no sentido de que, no sendo preenchidos os requisitos para a
antecipao de tutela do procedimento especial, no seria possvel conced-la com base no art. 273, CPC, eis
que se tratariam de regras especiais.

ANTECIPAA O DE TUTELA, APELAO E EFEITOS

Marinoni, ao tratar dos efeitos da apelao da sentena que defere tutela antecipada, afirma que a
parcela da sentena que antecipa a tutela jurisdicional recorrvel mediante agravo de instrumento; a
outra, mediante apelao, que deve ser recebida apenas no efeito devolutivo (art. 520, VII, CPC). Contudo,
esse no o entendimento prevalente. O Superior Tribunal de Justia assevera que o recurso cabvel
da deciso que antecipa os efeitos da tutela no bojo da sentena a apelao, em homenagem ao
princpio da UNIRRECORRIBILIDADE das decises (REsp 791.515/GO, 2 Turma, Rel. Eliana
Calmon).

4. TUTELA CAUTELAR: NATUREZA E CONCEITO; DISTINO EM RELAO ANTECIPAO


DE TUTELA; FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGNCIA: VISO ATUAL DO TEMA; PODER
GERAL DE CAUTELA

4.1. NATUREZA E CONCEITO

NO SATISFATIVA7, eis que APENAS permite a TUTELA JURISDICIONAL MEDIATA,


ou seja, destina-se a permitir a futura realizao do direito substancial;
Tem por fim GARANTIR a EFETIVIDADE de OUTRO PROCESSO, ao qual se liga
necessariamente;
Protege a efetividade de um provimento jurisdicional a ser proferido em outro processo.
Quando o tempo de durao do processo gerar uma situao de perigo para o prprio direito
material, no ser adequada a utilizao do processo cautelar, mas sim do instituto da antecipao de
tutela;
Calamandrei o caracterizou como sendo de uma INSTRUMENTALIDADE QUALIFICADA, ou
de INSTRUMENTALIDADE AO QUADRADO ao afirmar que o processo cautelar o
instrumento de realizao de outro processo, este, por seu turno, instrumento de atuao do
direto substancial. , portanto, o INSTRUMENTO DO INSTRUMENTO;
O processo cautelar pode ser preparatrio ou incidental.

7
Tutela satisfativa na acepo de permitir a imediata satisfao do direito material.
17

4.2. DISTINA O EM RELAO ANTECIPAAO DE TUTELA

TUTELA ANTECIPADA TUTELA CAUTELAR


uma tutela SATISFATIVA, assegura o direito
uma tutela CONSERVATIVA. Ela conserva o
MATERIAL AFIRMADO PELO AUTOR
mesmo estado inicial de COISAS, PESSOAS ou
satisfazendo-o, mesmo que parcialmente. Efetiva
PROVAS, assegurando o RESULTADO TIL
o direito MATERIAL perseguido, mesmo que
de outra tutela de conhecimento ou de execuo.
provisoriamente.
SATISFAZ PARA ASSEGURAR ASSEGURA PARA SATISFAZER
Antecipa/adianta os EFEITOS PRTICOS da
sentena de mrito. O que se concede ao autor
No h coincidncia entre o que foi decidido
liminarmente coincide, em termos prticos e no
cautelarmente e o que pleiteado afinal.
plano dos fatos (embora reversvel e provisrio),
com o que est sendo pleiteado principaliter8.
Concedida por meio de uma liminar ou seja de
uma deciso interlocutria na prpria ao Concedida em processo autnomo.
principal.
CRTICA: NO o critrio acima que distingue as duas tutelas, a diferena realmente est no primeiro
item. H casos de TUTELA ANTECIPADA que concedida em processo autnomo e casos de
cautelares que no so concedidos em processo autnomo.
ALIMENTOS PROVISIONAIS: tutela antecipada, todos os alimentos so satisfativos.
SEPARAO DE CORPOS: tutela antecipada.
AO CAUTELAR DE SUSTAO DE PROTESTO: Para BEDAQUE e Dinamarco uma
antecipao de tutela em um processo autnomo.
LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANA: pode ter natureza jurdica de tutela antecipada
ou de tutela cautelar, dependendo do requerimento que est sendo feito. EXEMPLO: uma empresa
foi excluda da licitao, impetra o MS e pede uma liminar para voltar a participar da licitao at que
se julgue o mrito (TUTELA ANTECIPADA), mas se pedir a suspenso do processo de licitao,
paralisando a licitao (TUTELA CAUTELAR).

LIMINAR DA AO CAUTELAR: tem natureza jurdica antecipatria (em relao prpria


tutela cautelar) e cautelar.
Pode ser concedida de ofcio, j que visa a garantir
S pode ser concedida a requerimento da parte, eis a efetividade do processo, da deciso a ser
que visa a resguardar precipuamente direito seu. posteriormente proferida, e, consequentemente, da
prpria jurisdio.
EXEMPLO: uma pessoa com 80 anos de idade
promove uma ao de dissoluo parcial de
EXEMPLO: arresto. A deve a B e comea a se
sociedade mercantil e quer receber os seus
desfazer de seus bens, o arresto ser ajuizado para
haveres. Pede uma tutela antecipada para receber
manter o estado de coisas.
mensalmente uma parcela dos valores que tenha a
receber
A tutela antecipada, a deciso que
antecipatria

A satisfatividade est relacionada com o contedo da deciso.

8
ALMEIDA, Renato Correia de, TALAMINI, Eduardo, WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de processo civil.
Vol. 1. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 330.
18

SATISFATIVIDADE DEFINITIVIDADE REVERSIBILIDADE


contraponto da
provisoriedade (possibilidade um problema prtico (tanto a
de reviso no mesmo processo tutela antecipada quanto a
atributo da tutela antecipada
porque fundada em cognio cautelar podem ter efeitos
sumria, que no faz coisa irreversveis)
julgada)
Est relacionada com a
Est relacionada com os efeitos
ESTABILIDADE da deciso.
Est relacionada com o da deciso. A deciso
A deciso definitiva a deciso
contedo da deciso, conferindo irreversvel impede a
que se funda em cognio
a satisfao do direito material possibilidade de reviso dos seus
exauriente, podendo fazer coisa
efeitos.
julgada.

LIMINAR: a deciso que tomada no incio do processo. A antecipao de tutela pode ou no ser
liminar, ou seja, pode ou no ser concedida no incio do processo. possvel a existncia de liminar que seja
cautelar. Liminar apenas um atributo uma qualidade que significa o momento de produo no processo.
Para Dinamarco, em posio isolada, possvel a antecipao dos efeitos da tutela pelo juiz de primeira
instncia mesmo aps a prolao da sentena, mas antes da remessa dos autos ao tribunal.

MARINONI: Tutela cautelar e tutela antecipatria. A TUTELA CAUTELAR destina-se


assegurar uma situao jurdica ou a efetividade da tutela do direito material. caracterizada pela
INSTRUMENTALIDADE e pela REFERIBILIDADE. A tutela cautelar instrumento da tutela
satisfativa, na medida em que objetiva garantir a sua frutosidade. Sempre se refere a uma tutela satisfativa
do direito. A tutela antecipatria, de outra parte, satisfativa do direito material, permitindo a sua
realizao e no a sua segurana mediante cognio sumria ou juzo de verossimilhana. A tutela
antecipatria, de lado hipteses excepcionais, tem a mesma substncia de tutela final, com a nica diferena
de que lastreada em verossimilhana. A TUTELA ANTECIPATRIA a TUTELA FINAL fundada
em COGNIO SUMRIA. A tutela antecipatria no instrumento de outra tutela. Tambm no
refervel a outra tutela. A tutela antecipatria satisfaz o demandante, dando-lhe o que almejou ao propor a
demanda. O autor no quer outra tutela alm daquela obtida antecipadamente, diversamente do que sucede
quando pede tutela cautelar, sempre predestinada a dar efetividade a uma tutela jurisdicional do direito.

MARINONI: Tutela cautelar e tutela inibitria. A tutela cautelar instrumento de outra


tutela, enquanto a TUTELA INIBITRIA uma TUTELA AUTNOMA, tambm dita satisfativa. A
tutela inibitria tem como pressuposto a ameaa da prtica de ato contrrio ao direito, podendo ser
utilizada no apenas quando se teme uma primeira violao, mas tambm quando se teme a sua
repetio ou mesmo a continuao da atividade ilcita. A demanda em que se postula a tutela inibitria
(art. 461, CPC) AO PRINCIPAL, bastante em si, ao passo que a tutela cautelar vinculada a outra
tutela (art. 806, CPC). Exemplo: tutela capaz de impedir a violao de direito da personalidade ou de
propriedade intelectual.

MARINONI: Tutela cautelar e tutela de remoo de ilcito. A tutela de remoo do ilcito


objetiva a eliminao dos efeitos concretos posteriores prtica de um ato ilcito, no se confundindo
com a tutela de inibio do ilcito nem com a tutela contra a probabilidade de dano. Na ao que visa
obteno de tutela de remoo do ilcito no se admite a discusso do dano, no devendo o juiz
perguntar sobre probabilidade de dano para conceder a tutela jurisdicional. A tutela de remoo do ilcito
satisfativa, no se revestindo da instrumentalidade caracterstica da tutela cautelar. Exemplo: No caso
de exposio venda de produto com composio proibida, por exemplo, basta, para se obter a tutela de
remoo do ilcito (mediante a busca e apreenso), a demonstrao da prtica do ato contrrio ao direito.

OBSERVAO: MARINONI: Enquanto a probabilidade da prtica de ato contrrio ao direito


19

pressuposto da tutela inibitria, para a tutela de remoo basta a ocorrncia da violao da norma,
sendo desnecessrio cogitar, em relao a ambas as tutelas, no apenas sobre a probabilidade e a
ocorrncia de dano, mas tambm a respeito de culpa, at porque a exigncia dessa ltima se presta
apenas a legitimar a imposio da sano ressarcitria. A passagem do ato contrrio ao direito ao fato danoso
faz a ponte entre a tutela de remoo do ilcito e a tutela ressarcitria.

4.3. FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGNCIA: VISO ATUAL DO TEMA

Como so espcies do mesmo gnero, natural que se crie para elas a fungibilidade. Assim, se a
parte requer uma medida, mas o juiz entende que somente h requisitos para a outra o juiz pode
conceder.

Essa fungibilidade comeou a ocorrer na jurisprudncia. Depois, em 2002, a possibilidade de


fungibilidade foi incorporada ao CPC.
O 7o do art. 273, permitiu que a tutela cautelar pudesse ser concedida dentro do processo de
conhecimento. Ou seja, a tutela cautelar pode ser dada dentro de um processo de conhecimento. Isso uma
revoluo.

Requerimento: no necessrio, o juiz poder aplicar de ofcio a fungibilidade mesmo sem o


requerimento.

EXISTNCIA DE DVIDA: alguns autores vm defendendo que seria necessria a existncia


de dvida, no sendo aplicada a tutela antecipada em caso de inexistncia de dvida objetiva. a posio
de WAMBIER, MARINONI, MITIDIERO ET AL. Para DIDIER, isso no faz sentido, o dispositivo no
prev esse requisito, a doutrina no pode vir para prejudicar e complicar um dispositivo voltado para a
funo social do direito.

CAUTELARES NOMINADAS: a fungibilidade ocorre em relao s cautelares nominadas?

H muita DIVERGNCIA NA DOUTRINA: uns aceitam e outros no (inexistncia de dvida da


medida adequada, porque a prpria lei diz qual a figura, ento ocorreria o risco grosseiro, ou seja, no
haveria dvida entre as medidas, assim, no se poderia permitir a fungibilidade diante da existncia de
cautelar nominada).
RODRIGO CUNHA LIMA: o CPC no prev limites, assim, h uma fungibilidade ampla, a
tendncia admitir com mais fora a fungibilidade em todos os campos processuais (fungibilidade de meios
processuais); depois das reformas processuais, o CPC dispe de vrios meios processuais para obteno de
um resultado, o que decorre da instrumentalidade do processo.

FUNGIBILIDADE PARA OS DOIS LADOS (de MO DUPLA): tanto de tutela antecipada para
cautelar, quanto o contrrio. O texto estabelece a possibilidade FUNGIBILIDADE REGRESSIVA,
porque parte do mais para o menos, ou seja, a antecipao de tutela para a tutela cautelar. A dvida existe
sobre a possibilidade de deferimento da FUNGIBILIDADE PROGRESSIVA, ou seja, sair da cautelar
para a tutela antecipada. Ser que o juiz pode aplicar a fungibilidade e conceder a tutela antecipada?
DIVERGNCIA DOUTRINRIA.

HUMBERTO THEODORO JNIOR (responsvel pelo texto legal): afirma que NO


POSSVEL a fungibilidade de mo dupla.
CNDIDO DINAMARCO: defende a POSSIBILIDADE de fungibilidade de mo dupla. Da
mesma forma, ALEXANDRE FREITAS CMARA.
20

DIDIER: POSSVEL a fungibilidade progressiva desde que haja a MODIFICAO do


PROCEDIMENTO. Se o rito era cautelar e feito o pedido de tutela antecipada, o juiz deve modificar o
procedimento para o procedimento ordinrio, sob pena de prejuzo da defesa do ru.
ARRUDA ALVIM: cabvel somente se a fungibilidade for s uma questo de nomenclatura,
vale nas duas vias, mas se no for s isso, ou seja, se a natureza da medida for diferente, no pode
trocar. EXEMPLO: a sustao de protesto pode ser considerada TA ou cautelar, mas, no fundo, a medida
a mesma.
BEDAQUE: admite para os dois lados, mesmo que no seja apenas uma questo de nomenclatura.
MARINONI e MITIDIERO: admite para os dois lados, desde que preenchidos os pressupostos
inerentes concesso da tutela antecipatria.

No STJ, no existe manifestao expressa pela admisso ou no da fungibilidade progressiva.

4.4. PODER GERAL DE CAUTELA

Consagrado no art. 7989, CPC: o poder atribudo ao juiz para conceder medidas
CAUTELARES ATPICAS, como forma de proteger a efetividade do processo de situaes de
perigo contra as quais no haja cautelar tpica adequada. , portanto, exercido
SUBSIDIARIAMENTE, apenas quando no haja medida cautelar tpica adequada proteo
de que necessita a efetividade do processo;
Decorre da impossibilidade de se prever abstratamente todas as situaes de perigo que podem
ocorrer em concreto;
corolrio da garantia constitucional da tutela jurisdicional adequada.

4.4.1. Limites

Discute-se se a enumerao das medidas que podem ser deferidas no exerccio do poder geral
de cautela, previstas no art. 79910, CPC, taxativa ou meramente exemplificativa. Para a doutrina
amplamente dominante trata-se de elenco EXEMPLIFICATIVO, principalmente tendo em vista a
garantia constitucional de prestao de tutela jurisdicional adequada (a lei no poderia, portanto,
restringi-la);
Teoria minoritria (Freitas Cmara, Teresa Arruda Wambier) sustenta que outro limite consistiria em
no ser o poder geral de cautela discricionrio, mas apenas passvel de ser exercido quando presentes os
requisitos de concesso da medida atpica, e nos exatos termos do pedido formulado pelo demandante;
Theodoro Jr. e Freitas Cmara elencam, ainda, como limite ao poder geral de cautela a necessidade
da medida. Mas a necessidade no um dos elementos do interesse de agir (interesse-necessidade e
interesse-adequao), uma das condies da ao?
Por fim, limite ao poder geral de cautela do juiz a satisfatividade da medida, sob pena de se
desvirtuar a natureza da tutela cautelar e se conceder, na verdade, tutela antecipada.
H doutrinadores que defendem que, se no esto presentes os requisitos da medida cautelar
nominada, o juiz no poder conced-la sob o plio de medida cautelar inominada, sob pena de haver
uma burla norma.

4.4.2. Forma e momento de exerccio

9
Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o
juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.
10
Art. 799. No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos,
ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo.
21

S pode ser deferida quando houver um processo EM CURSO, em razo do princpio da


demanda;
No pode ser concedida pelo juiz de 1 grau aps a publicao da sentena no processo principal.
Nesse caso, de competncia do tribunal, desde que interposto recurso contra a sentena (art. 800, p.
nico, CPC);
Pode ser concedida em deciso interlocutria, de forma liminar, ou na sentena. No primeiro caso
est sujeita a agravo; no segundo, apelao;
Via de regra, concedida em um processo cautelar, mas nada impede que seja concedida no
bojo do prprio processo de conhecimento ou de execuo, tais como as concedidas de ofcio, ou
outras cujo procedimento especfico assim o prev (ex: art. 1.001, CPC).

4.4.3. Medidas cautelares ex officio

Art. 79711, CPC: prev a possibilidade de concesso de medida cautelar que no haja sido requerida;
S podem ser concedidas incidentemente, sob pena de se violar a regra da inrcia da jurisdio;
Podem ser concedidas independentemente da natureza do direito substancial, quer disponvel, quer
indisponvel. Contra: Calmon de Passos, para quem, se o direito disponvel, a inrcia da parte
equivaleria a ato de disposio;
Para Freitas Cmara, deve ser concedida em casos excepcionais ou quando expressamente autorizado
por lei. Caso tais requisitos fossem cumulativos ter-se-ia que entender que a referncia a casos
excepcionais era despicienda, j que apenas assim seriam considerados os expressamente previstos
em lei.

5. CAUTELARES INOMINADAS, PRESSUPOSTOS, ESPCIES, PROCEDIMENTO CAUTELAR

5.1. AO CAUTELAR
Poder de pleitear ao Estado-juiz a prestao da tutela jurisdicional cautelar;

Condies da ao
Mesmas das demais espcies legitimidade das partes, possibilidade jurdica do pedido e
interesse de agir. Alguns autores incluem tambm o fumus boni iuris e o periculum in mora
como condies da ao cautelar, mas disso discorda ALEXANDRE FREITAS CMARA;
No caso concreto, podem no coincidir com as condies da ao principal, eis que so processos
autnomos em que se pleiteiam providncias diversas;
INTERESSE-ADEQUAO: DOUTRINA MAJORITRIA entende que, tendo o autor
pleiteado uma medida cautelar inadequada a assegurar a efetividade do direito de que se diz
titular (ex: arresto no lugar de seqestro), poderia o juiz conceder outra, a adequada. Permitir-se-
ia a DECISO EXTRA PETITA. a posio de Humberto Theodoro Jnior. Alexandre Freitas
Cmara e Calmon de Passos discordam, ante a falta de previso legal;
Para Cmara tambm faltaria interesse de agir no caso de propositura de ao cautelar, em processo
autnomo, em que se pleiteasse medida satisfativa. Ou no caso de ser oferecida demanda autnoma
na qual fosse pleiteada medida cautelar nas hipteses em que dita medida devesse ser requerida no
bojo do prprio processo de conhecimento, tais como nos casos de mandado de segurana.

5.2. PROCESSO CAUTELAR

Pressupostos: so os mesmos dos demais processos: capacidade das partes, juzo investido de
jurisdio e demanda regularmente formulada12;

11
Art. 797. S em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinar o juiz medidas cautelares sem a
audincia das partes.
22

A interveno de terceiros , em princpio, admitida.


Segundo Cmara, quanto ao cabimento da ASSISTNCIA, no h maiores discusses. A
NOMEAO AUTORIA tambm admitida, j que perfeitamente possvel, por exemplo, a
propositura de demanda cautelar contra um detentor (art. 62, CPC) ou contra algum que haja
praticado dano em nome de outrem (art. 63, CPC). NO CABE OPOSIO, por sua vez, eis que
esta tem como requisito a discusso sobre a titularidade de bem jurdico, incabvel em sede
cautelar.

Em relao DENUNCIAO LIDE e ao CHAMAMENTO AO PROCESSO, h


DIVERGNCIA doutrinria: Humberto Theodoro Jr. contra a admisso por entender que
exige, para ser admitida, um processo em que se regule definitivamente a relao jurdica de direito
material. Outra corrente entende pela admissibilidade sob o fundamento de que no processo
cautelar tambm h lide. Para Cmara, h pelo menos um caso em que devem ser admitida: na
produo antecipada de provas, sob pena de a prova produzida no poder estender seus efeitos
contra o denunciado/co-devedor no processo principal, por ofensa ao contraditrio, eis que da sua
produo no participaram. Para ele, ento, o ideal seria permitir uma espcie de ASSISTNCIA
FORADA, em que o denunciado/ co-devedor ao processo principal fosse trazido ao processo
cautelar para atuar como assistente do denunciante/co-devedor. nesse sentido o posicionamento
do STJ, conforme acrdo a seguir transcrito:

Processo civil. Recurso especial. Ao cautelar. Produo antecipada de prova. Denunciao da


lide. Assistncia.
- No cabe denunciao da lide em medida cautelar de produo antecipada de prova.
Precedente.
- admissvel a interveno de terceiro em ao cautelar de produo antecipada de prova,
na forma de ASSISTNCIA PROVOCADA, pois visa garantir a efetividade do
PRINCPIO DO CONTRADITRIO, de modo a assegurar a EFICCIA DA PROVA
PRODUZIDA perante aquele que ser denunciado lide, posteriormente, no processo
principal.
- Recurso especial a que se conhece pelo dissdio e, no mrito, nega-se provimento.
(REsp 213.556/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
20.08.2001, DJ 17.09.2001 p. 161)

5.3. MEDIDA CAUTELAR

o provimento judicial capaz de assegurar a efetividade de uma futura atuao jurisdicional. No


confundir com a ao cautelar (direito prestao jurisdicional de natureza cautelar) e com processo
cautelar (instrumento de atuao da jurisdio de ndole cautelar);
Via de regra, apreciada em ao autnoma, preparatria ou incidental principal, mas pode ser
deferida no prprio processo de conhecimento com base no art. 273, 7 (se pleiteada atravs de
simples petio como se se tratasse de antecipao de tutela - fungibilidade). H casos, tambm, em
que deve ser suscitada no processo de conhecimento, tais como no mandado de segurana.

Caractersticas:

a) REVOGABILIDADE: decorrncia natural do fato de se tratar de provimento de cognio


sumria bem como de exigir o periculum in mora. Desaparecido o juzo de probabilidade, ou
o perigo de inefetividade da tutela jurisdicional principal, poder ser revogada a medida
cautelar. Para Freitas Cmara e Galeno Lacerda, pode ser decretada de ofcio pelo juiz

12
Esses so os pressupostos apontados por Alexandre Freitas Cmara, mas h uma grande divergncia quanto matria.
Basicamente cada doutrinador aponta os seus, alguns de forma mais ampla que outros.
23

(contra: Calmon de Passos, Jos Frederico Marques) e tanto nos mesmos autos do processo
cautelar como, caso j extinto este, nos do processo principal (contra, no sentido da
necessidade de se instaurar processo autnomo, instaurado em razo de uma ao cautelar
em sentido inverso, Humberto Theododo Jr.);
b) FUNGIBILIDADE: podem ser substitudas, DE OFCIO OU A REQUERIMENTO de
qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia menos gravosa para o
requerido, toda vez que a garantia se revele adequada e suficiente para evitar a leso ou
repar-la integralmente;
c) INSTRUMENTALIDADE HIPOTTICA: instrumento de garantia de um direito
material hipottico, eis que fruto de cognio sumria. Concedida para a hiptese de que
aquele que a pleiteia eventualmente tenha razo.
no estudo desta caracterstica que se insere a anlise do que se tem denominado de
referibilidade: toda medida cautelar se refere a uma situao substancial, que se quer
proteger;
d) TEMPORARIEDADE: para a maioria da doutrina (Humberto Theodoro Jr., Barbosa
Moreira) no se trata de temporariedade, mas de PROVISORIEDADE. Freitas Cmara,
Ovdio Baptista da Silva, no entanto, entendem inadequado o termo provisoriedade, eis
que denota a idia de provimento que dura provisoriamente, at que venha a ser
substitudo por outro definitivo. Preferem temporariedade, que remete a temporrio,
que tem durao limitada no tempo, ainda que no venha a ser substitudo posteriormente
por algo definitivo. Para estes ltimos autores, a tutela jurisdicional temporria,
enquanto a tutela antecipada provisria13;
e) MODIFICABILIDADE: pode ser modificada a qualquer tempo em razo de modificao
da situao de fato ou de direito. Justificada pelas mesmas razes da revogabilidade. Valem
os mesmos comentrios apostos ali, acrescido de que, para Galeno Lacerda depende de
requerimento da parte se tiver sido concedida a seu requerimento e se no se tratar de
interesses indisponveis (a contrario sensu, independe de requerimento se houver sido
concedida de ofcio pelo juiz ou se tratar de interesses indisponveis);

Eficcia no tempo

Smula 482, STJ: A falta de ajuizamento da ao principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda
da eficcia da liminar deferida e a extino do processo cautelar.
CESSA se a parte no intentar a ao principal no PRAZO DE 30 DIAS a contar da
EFETIVAO da medida, se esta for deferida em procedimento preparatrio. APENAS se aplica
s CAUTELARES CONSTRITIVAS de direitos (entendimento amplamente majoritrio);

Cessa, tambm, a eficcia da medida cautelar se ela NO FOR EFETIVADA no PRAZO DE 30


DIAS, se a demora for imputada ao demandante;

Perde, finalmente, a eficcia a medida cautelar se o juiz declarar EXTINTO O PROCESSO


PRINCIPAL, com ou sem apreciao do mrito. Segundo Freitas Cmara, tal dispositivo apenas
tem aplicao se o desfecho do processo principal for desfavorvel ao demandante, sob pena de, por
exemplo, se frustrar o cumprimento de sentena condenatria pela ineficcia do arresto deferido em
cautelar a partir da prolao da sentena de condenao. Nesse caso, contudo, a demanda executiva
teria que ser ajuizada no prazo de 30 dias a contar do trnsito em julgado da sentena, para evitar que
medida constritiva do patrimnio do devedor produzisse efeitos sem que esteja pendente um
processo satisfativo, por prazo superior ao previsto no art. 806, CPC (Freitas Cmara, com base em
Marinoni);
13
Freitas Cmara cita como exemplo a cautelar de sustao de protesto, cujo provimento cautelar no vem a ser substitudo
pela sentena da ao declaratria de inexistncia de relao jurdica, processo principal. J os alimentos provisrios, provimento
de natureza satisfativa, so substitudos afinal pelos alimentos definitivos.
24

Cessada a eficcia da medida cautelar, vedada a repetio do pedido com base na mesma
causa de pedir;

de se destacar que a cessao da eficcia da medida cautelar liminar no implica


necessariamente na extino do processo cautelar em curso. Permite-se, inclusive, a prolao de
sentena favorvel, concedendo-se novamente a medida cautelar. Contra: Humberto Theodoro Jr.
Esse entendimento est superado pela edio da smula 482 do STJ. A falta de ajuizamento
da ao principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficcia da liminar deferida
e a extino do processo cautelar.

INF 502 Terceira Turma


EM AO CAUTELAR QUANDO H PERDA DE OBJETO NO CABE CONDENAO EM HONORRIOS ADVOCATCIOS.
No cabvel a fixao de honorrios advocatcios na hiptese em que reconhecida a perda do objeto do processo cautelar incidental,
diante de sentena de mrito prolatada na demanda principal. O carter incidental dos processos cautelares, na hiptese de julgamento
prejudicado por perda de objeto, retira a incidncia de condenao em honorrios advocatcios, a despeito do princpio da causalidade.
REsp 1.109.907-SC, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 14/8/2012.

INF 523 3 TURMA


TUTELA CAUTELAR = H IMPOSSIBILIDADE DE EXECUO DE MULTA FIXADA EM AO CAUTELAR NO CASO DE IMPROCEDNCIA
DO PEDIDO FORMULADO NA AO PRINCIPAL.
REQUISITOS:
A) AO CAUTELAR = COGNIO SUMRIA + JUIZO DE PROBABILIDADE + DEPENDE DO PROVIMENTO DEFINITIVO DA AO
PRINCIPAL
B) NO ACOLHIMENTO DA PRETENSO NA AO PRINCIPAL = ESVAZIAMENTO DO PROVIMENTO CAUTELAR + AO
PRINCIPAL SOBREPE-SE A AO CAUTELAR
C) IMPROCEDENCIA DA AO PRINCIPAL (DEFINITIVIDADE + SATISFATIVIDADE) CESSA A EFICCIA DA SENTENA
CAUTELAR = INVIABILIZA A EXECUO DA MULTA FIXADA EM CAUTELAR
1 - No caso de improcedncia do pedido formulado na ao principal, ser inexigvel a multa cominatria fixada em ao cautelar
destinada manuteno de contrato de distribuio de produtos.
2 - A deciso concessiva da tutela cautelar proferida com base em cognio sumria do direito acautelado, em juzo de mera
probabilidade, de modo que, por imperativo lgico, a sentena definitiva prolatada na ao principal, fundada em cognio exauriente
acerca da questo de fundo, sobrepe-se quela.
3 - Assim, o no acolhimento da pretenso formulada na ao principal esvazia o provimento acautelatrio de um dos pressupostos
sobre os quais se fundou: a verossimilhana do direito invocado.
4 - Alm disso, o julgamento de improcedncia do pedido deduzido na ao principal que se reveste dos atributos de definitividade e
satisfatividade em relao ao objeto litigioso faz cessar a eficcia da sentena cautelar e, por conseguinte, inviabiliza a execuo de
eventual multa nela fixada.
Precedentes citados: REsp 401.531-RJ, Quarta Turma, DJe 8/3/2010; e REsp 846.767-PB, Terceira Turma, DJ 14/5/2007. REsp 1.370.707-MT,
Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/6/2013.

Requisitos de concesso da tutela cautelar

Fumus boni iuris

Juzo de PROBABILIDADE;
Em razo desse juzo de COGNIO SUMRIA que, de regra, a sentena proferida no
processo cautelar no faz coisa julgada material.

Periculum in mora
Iminncia, fundado receio, de dano IRREPARVEL ou de DIFCIL REPARAO;
No capaz de afetar o prprio direito material (se for, caso de antecipao de tutela), mas apenas
a efetividade do processo;

Fumus boni iuris e periculum in mora: condies da ao ou elementos do mrito da causa?

Discute-se se os requisitos de concesso da tutela cautelar seriam condio da ao cautelar ou


elementos integrantes do mrito da causa (objeto do processo cautelar). H vrias teorias:
a) so condies especficas da ao cautelar, ao lado das tradicionalmente conhecidas;
25

b) so integrantes das condies da ao tradicionalmente conhecidas. Para Jos Frederico


Marques, pertencem ao interesse de agir. Para Humberto Theodoro Jr., o fumus boni iuris
pertenceria possibilidade jurdica do pedido e o periculum in mora ao interesse de agir.
Alexandre Freitas Cmara critica ambas as teorias que tm em comum o fato de
considerarem ambos os requisitos como condies da ao porque acabariam por exigir que
apenas tivessem direito de ao cautelar os titulares do direito material, ou ao menos os que
parecessem titulariz-lo14 (teoria concretista da ao);
c) O periculum in mora integra o interesse de agir e o fumus boni iuris seria o prprio mrito
do processo cautelar. a posio, dentre outros, de Galeno Lacerda;
d) Tanto o periculum in mora quanto o fumus boni iuris integram o mrito do processo
cautelar. a posio de Ovdio Baptista da Silva, Sydney Sanches, Freitas Cmara, dentre
outros. Isso porque a ausncia de qualquer dos requisitos no impede o conhecimento da ao,
mas apenas a concesso da medida cautelar.
Nesse ponto, destaque-se que o mrito da ao cautelar no se confunde com o da principal, eis
que este definido pelo objeto do processo, distinto para cada uma delas.

5.4. Procedimento cautelar comum


Alm dos requisitos formais de toda petio inicial, a petio inicial do processo cautelar
preparatrio deve indicar a lide principal e seus fundamentos, assim entendidos como os
elementos da demanda principal, cuja efetividade se pretende assegurar. No basta, ressalte-se, a
indicao do nome da ao que ser ajuizada, mas preciso identific-la atravs dos seus
elementos, tudo para que se possa examinar a adequao da medida cautelar pretendida;
Deve-se demonstrar na petio inicial, tambm, em que consiste o fumus boni iuris e o periculum in
mora;
Na primeira anlise, pode o juiz determinar seja sanado algum vcio, indeferir a petio inicial, ou
determinar a citao do demandado;
Estando em ordem o processo, ser o demandado citado para CONTESTAR, no PRAZO DE 5
DIAS, contados da juntada aos autos do mandado de citao (ou do AR, se a citao se der pela
via postal) ou da efetivao da medida cautelar, quando concedida inaudita altera parte ou aps
justificao prvia e desde que dela tome conhecimento o demandado, assim como que o
mandado de intimao preencha todos os requisitos formais do mandado de citao;
Pode o juiz, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz,
conceder, liminarmente ou aps justificao prvia, a medida cautelar pleiteada;
Audincia de justificao prvia: aquela na qual se ouve o demandante e se colhe provas por ele
produzidas, sem a oitiva do demandado;
Pode o juiz, no caso de concesso liminar de cautelar inaudita altera parte, determinar que o
demandante preste cauo, real ou fidejussria. Trata-se da chamada CONTRACAUTELA;
Segundo entendimento doutrinrio pacfico, inobstante o art. 802, CPC, fazer meno apenas
contestao, cabvel o oferecimento tambm de outro tipo de resposta, no caso, as excees. A
reconveno, todavia, segundo entendimento dominante (Calmon de Passos tem posio contrria,
mas isolada), no admitida;
A falta de resposta acarreta a decretao da revelia do demandado, que produz os mesmos efeitos
e ocorre nas mesmas situaes que no processo de conhecimento (assim, no produz o efeito material
se este no seria produzido na mesma situao no processo de conhecimento). Destaque-se que o
efeito material da revelia no processo cautelar no tem o mesmo alcance do processo de
cognio, pois apenas leva o juiz a um juzo de probabilidade, mas no a um juzo de certeza quanto
existncia da posio jurdica de vantagem por ele afirmada;

14
Isso porque, sendo o fumus boni iuris e o periculum in mora condies da ao seria carecedor da ao todos os que no
aparentassem serem titular do direito material que se buscasse assegurar, bem como, presente estes, no s seria possvel exercer o
direito de ao como o pedido nesta formulado teria necessariamente de ser julgado procedente, j que presentes os requisitos para
a concesso da medida.
26

A fase instrutria ocorre tal como no processo de conhecimento. Destaque-se, apenas, que descabe a
demanda declaratria incidental, eis que no processo cautelar no se exerce cognio em
profundidade suficiente para que se possa declarar, com fora de coisa julgada material, a existncia
ou inexistncia de qualquer relao jurdica, ainda que prejudicial. Da mesma forma, no
procedimento cautelar no se realiza a audincia preliminar do art. 331, CPC;
A SENTENA se limita a afirmar a presena ou ausncia do fumus boni iuris e do periculum in
mora. Para parte da doutrina tem natureza mandamental. Alcana APENAS a COISA
JULGADA FORMAL (portanto, transita em julgado), no a material (at mesmo ante a
caracterstica da revogabilidade inerente s medidas cautelares), EXCETO quando o juiz
reconhecer ou afastar a PRESCRIO ou a DECADNCIA do direito substancial de que se
diz titular (art. 810, CPC). Este dispositivo encerra EXCEO regra da SUMARIEDADE da
cognio judicial no processo cautelar, uma vez que abre a possibilidade de o juiz emitir
pronunciamento fundado em JUZO DE CERTEZA, no que tange s questes atinentes
prescrio e decadncia;
Efetiva-se nos prprios autos, por ordem do juiz, independentemente da fase do cumprimento de
sentena;
A APELAO recebida apenas no EFEITO DEVOLUTIVO (art. 520, IV, CPC), mas a ela
pode excepcionalmente ser atribudo efeito suspensivo art. 558, CPC);
A efetivao da medida cautelar se faz por conta e risco do demandante, que responde pelos
prejuzos causados, independentemente de dolo ou culpa, nos casos do art. 811, CPC. Dita
espcie de responsabilidade processual civil no se confunde com o dever de reparar prejuzos
decorrentes da litigncia de m-f, que, obviamente, de ndole subjetiva (pressupe a m-f). O
prejuzo ser apurado e ressarcido nos prprios autos.

6. CAUTELARES NOMINADAS (ARRESTO, SEQESTRO, CAUO, BUSCA E APREENSO,


EXIBIO, PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS, PROTESTOS, NOTIFICAES E
INTERPELAES, ATENTADO), DETALHES, PROCEDIMENTO.

O CPC traz normas especficas para as cautelares nominadas, mas, na falta destas, aplicam-se
as normas relativas ao processo cautelar comum.

6.1. ARRESTO
Conceito: medida cautelar de APREENSO DE BENS destinada a assegurar a EFETIVIDADE
de um PROCESSO DE EXECUO por QUANTIA CERTA;
D-se quando houver fundado receio de diminuio patrimonial daquele que ser executado de
modo a no restar patrimnio suficiente para satisfazer a alegada dvida;
Difere do arresto previsto no art. 65315, CPC, eis que este no tem natureza cautelar, no tem
como requisito o fumus boni iuris e o periculum in mora, e medida provisria que ao final de
converte em penhora. uma antecipao de penhora ou uma pr-penhora;
Sendo medida cautelar de constrio de direitos, tem aplicao o art. 806, CPC (30 dias para o
ajuizamento da ao principal);
S podem ser arrestados bens passveis de penhora.

6.1.1. Hipteses de cabimento

As causae arresti esto previstas no art. 81316, CPC. So hipteses em que o legislador presumiu o
periculum in mora, mas a sua comprovao no est dispensada no caso concreto;

15
Art. 653. O oficial de justia, no encontrando o devedor, arrestar-lhe- tantos bens quantos bastem para garantir a
execuo.
Pargrafo nico. Nos 10 (dez) dias seguintes efetivao do arresto, o oficial de justia procurar o devedor trs vezes
em dias distintos; no o encontrando, certificar o ocorrido.
27

Segundo doutrina MAJORITRIA, trata-se de rol meramente EXEMPLIFICATIVO.

6.1.2. Pressupostos de concesso

Exige-se, nos termos do art. 814, CPC:

I - prova LITERAL da DVIDA LQUIDA e CERTA:

Nos termos do pargrafo nico, equipara-se prova literal da dvida lquida e certa, para efeito de
concesso de arresto, a sentena, lquida ou ilquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao
pagamento de dinheiro ou de prestao que em dinheiro possa converter-se.
Dvida lquida e certa aquela representada por ttulo executivo; mas dito dispositivo
atenuado pelo pargrafo nico, que equipara dvida lquida e certa s obrigaes de pagar
quantia certa decorrentes de sentena, ainda que ilquidas e no definitivas;
No se exige a certeza da obrigao, inobstante a expresso dvida lquida e certa, vez que,
tratando-se de medida cautelar, apenas exige-se a formao de juzo de probabilidade;
Para Freitas Cmara, o requisito exigido nesse inciso nada mais do que o fumus boni iuris, que
resta presumido se o demandante titular de ttulo executivo ou de sentena, ainda que ilquida e no
definitiva. Inobstante, seria possvel a concesso de medida cautelar de arresto mesmo fora das
hipteses expressamente elencadas, desde que se demonstre o fumus boni iuris. Seria o caso, por
exemplo, de ttulo no executivo, mas hbil a lastrear o procedimento monitrio.

II - prova DOCUMENTAL ou JUSTIFICAO de algum dos casos mencionados no artigo


antecedente.
A norma deve ser entendida como a existncia de periculum in mora, j que o rol do art. 813
meramente exemplificativo. Deve, assim, haver prova que gere juzo de probabilidade sobre a
existncia de fundado risco de que, com a demora do processo, no se alcance a efetividade do
provimento a ser dado no processo principal.

6.1.3. Comprovao dos pressupostos de concesso

A interpretao da expresso PROVA LITERAL do art. 814, I (para o fumus boni iuris),
comporta DIVERGNCIA. Para Humberto Theodoro Jr., consiste na prova documental. J
para Freitas Cmara significa prova suficiente. A segunda posio nos parece mais acertada, j
que nos procedimentos cautelares em geral admitida a produo de qualquer prova, como tambm
em razo do inciso II do mesmo artigo fazer referncia prova documental ou aquela obtida
mediante justificao;
J o inciso II prev que o periculum in mora pode ser provado atravs de prova documental e de
justificao, a qual evidentemente s realizada quando o juiz a entender indispensvel. Da
justificao no participa o demandado, at mesmo porque a sua notificao para comparecer j
poderia frustrar a medida (lembre-se que trata de medida urgente em decretada em razo da

16
Art. 813. O arresto tem lugar:
I - quando o devedor sem domiclio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a
obrigao no prazo estipulado;
II - quando o devedor, que tem domiclio:
a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;
b) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dvidas extraordinrias;
pe ou tenta pr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifcio fraudulento, a fim de frustrar a
execuo ou lesar credores;
III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta alien-los, hipotec-los ou d-los em anticrese, sem ficar com
algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes s dvidas;
IV - nos demais casos expressos em lei.
28

dilapidao patrimonial levada a cabo pelo demandante). Destaque-se que apenas a liminar inaudita
altera parte pode ser concedida com base na prova produzida na audincia de justificao, eis que
para a prolao da sentena h de se prestigiar o contraditrio. A audincia de justificao ser
dispensada se a medida de arresto for requerida por pessoa jurdica de direito pblico, assim como se
o demandante prestar cauo. Nesses casos no se dispensa, por bvio, a prova do periculum in mora
(seno apenas para a concesso da liminar), mas apenas se a posterga para a fase instrutria

6.1.4. Procedimento
Observa-se o procedimento cautelar comum;
Na falta de norma especfica sobre a efetivao do arresto, devem ser aplicadas as normas atinentes
penhora: mediante auto ou termo de arresto seguido de, no caso de bens mveis, o depsito dos bens
arrestados, e, no caso de imveis, o registro da medida no cartrio de imveis respectivo.

6.1.5. Efeitos

AFETAO do bem apreendido futura execuo;


Demandado perde a posse direta do bem. No se lhe retira, contudo, o domnio, razo pela qual
possvel a alienao do bem arrestado, que apenas ser ineficaz perante o credor;
Discute-se se o arresto confere direito de preferncia ao demandante no caso de concurso de
credores. H quem entenda que no, dado o seu carter cautelar. H quem entenda que sim, no
sentido de que, uma vez realizada a penhora esta retroage seus efeitos data do arresto. H,
finalmente, autores que defendem posio intermediria, no sentido de que se j era possvel,
poca do arresto, a propositura de demanda executiva, ento a futura penhora retroage seus
efeitos data do arresto; caso contrrio, a penhora apenas retroage seus efeitos data a partir
da qual seria possvel o ajuizamento do processo executivo, j que apenas a partir da seria
possvel a prtica de atos de execuo, dos quais decorre o direito de preferncia.

6.1.6. Extino
Pela extino da obrigao, do que exemplo o rol do art. 820, CPC. Nesse ponto destaque-se que
o pagamento apenas extingue o arresto se este j tiver sido efetivado; se no, apenas suspende a sua
efetivao (art. 819, CPC);
Quando exaurido o seu objeto, tendo sido realizada a penhora no processo executivo. Observe-se que
o ARRESTO NO SE CONVERTE EM PENHORA, mas se extingue ante a realizao desta.

INF 533 3 TURMA


EXECUO = CABE ARRESTO EXECUTIVO POR MEIO ELETRNICO QUANDO FRUSTRADA A CITAO DO EXECUTADO.
REQUISITOS:
A) CABE ARRESTO EXECUTIVO ON LINE EM EXECUO FISCAL E DE TITULO EXTRAJUDICIAL
B) A CITAO CONDIO APENAS PARA CONVERSO DO ARRESTO EM PENHORA E NO PARA A CONSTRIO DOS BENS
POR ARRESTO
C) CABE APLICAR O ARRESTO EXECUTIVO ON LINE POR BACENJUD POR ANALOGIA, PARA EFETIVAR OS IDEIAIS DE
CELERIDADE E EFETIVIDADE DA EXECUO
D) NO CABE ARRESTO EXECUTIVO SOBRE BENS IMPENHORVEIS
1 - Ser admissvel o arresto de bens penhorveis na modalidade online quando no localizado o executado para citao em execuo de
ttulo extrajudicial.
2 - De fato, a prpria legislao prev medidas judiciais constritivas passveis de deferimento sem a prvia oitiva da parte contrria.
3 - Entre elas, encontra-se o arresto executivo de que trata o art. 653 do CPC (tambm denominado de prvio ou pr-penhora): medida de carter
cautelar consubstanciada na constrio de bens do executado com o intuito de assegurar a efetivao de futura penhora to somente na hiptese
dele (o executado) no ter sido encontrado para citao.
4 - Dessa forma, em interpretao conjunta dos arts. 653 e 654 do CPC, no processo de execuo de ttulo extrajudicial, no sendo localizado o
devedor, ser cabvel o arresto de seus bens.
5 - No ocorrendo o pagamento aps a citao do executado, que inclusive poder ser ficta, a medida constritiva ser convertida em penhora.
6 - Ante o exposto, infere-se que a citao condio apenas para a converso do arresto em penhora, e no para a constrio nos
termos do art. 653 do CPC.
7 - Assim, mostra-se plenamente vivel o arresto na hiptese em que tenha sido frustrada, em execuo de ttulo extrajudicial, a tentativa
de citao do executado.
8 - Quanto possibilidade de arresto na modalidade on-line, mediante bloqueio eletrnico de valores, a Primeira Seo do STJ (REsp
1.184.765-PA, julgado conforme o rito do art. 543-C do CPC) entendeu possvel a realizao de arresto prvio por meio eletrnico
(sistema Bacen-Jud) no mbito da execuo fiscal.
9 - Em que pese o referido precedente ter sido firmado luz da Lei 6.830/1980 (Lei de Execues Fiscais), inevitvel a aplicao desse
29

entendimento tambm s execues de ttulos extrajudiciais reguladas pelo CPC, tendo em vista os ideais de celeridade e efetividade da
prestao jurisdicional.
10 - Por consequncia, aplica-se, por analogia, ao arresto executivo em anlise o art. 655-A do CPC, permitindo, portanto, o arresto na
modalidade on-line.
11 - Por fim, ressalta-se, evidentemente, que o arresto executivo realizado por meio eletrnico no poder recair sobre bens
impenhorveis (art. 649 do CPC e Lei 8.009/1990), por sua natureza de pr-penhora e considerando o disposto no art. 821 do CPC
(dispositivo legal que se refere ao arresto cautelar):
12 - Aplicam-se ao arresto as disposies referentes penhora, no alteradas na presente Seo
". REsp 1.338.032-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 5/11/2013.

6.2. SEQESTRO
Destina-se a RESGUARDAR a COISA sobre a qual incide um conflito de interesses, evitando o
seu desaparecimento;
Conceito: medida cautelar de APREENSO DE BENS que se destina a ASSEGURAR a
efetividade de futura EXECUO para entrega de COISA CERTA, de BEM
DETERMINADO (nesse ponto se diferencia do arresto), tudo para garantir a sua entrega em bom
estado ao vencedor da demanda;

6.2.1. Cabimento art. 822, CPC:

I - de BENS MVEIS, SEMOVENTES ou IMVEIS, quando lhes for disputada a


propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificaes:

Deve-se entender que o seqestro no se limita s demandas fundadas no direito de


propriedade;
Rixa: no guarda qualquer relao com o conceito do direito penal. Basta que haja algum
desentendimento entre as partes que gero o risco de que alguma delas chegue violncia;
Danificaes: decorrentes de atos das partes ou no, includa no s a deteriorao fsica com
tambm o seu desaparecimento ou desvio.

II - dos frutos e rendimentos do imvel reivindicando, se o ru, depois de condenado por sentena
ainda sujeita a recurso, os dissipar:

Tambm os frutos dos bens mveis podem ser objeto de seqestro, desde que haja fumus boni
iuris e periculum in mora;
Tambm cabe antes da sentena condenatria e aps o seu trnsito em julgado;
No se limita s demandas reinvidicatrias.

III - dos BENS DO CASAL, nas aes de SEPARAO JUDICIAL e de ANULAO DE


CASAMENTO, se o cnjuge os estiver dilapidando:

Pode ser anterior ao ajuizamento da demanda destinada a desconstituir o vnculo conjugal;


Cabvel tambm nas aes de divrcio;
No incide apenas sobre os bens do casal, mas tambm sobre bens prprios de um dos
cnjuges.

IV - nos demais casos expressos em lei:


Ex: art. 1.016, 1, CPC.

Freitas Cmara, Theodoro Jr. entendem que o rol do art. 822, CPC, meramente
exemplificativo, podendo ser concedida medida cautelar de seqestro sempre que presentes o fumus
boni iuris e o periculum in mora relativos a um bem especfico.

6.2.2. Pressupostos de concesso


30

fumus boni iuris: demonstrao de que h um direito creditrio cujo objeto a entrega de coisa certa;
periculum in mora: demonstrao de que h risco efetivo de que ao final a coisa sobre a qual pende a
disputa no mais existir ou estar deteriorada.

6.2.3. Aplicao das normas relativas ao arresto


No que couber, no que com ele no for incompatvel. Ex: no pode incidir sobre bens indeterminados
do demandado, mas apenas naquele objeto do litgio, como tambm no pode ser substitudo por
cauo;
Para Freitas Cmara, com esteio na lio de Ovdio Baptista da Silva, apenas so aplicveis ao
seqestro as normas do arresto relativas ao modus operandi da medida, bem como aquelas que
regulam a forma de administrao dos bens. No mais, so disposies incompatveis.

6.3. CAUO

Nem toda cauo prevista no ordenamento jurdico brasileiro cautelar, inobstante o


significado do termo, que remete ideia de garantia, possa levar a essa equivocada concluso. que
algumas espcies de cauo visam a garantir o prprio direito material e no a efetividade do
processo. Dessas caues de direito material seria exemplo a do art. 1.280, CC/02;
Classifica-se em trs espcies: a) LEGAL, b), NEGOCIAL e c) JUDICIAL (para alguns,
processual);
Segundo Freitas Cmara, Ovdio Baptista da Silva, Humberto Theodoro Jr. a cauo que se
presta atravs do procedimento previsto nos arts. 826 e ss, CPC, no tem natureza cautelar. Para
estes autores, seriam cautelares, por exemplo, as caues previstas nos arts. 475-O17, 804, 805 e
819, todos do CPC. Ademais, as caues cautelares (ou processuais) seriam prestadas como ato do
processo cuja efetividade se pretende proteger, e no atravs de procedimento autnomo;
A prestada nos termos dos arts. 826 e ss, CPC, , ento, legal ou negocial, e de direito
material18. A ao de cauo , portanto, ao de conhecimento;
Outra forma de classificar as caues, prevista no art. 826, em real ou fidejussria: real aquela
que consiste em um bem determinado, que fica desde logo afetado a uma futura execuo da
obrigao que a cauo visava assegurar, tal como ocorre na hipoteca e no penhor. Fidejussria, por
sua vez, espcie de cauo pessoal, em que a garantia no recai sobre um bem determinado, mas
sobre todo o patrimnio de uma pessoa, como a fiana;
O rol das formas atravs das quais a cauo pode ser prestada, art. 827, CPC, meramente
exemplificativo. Registre-se que a escolha apenas cabe parte quando a lei ou o negcio jurdico que
a determina no especificar a espcie de cauo a ser prestada;
Nos termos do art. 828, CPC, a cauo pode ser prestada pelo interessado ou por terceiro. Dito
dispositivo no confere a terceiro legitimidade para ser parte na ao de cauo, mas apenas

17
Na edio que estou utilizando, de 2004, na verdade o Autor faz meno ao revogado art. 588.
18
Nesse sentido, confira-se trecho do voto da Relatora na Apelao Cvel n 2003.01.1.053530-2, TJDF:
Humberto Theodoro Jnior, em consideraoes sobre o tema, consignou:
"O Cdigo regulou, entre as medidas cautelares, tanto a ao de cauo de iniciativa do 'obrigado a dar cauo' (art.
829), como a do que tem direito cauo (art. 830).
Nas duas hipteses do Cdigo - como bem observa Ovdio Baptista da Silva - 'a cauo decorre da relao jurdica de
direito material preexistente que nada tem de cautelar. A parte que for obrigada, diz o art. 829, ou a parte a favor de quem se h de
dar cauo, prev o art. 830, requerero, no primeiro caso, a citao da pessoa a favor de quem tiver de ser prestada; no segundo, a
citao do obrigado. A redao desses dispositivos no deixa dvidas de que a parte no prope ao cautelar, mas, apenas,
utiliza-se do rito procedimental da ao sumria do Livro III, para exercer pretenso relativa ao direito de exigir cauo
necessria, ou liberar-se de idntica obrigao, prestando a que esteja obrigado'"1. - grifei
Assim, repita-se, a cauo, regulada nos arts. 826 e seguintes do CPC, deve ser prestada por quem tem obrigao legal
ou contratual de faz-lo.
Na hiptese dos autos, contudo, o recorrente no correlacionou, em momento algum, a presente medida a qualquer
obrigao ou dever de caucionar, limitando-se apenas a ofertar, em abstrato a cauo.
Dessa forma, correto o indeferimento da inicial determinada pelo Juzo a quo ante a ausncia de interesse processual.
31

esclarece que, proposta a ao por quem de direito, a cauo poder ser prestada por terceiro estranho
relao processual (alis, a cauo fidejussria , por natureza, prestada por terceiro).

PROCEDIMENTO

Pode ser proposta tanto por aquele que est obrigado a prestar cauo como por aquele que
tem o direito de exigir a sua prestao. Proposta por quem est obrigado a prestar cauo, deve ser
observado o art. 829, CPC. Ajuizada a demanda por quem tem o direito de a exigir, aplica-se o art.
830, CPC;
Em ambos os casos, o demandado ser citado para oferecer resposta, no prazo de 5 dias, e pode,
nos temos do art. 831, CPC, aceitar a cauo oferecida, prestar a cauo demandada ou
contestar o pedido. Nos dois primeiros casos, h o reconhecimento jurdico do pedido. Pode,
ainda, permanecer revel ou oferecer exceo de incompetncia, de impedimento ou suspeio. No
cabvel, contudo, a reconveno, eis que a ao de cauo, podendo ser ajuizada por qualquer das
partes da relao jurdica de direito material, considerada de NATUREZA DPLICE. Assim, o
demandado, querendo manifestar pretenso em seu favor, deve faz-lo na prpria contestao;
Decorrido o prazo de manifestao do demandado, o juiz proferir de logo a sentena nos casos de
revelia, de reconhecimento jurdico do pedido, ou, sendo contestado o pedido, se se tratar de matria
exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de outras provas a
produzir. Caso haja a necessidade de produo de provas, ser designada audincia de instruo e
julgamento, se necessrio, ou determinar a produo da prova de outro modo (ex, pericial), e, aps
submet-la ao contraditrio, proferir sentena;
No caso de ao proposta por quem tem o direito de exigir cauo (art. 830, CPC), a sentena de
procedncia do pedido ter natureza condenatria, impondo ao demandado o dever de prestar a
cauo, sob pena de incidir na sano cominada, pela lei ou pelo contrato, para a sua no prestao;
No caso de ao proposta por quem tem o dever de prestar cauo (art. 829, CPC), a sentena
de procedncia do pedido ter natureza declaratria, limitando-se a afirmar que a cauo est
prestada;
A sentena de procedncia deve assinalar prazo ao caucionante para prestar a cauo, se esta
ainda no houver sido prestada (art. 830, CPC) e/ou assinalar diligncias a serem cumpridas (ex:
proceder ao registro da hipoteca no cartrio de imveis). Caso seja descumprida19, ser
considerada no prestada a cauo (art. 829, CPC) ser desconstituda a cauo que se houvera
declarada prestada; ou ser efetivada a sano que cominou (art. 830, CPC). Para parte da doutrina
a norma posta no art. 834, pargrafo nico, CPC, teratolgica pois prev provimento jurisdicional
posterior sentena, ato que pe termo ao ofcio de julgar do juiz e desnecessria, pois que tudo
poderia ser resolvido na prpria sentena, ou na impossibilidade, deveria ser objeto de outro
processo. Esta corrente, portanto, considera tal provimento jurisdicional irrecorrvel. A posio
dominante, contudo, a de que se trata de outra sentena dentro do mesmo processo, a qual tambm
pode ser desafiada por recurso de apelao (Humberto Theodoro Jr., Ovdio Baptista da Silva);
A sentena de improcedncia meramente declaratria. No caso do art. 829, CPC, declara no
prestada a cauo. No caso do art. 830, CPC, declara a inexistncia do dever jurdico de prest-la;
O art. 835, CPC, regula a chamada cautio iudicatum solvi ou cautio pro expensis, cauo das
despesas processuais, exigida para o demandante no residente no Brasil. norma de
constitucionalidade duvidosa, pois, segundo alguns doutrinadores (Ada Pellegrini Grinover), ofende
a garantia de amplo acesso jurisdio. Tambm no cauo cautelar. No exigida nos casos do
art. 836, CPC. Prestada a cauo e instaurado o processo cujas despesas visa a garantir, e tornando-se
a mesma insuficiente, pode o interessado requerer, em petio inicial que originar processo
incidente, o seu reforo. Julgando procedente o pedido, o juiz assinar prazo para que o obrigado
reforce a cauo, sob pena de cessarem os efeitos da cauo prestada, presumindo-se que, com

19
Art. 834, pargrafo nico, CPC.
32

relao ao processo cujas despesas visa a garantir, o autor tenha desistido da ao ou o recorrente
desistido do recurso.

6.4. BUSCA E APREENSO arts. 839 a 843, CPC

H inmeros tipos de busca e apreenso no regulados pelos arts. 839 a 843, CPC, e que no
tm natureza cautelar, tais como a busca e apreenso de coisa sobre a qual incidir o arresto ou
seqestro; a do art. 625, CPC, que tem natureza executiva; a do art. 3, DL n. 911/69, relativa a
bens alienados fiduciariamente etc. Interessa-nos apenas a de natureza cautelar;
medida de APREENSO judicial SUBSIDIRIA do ARRESTO e do SEQESTRO. S
cabvel quando no for adequado um dos ltimos. Algumas hipteses de cabimento seriam a
busca e apreenso DE PESSOAS, ou DE DOCUMENTOS E PROVAS, ou ainda a de bem objeto
de arresto que tenha sido maliciosamente desviado (caso em que a busca e a apreenso teria por
objeto garantir a efetividade da cautelar de arresto). No caso de bens, s cabvel quanto a BENS
MVEIS (jamais quanto a imveis), e no caso de pessoas, s admissvel quanto a incapazes;
medida nica, um todo indivisvel, embora formada por dois atos, a busca seguida da apreenso.
INF 509 = 4 TURMA
CABE DISCUSSO DA ILEGALIDADE DE CLUSULAS CONTRATUAIS NO MBITO DA DEFESA EM ALIENAO FIDUCIRIA NA
AO DE BUSCA E APREENSO.
1 - possvel a discusso sobre a legalidade de clusulas contratuais como matria de defesa na ao de busca e apreenso
decorrente de alienao fiduciria.
2 - Consolidou-se o entendimento no STJ de que admitida a ampla defesa do devedor no mbito da ao de busca e apreenso decorrente
de alienao fiduciria, sendo possvel discutir em contestao eventual abusividade contratual, uma vez que essa matria tem relao direta
com a mora, pois justificaria ou no a busca e apreenso do bem.
Precedentes citados: Resp 267.758-MG, DJ 22/6/2005; AgRg no REsp 923.699-RS, DJe 10/5/2011, e AgRg no REsp 1.176.675-RJ, DJe
10/9/2010. REsp 1.296.788-SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 13/11/2012.

Procedimento

Observa-se o procedimento cautelar comum, com algumas peculiaridades, especialmente no que


concerne efetivao da medida;
Alm dos requisitos de toda petio inicial de processo cautelar, deve a da busca e apreenso
demonstrar o local onde est o bem ou a pessoa objeto da medida pretendida;
Deferida a medida, liminarmente ou em sentena, ser expedido mandado de busca e apreenso, que
conter os requisitos do art. 841, CPC: a indicao da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a
diligncia, a descrio da pessoa ou da coisa procurada e o destino a Ihe dar e a assinatura do juiz, de
quem emanar a ordem;
O mandado dever ser cumprido por DOIS OFICIAIS DE JUSTIA, que, aps a sua leitura ao
responsvel pela casa/estabelecimento comercial, tm autorizao para arrombar portas internas e
externas e quaisquer mveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada, caso o
mesmo no as abra voluntariamente;
O cumprimento do mandado ser sempre acompanhado de 2 TESTEMUNHAS, sob pena de
NULIDADE ABSOLUTA;
O 3, art. 842, trata da medida cautelar de busca e apreenso nos casos em que o direito
substancial a ser tutelado no processo principal seja DIREITO AUTORAL ou direito conexo do
artista, intrprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifuso.
Nesse caso o juiz designar, para acompanharem os oficiais de justia, dois peritos aos quais
incumbir confirmar a ocorrncia da violao antes de ser efetivada a apreenso;
Finda a diligncia, lavraro os oficiais de justia auto circunstanciado, assinando-o com as
testemunhas.

6.5. EXIBIO arts. 844 e 845, CPC


33

Existe a exibio incidental, regulada nos arts. 355 a 363, e 381 e 382, e a preparatria, objeto
do presente texto;
Tem por objetivo a obteno de coisa ou documento para conhecer o seu contedo (e no para
apreend-lo);
A ao de exibio ter, conforme o caso, natureza cautelar ou satisfativa. Tem natureza
satisfativa quando assegura o direito substancial da parte de examinar o documento ou coisa,
tal como no art. 1.021, CC/02. J nos casos em que assegura a efetividade de um futuro
processo principal, onde a coisa/documento ser utilizada como prova, tem natureza cautelar.
Tanto as demandas de exibio de natureza satisfativa, quanto as de natureza cautelar so
reguladas pelos arts. 844 e 845, CPC;

6.5.1. Hipteses de cabimento e natureza

As hipteses de cabimento esto elencadas no art. 844, CPC:

6.5.1.1. I - de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer

H autores que consideram no poder ser objeto de exibio coisa imvel, que apenas poderia
ser objeto de vistoria, obtida atravs da produo antecipada de provas (Theodoro Jr.). H tambm
quem entenda cabvel a exibio de imveis, eis que a produo antecipada de provas seria
espcie, no caso, de prova pericial vistoria por peritos (Freitas Cmara, lvaro de Oliveira,
Ovdio Baptista da Silva). Dos que defendem o cabimento, alguns o fundamentam no poder geral de
cautela do juiz (Ovdio Baptista da Silva), outros do interpretao mais ampla ao art. 844, I, CPC
(Freitas Cmara, lvaro de Oliveira);
Para Pontes de Miranda, tem natureza cautelar, pois serve para autor de futura demanda obter
informaes acerca do bem que ser objeto ou meio de prova no processo principal. J para Ovdio
Baptista da Silva, trata-se de demanda de natureza satisfativa, eis que assegura ao demandante o
direito material de ter vista da coisa. Freitas Cmara e lvaro de Oliveira defendem a tese de que
ora ter natureza cautelar ora natureza satisfativa, a depender do caso concreto.

6.5.1.2. II - de documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio, condmino, credor ou


devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio
ou administrador de bens alheios

Documento prprio: do demandante, mas em poder do demandado. Documento comum: no s


aqueles subscritos por ambas as partes, como tambm aquele que diga respeito a relaes jurdicas de
algum modo ao objeto do litgio;
H, tambm, autores defendendo a natureza satisfativa da demanda (Fidlis dos Santos), e
outros defendendo possuir natureza cautelar (Theodoro Jr.). Freitas Cmara e lvaro de
Oliveira mais uma vez defendem a tese de que ora ter natureza cautelar ora natureza
satisfativa, a depender do caso concreto.

6.5.5.3. III - da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de arquivo, nos casos expressos
em lei
lvaro de Oliveira mais uma vez defendem a tese de que ora ter natureza cautelar ora natureza
satisfativa, a depender do caso concreto. Greco Filho, por sua vez, entende que sempre tem natureza
cautelar. J Freitas Cmara, Fidlis dos Santos e Baptista Filho entendem que sempre ter natureza
satisfativa, ao fundamento de que a exibio de tais documentos, quando visar a garantir efetividade
de outro processo, ser o caso do II. Para estes ltimos autores, no h como conciliar a cautelaridade
e a expresso nos casos expressos em lei.
34

6.5.2. Legitimidade
Quanto legitimidade para as demandas satisfativas, no h qualquer dificuldade: ter legitimidade
ativa aquele que se afirma titular do direito de exibio e passiva aquele em poder de quem se
encontra o bem e seja apontado pelo demandante como titular do dever jurdico de exibir;
Com relao exibio cautelar, destaque-se que nem sempre a legitimidade para ser parte passiva
na demanda cautelar coincide com a legitimidade passiva para a demanda principal. Isso porque o
bem que se deseja seja exibido pode estar em poder de terceiro, estranho causa principal. Assim,
esse terceiro ser legitimado passivo para a demanda cautelar, eis que ter o dever de exibir o bem,
mas no o ser para a demanda principal, eis que no titular da relao jurdica de direito material
que envolve o bem cuja exibio se pretende.

6.5.3. Procedimento

6.5.3.1. Da exibio proposta contra a parte titular do dever de exibir e da relao jurdica de direito
material

Aplica-se o disposto nos arts. 355 a 359, CPC;


Alm dos requisitos essenciais a toda petio inicial de processo cautelar, a do processo em questo
deve conter a individuao, to completa quanto possvel, do documento ou da coisa; a finalidade da
prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa; as circunstncias em que
se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte
contrria (art. 356, CPC);
Citado para responder em 5 dias, o demandado pode exibir o bem, oferecer contestao
(alegando que no possui o bem ou recusando o dever de exibir) ou permanecer silente. Tendo o
demandado SILENCIADO, deve o juiz determinar a BUSCA E APREENSO da coisa ou
documento (no se presumem verdadeiros os fatos que por meio do documento se pretendiam
provar art. 359, I eis que, sendo demanda cautelar, visa apenas a que o demandante conhea
o bem). Tendo o demandado oferecido contestao, ser, se necessrio, instaurada a instruo
probatria. A recusa ao dever de exibio s poder ser aceita nos casos do art. 363, CPC, e
nunca o ser nos casos do art. 358, CPC;

Julgado procedente o pedido, determinar o juiz a busca e apreenso do bem.

6.5.3.2. Da exibio proposta contra o terceiro, titular do dever de exibir mas no da relao jurdica
de direito material

Arts. 360 a 362, CPC;


Semelhante ao exposto linhas acima, com as seguintes particularidades:
O demandado ser citado para responder em 10 dias;
As razes de escusa de exibir e os casos em que ela nunca ser aceita so os mesmos do
procedimento contra a parte;
Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibio, o juiz lhe ordenar que proceda
ao respectivo depsito em cartrio ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias,
impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem,
o juiz expedir mandado de apreenso, requisitando, se necessrio, fora policial, tudo sem
prejuzo da responsabilidade por crime de desobedincia (art. 362, CPC).

Encontramos o seguinte julgado sobre o tema:

AO CAUTELAR. EXIBIO. DOCUMENTO. MULTA COMINATRIA.


35

Trata-se de ao cautelar preparatria de exibio de documentos em que o Tribunal a quo, ao julgar o


agravo de instrumento, manteve a multa fixada pelo juzo de origem, caso no cumprida a liminar que fixou
o prazo de cinco dias para a apresentao dos documentos. Assim, a Turma conheceu e deu provimento ao
recurso por entender que a incidncia do art. 359 do CPC nas aes cautelares de exibio de
documentos, determinada pelo art. 845 do estatuto, AFASTA a possibilidade de aplicao de MULTA
COMINATRIA pelo descumprimento da deciso judicial, uma vez que basta autora a presuno de
veracidade da alegao baseada na prova documental eventualmente no fornecida, eis que o provimento j
lhe confere o elemento probatrio essencial para instruir a ao principal. Precedentes citados: REsp
633.056-MG, DJ 2/5/2005, e REsp 633.056-MG, DJ 2/5/2005. REsp 981.706-SP, Rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, julgado em 9/10/2007. (335/STJ);

Entendimento sumulado no STJ:

Smula 372 do STJ: Na ao de exibio de documentos, NO CABE a aplicao de MULTA


COMINATRIA.
INF 519 3 TURMA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORRIOS DE AO EXIBITRIA DE
DOCUMENTOS COMUNS ENTRE AS PARTES.

1 - Incumbe ao autor de ao exibitria de documentos comuns entre as partes o pagamento das custas processuais e dos honorrios
advocatcios na hiptese em que ele no tenha requerido, em momento anterior propositura da ao, a apresentao dos documentos
no mbito extrajudicial, e o ru no tenha oferecido resistncia pretenso, tendo apresentado, logo aps a citao, os documentos
solicitados pelo autor.
2 - Em observncia ao princpio da causalidade, aquele que deu causa propositura da ao de exibio de documentos deve arcar com o
pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios.
3 - Nesse contexto, no tendo o autor buscado previamente a exibio dos documentos na via administrativa, foi ele prprio quem deu
causa propositura da demanda, devendo, pois, arcar com os nus decorrentes.
REsp 1.232.157-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/3/2013.

INF 519 3 TURMA


CAUTELAR DE EXIBIO DE DOCUMENTOS = CONFIGURAO DE INTERESSE DE AGIR EM AO EXIBITRIA DE DOCUMENTOS
COMUNS ENTRE AS PARTES.

1 - O prvio requerimento extrajudicial de apresentao de documentos no requisito necessrio configurao de interesse de agir
em ao exibitria de documentos comuns entre as partes.
Precedentes citados: AgRg no AREsp 24.547-MG, Quarta Turma, DJe 21/5/2012, e AgRg no REsp 1.287.419-MS, Terceira Turma, DJe 4/6/2012.
REsp 1.232.157-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/3/2013.

EXIBIO DE DOCUMENTO
INF 539
DESCABIMENTO DE ASTREINTES PELA RECUSA DE EXIBIO DE DOCUMENTOS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES.
8/2008 DO STJ).
REQUISITOS:
A) NO CABE MULTA COMINATORIA NA EXIBIO DE DOCUMENTO RELATIVO A DIREITO DISPONIVEL
B) AO COM OBJETO PRPRIO E EXIBIO DE DOCUMENTO INCIDENTAL = A RECUSA EM EXIBIR GERA PRESUNO DE
VERACIDADE
C) STJ NO CABE ASTREINTES NA EXIBIO INCIDENTAL DE DOCUMENTOS
D) PRESUO RELATIVA = O JUIZ PODE DECIDIR POR DETERMINAR BUSCA E APREENSO DO DOCUMENTO SE NECESSRIO
PARA A FORMAO DO SEU CONVENCIMENTO
E) DIREITOS INDISPONVEIS = NO CABE PRESUNO DE VERACIDADE + RESTA AO JUIZ SOMENTE A BUSCA E APREENSO
+ CABE COMINAO DE ASTREINTES PARA EVITAR O SACRIFICIO DO DIREITO DA PARTE INTERESSADA
F) DESCUMPRIDA A ORDEM DE EXIBIO CABE BUSCA E APREENSO DO DOCUMENTO
G) Smula 372: Na ao de exibio de documentos, no cabe a aplicao de multa cominatria.
1 - Tratando-se de pedido deduzido contra a parte adversa no contra terceiro , descabe multa cominatria na exibio, incidental ou
autnoma, de documento relativo a direito disponvel.
2 - No curso de uma ao que tenha objeto prprio, distinto da exibio de documentos, a consequncia da recusa em exibi-los a
presuno de veracidade, por disposio expressa do art. 359 do CPC.
3 - Sendo assim, a orientao da jurisprudncia do STJ no sentido do descabimento de astreintes na exibio incidental de
documentos.
4 - No entanto, a presuno relativa, podendo o juiz decidir de forma diversa da pretendida pelo interessado na exibio com base em
outros elementos de prova constantes dos autos.
5 - Nesse caso, no exerccio dos seus poderes instrutrios, pode o juiz at mesmo determinar a busca e apreenso do documento, se
entender necessrio para a formao do seu convencimento.
6 - J na hiptese de direitos indisponveis, a presuno de veracidade incabvel, conforme os arts. 319 e 320 do CPC, restando ao juiz
somente a busca e apreenso.
7 - Cumpre ressalvar que, nos casos que envolvem direitos indisponveis, por revelar-se, na prtica, ser a busca e apreenso uma
medida de diminuta eficcia, tem-se admitido a cominao de astreintes para evitar o sacrifcio do direito da parte interessada.
8 - Quanto ao de exibio de documentos, o STJ possui entendimento consolidado na Smula 372: Na ao de exibio de
36

documentos, no cabe a aplicao de multa cominatria.


9 -Tambm no cabe a presuno de veracidade do art. 359 do CPC (REsp 1.094.846-MS, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe
3/6/2009).
10 - Assim, entende-se que, descumprida a ordem de exibio, cabe a busca e apreenso do documento. REsp 1.333.988-SP, Rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 9/4/2014.

6.6. PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS arts. 846 a 851, CPC

Segundo entendimento doutrinrio, a PRODUO DA PROVA se d em TRS MOMENTOS:


a PROPOSIO (quando a parte a requer), a ADMISSO (pelo juiz, quando a julga
pertinente) e a PRODUO (momento em que efetivamente produzida, que engloba no s a
colheita, mas tambm a sua valorao);
A cautelar de produo antecipada de provas, assim, apenas ASSEGURA a FUTURA
PRODUO da prova no processo principal, onde se dar a sua proposio, admisso e
produo. Garante, apenas, que a fonte da prova estar preservada. Trata-se, portanto, de medida
de NATUREZA CAUTELAR;
A medida de natureza cautelar apenas cabe de forma preparatria. Se j estiver em curso a
demanda cabe a antecipao da prova propriamente dita, de natureza satisfativa, eis que j se
podero verificar as trs fases de sua produo;
, inobstante, medida cautelar um pouco diferente das demais, eis que no visa a assegurar a
efetividade do processo e, por conseqncia, prestar tutela jurisdicional mediata a um direito
substancial. Presta, sim, tutela jurisdicional mediata a um direito de ndole processual: o direito
de prova.

6.6.1. Hipteses de cabimento

cabvel para assegurar a produo posterior de INTERROGATRIO da parte, inquirio de


TESTEMUNHA e EXAME PERICIAL;
INTERROGATRIO DA PARTE NO SE CONFUNDE COM DEPOIMENTO PESSOAL:
enquanto este s pode se dar na audincia de instruo e julgamento, aquele pode ocorrer em
qualquer fase do processo. Alm disso, o interrogatrio tem por finalidade apenas esclarecer o
juiz sobre fatos da causa, enquanto o depoimento pessoal, alm dessa finalidade, visa tambm a
provocar confisso;
Com relao ao depoimento de testemunhas, como a prova no est sendo produzida, mas
apenas assegurada, descabe a contradita do depoente. Ficar a cargo do juiz do processo principal
valorar o depoimento de acordo com princpio da persuaso racional, verificando, inclusive, a
existncia de incapacidade, impedimento ou suspeio da testemunha;
A produo da prova oral (interrogatrio da parte ou inquirio de testemunha) assegurada sempre
que a pessoa que vai depor tiver de se ausentar ou se, por motivo de idade ou de molstia grave,
houver justo receio de que ao tempo da prova j no exista, ou esteja impossibilitada de depor (art.
847). Tais hipteses, contudo, no so taxativas, permitindo-se a medida sempre que houver fumus
boni iuris e periculum in mora;
A necessidade de ausentar-se da pessoa a ser ouvida deve ser prolongada e para local distante ou de
difcil acesso;
No que pertine ao EXAME PERICIAL, tem predominado a tese (Freitas Cmara, Baptista da
Silva, lvaro de Oliveira) de que APENAS se assegura o EXAME STRICTO SENSU (inspeo
realizada por perito em pessoas, coisas mveis e semoventes) e a VISTORIA (inspeo pericial
sobre imveis), e NO A AVALIAO e NEM O ARBITRAMENTO (as outras espcies de
prova pericial). Isso porque tanto a avaliao e quanto o arbitramento levam a um
RESULTADO VALORATIVO, inadmissvel em sede cautelar que tem por objetivo apenas
assegurar a produo da prova;
37

A antecipao do exame pericial cabe no s nos casos em que haja fundado receio de que venha a
tornar-se impossvel ou muito difcil a verificao de certos fatos na pendncia da ao, mas tambm
nas hipteses em tal verificao se tornaria muito onerosa;
Alm do interrogatrio da parte, inquirio de testemunha e exame pericial, h quem admita
tambm a inspeo judicial (Freitas Cmara, Theodoro Jr., lvaro de Oliveira).

6.6.2. Procedimento

Varia de acordo com a prova a ser assegurada;


H DIVERGNCIAS com relao ao exerccio do CONTRADITRIO na demanda de
produo antecipada de prova testemunhal. Para alguns, a citao apenas ocorre com o
objetivo de dar cincia a outra parte do ato de colheita da prova (Marcos Afonso Borges). Para
outros, a contestao deve se restringir s condies da ao e pressupostos processuais
(Theodoro Jr.). Finalmente, h quem entenda que o contraditrio exercido de forma plena
(lvaro de Oliveira, Freitas Cmara). Ultrapassadas as alegaes do demandado, ser colhida a
prova com aplicao, no que couber, dos arts. 413/419, e, ao final, homologada por sentena (sem
que haja qualquer juzo de valor acerca da prova colhida);
No procedimento para assegurar a produo de prova material (percia e inspeo judicial), na
petio inicial, alm de todos os requisitos de uma petio inicial de processo cautelar, a parte deve
logo indicar o assistente tcnico e formular os quesitos que pretende sejam respondidos pelos
peritos. O demandado tambm dever indicar assistente tcnico e quesitos, seja na contestao, seja
em petio autnoma (desde que no prazo para resposta). Apresentado o laudo pericial e, ser for o
caso, dos assistentes tcnicos, deve-se dar vista s partes para que digam se pretendem algum
esclarecimento por parte dos especialistas (no para tecer juzo de valor acerca da prova colhida). Ao
final, deve ser HOMOLOGADA por SENTENA (na qual tambm no se emite juzo de
valor);
Encerrado o processo cautelar em questo, os autos permanecero em cartrio, sendo lcito aos
interessados solicitar as certides que quiserem. Ficar PREVENTO o juzo perante o qual
tramitou a cautelar.

6.7. PROTESTOS, NOTIFICAES E INTERPELAES arts. 867 a 873, CPC

Trata-se, na verdade, de medidas de JURISDIO VOLUNTRIA;


As trs medidas tm a genrica funo de meramente possibilitar parte manifestar, por meio
delas, qualquer inteno (como a de PREVENIR RESPONSABILIDADES, a de RESSALVAR
DIREITOS, IMPEDIR FUTURA ALEGAO DE IGNORNCIA)20;

6.7.1. Protesto

Segundo Theodoro Jr., o ato judicial de comprovao ou de documentao de inteno do


promovente. Tem TRS FINALIDADES: PREVENIR RESPONSABILIDADES (ex:
engenheiro que elaborou um projeto e protesta para informar que o construtor no est seguindo),
PROVER A CONSERVAO (ex: interromper a prescrio) ou a RESSALVA DE DIREITO
(ex: credor que protesta contra ato do devedor e que tambm atinge os interessados na aquisio
de alienao do seu patrimnio de modo a tornar-se insolvente) - art. 867, CPC;
A petio inicial dever expor a convenincia e utilidade da medida, assim como o legtimo interesse
do requerente. Descabe, pois, o protesto genrico, em que no haja descrio dos fatos e
fundamentos da manifestao da vontade;
Art. 869. O juiz indeferir o pedido, quando o requerente no houver demonstrado legtimo
interesse e o protesto, dando causa a dvidas e incertezas, possa impedir a formao de contrato ou a

20
Wambier et alii, Curso avanado de processo civil, vol. 3, p. 112, apud Freitas Cmara.
38

realizao de negcio lcito. Por protesto que d causa a dvidas e incertezas deve-se entender o
protesto nocivo. A falta de interesse e a nocividade so requisitos alternativos. Inobstante o
dispositivo, o protesto no ser capaz de criar obstculo jurdico a celebrao de qualquer negcio
jurdico;
O provimento judicial que indefere o protesto sentena, passvel de ser desafiada por recurso de
apelao;
Deferido o protesto, o juiz determinar que se leve a vontade do requerente ao requerido. A
doutrina dominante entende que tal ato uma INTIMAO, e NO CITAO, eis que o
demandado no chamado para oferecer defesa;
A intimao ser feita como no processo de conhecimento. Ser, contudo, feita por editais nos casos
do art. 870, CPC: I - se o protesto for para conhecimento do pblico em geral, nos casos previstos em
lei, ou quando a publicidade seja essencial para que o protesto, notificao ou interpelao atinja seus
fins; II - se o citando for desconhecido, incerto ou estiver em lugar ignorado ou de difcil acesso; III -
se a demora da intimao pessoal puder prejudicar os efeitos da interpelao ou do protesto;
Quando se tratar de protesto contra a alienao de bens, pode o juiz ouvir, em 3 dias, o requerido,
desde que Ihe parea haver no pedido ato emulativo, tentativa de extorso, ou qualquer outro fim
ilcito, decidindo em seguida sobre o pedido de publicao de editais. Nesse caso o que se suspende
no o protesto, mas a publicao de editais;
No admite a apresentao de defesa nem de contraprotesto, exceto, neste ltimo caso, se em
processo distinto (que na verdade no ser contraprotesto, mas sim um protesto dirigido pelo
requerente ao requerido);
Aps a comunicao do protesto, os autos permaneceram em cartrio por 48h, para que as
partes possam requerer as certides que lhe interessem, aps o qual sero os autos
ENTREGUES ao requerente INDEPENDENTEMENTE DE TRASLADO;
No protesto NO H SENTENA final, nem mesmo homologatria, por se tratar de mera
comunicao de uma manifestao de vontade;
Diverge a doutrina sobre a possibilidade de se levar a registro o protesto contra a alienao de bens.
Prevalece a corrente contrria, ante a falta de previso legal.
INF 507 = TERCEIRA TURMA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROTESTO JUDICIAL. AUSNCIA DE LEGTIMO INTERESSE.
1 o protesto judicial formulado por quem no demonstra vnculo com a relao jurdica invocada deve ser indeferido por falta de
legtimo interesse.
2 - A instruo do protesto deve ser suficiente para demonstrar o legtimo interesse do requerente, nos termos do art. 869 do CPC.
Precedentes citados: REsp 1.188.778-BA, DJe 19/4/2011, e REsp 1.200.548-ES, DJe 13/10/2010. REsp 1.200.075-RJ, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 23/10/2012.

6.7.2. Notificao

Consiste na CIENTIFICAO que se faz a outrem, conclamando-o a FAZER OU DEIXAR


DE FAZER alguma coisa, sob cominao de pena. No capaz por si s de levar efetivao
prtica da inteno do requerente;
Seria exemplo a notificao feita pelo locador ao locatrio, quando a locao estiver prorrogada
por prazo indeterminado, informando no ter mais interesse na continuao da locao;
Segue o mesmo procedimento do protesto.

6.7.3. Interpelao

Tem o fim especfico de fazer conhecer ao devedor a EXIGNCIA DE CUMPRIMENTO DE


OBRIGAO, SOB PENA de ficar constitudo em MORA. Assim, s o credor pode interpelar;
Segue o mesmo procedimento do protesto.

6.8. ATENTADO arts. 879 a 881, CPC


39

Comete atentado a parte que, no curso do processo, VIOLA PENHORA21, ARRESTO (tanto o
cautelar quanto o pr-penhora art. 653, CPC), SEQESTRO ou IMISSO NA POSSE;
prossegue (sem autorizao) em OBRA EMBARGADA; pratica qualquer inovao ilegal no
estado de fato (art. 879, CPC).
INOVAO ILEGAL NO ESTADO DE FATO abrange qualquer inovao que a parte pratique,
de forma ilcita, alterando a estrutura fsica ou orgnica do bem litigioso, desviando-o,
ocultando-o, destruindo-o ou inutilizando-o (Theodor Jr.). So exemplos: demandante que, aps
cumprimento de liminar de reintegrao de posse, d incio demolio de benfeitoria executada
pelo demandado; nova turbao praticada pelo demandado aps cumprimento de liminar de
manuteno de posse.
A ao de atentado a via capaz de, cometido atentado, permitir o retorno ao estado
anterior, alm de permitir a condenao do atentante a indenizar os prejuzos causados pelo
atentado;
H quem considere que a ao de atentado no pode prosperar se a inovao for irreversvel
(Baptista da Silva). Para Galeno Lacerda, Freitas Cmara no a melhor posio, eis que a tutela
jurisdicional de atentado no se esgota com a reposio ao estado anterior, eis que a sentena de
procedncia no s ordenar o restabelecimento do estado anterior, a suspenso da causa principal e
a proibio de o ru falar nos autos at a purgao do atentado, com tambm poder condenar o ru a
ressarcir parte lesada as perdas e danos que sofreu em conseqncia do atentado;
Para Baptista da Silva, Freitas Cmara no possvel o atentado por omisso, eis que inovar no
estado de fato pressupe conduta positiva. Contra: Galeno Lacerda;
Freitas Cmara tambm destaca no se tratar de atentado o ato da parte de mera continuao
de atos iniciados antes da pendncia do processo;
Natureza jurdica: para Fidlis dos Santos ao cautelar, eis que tem por finalidade assegurar
o desenvolvimento do processo j instaurado e no qual ocorreu a inovao. Para Baptista da
Silva, Freitas Cmara ao de conhecimento, eis que o provimento jurisdicional nela proferido
tem contedo declaratrio e condenatrio, sujeito formao da coisa julgada material. Para
Galeno Lacerda tem natureza mista, eis que cumula demanda cautelar de restituio dos
fatos ao estado quo ante e cognitiva pretenso de natureza condenatria/declaratria de
ressarcimento de dano causado;
cabvel apenas em carter incidental, eis que pressupe alterao ilcita de fatos em processo
principal j em tramitao;
Pode haver atentado no curso de demanda de qualquer natureza, desde que o processo principal ainda
esteja em curso e que dele j tenha conhecimento o demandado.

6.8.1. Pressupostos
Os requisitos do atentado so os seguintes: pendncia do processo principal, inovao do estado
de fato inicial, ilegalidade da inovao e prejuzo para o interesse da outra parte;
Segundo Silva Pacheco, por alterao ilegal no estado de fato inicial se compreende tudo aquilo que
atinja o objeto da ao ou tudo que lhe seja decorrente. Assim, constitui atentado: (a) a modificao
da matria de fato ou de direito exposta na petio inicial; (b) a alterao na posio das partes em
relao a essa matria exposta, objeto da ao; (c) a modificao de tudo que seja decorrncia desse
objeto da ao, inclusive daquilo que lhe constitua meio de prova e de tudo que decorra da relao
processual criada22;
Com relao verificao da ilicitude da alterao, h quem defenda ser desnecessria a ocorrncia
de dolo/culpa (Theodoro Jr.), assim como quem entenda ser imprescindvel a verificao dos
elementos subjetivos (Galeno Lacerda, ao fundamento de que, se a verificao do requisito
prescindisse de dolo/culpa, haveria atentado mesmo nos casos de inovao decorrente de caso
fortuito/fora maior). Freitas Cmara entende que para que haja atentado desnecessrio o elemento

21
Segundo Freitas Cmara a alienao de bem penhorado no atentado, eis que inoponvel ao exeqente.
22
Silva Pacheco. O atentado no processo civil. P. 174-175. Apud Freitas Cmara, v. 3.
40

subjetivo (refuta o argumento de Galeno Lacerda com a tese j consagrada no mbito da


responsabilidade civil de que caso fortuito/fora maior excluem a conduta, cuja verificao seria
imprescindvel para que houvesse atentado), mas defende que a responsabilizao pelos danos
apenas ocorrer se estiver presente o elemento subjetivo;
No que pertine ao prejuzo outra parte, no exige prejuzo material (que pode, ou no ocorrer), mas
apenas prejuzo expectativa que tem a outra parte (adversria do atentante) de obter resultado
favorvel, de obter em seu favor tutela jurisdicional;

6.8.2. Legitimidade

Apenas legitimado para a ao de atentado quem for parte no processo principal. Parte em
sentido de parte do processo, todos aqueles que no processo principal participam do contraditrio:
demandante, demandado e terceiros intervenientes. Assim, no so parte legtima o MP (fiscal da lei)
e os auxiliares da justia;
Observe-se, contudo, que ocorre atentado quando o ato praticado por terceiro, mas a mando ou por
instruo da parte.
6.8.3. Procedimento
A petio inicial deve observar os requisitos genricos (art. 282, CPC), alm daqueles previstos no
art. 801, CPC (inobstante no seja medida cautelar, mas por fora do art. 812, CPC). Ser autuada
em apartado e observar, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803;
Ser distribuda a inicial ao juiz do processo principal. Estando este pendente de apreciao de
recurso, mantm-se a competncia do juiz que apreciou, em 1 grau, a ao de atentado, o qual,
contudo, deve informar o relator do recurso do seu oferecimento e do teor da sentena proferida nos
autos do processo respectivo;
Corrente majoritria sustenta a impossibilidade de concesso de liminar no processo da ao de
atentado, por inaplicabilidade do art. 804, CPC. Freitas Cmara, Galeno Lacerda, contudo,
entendem pela possibilidade, por aplicao do art. 273, CPC (j que sustentam se tratar de demanda
de natureza de cognio, e no cautelar), mas apenas no que pertine proibio de se continuar com
a prtica de atos que configurem atentado (os demais efeitos, segundo sustentam, por serem drsticos
e importarem em reduo de contraditrio, apenas poderiam ser objeto de cognio exauriente).

6.8.4. Sentena: efeitos e execuo
A sentena de procedncia produz os seguintes efeitos: reconhecimento de inovao ilcita do
estado de fato, cometida pelo demandado em detrimento do demandante; ordem de
restabelecimento do estado anterior (se for possvel); a suspenso da causa principal; a
proibio do demandado falar nos autos (da causa principal) at a purgao do atentado; a
imposio dos nus da sucumbncia; a condenao do demandado a indenizar os danos sofridos
pelo demandante em razo do atentado (se for o caso);
Para os que defendem a natureza cognitiva da ao de atentado, h quem entenda ter a sentena
carter mandamental (Baptista da Silva), e aqueles que sustentam o seu carter condenatrio (Freitas
Cmara, que, alis, discorda da classificao quinria das aes);
A suspenso da causa principal efeito que nem sempre dever ser produzido, j que muitas vezes
apenas beneficia o atentador;
Sendo a sentena de condenao de obrigao de fazer (ou mandamental), nada impede a imposio
de medidas coercitivas ao seu cumprimento. , portanto, coerente a previso legal de proibir o
atentador de se manifestar no processo principal (no no do atentado, em cujos autos pode, inclusive,
oferecer recurso), seja produzindo provas, seja recorrendo etc, enquanto no restituir as coisas
retornem ao estado anterior. de se destacar, contudo, que, uma vez reformada a sentena de
procedncia do pedido da ao de atentado, devero ser restitudas ao demandado todas as
oportunidades que lhe foram suprimidas no processo principal, inclusive com a devoluo de prazos;
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Sendo purgado o atentado, volta o demandado a poder falar no processo principal, que retoma do
ponto onde o mesmo estiver, no se afastando nenhuma das precluses que se tiverem operado
enquanto perdurou a proibio de manifestao;
Quanto ao ressarcimento dos danos eventualmente provocados ao demandante, certo que depende
de pedido expresso na petio inicial e s ocorrer se estiverem presentes os requisitos da
responsabilidade civil, que, no caso, de ndole subjetiva. de se notar que a condenao do
atentante a reparar os danos causados independente do resultado do processo principal, no qual o
mesmo pode at sair vencedor;
A sentena de procedncia do pedido na ao de atentado, e que, cumulativamente condena o
atentante a ressarcir prejuzos causados ao demandante, deve ser cumprida por captulos: primeiro o
captulo concernente a obrigao de fazer (restituir a situao ao estado anterior), ao qual se aplicam
as regras constantes do art. 461, CPC, inclusive com a possibilidade de prestao de tutela
equivalente, se impossvel a tutela especfica. Em seguida executar-se- a obrigao de pagar quantia
certa, atravs do novel procedimento de cumprimento de sentena.