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DIREITO PENAL PONTO 04

Concurso de agentes: autoria e participao. Conduta delituosa. Resultado. Relao de

causalidade. Imputao. Direitos humanos. Crimes de genocdio (Lei n. 2.889, de 1 de outubro
de 1956). Crime contra o funcionamento do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana
(Lei n. 4.319, de 16 de maro de 1964). Crimes contra os ndios (Lei n. 6.001, de 19 de dezembro
de 1973). Crimes resultantes de preconceito de raa e de cor (Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de
1989). Crimes contra portadores de deficincia fsica (Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989)
Crimes de tortura (Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1977). Crimes contra a f-pblica (Cdigo Penal).

Atualizado por MARCELO FREIRE LAGE em 27/08/2012 XIV Concurso do TRF1

Atualizado por FREDERICO PEREIRA MARTINS em 18/07/2014 XV Concurso TRF1

1. CONCURSO DE PESSOAS (ou concurso de agentes)

Art. 29, caput, do CP: quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida
de sua culpabilidade.

OBS.: parte da doutrina prefere no chamar de concurso de agentes, pois esta

denominao no se aplicaria no caso de crimes omissivos (teramos omitentes e no agentes).

Fala-se em concurso de pessoas quando duas ou mais pessoas concorrem para a prtica de
uma mesma infrao penal. Podem ser vrios os autores (coautores), ou autores e partcipes.
Somente para os crimes unissubjetivos.

- Delitos UNISSUBJETIVOS (ou unilaterais ou monossubjetivos ou de concurso

eventual): infraes penais que podem ser praticadas to somente por uma s pessoa, no
exigem mais de uma pessoa;
- Delitos PLURISSUBJETIVOS (tambm chamados de plurilaterais ou pluripessoais ou
delitos de concurso necessrio, pois o nmero de pessoas elementar do tipo, elementar
objetiva descritiva): exigem mais de uma pessoa para que possam se configurar (ex: associao
criminosa 3 pessoas, no mnimo). Podem ser de condutas paralelas (exemplo: quadrilha ou bando,
CP, art. 288) ou contrapostas (exemplo: rixa, art. 137 lembrando que na rixa um dos participantes no
pode agir em excludente de ilicitude, pois desta forma teremos de um lado leso corporal e, de outro, legitima
defesa) ou convergentes, tambm chamados de crimes de encontro (exemplo: bigamia, art. 235).
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1.1. REQUISITOS PARA CONCURSO DE PESSOAS

a) Pluralidade de agentes e de condutas: Requisito indispensvel. Deve haver, no
mnimo, duas pessoas (cada um com conduta prpria tendente prtica do tipo) que, envidando
esforos conjuntos, almejam praticar determinada infrao penal. Haver concurso de pessoas, mesmo
quando h a participao de um inimputvel.

b) Relevncia causal de cada conduta: Se a conduta levada a efeito por um dos agentes no
possuir relevncia para o cometimento da infrao penal, devemos desconsider-la e concluir que
o agente no concorreu para a sua prtica (nada mais do que o nexo de causalidade que deve
haver entre todas as condutas e o resultado criminoso). Ex.: se A empresta sua pistola para B
matar C, mas, ao final, B usa uma faca, dispensando a pistola de A, este no atuou com relevncia
causal para a consumao do tipo.

c) Liame subjetivo entre os agentes: ATENO: no significa acordo prvio (no precisa
nem mesmo de comunicao expressa, basta uma aderncia mtua de vontades). apenas um vnculo
psicolgico que une os agentes para a prtica da mesma infrao penal. Se no se conseguir
vislumbrar o liame subjetivo, cada agente responder, isoladamente, por sua conduta (poderemos
ter, assim, a chamada autoria colateral, bem como uma hiptese de crime multitudinrio).
Ex.: clssico: A e B atiram contra C. Um deles acerta mortalmente o alvo, enquanto o outro erra.
No se sabe quem matou. Se houve liame subjetivo, o resultado morte ser atribudo a ambos,
respondendo por homicdio consumado. Se no houve (autoria colateral), cada um responder por
sua conduta; como no sabemos quem conseguiu alcanar o resultado, a dvida dever beneficiar
os agentes, devendo ambos responder por homicdio tentado.

d) Identidade de infrao penal: Os agentes, unidos pelo liame subjetivo, devem querer
praticar a mesma infrao penal (parte da doutrina, como Damsio, diz que no um requisito, mas sim
um efeito. Isso porque no BR, como se ver adiante, adotou-se a Teoria Monista para se explicar o concurso
de pessoas. Tal teoria implica a prtica de um nico crime, ou seja, o mesmo crime para todos. Logo, um
efeito e no um requisito).

2 ou mais pessoas + liame subjetivo + condutas relevantes + mesma infrao penal

= concurso de pessoas.

PERGUNTA: o que a chamada autoria colateral?

Tambm chamada de AUTORIA PARELHA ou COAUTORIA IMPROPRIA, ocorre quando
no h liame subjetivo entre os agentes, para a prtica de determinado fato criminoso. Se no h
vnculo psicolgico, no h concurso de pessoas.
Ex: A e B querem a morte de C. Colocam-se de emboscada por mera coincidncia, aguardando a
vtima passar. Quando avistam C, os dois atiram, no mesmo instante, sem que um soubesse da
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presena do outro. C morre. H duas situaes: a) A percia constata que A matou C. A responde
por homicdio consumado e B por homicdio tentado. b) A percia no identifica o assassino.
Ambos so responsabilizados por tentativa de homicdio. No se conseguindo apurar o autor do
resultado morte, no podem os agentes responder pelo resultado mais grave (esta a chamada
autoria incerta o que diferente da denominada autoria desconhecida, uma vez que naquela se sabe
quem praticou as condutas, sendo que somente no se conhece, com preciso, o produtor do resultado. Na
autoria desconhecida, os autores que no so conhecidos, no se podendo imputar os fatos a qualquer
pessoa), sob pena de responsabilidade objetiva. Se tivesse havido liame subjetivo, ambos
responderiam por homicdio consumado, no importando saber quem teria conseguido causar a
morte da vtima.

PERGUNTA: o que so os chamados crimes multitudinrios?

So crimes cometidos por grande nmero de pessoas em situao especfica. Ex: linchamento de
pessoa que foi flagrada por prtica de crime. Outra situao que gera um crime multitudinrio o
desastre ou calamidade que gera alguma vantagem para os transeuntes. Ex: saque a caminho que
tomba na via pblica, contendo carga de alimentos e bebidas. No h concurso de pessoas nos
crimes multitudinrios. As pessoas, nessas situaes, costumam no agir com vistas a cooperar
umas com as outras. Agem por conta prpria e estimuladas pela atuao do grupo. No atuam em
concurso. Incidncia de circunstncia atenuante: art. 65, III, e, CP. Se restar provado o liame
subjetivo, somente ai teremos concurso de agentes. ATENO: a considerao da efetiva
ocorrncia de um crime multitudinrio pode implicar a incidncia do princpio da insignificncia.
Ex: caminho de refrigerantes sofre um acidente e tomba em plena via pblica. Forma-se uma
multido e passa a saquear a carga espalhada pela rodovia. A carga era composta por 12.500
refrigerantes, todos subtrados. X subtraiu trs latas, cujo valor era de R$ 3,00. A carga possua o
valor de R$ 12.500,00. Se entendermos (presuno) que havia liame subjetivo entre todos da
multido, poderemos responsabiliz-los penalmente pelo crime de furto da carga de refrigerantes
no valor total de R$ 12.500,00. Se, porm, excluirmos o vnculo psicolgico, aqueles que somente
subtraram um ou dois refrigerantes podero ser beneficiados com a aplicao do princpio da
insignificncia (fato atpico). No caso do linchamento com resultado morte, se exigirmos
comprovao de liame subjetivo, todos respondero apenas pela infrao penal correspondente ao
seu dolo, bem como ao resultado produzido por sua conduta. Se queria ferir, responder por
leses corporais; se queria matar, mas a sua conduta no contribuiu para o resultado morte,
haver tentativa de homicdio. Contudo, se o vnculo psicolgico for presumido, todos
respondero pelo resultado final. Ex: homicdio doloso todos respondero por ele.

Nos crimes multitudinrios, eventual liame subjetivo dever ser demonstrado no caso concreto.
Somente, assim, todos podero responder pelo resultado advindo da soma das condutas.
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1.2. TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS

I Teoria pluralista

Sustenta que h tantas infraes penais quantos forem os autores e partcipes. Assim, se
algum tivesse induzido duas outras pessoas a praticar um delito de furto, teramos trs infraes
penais distintas.

II Teoria dualista

Aqui h um crime para os autores e outro para os partcipes.

III Teoria monista (ou unitria, ou monstica)

Adotada pelo CP, aduz que todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas penas
a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Para esta teoria, h um crime nico,
atribudo a todos aquele que para ele concorreram, autores ou partcipes. (parte da doutrina, com
Rgis Prado, entende que o CP adotou, em verdade, uma teoria monista de forma matizada ou temperada,
j que o art. 29 faz diferena entre participao e autoria ao prever punibilidade diferenciada entre eles).

PERGUNTA: Existem excees teoria monista no CP?

R.: SIM, so as chamadas excees pluralsticas teoria monista. Ex.: aborto, cuja punio para a
gestante diferente daquela para o que comete, com seu consentimento, o delito (art. 124 x art.
126. Se no fosse essa previso especfica, haveria concurso entre ambos, gestante e quem pratica.
Ex2.: corrupo ativa e corrupo passiva // falso testemunho e art. 343, CP.

PERGUNTA: o concurso de agentes gera, no processo penal, conexo ou continncia?

R.: gera continncia, conforme art. 77, I, do CPP. Cuidado, no poderia ser conexo intersubjetiva
por concurso ou por simultaneidade, pois a conexo pressupe sempre 2 ou mais infraes
penais e para termos concurso, pela teoria monista, s temos apenas um crime.

1.3. AUTORIA
PERGUNTA: o nosso CP definiu o que autor?
R.: NO!!!
Existem algumas teorias que explicam o que autor (vale lembrar, de todo modo, que
ZAFFARONI e PIERANGELI dizem que o conceito de autor no exclusivo do direito penal, podendo ser
extrado da natureza das coisas, algo cotidiano).

PERGUNTA: Quais so as principais teorias?

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Duas so, portanto, as formas de concurso eventual de pessoas: (a) coautoria e (b) participao.
Mas antes de se entender a coautoria ou a participao, temos que saber o que se compreende por
autoria. Autor e partcipe: o autor diferente do partcipe? Sobre o assunto existem vrias teorias,
que podem ser divididas em dois grupos (COBO DEL ROSAL e VIVES ANTN, Derecho pena-
PG, 4. ed. Valencia: Tirant lo blanch, 1996, p. 663 e ss.): (a) teorias negativas (que no distinguem o
autor do partcipe) e teorias positivas ou restritivas (que distinguem o autor do partcipe).

(a) TEORIAS NEGATIVAS (que no distinguem o autor do partcipe):

1) teoria UNITRIA (ou da associao criminal): todos os que concorrem para o delito (todos os
socius sceleris) so autores, mesmo porque o delito um fenmeno unitrio. Fundamento na teoria
causal (conditio sine qua non).
2) teoria EXTENSIVA (subjetiva ou subjetiva-causal): tambm tem fundamento na teoria da
equivalncia dos antecedentes causais (conditio sine qua non). Todos que concorrem para o delito
so autores. Ela, portanto, no distingue o autor do partcipe. Quem condio do resultado
autor (von Liszt). A partir, ento, da teoria da equivalncia das condies, os adeptos do conceito
extensivo no fazem distino entre autores e partcipes. Essa teoria era adotada no Cdigo Penal
brasileiro antes da reforma da parte geral de 1984 (antiga redao do art. 25). A evoluo da teoria
extensiva, mais tarde, a aproximou das teorias positivas, eis que passou a buscar no apenas uma
geral causao do resultado para efeito de definio da coautoria, mas tambm, agora, uma
verificao maior da subjetividade de cada agente. Por isso, este conceito extensivo de autor
passou a se atrelar teoria subjetiva da participao. A teoria subjetiva traa a distino entre
autor e partcipe com base na valorao do elemento anmico dos agentes. Existe uma vontade de
ser autor (animus auctoris), quando o agente quer o fato como prprio, e uma vontade de ser
partcipe (animus socii), quando o agente deseja o fato como alheio. O autor, por este conceito,
realiza a conduta como protagonista da histria, ao passo que o partcipe, no querendo o fato
como prprio, mas, sim, como alheio, exerce um papel secundrio, sempre acessrio. Problema
prtico dessa teoria, exemplo: matador de aluguel causa a morte da vtima no porque a desejava,
mas, sim, porque fora pago para tanto. Assim, no seria autor do crime, e sim mero partcipe, pois
no queria o fato como prprio (agiu como animus socii. O interesse era alheio).

(b) TEORIAS POSITIVAS ou RESTRITIVAS (que distinguem efetivamente o autor do

partcipe):

1) teorias RESTRITIVAS, que podem ser na vertente OBJETIVO-FORMAL ou na vertente

OBJETIVO-MATERIAL
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1.i) OBJETIVO-FORMAL:

Autor quem realiza o verbo ncleo do tipo; partcipe quem contribui de outra maneira para
o delito. Pelo conceito restritivo de autor, este seria somente aquele que pratica a conduta descrita
no ncleo do tipo penal. Todos os demais que, de alguma forma, o auxiliam, mas que no realizam
a conduta narrada pelo verbo do tipo, seriam considerados partcipes. Ex: A e B, com nimo de
subtrao, unidos pelo liame subjetivo, resolvem furtar uma TV da casa de C. A tem a funo de
vigiar a porta de entrada da casa, enquanto B nela ingressa e efetua a subtrao. Pela teoria
objetivo-formal, como foi B quem praticou o a conduta descrita no ncleo do tipo do art. 155 do
CP, somente ele seria considerado autor, sendo A partcipe de um crime de furto.

1.ii) OBJETIVO-MATERIAL:

Aqui deve ser observada a perspectiva de maior perigosidade que deve caracterizar a contribuio
do autor ao fato em comparao com a do cmplice. Ela distingue autor de partcipe pela maior
contribuio do primeiro na causao do resultado.

De um modo geral, as teorias objetivas enfrentaram problemas no que concerne, por exemplo,
autoria mediata. Ex: um mdico, querendo causar a morte de seu inimigo que se encontrava
internado no hospital no qual aquele exercia suas funes, determina a uma enfermeira que nele
aplique uma injeo, por ele preparada, contendo um veneno letal. A enfermeira, atendendo ao
pedido levado a efeito pelo mdico, aplica a injeo e causa a morte do paciente. Como se percebe,
o mdico no realizou a conduta descrita no ncleo do tipo penal do art. 121 do CP. Na verdade,
quem matou algum, por erro determinado por terceiro, foi a enfermeira. Como o mdico no
praticou a conduta narrada pelo verbo do tipo, pela teoria objetiva no poderia ele ser considerado
autor. Igualmente, quem causou maior perigosidade vtima foi a enfermeira e no o mdico que
ordenou o ataque. Ou seja: a autoria mediata no se explica pelas teorias objetivas (o autor
mediato no realiza o verbo ncleo do tipo nem concretiza materialmente a realizao do fato,
porque se serve de terceira pessoa para isso).

(a) TEORIA DO DOMNIO FINAL DO FATO (Teoria objetivo-subjetiva):

Os problemas acima viriam encontrar soluo com a denominada teoria do domnio do fato, que
foi formulada em primeiro lugar por Welzel ( autor quem tem o domnio final do fato). Quem
aprimorou e a delimitou foi Roxin. A partir da sua doutrina admite-se como autor: (x) quem tem
o domnio da prpria ao tpica; (y) quem domina a vontade de outra pessoa; (z) quem tem o
domnio funcional do fato (casos de coautoria). tambm uma teoria restritiva porque
distingue com clareza o autor do partcipe, congregando critrios objetivos e subjetivos. Autor
quem domina a realizao do fato, quem tem poder sobre ele (de controlar, de fazer cessar, etc.)
bem como quem tem poder sobre a vontade alheia; partcipe quem no domina a realizao
do fato, mas contribui de qualquer modo para ele. Majoritariamente (posio do STF) entende-se
que ela compatvel com o nosso art. 29, CP. O conceito de autor, agora, depois da teoria do
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domnio do fato, resultou bastante ampliado. Destaca nessa teoria a chamada diviso de tarefas (a
ideia de diviso de trabalho encontra na coautoria a adequao mxima. Cada agente, em coautoria, portanto,
ter o domnio no que diz respeito funo que lhe fora confiada pelo grupo. Com relao a essa funo, que
dever ter importncia na realizao da infrao penal, o agente o senhor de suas decises e a parte que lhe
toca ter importncia no todo).
ATENO: Quando se fala em domnio do fato, no se quer dizer que o agente deve ter o poder
de evitar a prtica da infrao penal a qualquer custo, mas, sim, que, com relao parte do plano
criminoso que lhe foi atribuda, sobre esta dever ter o domnio funcional.
ATENO: aplicao somente nos delitos dolosos, no sendo cabvel, porm, quando a infrao
penal tiver a natureza culposa, pois nos delitos culposos no se pode falar em domnio do fato,
j que o resultado se produz de modo cego, causal, no finalista.

Em suma, quem autor?

(1) quem realiza o verbo ncleo do tipo; (2) quem tem o domnio organizacional da ao tpica
(quem organiza, quem planeja etc.); (3) quem participa funcionalmente da execuo do crime,
mesmo sem realizar o verbo ncleo do tipo (por exemplo: quem segura a vtima para que o
executor venha a mat-la, ou, ainda, (4) quem tem o domnio da vontade de outras pessoas (isso
o que ocorre na autoria mediata).

(c) AUTORIA DIRETA e INDIRETA (mediata)

(i) autor direto (ou imediato): aquele que executa diretamente a conduta descrita pelo
ncleo do tipo penal.
(ii) autor indireto (ou mediato) aquele que se vale de outra pessoa, que lhe serve, na
verdade, como instrumento para a prtica da infrao penal. Para que se possa falar
em autoria indireta ou mediata, necessrio que o agente detenha o controle da
situao, isto , que tenha o domnio do fato. O CP prev quatro casos de autoria
mediata, a saber:

a) Erro determinado por terceiro (art. 20, 2): o caso da enfermeira, j mencionado. Ela
aplica, a pedido do mdico, injeo contendo veneno letal, sem saber seu contedo. O
mdico, que havia preparado a injeo e queria a morte do paciente, autor mediato do
homicdio. A enfermeira no agiu com dolo ou culpa, no respondendo por crime algum,
embora tenha atuando voluntariamente (esta a diferena deste item com o item d abaixo).
Art. 20, 2 - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
b) Coao moral irresistvel (art. 22, primeira parte): somente ser punvel o autor da coao.
Ex: pai, sabendo que o filho poder ser morto porque tem contra ele uma arma
apontada para sua cabea, coagido a subtrair valores de agncia bancria. No
responder pelo crime de furto; o autor da coao ser autor mediato. Art. 22 - Se o fato
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cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de

superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.
c) Obedincia hierrquica (art. 22, segunda parte): mesma situao da coao irresistvel. Ex:
delegado de polcia determina a um detetive, seu subordinado, que efetue a priso de
algum, quando, na verdade, a ordem no tinha sido expedida. Caso o detetive,
cumprindo a determinao do superior hierrquico, que aparentava ser legal, levar a
efeito a priso, somente o autor da ordem que ser responsabilizado.
d) Caso de instrumento impunvel em virtude de condio ou qualidade pessoal (art. 62, III,
segunda parte): a situao do agente que empurra terceira pessoa, a fim de que esta
caia sobre a vtima, produzindo-lhe leses corporais. Aquele que empurrado no atua
dolosa ou culposamente, sendo que a responsabilidade ser atribuda a quem
empurrou. O empurrado foi mero instrumento do autor mediato. Aquele atuou sem
voluntariedade. O mesmo se aplica aos casos de hipnose, nos quais o hipnotizado
cumpre as ordens que lhe foram determinadas, em decorrncia de seu estado de
inconscincia. Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: (...) III - instiga
ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em virtude de
condio ou qualidade pessoal.
e) Caso de instrumento impunvel pela INIMPUTABILIDADE: alm das hipteses acima,
temos a possibilidade, ainda, de o agente se valer de inimputveis (doentes mentais ou
menores) para cometer infrao penal. Ex: agente entrega arma a doente mental. Este
atira na vtima, causando-lhe a morte. Aquele ser responsabilizado.

Pode se falar, ainda, em autoria intelectual e autoria por determinao.

PERGUNTA: o que autor intelectual?

Fala-se em autoria intelectual quando se quer referir ao homem inteligente do grupo. quem
traa o plano criminoso, com todos os seus detalhes. Pode acontecer, inclusive, de ao autor
intelectual no ser atribuda qualquer funo executiva do plano criminoso por ele elaborado.
Isso, porm, no lhe retira a condio de autor. Afinal, pela teoria do domnio do fato, ele
importante para o sucesso da infrao penal. Lembre-se, ainda, que neste caso incide o art. 62, I, do
CP (pena agravada). Registro que Zaffaroni cita, tambm, um caso especial, na viso dele, de autor
mediato, semelhante ao autor intelectual: autor de escritrio (conceito que ele liga a grandes
organizaes criminosas, pressupe, assim, uma maquina de poder). AUTORIA DE ESCRITRIO
GRANDES MFIAS - O EXECUTOR TAMBM AUTOR, POIS TEM DOMNIO
FUNCIONAL DO FATO QUE LHE FOI ATRIBUDO NO MERA AUTORIA MEDIATA

PERGUNTA: o que autor de determinao?

Hiptese em que no d para falar em autoria direta ou indireta ou mesmo em participao.
Situao: uma mulher d sonfero a outra e depois hipnotiza um amigo, ordenando-lhe que com
aquela mantenha relaes sexuais durante o transe. O hipnotizado no realiza conduta, ao passo
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que a mulher no pode ser autora de estupro, porque delito de mo prpria. Tampouco
partcipe, pois falta o injusto alheio em que cooperar ou a que determinar. Como vimos, em regra
(lembre-se do falso testemunho), no se pode falar em autoria mediata nos crimes de mo prpria.
Considerando o estupro como crime de mo prpria, no caso em exame, a mulher no poderia ser
considerada autora mediata do crime de estupro. No poder tampouco ser partcipe, pois a
participao pressupe a prtica de um fato tpico e ilcito pelo autor. O hipnotizado no pratica
fato tpico, logo no h crime, no h participao. O que fazer ento? Surge a a figura do autor
de determinao, que dever ser punido com as penas correspondentes infrao penal que
houver determinado, e no como autor dessa infrao penal. No se trata, assim, de autoria de
delito, mas de um TIPO ESPECIAL DE CONCORRNCIA, em que o autor s pode ser apenado
como autor da determinao em si e no do delito a que tenha determinado. A mulher no
apenada como autora de estupro, mas lhe ser aplicada a pena deste crime por haver cometido o
delito de determinar para o estupro.

c.1. Autoria mediata e crimes de mo prpria

Como se sabe, crime prprio aquele que s pode ser praticado por um grupo determinado
de pessoas que gozem de condio especial exigida pelo tipo penal. Ex: peculato. J o crime de
mo prpria vai mais alm, exigindo, para sua caracterizao, que o sujeito ativo, expresso no
tipo penal, pratique a conduta pessoalmente. Assim, por exemplo, s a testemunha pode fazer
afirmao falsa, negar ou calar a verdade, praticando falso testemunho (art. 342); somente
determinado funcionrio pblico poder prevaricar (art. 319).

PERGUNTA: possvel autoria mediata em crimes prprios?

SIM, plenamente possvel. Ex: funcionrio pblico se vale de particular para solicitar vantagem
indevida a terceiro (corrupo passiva).
PERGUNTA: possvel autoria mediata em crimes de mo prpria?
NO, em regra. Por serem crimes de atuao pessoal, o autor ser somente aquele que vier a
praticar a conduta prevista no ncleo do tipo penal. No se cogita de autoria mediata porque a
execuo dos crimes de mo prpria no pode ser transferida a ningum. Ex: falso testemunho -
no se pode pedir a algum que preste um testemunho falso em seu lugar.
ATENO: pode haver exceo no prprio crime de falso testemunho. Situao: testemunha
coagida irresistivelmente a prestar depoimento falso. Nesse caso, somente ser punido o autor da
coao, sendo este, portanto, um caso de autoria mediata.

1.4. COAUTORIA
Pode ser (i) PARCIAL ou FUNCIONAL (aqui h diviso de funes // Exemplo: no roubo,
enquanto um subtrai o outro emprega a violncia ou grave ameaa)
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(ii) DIRETA ou MATERIAL (aqui no h diviso de tarefas, ambos executam aos

mesmo tempo a ao)

PERGUNTA: possvel coautoria e participao em crimes prprios?

SIM, de modo que um 3 que no possua a qualidade especifica de funcionrio pblico, v.g., pode
ser coautor de um crime funcional, se sabia, se tinha conhecimento daquela circunstancia pessoal.
Da mesma forma, se o 3 no realiza o ncleo verbo do tipo, tampouco possua domnio funcional
do fato, poder ser considerado partcipe, se igualmente conhecia aquela condio pessoal do
autor. Importa distinguir, assim, em ambos os casos, se a circunstancia pessoal do sujeito ativo do
crime prprio entrou ou no na esfera de conhecimento do que agiu em concurso.

PERGUNTA: possvel coautoria e participao em crimes de mo prpria?

NO. Nos delitos de mo prpria, em regra, no se admite a coautoria. Por tratar-se de infraes
personalssimas, no h a possibilidade de diviso de tarefas.
Mas ateno EXCEO dada pelo STF: falso testemunho possibilidade de autoria mediata e
coautoria. Nada impede que haja, porm, concurso de partcipes (podem induzir, instigar ou
fornecer auxlio material ao autor do crime de mo prpria). Como se sabe, crime prprio aquele
que s pode ser praticado por um grupo determinado de pessoas que gozem de condio especial
exigida pelo tipo penal. Ex: peculato. J o crime de mo prpria vai mais alm, exigindo, para sua
caracterizao, que o sujeito ativo, expresso no tipo penal, pratique a conduta pessoalmente (ex.:
falso testemunho ou falsa pericia, cf. art. 342, CP). Veja que com base na teoria do domnio funcional
do fato , ento, possvel vislumbrar a coautoria em crimes de mo prpria tambm (Exemplo de
autoria mediata em crimes de mo prpria: embora doutrina majoritria entenda que no cabe, possvel
vislumbrar a hiptese de uma testemunha depor falsamente por ter sido ameaada a vida de sua famlia
momentos antes por um 3. Teramos ai uma coao moral irresistvel, que afasta a culpabilidade e, deste
modo, delineia uma autoria mediata. Quem ameaou seria o autor mediato do falso testemunho, conforme,
alis, o art. 22, CP).

PERGUNTA: possvel coautoria e participao em crimes culposos?

Coautoria SIM (duas pessoas podem conjuntamente, e com liame subjetivo entre eles, ignorar o chamado
dever jurdico-objetivo de cuidado, promovendo ao criminosa culposa). Participao NO (unanime pela
doutrina que para instigar e induzir invariavelmente necessrio um dolo do participe. Se um 3 instiga,
induz, estar na verdade promovendo o chamado erro determinado por terceiro, e responder pelo delito
como autor mediato, conforme art. 20, 3, CP). Rogrio Greco entende que no possvel a
participao dolosa em crime culposo, mas possvel a participao culposa em crime culposo
(pode um sujeito instigar sem visar a pratica em si do crime). A doutrina majoritria, contudo, entende
que a participao em crime culposo NUNCA ser possvel.

PERGUNTA: possvel coautoria em crimes omissivos?

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NO, para omissivos prprios (ex: h cinquenta nadadores que assistem passivamente ao afogamento de
um menino. H 50 autores diretos da omisso de socorro, e no coautores. ATENO: Em sentido
contrrio, est Cezar Bitencourt, para quem a coautoria em crime omissivo plenamente possvel, seja este
prprio ou imprprio. Ex: duas pessoas deixam de prestar socorro a pessoa gravemente ferida, podendo faz-
lo. Praticaram, individualmente, omisso de socorro. Agora, se, de comum acordo, deixarem de prestar
socorro, sero coautoras do mesmo crime). SIM, para omissivos imprprios ou comissivos por
omisso.
E participao, possvel em crimes omissivos? SIM, para qualquer tipo de crime omissivo,
prprio ou imprprio. (Ex1: A, paraplgico, induz B, surfista, a no socorrer C, que est se afogando. A
no podia ser considerado autor do delito de omisso de socorro, pois, pelo fato de ser paraplgico, no tinha
condies de entrar no mar a fim de efetuar o socorro. B poderia faz-lo sem qualquer risco, embora no fosse
agente garantidor. Seria B responsabilizado por omisso de socorro. Em relao conduta de A, ficaria ele
impune? Pune-se pela participao. // Ex2: se, no caso anterior, em vez do surfista estivesse um salva-vidas.
Este seria responsabilizado por homicdio doloso (garantidor). A, que o induziu, seria punido por sua
participao em homicdio doloso)

Em suma: a maior parte da doutrina admite concurso de pessoas em crimes omissivos.

(a) Coautoria sucessiva

A regra de que todos os coautores iniciem, juntos, a empreitada criminosa. Pode ocorrer,
contudo, que algum, ou mesmo o grupo, j tenha comeado a percorrer o iter criminis,
ingressando na fase de execuo, quando outra pessoa adere conduta criminosa daquele, e,
agora, unidos pelo vnculo psicolgico, passam, juntos, a praticar a infrao penal. Nessas
situaes, fala-se em coautoria sucessiva. Ex: B agride C. Querendo ajudar B, A se une a ele para
que, juntos, espanquem C. H coautoria em leso corporal.

PERGUNTA: em autoria sucessiva, at quando o agente poder ser unir a outro, com a finalidade
de cometer infrao penal?
Segundo Nilo Batista, at o exaurimento da infrao. Ex: extorso se aderir por ocasio da
obteno da indevida vantagem econmica, haver coautoria sucessiva.

PERGUNTA: j sabemos o que autoria sucessiva, ok. Agora, precisamos saber a extenso da
responsabilidade do coautor sucessivo? Ou seja, at onde ele responder pelo crime que j estava
sendo praticado pelo autor originrio?
H 2 correntes:
a) Se o coautor sucessivo tomou conhecimento da situao em que se encontrava, dever
responder pelo fato na sua integralidade. Welzel, Nilo Batista.
 12

b) Quando o coautor sucessivo adere conduta dos demais, responder pela infrao penal
que estiver em andamento, desde que todos os fatos anteriores tenham ingressado na sua esfera de
conhecimento e desde que eles no importem fatos que, por si ss, consistam em infraes mais graves
j consumadas. Ex.: depois de iniciado um crime de roubo, cujos elementos integrantes do
tipo so a violncia e a grave ameaa, ingressa na execuo desse delito como coautor
sucessivo, no deixar de ser responsabilizado pela causa especial de aumento de pena
do emprego da arma. Contudo, pode acontecer que o agente, como coautor sucessivo,
ingresse na empreitada criminosa quando uma das vtimas j tenha sido morta, estando as
demais sob a mira das armas dos outros coautores. O agente, neste caso, no responderia
pelo latrocnio, mas apenas pelo roubo com a causa de aumento, pois responsabiliz-lo
pela morte seria uma forma de responsabilidade objetiva (alm do mais, no existe dolo
subsequens, o dolo sempre anterior o concomitante conduta).

1.5. PARTICIPAO
O autor = protagonista da infrao penal.
Participes = coadjuvantes (papis secundrios).

Se a autoria sempre atividade principal, a participao ser sempre uma atividade

acessria, dependente da principal. ATENO: conforme determina o art. 31 do CP, o ajuste, a
determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis
se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado.
Como atividade acessria, a participao pode ser moral ou material. Participao moral:
induzimento (determinao, para o CP) e instigao. Induzir ou determinar criar, incutir,
colocar, fazer brotar a ideia criminosa da cabea do agente/autor. Instigar significa reforar,
estimular uma ideia criminosa j existente na mente do autor. Participao material: ocorre na
participao por cumplicidade (prestao de auxlios materiais). Nesta, o partcipe facilita
materialmente a prtica da infrao penal, por exemplo, cedendo a escada para aquele que deseja
entrar na casa da vtima, ou o que empresta sua arma para que o autor possa causar a morte do
desafeto (observe que em toda prestao de auxlios materiais, h embutida uma dose de instigao).

PERGUNTA: pode-se conceber uma participao por meio de uma conduta negativa, ou seja, por
omisso?
Na participao moral NO possvel, por bvio. Na material, SIM (Ex1: empregado A vem
subtraindo semanalmente uma certa importncia em dinheiro da firma. B, que no tesoureiro nem exerce
qualquer funo que lhe incumba dever especial, mas que pode de alguma forma facilitar o acesso de A ao
cofre, omite providncias (chaves, horrios) que significariam obstculos atividade de A, desejando, por
raiva do patro, que a perda patrimonial seja expressiva. Mas ateno, B no garantidor, pois se fosse
seria coautor // Ex2: empregada domstica percebe aproximao de um agente conhecido por furtar em
residncias, deixa a porta aberta da casa de seus empregadores, porque est descontente com estes, facilitando
 13

a subtrao. Ser partcipe. Todavia, se fosse o vigia da casa, este, como garantidor, teria cometido crime
comissivo por omisso, sendo autor do furto).

PERGUNTA: O que executor de reserva?

aquele que presencia a execuo material da conduta, aguardando eventual necessidade de interveno na
conduta do autor. Pode ser, ento, que conforme o caso, o executor de reserva surja como coautor ou
como mero participe. Se ficar apenas ao lado do autor, dando-lhe respaldo, embora sem praticar o
verbo ncleo do tipo, responde pelo crime como participe; se ficar demonstrado que aderiu a
vontade daquele, responde como coautor (ex.: enquanto um rouba, o outro vigia a rua).

PERGUNTA: O que cumplicidade necessria?

A cumplicidade necessria entendida como aquela em que o bem ou auxlio material so
entendidos como escassos, ou seja, no poderiam ser fornecidos normalmente por qualquer
pessoa. Ex: R$ 30.000,00, uma substncia medicamentosa de venda controlada, mquina de
falsificar notas. A distino de cumplicidade necessria e desnecessria que quando se puder
afirmar pela escassez, a consequncia ser a completa impossibilidade de se aplicar a causa geral
de reduo de pena relativa participao de menor importncia (art. 29, 1).

(a) TEORIAS SOBRE PARTICIPAO

(ou seja, explica, at que ponto uma pessoa pode ou no ser considerada participe)

PARTICIPAO EXIGE O INCIO DA EXECUO NO ITER CRIMINIS (art. 31, CP)

Vamos s teorias:

a) Teoria da acessoriedade mnima

Basta que o autor cometa um fato tpico.
b) Teoria da acessoriedade limitada
Basta que o autor cometa um fato tpico + antijurdico (injusto penal). adotada pela
maioria dos doutrinadores, inclusive por Rogrio Greco. Mesmo que o autor no seja culpvel, o
partcipe ser responsabilizado. Isso porque o fato comum, mas a culpabilidade individual.

CP TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITADA H PARTICIPAO SEMPRE QUE

HOUVER CONDUTA TPICA E ILCITA (INJUSTO TPICO), AINDA QUE NO CULPVEL

Ex: A empresta a arma a B. Este quer matar em defesa da honra de sua famlia est em erro de
proibio indireto (erro sobre a existncia de causa de justificao), o que pode afastar ou reduzir a
sua culpabilidade. Para a teoria limitada da culpabilidade, o partcipe ser responsabilizado.
 14

Provocao de legtima defesa: a situao discutida a do instigador que induz um terceiro a

agredir a outrem, que sabe estar armado. Este reage em legtima defesa e mata o agressor
induzido, que o instigador queria eliminar. Pela teoria da acessoriedade limitada, o instigador
no pode ser punido como partcipe, em razo de o fato estar justificado para o executor. A
soluo recomendada pelos alemes a punio do instigador como autor mediato da ao
justificada do autor direto. Isso ocorreria porque o instigador teria o domnio final do fato,
apenas se utilizando dos participantes diretos do conflito como instrumentos de realizao da
sua vontade criminosa.

c) Teoria da acessoriedade mxima ou extrema

Basta que o autor cometa um fato tpico + antijurdico + culpvel (injusto penal culpvel).
Era uma teoria mais aceita quando havia inclinao da doutrina pela teoria causal ou naturalista
da ao.

d) Teoria da hiperacessoriedade
Basta que o autor cometa um fato tpico + antijurdico + culpvel + punvel.
Ex: partcipe estimula menor de 21 anos a praticar delito de furto. Mais tarde, reconhece-se
a prescrio do crime. O partcipe no ser punido j que para o autor houve excluso da
punibilidade.

PERGUNTA: qual a diferena entre a participao (concurso de agentes) e o tipo previsto no art.
286, CP (incitao ao crime)?
A participao deve dirigir-se a fatos determinados e a pessoas determinadas (determinada pessoa +
determinada infrao penal).
De outro lado, caso se venha a incitar publicamente pessoas indeterminadas prtica de crime,
no haver participao, e sim o delito do art. 286 do CP incitao ao crime (pessoas
indeterminadas // h autores, como Magalhes Noronha, que exigem que a incitao se dirija a crimes
determinados).

PERGUNTA: o que participao de menor importncia?

Trata-se de causa geral de diminuio de pena. O 1 do art. 29 estabelece que se a participao
for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero. Este pargrafo
aplicvel apenas s hipteses de participao, no se aplicando s hipteses de coautoria. No se
pode falar em coautoria de menor importncia, afinal, segundo a teoria do domnio funcional do
fato, observando-se o critrio de diviso de tarefas, coautor aquele que tem o domnio funcional
do fato que lhe fora atribudo pelo grupo, sendo sua atuao relevante para o sucesso da
empreitada criminosa. Toda atuao daquele que considerado coautor importante para a prtica da
infrao penal, no se podendo, portanto, falar em coautoria de menor importncia.
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PERGUNTA: e o que participao (ou coautoria) em crime menos grave (desvio subjetivo de
conduta)?
No a mesma coisa, claro, que participao de menor importncia. Trata-se de um desvio de
conduta (tambm chamado de cooperao dolosamente distinta) apurado no iter criminis que
leva pratica de outro crime (por isso que se trata de pequena exceo teoria monista). Na participao
de menor importncia, trata-se do mesmo crime, todavia com a aplicao de uma causa geral de
diminuio de pena. Tal dispositivo se aplica tanto participao quanto coautoria. O 2 do art.
29 preceitua que se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-
aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at a metade, na hiptese de ter sido previsvel o
resultado mais grave. Se o dolo era voltado no sentido de cooperar e praticar determinado crime,
no poder responder pelo desvio subjetivo de conduta atribuda ao executor, que ao final
praticou crime mais grave (OBS.: h crtica da doutrina em enquadrar este instituto como sendo de
concurso de agentes, pois se o dolo do agente era de praticar crime menos grave, est certo que no haveria
ento um efetivo liame subjetivo entre os agentes).

PERGUNTA: sabe-se que h os institutos da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz.

Com isso, possvel falar em desistncia ou arrependimento do partcipe?
Para a participao moral, NO (a instigao ou o induzimento so, em geral, veiculadas por atos
unissubsistentes. Ou o partcipe instiga/induz ou no. Mesmo que isto se prolongue no tempo, ao menos
alguns atos de instigao/induzimento j foram feitos. No h como fracionar seguramente, assim, o
iter da participao moral. Por isso a desistncia voluntria do partcipe praticamente
impossvel. Se volta atrs, tentando dissuadi-lo da prtica da infrao penal, poderamos falar
em arrependimento, no em desistncia, pois j havia esgotado tudo aquilo que estava ao seu
alcance para fazer com que o autor levasse a efeito a infrao penal. Somente no haver a
responsabilizao penal do partcipe se o autor no praticar a conduta criminosa, pois o
arrependimento no ser eficaz e, portanto, no afastar a sua responsabilidade penal como ato
acessrio ao praticado pelo autor).
Para a participao material, SIM (se o partcipe prometeu entregar a arma, mas no o fez, e o agente
cometeu o delito com outra arma de outra pessoa - , aquele no poder ser penalmente responsabilizado.
Teramos desistncia. Aplica-se o mesmo raciocnio se j havia emprestado a arma e, antes da prtica da
infrao penal, consegue reav-la, impedindo o autor de us-la. Teramos arrependimento).

PERGUNTA: e se quem desiste voluntariamente, ou se arrepende, o autor? Podemos estender a

caracterizao destes institutos desistncia ou arrependimento para o participe?
Divergncia na doutrina.
(i) 1 corrente: estende-se, pois a desistncia ou arrependimento implica, por imperativo legal,
afastamento da tipicidade da conduta inicialmente visada pelo autor (executor). Logo, esta
atipicidade dever ser estendida ao partcipe, com base na teoria da acessoriedade da
participao e, bem assim, com base na teoria monista (se, por tal teoria, h apenas um crime entre os
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agentes, no h como punir o autor que desiste/arrepende-se pelos atos at ento praticados e, noutro giro,
punir o participe por crime diverso inicialmente visado).
(ii) 2 corrente: no se estende, pois o fato de o agente ingressar nos atos de execuo j
suficiente a ensejar a punio do partcipe. A conduta do agente que desiste voluntariamente ou
se arrepende de forma eficaz s no punida por motivos de poltica criminal, logo ele praticou
um fato tpico, ilcito e culpvel de um crime. Isso no contradiria a teoria monista, haja vista que
o CP a excepciona em vrias passagens.

PERGUNTA: existe tentativa do participe?

Claro que no. o que se depreende do art. 31 do CP: o ajuste, a determinao ou instigao e o
auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser
tentado. Se o autor no executou nada, nenhum ato executrio, o participe no respondera por
nada. A isto se d no nome de PARTICIPAO IMPUNVEL (OBS.: tentativa pressupe atos de
execuo no iter criminis, de modo que regra geral os atos preparatrios no so punveis. Por isso se fala
em participao impunvel. Todavia, h excees, nas quais os atos preparatrios seriam punveis, tal como,
v.g.: associao criminosa // petrechos para falsificao).

PERGUNTA: o que participao em cadeia? E participao sucessiva?

Participao em cadeia = A induz B a induzir C a causar a morte de D.
Participao sucessiva (semelhante coautoria sucessiva) = A instiga B a matar C. Aps essa
participao, o agente D, desconhecendo a participao de A, instiga B a matar C. Se a instigao
de D foi eficiente em face do nexo de causalidade, considerado partcipe do homicdio. Se no foi
eficiente, por B j estar definitivamente instigado, D no responde por nada.

PERGUNTA: qual a diferena entre cumplicidade e favorecimento real?

CUMPLICIDADE auxlio proposto anteriormente consumao

FAVORECIMENTO REAL auxlio posterior consumao

OBS.: o prprio art. 349, CP, fala que sua tipicidade se aplica fora dos casos de coautoria ou de
participao. Ex1: A diz que tem inteno de praticar um crime de furto de eletrodomsticos, mas,
como no tem lugar para guard-los aps o crime. Diante disso, B oferece-lhe um galpo para
guardar o produto do crime. O auxilio acertado foi anterior. Logo, B partcipe. Ex2: Aps
subtrair aparelhos eletrodomsticos, A vai procura de B e solicita-lhe auxlio a fim de
acondicionar os bens subtrados. B pratica o crime de favorecimento real.

1.6. PUNIBILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS

A punio daqueles que agem em concurso de pessoas ser feita na medida de sua
culpabilidade (embora, pela teoria monista, haja apenas um crime para todos os agentes).
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Culpabilidade significa juzo de censura, reprovabilidade social da conduta praticada, que recai
sobre a conduta do agente.

(a) CIRCUNSTNCIAS INCOMUNICVEIS

Art. 30 do CP: no se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando

elementares do crime.

i. CIRCUNSTNCIAS (podem ser objetivas ou subjetivas) dados perifricos, circundam a figura

tpica. As circunstncias objetivas (materiais ou reais) so aquelas que se relacionam com o fato
delituoso em sua materialidade: modos de execuo, uso de determinados instrumentos, tempo,
ocasio, lugar, qualidades da vtima etc. As circunstncias subjetivas ou pessoais so aquelas que
dizem respeito unicamente pessoa do agente.
ii. CONDIES DE CARTER PESSOAL - so as relaes do agente com o mundo exterior, com
outros seres, com estado de pessoa, de parentesco etc.
iii. ELEMENTARES dados essenciais figura tpica. As elementares podem ser objetivas ou
subjetivas (ex.: ser funcionrio publico). Objetivas podem ser descritivas (Ex.: emprego de arma na
associao criminosa majorada) ou normativas (valorao), que podem, ainda, ser jurdicas (Ex.:
crimes ambientais praticados sem licena, sem autorizao // juiz valora juridicamente o que
no ter licena) ou extrajurdicas (Ex.: conjuno carnal no crime de estupro)..

REGRA: incomunicabilidade das circunstncias subjetivas e das condies de carter pessoal

OBS.: as circunstancias objetivas sempre se comunicam se houver, claro, conhecimento delas
pelo coautor/participe.
EXCEO: comunicabilidade destas quando se tratar de elementares do crime + esfera de
conhecimento do coautor/participe

Ex1: A e B praticam roubo contra C, irm de A. No caso, somente a pena de A ser aumentada por
circunstncia agravante (art. 61, II, e). Considerada como uma condio de carter pessoal, no se
comunica, portanto, com o outro agente.
Ex2: A, funcionrio pblico, e B, pessoa estranha Administrao Pblica, resolvem subtrair um
computador na repartio. B tem conhecimento de que A funcionrio. A vale-se da sua condio
para entrar tranquilamente no recinto. O crime cometido por A o peculato-furto. A qualidade de
funcionrio uma elementar do crime de peculato-fruto. Se fosse retirada a qualidade de
funcionrio de A, haveria desclassificao para o crime de furto. Assim, por ser uma elementar,
com base no art. 30, esta ser estendida ao coparticipante que, dela tendo conhecimento,
responder, mesmo sendo pessoa estranha Administrao, pelo mesmo crime cometido pelo
funcionrio (tem que ter conhecimento da condio de funcionrio).
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PERGUNTA: quais as possveis NATUREZAS JURDICAS das consequncias previstas pelo

nosso CP para a constatao de um concurso de agentes?
O concurso de agentes pode gerar as seguintes consequncias, conforme o caso: 1) pode gerar uma
QUALIFICADORA (ex.: art. 155, 2, CP); 2) pode gerar uma CAUSA DE AUMENTO DE PENA
(ex.: art. 157, 2, II, CP); 3) pode gerar uma CIRCUNSTNCIA AGRAVANTE (ex.: art. 62, CP).

2. RELAO DE CAUSALIDADE
FATO TPICO = conduta (comissiva ou omissiva/dolosa ou culposa) + resultado + nexo causal
entre a conduta e o resultado + tipicidade (formal e conglobante).

O nexo causal o elo necessrio que une a conduta praticada pelo agente ao resultado
por ela produzido.

PERGUNTA: diz o art. 13, CP, que o resultado, de que depende a existncia do crime, somente
imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou a omisso sem a qual o resultado
no teria ocorrido. Pois bem, de que tipo de resultado o art. 13, CP, trata? Do resultado
NATURALSTICO ou do resultado JURIDICO?
Crimes que possuem resultado naturalstico: provocam uma modificao no mundo exterior.
Outros, porm, so incapazes de produzir tal resultado, porque nada modificam externamente
que seja passvel de percepo pelos nossos sentidos. Embora nem todos produzam resultado
naturalstico, todos produzem resultado jurdico leso ou perigo de leso ao bem
juridicamente tutelado pela lei penal. Com efeito, duas posies: (i) h os que acreditam que se
aluda ao resultado naturalstico (isto limitaria a aplicao do nexo causal aos crimes materiais e sua
consequente inaplicabilidade aos delitos de simples atividade, bem como aos omissivos prprios // por essa
posio no haveria como responsabilizar o AGENTE GARANTIDOR); (ii) o resultado que sempre
exigido o resultado jurdico, uma vez que no h crime sem resultado, ainda que apenas o
jurdico (ou seja, o nexo causal deve SEMPRE ser demonstrado).

2.1. TEORIAS SOBRE A RELAO DE CAUSALIDADE

Destacam-se trs teorias:

a) Teoria da causalidade adequada (Von Kries);

Causa a condio necessria e adequada a determinar a produo do evento. A conduta

adequada quando idnea para gerar efeitos. Assim, excludos os acontecimentos
extraordinrios, fortuitos, excepcionais e anormais, temos que a teoria da causalidade adequada
leva em conta as circunstncias necessrias e idneas causao do evento.
 19

b) Teoria da relevncia jurdica;

Entende como causa as condies relevantes para o resultado. S o objetivamente

previsvel causa relevante. Mezger vai trazer um segundo critrio a interpretao teleolgica
dos tipos. Ex: pessoa joga balde de gua em uma represa cheia, fazendo com que se rompa o
dique. No dever ser responsabilizada, pois sua conduta no pode ser considerada relevante a
ponto de ser-lhe imputada a infrao penal do art. 254 do CP (inundao)

c) Teoria da equivalncia dos antecedentes causais (ou da conditio sine qua non Von
Buri)

Considera-se causa a ao ou a omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Isso

significa que todos os fatos que antecedem o resultado se equivalem, desde que indispensveis
sua ocorrncia. a teoria adotada pelo CP.
Verifica-se se o fato antecedente causa do resultado a partir de uma eliminao hipottica.
PROCESSO HIPOTTICO DE ELIMINAO DE THYRN: Para considerarmos determinado fato
como causa do resultado preciso que faamos um exerccio mental da seguinte maneira: I
Temos de pensar no fato que entendemos como influenciador do resultado; II Devemos suprimir
mentalmente esse fato da cadeia causal; III Se, como consequncia dessa supresso mental, o
resultado vier a se modificar, sinal de que o fato suprimido mentalmente deve ser considerado
como causa deste resultado.

Ex1: A causa a morte de B. Fatos: i) produo do revlver pela indstria; ii) aquisio de arma pelo
comerciante; iii) compra do revlver pelo agente; iv) refeio tomada pelo homicida; v)
emboscada; vi) disparos dos projteis na vtima; vii) resultado morte. Dentro dessa cadeia,
excluindo-se os fatos 1, 2, 3, 5 e 6, o fato no teria ocorrido. Mas se excluirmos o fato 4, o evento
teria acontecido do mesmo jeito. Isso significa que a refeio tomada pelo sujeito no
considerada causa do resultado.

Eliminao mental da fabricao da arma. O resultado teria ocorrido? No.

Ex2: A e B proporcionam, independentemente, a C uma dose mortal de veneno, na mesma

comida. Abstraindo-se a conduta de A, o resultado concreto teria ocorrido tambm como
consequncia da conduta de B. O mesmo valeria se abstrassemos a conduta de B.

Eliminao mental da refeio ingerida pelo agente. O resultado teria ocorrido? Sim.

OBS.: no exemplo 2 vemos uma pequena falha nesta teoria quando se est diante de fatos que,
isoladamente, teriam plenas condies de produzir o resultado. Diante disso, Welzel prope a
seguinte frmula: se existem vrias condies das que cabe fazer abstrao de modo alternativo,
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mas no conjuntamente, sem que deixe de produzir-se o resultado, cada uma delas causal para
a produo do resultado.

PERGUNTA: qual a crtica que se faz em relao a teoria da conditio sine qua non?
A crtica que se faz teoria da equivalncia dos antecedentes causais diz respeito ao fato de que,
havendo necessidade de regresso em busca de apontar todas as causas que contriburam para o
resultado, chegaramos a uma regresso ad infinitum. Ex: crime de homicdio poderia ser
responsabilizado at o proprietrio da empresa encarregada da produo de revlver. Nem a me
nem o pai, por terem concebido o agente, ficariam imunes. Contudo, para que seja evitada tal
regresso, deve-se interromper a cadeia causal no instante em que no houver dolo ou culpa por
parte daquelas pessoas que tiveram alguma importncia na produo do resultado. Assim, se o
agente adquiriu legalmente o revlver, no d para responsabilizar o proprietrio da empresa,
interrompendo-se a cadeia causal.

PERGUNTA: se um agente intervir num processo causal que j est de modo inevitavelmente a
um resultado, ele responder por este tambm?
Situao: agente caminha pela estrada e ouve gritos de socorro, que vm de inimigo que est
abraado a um finssimo galho de rvore beira do precipcio. Como no havia ningum por
perto, ele, aproveitando a oportunidade, sacode o galho para que a vtima caia, o que efetivamente
ocorre. Nesta situao, mesmo que o agente no tivesse sacudido a rvore, a vtima no teria
salvao, pois o galho j estava se rompendo. Isso significa que mesmo que o agente no tivesse
balanado a rvore, o resultado teria ocorrido. Contudo, ele no teria ocorrido como ocorreu. O
agente antecipou a morte da vtima sacudindo o galho onde esta se encontrava agarrada. Deve,
portanto, responder pelo resultado a que deu causa, ou seja, pelo homicdio. Em suma, o agente
no deve interferir na cadeia causal, sob pena de responder pelo resultado, mesmo que este,
sem a sua colaborao, fosse considerado inevitvel.

ATENO: deve-se acrescentar a expresso como ocorreu ao caput do art. 13:

Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido, (como ocorreu).

PERGUNTA: como podemos classificar as espcies de causas para o fim de se apurar

corretamente o nexo de causalidade?
J sabemos que o nexo de causal deve ser considerado em todos os tipos, com resultado
naturalstico ou to somente o resultado jurdico. Vimos que o resultado somente imputado a
quem lhe deu causa (art. 13, CP). A tarefa, assim, do julgador buscar a causa. Ocorre que, no
raro, depara-se com as chamadas CONCAUSAS. Estas devem ser identificadas pelo julgados a
fim de se identificar corretamente o nexo de causalidade. Pois bem, para delimitar a
temporalidade das concausas, a doutrina fala, inicialmente, em trs espcies distintas (a
classificao feita com base num critrio temporal, sendo que o marco para se aferir isto a conduta do
 21

agente): (i) causa preexistente ( conduta do agente); (ii) causa concomitante ( conduta do agente);
(iii) causa superveniente ( conduta do agente) (veja que o CP s enuncia expressamente esta ltima, no
art. 13, pargrafo nico). A par disto, as concausas so ainda classificadas em a) absolutamente
independentes; b) relativamente independentes.

a) Concausa Absolutamente Independente: quando nos depararmos com a existncia de

qualquer uma das causas absolutamente independentes preexistente, concomitante ou
superveniente NO poderemos imputar o resultado ao agente. Mas o agente no
responder por nada? Como assim? RESPONDER SIM, MAS TO SOMENTE PELO
SEU DOLO.
Ex1 (preexistente): A, querendo a morte de B, contra este desfere um tiro, acertando-o no
trax. B, porm, vem a falecer no em razo do tiro, mas em razo de veneno que
ingerira horas antes (queria se suicidar). Isto restou constatado na pericia, que disse
expressamente que no foi o tiro que matou B, mas sim o veneno. O resultado morte,
ento, no pode ser atribudo a A. Todavia, ele tinha dolo de matar (animus necandi) e,
por circunstancias alheias a sua vontade, no conseguiu isso por meio de sua conduta,
embora tenha tentado. Responder, assim, apenas por TENTATIVA. Ex2
(concomitante): A e B, com armas de calibres diferentes, atiram contra C, sem coautoria.
O projtil de B causou a morte, ao passo que o de A s lhe causou um raspo. B
responder por homicdio, enquanto A responder apenas pelo seu dolo (tentativa de
homicdio), pois no foi o causador fatal se eliminarmos sua conduta, o resultado-
morte teria ocorrido mesmo assim. Ex3 (superveniente): A e B discutem no interior de
uma loja. A atira em B. Logo aps, o prdio em que estavam desaba e, posteriormente,
comprova-se que B no morrera em virtude do disparo recebido, mas sim por ter sido
soterrado. A conduta de A no causou o resultado, razo pela qual dever responder
somente pelo conatus (tentativa de homicdio).

b) Concausa Relativamente Independente: quando nos depararmos com a existncia de

concausas relativamente independentes, temos que ter em mente que se trata
simplesmente de uma operao aritmtica, ou seja: conduta do agente + concausas =
resultado. O resultado provem de uma soma de fatores, de causas. O cerne aqui , pois,
saber se o agente tinha ou no conhecimento desta concausas, se ele tinha ou no noo
de que somada sua conduta com determinada concausas, ele alcanaria o resultado. Se
ele tinha certeza da concausas, h dolo direto; se ele no tinha certeza da concausa, h
dolo eventual; se ele no sabia da concausas, mas inobservou um dever jurdico-
objetivo de cuidado, haver preterdolo (dolo + culpa).
Ex1 (preexistente): vtima hemoflica e o agente sabe disso. A desfere um golpe em B
que, em conjunto com o fato de ser hemoflico, provoca sua morte. Responde por
homicdio consumado. Se no sabia, mas devia saber e de alguma forma negligenciou
quanto a isto, depender de seu dolo. Se tinha dolo de matar, responder por tentativa
 22

de homicdio; se tinha dolo de lesar (animus laedendi), responder por leses corporais
seguida de morte. Ex2 (concomitante): A atira em B no exato instante em que ele est
sofrendo um ataque cardaco, provando-se que a leso contribuiu para o resultado
morte e que o agente sabia disso (a concausa ingressou em sua esfera de conhecimento).
Soma de concausas. Responder pelo delito de homicdio doloso consumado. Ex3
(superveniente): vtima atingida por arma de fogo levada ao hospital e quando chega
l, aps alguns dias tentando se recuperar da perfurao pelo projetil, contamina-se por
um infeco hospitalar. Nesse caso, possvel concluir de modo razovel que a
infeco hospitalar por si s no produziu o resultado morte. Ora, a vitima somente
contraiu a infeco porque estava com uma perfurao decorrente do disparo de arma
de fogo.
PERGUNTA: Mas como vamos saber se um concausa superveniente produziu por si s, ou no,
o resultado? Existe uma linha muito tnue para se identificar isto, no mesmo? SIM, de fato,
muito tnue a linha divisria entre esta percepo. Como a doutrina ensina ento? A
resposta dada que devemos procurar na narrativa ftica a chamada LINHA DE
DESDOBRAMENTO FISICO da conduta inicial do agente, bem como a
SIGNIFICNCIA DA LESO originalmente produzida por este. Se identificarmos que
o fato posterior a conduta do agente no poderia estar dentro desta linha razovel de
desdobramento fsico, devemos interpreta-lo como sendo uma concausas
absolutamente independente (ou seja, que por si s produziu o resultado).
Ex4: pessoa atingida por arma de fogo levada ao hospital, mas quando ela chega ao
hospital morre em virtude no da arma de fogo, mas por causa de um atentado
terrorista, pelo desabamento do prdio. O agente responder por homicdio tentado (seu
dolo era de matar com os tiros, mas por circunstncias alheias a sua vontade o resultado no
ocorreu como deveria ter ocorrido em virtude de sua conduta). Esta a nica concausa
relativamente independente que vem indicada no CP (art. 13, 1). Veja, ento, pelo
exemplo, que se a concausa superveniente promover por si s o resultado como ocorreu,
o agente no pode responder por este (ora, se por si s promoveu o resultado tal como
ocorreu, claro est que houve rompimento do nexo de causalidade entre a conduta inicial do
agente e o resultado tal como ocorreu). A significncia da leso surge como uma espcie de
exceo ou mitigao desta linha natural de desdobramento fsico. Veja: se no mesmo
exemplo dado acima, em vez de um tiro, o agente tenha tido to somente animus
laedendi, objetivando leses corporais levssimas: um pequeno corte no dedo com um
canivete. Em virtude disto, a vitima precisa ir ao hospital para tomar pequenos pontos,
mas desafortunadamente contamina-se por uma infeo hospitalar. Ora, no seria
razovel imputar ao agente o resultado morte, pois isso discreparia e muito de sua
conduta inicial. (veja, que em ultima analise, a significncia da leso nada mais faz do
que manter a analise do tipo perpetrado conforme o dolo inicial do agente. Se o dolo era
de lesar, no pode responder pelo homicdio).
 23

2.2. OMISSO COMO CAUSA DO RESULTADO

ATENO meu amigo: lembre-se que, obviamente, no vige mais a ideia proposta pela
teoria clssica do conceito de ao, baseado no sistema causal-naturalista proposto por Von Lizst e
Beling (para esta primeira teoria o conceito de ao baseava-se unicamente na concepo de
movimento humano). A omisso no estava contida naquela teoria primitiva, somente sendo
considerada com a TEORIA NEOCLSSICA (isto se manteve com o FINALISMO de Welzel, que
acrescentou a necessidade de considerao da finalidade da ao). Portanto, O CP permite que a
omisso possa ser considerada causa do resultado, o que significa que a omisso do agente ter
importncia quando ele se abstiver de fazer aquilo que a lei lhe impunha naquele momento.
PERGUNTA: qual a diferena entre crimes omissivos prprios e crimes omissivos imprprios? a
diferena esta to somente no fato de que para os omissivos prprios o legislador j fez
expressamente a previso da conduta que deve ser imposta ao agente. J especifica o que no se
pode deixar de fazer em certas situaes. Existem omissivos prprios cujo sujeito ativo comum
(omisso de socorro // embora haja doutrina que entenda que o sujeito tambm seria prprio ai,
pois somente aquele que se enquadrasse na situao de dever de agir quando pudesse que
poderia ser o agente) e crimes omissivos prprios cujo sujeito ativo prprio (abandono
intelectual, omisso de notificao de doena, prevaricao). J os crimes omissivos imprprios,
considerados tipos abertos, no h uma previa indicao da omisso no preceito primrio do tipo,
de modo que o interprete deve fazer uma adequao quando constatar a figura do
GARANTIDOR. Alm disso, nos comissivos por omisso, exige-se a ocorrncia de resultado
(nos omissivos puros no). Os comissivos por omisso admitem tentativa e podem ser culposos
(os omissivos puros no).

PERGUNTA: possvel falar efetivamente em nexo de causalidade em crimes omissivos puros? E

nos crimes omissivos imprprios?
No h que se falar em nexo causal real no crime omissivo, seja prprio ou improprio (esse
entendimento parece equivocado, conforme quadro abaixo, que fiz com base em questo do TJ-RR e TJ-CE, de 2015
e 2014, respectivamente). No o nexo causal o fator determinante ou decisivo para a
responsabilidade penal. O fundamental constatar que o agente no fez o que a norma
determinava que fosse feito. intil falar em causalidade ftica nos crimes omissivos (seja no
prprio, seja no imprprio). Deve-se enfatizar, contudo, o lado normativo (assim como na
imputao objetiva). Portanto, a percepo da causalidade derivada da omisso extrada de
analise axiolgica e no emprica.

CRIMES OMISSIVOS PRPRIOS CRIMES OMISSIVOS IMPRPRIOS

Crimes de mera conduta Crimes de resultado
(de simples atividade) (materiais)
Tipologia especfica Tipologia aberta
 24

A causalidade jurdica, normativa A causalidade jurdica, normativa

(trata-se de fico jurdica // equiparao //
nexo de no impedimento)
Dever genrico de agir
(norma dirigida de modo indistinto a
qualquer pessoa, com exceo de casos em
que se exige sujeito ativo prprio)
No admitem tentativa
(delitos unissubsistentes)
No admitem modalidade culposa
(trata-se de fico jurdica // equiparao //
nexo de no impedimento)
Dever especfico de agir
(a norma dirige-se apenas s pessoas com
especial relao de proteo com o bem
jurdico = GARANTIDOR).
Admitem tentativa
Admitem modalidade culposa

No crime omissivo imprprio, o dever de agir para evitar o resultado concreto. Estamos diante de um crime de
resultado material, exigindo, consequentemente, um nexo, um vnculo, entre a ao omitida e o resultado. Agora,
esse nexo no naturalstico (porque a omisso o nada; do nada, nada surge). Na verdade, o vnculo jurdico.
Explico com um exemplo: me que, podendo faz-lo, no socorre o filho em perigo (o que une a omisso da me ao
resultado morte do filho um vnculo jurdico). Apesar de o sujeito no ter causado o resultado, como no o
impediu, equiparado ao verdadeiro causador. Trata-se do nexo de no impedimento ou no "evitao.

Assim, na relao de causalidade temos o art. 13, caput, que traz a causalidade simples, o art. 13, 1, que traz a
causalidade adequada e o art. 13, 2, que traz a causalidade normativa.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.

Supervenincia de causa independente

1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu

o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Relevncia da omisso

2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O
dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.

(a) RELEVNCIA DA OMISSO

Segundo o 2 do art. 13, a omisso penalmente relevante quando o omitente devia e

podia agir para evitar o resultado.
 25

GARANTIDOR: dever especial de proteo que incumbe a certa pessoa dever de agir + poder de
agir.

Obs.: a posio de garantidor no exige que o garante evite, a qualquer custo, o resultado.
Se ele realiza tudo o que estava a seu alcance a fim de evitar o resultado lesivo, no descumpre seu
papel de garantidor. Ex: salva-vidas o garantidor. Se ele prontamente presta o socorro, valendo-
se de todos os recursos que tinha, e o resultado morte ocorre mesmo assim, no haver
responsabilizao. Por isso, que o dever de agir considerado isoladamente insuficiente. Alm da
verificao deste dever de agir, necessrio que haja o poder agir (possibilidade real, fsica de
atuar do garante). E se o salva-vidas quebrar a perna no momento em que corria para a gua? Ou
seja: devia agir e tentou fazer isso, mas no podia salvar porque quebrou a perna. Mas se ele podia
e devia agir (estava com totais condies de entrar na agua e no entrou) responder por
homicdio doloso (comissivo por omisso). Se fosse um surfista (que possui um dever genrico de agir,
ou seja, que NO garantidor), responderia apenas por omisso de socorro (caso se constatasse, da
mesma forma, que ele podia agir).

(b) A POSIO DE GARANTIDOR

Nos crimes comissivos por omisso ou omissivos imprprios fala-se que existe uma
conduta ativa, mas ela tida como remota, de modo que a omissiva imediatamente anterior ao
resultado. PERGUNTA: Quais so as condutas ativas remotas para se caracterizar o garantidor?
Em outras palavras, quais so estas as situaes que impem ao agente a posio de garantidor?

a) Tenha por LEI obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia: a obrigao legal. Ex: obrigao
dos pais com os filhos (poder familiar), obrigao do salva-vidas (art. 144, V, da CF),
etc.
b) DE OUTRA FORMA, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado: aqui residia,
antigamente, a responsabilidade contratual. Quando houvesse vnculo por contrato,
este faria surgir a posio de garante. Hoje, no mais se exige a existncia ou mesmo a
vigncia de um contrato, bastando que o agente tenha assumido, por conta prpria e
mesmo sem qualquer retribuio, esse encargo. Ex: bab (vinculo contratual) ou
simplesmente uma pessoa que voluntariamente consentiu em olhar seu filho na praia
(vinculo extracontratual).
c) Com seu COMPORTAMENTO ANTERIOR, criou o risco da ocorrncia do resultado: trata-se
do atuar precedente ou da ingerncia, segundo a qual aquele que, com sua conduta
anterior, cria a situao de risco para um bem jurdico de terceiro est obrigado a agir,
evitando que o perigo se converta em dano, sob pena de, omitindo-se, responder pelo
resultado tpico, como se o tivesse causado por via comissiva. Ex: pessoa, num
 26

acampamento, depois de acender o fogo para fazer sua comida, no o apaga

posteriormente, permitindo que se inicie um incndio.

2.3. TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA

Quem foi o precursor da Teoria da Imputao Objetiva? Por acaso foi Claus Roxin?
NO. O precursor desta teoria foi Richard Honig, autor da obra Causalidade e Imputao
Objetiva, de 1930. Claus Roxin foi quem a desenvolveu tempos depois.
Ateno, a distino inicial da imputao objetiva dentro do conceito analtico de crime a
seguinte: antes mesmo de se avaliar se houve ou no dolo/culpa na conduta (lembre-se: com o
finalismo de Welzel o dolo e a culpa saram da culpabilidade e migraram para a qualificao da conduta na
configurao da ao tpica) deve-se perquirir se o resultado realmente poderia ser imputado ao
agente (por isso que se denomina como imputao objetiva j que ignora num primeiro
momento o aspecto subjetivo adjacente conduta praticada).
E porque a teoria da imputao objetiva ignora de inicio estes aspectos subjetivos? Ora, no seriam
eles essenciais para se apontar que houve crime (veja um dos axiomas de Ferrajoli, com base na sua
teoria do garantismo penal: nulla injuria sine actione // nulla actio sine culpa)?
Porque para a imputao objetiva no basta que o resultado tenha sido produzido volitivamente
pelo agente para que se possa afirmar uma hgida e perfeita relao de causalidade. anlise da
causalidade sob um aspecto puramente emprico (observncia pura dos fatos) deve-se agregar
uma anlise valorativa (normativa, tal como, alis, se d nos crimes omissivos).
A imputao objetiva seria, ento, uma teoria para se limitar, condicionar, o nexo de causalidade
na anlise do fato tpico1?
SIM. A teoria da imputao objetiva surge com a finalidade de limitar o alcance da teoria da
equivalncia dos antecedentes causais, sem, contudo, abrir mo dela. A causalidade, portanto,
seria to somente o ponto de partida, a condio mnima para que haja a configurao da
responsabilidade penal. Detectada a causalidade preciso, ainda, identificar o nexo de
imputao.
Mas ento a imputao objetiva uma teoria que vai muito mais a favor do acusado do que
contra, certo?
SIM, exatamente isso. Fala-se, assim, que a teoria da imputao objetiva seria mais uma teoria da
desimputao objetiva, pois delimita o alcance do tipo objetivo. uma espcie de corretivo das
concluses advindas pela constatao nexo causal. uma analise que incide sobre os elementos
objetivos do tipo (tipo objetivo). Pela teoria da imputao objetiva, pois, somente
ultrapassando-se esta anlise que se pode adentrar na avaliao do tipo subjetivo (dolo e
culpa). Atente-se, assim, que a teoria da imputao objetiva incide na anlise da tipicidade e no
na antijuridicidade (embora, como se ver adiante, passe a impresso de que estamos analisando a
antijuridicidade com a teoria da imputao objetiva).

1
Lembre-se: fato tpico o primeiro elemento de estudo dentro do conceito analtico tripartido de crime // crime = fato tpico +
antijurdico + culpvel.
 27

O que o chamado tipo penal complexo?

O tipo complexo composto por duas partes, uma de natureza objetiva e a outra subjetiva.
E como, ento, saber se o resultado pode ou no ser imputado ao agente nestes moldes, ou seja,
objetivamente falando?
O cerne da teoria funda-se no chamado PRINCPIO DO RISCO, que se aplica aos crimes de
resultado. Tal princpio determina a eleio de QUATRO CRITRIOS, os quais, se detectados
pelo julgador, IMPEDIRO a imputao objetiva (embora avistada, como dito acima, um nexo causal
entre a conduta e o resultado gerado pelo agente): (i) se houve diminuio do risco (Ex: A v que uma
pedra foi arremessada contra a cabea de B. No podendo evitar que a pedra alcance o companheiro, A
empurra B, fazendo com que seja atingido numa parte menos perigosa do corpo. A atuao de A representa
uma diminuio do risco em relao ao bem protegido, razo pela qual no se lhe pode imputar como ao
tpica); (ii) se no houve criao de um risco juridicamente relevante (Se a conduta do agente no
capaz de criar um risco juridicamente relevante, ou seja, se o resultado por ele pretendido no
depender exclusivamente de sua vontade, caso este acontea dever ser atribudo ao acaso. Ex: o
sobrinho, almejando a morte de seu tio, com a finalidade de herdar-lhe todo o patrimnio, compra-lhe uma
passagem area na esperana de que a aeronave sofra um acidente e venha a cair. Embora haja o desejo do
agente, tal resultado jamais lhe poder ser imputado, uma vez que com sua conduta, isto , o fato de comprar
passagens, no houve a criao de risco juridicamente relevante. No h, neste caso, domnio do resultado
atravs da vontade humana); (iii) se no houve aumento do risco permitido (Se a conduta do agente
no houver, de alguma forma, aumentado o risco de ocorrncia do resultado, este no lhe poder
ser imputado. Ex: plos de cabra. Um fabricante importa plos de cabra para fabricar pincis. Deixando de
observar o dever de cuidado, o fabricante coloca os plos de cabra em contato com os trabalhadores, sem antes
esteriliz-los, vindo os operrios a morrerem em razo disso. Verificou-se, depois, que, mesmo que se o
fabricante tivesse tomado todo o cuidado, ainda assim os operrios teriam morrido. Em razo disso, o
resultado no lhe poder ser imputado, pois sua conduta negligente no incrementou o risco da sua
ocorrncia); (iv) se a conduta estava na esfera de proteo da norma como critrio de imputao (A
relevncia jurdica que autoriza a imputao objetiva deve ser apurada pelo sentido protetivo de cada tipo
incriminador; ou seja, somente haver responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade
protetiva da norma. Ex: agente atropela negligentemente algum e lhe causa a morte. A me da vtima, ao
receber a notcia, comea a chorar e sofre ataque cardaco. O agente no poder ser responsabilizado pelo
ataque da me, pois isto no esta dentro da esfera protetiva da norma inserta no art. 121, caput, CP, matar
algum e sua me consequentemente).

Existe alguma variao desta toeira por algum outro jurista? Qual?
SIM, existe uma variao uma extenso, digamos da teoria da imputao objetiva por JAKOBS.
Jakobs, por sua vez, delineia outros aspectos referentes imputao objetiva. D nfase
imputao do comportamento, sem desprezar a imputao do resultado. O autor alemo
considera o fato de que o homem um ser social e, portanto, divide seu espao mantendo contatos
sociais, de modo que cada um de ns exerce determinado papel na sociedade. Assim, se todos se
comportam conforme o seu respectivo papel s fica a possibilidade de explicar o ocorrido como
 28

fatalidade ou acidente. H quatro instituies jurdico-penais sobre as quais Jakobs desenvolve a

teoria da imputao objetiva: a) Risco Permitido ( normal que haja riscos numa sociedade, riscos
permitidos. Ex: risco no trfego de veculos ningum imagina que o transporte por automveis seja
abolido em prol de uma suposta segurana dos cidados. Se um comportamento se mantiver dentro dos
padres aceitos e assimilados pela sociedade, mas se dessa conduta advier algum resultado lesivo, este ser
imputado ao acaso); b) Princpio da Confiana (as pessoas devem confiar que cada uma delas
cumpra seu papel, observando todos os deveres e obrigaes que lhe so inerentes a fim de que
sejam evitados danos. Cada um deve cumprir seu papel e acreditar que o outro cumprir o seu, sob
pena de o contato social tornar-se insuportvel. Ex: o princpio da confiana permite-nos atravessar
um perigoso cruzamento, desde que o sinal esteja verde. Confiamos que os outros motoristas tambm
respeitem a sinalizao. Com efeito, no se imputar objetivamente o resultado por quem obrou confiando em
que outros se mantero dentro dos limites do perigo permitido); c) Proibio de Regresso (evidencia a
importncia dos papis especficos na sociedade, o papel licito de cada um. Se estivermos
cumprindo nossa funo no respondemos pelo resultado. Ex: autor compra po para envenenar
algum. Agente vai de txi de X a Y para cometer um homicdio. Estes dois no respondero pelo resultado,
pois se determinada pessoa atuar de acordo com limites de seu papel, sua conduta prevista legalmente em
nosso ordenamento, ainda que contribua de alguma forma para o sucesso da infrao penal, no poder ser
incriminada. No caso do padeiro, se aplicssemos o processo hipottico de eliminao de Thyrn, a conduta de
vender o po que seria usado para envenenar algum s no seria punvel comprovando-se a ausncia do
elemento subjetivo, encerrando-se, assim, a cadeia causal. Contudo, para Jakobs, nem se adentra no tipo
subjetivo, uma vez que mesmo se o padeiro soubesse da finalidade ilcita do agente ao comprar o po, ele no
responderia. A anlise j para no tipo objetivo (lembre-se, no se perquire na imputao objetiva o tipo
subjetivo. Dessa forma, no interessa se o padeiro ou taxista agiam com dolo ou dolo eventual. Isso porque a
atividade de vender pes ou dirigir um taxi, seja qual for a sua utilizao, consiste no seu papel de padeiro);
d) Competncia ou Capacidade da Vtima (aqui Jakobs agrupa duas situaes que merecem destaque:
consentimento do ofendido e aes a prprio risco. O consentimento do ofendido pode afastar a
tipicidade do fato e excluir a ilicitude. Jakobs o aceita plenamente em seus pontos essenciais. Com
relao s aes a prprio risco, Jakobs salienta as hipteses em que a prpria vtima, com o seu
comportamento, contribui ou pelo menos facilita que a consequncia lesiva seja imputada. Ex:
aquele que se prope a praticar esportes radicais sabe, de antemo, que corre o risco de se lesionar, no
podendo os danos considerados como normais serem atribudo ao seu instrutor, que agiu de acordo com a sua
capacidade. A vtima, ao participar de atividades arriscadas, o faz a seu prprio risco).
OBS.: Discute-se ainda a heterocolocao em perigo, situao na qual a vtima, por exemplo, pede
ao agente, que est em sua companhia, que pratique uma conduta arriscada, acreditando,
firmemente, que no ocorrer qualquer resultado danoso. Ex: o passageiro, que deseja chegar a tempo
em um compromisso, ordena ao condutor que ultrapasse a velocidade mxima permitida. Em virtude da
velocidade elevada, acontece um acidente, no qual o passageiro vem a falecer. Discute-se, nesta situao, se o
fato de a vtima ter, por sua prpria vontade, se colocado na situao de risco afasta a responsabilidade do
agente produtor do resultado.
 29

RESUMINDO A IMPUTAO OBJETIVA: Trata-se de teoria que encontra ainda muita

resistncia, pois algumas das solues propostas continuam a ser dadas por outros segmentos
tericos2.
Sntese
1) uma anlise que antecede imputao subjetiva;
2) Pelos critrios dados acima, aborda aspectos do resultado ou do comportamento do agente;
3) O termo mais apropriado seria o de teoria da no-imputao;
4) Criada para mitigar a teoria da equivalncia (analise da causalidade normativa/jurdica, em
acrscimo quela de natureza material);
5) Concluindo-se pela no-imputao objetiva, afasta-se o fato tpico.

** IMPUTAO OBJETIVA E STJ

(...)
3. Por outro lado, narrando a denncia que a vtima afogou-se em virtude da ingesto de substncias psicotrpicas, o que
caracteriza uma autocolocao em risco, excludente da responsabilidade criminal, ausente o nexo causal.
4. Ainda que se admita a existncia de relao de causalidade entre a conduta dos acusados e a morte da vtima, luz
da teoria da imputao objetiva, necessria a demonstrao da criao pelos agentes de uma situao de risco no
permitido, no ocorrente, na hiptese, porquanto invivel exigir de uma Comisso de Formatura um rigor na
fiscalizao das substncias ingeridas por todos os participantes de uma festa. 5. Associada teoria da imputao
objetiva, sustenta a doutrina que vigora o princpio da confiana, as pessoas se comportaro em conformidade com o
direito, o que no ocorreu in casu, pois a vtima veio a afogar-se, segundo a denncia, em virtude de ter ingerido
substncias psicotrpicas, comportando-se, portanto, de forma contrria aos padres esperados, afastando, assim, a
responsabilidade dos pacientes, diante da inexistncia de previsibilidade do resultado, acarretando a atipicidade da
conduta.
(...) (HC 46.525/MT, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2006, DJ 10/04/2006,
p. 245)

5. Diante do quadro delineado, no h falar em negligncia na conduta do paciente (engenheiro naval), dado que prestou as
informaes que entendia pertinentes ao xito do trabalho do profissional qualificado, alertando-o sobre a sua exposio
substncia txica, confiando que o contratado executaria a operao de mergulho dentro das regras de segurana exigveis ao
desempenho de sua atividade, que mesmo em situaes normais j extremamente perigosa. 6. Ainda que se admita a existncia de
relao de causalidade entre a conduta do acusado e a morte do mergulhador, luz da teoria da imputao objetiva, seria
necessria a demonstrao da criao pelo paciente de uma situao de risco no permitido, no-ocorrente, na
hiptese. 7. Com efeito, no h como asseverar, de forma efetiva, que engenheiro tenha contribudo de alguma forma
para aumentar o risco j existente (permitido) ou estabelecido situao que ultrapasse os limites para os quais tal
risco seria juridicamente tolerado.

2
NOTA: na opinio deste resenhista, trata-se uma teoria que pouco acrescenta em termos de efetiva novidade na analise do crime,
pois, de fato, muito do que se fala ai resolve-se simplesmente por institutos dogmticos j asseverados pela doutrina moderna de
Direito Penal. Penso que, na pratica, a teoria da imputao objetiva traz para o fato tpico a anlise de elementos que caracterizam
hipteses de excluso da antijuridicidade. Fala-se, assim, em tipicidade conglobante na analise do fato tpico. Com essa teoria
criada por Zaffaroni a tipicidade abarcaria a tipicidade formal e a tipicidade conglobante. Esta, por sua vez, estaria dividia em
tipicidade material (que a constatao da efetiva leso ou ameaa de leso ao bem jurdico tutelado pela norma) e
antinormatividade (esta seria a verificao se a conduta praticada seria permitida, tolerada, fomentada ou determinada pelo
ordenamento jurdico como um todo // difere ai, nos termos da doutrina, da antijuridicidade, pois esta seria a mera violao de
regras jurdicas, ao passo que a antinormatividade seria uma analise mais ampla da contrariedade ou no da conduta praticada
com todo o ordenamento juridico).
 30

(HC 68.871/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acrdo Ministro OG FERNANDES, SEXTA
TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 05/10/2009)

3. DIREITOS HUMANOS
DESTAQUES INICIAIS SOBRE O TEMA
(OBS.: Levando em considerao que o tema de direitos humanos na seara do direito penal, tal como includo
neste ponto de nosso edital, mostra-se bastante impreciso, sem nenhuma diretriz do que pode ser cobrado
acerca do assunto, considerei importante alguns apontamentos iniciais, que seguem abaixo).
Interessante anotar que os direitos humanos na seara do direito penal podem ser estudados sob
duas ticas: 1) sob a tica do acusado/condenado; 2) sob a tica da vtima.

Marcos histricos da efetiva considerao de direitos humanos na seara do direito penal3:

Iluminismo: Montesquieu, Locke,
Rousseau, Beccaria surgem com
ideais humanistas, iniciando uma
nova fase da histria penal.
Lembre-se da grande obra Dos
Delitos e das Penas, de Marques
de Beccaria (1738-1794). Reao
filosfica contra a crueldade das
penas e da vingana punitiva
estatal. Surge a Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado,
de 1789.
O perodo criminolgico inicia-se,
a partir de 1850. A criminologia
surge, assim, com os estudos e
relatos de Lombroso (1835-1909),
que passa a investigar o crime
segundo o seu aspecto sociale
biolgico, explicando ento a
criminalidade atravs de mtodos
empricos para salvaguardar o
Direito Penal
Uma frase de Von Ihering, no final
do Sec. XIX, norteia, com maestria
a normatizao da pena ao longo
do tempo: a histria da pena a
de sua constante abolio. Von
Liszt (1927), j no princpio do
sculo XX, dizia que a legislao
do seu tempo usava
exageradamente a pena como
meio de luta contra o delito.

Atualmente: destaque filosfico para o Garantismo, de Luigi Ferrajoli (obra Direito e Razo). Objetivo de
garantir, efetivamente, aos sujeitos de direito, todos os direitos fundamentais existentes (observar os 10
axiomas de Ferrajoli). Merc tambm destaque a obra de Zaffaroni (teoria da vulnerabilidade social,
denuncia vigorosamente a seletividade do sistema penal e de suas agncias em relao a determinados
grupos sociais e, inversamente, a escassa criminalizao de pessoas poderosas que possuem baixa
vulnerabilidade em relao ao sistema penal por estarem prximas, cobertas, pelo poder. Chama de
realismo jurdico penal marginal // Neste movimento o prprio conceito de culpabilidade passa a ter
conotao antropolgica e sociolgica assumindo uma postura mais realista, numa corrente denominada de
funcionalismo redutor).

3
Artigos relativos a matria penal na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789:
Art. 7. Ningum pode ser acusado, preso ou detido seno nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os
que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrrias devem ser punidos; mas qualquer cidado convocado ou detido em
virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrrio torna-se culpado de resistncia.
Art. 8. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias e ningum pode ser punido seno por fora de uma lei
estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.
Art. 9. Todo acusado considerado inocente at ser declarado culpado e, se julgar indispensvel prend-lo, todo o rigor desnecessrio
guarda da sua pessoa dever ser severamente reprimido pela lei.
 31

1) Direitos humanos na seara penal, SOB A TICA DO

ACUSADO/CONDENADO: sob tal prisma, alm das consideraes histricas
acima, deve-se destacar que o tema se relaciona intrinsecamente com temas de
poltica criminal, pelo que vale a explanao do quadro abaixo, com a sntese dos
movimentos penais existentes4 na doutrina penal moderna.

MOVIMENTOS PENAIS
(polticas criminais)

Direito Penal MNIMO

Direito Penal MXIMO
ABOLICIONISMO (Direito Penal do Equilbrio,
(Movimento de Lei e Ordem)
cf. Rogrio Greco)

Diz que o Direito Penal Diz que o Direito Penal deve ser
incapaz de atingir sua realmente direito de ultima ratio.
finalidade. No consegue Resgata como princpio central o da
dignidade da pessoa humana, orientador
intimidar criminosos. O castigo
dos demais princpios existentes,
no surte efeitos preventivos,
implcita ou explicitamente
apenas retributivos. ordenamento jurdico. Dignidade da
Ressocializao inexistente; pessoa humana interveno mnima
impunidade a regra; iluso de legalidade taxatividade
segurana jurdica; sistema penal culpabilidade lesividade
no consegue proteger as pessoas ofensividade adequao social
insignificncia necessidade concreta da
(ao contrrio, viola direitos
pena individualizao da pena (essa
humanos e todos os princpios individualizao deve acontecer em
constitucionais). Alerta que o vrios planos: da cominao da pena, da
abolicionismo no significa dizer aplicao e da execuo)
a inexistncia de controle social, personalidade ou pessoalidade da pena
mas sim que os conflitos sociais (intrasncendencia da pena)
proporcionalidade suficincia da pena
sejam resolvidos pelas outras
alternativa (se a pena alternativa
reas do ordenamento jurdico.
suficiente deve-se preterir a pena de
Critica: tal teoria no apresenta priso) limitao das penas. O Direito
propostas concretas para a Penal Mnimo aceita o direito penal,
construo de um modelo mais mas busca alternativas humanistas de
eficiente e humano. reduo da sua incidncia. o meio
termo: mnima interveno, com
mximas garantias. o que defende
FERRAJOLI, HASSEMER, ZAFFARONI.
Propugna por medidas
despenalizao (reduo ou menor
aplicabilidade da pena privativa de liberdade),
Diz que o sistema penal seria a
soluo de quase todos os
problemas da sociedade, atuando
como prima ratio dos conflitos
sociais. Para Rogrio Greco, a
no mdia a grande propagadora do
movimento de Lei e Ordem fazem
com que a sociedade acredite que
com a criao de novas leis e mais
ou severa se ver livre da
criminalidade. Chama-se, assim, o
Direito Penal do Inimigo, de
GNTHER JAKOBS, por meio do
qual o Estado procede de duas
formas distintas em seu poder
punitivo: primeiro, quando v os
delinquentes como cidados
comuns que apenas praticaram
determinada conduta proibida, ou
quando passam a ver os indivduos
no como cidados, mas como
inimigos que representam perigo
para o prprio Estado (criminosos,
econmicos, terroristas,
delinquentes organizados, autores
de delitos sexuais e outras infraes
penais perigosas). Para estes, o
Estado os afasta permanentemente
de do Direito e no oferece garantias
(no se afere, aqui, a culpabilidade,
mas sim a periculosidade) Ex.: a

4
Na classificao dada por Jesus-Maria Silva Sanchez, doutrinador espanhol da atualidade, em sua Teoria das Velocidades do
Direito Penal, poderamos dizer que o Direito Penal do Inimigo aproxima-se muito do chamado Direito Penal de 3a Velocidade.
J o Direito Penal Mnimo estaria em certa proximidade com o Direito Penal de 2a Velocidade. Por outro lado, o Abolicionismo
no tem nada a ver com o Direito Penal de 1a Velocidade. Este, por sua vez, o direito penal clssico, como o que aprendemos
nas obras clssicas, com existncia regular de penas privativas de liberdade e toda a dogmtica penal. O abolicionismo, ao
contrrio, como visto, nega por completo o Direito Penal.
 32

de desinstitucionalizao (o que se d poltica de tolerncia zero, guiada

pela chamada diversion, que a
diversificao da reao punitiva do Estado,
transferindo a soluo do conflito para
instncias informais ou no penais) e, por
fim, a desprisionizao (ou
descarcerizao, dada a realidade desumana
das penitencirias no Brasil e no mundo).
Prega-se, ainda, a reparao da vtima
como uma das tcnicas alternativas de
soluo do conflito. Em suma: os efeitos
sociopessoais perseguidos pelo castigo
(com sua cominao, imposio e execuo)
no podem contradizer exigncias
elementares de humanidade,
proporcionalidade, etc. que operam
como limites intransponveis
transcendentais do poder punitivo do
Estado.
pelo prefeito de Nova York,
Rudolph Giuliani, que ganhou ares
de cientificidade com a propagao
da teoria das janelas
quebradas5 (ROSA, 2011, p. 33). O
Direito Penal do inimigo guia-se,
assim, com base na teoria do
etiquetamento6 (labeling approach).
Para GNTHER JAKOBS, como
exemplo de um ato caracterstico de
inimigo, o doutrinador cita o
atentado terrorista de 11 de
setembro de 2001.
e

2) Direitos humanos na seara penal, SOB A TICA DA VTIMA: no se deve

olvidar que, em certa medida, crescente o entendimento no sentido de que se deve usar o
direito penal como instrumento de efetivao de direitos humanos. Mas h certa
DIVERGNCIA:

1 posio: nossa Constituio expede verdadeiros mandados constitucionais de

criminalizao, com lastro na defesa de direitos humanos. Com efeito, a vedao
criao de novos tipos penais vista de uma interpretao isolada de princpios do Direito
Penal liberal dos sculos XVIII e XIX no mais se justifica. A nova ordem constitucional
exige uma interveno estatal no sentido de concretizar os direitos fundamentais e
humanos de segunda e terceira geraes, mesmo que para isso seja necessria a utilizao do
Direito Penal. No Brasil, temos o exemplo do MEIO AMBIENTE, previsto em captulo
especfico da Constituio, inclusive com a determinao da atuao do legislador ordinrio
para a criao de lei penal para efetivar a sua proteo (mandado constitucional de
criminalizao).
Outros exemplos, onde o Brasil signatrio de tratados, com a imposio de criao de tipos
penais especficos para a defesa de direitos humanos: (i) Conveno Interamericana sobre
Trfico Internacional de Menores (Promulgada pelo Decreto n 2.740/98); (ii) Conveno

5
A Teoria das Janelas Quebradas publicada em 1982 por uma revista norte-americana se fundamentou no experimento de deixar
dois automveis idnticos em bairros diferentes, sendo um deles com o cap aberto, sem placas, vidros quebrados ficando num
bairro pobre em Nova Iorque e foi em 24 horas destrudo. O outro carro sem nenhuma danificao foi deixado num bairro de
classe mdia e permaneceu assim por duas semanas at que um dos pesquisadores quebrou algumas janelas e partes do automvel
e ento, a partir da, o carro foi totalmente destrudo.
Observaram que a diferena social que existiam entre os bairros no eram a causadora das aes destruidoras e sim e que mveis
abandonados e com sinais de destruies que eram um chamamento aos vndalos at mesmo de classes sociais mais altas,
convidados pelo abandono.
6
A teoria do etiquetamento, tambm conhecida como labelling aprouch, bem defendida por Becker em seu livro "Outsiders"[1],
enquadrada como a desviao, ou seja, uma qualidade atribuda por processos de interao altamente seletivos e
discriminatrios. Tem esta teoria como objeto os processos de criminalizao, ou seja, os critrios utilizados pelo sistema penal no
exerccio do controle social para definir o desviado como tal.
 33

Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher (Conveno

de Belm Do Par); (iii) Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes (promulgada pelo Decreto n 40/91); (iv) Conveno
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (ratificada pelo Brasil em 20 de julho de
1989); (v) Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao Racial (Promulgada pelo Decreto n 65.810/69).

2 posio: Parte da doutrina penal se ope utilizao do Direito Penal como

instrumento de proteo dos direitos humanos relacionados a bens jurdicos
supraindividuais, relacionados aos direitos humanos de segunda e terceira geraes, uma
vez que o Direito Penal estaria sendo utilizado prima ratio, como funo promocional
de polticas pblicas e sociais, em detrimento dos princpios penais da subsidiariedade e
fragmentariedade. Nesse ponto, sustenta-se que na verdade no mais se protege bem
jurdico, mas funes, consistentes em objetivos perseguidos pelo Estado, ou, ainda,
condies prvias para a fruio de bens jurdicos individuais.

Posio do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: Ao que parece, o STF prossegue no

sentido de admitir a ampliao da tutela penal com base na defesa de direitos humanos.
Registre-se, aqui, o seguinte trecho da deciso do STF (AP 439, Relator: Min. Marco
Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2008):

A finalidade do Direito Penal justamente conferir uma proteo reforada aos valores
fundamentais compartilhados culturalmente pela sociedade. Alm dos valores clssicos, como a
vida, liberdade, integridade fsica, a honra e imagem, o patrimnio etc., o Direito Penal, a partir de
meados do sculo XX, passou a cuidar tambm do meio ambiente, que ascendeu paulatinamente ao
posto de valor supremo das sociedades contemporneas, passando a compor o rol de direitos
fundamentais ditos de 3 gerao incorporados nos textos constitucionais dos Estados Democrticos
de Direito.

CONJUGAO DAS DUAS TICAS ACIMA

(Direitos humanos como limite para punir e tambm como
fundamento para criao de tipos penais mais relevantes.)

Se tivermos em mente que o Estado constitucional contemporneo tambm um estado cooperativo identificado pelo Professor
Peter Hberle como aquele que no mais se apresenta como um Estado Constitucional voltado para si mesmo, mas que se
disponibiliza como referncia para outros Estados Constitucionais membros de uma comunidade, e no qual ganha relevo o papel
dos direitos humanos e fundamentais -, se levarmos isso em considerao, podemos concluir que acabamos de dar um importante
passo na proteo dos direitos humanos em nosso pas e em nossa comunidade latino-america. Nesse quadro de relevo dos tratados
internacionais de direitos humanos, estes devem funcionar como LIMITE e FUNDAMENTO para o legislador no processo de
criminalizao. Quando se diz que os tratados passam a atuar como limites, significa sua funo de garantia do indivduo contra o
poder estatal, uma vez que o Direito Penal no possui atuao livre, devendo observar os direitos fundamentais e os humanos.
Ademais, no se deve esquecer que o criminoso merece o devido tratamento de acordo com sua condio de ser humano".

(voto Ministro Gilmar Mendes em seu voto proferido no julgamento do Recurso Extraordinrio
466.343-1/SP)
 34

PERGUNTA: Dr(a)., qual sua opinio sobre o atual sistema penitencirio brasileiro? Ele est em
consonncia com a considerao dos direitos humanos?
O sistema carcerrio brasileiro , atualmente, considerado como um dos piores do mundo, devido
superlotao nas prises e violao dos direitos humanos. No Brasil, segundo o ento
presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justia, ministro Cezar
Peluso: A taxa de reincidncia no nosso pas chega a 70%. Isto quer dizer que sete em cada dez libertados
voltam ao crime. um dos maiores ndices do mundo. Atualmente, tambm em virtude da falncia de
nosso sistema carcerrio, v-se que nenhum dado da realidade social esteja confirmando a
ideologia de que a pena tal como est sendo aplicada - esteja cumprindo efetivamente sua
funo de preveno geral ou especial. Vale citar, assim, que o art. 1 da Lei 7.210/84 no tem
atingido sua eficcia social (A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou
deciso criminal e proporcionar as condies para a harmnica integrao social do condenado e do
internado). FATO RECENTE IMPORTANTISSIMO: Penitenciria em Pedrinhas-MA. Com o
acontecimento, no incio de 2014, o Conselho de Defesa do Direitos Humanos da Pessoa Humana
divulgou uma declarao pblica sobre o caso. Diz que a situao no Maranho representa um
alto grau dessas violaes no contexto carcerrio brasileiro. O texto expe ainda as decises do
colegiado para tentar conter a onda de violncia no presdio.
Trechos relevantes da nota do CDDPH:
Ao longo dos seus quase cinquenta anos de existncia, o Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH)
acompanhou alguns dos mais graves episdios de violao de direitos humanos no contexto carcerrio do pas. (...) Atualmente o
Estado brasileiro responde ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos sobre a ocorrncia de violaes no mbito de
cinco unidades prisionais: Urso Branco, em Rondnia; Anbal Bruno, em Pernambuco; Parque So Lucas, em So Paulo; Presdio
Central de Porto Alegre, no Rio Grande do Sul; e Complexo de Pedrinhas, no Maranho. (...) A situao no Complexo de
Pedrinhas, apesar de inserida em um contexto nacional de graves violaes de direitos humanos no sistema prisional,
especialmente dramtica em razo da sequncia de homicdios, das denncias de estupros cometidos contra familiares visitantes e
da ausncia de controle por parte das autoridades sobre o que ocorre dentro do Complexo. (...) revelando que nenhuma ao efetiva
foi tomada, apesar da decretao do estado de emergncia no sistema prisional pelo governo estadual. (...) Diante do exposto,
este colegiado decide: indicar a necessria apurao e responsabilizao, nos termos da lei, dos mandantes e executores das aes
criminosas (...); solicitar ao estado do Maranho a elaborao e apresentao de um plano emergencial (...); cobrar a
responsabilizao dos agentes do estado que eventualmente tenham participado de aes criminosas, bem como atos de improbidade
administrativa; solicitar ao Ministrio da Justia informaes sobre o cumprimento das metas do Plano Nacional de Poltica
Penitenciria no que diz respeito ao estado do Maranho; (...) recomendar aos meios de comunicao que utilizem rigorosos
padres ticos na divulgao dos fatos, em especial das imagens veiculadas nas diferentes plataformas, pautando sua atuao pela
no-banalizao da violncia e proteo da imagem das vtimas; (...) enfrentamento s graves violaes de direitos humanos no
interior do sistema prisional brasileiro. E renova sua confiana no princpio constitucional da dignidade humana como a
principal referncia para a democracia no Pas.

3.1. Dos crimes previstos em tratado ou conveno internacional.

CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:

(...)
V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o
resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

PERGUNTA: o crime pode vir simplesmente previsto em tratado para ser valido no Brasil?
 35

NO. A rigor, diversamente do que pode induzir a letra da constituio federal, no se trata de
crime previsto em tratado e, sim, crime em que o Brasil se obrigou a reprimir por meio de tratado
na sua ordem jurdica interna.
PERGUNTA: a Justia Federal sempre competente para estes crimes pelos quais o Brasil se
obrigou a reprimir em tratados e conveno, tais como os crimes de direitos humanos?
NO, pois preciso que haja uma relao de internacionalidade para que a justia federal seja
competente.

previso em tratado/conveno internacional + internacionalidade

= JUSTIA FEDERAL

PERGUNTA: Cite exemplos de crimes previstos em tratados/convenes internacionais pelos

quais o brasil se obrigou a reprimir:
Trfico internacional de entorpecentes (Art. 33 c/c Art. 40 I da Lei 11.3343/06);
Trfico internacional de mulheres (Art. 231-A com fim de exercer a prostituio;
Envio de criana ou adolescentes para o exterior (Art. 239 do ECA);
Publicao de fotos de criana ou adolescente pela internet (Art. 241 do ECA);
Racismo pela Internet (Art. 20 da Lei 7.716/89);
Moeda falsa estrangeira (Art. 289 do Cdigo Penal).

PERGUNTA: os crimes cometidos na internet sero sempre da competncia da justia federal?

NO. Em verdade, em relao aos crimes cometidos por intermdio da Internet, existem duas
posies (mas vem prevalecendo a segunda, inclusive no STJ): 1) Todo crime cometido pela Internet
seria de competncia da JF ante o carter mundial da rede de computadores; 2) Haveria
necessidade de demonstrao de que os dados fossem captados no exterior. A
internacionalidade deve ser demonstrada por circunstncias exteriores ao crime, no se
presumindo a sua prtica.
JURISPRUDENCIA DO STJ:
Este Superior Tribunal de Justia tem entendido que s o fato de o crime ser praticado pela rede mundial de computadores no
atrai a competncia da Justia Federal. 2. A competncia da Justia Federal fixada quando o cometimento do delito por meio
eletrnico se refere infraes previstas em tratados ou convenes internacionais, constatada a internacionalidade do fato
praticado (art. 109, V, da CF), ou quando a prtica de crime via internet venha a atingir bem, interesse ou servio da Unio ou de
suas entidades autrquicas ou empresas pblicas (art. 109, IV, da CF). 3. No presente caso, h hiptese de atrao da competncia
da Justia Federal, uma vez que o fato de haver um usurio do Orkut, supostamente praticando delitos de divulgao de imagens
pornogrficas de crianas e adolescentes, configura uma das situaes previstas pelo art. 109 da Constituio Federal. (CC
111.338/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2010, DJe 01/07/2010)

(...) TROCA DE MENSAGENS ENTRE PESSOAS RESIDENTES NO PAS, PELA INTERNET, COM CONTEDO
PORNOGRFICO ENVOLVENDO CRIANA. ART. 241, CAPUT DA LEI 8.069/90. AFASTAMENTO DA
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. (...). 1. Comprovado que o crime de divulgao de cenas pornogrficas envolvendo
criana no ultrapassou as fronteiras nacionais, restringindo-se a uma comunicao eletrnica entre duas pessoas residentes no
 36

Brasil, a competncia para julgar o processo da Justia Estadual. Inteligncia do art. 109, V da CF. Precedentes do STJ. 2.
Conflito de competncia conhecido, para declarar a competncia do Juzo de Direito da 3a. Vara Criminal de Osasco/SP, o
suscitante, em consonncia com o parecer do douto MPF (STJ no CC n 99.133, 3 Seo, Rel. Min. NAPOLEO NUNES MAIA
FILHO, j. 05/12/2008 e p. 19/12/2008).

PERGUNTA: o simples fato da droga ter disso apreendida com o agente nas proximidades da
fronteira faz presumir a internacionalidade do delito e, consequentemente, a competncia da
justia federal?
NO. O fato de a substncia entorpecente ter sido adquirida de um estrangeiro ou prximo
fronteira no permite, por si s, a presuno do carter internacional do delito, a justificar a
competncia da Justia federal.
JURISPRUDENCIA DO STJ:
CRIMINAL. HC. TRFICO DE ENTORPECENTES. ESTADO DE FLAGRNCIA. CARACTERIZAO. FLAGRANTE
IMPRPRIO. INTERNACIONALIDADE DO TRFICO NO CONFIGURADA. INCOMPETNCIA DA JUSTIA
FEDERAL. REMESSA DOS AUTOS JUSTIA ESTADUAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) II - O
simples fato de a substncia entorpecente ter sido adquirida em cidade brasileira que faz fronteira com a Provncia de Letcia, na
Colmbia, no permite presumir que a mesma tenha sido adquirida naquele pas, apto a caracterizar o trfico internacional de
drogas. III - No demonstrada a internacionalidade do trfico de entorpecentes, afasta-se a competncia da Justia Federal,
declarando a nulidade do feito desde o recebimento da denncia, com a remessa dos autos Justia Estadual. IV - Ordem
parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. 7

PERGUNTA: e se comprovada a internacionalidade da conduta, o produto apreendido for

considerado licito no ordenamento jurdico do pais de origem? Ainda assim teramos fato tpico?
De quem seria a competncia, em caso positivo?
necessrio que a substncia seja proibida tambm no pas de origem ou de destino. Ainda
assim teramos fato tpico previsto, no caso, da lei de drogas, todavia, como a substancia era
licita no pais de origem no se caracteriza a internacionalidade da conduta ilcita (veja, houve um
transporte internacional da substancia, mas este transporte somente se mostrou ilcito, ou seja, trafico, da
entrada no territrio brasileiro). Por isso que se afasta a internacionalidade do delito e, com isso, a
competncia da justia federal.
JURISPRUDENCIA DO STJ:
PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. CRIME DE CONTRABANDO - COMPETNCIA FEDERAL. USO DE
ENTORPECENTES - COMPETNCIA ESTADUAL. CONEXO. PROCESSAMENTO UNIFICADO NA JUSTIA
FEDERAL. POSTERIOR VERIFICAO DE INEXISTNCIA DO CRIME DE CONTRABANDO. IRRELEVNCIA. ART.
81 DO CPP. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. 1. O uso e o eventual trfico de lana-perfume constituem
prtica domstica, pois o entorpecente em referncia produto de venda livre em seu pas de origem.
2. "Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no se
aplicando a regra do art. 78, II, a, do Cdigo de Processo Penal" (Sm. 122 deste Tribunal).
3. Estabelecida a competncia da Justia Federal em face da conexo entre crimes de competncia estadual e federal, oferecida a
denncia, ainda que haja absolvio ou desclassificao quanto ao delito da competncia estadual, persiste a competncia da Justia

7 HC 38.510/PA, 5 Turma, Rel. Ministro GILSON DIPP, julgado em 18.11.2004, DJ 13.12.2004 p. 400
 37

Federal. 4. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal da 1 Vara da Subseo Judiciria de
Ribeiro Preto/SP, suscitado. 8

I. Crime de Genocdio

- A expresso genocdio passou a ser empregada com maior frequncia aps a segunda guerra
mundial.

- No Brasil decorreu da assinatura da CONVENO PARA PREVENO E REPRESSO DO

CRIME DE GENOCDIO, incorporada pelo Brasil pelo Decreto Presidencial 30.822/52. O decreto,
entretanto, impunha apenas um mandado de criminalizao, o que foi atendido anos mais tarde
pela Lei 2.889/56.
- No Brasil o crime de genocdio tambm considerado crime hediondo, de acordo com a Lei
8072/90.

- quanto s espcies de genocdio, nos termos da lei, pode ser para destruir nao, etnia, raa ou
religio. Posio do Supremo, contudo, que raa apenas uma: a raa humana. Mas mesmo
assim pode-se falar em genocdio racial.

- quanto s modalidades da conduta, pode ser genocdio fsico (relao com a prtica de homicdios,
ou leses corporais de natureza grave, ou ainda a submisso do grupo a condies de existncia que
futuramente levaram a destruio fsica) ou genocdio biolgico (relao com a prtica de medidas que
impeam os nascimentos dentro de um grupo, ou por fim, com a prtica de medidas que promovam a
transferncia forada de crianas de um grupo para outro).

- genocdio apresenta uma norma penal em branco invertida, ou s avessas. Sabe-se que o
conceito de norma penal em branco faz referncia ao preceito primrio do tipo penal. Na norma
penal em branco invertida, diferentemente, a incompletude da previso legal est presente no
preceito secundrio. Logo, as penas previstas para o crime de genocdio so dadas pelo Lei
2.889/56 indicando-se, assim, outros crimes (homicdio qualificado, leses corporais gravssimas,
envenenamento de gua potvel, aborto provocado por terceiro e sequestro e crcere privado).

GENOCDIO
(genus + coedere = matar + raa)
A existncia da coletividade, do grupo nacional
Bem jurdico tutelado:
tnico, racial ou religioso. Trata-se de um bem
jurdico supra-individual.

8 CC 32.458/SP, 3 Seo, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 14.02.2005, DJ 02.03.2005 p. 182
 38

Sujeito ativo: Qualquer pessoa (crime comum).

Direto (a humanidade).
Sujeito passivo:
Indireto (o Estado, como, alis, o em todos
crimes).
Tipo misto alternativo (dentro de um mesmo
Conduta: contexto ftico, a prtica conjunta dos incisos do art.
1, configura crime nico).
Especfico (finalidade especfica de destruio do
Elemento subjetivo:
grupo).

Se houver a prtica de qualquer dos crimes da

lei do genocdio (tipo bsico, associao ou
incitao) praticado por um governante ou um
Causa de aumento (3 fase do sistema
funcionrio pblico, incide causa de aumento
trifsico para a dosimetria da pena):
prevista na lei, que implica agravamento de 1/3
da pena.

O genocdio precisa ser total para ser tpico?

NO. Pode ser total ou parcial. possvel a consumao do crime de genocdio mesmo que a
conduta alcance apenas um membro do grupo, desde que o agente visou ir alm do simples dolo
de matar (animus necandi), almejando destruir a coletividade.
O crime de genocdio pode ser julgado pelo Tribunal Penal Internacional?
SIM, o crime de genocdio est previsto dentro do rol exaustivo de competncias do TPI (lembre-
se: TPI somente possui jurisdio complementar, subsidiria, brasileira).

possvel CONCURSO DE CRIMES entre genocdio em homicdio?

Sim, esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal (Ex.: agente mata os membros de uma
tribo indgena, havendo dolo especfico de destruir, ainda que parcialmente, este grupo indgena.
Supremo entende h concurso formal o genocdio eu os homicdios. Com uma nica conduta ou
sujeito ativo praticou dois crimes diversos, havendo concurso formal imperfeito. Entre os
homicdios praticados, afirma que pode haver crime continuado, medida em que o agente
praticou crime da mesma espcie sobre as mesmas condies de tempo, lugar, maneira de
execuo)9.

9
Sumula 605 do Supremo Tribunal Federal est superada h muito tempo, pois no se discute a possibilidade de crime
continuado tratando-se de crimes contra vida. Lembrando que nos crimes dolosos cometidos com violncia ou grave ameaa a
pessoa, contra vtimas diferentes, possvel aplicao do sistema de exasperao da pena at o triplo.
 39

O crime de genocdio se consuma sempre com a prtica de crimes contra vida?

Claro que NO. O tipo penal previsto na lei no prev o genocdio sob uma nica modalidade.
Pode haver a consumao do resultado mediante crimes contra vida ou no. Se houver crime
contra vida, a competncia ser do Tribunal do Jri (por conexo, j que genocdio sozinho no
crime contra a vida [ contra a humanidade]). Caso contrrio, a competncia ser do juzo
monocromtico. STF: No: RE 351.487: no genocdio, no se est diante de crime contra a vida e,
por conseguinte, no o Tribunal do Jri o rgo competente para o seu julgamento, mas sim o
juzo singular. Quando h concurso de crimes, todavia, a competncia do Tribunal do Jri atrai.

Mas qual a NATUREZA JURDICA do crime do crime de genocdio? No seria crime contra a
vida?
NO. Lembre-se: crimes dolosos contra a vida so somente aqueles previstos no nosso Cdigo
Penal (artigos 121 a 128, presentes no Ttulo I, Captulo I, da Parte Especial). Crime de genocdio
crime contra a humanidade, o que diferente, embora, como vimos, possa haver concurso formal
com algum crime contra a vida.
O crime de genocdio est previsto num tratado do qual o Brasil signatrio, certo? Ento, o crime
de genocdio ser sempre da competncia da Justia Federal?
NO, pois como sabemos no basta que o delito esteja previsto em tratado internacional para que
a competncia da Justia Federal seja atrada. necessrio ainda que, das duas uma: (i) ou haja
uma constatao da efetiva internacionalidade da prtica do crime; (ii) ou que se atinja algum bem
jurdicos ou interesses da Unio, ou de suas autarquias e fundaes, como previsto no art. 109, I,
CF (alm destas hipteses, ser da competncia da justia federal quando se tratar de conduta que
envolva direitos indgenas ou, ainda, crime com motivao poltica).

Os crimes do genocdio podem ser considerados crimes polticos para efeitos de extradio?
NO. O artigo 6, da Lei 2.889/56 diz expressamente que no podem ser considerados crimes
polticos (embora haja profunda divergncia sobre tema, considera-se que os crimes polticos
seriam aqueles previstos na lei de segurana nacional). A Lei faz isso para evitar qualquer espcie
de defesa do ru no sentido de que teria praticado crime poltico, o que o esquivaria de uma
possvel extradio.
Tudo bem, as hipteses acima so de condutas praticadas dentro do nosso territrio. Mas e se um
crime de genocdio for praticado no estrangeiro? Ainda assim, existe alguma chance da justia
brasileira julgar o caso?
SIM, pois um crime de genocdio fica sujeito a lei brasileira mesmo que cometido no estrangeiro.
extraterritorialidade da lei penal (ou territorialidade temperada ou mitigada de nossa lei
penal). Isto est previsto no art. 7, I, b, do Cdigo Penal. Nesse caso, a extraterritorialidade
incondicionada. No exige nenhum outro requisito (apenas que o ru seja brasileiro ou que
aqui tenha domiclio).
Existe no Brasil chamado genocdio cultural?
NO. A Lei 2.889/56 indicou de modo expresso apenas a destruio de grupo nacional, tnico,
racial ou religioso. No h meno a destruio cultural (embora isto acabe acontecendo no
exaurimento do crime), que seria a prtica que visa a destruio to-somente do idioma, ou da
cultura de determinado grupo.
 40

Se eu acordo com enorme vontade de matar e tenho a ideia de exterminar um determinado Estado
que ainda no foi reconhecido pela ONU, pratico genocdio?
SIM. No importa se h ou no reconhecimento oficial de um Estado, j que grupo nacional
para os fins da lei 2.889/56 caracterizado pela simples percepo de uma conscincia coletiva, de
uma alma coletiva, de determinado povo. No necessrio, portanto, o reconhecimento da ONU.

A transferncia forada de adolescentes ou adultos caracteriza o crime, na modalidade de

genocdio biolgico?
NO. A interpretao deve ser restritiva. O inciso III, da Lei 2.889/56 menciona apenas crianas.
Se a lei no menciona transferncia forada de adolescentes ou adultos, no podemos falar em
crime de genocdio nestas hipteses (lembre-se: criana para lei brasileira prevista no ECA,
sendo a pessoa com at 12 anos de idade incompletos).

II. Associao para o Genocdio

SIM, est previsto no art. 2 da Lei 2.889/56. Trata-se de um crime de concurso necessrio.
Devem estar presentes mais de trs pessoas, ou seja, no mnimo quatro para que haja a associao
para o genocdio. Pena ser a metade da cominada aos crimes previstos no preceito secundrio do
crime de genocdio (genocdio norma penal em branco s avessas, como visto acima). Trata-se, assim,
deu uma modalidade especfica do tipo penal de associao criminosa, previsto no art. 288, do
Cdigo Penal. Consumao: basta um acordo de vontades com a finalidade de estabilidade, trata-
se de crime permanente. Assim como em qualquer delito de associao, trata-se este de delito
unissubsistente, no admitindo, pois, tentativa.

III. Incitao ao Genocdio

Previsto no art. 3, da Lei 2.889/56 (a pena tambm a metade daquelas previstas no

preceito secundrio do art. 1, da Lei). A veiculao de comentrios preconceituosos na mdia, sem
manifestar a pretenso de destruio, no configura crime de genocdio. Trata-se, entretanto de
crime previsto na Lei 7.716/89, que trata das espcies de preconceito. No necessrio que o crime
de genocdio incitado se consuma para que haja o crime de incitao ao genocdio (incitao
crime formal, crime de perigo e no um crime de dano). Se houver a consumao do genocdio o
responsvel pela licitao corresponder a pena do crime incitado.

IV. Crime contra o funcionamento do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa

Humana

ABOLITIO CRIMINIS: este crime estava previsto no art. 8, da Lei 4.319/64, todavia, esta foi
inteiramente revogada pela recente Lei n. 12.986, de 2 de junho de 2014. No consta na lei nova repetio da
tipificao penal indicada.
 41

V. Crime contra os ndios

- Estatuto do ndio: significativos avanos adivinhando pela CF/88. Tratamento normativo

expresso da propriedade das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios; da competncia da
Unio para legislar sobre populaes indgenas; da autorizao do Congresso Nacional para
autorizar minerao em terras indgenas; da competncia da Justia Federal para julgamento das
causas relativas a disputa sobre direitos indgenas; das relaes das comunidades indgenas com
suas terras e da preservao de suas lnguas, usos, costumes e tradies.

- Estatuto do ndio uma lei ordinria editada em 1973, entretanto, foi recepcionada pela CF/88.

- Silvcolas: uma terminologia usada pelo Estatuto do ndio, que no foi repetida na Constituio
de 1988. uma expresso em desuso, portanto.

- CONCEPO INTEGRACIONISTA versus DIREITO A DIFERENA: trata-se da

comparao entre os valores adotados pelo estatuto do ndio e os atualmente pela Constituio
Federal de 1988. O Estatuto do ndio tinha como objetivo preservar a cultura do ndio, mas
visando sua integrao de modo progressivo e harmonioso comunho nacional. J a
Constituio Federal prega o direito diferena, ou seja, no necessrio que o ndio seja
plenamente integrado para adquirir a condio de cidado nacional.

- Imputabilidade sinnimo de atribuibilidade. Quem so aqueles considerados inimputveis

pelo cdigo penal? Aqueles em condio de menoridade, de doena mental e de embriaguez
completa e fortuita.

- Os ndios so considerados imputveis? Atualmente SIM. O Estatuto do ndio, de outro lado,

classificou os ndios conforme o grau de interao com a sociedade. Podia-se falar, assim, em:
ndios isolados; em vias de integrao; e integrados. A doutrina, anteriormente, considerava,
assim, apenas os ndios isolados como no imputveis. Portanto o verdadeiro ndio era
considerado no imputvel. Nada obstante, j na vigncia do Cdigo Civil de 1916, o ndio, ou
melhor, os silvcolas na expresso do Cdigo revogado, era considerado relativamente incapaz.
Isto mudou. Atualmente o simples fato de ser ndio no decisivo para a aferio da
imputabilidade penal, pouco importando, de incio, ou grau de integrao.

- Competncia da Justia Federal: artigo 109, XI, da Constituio Federal, expressa a competncia
da Justia Federal para as causas de natureza penal e extrapenal s comunidades indgenas.
Ateno:
 42

Smula 140 do Superior Tribunal de Justia:

compete Justia Comum Estadual processar e julgar crimes em que eu indgena figure como autor ou
vtima.

Portanto, a competncia da Justia Federal s atrada quando houver a situao da coletividade

indgena, no sendo atrada pelo simples fato de ter haver um ndio como autor como vtima do
crime. Veja, assim, que o art. 58, do Estatuto dos ndios, revela um crime que ser sempre da
Justia Federal, uma vez que expressa como objeto material da conduta delituosa os ndios no
contexto de sua cultura indgena.

- Sujeito ativo: comum, pode ser qualquer pessoa.

- Causa de aumento: quando crime praticado por funcionrio ou empregado do rgo de

assistncia ao ndio, a pena aumentada em 1/3. Para esta causa de aumento, ento, um sujeito
ativo deve ser prprio.

- Conduta: o tipo penal apresenta trs incisos (escarnecer, perturbar, vilipendiar a cerimnia, ritos,
usos, costumes ou tradio indgena // utilizar o ndio em propaganda com fins lucrativos //
propiciar o uso de bebidas alcolicas entre ndios no integrados).

- elemento subjetivo: somente o dolo (especfico nos incisos I e II, e genrico no inciso III, basta a
introduo da bebida alcolica, no havendo necessidade de se buscar o lucro // veja que o verbo manter
em depsito no necessariamente crime, pois o tipo coibi a propagao da bebida // NO
imprescindvel que a conduta ocorra sempre no interior da reserva), no havendo modalidade culposa

- Consumao: crime formal.

- Ao penal: pblica incondicionada.

As PENAS TRADICIONAIS da cultura indgena so lcitas?

Sim, de acordo com artigo 57 do Estatuto do ndio, possvel, desde que as penas
tradicionalmente utilizadas pelos ndios no se revistam de carter cruel, proibida em qualquer
caso a pena de morte. Trata-se, assim, de causa de excluso da ilicitude.

necessria assistncia da FUNAI em ao penal movida contra o ndio?

NO, pois segundo Supremo Tribunal Federal a assistncia prevista no artigo 231 da CF/88
refere-se apenas as aes de natureza civil.
O exame antropolgico sempre necessrio para aferir a imputabilidade do ndio?
 43

NO. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, se o juiz afirma a imputabilidade do ndio com
fundamento na avaliao do grau de escolaridade, da fluncia na lngua portuguesa do nvel de
liderana exercida, entre outros elementos, dispensvel o exame antropolgico (HC 85.198).

Comisso Parlamentar de Inqurito pode convocar indgena para depor?

NO, em regra. Conforme o Supremo Tribunal Federal a convocao de um ndio para prestar
depoimento em local diverso de suas terras constrange a sua liberdade locomoo na medida em
que vedado pela CF/88 a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo excees nela
previstas, conforme artigo 231, 5. (HC 80.240).

Existem regras especiais de execuo penal para os ndios?

SIM. Conforme art. 56 do Estatuto do ndio: recluso e deteno sero cumpridas, se possvel, em
um regime especial de semiliberdade, dentro do local de funcionamento do rgo Federal, mais
prximo da habitao do condenado. Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de conferir
validade este dispositivo, que deve ser atendido na medida das possibilidades concretas pelo juzo
da execuo penal (HC 85.198). A validade, contudo, deste artigo, j foi condicionada pelo
Superior Tribunal de Justia a verificao da no integrao do ndio sociedade (HC 30.113).
O regime especial de semiliberdade, previsto para a execuo penal do ndio, pode ser aplicado
priso processual?
2 correntes: (i) sim, sendo esta a posio j manifestada pelo Superior Tribunal de Justia; (ii) no,
sendo esta a posio j manifestada em julgado do desembargador Tourinho Neto, do Tribunal
Regional Federal da 1 Regio. Isso porque o regime de semiliberdade tornaria incua a priso
preventiva.

CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) XI - a disputa sobre
direitos indgenas.

Este inciso justifica a competncia cvel e penal relativa aos direitos indgenas. Para ser da
competncia da Justia Federal, o crime contra ou praticado por indgena deve possuir uma
conotao TRANSINDIVIDUAL, envolvendo a disputa sobre direitos indgenas, tais como a
terra, sua cultura, sua existncia etc.
Se no tiver esse carter, aplica-se a Smula 140 do STJ: Compete Justia Comum Estadual
processar e julgar crime em que o indgena figure como autor ou vtima.

A Lei n 6.001, de 19 de dezembro de 1973, que dispe sobre o Estatuto do ndio, prev
alguns crimes contra as populaes indgenas, nos artigos 58 e 59.
 44

- So tipificados na Lei 6.001/73 (Estatuto do ndio EI), artigo 58, incisos I a III, sendo todos
dolosos e de menor potencial ofensivo. Edilson Vitorelli diz que o mais comum a impunidade ou
a realizao de transao penal.

- O tipo do inciso I - tutela a cultura e as tradies indgenas, criminalizando o escrnio, o

vilipndio ou a perturbao de cerimnias, ritos e costumes. Lembrar da previso constitucional
acerca do reconhecimento e proteo destes aspectos (artigo 231), bem como do marco
internacional (Conveno 169 da OIT OIT 169, em especial seu artigo 8; Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos, art. 27). Para Baltazar, a concepo adotada pela Constituio a do
direito diferena. Superao do paradigma integracionista.

- O tipo do inciso II - utilizar o ndio ou comunidade indgena como objeto de propaganda

turstica ou de exibio para fins lucrativos. Vitorelli observa que muito comum observar,
mesmo em propagandas oficiais, utilizao de indgenas como atrativo para turismo extico. Para
Baltazar, a consumao independe da obteno efetiva de lucro.

- O tipo do inciso III - veda que se propicie, por qualquer meio, a aquisio, o uso e a disseminao
de bebidas alcolicas nos grupos tribais ou entre ndios no integrados. o que possui a maior
pena. Vitorelli: como o tipo penal menciona a questo do ndio no integrado e a jurisprudncia
tem muita facilidade para considerar um ndio como integrado, a integrao, a rigor,
descaracterizaria o delito.

- Tese do MPF: se a bebida um elemento exgeno comunidade, e est sendo introduzida por
um sujeito alheio a ela, incide a norma penal. Compatibiliza a proteo liberdade do ndio que
por vontade prpria, deseja consumir lcool, com a proteo da comunidade contra agentes que
desejam usar a bebida como meio de degradao. A Dra. Ela Wiecko (MPF) no seu artigo: A
Violncia Domstica Contra os Povos Indgenas relata que a bebida alcolica o principal
motivo de violncia contra a mulher no mbito familiar.

- No que diz respeito Lei Maria da Penha, esta aplicvel no mbito indgena desde que se
atente e respeite os problemas prticos, que sero muitos, exigindo solues as mais diversas,
inclusive hbridas. Necessria ponderao e cautela na aplicao da Lei Maria da Penha
realidade indgena: tendo em vista o direito autodeterminao dos indgenas, deve-se ter cautela
na aplicao da lei. Entende-se que so os povos indgenas que devem decidir quais aspectos
devem ou no ser preservados de acordo com sua organizao social.

- Competncia. A jurisprudncia atual e majoritria, segundo Vitorelli, no sentido de que

somente as questes que envolvam interesse da Unio ou que tenham como motivao a disputa
de direitos atinentes coletividade indgena (geralmente disputa por terras), deslocam a
competncia da Justia Estadual para a Federal.
 45

STJ 140: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime em que o indgena figure
como autor ou vtima.

- No cabe assistncia da FUNAI no processo contra ndio (STF HC 79530), por ser de natureza
civil a tutela cometida constitucionalmente Unio, e no criminal.

- Causas especiais de aumento de pena. O pargrafo nico do art. 58 aumenta de um tero a pena
quando o crime for praticado por funcionrio ou empregado do rgo de assistncia ao ndio
(maior censurabilidade). O art. 59 impe idntico aumento quando o crime for praticado contra a
pessoa, o patrimnio ou os costumes, em que o ofendido seja ndio no integrado ou comunidade
indgena. Para Baltazar, incide este aumento em qualquer crime praticado nestes termos, no s os
previstos no EI.

4. CRIMES RESULTANTES DE PRECONCEITO DE RAA OU

COR
- Fundamento constitucional: artigos 5, inciso XLII, 42, 215 e 216, da CF (verdadeiro mandado de
criminalizao, instaurado diretamente pelo constituinte originrio).

- imprescritvel // insuscetvel de graa ou anistia // sujeito pena de recluso // inafianvel

(cf. CF/88).

- Fundamento de direito internacional: Brasil signatrio da Conveno Internacional sobre a

Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (internalizada em nosso pas pelo Decreto
65.810/69).

- Fundamento infraconstitucional: primeiro documento normativo no Brasil que proibiu a

discriminao racial no Brasil foi a Lei Afonso Arinos (Lei 1390/51). Tratava da infrao criminal
apenas como CONTRAVENO. Atualmente, a previso legislativa d-se pela Lei 7.716/89 (com
alteraes dadas, posteriormente, pela Lei 9.459/97 - que incluiu, inclusive, o crime de injria racial, ou
qualificada, no art. 140, do CP e pela Lei 12.288/2010, que institui o Estatuto da Igualdade Racial).

- A discriminao negativa que vedada pela lei, sendo aquela baseada to somente em
distines de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.

- J a discriminao positiva permitida, e est tambm prevista na Conveno Internacional

Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial. Afirma expressamente a prpria
Conveno, que a discriminao positiva no ser descriminao racial (somente ser
 46

considerada ilegal se as medidas prosseguirem mesmo aps terem sido atingidos os seus
objetivos). So representadas pelas AES AFIRMATIVAS (medidas normativas especiais
adotadas pelo Estado ou pela iniciativa privada para correo das desigualdades raciais, para a
promoo da igualdade de oportunidade).

- O artigo 1o, da Lei 7.716/89 a base para o estudo do crime de racismo (todos os crimes previstos
nos demais dispositivos devem ser lidos luz do art. 1).

- A lei usa as expresses DISCRIMINAO e PRECONCEITO como sinnimos. Mas, a doutrina

faz distino entre elas: (i) PRECONCEITO um juzo prvio negativo (no existe preconceito
positivo); (ii) DISCRIMINAO o preconceito em ao, ou seja, a ao inspirada pelo
preconceito.

- ELEMENTOS OBJETIVOS NORMATIVOS DO TIPO: so 5 hipteses nas quais a conduta

delitiva do agente pode recair: RAA (conjunto de caracteres biolgicos que unem determinado grupo //
como dito, Supremo entende que s existe uma raa, a humana); COR ( um dos elementos biolgicos da
raa); ETNIA (conceito mais amplo do que raa, que envolve tambm aspectos sociais e culturais que unem
determinados grupos); RELIGIO (conjunto de crenas espirituais); PROCEDNCIA NACIONAL
(nacionalidade do indivduo).

- ATENO: a lei no menciona a discriminao em razo da condio social ou econmica.

Crimes em espcie:

Tipos especficos
(lembre-se: sempre lidos com base na norma de extenso do Comentrios
artigo 1, da Lei 7.716/89)

Ao penal: PBLICA INCONDICIONADA para todos os delitos.

O artigo 1 da lei uma NORMA DE EXTENSO que se agrega a todos os tipos penais.
(deve estar presente, assim, uma das elementares normativas do tipo:
discriminao raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional)

Art. 1 Sero punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminao ou preconceito
de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.

Bem jurdico tutelado: igualdade, dignidade da pessoa humana

Sujeito ativo: comum
Elemento subjetivo: No a forma culposa. Dolo genrico (Obs.: Baltazar d a entender que o dolo genrico
para os tipos previstos nos artigos 3 a 14, afirmando expressamente que no art. 20, 1, da Lei, exige-se dolo
especfico. Cita julgado do STJ, contudo, que menciona que se exige alm do dolo, a inteno de menosprezar
raa ou etnia, de modo que resta afastado o crime quando a manifestao estiver concluda nos limites
 47

da liberdade de manifestao do pensamento REsp 91183 04.12.-8).

Art. 3 Impedir ou obstar o acesso de algum,
devidamente habilitado, a qualquer cargo da Prevalece o entendimento de que no esto includos no tipo
Administrao Direta ou Indireta, bem como das penal as permissionrias de servio pblico.
concessionrias de servios pblicos.
Pena: recluso de dois a cinco anos.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, por
motivo de discriminao de raa, cor, etnia, religio ou H alguns cargos que somente podem ser ocupados por
procedncia nacional, obstar a promoo funcional. brasileiros natos e isso no racismo, porque deriva da CF.
(Acrescido pelo Estatuto da Igualdade Racial)

Art. 4 Negar ou obstar emprego em empresa privada.

Pena: recluso de dois a cinco anos.

1o Incorre na mesma pena quem, por motivo de

discriminao de raa ou de cor ou prticas resultantes
do preconceito de descendncia ou origem nacional ou
tnica:
I - deixar de conceder os equipamentos necessrios ao
empregado em igualdade de condies com os demais
trabalhadores;
ANNCIO EM JORNAL: somente a natureza do emprego
II - impedir a ascenso funcional do empregado ou
exija razoavelmente determinas condies (Ex.: falar outro
obstar outra forma de benefcio profissional;
idioma).
III - proporcionar ao empregado tratamento diferenciado
no ambiente de trabalho, especialmente quanto ao
A pessoa fsica empregadora equiparada empresa privada,
salrio.
para os fins de configurao da conduta criminosa.

2o Ficar sujeito s penas de multa e de prestao de

servios comunidade, incluindo atividades de
promoo da igualdade racial, quem, em anncios ou
qualquer outra forma de recrutamento de
trabalhadores, exigir aspectos de aparncia prprios de
raa ou etnia para emprego cujas atividades no
justifiquem essas exigncias. (Acrescido pelo Estatuto da
Igualdade Racial)

Art. 5 Recusar ou impedir acesso a estabelecimento

comercial, negando-se a servir, atender ou receber
cliente ou comprador.
Pena: recluso de um a trs anos.
Art. 6 Recusar, negar ou impedir a inscrio ou ingresso
de aluno em estabelecimento de ensino pblico ou
privado de qualquer grau.
Pena: recluso de trs a cinco anos.
Pargrafo nico. Se o crime for praticado contra menor
de dezoito anos a pena agravada de 1/3 (um tero).
No pode ser negado atendimento em estabelecimento
comercial.
Aes afirmativas no entram na esfera tpica do delito.
Negar a matrcula de criana portadora de HIV, por
exemplo, tambm no racismo, porque no existe a
previso de discriminao em razo de doena (vide
norma de extenso do art. 1, da Lei).

Art. 7 Impedir o acesso ou recusar hospedagem em MOTEL: est incluso no tipo, interpretao analgica.
hotel, penso, estalagem, ou qualquer estabelecimento HOSPEDAGEM EM CASA DE FAMLIA: no crime, ou
similar. Pena: recluso de trs a cinco anos. seja, a famlia pode se recusar ou impedir o acesso.

Art. 8 Impedir o acesso ou recusar atendimento em

restaurantes, bares, confeitarias, ou locais semelhantes

abertos ao pblico.
Pena: recluso de um a trs anos.
Art. 9 Impedir o acesso ou recusar atendimento em
estabelecimentos esportivos, casas de diverses, ou
clubes sociais abertos ao pblico.
Pena: recluso de um a trs anos.
Art. 10. Impedir o acesso ou recusar atendimento em
sales de cabeleireiros, barbearias, termas ou casas de
massagem ou estabelecimento com as mesmas
finalidades.
Pena: recluso de um a trs anos.
Art. 11. Impedir o acesso s entradas sociais em edifcios
pblicos ou residenciais e elevadores ou escada de
acesso aos mesmos:
Pena: recluso de um a trs anos.
Art. 12. Impedir o acesso ou uso de transportes pblicos,
como avies, navios barcas, barcos, nibus, trens, metr
ou qualquer outro meio de transporte concedido.
Pena: recluso de um a trs anos.
Art. 13. Impedir ou obstar o acesso de algum ao servio
em qualquer ramo das Foras Armadas.
Pena: recluso de dois a quatro anos.
Art. 14. Impedir ou obstar, por qualquer meio ou forma,
o casamento ou convivncia familiar e social.
Pena: recluso de dois a quatro anos.
Art. 15. (Vetado).
Art. 16. Constitui efeito da condenao a perda do cargo
ou funo pblica, para o servidor pblico, e a suspenso
do funcionamento do estabelecimento particular por
prazo no superior a trs meses.
Art. 17. (Vetado)
Art. 18. Os efeitos de que tratam os arts. 16 e 17 desta Lei
no so automticos, devendo ser motivadamente
declarados na sentena.
Art. 19. (Vetado).
48
REGRAMENTOS de CLUBES: no crime impedir a entrada
a quem esteja usando tnis ou bermudas. Tambm,
majoritariamente, entende-se que no h crime por
preconceito de classe (apenas se houver incidncia dos
elementos do art.1, da Lei).
Impedir acesso por ser pobre ou pela profisso, NO racismo.
PROIBIR A PERMANNCIA tambm crime (expulsar a
pessoa do local).
EDIFCIOS COMERCIAIS:
H dois entendimentos: 1 corrente: no caracteriza este
crime, porque no se trata nem de edifcio pblico e nem de
edifcio residencial; aplica-se, no caso, o artigo 2 da lei; 2
corrente: impedir o acesso a edifcios comerciais constitui o
crime do artigo 11, porque a expresso edifcio pblico significa
edifcio aberto ao pblico e no edifcio da administrao
pblica.
Impedir a pessoa de usar TAXI entra nesse tipo penal?
1 corrente: sim, porque se trata de servio pblico,
fiscalizado pelo servio pblico;
2 corrente: no configura o crime porque taxi
transporte particular, permissionrio.
NIBUS ESCOLAR e NIBUS FRETADO:
mesma discusso exposta acima.
CORPO DE BOMBEIROS ou POLCIA MILITAR,
configura este crime?
1 corrente: no, porque a polcia militar e o corpo de
bombeiro so rgos da segurana pblica e no das
Foras Armadas;
2 corrente: sim, porque so foras auxiliares do exrcito.
Exemplo: pai impediu a filha de casar com negro, sendo que a
inteno do pai era contra qualquer negro e no contra aquele
negro, ou seja, o que ele no queria era a miscigenao racial.
Crime for praticado por SERVIDOR PBLICO: perda do
cargo.
Crime praticado em ESTABELECIMENTO PARTICULAR:
suspenso de funcionamento por at 3 meses.
 49

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou SOLDADO DE RESERVA da Lei: somente se no houver
preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nenhuma tipificao especfica nos artigos acima.
nacional.
Pena: recluso de um a trs anos e multa. Verbo nuclear praticar extremamente amplo.

1 Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular
smbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou
propaganda que utilizem a cruz sustica ou gamada,
para fins de divulgao do nazismo.
Pena: recluso de dois a cinco anos e multa.
2 Se qualquer dos crimes previstos no caput
cometido por intermdio dos meios de comunicao
social ou publicao de qualquer natureza:
Pena: recluso de dois a cinco anos e multa.
Tipo especfico contra o NAZISMO: justifica-se pela dimenso
das atrocidades cometidas na 2 Guerra Mundial.
Segundo BALTAZAR, a redao no feliz pois a proibio
se limita a utilizao da cruz sustica ou gamada, mas no da
divulgao do iderio nazista ou de outros smbolos, como a
imagem de Hitler ou a guia nazista.
Exige-se DOLO ESPECFICO, pois, de divulgao do nazismo
(no basta, assim, a simples exposio daqueles smbolos)

3 No caso do pargrafo anterior, o juiz poder

determinar, ouvido o Ministrio Pblico ou a pedido
deste, ainda antes do inqurito policial, sob pena de
desobedincia:
I - o recolhimento imediato ou a busca e apreenso dos
exemplares do material respectivo;
II - a cessao das respectivas transmisses radiofnicas
ou televisivas.
III - a interdio das respectivas mensagens ou pginas
de informao na rede mundial de computadores
(Acrescido pelo Estatuto da Igualdade Racial).
4 Na hiptese do 2, constitui EFEITO DA
CONDENAO, aps o trnsito em julgado da deciso,
a destruio do material apreendido.

O que o chamado racismo imprprio?

Racismo imprprio a mesma coisa que injria qualificada, tambm chamada de injria
racial, prevista no art. 140, 3, do Cdigo Penal. Esse conceito surgiu no famoso Habeas Corpus
nmero 82.424 impetrado no STF, pelo editor Siegfried Ellwanger, considerado nazista. Neste HC,
Ellwanger alega ter sido condenado por crime de preconceito e no de racismo, porque seus
ataques se dirigem aos judeus e os judeus, segundo ele, "no constituiriam uma raa".
Qual a diferena entre racismo prprio e a injria qualificada? Pode dar um exemplo?
A principal diferena est no fato de que no racismo prprio, h um dolo especfico de segregar,
discriminar efetivamente a vtima. Obstar o acesso de uma pessoa a um recinto em razo de sua
religio, por exemplo, configura o crime de racismo; mas, atribuir uma condio negativa a uma
pessoa em decorrncia de sua cor, configura a injria qualificada. Ex.1: fato que ocorreu com o ex-
jogador do time do So Paulo conhecido como "Grafite", quando em determinada oportunidade foi
chamado de "Macaquito" por um jogador argentino: injria qualificada. Ex.2: se que o jogador
argentino impedisse "Grafite" de entrar em campo em decorrncia de sua cor e para tanto o
chamasse de "Macaquito", visando segreg-lo, discrimin-lo: racismo.
 50

possvel concurso de crimes entre injria racial racismo?

NO. Aplica-se a absoro de modo que a injria qualificada absorvida pelo crime de racismo.

possvel concurso de crimes entre tortura e racismo?

NO, pois o tipo penal descrito para a conduta de tortura contm elemento objetivo especifico
que, em funo do princpio da especialidade, afastar a conduta de racismo. Isso pode ser visto
pela leitura do art. 1, inciso I, c, da lei 9.455/97 (Constitui crime de tortura: I - constranger algum
com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: (...) c) em razo de
discriminao racial ou religiosa;).

RACISMO INJRIA QUALIFICADA

Lei 7.716/89 Art. 140, 3, do CP
Atinge a dignidade da pessoa humana e a igualdade. Atinge a honra subjetiva apenas.
Conduta dolosa, com a finalidade especifica de atingir
Conduta dolosa, com a finalidade especfica de ofender
a coletividade de uma raa, cor, etnia, religio ou
pessoa determinada.
procedncia nacional

Inafianvel e imprescritvel Afianvel e prescritvel

Condio de pessoa idosa/portadora de deficincia Condio de pessoa idosa/portadora de deficincia est

NO est prevista como elementar do tipo. prevista como elementar do tipo.

Ao penal pblica INCONDICIONADA Ao penal de iniciativa PRIVADA

A_imprescritibilidade somente incide quando houver discriminao de raa?

NO, segundo Baltazar, a imprescritibilidade no se limita, porm, ao preconceito em razo de raa,
abrangendo tambm aqueles decorrentes de preconceito ou discriminao em razo de etnia (tais como os
indgenas ou a comunidade judaica). No HC 82.424 (do editor de livros do RS que falava muito mal dos
judeus, com contedos discriminatrios), o STF disse que a conduta dele foi enquadrada no artigo 20
(incitao ao racismo). O editor disse que a sua conduta havia prescrito, porque nem todas as
formas de discriminao previstas na Lei referem-se efetivamente raa, afastando a finalidade
constitucional de imprescritibilidade, ou seja, a discriminao por ETNIA, COR, RELIGIO e
PROCEDNCIA NACIONAL no seriam crimes de racismo. Mas, essa tese no foi acolhida pelo
STJ e nem pelo STF (HC 82.424/RS).

Qual a posio do Supremo Tribunal Federal acerca do conceito de raa?

A posio do Supremo Tribunal Federal de que inexiste subdiviso da raa. Raa apenas uma,
a humana. Isto, por bvio, no afasta, contudo, a tipicidade da ao racista. Em verdade, com o
julgamento do HC 82.424, o Supremo Tribunal Federal passou a considerar o termo raa
previsto na lei como tendo o mesmo significado de etnia.
 51

A discriminao com base na procedncia nacional tambm objeto jurdico tutelado pela
norma? Se eu segregar um nordestino de determinada atividade prevista na Lei 7.716/89,
chamando-o de Paraba, estarei cometendo o crime de racismo?
SIM. A elementar procedncia nacional visa justamente coibir este tipo de conduta
segregacionista e regionalista.
Ainda com relao elementar procedncia nacional possvel interpret-la ampliativamente
para considerar tpica a ao que segrega uma certa nacionalidade tambm?
A doutrina indica que SIM. Baltazar entende desta forma. Ainda que assim no fosse, mesmo
desconsiderando a elementar procedncia nacional, poder-se-ia falar em segregao com base
na etnia.
Ento, haver crime de racismo se eu no contratar um estrangeiro para trabalhar em nosso pas,
pelo simples fato dele ser estrangeiro?
NO. S teremos crime se o estrangeiro estiver regular no pas e, alm disso, eu promover efetiva
discriminao com base na sua etnia, cor, etc. Cabe lembrar que as Constituies anteriores a
de 1988 traziam em seu corpo que as empresas deveriam respeitar uma proporcionalidade de
brasileiros em relao aos estrangeiros contratados. A CF/88 no conta com qualquer previso
sobre o assunto (existe, apenas, a previso do art. 37, inciso I, da CF, mencionando que os cargos,
empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei,
assim como aos estrangeiros, na forma da lei, donde se extrai norma de eficcia limitada). Sendo assim, o
tratamento legal do tema est contido na CLT em seus artigos 352 a 371, e tambm por normas
estabelecidas pelo Ministrio do Trabalho e Emprego. A prpria Conveno Internacional sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial admite a discriminao positiva
estabelecida por um estado parte entre cidados no cidados seus. Neste caso, se um estrangeiro
estiver irregular, tambm no haver discriminao pela no contratao.
Como compatibilizar a liberdade de expresso e a vedao discriminao prevista em nosso
ordenamento jurdico?
O discurso livre um discurso que no carrega referncias de dio por um grupo, por uma raa
em particular, visando incitao de violncia e segregao. A doutrina chama isto de hate speech.
Desta feita, o crime restara afastado quando a manifestao estiver contida nos limites
constitucionais da liberdade de manifestao do pensamento. Esta a posio do Supremo
Tribunal Federal.
Existe nessa um tipo penal especfico para a proibio da divulgao de smbolos nazistas?
SIM. Est previsto no art. 20, 1, da Lei n. 7.716/86.
Ento, se eu sair na rua vestindo uma camisa com a fotografia de Adolf Hitler, gritando viva o
nazismo, viva o nazismo, estarei praticando esse crime?
NO. O tipo penal somente inclui a cruz sustica ou gamada em sua redao. A fotografia de
Hitler no esto prevista como elementar tpica. Alm disso, ainda que assim no fosse, deve-se
perquirir sempre se h efetivamente o dolo especfico de divulgao do nazismo, de propagar.
A imunidade parlamentar pode afastar o crime de racismo?
 52

SIM. A imunidade parlamentar pode limitar a incriminao da prtica, incitao ou

induzimento ao racismo, pois a inviolabilidade material tem por fim garantir a independncia
do parlamentar. Esta a posio do Supremo Tribunal Federal em voto do ministro Celso de Melo
(petio 4.444). A imunidade parlamentar neste caso tem a funo de AFASTAR TIPICIDADE
CONGLOBANTE (j que h uma outra norma que amplia a mergem de liberdade do discurso
parlamentar).

O crime de racismo crime hediondo?

O racismo NO crime hediondo e nem equiparado a hediondo (Lembre-se, somente so
equiparados a hediondo os 3 Ts: trfico, tortura e terrorismo. Lembre-se tambm de que somente
constam 2 crimes imprescritveis em nossa CRFB: racismo e ao de grupos armados contra o Estado
democrtico de direito).

De quem a competncia para o julgamento dos crimes de racismo?

Em regra ser da justia estadual, sendo da Justia Federal quando houver vinculao as hipteses
previstas no artigo 109 da CF, tais como prtica de racismo relacionado comunidades indgenas,
bem como nas hipteses de internacionalidade do delito, por meio da internet (considerando que o
Brasil signatrio de tratado que visa coibir a prtica de racismo). Neste ltimo caso, a divulgao de
mensagens racistas pela internet competncia da Justia Federal com base no art. 109, V, da
CF/88.
Todo crime, incluindo o racismo, praticado pela internet de competncia da Justia Federal?
NO. Segundo entendimento pacfico do STJ, o simples fato do delito ter sido cometido pela rede
mundial de computadores no atrai, por si s, a competncia da Justia Federal. Se for por meio
de mensagens eletrnicas, a competncia ser da Justia Estadual. Se for por meio de pgina
que pode ser acessada de qualquer lugar do mundo, ser da justia federal se for caso de
crimes previstos em tratado ou conveno internacional, j que neste caso pgina mundial
resta presumida a circunstncia de que iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou
devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.
Constatada a competncia da Justia Federal, qual ser o foro competente?
A competncia territorial da Seo Judiciria do local onde o ru publicou as fotos, no
importando o Estado onde se localize o servidor do site. Isso porque o crime formal e, desta feita,
se consuma com a simples veiculao das imagens da rede mundial (art. 70 do CPP: A
competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa,
pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo).

JURISPRUDNCIA DO STJ
(...) 1. Cuidando-se de crime de racismo por meio da rede mundial de computadores, a consumao do delito ocorre no local de
onde foram enviadas as manifestaes racistas. 2. Na hiptese, certo que as supostas condutas delitivas foram praticadas por
diferentes pessoas a partir de localidades diversas; todavia, contaram com o mesmo modus operandi, qual seja, troca e postagem de
mensagens de cunho racista e discriminatrio contra diversas minorias (negros, homossexuais e judeus) na mesma comunidade
 53

virtual do mesmo site de relacionamento. 3. Dessa forma, interligadas as condutas, tendo a prova at ento colhida sido obtida a
partir de nico ncleo, inafastvel a existncia de conexo probatria a atrair a incidncia dos arts. 76, III, e 78, II, ambos do CPP,
que disciplinam a competncia por conexo e preveno. 4. Revela-se til e prioritria a colheita unificada da prova, sob pena de
inviabilizar e tornar infrutfera as medidas cautelares indispensveis perfeita caracterizao do delito, com a identificao de
todos os participantes da referida comunidade virtual. (...)
(CC 102454/RJ, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Terceira Seo, julgado em 25/03/2009, DJe 15/04/2009)

E se o ru publicou as fotos pela internet no exterior? Poder, ainda assim, ser julgado pela Justia
Brasileira?
SIM. Esse crime poder ser julgado pelo Brasil por se enquadrar na hiptese prevista no art. 7, II,
do Cdigo Penal (Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: II - os
crimes: a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por
brasileiro). Nesse caso, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies: a) entrar o
agente no territrio nacional; b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; c) estar o crime
includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o agente absolvido no
estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro
motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. Em sendo preenchidos esses
requisitos, o delito seria julgado no Brasil pela Justia Federal, sendo competente a Seo Judiciria da
capital do Estado onde o acusado por ltimo morou ou, se nunca residiu aqui, ser competente a Seo
Judiciria do Distrito Federal (tudo conforme o art. 88 do CPP).

A discriminao com base na condio social est includa na tipificao penal da Lei n. 7.716/89?
NO. O mesmo se diga com relao orientao sexual, bem como ao preconceito em relao
opo poltica. A pessoa que pratica discriminao em razo da orientao sexual pode ser
responsabilizada civilmente, mas no penalmente, a menos que a conduta possa ser enquadrada
como crime contra a honra. Princpio da legalidade. O legislador no contemplou essas formas de
preconceito ou discriminao. O rol da lei taxativo, no pode ser ampliado. Ex.: se algum em
face de sua condio de raa ou cor for impedido de utilizar o elevador social, sendo a ele
permitido somente o uso do elevador de servio, haver crime. No entanto, no estar alcanado
pela lei a discriminao que sofre a empregada domstica, branca, que impedida de utilizar o
elevador social pela simples condio social e profissional de empregada domstica.
CONTUDO, este no o posicionamento de Guilherme de Souza Nucci, que, ao comentar a
acrdo do STF (HC 82.424), defende a ampliao desse rol. Afirma: parece-nos que racismo, desde
que, na esteira da interpretao dada pelo STF, qualquer forma de fobia, dirigida ao ser humano, pode ser
manifestao racista. E prossegue: embora pobreza no seja, no critrio simplista do termo, uma raa,
um mecanismo extremamente simples de se diferenar seres humanos. Logo, mentalidade racista.
Importante citar, assim, as interpretaes advindas do conceito ampliado que se pode dar ao
termo raa, desvinculada de construes tradicionais e ultrapassadas que se baseiam apenas em
diferenas genticas. O que visa a norma impedir a segregao desarrazoada de qualquer
parcela da raa humana.
 54

5. CRIMES CONTRA AS PESSOAS PORTADORAS DE

DEFICINCIA
A Lei 7.853, de 24 de outubro de 1989, os delitos, previstos no art. 8, so 06 (seis), podendo
ser divididos em dois grupos: os dos inciso I a IV relacionam-se discriminao contra o portador
de deficincia motivada por esta; os dos incisos V e VI incriminam condutas atentatrias
dignidade da Justia e ao trabalho do Ministrio Pblico, respectivamente.

Art. 8 Constitui crime punvel com recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa:
I recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a
inscrio de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, pblico ou
privado, por motivos derivados da deficincia que porta;
II obstar, sem justa causa, o acesso de algum a qualquer cargo pblico, por motivos
derivados de sua deficincia;
III negar, sem justa causa, a algum, por motivos derivados de sua deficincia,
emprego ou trabalho;
IV recusar, retardar ou dificultar internao ou deixar de prestar assistncia mdico-
hospitalar e ambulatorial, quando possvel, pessoa portadora de deficincia;
V deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execuo de ordem
judicial expedida na ao civil a que alude esta Lei;
VI recusar, retardar ou omitir dados tcnicos indispensveis propositura da ao
civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministrio Pblico.

Diante dos objetivos do presente trabalho, no h necessidade de alongar neste ponto. Apenas
procurei fazer uma pesquisa na internet para ver se esses tipos esto em vigor (talvez tivesse
alguma lei mais nova, por exemplo). No achei nada que nos conduzisse concluso de
revogao. Pelo contrrio, achei entrevistas do membro dos MPT e cartilhas recentes, ressaltando
a existncia de tais crimes.

6. CRIME DE TORTURA
- fundamento constitucional: art. 5, III, CF. Tortura equiparada a crime hediondo: conforme
artigo 5, XLIII, da construo Federal.

- fundamento de direito internacional: Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou

Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (Decreto n 40, de 15 de fevereiro de 1991). Vale destacar a
previso nesta Conveno da ONU, no sentido de que a tortura no poder ser justificada sequer
em estado de guerra ou ameaa de guerra, instabilidade poltica interna ou qualquer outra
 55

emergncia pblica, nos termos do artigo 2, da Conveno. Conveno Interamericana para

Prevenir e Punir a Tortura (Decreto no 98.386, de 9 de dezembro de 1989). Observao: de um modo
geral a legislao internacional sempre coloca o funcionrio pblico como sujeito ativo do crime
de tortura, o que no acontece no Brasil (o que objeto de crtica na doutrina, pois enfraquece uma
persecuo que deveria ser mais especfica, uma vez que, historicamente, no mais das vezes, os torturadores
so os agentes pblicos policias ou militares).

- fundamento infraconstitucional: Lei n. 9.455/97. O Cdigo Penal menciona, ainda, tortura como
circunstncia agravante conforme art. 61, inciso II, d. Tambm menciona a tortura como
qualificadora no delito de homicdio, conforme art. 121, 2, inciso III. No Cdigo Penal no h,
contudo, descrio do que seria a tortura, o que somente veio com a lei 9.455/97.
- continuidade normativo tpica: havia previso de um delito especfico de tortura ECA,
conforme art. 233. Todavia, este artigo foi revogado pelo art. 4, da lei 9.455/97. Esta lei mais
gravosa, devendo ser aplicado somente aos fatos ocorridos durante a sua vigncia. Alm disso,
lembre-se que antes a tipificao incidia somente para crianas e adolescentes.

TORTURA
Bem jurdico tutelado:
Sujeito ativo:
Sujeito passivo:
Conduta:
Elemento subjetivo:
Dignidade da pessoa humana.
Integridade fsica e mental
Qualquer pessoa
(crime comum).
OBS.: pode haver causa de aumento para o
agente pblico, de modo que, neste caso, um sujeito
ativo prprio.
Direto (qualquer pessoa).
Indireto (o Estado, como, alis, o em
todos crimes).
OBS.: na tortura do encarcerado o sujeito passivo
prprio, podendo ser: o condenado, o preso
provisrio ou o simples detido em decorrncia de
priso civil ou administrativa.
Tipo misto alternativo (dentro de um mesmo
contexto ftico, a prtica conjunta dos incisos do art.
1, configura crime nico).
Especfico
(o tipo exige finalidade especfica conforme as
descries do art. 1, da Lei, pois caso contrrio a
prtica caracterizar algum outro tipo penal previsto
no Cdigo Penal, tal como leses corporais, ou
homicdio qualificado pela tortura).
 56

Se houver a prtica da tortura por agente

Causa de aumento (3 fase do sistema pblico, ou mediante sequestro,
trifsico para a dosimetria da pena): a pena ser aumentada de 1/6 a 1/3.

Crime formal
(crime de consumao antecipada, ou seja,
Consumao
consuma-se com a mera imposio do
sofrimento por violncia ou grave ameaa).

- modalidades de tortura previstas na Lei n. 9.455/97, conforme art. 1, e seus respectivos incisos:
tortura-PROVA (art. 1, I, a); tortura-CRIME (art. 1, I, b); tortura-DISCRIMINAO (art. 1,
I, c); tortura-CASTIGO (art. 1, II); tortura PRPRIA (art. 1, 1); tortura OMISSO (art. 1,
2).

Art. 1 Constitui crime de tortura

O verbo constranger significa deixar
a) com o fim de constrangido;
obter Tem que ter violncia ou grave ameaa;
informao, Tortura- Tem que ter sofrimento: fsico ou mental;
declarao ou PROVA (ou Tem que ter DOLO ESPECFICO.
confisso da inquisitorial) Crime FORMAL (ou seja, consuma-se antes mesmo
vtima ou de da confisso)
terceira pessoa; possvel TENTATIVA (crime plurissubsistente);
Sujeito ativo COMUM
Tem que ser crime (contraveno no basta // Se o
I - CONSTRANGER
fim for forar a vtima a cometer contraveno, o
algum com emprego de
agente responde pelo constrangimento ilegal, e
violncia ou grave ameaa,
no tortura);
causando-lhe sofrimento
b) para Tem que ter violncia ou grave ameaa;
fsico ou mental: Tortura-
provocar ao Tem que ter sofrimento: fsico ou mental;
CRIME (para
ou omisso de Ex.: chefe de quadrilha que tortura o comparsa
fins de
natureza arrependido a fim de constrang-lo a seguir na
realizao de
criminosa; empreitada criminosa;
outro crime)
Tem que ter DOLO ESPECFICO.
Crime FORMAL (ou seja, consuma-se antes mesmo
da confisso)
possvel TENTATIVA (crime plurissubsistente);
Sujeito ativo COMUM
c) em razo de Tortura- ATENO: tipo abrange somente raa ou religio.

II - submeter algum, sob
sua GUARDA, PODER
OU AUTORIDADE, com
emprego de violncia ou
grave ameaa, a INTENSO
sofrimento fsico ou mental,
como forma de aplicar
castigo pessoal ou medida de
carter preventivo.
1 Na mesma pena incorre
quem submete pessoa
PRESA ou sujeita a
MEDIDA DE
SEGURANA a sofrimento ENCARCEIR
fsico ou mental, por
intermdio da prtica de ato
no previsto em lei ou no
resultante de medida legal.
2 Aquele que se OMITE
em face dessas condutas,
quando tinha o dever de
evit-las ou apur-las,
incorre na pena de deteno
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discriminao RACIAL No abrange a discriminao por orientao
racial ou sexual ou de origem regional, eis que no
religiosa; mencionadas no tipo;
Tem que ter violncia ou grave ameaa;
Tem que ter sofrimento: fsico ou mental;
OBS.: as outras modalidades visam algo no
futuro (p/ q ele confesse, p/ q ele pratique ao
criminosa, etc.); na tortura preconceito, no se
refere ao futuro, e sim, ao passado, se refere ao ser
da vtima.
Tem que ter DOLO ESPECFICO.
Crime FORMAL
possvel TENTATIVA (crime plurissubsistente);
Sujeito ativo COMUM
Guarda: uma das formas de colocao em famlia substituta (ao
lado da adoo e da tutela).
Poder: relao de ordem privada.
Autoridade: agente pblico.
Castigo = intenso sofrimento fsico ou mental (no a tortura do
preso; aqui no o submetido priso ou medida de segurana;
aqui uma hiptese geral = todo aquele que est sob guarda, poder ou
Tortura-
autoridade, exceto quele que est preso e submetido medida de
CASTIGO
segurana, hiptese que tratada no 1);
aqui no basta o mero sofrimento, tem que ser INTENSO ( muito
criticada a opo do legislador acerca da expresso intenso, uma vez q
no tem como medir a intensidade de um sofrimento e at quando ele
suportvel por cada ser humano subjetivismo);
Sujeito ativo PRPRIO (Ex: delegado. Exige-se dolo mais finalidade
de aplicar castigo).
Ateno: DISPENSA VIOLNCIA ou GRAVE AMEAA (precisa
em todas as anteriores, aqui no; basta a ilegalidade // Ex.. de tortura sem
violncia: torturar o preso no deixando ele dormir);
Sujeito ativo PRPRIO (aqui h certa divergncia, pois para parcela da
doutrina, pode ser qualquer pessoa praticando o crime e no apenas o
Tortura do funcionrio pblico. Ex.: pai suborna policiais para entrar na cela e
torturar preso que matou sua filha).
ADO Sujeito passivo PRPRIO (s pode ser sujeito passivo a pessoa presa ou
submetida medida de segurana);
Dolo aqui GENRICO (basta conscincia e vontade de impor
sofrimento ilegal ao preso ou submetido medida de segurana STJ
RESP 856706/2010 = a nica modalidade que no precisa ter
especial fim de agir).
Crime menos grave (a pena de deteno, admitindo-se a substituio
Tortura-
da pena por restritiva);
OMISSO
Sujeito ativo PRPRIO: s pode ser praticado por quem tem o
(ou tortura
dever jurdico de evitar ou apurar a ocorrncia do fato, ou seja, que
IMPRPRIA)
tenha competncia funcional para tanto (posio de garante nos
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de um a quatro anos. termos do art. 13, 2 do CP)

3 Se RESULTA leso
corporal de natureza grave
ou gravssima, a pena de
recluso de quatro a dez
anos; se resulta morte, a
recluso de oito a dezesseis
anos.
Crime omissivo
Crtica sobre a possvel INCONSTITUCIONALIDADE dessa
modalidade: pena muito branda, contrariando o artigo 5, inciso
XLIII da CF/88 = a prpria CF manda dar tratamento rigoroso
quele que podendo evitar se omite, mas o STJ no pensa assim,
sendo o que prevalece.
Figuras PRETERDOLOSAS (dolo no antecedente + culpa no
subsequente);
Se, ao contrrio, quiser torturar e depois matar, configurar
Tortura- homicdio mediante tortura = homicdio qualificado;
QUALIFICAD Se o sujeito quiser torturar e quiser lesar, responder pela leso
A corporal grave ou gravssima em concurso com a tortura.

4 Aumenta-se a pena de
um sexto at um tero: por agente pblico
se o crime
contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou
cometido;
maior de 60 (sessenta) anos
mediante sequestro.

5 A condenao acarretar a PERDA DO

CARGO, funo ou emprego pblico e a ATENO: diferentemente do racismo, como se viu acima, aqui a
interdio para seu exerccio pelo dobro do perda AUTOMTICA, como efeito extrapenal da sentena
prazo da pena aplicada.
condenatria. Esse o entendimento consolidado da jurisprudncia.

Quando ser da competncia da Justia Federal a prtica do crime de tortura?

Ocorrer quando o crime for praticado, no exerccio das funes, por servidor pblico federal, ou
militar das Foras Armadas (uma vez que no se cuida de crime militar). Tambm haver
competncia da Justia Federal se o crime for praticado a bordo de navios e aeronaves, com a
finalidade de discriminar comunidades indgenas (finalidade poltica no, pois no faz parte dos
elementos tpicos a discriminao poltica). Quando houver constatao de internacionalidade,
considerando que o crime previsto em tratado internacional do qual o Brasil signatrio, haver
tambm a competncia da Justia Federal.
Na tortura prova a coao deve ser moral? E se for coao fsica?
A coao deve ser moral irresistvel. Se houver coao fsica, haver a prpria excluso da
tipicidade, pois no haver sequer conduta, respondendo o autor mediato pelo crime de tortura e
pelo crime que impeliu. Vale anotar, de outro lado, a questo intertemporal, de modo que a Lei n
9.455/97 somente se aplica aos fatos ocorridos aps a sua vigncia.
Ento, sempre que houver uma coao moral irresistvel, o coator estar praticando tortura?
H quem diga que sim, pois estaria impondo um sofrimento mental mediante violncia ou grave
ameaa a algum, com o objetivo da prtica da ao criminosa (tortura-crime). Todavia, no o
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que prevalece, de modo que o critrio TEMPORAL faz a diferena, a durao da coao. Assim,
para que a coao moral irresistvel configure tortura necessrio que ela tenha uma durao
minimamente relevante, mais intensa do que a simples coao. Logo, nem toda coao moral
irresistvel deflagra tortura por parte do coator.
Qual a diferena entre tortura e ABUSO DE AUTORIDADE?
A diviso entre abuso de autoridade e crime de tortura tnue e pode ensejar graves
consequncias. Abuso de autoridade sempre praticado por funcionrio pblico. No mais, a
distino reside essencialmente no dolo especfico do crime de tortura e, bem assim, na
elementar especfica da tortura relativa ao sofrimento fsico ou mental. Assim, entrar na
residncia alheia sem o devido mandado judicial ou fora das previses constitucionais constitui
crime de abuso de autoridade, assim como manter pessoa temporariamente presa por prazo alm
do que foi previsto pela deciso judicial.
possvel CONCURSO DE CRIMES de abuso de autoridade e de tortura?
SIM, se em um mesmo contexto, por exemplo, mas com desgnios autnomos, dois agentes
torturam preso para que ele confesse a autoria de delito e, em seguida, o exibem, sem autorizao,
para as redes de televiso como suposto autor confesso do crime.
Qual a diferena entre tortura e MAUS-TRATOS?
O dolo diferente na tortura, o agente quer torturar, dar intenso sofrimento fsico e mental, por
dio, por discriminao, para fins de pratica de outro crime. Nos maus-tratos pode haver o
emprego de violncia ou grave ameaa, mas no obrigatrio. Alm disso, nos maus tratos h
apenas um excesso nos meios de correo. O delito de maus-tratos se consuma com a mera
exposio a perigo a vida ou a sade de pessoa sob autoridade, guarda ou vigilncia do agente,
em razo de excesso nos meios de correo ou disciplina. Quer dizer, no caso de maus-tratos, a
finalidade repreender, enquanto na tortura o objetivo fazer a vtima sofrer, havendo inteno
de causar intenso sofrimento fsico ou mental, sem o objetivo de educao.

MAUS-TRATOS FINALIDADE REPREENDER

TORTURA FINALIDADE FAZER SOFRER

Qual a diferena entre tortura, maus tratos e CONSTRANGIMENTO ILEGAL?

A diferena est no dolo especfico de cada conduta. Na tortura h o animus de torturar, de causar
sofrimento, para obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; para
provocar ao ou omisso de natureza criminosa; em razo de discriminao racial ou religiosa,
entre outros casos trazidos pela Lei. Nos maus tratos h a exposio da sade e vida do sujeito
passivo, com o fim de educar, ensinar. No constrangimento ilegal o sujeito ativo compele o sujeito
passivo a simplesmente fazer algo que a lei no obriga.
CONCURSO entre homicdio e tortura, possvel?
 60

SIM, possvel. No filme Tropa de Elite, coloca-se um saco plstico no detido, que conta a
empreitada criminosa aps tortura. Aps isso, o soldado pergunta ao Capito Nascimento: e
agora, vamos fazer o que com ele?. Capito Nascimento responde: bota na conta do Papa e o soldado
executa o detido. Quanto tortura, consumou-se o crime antes mesmo da confisso, pois o crime
formal. Em seguida, com um novo contexto ftico, embora imediato, consuma-se o homicdio.
No o homicdio qualificado pela tortura, pois houve dolos distintos em cada momento.
Precisa ter PERCIA para averiguar o sofrimento?
NO h como verificar porque em muitos casos ele subjetivo, provindo do conhecimento
comum, da experincia, no deixa vestgios, dispensando percia (STJ HC 214770 e STF).
A DECRETAO DA PERDA do cargo, funo ou emprego pblico efeito AUTOMTICO da
sentena condenatria de tortura?
SIM, conforme disposio expressa do artigo 1, pargrafo 5, da Lei 9.455 de 1997. A condenao
por delito previsto na Lei de Tortura acarreta, como efeito extrapenal AUTOMTICO da sentena
condenatria, a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo
dobro do prazo da pena aplicada. Precedentes do STJ e do STF. (STJ/HC 47846 / MG - Julgamento
em 11/12/2009). Trata-se de exceo regra do CP.

TORTURA PERDA DO CARGO PELO DOBRO DO PRAZO DA PENA EFEITO

AUTOMTICO E NO DEPENDE DE MNIMO DE PENA

JURISPRUDNCIA DO STJ
TORTURA. PRESO. LESES GRAVES. A vtima encontrava-se detida sob responsabilidade de agentes estatais (delegacia da
polcia civil) por ter ameaado a vida de um terceiro. Contudo, l apresentou comportamento violento e incontido: debatia-se
contra as grades, agredia outros detentos e dirigia improprios contra os policiais. Aps, os outros detentos foram retirados da cela
e a vtima foi algemada, momento em que passou a provocar e ofender o policial que a guardava, que, em seguida, adentrou a cela e
lhe desferiu vrios golpes de cassetete, o que lhe causou graves leses (constatadas por laudo pericial), agresso que somente cessou
aps a interveno de outro policial. Ento, inegvel que a vtima, enquanto estava detida, foi submetida a intenso sofrimento
fsico por ato que no estava previsto em lei, nem resultava de medida legal, o que configurou a tortura prevista no art. 1, 1, da
Lei n. 9.455/1997. Essa modalidade de tortura, ao contrrio das demais, no exige especial fim de agir por parte do agente para
configurar-se, bastando o dolo de praticar a conduta descrita no tipo objetivo. J o Estado democrtico de direito repudia o
tratamento cruel dispensado por seus agentes a qualquer pessoa, inclusive presos. Conforme o art. 5, XLIX, da CF/1988, os
presos mantm o direito intangibilidade de sua integridade fsica e moral. (...)
REsp 184.156-SP, DJ 9/11/1998. STJ. REsp 856.706-AC, Rel. originria Min. Laurita Vaz, Rel. para acrdo Min. Felix Fischer,
julgado em 6/5/2010.

(...) O paciente, na condio de policial militar, teria sido omisso ao no impedir que os outros milicianos praticassem, nas
dependncias do batalho policial, tortura contra duas pessoas, sendo que uma delas veio a falecer em razes das agresses sofridas.
Foi condenado como incurso nas penas do art. 1, 2, da Lei n. 9.455/1997. Sustenta a defesa que o paciente no teve
conhecimento do fato delituoso, no estando sequer presente quando das agresses, ficando clara a equivalncia ou paridade entre a
situao dos acusados absolvidos e a dele. (...) Quanto pretenso de afastar as penas acessrias da perda do cargo e
impedimento de exercer outra funo pblica pelo perodo de dois anos, destacou o Min. Relator que a jurisprudncia
consolidada neste Superior Tribunal que, nos crimes de tortura, a perda do cargo efeito automtico e obrigatrio
 61

da condenao. Assim, no haveria sequer a necessidade de fundamentar a medida. Dessa forma, a Turma, ao prosseguir
o julgamento, por maioria, denegou a ordem, vencidos os Ministros Celso Limongi e Nilson Naves, que a concediam. Precedentes
citados do STF: HC 92.181-MG, DJe 1/8/2008; do STJ: HC 40.861-MG, DJ 2/5/2005; HC 97.195-SP, DJe 19/10/2009; HC
95.335-DF, DJe 4/8/2008; HC 106.995-MS, DJe 23/3/2009; REsp 799.468-AP, DJ 9/4/2007, e HC 92.247-DF, DJ 7/2/2008. HC
47.846-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 11/12/2009.

7. CRIME CONTRA A F PBLICA

1- MOEDA FALSA
Art. 289 - Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metlica ou papel-moeda de curso legal no
pas ou no estrangeiro:

i. BEM JURDICO:

F pblica

Conceito: F pblica a crena da sociedade na autenticidade do contedo de moedas,

documentos etc. Diante disso, para que haja leso f pblica, necessrio que haja
potencialidade de leso crena da sociedade por essa razo que a falsificao grosseira no
gera crime contra a f pblica.

Para que haja leso f pblica, deve haver a imitatio veritatis a falsificao deve ser
boa, prxima verdadeira. Em outras palavras, exige-se a idoneidade da falsificao, a aptido
para enganar. A imitatio veritatis o contraponto falsificao grosseira.

CRIME DE MOEDA FALSA DEVE HAVER IMITAO BOA (IMITATIO VERITATIS)

PARA QUE HAJA LESO F PBLICA APTIDO PARA ENGANAR

Exemplo de falsificao grosseira: nota de 3 reais.

Deve haver potencialidade de enganar, lesar um nmero indeterminado de pessoas, pois o

que se tutela a crena da sociedade como um todo, e no o patrimnio ou a f privada de alguns.
Se atingir a f privada de alguns (ex: falsificao grosseira), no h o crime.

Por isso, temos a smula do STJ: A utilizao de papel moeda grosseiramente falsificado
constitui, em tese, o crime de estelionato, de competncia da Justia Estadual. Se a falsificao
grosseira, no h o crime de moeda falsa, mas pode haver o crime de estelionato, cujo bem jurdico tutelado
 62

o patrimnio da pessoa dever ser analisado se havia potencialidade de ludibriar a vtima. Ex: pagar a
uma pessoa ignorante com uma nota de 3 reais necessidade de anlise do caso concreto.

Diante do bem jurdico tutelado (f pblica), possvel a aplicao do princpio da

insignificncia? A posio que tem preponderado a de que no possvel aplic-lo.

MOEDA FALSA TUTELA DA F PBLICA IMPOSSIIBILIDADE DE APLICAO DO

PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA

Havia um precedente antigo em que se admita a aplicao do princpio da insignificncia

tratava-se de caso de falsificao grosseira. Ocorre que, em caso de falsificao grosseira, no se
est diante de moeda falsa; pode haver, em tese, estelionato, o qual admite o princpio em questo.
Na verdade, esse precedente trata de falsificao grosseira, em que no ocorre moeda falsa, e sim,
em tese, o estelionato. Para a moeda falsa deve haver imitatio veritatis.

A razo para a no aplicao do princpio da insignificncia est no bem jurdico tutelado.

H leso f pblica no se protege o patrimnio de quem recebe, e sim a crena da sociedade
na autenticidade da moeda pode atingir um nmero indeterminado de pessoas.

Falsificao de Moeda e Princpio da Insignificncia INF 548 1 Turma

A Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela prtica do delito previsto no art. 289, 1, do CP
por guardar em sua residncia duas notas falsas no valor de R$ 50,00 pleiteava a aplicao do princpio da
insignificncia. Inicialmente, no se adotou o paradigma da 2 Turma, apontado pela impetrao, ante a diversidade
de situaes, dado que aquele rgo julgador considerara as circunstncias da situao concreta apresentada para
conceder a ordem, tais como: a) a falsificao grosseira, b) a inexpressividade da leso jurdica causada, e c) o fato de
ter sido apreendida uma nota falsa no valor de R$ 5,00 em meio a outras notas verdadeiras. Em seguida, asseverou-se
que, na espcie, cuidar-se-ia de notas falsas, as quais poderiam perfeitamente provocar o engano (ou seja, no era
falsificao grosseira, e sim imitatio veritatis). Enfatizou-se, ademais, que o bem violado seria a f pblica, a qual um
bem intangvel e que corresponde confiana que a populao deposita em sua moeda, no se tratando, assim, da
simples anlise do valor material por ela representado. Precedentes citados: HC 83526/CE (DJU de 26.3.2004), HC
93251/DF (DJE de 22.8.2008). HC 96153/MG, rel. Min. Crmen Lcia, 26.5.2009

MOEDA FALSA. NOTAS. 50 REAIS. PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA. INF 393 5 Turma

A Turma negou a ordem por entender que no se aplica o princpio da insignificncia ao crime de moeda falsa
por tratar-se de delito contra a f pblica, visto que interesse estatal a sua repreenso. Precedentes citados do STF:
HC 93.251-DF, DJ 22/8/2008; do STJ; AgRg no REsp 1.026.522-CE, DJ 8/9/2009; REsp 964.047-DF, DJ 19/11/2007, e HC
52.620-MG, DJ 10/9/2007. HC 129.592-AL, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 7/5/2009.

TRF1: PENAL. MOEDA FALSA. RECEBIMENTO DE BOA-F. CONSCINCIA DA FALSIDADE.

REINTRODUO EM CIRCULAO. ELEMENTO SUBJETIVO.
1. O crime de moeda falsa formal, de perigo e instantneo, cuja consumao se d com a simples ofensa
potencial de causar dano f-pblica (objeto jurdico tutelado).
 63

2. Demonstrado nos autos que a r, embora tenha recebido a moeda falsa de boa-f, como verdadeira, veio a
coloc-la novamente em circulao, depois de conhecer a falsidade, no merece censura a sentena que a condenou
pela prtica do crime previsto no art. 289, 2 do Cdigo Penal.
3. Improvimento das apelaes.
(ACR 2001.38.01.000510-7/MG, Rel. Desembargador Federal Cndido Ribeiro, Rel. Acor. Juiz Federal
Guilherme Doehler (conv.), Terceira Turma, DJ p.15 de 21/10/2005)

ii. SUJEITO ATIVO

Art. 289 - Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metlica ou papel-moeda de curso legal no
pas ou no estrangeiro: Pena - recluso, de trs a doze anos, e multa.
1 - Nas mesmas penas incorre quem, por conta prpria ou alheia, importa ou exporta, adquire,
vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulao moeda falsa.
2 - Quem, tendo recebido de boa-f, como verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui
circulao, depois de conhecer a falsidade, punido com deteno, de seis meses a dois anos, e
multa. (aqui o agente quer passar o mico)
3 - punido com recluso, de trs a quinze anos, e multa, o funcionrio pblico ou
diretor, gerente, ou fiscal de banco de emisso que fabrica, emite ou autoriza a fabricao ou
emisso: (CRIME PRPRIO)
I - de moeda com ttulo ou peso inferior ao determinado em lei;
II - de papel-moeda em quantidade superior autorizada.
4 - Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz circular moeda, cuja circulao no
estava ainda autorizada. (AQUI A MOEDA NO FALSA, APENAS NO TINHA SIDO
AUTORIZADA A CIRCULAO)

Com relao ao caput, qualquer pessoa pode pratic-lo (crime comum).

Nos pargrafos, tambm se trata de crime comum, salvo no caso do 3 (em que se exige
qualidade especial diretor, funcionrio pblico, gerente ou fiscal de banco).

Aquele que falsifica (fabrica) e depois introduz ou exporta etc. no ser punido pela
prtica de dois crimes, segundo a doutrina majoritria. Nesta situao, as aes do 1, quando
praticadas pelo autor da fabricao, so consideradas mero exaurimento. O que poder haver o
aumento da pena-base com base no art. 59 do CP.

Rgis Prado: Se, no entanto, a pessoa no puder ser punida pela ao anterior, a poder ser
punida pela ao posterior.
 64

iii. SUJEITO PASSIVO

a coletividade.

iv. TIPICIDADE OBJETIVA

Falsificao: contrafao da verdade (imitao da realidade). Para ser punida, deve ser
prxima do verdadeiro.

Necessidade de circulao: A caracterizao da falsificao como de boa ou m qualidade

no est relacionada possibilidade de circulao se uma falsificao grosseira circula, isso no
significa que ela se transformou em falsificao de boa qualidade.
E mais: a circulao da moeda sequer necessria para a configurao do crime do caput.
No 1, exige-se a circulao em alguns ncleos (vender, ceder, trocar).

Fabricao x alterao: A conduta de falsificar se exterioriza por meio da fabricao ou da

alterao. Na fabricao, h a criao da moeda falsa; na alterao, o que h uma modificao de
uma moeda j existente (ex: aumentar o valor). Em ambos os casos, o que h falsificao de uma
nota. No primeiro caso, no se parte de uma nota verdadeira; no segundo caso, isso ocorre.

Objeto de falsificao: dinheiro legtimo e de circulao atual. o dinheiro que tem curso
legal no pas ou no exterior. Cheques, vale-refeio se falsificados, no caracterizam o crime de
moeda falsa.

v. TIPICIDADE SUBJETIVA

A conduta punida a ttulo de dolo. No se exige nenhum especial fim de agir. No h

necessidade de ter o fim de futuramente inserir a moeda em circulao ou nimo de lucro.

Mas o fato de no se exigir o especial fim de agir no impede que se descaracterize o crime
em situaes em que no se tem qualquer intuito de coloc-la em circulao, como no caso em que
h animus jocandi ou se pretende demonstrar habilidade, mas sem qualquer inteno de botar em
circulao (no h dolo). Neste caso, se algum pegar a nota e introduzir em circulao, haver
crime, mas no ser punido o agente que falsificou.

vi. CONSUMAO

Delito formal ou material? H autores que dizem que h um delito formal, porque bastaria
a prtica da conduta, sem obteno do resultado. Para Guilherme de Souza Nucci, crime
FORMAL (posio majoritria e do TRF1). Para Luiz Rgis Prado, crime material, pois
 65

necessrio um resultado especfico s h consumao do delito quando se tem a nota produzida

(ex: fabrico a nota, e ela tem que ficar secando por 1 hora s haver a consumao quando
houver a nota perfeita).

vii. TENTATIVA

possvel, j que as condutas podem ser fracionadas.

Contudo, sendo o tipo do 1 mltiplo, ainda que o agente no logre introduzir a cdula
em circulao, o delito estar consumado na modalidade guardar.

Conflito art. 289 (moeda falsa) x 291 (petrecho para falsificao: fabricar, adquirir
maquinismo, aparelho, instrumento) deve analisar-se o dolo.

viii. TIPOS DOS PARGRAFOS DO ART. 289

1 - Nas mesmas penas incorre quem, por conta prpria ou alheia, importa ou exporta, adquire,
vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulao moeda falsa.

Aqui so punidas condutas posteriores falsificao. Algumas aes admitem claramente

a tentativa; no caso de guarda, complicado apontar tentativa.

GUARDA ter consigo, no precisa haver depsito. No se confunde com ocultar, estando
configurado o crime ainda que as clulas sejam mantidas na carteira ou nos bolsos, desde que
evidenciada a cincia da falsidade.

Vender x troca x introduo na circulao: na introduo na circulao, aquele que recebe a

nota no tem conscincia da falsidade; nas outras modalidades, a pessoa que recebe tem
conscincia da falsidade.

2 - Quem, tendo recebido de boa-f, como verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui
circulao, depois de conhecer a falsidade (DOLO DIRETO), punido com deteno, de seis meses a dois
anos, e multa.

Aqui se cobe a conduta do trouxa que recebeu a moeda de boa-f e quer passar o mico
para algum, restituindo a moeda circulao. Aqui, no entanto, deve haver dolo direto h
expressa meno necessidade de conhecimento da falsidade - depois de conhecer a falsidade. No
cabe o dolo eventual. Admite-se a tentativa.
 66

3 - punido com recluso, de trs a quinze anos, e multa, o funcionrio pblico ou diretor,
gerente, ou fiscal de banco de emisso que fabrica, emite ou autoriza a fabricao ou emisso:
I - de moeda com ttulo ou peso inferior ao determinado em lei;
II - de papel-moeda em quantidade superior autorizada. (mais notas do que permitido)

Aqui temos crime prprio.

E como fica a emisso de moeda metlica em quantidade superior? O ato ser atpico (por
descuido do legislador).

4 - Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz circular moeda, cuja circulao no estava ainda
autorizada.

Aqui se pune a ao daquele que desvia e faz circular moeda cuja circulao ainda no
estava autorizada. So duas aes necessrias para a configurao do crime. Primeiro h o desvio,
depois a introduo na circulao.

A peculiaridade diz respeito ao fato de que se refere a moeda cuja circulao ainda no
estava autorizada. Aqui a moeda era legtima, apenas a circulao no havia sido autorizada.

Note-se que aqui no h leso f pblica, e sim o interesse estatal na circulao de

moedas (questo de infrao, por exemplo).

ix. CRIMES ASSIMILADOS AO DE MOEDA FALSA

Art. 290 Formar cdula, nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cdulas, notas ou
bilhetes verdadeiros; suprimir, em nota, cdula ou bilhete recolhidos, para o fim de restitu-los circulao,
sinal indicativo de sua inutilizao; restituir circulao cdula, nota ou bilhete em tais condies, ou j
recolhidos para o fim de inutilizao:
Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa.
Pargrafo nico - O mximo da recluso elevado a doze anos e multa, se o crime cometido por
funcionrio que trabalha na repartio onde o dinheiro se achava recolhido, ou nela tem fcil ingresso, em
razo do cargo.
Diz respeito hiptese de formao de uma cdula a partir de cdulas recolhidas, ou seja,
retiradas de circulao. Se atingir moeda que ainda est em circulao (ex: lavar nota de 1 real
para imprimir uma de 50), h o crime do art. 289. H ainda a conduta de suprimir fazer sumir
sinal indicativo da inutilizao e de restituir circulao nota ou bilhete que j havia sido
recolhido para fins de destruio.
 67

Art. 291 Fabricar, adquirir, fornecer, a ttulo oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo,
aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado falsificao de moeda:
Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa.
O objeto do crime o maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado
especialmente fabricao de moeda. Cuida-se de um tipo antecipado, devendo averiguar-se a
destinao dos petrechos. Se houver introduo da moeda em circulao, h o crime do art. 289,
1 (crime progressivo).

2 - CRIME DE FALSIDADE MATERIAL

i. FALSIDADE MATERIAL x FALSIDADE IDEOLGICA

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico
verdadeiro: (falsificao de documento pblico)
Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular
verdadeiro: (falsificao de documento particular)

Art. 299 - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele
inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito,
criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. (falsidade ideolgica)

Na falsidade material, o que h um problema de autenticidade. H um problema de

falta de atribuio para a elaborao do documento quem elabora o documento no tem
atribuio para tanto. Ex: eu elaboro carteira de motorista h um rgo competente para isso.

Na falsidade ideolgica, o problema no a falta de atribuio, e sim a desconformidade

do contedo do documento com a realidade. Ex: declarao de idoneidade - deve corresponder
aos fatos.

Em ambos os casos, h potencialidade de leso f pblica. Na falsidade ideolgica, por

exemplo, exige-se expressamente que haja o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a
verdade sobre fato juridicamente relevante. Na falsidade material, igualmente se faz necessrio
que haja potencialidade de leso. Ex: pessoa que foi roubada, tenta a 2 via, demora para extrair,
no desespero elabora um RG falso, mas com todos os seus dados verdadeiros h, em tese, a
falsidade material; ocorre, porm, que no havia potencialidade lesiva. No caso da CNH, seria
diferente, porque haveria necessidade de demonstrar que o Estado certifica a aptido para dirigir.
 68

O STJ corrobora o entendimento de que deve haver potencialidade lesiva f pblica.

ii. DOCUMENTO

Normalmente, define-se o documento a partir de 4 caractersticas:

a manifestao de vontade;
b atribuda a pessoa determinada;
c reduzida a escrito;
d com relevncia jurdica.

Em suma: documento a manifestao de vontade atribuda a pessoa determinada,

reduzida a escrito e com relevncia jurdica.

DOCUMENTO = MANIFESTAO DE VONTADE + PESSOA DETERMINADA + POR ESCRITO

+ RELEVNCIA JURDICA

(a) Documento Pblico x Documento particular

Em regra, o documento particular. Ser pblico quando, emitido por servidor pblico no
exerccio regular de suas funes, cumpra as formalidades legalmente estabelecidas.

DOCUMENTO PBLICO = EMITIDO POR SERVIDOR PBLICO NO EXERCCIO REGULAR DE

SUAS FUNES COM O CUMPRIMENTO DAS FORMALIDADES LEGAIS

Documentos pblicos equiparados: o emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao

portador ou transmissvel por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o
testamento particular.

iii. BEM JURDICO

F pblica.

iv. SUJEITO ATIVO

Na falsidade material, seja documento pblico ou privado, o crime comum. Afinal, este
crime pressupe que o agente no tenha atribuio para produzir aquele documento, logo
qualquer um pode comet-lo.
 69

Na falsidade ideolgica, em caso de documento particular, o crime vai ser comum. Em caso
de documento pblico, por ter a pessoa atribuio para produzir documento, vai ser um pouco
diferente, com restrio.

FALSIDADE IDEOLGICA = EM CASO DE DOCUMENTO PARTICULAR, CRIME COMUM;

SE O DOCUMENTO FOR PBLICO, CRIME PRPRIO

v. SUJEITO PASSIVO

Coletividade.

vi. TIPICIDADE OBJETIVA

Alterar no seria falsificar em parte?

Quando se fala em falsificar em parte, isso est ligado a documentos que possuem partes
autnomas. Se falsifica integralmente a parte autnoma, h a falsificao em parte. J na alterao
ocorre modificao.

vii. Objeto material

o documento pblico ou particular.

viii. Casos peculiares:

a documento autenticado ou com reconhecimento de firma

O objetivo da autenticao conferir cpia o mesmo valor que o original tem. Se o documento
particular, a cpia vai ganhar esse carter. A autenticao e o reconhecimento de firma no tornam,
pois, pblico o documento particular.
Contudo, em caso de falsificao da autenticao, h falsificao de um documento
pblico.

b o documento deve ser verdadeiro e lcito

A falsificao de um documento falsificado no atinge a f pblica, pois esta protege

apenas documentos verdadeiros. O mesmo vale para documentos ilcitos, pois estes no so objeto
de proteo estatal.
 70

c documento estrangeiro

O documento estrangeiro tambm protegido, seja pblico ou privado.

ix. TIPICIDADE SUBJETIVA

Dolo.

x. CONSUMAO

Depende da produo integral do documento.

xi. TENTATIVA

perfeitamente cabvel.

xii. SMULA 17 (STJ)

Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido.
Ex: valho-me de uma declarao que s tem relevncia para a prtica daquele estelionato.

Isso NO vai ocorrer, por exemplo, no caso de falsificao da identidade para obter certa
vantagem. A falsificao no vai se esgotar no estelionato, pois remanesce a potencialidade lesiva.

Situao 1: agente falsifica um crach da concessionria de energia eltrica e passa a visitar

usurios do servio, intitulando-se empregado da empresa, encarregado do servio de cobrana
domiciliar, valendo-se de tal expediente para obteno da vantagem consistente no valor das
contas. Note-se que o documento falso apto perpetrao de vrios outros estelionatos, sendo
hiptese, portanto, de concurso formal.
Situao 2: agente falsifica a carteira de trabalho para conseguir o deferimento do pedido
de concesso de benefcio ou desconta cheque no qual foi falsificada assinatura. Aqui a
potencialidade lesiva da falsificao exaure-se com a concesso do benefcio, restando
absorvido o falso pelo estelionato, sendo caso de progresso criminosa.

TRF1: PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENNCIA. RECORRIDO CONTRIBUINTE.

FALSIFICAO E USO DE DOCUMENTO FALSO. NO CONFIGURAO EM RELAO AO
CONTRIBUINTE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. LEI N 8.137/1990. ART. 1, IV.
CARACTERIZAO. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE. APLICAO.
1. O uso de documento falso pelo recorrido contribuinte, conforme consta da denncia, em tese,
teve como nico fim a execuo do crime de sonegao fiscal, sem mais potencialidade lesiva
 71

para alm do crime de lesar a ordem tributria, caso em que se configura o crime descrito no
inciso IV do art. 1 da Lei 8.137/1990 e no o do art. 304, c/c o art. 299, todos do Cdigo Penal, em
razo do princpio da especialidade.
2. Como os dbitos foram parcelados pelo denunciado contribuinte, resta suspensa a pretenso
punitiva e a prescrio do crime de sonegao fiscal, nos termos do art. 9, 2, da Lei n
10.684/2003.
3. Recurso parcialmente provido, mantendo-se a deciso recorrida relativamente ao contribuinte.
(RSE 0007849-60.2007.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Hilton Queiroz, Conv. Juiz
Federal Marcus Vinicius Bastos (conv.), Quarta Turma,e-DJF1 p.170 de 05/08/2010)

3 - CRIME DE FALSIDADE IDEOLGICA

i. BEM JURDICO

a f pblica.

ii. SUJEITO ATIVO

Ver junto com a tipicidade objetiva. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, salvo na
hiptese de documento pblico, em caso de omisso ou insero (na hiptese de fazer inserir,
qualquer um pode ser sujeito ativo).

iii. SUJEITO PASSIVO

a coletividade.

iv. TIPICIDADE OBJETIVA

O CP tratou no mesmo artigo do documento pblico e do documento particular.

Art. 299 - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou
nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Na falsidade ideolgica, o problema est na desconformidade do contedo do documento com a

realidade.
 72

a Falsidade ideolgica de documento pblico

Omitir, inserir: s pode ser o servidor pblico.

Fazer inserir: pode ser o particular, respondendo de forma autnoma, desde que haja um
servidor pblico que atue de boa-f.

A diferena do inserir para o fazer inserir que quem insere quem tem atribuio para
fazer o documento. J fazer inserir no precisa ter atribuio. Diante disso, no caso de
documento pblico, na modalidade fazer inserir qualquer um pode pratic-lo, ao passo que nas
modalidades de omitir e inserir o agente deve ser servidor pblico. No caso de fazer inserir, o
servidor deve estar de boa-f.

FALSIDADE IDEOLGICA DE DOCUMENTO PARTICULAR CRIME COMUM

FALSIDADE IDEOLGICA DE DOCUMENTO PBLICO SE FOR OMISSO OU INSERO,
CRIME PRPRIO (S O SERVIDOR); SE FOR FAZER INSERIR, COMUM

b - FOLHA EM BRANCO

Algum assina um documento, no preenche. Se eu tenho atribuio para preencher, e

omito, insiro ou fao inserir informao falsa, h falsidade ideolgica. Se no h atribuio,
ocorre falsidade material. Vai depender da atribuio.

c - RELEVNCIA JURDICA

Exige-se expressamente que a omisso seja relevante: com o fim de prejudicar direito, criar
obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Em outras palavras, a falsidade ideolgica deve ter potencialidade de prejudicar direito,

criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

v. TIPICIDADE SUBJETIVA

Deve haver especial fim de agir: com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar
a verdade sobre fato juridicamente relevante.

vi. FALSIDADE IDEOLGICA E DECISO JUDICIAL

Falsidade Ideolgica e Deciso Judicial INF 413 1 Turma

Em julgamento conjunto com o writ acima transcrito, a Turma concedeu habeas corpus em
que se sustentava a ocorrncia da aludida preveno e a atipicidade da conduta imputada ao
paciente, haja vista tratar-se de deciso judicial, a qual no poderia ser objeto material do crime de
 73

falsidade ideolgica. Ressaltando que a denncia se circunscrevera s decises prolatadas pelo

paciente sobre a sua prpria competncia para relatar os processos, sem mencionar intenes
ocultas para tanto, considerou-se que no tocante s decises judiciais seria pertinente distinguir
entre soluo de questes de direito das questes de fato. Naquelas (questes de direito),
asseverou-se que no h de se cogitar do crime de falsidade, uma vez que elas sero sempre a
expresso de um juzo de interpretao e no a afirmao de um fato, vlido ou invlido, no
cabendo a sua classificao em verdadeiro ou falso. Quanto aos prismas factuais da deciso,
afirmou-se que eles tambm devem ser diferenciados em duas espcies. Uma aquela em que o
magistrado emite juzo de avaliao das provas, com o objetivo de solver questo de fato
controvertida, em que podero estar caracterizados elementos de outros crimes, que no o
previsto no art. 299 do CP, pois a deciso judicial no certifica a veracidade do fato
controvertido que afirma provar. Outra quando o prolator insere, na deciso, afirmativa
falaciosa de um fato tido por incontroverso.

Em suma, para o STF:

Questo de direito juzo interpretativo subjetivo, no havendo afirmao sobre fatos.

Questes de fato duas espcies:

i juzo de avaliao das provas para solver questo controvertida pode at haver outro
crime, mas no h falsidade ideolgica.
ii afirmao falaciosa de um fato tido por incontroverso aqui poderia haver falsidade
ideolgica.

FALSIDADE IDEOLGICA DECISO JUDICIAL SE H AFIRMAO FALACIOSA DE

UM FATO TIDO POR INCONTROVERSO, OCORRE O CRIME (STF)

vii. CONSUMAO

D-se com a concluso do documento.

Para alguns autores, na modalidade de fazer inserir a consumao ocorreria quando h

efetiva insero no documento, mesmo antes de ele estar concludo.

viii. TENTATIVA

De modo geral, a doutrina entende que no possvel a tentativa na modalidade de

omisso. A tentativa seria admitida nas hipteses de inserir ou fazer inserir (possibilidade de
fracionar a execuo).
 74

4 - USO DE DOCUMENTO FALSO

Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297
a 302:

i. BEM JURDICO

O bem jurdico tutelado o mesmo: f pblica. Deve haver boa qualidade etc.

ii. SUJEITO ATIVO

Em princpio, qualquer um pode ser sujeito ativo.

O autor da falsificao responde pelo uso? Entende-se que haveria mero exaurimento. S
responde pela falsificao prvia. Contudo, se a falsificao prvia, por algum motivo, no for
punida, ele pode responder pelo crime posterior.

TRF1: PENAL. PROCESSUAL PENAL. FALSIFICAO E USO DO DOCUMENTO FALSO PELO

PRPRIO FALSIFICADOR. POST FACTUM IMPUNVEL. ESTABELECIMENTO PARTICULAR
DE ENSINO SUPERIOR. INTERESSE DA UNIO. NO OCORRNCIA. INCOMPETNCIA DA
JUSTIA FEDERAL. APELAO PREJUDICADA.
1. O uso de documento falso, pelo prprio autor da falsificao, configura, na hiptese, um s
crime, qual seja, o do art. 298, do Cdigo Penal (falsificao de documento particular),
constituindo o uso do documento falsificado, pelo prprio falsificador, apenas uma fase de
exaurimento do primeiro crime. Precedentes jurisprudenciais dos egrgios Supremo Tribunal
Federal e Superior Tribunal de Justia.
2. Considerando que a segunda conduta delituosa perpetrada pela r, qual seja o uso de
documento por ela falsificado, constitui-se em post factum impunvel, verifica-se que o
conhecimento e julgamento da matria em discusso de competncia da Justia Estadual, uma
vez que, pela conduta subsistente - falsificao de documento particular -, no se vislumbra
ofensa a bens, servios ou interesse da Unio, ou de qualquer dos entes pblicos mencionados
no art. 109, IV, da Constituio Federal a ensejar a competncia da Justia Federal.
3. O fato de o falso ter sido praticado em face de faculdade particular, que atua mediante
delegao do Poder Pblico Federal, no tem o condo de atrair a competncia da Justia
Federal para o processamento e julgamento da presente ao penal, devendo ser aplicado,
espcie, o que dispe a Smula n 104, do egrgio Superior Tribunal de Justia.
4. Incompetncia da Justia Federal. Anulao de todos os atos decisrios do processo.
5. Apelao prejudicada.
(ACR 2003.38.02.006838-2/MG, Rel. Desembargador Federal I'talo Fioravanti Sabo Mendes, Quarta
Turma,e-DJF1 p.69 de 09/07/2010)
 75

iii. SUJEITO PASSIVO

O principal a coletividade.

iv. TIPICIDADE OBJETIVA

Fazer uso: usar o documento para a finalidade qual se destina. Ex: carteira de motorista.
Pressupe-se que o documento saia da esfera da pessoa e v a 3 pessoa.
Situao: sou parado na blitz, o policial me pede a carteira (embora seja, falsa, esteja no meu
bolso). Eu digo que estou sem. No h o crime do art. 304.

O crime do art. 304 no pune a guarda do documento. Este deve sair, de forma voluntria,
da esfera da pessoa. Ex: se o policial solicita o documento, e eu mostro o documento falso o ato
no foi espontneo, mas foi voluntrio h o crime. Isso suficiente para a caracterizao do
crime.

Por outro lado, a apresentao forada no enseja o crime. Ex: policial revira o carro e acha
o documento falso no h o crime.

STJ: Reiterada a jurisprudncia desta Corte e do STF no sentido de que h crime de

uso de documento falso ainda quando o agente o exibe para a sua identificao em virtude de
exigncia por parte da autoridade policial (REsp 193.210-DF).

USO DE DOCUMENTO FALSO DEVE SAIR VOLUNTARIAMENTE DA ESFERA DA

PESSOA NO PRECISA SER ESPONTNEO. SE O POLICIAL PEDE E EU DOU, H O
CRIME. SE O POLICIAL PEGA DO MEU BOLSO, NO H O CRIME.

Uso reiterado de documento falso: pode caracterizar concurso ou crime continuado.

Uso de vrios documentos falsos na mesma ao: aqui h crime nico (Rgis Prado).
Fragoso fala em crime formal, mas isso seria forado.

Apresentao deve ser voluntria.

v. TIPICIDADE SUBJETIVA

Dolo.
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vi. CONSUMAO

Fazer uso retirada do documento da esfera da pessoa, dirigindo-o a terceira pessoa.

vii. TENTATIVA

Grande parte da doutrina indica que no cabe tentativa. Outros dizem que, em tese,
cabvel, mas difcil de demonstrar na prtica.

No confundir com o crime de falsa identidade: Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa

identidade para obter vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:
Ex: apresentar identidade verdadeira do meu irmo gmeo ou de algum que se parece comigo.

IMPORTANTE STF - INFORMATIVO N 628 - HC e uso de documento falso - A 2 Turma

denegou habeas corpus em que pleiteada a atipicidade da conduta descrita como uso de documento
falso (CP, art. 304). Na espcie, a defesa alegava que o paciente apresentara Registro Geral
falsificado a policial a fim de ocultar sua condio de foragido, o que descaracterizaria o referido
crime. Inicialmente, reconheceu-se que o princpio da autodefesa tem sido aplicado em casos de
delito de falsa identidade (CP, art. 307). Ressaltou-se, entretanto, que no se confundiria o crime
de uso de documento falso com o de falsa identidade, porquanto neste ltimo no haveria
apresentao de qualquer documento, mas to-somente a alegao falsa quanto identidade.
HC 103314/MS, rel. Min. Ellen Gracie, 24.5.2011. (HC-103314)