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\ pena e a medida de segurana

C U O TEODORO ASSUNAO

S em falar das origens e da Idade Mdia foi na Itlia,


com o pensamento de Cesar B eccaria, exposto no seu li-
vro Dei delitti e delle pene (1821), que se iniciaram real-
mente as grandes e duradouras construes sistemticas do
Direito Penal. Com sua obra, surg.u tambm a chamada escola
clssica, que abriu o caminho a muitas das modernas concep-
es sbre a pena.
Fundamenta B eccaria o direito do soberano punir os deli-
tos na necessidade de defender a sociedade contra as trans-
gresses dos indivduos; por esta razo, as penas que trans-
ponham tal necessidade so intrinsecamente injustas, j que
a idia da utilidade deve ser base da justia humana. Base-
ando-se na preveno, deu como conceito fundamental da sua
obra a mxima: melhor prevenir os delitos que castig-los.
O delito foi considerado, portanto, como uma entidade
jurdica transgressora da lei, cuja existncia justifica a pena
que, por sua vez, como entidade igualmente jurdica, tem por
finalidade anular o crime, restabelecendo a ordem jurdica.
Carmignani tomou estas idias e as desenvolveu, acres-
centando que o objetivo da poltica que goze a sociedade o
maior bem possvel, sofrendo a menor quantidade de mal: o
que est justificado pela condio humana de aspirar e man-
ter sempre a esperana do bem, temendo constantemente o
mal. Como os homens experimentam com maior intensidade
o temor da dr, em relao com a atrao do prazer, escolheu
a sociedade a ameaa de dr como meio mais eficaz, entre os
aptos, para punir os delitos. Da, vem o conce.to de que a
pena o sofrimento imposto, de acrdo com a lei e por tribu-
nais constitudos jurisdicionalmente, ao culpado por uma in-
frao ordem jurdica.
Dsse modo, a finalidade da pena impor o temor aos
malvados instintos dos homens. Ela no um mal, seno um
bem para o delinqente, cuja injusta vontade reforma (Roe-
der). , fundamentalmente, sofrimento imposto pelo delito
cometido, mas aspira a realizao de fins prticos (Cuello
Calon).
No possvel dar pena somente um carater reforma-
dor: necessrio considerar tambm a sua caracterstica de
expiao ou retribuio, o que lhe d sentido de sofrimento, de
castigo imposto em retribuio ao dehto cometido.
A pena no aspira fim algum, um mero ato de justia
(teoria absoluta), afirmam alguns; outros, veem nela um sen-
tido de preveno (tsorias relativas), aspirando sempre pre-
venir novos delitos. Cremos que ambas idias so certas, pois
que a pena-castigo (alm de ser mero ato de justia) exerce
tambm uma ao intimidativa sbre a sociedade e realiza
uma funo preventiva. De duas maneiras obra: 1) quando
atua sbre o indivduo isolado ESPECIAL; 2) quando atua
sbre a coletividade, erga ommes GERAL.
, pois, funo da pena impor o sofrimento aos culpados,
mediante a privao ou restrio de determinados bens ju r-
dicos. Pode ser perversa, mas no um mal, porque reforma
(R oeder). Ela , antes de mais nada, um sofrimento.
PERSONALIDADE E LEGALIDADE DA PENA
Deve ser pessoal a pena, isto , recair somente sbre a
pessoa do culpado nulla poena s :ne culpa de maneira que
ningum pode ser condenado por fato criminoso praticado por
outrem .
A pena deve ser legal, ou seja, estabelecida por lei nul-
la poena sine lege e s pode ser imposta dentro dos limites
fixados, para um fato previsto em dita lei como delito. Aos
tribunais cabe a sua aplicao. So princpios consagrados
universalmente pelo Direito Penal e, por isso mesmo, espan-
ta-nos a calamidade em que se constituiu o Tr bunal de Nu-
remberg, em plenos anos dste civilizado sculo XX, conde-
nando, por lei que no era legal, crimes cometidos durante uma
guerra. Nem legalidade e nem tipicidade.

MODERNAS TENDNCIAS
Faamos um retrocesso, a fim de darmos curso quelas
consideraes h stricas com que iniciamos ste modesto tra -
balho. Diz F illip o Gramatica ( Princpios de D. Penal Sub-
jetivo Madrid, 1942 Reus) que, quase contempornea-
mente com o aparecimento da escola clssica, houve um retr-
no concepo moral da pena, ou, pelo menos, uma tentativa,
atravs das idias dos italianos Rosmini e Mamiani. Tal movi-
mento no ganhou corpo e a escola clssica iniciou com
Beccaria para ganhar a sua fase mais brilhante com Francesco
Carrara, que publicou o seu Programa dei corso di diritto
criminale em 1861.
Suplantando a B eccaria e outros, Carrara submete a ori-
gem da necessidade de castigar s ofensas ao Direito, a uma
eterna lei moral, que pode ser infringida de mil maneiras e
no dispe a sociedade de um freio para elas, uma censura
imediata e sensvel. Por isto, as necessidades humanas fize-
ram aparecer a coao e a sano, completando a lei moral.
Desta maneira, o fim da autoridade social se concretiza
na tutela jurdica, que expressa prticamente com a pena.
Depois, veio nova escola, surgida com o positivismo que
dominou a histria, a filosofia, enfim, as artes, na segunda
metade do sculo passado. Teve como precursor a figura de
Cesare Lombroso, autor da obra L uomo deLnquente (1876).
Propunha um minucioso diagnstico da natureza psicoantro-
polgica do indivduo delinqente, em vez de um exame da
entidade objetiva do delito.
Negava assim a imputabilidade moral do ru, consideran-
do patolgica toda atividade criminosa. Foi, entretanto, E n r i -
c o F e r r i o verdadeiro mestre desta escola, quando rompeu
em luta contra o livre arbtrio e colocou a gnesis do delito
nas condies de ambiente, de educao, necessidade social e,
sobretudo, nas condies mrbidas dos indivduos, no impor-
tando sejam essas fsicas ou psquicas, adquiridas, congnitas
ou hereditrias.
Desta ordem de pensamento, surge o conceito de que a
pena no deve ser to somente a retr.buio de uma culpa
moral com um castigo proporcionado, seno um conjunto de
providncias sociais, preventivas e repressivas, que tanto pos-
sam atender a natureza e gnesis do delito, como tambm pre-
servar eficaz e humanamente a sociedade.
Entre os pensamentos clssico e positivo, esto os eclti-
cos Impallomeni, Alimena, von Liszt, von Bar, Binding, etc.
Vem, em seguida, o movimento tcnico-jurdico, tendo
como figura exponencial A rturo Roco e como seguidores bri-
lhantes Manziani, Pessina, Massari, Vannini, Battaglini, Anto-
lisei, para falar apenas na Itlia, bero da nova corrente de
pensamento penal. A misso da cincia do Direito para
os tcnicos-juristas deve limitar-se gnesis e ao estudo
do direito positivo. O fundamento do Direito Penal encontra-
-se no conceito de tutela, quando visa garantir as condies
fundamentais e indispensveis da vida em comum. Sua arma
de combate a coao, ou melhor, sua fra latente e, a pana
o meio especfico de atuao daquela tutela e dessa coao.
Faamos ligeira meno aos modernos penlogos norte-
-americanos, tais como Sutherland Wines Tannenbaun, Bames,
Taft, Tappan etc., que, do antagonismo entre pena-castigo e
pena-prevano, constituiram uma novssima corrente de pen-
samento, que se expressa pelo conceito de pena-tratamento,
com base no conhecimento da personalidade do delinqente.
Finalmente, para encerrar o rpido panorama das tendn-
cias do D reito Penal da idade moderna, registraremos os dois
mais recantes movimentos de idias: a TEORIA DA AO
FINALISTA, de W elzel, professor da Universidade de Bonn
Alemanha; e a TEORIA DA NOVA DEFESA SOCIAL, de
Gramatica, professor da Universidade de Gnova Itlia,
que prega a subjetivao do Direito Penal; combate qualquer
idia de represso penal e aspira, de maneira exclusiva, a
resocializao dos indivduos anti-sociais.
O PENSAMENTO DE CUELLO CALN
Para o insigne mestre da Universidade de Madrid, a idia
de d ;reito penal segue ligada estreitamente de retribuio,
no podendo prescindir uma da outra.
A retribuio no como afirmam os positivistas
uma vingana disfarada, sobretudo porque aspira fins mais
altos, de mais amplos horizontes, a manter a ordem e o equi-
lbrio que so fundamentos da vida moral e social, a proteg-
-los e restaur-los em caso de serem perturbados pelo delito.
A retribuio uma idia universal, arraigada com firmeza
na conscincia coletiva que, secularmente, reclama o justo
castigo para o culpado, idia que d represso criminal um
tom moral que a eleva e enobrece (Derecho Penal Bar-
celona Bosch, 1955). Assim, pela retribuio, a pena visa
a restaurao da ordem jurdica do Direito e constitui
exigncia fundamental da Justia.
No uma retribuio ineficaz a que aspira a pena, mas,
sim, a realizao de fins prticos, que operem no delinqente
uma ao intimidativa. A pena age contra o delito, impondo,
ao mesmo tempo, temor queles que vivem em sociedade, fazen-
do-lhes ver as duras conseqncias de um delito (funo pre-
ventiva) .
Os modernos penalistas da Alemanha, tais como von Roe-
der, Maurach e Mezger (os dois ltimos da Universidade de
Munich), bem como outros ilustres da Itlia, dois pases que
sempre comandaram e orientaram a cincia penal, admitem
a mesma ordem de conceitos do prof. Cuelo Caln, susten-
tando o carater retributivo e intimidativo da pena. Ademais,
exatamente esta a doutrina que vem sustentando Sua Santida-
de, o Papa Pio PU, em vrias ocasies.
Segundo o prof. C u ello Caln, ao elaborar-se o Cdigo
espanhol de 1870, o correcionalismo de Roeder havia feito na
Espanha mais seguidores que em nenhum outro pas. Mas, os
jurisconsultos que integraram a comisso de redao, conti-
nuavam comungando os princpios do Cdigo precedente
(1848), mantendo-se, pois, a orientao num sentido retribu-
tivo-expiatrio. Da, estar vigente em nossos dias o mesmo
critrio, passando-se pelo Cdigo de 1932.
O atual Cdigo Penal, refundido em 1944, informa-se nos
mesmos princpios.
FINALIDADE DA PENA
A pena atende, precipuamente, a trs finalidades: corre-
cional, reformadora e uma terceira que no est caracterizada
(propomos a denominao de arbitrria), mas que pode ser
exemplificada pelo sistema adotado na Blgica, de correo dos
incvicos.
No se pode admitir a pena, apenas com uma finalidade
correcional, porque existem penas que podem ser aplicadas com
finalidade reformadora, tal o caso daquelas de privao de
liberdade. Certo seria admitir a finalidade correcional-refor-
madora.
Atendendo a estas finalidades, as penas podem dividir-se
em: intimidativas, corretivas e eliminativas, ou de segu-
rana .
As primeiras destinam-se aos criminosos no corrompidos,
aos que a.nda podem temer a pena. As de correo, visam
exatamente os corrompidos, mas ainda susceptveis de refor-
ma; pretendem reformar o carter pervertido dos delinqentes,
cuja sensibilidade no est completamente relaxada. Por fim,
as eliminativas ou de segurana devem ser aplicadas aos delin-
qentes endurecidos, brbaros e perigosos, que no temem a
pena os que so irreformveis e irrecuperveis para a
sociedade.
Ditas penas de eliminao so fortemente combatidas, hoje
em dia, por ser difcil sustentar que h criminosos irrecupe-
rveis ou irreformveis. Muitos dos que assim so considerados
por determinados penalistas no passam de miserveis
enfermos mentais, temperamentos psicopatas, vtimas de um
mal endgeno (por exemplo: epilepsia), que reclamam maior
assistncia por parte do Estado, no no sentido da sua elimina-
o do corpo da sociedade, mas no de que so enfrmos e, por-
tanto, necessitam de tratamento .
0 sofr.mento corporal penas corporais est, como as
penas infamantes, prticamente desaparecido, surgindo apenas
e raramente como meio para a manuteno da ordem nas
prises (Inglaterra) e palmadas de escola...
Quanto matria (aflio penal), as penas podem ser:
a) corporais recaem sbre a vida ou integridade fsi-
ca: pena de morte, trabalhos forados, etc.;
b) privativas de liberdade privam da liberdade de
movimento: priso;
c) restritivas de liberdade limitam a liberdade: ex-
lio local, obrigao de residir em determinado lu-
gar, e tc .;
d) privativas ou restritivas de liberdade que podem
recair sbre direitos de carter pbco ou de famlia:
proibio de voto, etc.;
e) pecunirias recaem sbre o patrimnio do conde-
nado: busca, apreenso, etc.;
f) infamantes privam da honra a quem as sofra: ras-
par a cabea, cortar a mo.
A Groelandia, que depende da Dinamarca, adota um sis-
tema pouco conhecido, que chamado de reteno da liber-
dade.

COMO SURGIU A MEDIDA DE SEGURANA

No recente a adoo do critrio da periculosidade sub-


jetiva, como fundamento ao preventiva do Estado contra a
criminalidade afirma o ministro Nelson Hungria (Comen-
trios do Cdigo Penal vol. III Rio de Jan eiro ). J era
definido por Feuerbach, em 1800, com a mesma essncia de
nossos dias. Depois, foi Garfalo que a divulgou, se bem que
sob o rtulo de temebilidade. A pena afirmava devia ser
determinada pela temebilidade do delinqente.
Com o advento do positivismo penal, que adotou esta fr-
mula para combater o tradicional princpio da responsabili-
dade psquica ou culpa moral, o crime passou a ser considera-
do um produto de fatores endgenos e exgenos, necessaria-
mente atuantes sbre a vontade. Da, desencadeou-se tda a
desconfiana contra a pena castigo, a tal ponto que negavam a
sua aplicao. Contra o criminoso somente caberiam medidas
profilticas ou de defesa, na proporo do perigo que repre-
senta para a segurana social.
Mais uma vez, voltou-se a falar da periculosidade, como
critrio que autoriza a ao preventiva do Estado contra os
criminosos. Cuidou-se mais da pescoa do delinqente, em con-
traste com o que fazia o excessivo jurismo clssico e, o que
ma:s importante, concluu-se que a pena resultava insuficiente
para o combate crescente percentagem da reincidncia cri-
minal. J no era mais a nica arma!
Quando adquiriu consistncia a teoria da periculosidade,
visando, sobretudo, determinados criminosos chamados semi-
-responsveis ou de imputabilidade restrita, com os quais
equivocara-se a corrente positivista, surgiu a medida de se-
gurana. Subordinada subjetiva noo de periculosidade, com
carter de preveno especial, lado a lado com outras faladas
medidas preventivas, tinha por fim recuperar o individuo para
a sociedade, fsse le intil, indesejvel ou enfrmo, e ainda,
recomendada era para aquele que demonstrasse a impossibili-
dade de qualquer processo de cura ou adaptao, pois permi-
tia uma segregao sob assistncia.
Tendo uma estrutura diversa da pena, a medida de segu-
rana no seria mais do que uma ampliao, rbita jurdi-
co-penal, das providncias e medidas de carter administrativo
que se tomavam, naquela poca, contra os loucos, brios habi-
tuais e menores delinquentes.

SEUS MAIS DESTACADOS DEFENSORES


As primeiras notcias que se tm destas medidas ou seme-
lhantes, datam do sculo XVI (fins) e so procedentes da Ho-
landa e da Inglaterra. No primeiro pas, existiu a RASPHUIS
com a finalidade de punir aqueles que se encontravam na ante-
-sala do crime. Pretendia a recuperao e a reforma por meio
de um trabalho durssimo, no qual poderia ser evitada a re-
cada de ladres, inimigos do trabalho, prostitutas, enfim, indi-
vduos perigosos.
No sculo XVII, na Espanha, haviam as chamadas gale-
ras de mulheres, usadas para a recuperao de ladras e pros-
titutas, instituio que provocou o aparecimento de outras no
sculo seguinte. Anos depois, os loucos julgados incapazes
passaram a ser internados em manicmio.
No ano de 1885, em Frana, adotou-se o afastamento dos
criminosos reincidentes para as colnias distantes. Em Prs-
sia, ou melhor, no seu direito territorial, ao lado das penas, fi-
guravam determinadas medidas destinadas preveno contra
os mendigos, vagabundos, prostitutas e delinqentes de perver-
sas inclinaes.
Kl e i n d-nos, j naquela poca, uma noo das medidas
de segurana, estabelecendo a distino entre a pena, que con-
tinha um mal, e ditas medidas, que no eram necessariamen-
te aflitivas e tinham em conta somente a periculosidade do su-
jeito .
Gabriel Tarde afirmava que a pena servia apenas para
coibir os delitos que no dizem respeito s necessidades natu-
rais. Era impotente, portanto, contra o roubo, o furto, enf:m,
crimes que so provocados pela misria ou paixes poderosas.
A Unio Internacional de Direito Penal, com von Liszt.,
van Hamel e Prins, depois de 1905, discutiu e difundiu bas-
tante a nova idia, chegando mesmo a admitir que a periculo-
sidade no necessitava ser revelada por uma prtica crimino-
sa, bastando a presuno bem fundada de que o indivduo vies-
se a delinquir. Idia que no durou muito.
Coube, entretanto, ao austraco Carlos Stoos as honras
de colocar na rbita do direito positivo tais idias, que j se
encontravam cristalizadas pela aprovao das experincias
feitas na Holanda, Inglaterra, Espanha e Frana. No binio
1893-94, foi encarregado de dirigir um projeto de Cdigo Pe-
nal para a Suia e, ento, aproveitou a oportunidade para, ao
lado da pena, essencialmente repressiva e aflitiva e, como tal,
servindo a preveno erga omnes, estabelecer a medida de
segurana, essencialmente preventiva e com fundamento exclu-
sivo na periculosidade subjetiva. Tambm na Inglaterra, pou-
co antes da primeira guerra mundial, foram adotadas leis que
criavam vrias medidas de segurana.
Stoos afirmava que h determinados grupos de pessoas,
inclinadas a cometer delitos, tendo-se em vista seu estado cor-
poral e espiritual. A poltica criminal deve verificar tais dis-
trbios, eliminando-os ou atenuando-os. A pena de um mo-
do geral no adequada para isto, porque se determina ten-
do em vista o estado do criminoso somente no ato que praticou,
isto , baseia-se exclusivamente na culpabilidade. So necess-
rias, pois, outras medidas que consigam o que a pena no tem
conseguido.
Dizia que estas so substitutivos da pena e no se confun-
dem com ela. Devem ser aplicadas aos delinqentes jovens, os
refratrios ao trabalho (vagabundos e desempregados), os
anormais mentais, os alcoolatras e criminosos habituais.
Enrico Ferri, no projeto que elaborou em 1921 para o
Cdigo Penal italiano, tentou a realizao do sistema unit-
rio de sanes, subordinado periculosidade subjetiva. Diz o
Prof. N elson Hungria (ob. cit. p. 22) que tal sistema s
nominalmente se d;ferenava do sistema bifronte ou dualsti-
co de StOOS. O que havia era apenas uma troca de rtulos:
onde estava escrito responsabilidade moral e culpabilida-
de, passava-se a ler responsabilidade legal e periculosida-
de, e, onde se lia pena e medida de segurana, preferia-se
escrever simplesmente sanes . Ferri pregava, entretanto,
as medidas preventivas em grande escala, dizendo: Homens
mais cultos, mais morais e mais sos. Ademais, outras medi-
das de poltica social so os conhecidos substitutivos penais de
Ferri.
O Cdigo italiano de 1930, resultante do projeto de
Rocco, consagrou o sistema dualstico, fazendo com que as
legislaes de quase todos os pases do mundo, especialmente
da Amrica, acolhessem pena e medida de segurana debaixo
de um s estatuto penal. Assim. Noruega, Suia, Iugoslavia,
Polnia, Dinamarca, Letnia. China, Rumania, Per, Cuba,
Colombia, Mxico, Uruguai, Equador, Porto R :co e Brasil, so
pases que adotam ainda a mesma sistemtica.
No se deve confundir com as med:das de segurana,
que somente so impostas em caso de delito, aquelas outras
preventivas aplicadas a sujeitos perigosos, no delinqentes
(brios, tox;cmanos, vagabundos, etc.), ainda quando sejam
impostas judicialmente. O Cdigo argentino de 1924, ou me-
lhor dito, os projetos argentinos de 1924 e 1928, o projeto do
Cdigo Penal chileno de 1929, vrias leis de pases da Amrica e
a lei de Vagos y Maleantes espanhola estabelecem disposi-
es como as descritas.
DEFINIO DA MEDIDA DE SEGURANA
Define o prof. C u ello Calon a medida de segurana co-
mo especial meio preventivo, privativo ou limitativo de bens
jurdicos, imposto pelo Estado a determinados grupos de cri-
minosos perigosos para lograr sua readaptao vida social
(medidas de educao, de correo e de cura) ou sua separa-
o da mesma (medidas de segurana em sentido estricto), ou,
ainda sem aspirar especificamente as estas finalidades, con-
seguir a preveno de novos delitos.
Ao primeiro grupo, pertencem:
a) tratamento educativo de menores delinqentes;
b) tratamento e internamento de delinqentes anormais
mentais;
c) internamento e cura dos alcoolatras e toxicmanos;
d) internamento de vadios e refratrios ao trabalho para
adaptao e uma vida til;
e) submisso ao regime de liberdade vigiada.
Ao segundo grupo:
Internamento de segurana dos delinqentes habituais
perigosos e incorrigveis, por suas tendncias instintivas e,
ademais, dos loucos criminosos.
Ao terceiro grupo:
a) expulso de estrangeiros;
b) proibio de residir ou de frequentar determinados
locais, propcios ao crime;
c) obrigao de residir em determinados locais (confina-
m ento);
d) proibio de exercer certa profisso. 1
Nos pases nrdicos, tais como Sucia, Noruega, Finlandla,
Dinamarca e Islandia, pratica-se a castrao dos delinqentes
com carter de medida de segurana, somente nos casos se-
xuais perigosos. Tanto esta brbara medida, como a assexua-
lizao usada em determinados setores dos Estados Unidos,
sofrem o impacto de violentas crticas pelo muito que encerram
de desrespeito dignidade da pessoa humana.
DIFERENA ENTRE PENA E MEDIDA DE SEGURANA
Diz a exposio de motivos do Cdigo Penal Brasileiro
que a medida de segurana se difere da pena quer do ponto de
vista de suas causas e de seus fins, quer pelas condies em que
deve ser aplicada e pelo seu modo de execuo . E o ministro
N elson Hungria estabelece entre pena e medida de seguran-
a as seguintes diferenas:
a) a pena conseqncia da culpabilidade e aplica-se aos
responsveis; a medida de segurana decorre da periculosi-
dade e aplica-se tanto aos responsveis como aos irrespons-
veis;
b) a pena tem cunho essencialmente tico e baseia-se na
justia; a medida de segurana eticamente neutra e tem por
fundamento a utilidade;
c) a pena sano e se impe por um fato certo (crime
praticado); a medida de seprurana no sano e se impe
por um fato provvel (possibilidade de reincidir);
d) a pena retributiva e a medida de sepurana segre-
gao tutelar ou readaptao do indivduo anti-soc!al;
e) a pena, adstrita noo realstica ou causal do crime
(leso ou perigo de leso de um bem ou intersse penalmente
protegido), proporcionada gravidade dste e, consequente-
mente, determinada no seu quantum; a medida de segurana,
ainda que condicionada, de regra, precedente prt;ca de um
fato previsto como crime, somente tem ste em conta como
um dos sintomas do estado perigoso individual, a cuja indeter-
minada durao est subordinada a sua execuo;
f) a pena necessariamente aflitiva (como todo casti-
go) e a medida de segurana desprovida de tal carter, pelo
menos do ponto de vista psicolgico; a pena tem como carter
jurdico essencial o sofrimento e a medida de segurana pode
admit-lo apenas como meio indispensvel sua execuo,
pois ela medicina, tratamento, assistncia ou pedagogia;
g) a pena tem a preveno especial e a geral e, a medida
de segurana visa to somente a preveno especial.
Em sntese, a medida de segurana vive ao lado da pena,
como seu substitutivo ou suplemento. A pena volta-se para o
passado (quia peccatum est) e para o futuro (ne amplius
peccetur), enquanto a medida de segurana olha somente para
o futuro.
O mestre C u ello Caln afirma que a pena se impe, tendo
em vista e culpabilidade, enquanto a med'da de segurana
leva em conta exclusivamente a periculosidade do sujeito. A
est a fundamental diferena entre as duas. Ademais, a pena
no s realiza sua funo sbre o culpado, mas ainda atende a
sentimentos tradicionais arraigados no esprito do povo, que
exige a punio de delito. A medida de segurana desconhece
isto e empregada como medida de preveno social.
Quando se trata, porm, de um criminoso habitual de
grande periculosidade, assume a medida de segurana uma po-
sio de PENA DE SEGURANA, at verificar-se a volta
normal (ou possibilidade dela) de delinqente sociedade.
32 um prolongamento da pena.
A escola positiva adota um sistema unitrio de sanes,
no distinguindo entre pena e medida de segurana. Alegam
os positivistas:
a) ambas constituem perda ou diminuio dos bens ju-
rdicos;
b) ambas pressupem a prtica de um delito e so pro-
porcionais periculosidade do delinqente;
c) ambas servem para intimidar a generalidade dos ho-
mens e ainda para readaptar o sujeito vida social;
d) ambas tm por finalidade a defesa social, reafirmam
a autoridade do Estado, so aplicadas pelos mesmos
rgos com idnticos procedimentos e garantias fun-
damentais, tm uma durao relativamente indeter-
minada e so to semelhantes que podem ser aplica-
das indistintamente.
A maioria dos cdigos admite o sistema dualstico, mas
h atualmente uma tendncia no sentido de se aceitar a me-
dida de segurana com as mesmas caractersticas da pena,
principalmente quando j se reconhece que, em determinados
casos, possue ela uma eficcia intimidativa e um valor afli-
tivo s vezes superior ao das penas.
i
Autores como Birkmeyer, Alimena, Garraud e Thyren
advogam a existncia de um Cdipo retributivo para as penas
e outro preventivo para as medidas de segurana.
Critrio bastante seguro para distinguir entre pena e me-
dida de segurana o indicado pelo ministro N elson Hungria,
quando, apoiado em ilustres penalistas, marca a diferena
entre capacidade de delinquir e periculosidade. Diz le: . .no
clculo da pena, o que se tem a investigar a capac:dade de
delinquir (a que expressa e dist ntamente se refere o Cdigo
italiano), que, se tem notas comuns com a periculosidade (de
que pode ser indcio), no se confunde com esta .
Contesta a Grispignt, dizendo que capacidade para delin-
quir uma cousa e periculosidade outra. A primeira o
conjunto dos elementos em virtude dos quais se pode aquila-
ta r da criminosidade do ru no caso concreto, enquanto a pe-
riculosidade, diversamente, entende com o futuro e a acen-
tuada possibilidade que o agente tome a delinquir, a probabi-
lidade de rencidncia. A periculosidade no serve a um obje-
to de justia, mas de utilidade: no fundamento justa ou
proporcionada retribuio do mal pelo mal, que o Estado,
tem o direito e o dever de exercer.
Por fim, no se admite mais o argumento de que as medi-
das de segurana devem estar fra do Cdigo Penal, por se
tratarem de medidas mais administrativas ou de um pretenso
direito da polcia, que um ramo do direito administrativo.
Hoje em dia, isto no passa de restos do exagerado reaciona-
rismo da escola clssica ortodoxa contra a corrente positivista
afirma o penalista brasileiro. B rich etti diz, com muita ra-
zo, que a natureza jurdico-penal das medidas de segurana
sentida antes de ser demonstrada: nescio, sed fieri sentio,
como diria C atulo. Longhi diz que elas so meios coercitivos
para a defesa contra a del:ncincia e pertencem, portanto,
matria do dire'to penal. Constituem um captulo do direito
penal: o dreito de segurana finaliza N elso n Hungria.

DURAO DA MEDIDA DE SEGURANA


De um modo geral, as medidas de senrana so de dura-
o indeterminada, absoluta ou relativa. H entretanto
em nossos dias, uma tendncia m ra a sua fixao. Tratando-pe
de delmaentes habituais, tendem a conservar o carter de
indeterminao, pois depende de ser comprovada a cessao da
periculosidade. A maioria das legislae". dos pases se mani-
festa por uma indeterminao absoluta, especialmente em ca-
sos de loucura.

O SISTEMA ITALIANO
Na Itlia, o juiz pode deternrnar a cessao da periculo-
sidade. Vigora um sistema de indeterminao, mas com um
mnimo fixo: -
2 anos para os criminosos habituais;
3 anos para os habituais e profissionais;
4 anos para os criminosos por tendncia.
excessivamente duro o sistema italiano. Para os delin-
qentes enfermos mentais e anormais, adotado pela maioria
de pases um sistema por espao indefinido. H um mnimo que
vai de 2 a 10 anos.
OUTROS SISTEMAS
Os Estados Unidos (Bernes Law) adotam determinadas
medidas remelhantes s de segurana, mas no as denominam
ass'm. So referentes ao internamento de delinqentes habi-
tuais, toxicmanos, proteo contra a delinqncia infantil
e juvenil.
A Sucia est bem prxima da legislao norte-america-
na.
A Inglaterra estabeleceu sistema interessante: indetermi-
nado, variando entre um mnimo (5 anos) e um mximo (12).
In:ciou com o Vagrancy Act de 1824, depois vieram o
Habitual drunkrrds Act de 1879, o Prevention of crime
Act, de 21-12-1908, o Mental deficiency Act, de 18-5-1913 e,
finalmente, o Preventive detention Act, especial para os de-
linqentes habituais. Antes cumprida a pena, depois aplicada
a medida de segurana.
A Blgica criou um sistema de recluso especial, estabe-
lecendo um espao entre 10 a 20 anos para os habituais e pro-
fissionais .
Como dissemos antes, com relao aos delnqentes en-
fermos mentais e anormais, adota-se o internamento por es-
pao indefinido. Assim, na Alemanha e Espanha, para no
nos referirmos a outros pases. Tal critrio combatido, pois
nada mais justo e claro fsse suspenso o internamento, to
logo se verificasse a concretizao da cura.
Para a suspenso das medidas de segurana, so adota-
dos dois critrios:
1) pelos juizes e tribunais;
2) por uma convsso mista especial, integrada pela
autoridade judicial (papel preponderante), psiquia-
tra e representante da priso.
O CDIGO BRASILEIRO
O Cdigo Penal brasileiro de 1940, que est inspirado no
projeto de Rocco, consagra o sistema dualstico de sanes..
Com respeito med:da de segurana (arts. 75 e 101), admite
a possibilidade de verificao da periculosidade (art. 77), se
a personalidade e antecedentes do sujeito, bem como os moti-
vos e circunstncias do crime autorizam a suposio de que
venha ou torne a delinquir.
Estabelece uma durao de 1 a 6 anos, para o intemamen-
em manicmio judicirio, prazo que se fixa relacionando dire-
tamente com o que a lei comina pena de recluso.
Para internamento em caso de custdia e tratamento, a
durao de 6 meses a 3 anos, seguindo-se o mesmo critrio
para a sua fixao e, ademais, levando em considerao a en-
fermidade mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, que acarreta a irresponsabilidade.
Para os reincidentes em crimes dolosos, os condenados a
recluso por mais de 5 anos e o condenado a pena privativa de
liberdade, se o crime se relaciona com a ociosidade, vadia-
gem ou prostituio, o prazo da medida a ser aplicada pode ser
de 1 a 2 anos (art. 93) . So ainda consideradas medidas de
segurana: a liberdade vigiada, o exlio local, a proibio de
frequentar determinados lugares, etc.
So medidas de segurana de carter PATRIMONIAL:
a interdio de estabelecimento, comercial ou industrial; ou de
sde de sociedade, ou associao, alm dessas, o confisco dos
instrumentos e produtos do crime, desde que consistam em cou-
sas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitui fato
ilcito.
CRISE DA PENA
Ao iniciar o Curso de Doutorado da Universidade de Ma-
drid, em outubro de 1955, d.zia o prof. C u ello CallN que
nota-se, nos d as de hoje, uma tendncia no campo do Di-
reito Penal, no sentido de se afastar do estudo dos delitos,
preocupando mais aos penalistas e estudiosos os problemas
relacionados com a pena e sua aplicao. E, dentro desta mo-
derna tendncia, verifica-se que vivemos um momento que bem
poderia ser chamado de crise da pena, sobretudo, pelo que
evidenciaram o Congresso de Criminologia de Londres (1950),
as resolues da Comisso Internacional Penal e Penitenciria
(1951), o VI Congresso Internacional de Direito Penal (Roma,
1953) e as obras de penalistas italianos, norte-americanos e
alemes da atualidade.
que prestig osa corrente doutrinria insiste no paradoxo
de abolio radical da pena-castigo, pregando as denominadas
medidas preventivas de segurana, de tutela, de tratamento,
de readaptao e educao, completamente isentas da idia de
culpa moral e desprovidas de carter aflitivo ou de sofrimento
com o fim de exemplaridade. Assim que o dualismo pena
e medida de segurana vai perdendo vigor na doutrina, j
havendo um acrdo (Roma, 1953) no sentido de se evitar a
submisso do mesmo sujeito a ambas medidas ou sanes.
Dita corrente parte do correcionalismo de Roeder, onde
a idia pode te r encontrada em embrio, fortalece-se com o
advento da escola positiva italiana e corporifica-se com as
idias dos norte-americanos, que declaram a falncia do peni-
tenciarismo. Para reajustar homens vida social dizem
les .nverteu o pemtenciarismo os projessos lgicos ae so-
cializao: impe silncio ao nico animal que fala; obriga re-
gras que destroem qualquer estro cie recuperao morai para.
a vida livre; induz um passivi^mo hipcrita pelo medo do
castigo disciplinar; impugna at mesmo o sentimento de amor
prprio.
H ainda os que afirmam no haver diferena nenhuma
entre pena e med.da de segurana, pois ditas medidas tm um
verdadeiro sentido penal, como certos internamentos que apre-
sentam escassa ou nenhuma diferena com as penas privativas
de liberdade, especialmente nos paists que as adoam de moao
mais ou menos indeterminado. Por outra parte, acreditam que
as medidas de segurana possuem uma eficcia intimidativa
e um valor aflitivo, s vezes superior ao das penas.

CONCLUSO
Se verdade que a pena j no suficiente ou que des-
confiamos da sua eficc a, se verdade que o penitenciarismo
abriu falncia e est desacreditado, no quer dizer que j
se possa prescindir da pena nos nossos dias. Dentro de um
sistema penal, acreditamos ser impossvel deixar margem a
represso e esta eminentemente pena. Surgiu com os pri-
meiros homens e est condenada a Ler pedagogia de todos os
tem pos.
Reconhecemos a utilidade da adoo das m eddas de segu-
rana e outras preventivas para um melhor desempenho da
ao fiscalizadora e punitiva do Estado, em benefcio da so-
ciedade. Ambas pena e medida de segurana se com-
pletam nesta misso. No acreditamos que haja falhado a mis-
so da penitenciria ou a f nalidade da pena, porque do sim-
ples fato de ser ela, muitas vzes, insuficiente, no se deve con-
cluir que ela ineficiente , portanto, deve ser extinta.
Cremos firmemente na oportunidade e certeza das pala-
vras de Biagio P e tr o c e lli, e ilustre professor da Universi-
dade de Napoli:
Noi continuiamo a credere che la pena, nel suo signi-
ficato e nella sua funzione tradizionale, non potr essere
distrutta, e che pertanto i mezzi di tutela contro la perico-
losit criminale dovranno da essa rimanere sempre net-
tamente distinti. Continuiamo soprattutto a credere nella
grande forza di difesa e di prevenz one che, sia pure in-
direttamente, agisce nellintimo della pena retributiva.
La quale, movendo da una valutazione morale dei fa tti
umani e da una corrispondente concezione della vita, fun-
ziona, non per ci che essa in so stessa, ma in forza del
suo principio, da motivo elevato e pro fondo di educazione
sociale, senza di che assurdo rendersi fautori di sistemi
di rieducazione e di riadattamento, con lo strano criterio
che alia elevazione morale il sistema debba dirigersi sol-
tando dopo e non anche prima .