AO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO

Facultad de Derecho y Ciencias Polticas

ESCUELA DE DERECHO

ASIGNATURA: INTRODUCCIN A LA CIENCIA JURDICA.

CICLO: SEGUNDO CICLO.

DOCENTE: ACOSTA YPARRAGUIRRE EDUARDO

TEMA: DERECHO SUBJETIVO

INTEGRANTES:

ADANAQU CHUMACERO BRENDA.

GARCA CAMPOVER ELSA MARIA.
CARRERA VILLEGAS JEANLUCA.
SALAZAR REQUENA GABRIEL.
SEMINARIO MENDOZA PILAR.

PIURA PER
2017

1
 DEDICATORIA
El siguiente trabajo va dedicado a todas las personas interesadas en conocer mucho ms a
todo lo que engloba al derecho subjetivo, cules son sus clases, tipos, en que se
relaciona junto al derecho objetivo, etc. Asimismo, lo dedicamos a todos los
estudiantes de los diversos ciclos de derecho u otras especiales, con la finalidad que
tomen y hagan buen manejo de esta informacin la cual les sirva de base y apoyo
hacia algunos conceptos vacos que tenga y que les falte de comprender respecto a
este tema destacado. Tambin queremos ayudarlos a entender de manera muy
positiva y explicita como es que se desenvuelve el derecho subjetivo alrededor de
toda nuestra sociedad y como nosotros, podemos acudir a este y tomarlo como
apoyo indispensable en nuestras vidas.

2
 AGRADECIMIENTO
Ante todo, queremos agradecerles a nuestros padres que da a da nos apoyan y motivan
para as seguir adelante en todo el transcurso de nuestra carrera. Asimismo, a Dios,
el cual nos mantiene vivos y fuertes todos los das, y por ltimo a mi maestro, que
siempre nos ayudan y comparte su tiempo trasmitindonos todos los conocimientos
que sern fundamentales asimismo aplicados y relacionados a lo largo de nuestra
vida.

3
 INTRODUCCIN
Podramos decir que el derecho como concepto tiende a estar caracterizado por un conjunto
de reglamentaciones y reglas que buscan regir al hombre cuando este vive en
sociedad. Desde tiempos pasados el hombre en su afn de crecer constantemente, ha
experimentado cambios que le han permitido subsistir hasta nuestros das, cambios
en la naturaleza que le obligaron a buscar refugio en las cuevas y ms tarde que le
llevaron a construir viviendas para mantenerse en un solo sitio; cambios en el
mbito social donde se desenvolvan que les permita relacionarse con los dems y
as poder vivir en grupos o clanes, pero la evolucin del raciocinio les dio la
facultad de pensar en mandar sobre los dems, y al mismo tiempo les dio a los
dems la facultad de pensar en defenderse de quienes queran dominarlos o de
liberarse del yugo de quien los oprima.

Se estableca as la primera lnea divisoria entre gobernantes y gobernados. Hay derecho

subjetivo, en el sentido especifico de la palabra, cuando entre las condiciones de la
sancin figura una manifestacin de voluntad, querella o accin judicial, emanada
de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilcito. Mientras que para la
teora pura el deber jurdico no es otra cosa que la misma norma jurdica
considerada desde el punto de vista de la conducta que prescribe a un individuo
determinado; es la norma en su relacin con el individuo al cual prescribe la
conducta, vinculando una sancin a la conducta contraria; el deber jurdico es pues,
la norma jurdica individualizada, y por este hecho no tiene ninguna relacin con la
nocin del deber moral.

4
 ndice
DEDICATORIA ................................................................................................................................. 2

AGRADECIMIENTO ........................................................................................................................ 3

INTRODUCCIN.............................................................................................................................. 4

CAPITULO I ...................................................................................................................................... 8

Definicin de derecho objetivo: ..................................................................................................... 8

Definicin de derecho subjetivo: .................................................................................................... 9

Derechos jurdicos: ....................................................................................................................... 12

Rodolfo Ihering: ....................................................................................................................... 12

Jorge Jellinek: ........................................................................................................................... 12

Deber jurdico: .............................................................................................................................. 12

Relacin jurdica y situacin jurdica: .......................................................................................... 12

Clasificacin del derecho subjetivo:............................................................................................. 14

Segn naturaleza: ..................................................................................................................... 14

Segn su eficacia: ..................................................................................................................... 14

Segn si admiten o no traspaso: ............................................................................................... 16

Mirando el contenido econmico de los derechos: ...................................................................... 17

CAPITULO II................................................................................................................................... 18

Naturaleza jurdica: ...................................................................................................................... 18

Tesis de Bernardo Windscheid: ................................................................................................ 18

Tesis de Rodolfo Ihering: ......................................................................................................... 19

Teora del inters: ......................................................................................................................... 19

Teora ecltica: ............................................................................................................................. 19

Tesis de Kelsen:............................................................................................................................ 19

CRITICA DE LA TESIS DE KELSEN ....................................................................................... 20

5
 Ejercicio del derecho subjetivo. Su proteccin. Lmites al ejercicio de los derechos subjetivos: 20

EJERCICIO DEL DERECHO SUBJETIVO. .......................................................................... 20

Limitaciones al ejercicio de los derechos subjetivos: .................................................................. 20

a) La buena fe. Presuncin de la buena fe: ............................................................................... 21

b) El abuso del derecho subjetivo y su ejercicio antisocial. ..................................................... 21

CAPITULO III ................................................................................................................................. 22

Sobre la inamovilidad de la poblacin en el da del censo. Respeto al derecho al trnsito: ........ 22

Concluir estudios universitarios forma parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad: 24

Anlisis del caso ........................................................................................................................... 25

Es constitucional restringir el derecho de participacin poltica a condenados por terrorismo? 27

Idoneidad .................................................................................................................................. 28

Necesidad ................................................................................................................................. 28

Proporcionalidad en sentido estricto ........................................................................................ 29

Conclusiones .................................................................................................................................... 31

Anexos:............................................................................................................................................. 32

ANEXO 1: .................................................................................................................................... 33

Sobre la inamovilidad de la poblacin en el da del censo. Respeto al derecho al trnsito. 33

ANEXO 2: .................................................................................................................................... 36

Concluir estudios universitarios forma parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad
...................................................................................................................................... 36

ANEXO 3: .................................................................................................................................... 39

Es constitucional restringir el derecho de participacin poltica a condenados por terrorismo?

...................................................................................................................................... 39

Linkografa ....................................................................................................................................... 43

Es constitucional restringir el derecho de participacin poltica a condenados por terrorismo? 43

Concluir estudios universitarios forma parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad . 43

6
Sobre la inamovilidad de la poblacin en el da del censo. Respeto al derecho al trnsito. .... 43

clasificacin del derecho .............................................................................................................. 43

Derechos pblicos y privados....................................................................................................... 43

Derecho subjetivo ......................................................................................................................... 43

7
 CAPITULO I
DEFINICIN DE DERECHO OBJETIVO:
El Derecho Objetivo comprende a todas las obligaciones impuestas por el estado, cuyo
poder legislativo tiene la facultad de establecer un complejo sistema de normas para
regular el comportamiento humano en la sociedad. El derecho objetivo viene
acompaado del Derecho Subjetivo, el cual, representa la otra cara del derecho,
completamente opuesto, ya este no es ms que la facultad del ser humano de acatar
las normas que el derecho objetivo propone.

El derecho objetivo se funda a partir del anlisis y aplicacin de los principios morales ms
bsicos. En los cuales la tica, juega un rol importante en la construccin de una
sociedad objetiva, cuyo modo de vida necesita barreras y regulaciones para
mantener el orden pblico.

Lo objetivo es sinnimo de lo imparcial. El significado profundo del trmino objetivo

consiste en la imparcialidad de lo exterior. Tal significado se ha impulsado muy
principalmente por el hecho de haberse venido hablando desde la baja media del
derecho objetivo. Pues se califica de objetivo al Derecho, cuando en l, o en la parte
de l a que as se califica, brilla la imparcialidad. O sea, la cualidad de excluir lo que
beneficia a unos en perjuicio de otros, por acabar compensando los beneficios y los
sacrificios de todos, segn los diversos momentos, estados o situaciones de la
comunidad. En resumidas cuentas, el Derecho Objetivo es el derecho que se tira,
que se pone, que se arroja, que por as decir se extiende delante de todos los que
tienen pretensiones encontradas, con el nimo de poner en sus caminos diversos
obstculos imparciales y compensados, que creen frenos alternados en beneficio de
la igualdad de oportunidades de todos.

El derecho objetivo tambin es una obligacin, se aplica en todo el mundo y en todas las
sociedades para garantizar seguridad y bienestar a la familia. Todo el compendio de
leyes que rigen a la nacin, despus que son decretadas y publicadas, la ciudadana
debe acatarlas, de lo contrario, dichas leyes tienen un repertorio de sanciones
dependiendo de la falta para ser usadas y castigar al impune que las viol.

8
Podramos decir que el Derecho objetivo es un conjunto de normas, entendidas como el
conjunto de elementos que forman un cauce, en el que se compensan las fuerzas
desiguales de los miembros del grupo, creando lo que se llama una igualdad de
oportunidades.

El derecho objetivo es importante porque el mbito jurdico de la sociedad le ha dado

cabida en el orden mundial, se ha respetado, se ha cumplido y ha evolucionado,
conforme surgen nuevos focos culturales. Se adapta, permitiendo el libre
desenvolvimiento de la creatividad. Sin embargo, es inevitable no suponer que tal
ordenamiento posea una contra, otra cara en la que se refleje un deseo colectivo
de evadir tales responsabilidades. La conciencia humana es compleja, le suceden
situaciones inesperadas y debe tomar decisiones, aun en contra de lo establecido por
el derecho objetivo. La clave de su cumplimiento es la seguridad, el control y
la disciplina( francisco puy).

DEFINICIN DE DERECHO SUBJETIVO:

El Derecho Subjetivo es una condicin humana aportada por el derecho en el que se les
otorga a las personas a decidir, a objetar en cuestin de sus necesidades. A pesar de
que el Derecho Subjetivo se encuentra bajo la sombra del Derecho objetivo. El
Derecho Subjetivo implica las facultades, la potestad jurdica que se le reconocen a
los sujetos de derecho por naturaleza y que se encuentran expuestas en la normativa
vigente. Con un ejemplo lo veremos ms claro, el cual sera el derecho a la
educacin debido a que todas las personas lo podemos poseer de una u otra manera.

La subjetividad del ser humano es adaptable al momento, a la situacin o al sitio en el que

se encuentre, las facultades que posea este individuo, en cuestin el podr aplicarlas
conforme se presente una situacin. Est claro que el Derecho Subjetivo
mantiene distancia y respeto por la objetividad del derecho, cuyas leyes y formas
jurdicas establecen un estado de orden slido, el cual, cada persona debe asimilar y
regirse por l.

9
El derecho subjetivo se da por una norma jurdica, que incluye un contrato o una ley, por
medio de un acuerdo de conformidades, para que de esta manera pueda llegar a
realizarse dicho derecho sobre otro sujeto en particular.

El Derecho Subjetivo se entiende como la libertad del individuo de tomar decisiones, el

derecho y la sociedad no pueden ser tan firmes, teniendo en cuenta la cantidad de
culturas y tradiciones que el hombre a desarrollado por todo el mundo desde sus
primeros pasos.

Tenemos una pequea comparacin, el Derecho objetivo se encarga de contemplar una

serie de situaciones, leyes y sanciones aplicables ante la falta de alguna parte, en
cambio el Derecho subjetivo por su parte se encarga de contraer dichas sanciones y
abogar por la solucin y anlisis de la situacin previa.

El Derecho subjetivo propone la libertad, y a su vez la proteccin de los intereses humanos,

por lo contrario, el Derecho objetivo se encarga del orden, el cual son las barreras
que todos poseemos, en nuestro interior, estar la posibilidad de velar por el buen
orden o por una decisin premeditada.

En el punto de vista subjetivo el derecho tiene siempre un carcter individual, pues la

norma coloca en manos de una persona una facultad de obrar frente a otras.
Esta facultad puede contemplarse como libertad (es lcito todo acto que no sea
prohibido o penado por el derecho), como poder jurdico (el cual encierra
la posibilidad de realizar los actos jurdicos para los cuales tenga capacidad cada
persona), y como pretensin (o sea el derecho de exigir de otros el cumplimiento de
un deber impuesto por las normas).

El derecho subjetivo puede definirse, por lo tanto, como el conjunto de facultades que una
persona tiene para obrar lcitamente, a fin de conseguir un bien asegurado por
una norma jurdica natural o positiva. Siempre, los derechos subjetivos se originan a
travs de una norma jurdica, que podr ser una ley o bien un contrato, a partir del
cual las partes intervinientes acuerdan sus voluntades para que un derecho sobre el
otro pueda hacerse efectivo.

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Sobre la razn de la existencia de los derechos subjetivos, algunos autores como Savigny
sostuvieron que era un poder atribuido a la voluntad, aunque la crtica le objet que
la voluntad no puede ejercer esos derechos sin lmites, y que a veces no intervena la
voluntad en el goce de los derechos, como cuando le son otorgados a una persona
por nacer. Para Von Ihering, la finalidad de la concesin de derechos subjetivos es
otorgarles a las personas una defensa para sus intereses, materiales o inmateriales.

Sin embargo, podemos concluir que ambas posturas no son incompatibles, los intereses
personales requieren de una voluntad, y sta, de aquel inters. Llevada esta
concepcin al extremo, valorar exageradamente los derechos subjetivos y los
propios intereses, desatiende su funcin social, por lo que surgi en oposicin, una
teora que niega la existencia de los derechos subjetivos, que apuntan a una sociedad
liberal e individualista, y considera esos derechos en funcin del conjunto social. El
hombre cumple una funcin en el conjunto, sin tener el derecho de ser libre, sino
que posee el deber de cumplir su rol para el bien social. Esta concepcin negatoria
de los derechos subjetivos, puede conducir al totalitarismo (francisco puy).

11
DERECHOS JURDICOS:
El derecho subjetivo es el inters jurdicamente protegido.

RODOLFO IHERING:
El derecho subjetivo es un inters tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la
voluntad individual.

JORGE JELLINEK:
El derecho subjetivo es el mismo derecho objetivo en relacin con el sujeto de cuya
declaracin de voluntad depende la aplicacin del acto coactivo estatal sealado por
la norma. Hans Kelsen.

Es la facultad jurdica, es la situacin jurdica activa. es la posibilidad de querer y obrar

conforme a la norma y de exigir de los dems lo que nos es debido de acuerdo a
dicha norma.

En la estructura del derecho subjetivo podemos distinguir dos elementos: INTERNO:

posibilidad de obrar y querer (facultad) EXTERNO: posibilidad de exigir a los
dems lo que nos corresponde de acuerdo a derecho (pretensin)

Cuando se hace funcionar la pretensin, por ejemplo, ante la violacin de un derecho

subjetivo, se ejerce una ACCIN: es la va o medio para hacer valer nuestros
derechos.

DEBER JURDICO:
La existencia de un derecho subjetivo est ligada a la imposicin de deberes que el Orden
Jurdico hace a los individuos. Estos son, en definitiva, quienes tienen a su cargo la
obligacin (correlativa) de respetar el derecho subjetivo ajeno.

RELACIN JURDICA Y SITUACIN JURDICA:

Tanto el derecho subjetivo como el deber jurdico se basan en la existencia de una relacin
jurdica que el derecho objetivo establece. Las dos partes de esta relacin son el
sujeto activo y el sujeto pasivo. El primero tiene la facultad de exigir una prestacin

12
 y el segundo la obligacin de cumplirla. Podemos definir entonces la relacin
jurdica como la vinculacin del individuo con otro u otros en funcin de lo
establecido por las normas jurdicas.

A partir de la relacin jurdica podemos derivar el concepto de situacin jurdica. Ms all

de la relacin del sujeto con uno u otro individuo, existe una situacin de la persona
frente al ordenamiento jurdico, por la cual se le atribuyen determinados derechos y
obligaciones. Esto implica que cada persona es titular de diversos derechos
subjetivos y de diversos deberes jurdicos. As, cada persona se halla ubicada en
numerosas situaciones jurdicas. Por ejemplo: la seora A es madre, enfermera y
empleada pblica. Sealada la dimensin del concepto de situacin jurdica,
distinguiremos situacin jurdica abstracta y situacin jurdica concreta.

La primera es la condicin eventual creada y regulada por el orden jurdico en la que

pueden colocarse distintas personas. La situacin jurdica concreta, en cambio, es la
condicin real en que se coloca una persona y que la vincula jurdicamente en forma
especfica, naciendo para ella determinados derechos y obligaciones. Veamos
algunos ejemplos: a) Una persona que rene todas las condiciones para ser
empleado pblico, est en una situacin jurdica abstracta. Si un da ingresa a la
Administracin pblica, estar en una situacin jurdica concreta. b) Quienes
cumplen con los requisitos para contraer matrimonio, se encuentran en una situacin
jurdica abstracta. El que contraiga matrimonio entrar en una situacin jurdica
concreta.

Como vemos, la situacin jurdica concreta se identifica con la relacin jurdica. Ahora
bien, conceptualizada la relacin jurdica, analicemos los fenmenos que hallamos
vinculados a su surgimiento. Para que nazca la relacin jurdica es necesario que
ocurran ciertos hechos o actos a los cuales el derecho atribuye efectos jurdicos. Se
llaman hechos jurdicos los acontecimientos ajenos a la voluntad que producen
efectos jurdicos, y se denomina como actos jurdicos a los sucesos voluntarios. De
entre estos ltimos podemos distinguir actos en los cuales la voluntad del sujeto est
dirigida a producir efectos jurdicos (voluntarios) y otros que, si bien se producen
por la voluntad de la persona, sta no se dirige a sus efectos, sino meramente al acto

13
 en s mismo (de voluntad). De los actos jurdicos voluntarios surge el mayor nmero
de relaciones jurdicas y son, por ejemplo, los contratos. De los otros tenemos como
ejemplo principal los delitos Gastn Mazza Maio).

CLASIFICACIN DEL DERECHO SUBJETIVO:

SEGN NATURALEZA:
La norma en que se funda pueden ser Derecho subjetivo pblicos y privados:
El Derecho subjetivo pblico es aquel que se funda en una norma de derecho
pblico, correspondindole este al Estado y a las instituciones determinadas; por
ejemplo la norma que nos habilita para votar en elecciones (Arts. 13 a 18 de la
Constitucin).
El derecho subjetivo privado es aquel que se funda en una norma de derecho
privado, por ejemplo, aquella que nos faculta para renunciar a los derechos, siempre
que no sea contra inters ajeno o no est prohibida su renuncia (Art. 12 del Cdigo
Civil).
Esta clasificacin es importante porque los derechos subjetivos pblicos tienen una
jerarqua mayor (el derecho privado est subordinado al pblico; Arts. 1 y 1462 del
Cdigo Civil); son por regla general indisponibles y se encuentran protegidos por
acciones constitucionales especiales (amparo y proteccin).

SEGN SU EFICACIA:
Pueden ser absolutos y relativos. El factor de esta clasificacin es la mayor o menor
extensin y determinacin del sujeto pasivo al momento de hacer valer un derecho.

Los Derechos Absolutos, son llamados tambin derechos de "seoro" o de "exclusin", son
aquellos que tienen eficacia contra todos, los absolutos garantizan al titular el
"poder" sobre un objeto suyo "frente a todo el mundo" y tienen, como deber jurdico
correlativo, una obligacin universal de respeto, por ejemplo: Pensemos en el
propietario de una casa, de un terreno, de una joya, etc. Su dominio sobre ella es
indiscutible, es absoluto.

14
Entre los derechos absolutos se encuentran:

Los derechos de la personalidad (identidad, derechos sobre el cuerpo, derechos

relativos a la personalidad moral, etc.)
Los derechos reales (propiedad, etc.)
El derecho hereditario (Ej. Que garantiza al heredero la parte de la herencia llamada
"legtima")
Los derechos polticos, que garantizan la participacin en el ejercicio de la soberana
de la nacin. (Ej. Derecho al voto.)

El derecho subjetivo relativo es aquel que concede a su titular un poder que slo pueden
hacer valer respecto de ciertas personas, quienes correlativamente tienen una
obligacin en sentido estricto o deuda, por ejemplo el derecho de crdito, si fulano
me adeuda una suma de dinero que le prest, mi derecho subjetivo slo es oponible
a fulano. Si se tratase de varios obligados, ser oponible frente a esos deudores
individualmente determinados, los relativos, que se dirigen contra personas
individualmente determinadas (interpretes).

Los derechos personales o de crditos (Art. 578 del Cdigo Civil).

Los derechos familiares (Ej. La pensin alimenticia; y los sucesorios, que se derivan
del parentesco.)

15
SEGN SI ADMITEN O NO TRASPASO:
TRANSFERIBILIDAD O INTRANSFERIBLE
Normalmente los derechos no permanecen estticos en un patrimonio, sino que van de
titular en titular. El derecho privado, en especial el Cdigo Civil, trata de no
entorpecer el trfico jurdico a travs de mltiples normas. Por eso se habla en
derecho privado del principio de libre circulacin de los bienes. Este traspaso
puede revestir dos formas:

a) Transferencia:
Es un traspaso por acto entre vivos, no supone la muerte del titular para que opere el
traspaso del derecho. Por ejemplo, una persona tiene derecho de propiedad sobre un
departamento, lo vende y efecta la tradicin con la que el bien pasa a manos de
otra persona. De este modo, el derecho de dominio que tena el vendedor es
traspasado al comprador.

b)Instransferencia:
Es un traspaso por causa de muerte, es decir, supone la muerte del titular para que opere el
traspaso del derecho.

Por ejemplo, una persona muere y sus bienes son traspasados a sus herederos.
Lo normal es que los derechos sean transmisibles y transferibles. Por ejemplo, el
dominio es transferible y transmisible (Art. 582 del Cdigo Civil).
Excepcionalmente, hay derechos intransferibles, como el derecho de pedir alimentos
(Art. 334 del Cdigo Civil). Excepcionalmente, tambin existen derechos
intransmisibles, como el derecho de usufructo (Art. 773 inc. 2 del Cdigo Civil). Si
un derecho es a la vez intransferible e intransmisible se denomina derecho
personalsimo; por ejemplo, el derecho de uso y habitacin (Art. 819 del Cdigo
Civil).

16
MIRANDO EL CONTENIDO ECONMICO DE LOS DERECHOS:
Derechos Patrimoniales, se entienden aquellos que tienen o pueden tener una valoracin de
carcter econmico.

Derecho Extra Patrimoniales o No Patrimoniales, son los derechos que no son susceptibles
de valoracin pecuniaria. Ellos carecen, por ende, de incidencia econmica para su
titular Es una de las clasificaciones ms importantes puesto que ha servido
tradicionalmente a la Doctrina para dividir el estudio del derecho civil. El Derecho
Civil Patrimonial que estudia las relaciones jurdicas de esta naturaleza; y el
Derecho Civil Extra Patrimonial que comprende el estudio de la personalidad y de
las relaciones de la familia.

17
 CAPITULO II
NATURALEZA JURDICA:
Toda consecuencia de derecho hallase condicionada por una hiptesis que, al realizarse, la
produce. Los autores franceses usan la expresin efecto jurdico, en vez del trmino
que nosotros usamos. En nuestra opinin la palabra efecto debe ser repudiada por la
terminologa jurdica ya que evoca la idea de una sucesin de fenmenos. Efecto
que es el resultado de una causa; un eslabn dentro del proceso natural.

Las consecuencias jurdicas en cambio, solo pueden ser imputadas a la condicin jurdica
merced a una operacin lgica; no son efectos de un fenmeno precedente, sino
enunciacin de un deber ser o de un derecho, cuya existencia se encuentra
condicionada por la realizacin de determinada hiptesis.

TESIS DE BERNARDO WINDSCHEID:

Dice que el derecho subjetivo es un poder o seoro de la voluntad, reconocido por el orden
jurdico. Por derecho subjetivo lo entiende como la facultad de exigir determinado
comportamiento, positivo o negativo, de la persona o personas que se hallan frente
al titular.

La crtica ms slida que de ella existe es la que emprende Kelsen su obra Problemas
Capitales de la Teora Jurdica del Estado, los argumentos contra esta doctrina son:

- Hay casos en los que el titular de un derecho subjetivo no desea a ejercitarlo.

- Numerosas personas carecen de voluntad en sentido psicolgico.

- Los derechos no desaparecen, aunque el titular de los mismos ignore su existencia.

- Hay derechos cuya renuncia no produce consecuencias legales.

18
TESIS DE RODOLFO IHERING:

Dice que en todo derecho hay dos elementos igualmente importantes que son la forma y la
substancial.

La relacin entre ambos es comparable a la que existe entre la corteza y la medula de una
planta. El inters representa el elemento interno; la accin, en la proteccin del
derecho subjetivo. ste debe definirse como un inters jurdicamente protegido.

TEORA DEL INTERS:

Si la nota del inters fuese esencial al derecho subjetivo, este no existira de faltar aquella.

TEORA ECLTICA:
Jorge Jellinek define al derecho subjetivo como un inters tutelado por la ley, mediante el
reconocimiento de la voluntad individual.

TESIS DE KELSEN:
Fiel al lema de la pureza metdica, sostiene que el derecho subjetivo debe estudiarse de
acuerdo con un criterio exclusivamente normativo y formal, haciendo total
abstraccin de los elementos de carcter psicolgico que en el mundo de los hechos
puedan corresponder a las normas de derecho existente. Dice que las fallas de las
teoras anteriores se deben a que conciben al derecho subjetivo como algo
esencialmente diverso del objetivo.

Kelsen planta: cundo puedo decir que el derecho objetivo se ha convertido en mi derecho
subjetivo? ... el derecho objetivo se transforma en el derecho subjetivo cuando est a
la disposicin de una persona, de aqu la definicin de que derecho subjetivo es el
mismo derecho objetivo en relacin con el sujeto de cuya declaracin de voluntad
depende la aplicacin del acto coactivo estatal sealado por la norma.

19
CRITICA DE LA TESIS DE KELSEN
El error fundamentad le la teora consiste en la identificacin de las nociones de derecho
objetivo y derecho subjetivo. Sostener que el subjetivo es el mismo objetivo en
determinada relacin con un sujeto, equivale a confundir las nociones de norma y
facultad. La circunstancia de que todo derecho derive de una norma, no demuestra
que norma y facultad sea lo mismo.

EJERCICIO DEL DERECHO SUBJETIVO. SU PROTECCIN. LMITES AL

EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

EJERCICIO DEL DERECHO SUBJETIVO.

Ejercer un derecho es usar ese derecho. Pueden ser ejercidos por el propio titular o por otro
sujeto (por ejemplo, arrendatario).

El ejercicio puede ser:

Facultativo: el que corresponde a los derechos subjetivos patrimoniales por voluntad del
titular.

Obligatorio: el que corresponde a los derechos subjetivos familiares, en el que el sujeto no

es libre.

LIMITACIONES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

Todo ejercicio tiene una clase de limitaciones:

Extrnsecos o externos: los que surgen por la concurrencia de otros derechos. esta colisin
de derechos se resuelve a travs de una serie de criterios:

O prevalece el derecho ms antiguo sobre el ms moderno. prior tempore potior iure.

Ejemplos: una doble venta, un mismo vendedor vende 2 veces la misma cosa, se le
otorgara la compra al primero que compr el objeto. Artculo 1.473.

U otras se resuelven a quien primero protege ese derecho. ejemplo: una misma persona
tiene varios acreedores, cobrar el primer acreedor que reclame su deuda.

20
O ante la duda existe el principio de par conditiocreditorum, cuando hay distintos
acreedores que estn en igualdad de condiciones en el crdito.

- Intrnsecos o internos: todos los derechos debern ser acordes con la buena fe y no se
ejerciten de modo abusivo. principio de neminenlaeditquisuo iure utitur, el
ejercicio del derecho de un titular no perjudicar a nadie.

A) LA BUENA FE. PRESUNCIN DE LA BUENA FE:

Artculo 7.1.: Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de
la buena fe..

El principio general de buena fe es la creencia de que el sujeto ejercita el derecho

adecuadamente. Es un principio del derecho que marca un estndar jurdico
conforme con un modelo de conducta social. Manifestaciones: prohibicin de ir
contra los actos propios, el retraso desleal, etc.

B) EL ABUSO DEL DERECHO SUBJETIVO Y SU EJERCICIO ANTISOCIAL.

El ejercicio de un derecho no puede causar dao a nadie. Es la prohibicin de los actos que
se realizan no para reportar una ventaja al titular, sino para causar un perjuicio a
otro. Es el ejercicio antisocial de ese derecho.

21
 CAPITULO III

SOBRE LA INAMOVILIDAD DE LA POBLACIN EN EL DA DEL CENSO.

RESPETO AL DERECHO AL TRNSITO:
En los ltimos das la comunidad jurdica ha puesto en debate un sin nmero de temas
relacionados a la Ley de Censos y sus normas complementarias. As por ejemplo
se abri la discusin sobre la constitucionalidad o no del artculo 42 del Decreto
Supremo N 062-2017-PCM, el cual dispone la inamovilidad de la poblacin en el
rea urbana de todo el territorio nacional el Da del Censo.

Tomando en consideracin lo sealado, queda claro que problema gira en torno a la

compatibilidad o no del contenido del artculo 42 del Decreto Supremo N 062-
2017-PCM con la Constitucin, por lo que corresponde verificar su
constitucionalidad.

La Constitucin en su artculo 1 ha consagrado que el respeto de la persona humana y su

dignidad son el fin supremo del Estado. Por ello, constituye una afirmacin correcta
poder sealar que la Libertad es uno de los bienes jurdicos, despus de la vida, de
mayor resguardo constitucional y jerarqua axiolgica.

El artculo 2 inciso 11 de la Constitucin ha manifestado que toda persona tiene derecho a

la libertad de trnsito, el mismo que ha de ser entendido como la facultad de toda
persona (nacional o extranjera) de ingresar, permanecer, circular y salir libremente
del territorio nacional.

En el plano convencional, el derecho al libre trnsito se encuentra regulado en el artculo

VIII de la Declaracin Americana de los Derecho y Deberes del Hombre, el artculo
22 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el artculo 13 de la
Declaracin Universal de los Derechos humanos y en el artculo 12 del Pacto
Internacional de los Derecho y Civiles y Polticos.

La libertad, al ser un derecho subjetivo reconocido por la Constitucin se convierte en uno

de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, el cual
garantizar que por ningn motivo se afecte indebidamente la libertad fsica de las

22
 personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones,
internamientos o condenas arbitrarias. Por ello, la restriccin de dicho derecho, solo
proceder en atencin de casos excepcionales, los mismos que debern estar
autorizados expresamente por la Constitucin y en las condiciones particulares que
se permita, adems, de verificar que tales restricciones se encuentren dispuestas por
una norma con rango de ley y se apliquen de conformidad a esta.

Con respecto a esto ltimo punto, se ha de detallar que nuestra Constitucin en la parte in
fine del artculo 2 ha precisado que la libertad de trnsito solo podr ser limitada
por razones sanitarias, mandato judicial previo o por aplicacin de la ley de
extranjera, lo cual permite determinar que cualquier otra limitacin al derecho a la
libertad de trnsito que no guarde relacin directa con los supuestos antes
manifestado se considerar como una injerencia o intromisin estatal arbitraria y,
por lo tanto, inconstitucional.

En este contexto, entonces, se puede afirmar que el artculo 42 del Decreto Supremo N
062-2017-PCM es una norma inconstitucional no solo por ser una norma infra legal
que pretende limitar un derecho fundamental pese al impedimento expreso de la
constitucin sino tambin por ir en contra del contenido expreso del artculo 2
inciso 11 de la Carta Marga, al tratar de delimitar el derecho a la libertad de trnsito
bajo situaciones jurdicas no previstas por ella.

El artculo 42 del Decreto Supremo N 062-2017-PCM prescribe textualmente que el

Da del Censo habr inamovilidad de la poblacin en el rea urbana de todo el
territorio nacional y sus aguas jurisdiccionales, desde las 08:00 horas hasta las 17:00
horas. Como vemos, la limitacin del derecho a la libertad de trnsito no se
circunscribe en ninguno de los supuestos jurdicos establecidos por la Constitucin,
es decir, que se pretende restringir la libertad locomotora de los ciudadanos sin
existir razones ni de sanidad ni mandato judicial previo ni mucho menos por
encontrarnos en un supuesto de aplicacin de la ley de extranjera.

Si bien se pretende restringir un derecho fundamental para asegurar la realizacin del

Censo dentro del territorio nacional, ello no implica que las disposiciones que se

23
 deriven del Decreto Supremo N 062-2017-PCM sean incompatibles con la
Constitucin solo para alcanzar su fin, por lo que es deber del legislador garantiza
siempre la emisin de normas compatibles con la norma suprema.

No hay que olvidar que el resguardo de los derechos humanos requiere que todos los actos
estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder
pblico, sino que estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar
que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales,
acaso la ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley
(de acuerdo con lo establecido en el literal d) del inciso 24 del artculo 2. de la
Const.). Y, es que a travs de este procedimiento no slo se inviste a tales actos del
asentimiento de la representacin popular, sino que tambin permite que toda
intromisin o limitacin a los derechos humanos se encuentre revestida de
legalidad, lo que permitira a cada ciudadano expresar su inconformidad ante
cualquier acto que no respete las garantas mnimas y legales prescritas por ley.

CONCLUIR ESTUDIOS UNIVERSITARIOS FORMA PARTE DEL DERECHO AL

LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD:
En la presente nota analizamos una situacin de suma importancia en el marco del derecho
al libre desarrollo de la personalidad, que involucra, de acuerdo con una reciente
sentencia del Poder Judicial, el derecho a seguir y concluir los estudios
universitarios. Asimismo, se desarrolla el contenido del derecho a la educacin y el
rol garante del Estado.

Hemos tomado conocimiento y tenido acceso a las resoluciones judiciales de primera y

segunda instancia gracias a Jos Luis ngeles, quien fue parte del proceso. Su lucha
judicial no solo lo reivindica a l, sino que sienta importante jurisprudencia que
debe ser valorada en casos anlogos.

24
ANLISIS DEL CASO
El 23 de abril de 2015, un estudiante de la Facultad de Odontologa de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, mediante accin de amparo, demanda a la decana
de la Facultad de Odontologa y al director de la Escuela Acadmico Profesional,
solicitando que se cumpla con el acuerdo del Consejo de la Facultad, de fecha 09 de
enero de 2015, que autoriza al Director de la Escuela Acadmico Profesional la
formacin del jurado ad hoc del curso de Prctica Estomatolgica Comunitaria II
(PEC II), materia que reprob, y que era la ltima para completar los crditos
necesarios para que culmine la carrera profesional.

En la contestacin, los demandados sealan que, segn el slabo de la Facultad de

Odontologa, el curso de Prctica Estomatolgica Comunitaria II, es una asignatura
de naturaleza eminentemente prctica, que pertenece al rea profesional
especializada, que evala actividades de un programa de odontoestomatologa
preventivo-promocionales y recuperativas en el individuo y colectivo.

Adems, aducen los demandados, que el numeral 3 del anexo 1 del Reglamento General de
Matrcula de la Universidad seala que no podrn ser considerados para la
evaluacin mediante la modalidad de jurado ad hoc, los cursos que requieren
habilidades o destrezas. Por lo que, el curso de Prctica Estomatolgica Comunitaria
II, no puede ser objeto de evaluacin mediante dicha modalidad, sino que su
evaluacin debe ser por procesos prcticos que comprende el estudio anual.

Cabe resaltar que el Consejo de Facultad autoriz dicha realizacin de la evaluacin con
jurado, ms las autoridades de la facultad se opusieron. Sobre la materia, los
demandados arguyeron que este rgano no est habilitado para autorizar la
evaluacin de un curso de prctica mediante jurado ad hoc.

La sentencia de primera instancia le dio la razn al joven universitario por considerar que
se ven vulnerados sus derechos a la educacin, libre desarrollo a la personalidad y
proyecto de vida.

25
En torno al derecho a la educacin, siguiendo el criterio del Tribunal Constitucional, la
sentencia recada en el expediente 4232-2004-AA/TC, dispone lo siguiente:

- La educacin implica un proceso de incentivacin del despliegue de las mltiples

potencialidades humanas cuyo fin es la capacitacin del hombre para la realizacin
de una vida existencial y coexistencia genuina y verdaderamente humana; y, en su
horizonte, permitir la cristalizacin de un proyecto de vida. El derecho
fundamental a la educacin universitaria no slo garantiza, entre otros, el derecho
de acceso a la universidad en condiciones de igualdad (previo cumplimiento de los
requisitos que razonablemente se impongan al respecto), sino tambin el derecho a
permanecer en ella libre de limitaciones arbitrarias mientras se desarrolle el estudio
y la actividad de investigacin, e incluso el derecho a la obtencin del respectivo
ttulo universitario una vez cumplidos los requisitos acadmicos y administrativos
correspondientes.

En consecuencia, al ser la educacin un medio a travs del cual la persona busca concretar
su proyecto de vida o el desarrollo de su libre personalidad, es obligacin del Estado
hacerlas viables, por lo que toda injerencia arbitraria que impida estos objetivos
debe ser considerada una que afecta el derecho a la educacin y, cualquier injerencia
arbitraria que impida lograr estos objetivos a una persona, ser considerado como
atentatorio de los derechos mencionados.

As, en el caso concreto, la judicatura seal que al actor se le vulneraron los derechos
mencionados, por la no designacin de un jurado ad hod para la evaluacin del
curso de Practica Estomatolgica Comunitaria II, pese a haber aprobado las dems
asignaturas, y siendo esta la ltima para concluir la etapa universitaria.

Cabe mencionar, este tipo de pedidos tuvo respuesta positiva en la misma facultad en
anteriores oportunidades, hecho que el juzgado consider una infraccin al principio
de igualdad.

En ese sentido, a criterio de la judicatura, negarle al estudiante la posibilidad de ser

evaluado por un jurado ad hoc result arbitrario, irrazonable y atentatorio contra su
derecho a la educacin, y con ello se afect su libre desarrollo de la personalidad,

26
 previsto en el artculo 2, inciso 1 de la Constitucin. Pues se le obstaculiz el
desarrollo profesional.

La instancia revisora confirm lo sealado por el juzgado, detallando que se ha evidenciado

la lesin de los derechos invocados por el actor; pues, causndole afectacin de su
derecho a la educacin; as tambin, se vulner el derecho a la igualdad ante la ley
pues, en casos similares al presente se realiz la evaluacin de los estudiantes
universitarios con la modalidad de jurado ad hoc.

ES CONSTITUCIONAL RESTRINGIR EL DERECHO DE PARTICIPACIN

POLTICA A CONDENADOS POR TERRORISMO?
En noviembre del ao pasado la bancada de Fuerza Popular present el Proyecto de Ley
616/2016-CR, que busca restringir de manera permanente a las personas que hayan
sido condenadas con sentencia firme por delitos de terrorismo y apologa de
terrorismo, a postular a cargos de eleccin popular.

Esta propuesta, que es materia de discusin al interior del Congreso, cobra mayor
relevancia en el contexto actual, en el que muchas personas sentenciadas por
terrorismo ya han salido o estn prximas a salir libres, despus de haber purgado
largos aos de encierro. La pregunta est en el aire, se debe permitir que estas
personas vuelvan a participar activamente en poltica, aunque hayan renunciado a
hacerlo a travs de las armas y estn dispuestas a someterse a las reglas de la
democracia.

De aprobarse la iniciativa del fujimorismo, las personas condenadas por terrorismo o

apologa al terrorismo no podran candidatear a ningn cargo de eleccin popular,
para lo que se modificaran la Ley Orgnica de Elecciones, Ley de Elecciones
Regionales, y la de elecciones municipales. Pero, es esta medida constitucional?,
es legtima la restriccin del derecho de participacin poltica a personas que ya
han cumplido sus condenas y que, de acuerdo con el fin de la pena, ya deberan
estar resocializadas? El Congreso ha solicitado opinin a distintas instituciones,
siendo una de ellas la Defensora del Pueblo, la que ha respondido que s.

27
A decir de la Defensora, la medida propuesta supera el test de proporcionalidad, en sus tres
sub-principios, a saber:

IDONEIDAD
En relacin con el subprincipio de idoneidad, corresponde tener presente que la injerencia
en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz para fomentar un objetivo
constitucionalmente legtimo. En otros trminos, este sub principio supone dos
cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, que la medida
adoptada contribuya de alguna manera a su realizacin efectiva.

Al respecto, de acuerdo a la exposicin de motivos, se aprecia que la iniciativa legislativa

tiene como objetivo la proteccin de los fundamentos del sistema democrtico,
impidiendo la participacin de aquellos que incurrieron en graves delitos inspirados
por ideales de violencia e intolerancia.

En relacin a las medidas utilizadas, el proyecto propone la incorporacin de esta

limitacin como un nuevo supuesto en la relacin de causales que impiden postular,
recogidas en la Ley Orgnica de Elecciones, en la Ley de Elecciones Regionales y
en la Ley de Elecciones Municipales.

En tal sentido, la medida limitativa de prohibir permanentemente la postulacin de

condenados por delito de terrorismo, es adecuada para lograr el objeto mencionado,
y ambos a su vez, se orientan a perseguir un fin constitucionalmente vlido, como es
la proteccin del Estado democrtico.

Es decir, que el sistema democrtico se defiende excluyendo del sufragio pasivo a sus
manifiestos enemigos que son aquellos que pretenden reemplazar el debate pblico
por la violencia armada.

NECESIDAD
De acuerdo al subprincipio de necesidad, corresponde examinar si existe algn medio
alternativo disponible que permita alcanzar la misma finalidad, en la misma medida,
pero con una restriccin menor para el derecho afectado.

28
En este examen, se trata de evaluar si frente a la medida propuesta por el legislador
(restringir de manera permanente a las personas condenadas por terrorismo del
derecho a postular a cargos de eleccin popular), existen medidas alternativas que
puedan alcanzar el objetivo propuesto (asegurar los principios que sustentan un
Estado democrtico de derecho).

Podran concebirse medidas alternas a la propuesta por el legislador como la supervisin o

rgimen de control posterior al cumplimiento de la pena, que permita acreditar que
las personas condenadas por terrorismo ya no participan de ideologas que
promueven o justifican los crmenes, pero resultara difcil de demostrar pues ello
forma parte de la conviccin interna de la persona.

En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional en su sentencia sobre la Ley de Reforma

Magisterial, donde analiz la situacin de las personas que han cumplido condena
por delitos de terrorismo y todas sus formas, y la incidencia que tendra
particularmente en el ejercicio docente, entendi que existen serias dificultades
para determinar con total certeza la efectiva o real resocializacin del penado, por
lo que resulta razonable la exclusin de las personas que han cumplido su pena por
este tipo de delitos en atencin a fines constitucionalmente legtimos.

De tal manera, podra concluirse que no existen medidas alternativas que generen
conviccin de la resocializacin del penado y que, por ende, satisfaga el objetivo
constitucionalmente legtimo.

PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO

Respecto al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, corresponde sopesar los
derechos y principios que han entrado en conflicto para determinar cul de ellos
tiene un peso mayor segn las circunstancias especficas, y, por tanto, cul de ellos
prevalecer sobre el otro y decidir el caso.

Con el fin de determinar si resulta justificable la restriccin del derecho a la participacin

poltica en su faz pasiva en beneficio del Estado democrtico de derecho, se
utilizar la ley de la ponderacin segn la cual, para que una injerencia en los
derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de

29
 intervencin debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de
afectacin del derecho fundamental.

As, se trata de comparar dos intensidades o grados: la magnitud de la restriccin en el

principio intervenido y, por otra parte, el nivel de satisfaccin de la finalidad que
respalda la medida examinada.

En el primer paso se proceder a catalogar el grado de restriccin o afectacin del derecho a

la participacin poltica que es de nivel medio, en tanto la medida solo limita una
faz del derecho (el derecho a ser elegido), no obstando a que la persona pueda
ejercer las dems vertientes, como el derecho a elegir o participar en los asuntos
pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de las
autoridades y demanda de rendicin de cuentas (artculo 31, Constitucin).

Por otro lado, el grado de satisfaccin del bien jurdico Estado democrtico de Derecho
podra ser catalogado como intenso, pues al excluir a aquellas personas que hayan
sido condenadas por terrorismo, permite salvaguardar las bases de la democracia
frente a ideologas polticas que manifiestan fines contrarios, valindose de graves
violaciones a los derechos humanos, as como del compromiso con la violencia
como medio para la resolucin de diferencias.

Estando a lo expuesto podemos concluir que la medida resulta proporcionada por cuanto la
restriccin que impone en el derecho de participacin poltica viene justificada por
un nivel ms elevado de satisfaccin en el principio relacionado con la defensa del
sistema democrtico.

30
 CONCLUSIONES
El Derecho Subjetivo es el derecho facultad, es el poder que me otorga el Derecho Objetivo
para reclamar ante la autoridad competente el cumplimiento de un deber jurdico
contrado por otra persona. Por eso los actos humanos, los productos de espritu y
las cosas del mundo exterior son entidades que pueden ser objeto de derecho
subjetivo. Los derechos subjetivos pueden ser absolutos y relativos, transmisibles e
intransmisibles, principales y accesorios, patrimoniales y no patrimoniales. Una
cosa es todo objeto material susceptible de tener un valor, un bien es toda cosa y
objeto inmaterial susceptible de tener valor. Las cosas pueden ser corporales e
incorporales, especficas y genricas, consumibles y no consumibles, fungibles y no
fungibles, divisibles e indivisibles, simples y compuestas, principales y accesorias,
partes integrantes y pertenencias, muebles e inmuebles. Es notorio el recordar que
una cosa debe ser til, debe tener existencia autnoma y apropiabilidad para ser
llamada cosa en sentido jurdico.

En resumen podemos decir que "Cosa" es toda entidad material o inmaterial que con
existencia autnoma pueda ser sometida al poder de las personas. Cuando se
produce una vinculacin jurdica entre sujeto y cosa, el derecho all surgido se
denomina "Real". , no debemos olvidar que a Derecho, como forma reguladora de la
vida social en orden al bien comn, no le interesan sino aquellos aspectos de la
misma que no tienen relevancia jurdica y deja sin regular otros aspectos de la
misma que no tienen importancia para la comunidad; por eso, es cierta la expresin
que dice: "Las cosas naturales-jurdicas, no son jurdicas en su totalidad, sino
solamente en aquellos aspectos accesibles a la dominacin del hombre e importantes
en la vida social".

31
ANEXOS:

32
ANEXO 1:
SOBRE LA INAMOVILIDAD DE LA POBLACIN EN EL DA DEL CENSO.
RESPETO AL DERECHO AL TRNSITO.
En los ltimos das la comunidad jurdica ha puesto en debate un sin nmero de temas
relacionados a la Ley de Censos y sus normas complementarias. As por ejemplo
se abri la discusin sobre la constitucionalidad o no del artculo 42 del Decreto
Supremo N 062-2017-PCM, el cual dispone la inamovilidad de la poblacin en el
rea urbana de todo el territorio nacional el Da del Censo.

Tomando en consideracin lo sealado, queda claro que problema gira en torno a la

compatibilidad o no del contenido del artculo 42 del Decreto Supremo N 062-
2017-PCM con la Constitucin, por lo que corresponde verificar su
constitucionalidad.

La Constitucin en su artculo 1 ha consagrado que el respeto de la persona humana y su

dignidad son el fin supremo del Estado. Por ello, constituye una afirmacin correcta
poder sealar que la Libertad es uno de los bienes jurdicos, despus de la vida, de
mayor resguardo constitucional y jerarqua axiolgica.

El artculo 2 inciso 11 de la Constitucin ha manifestado que toda persona tiene derecho a

la libertad de trnsito, el mismo que ha de ser entendido como la facultad de toda
persona (nacional o extranjera) de ingresar, permanecer, circular y salir libremente
del territorio nacional.

En el plano convencional, el derecho al libre trnsito se encuentra regulado en el artculo

VIII de la Declaracin Americana de los Derecho y Deberes del Hombre, el artculo
22 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el artculo 13 de la
Declaracin Universal de los Derechos humanos y en el artculo 12 del Pacto
Internacional de los Derecho y Civiles y Polticos.

La libertad, al ser un derecho subjetivo reconocido por la Constitucin se convierte en uno

de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, el cual
garantizar que por ningn motivo se afecte indebidamente la libertad fsica de las
personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones,

33
 internamientos o condenas arbitrarias. Por ello, la restriccin de dicho derecho, solo
proceder en atencin de casos excepcionales, los mismos que debern estar
autorizados expresamente por la Constitucin y en las condiciones particulares que
se permita, adems, de verificar que tales restricciones se encuentren dispuestas por
una norma con rango de ley y se apliquen de conformidad a esta.

Con respecto a esto ltimo punto, se ha de detallar que nuestra Constitucin en la parte in
fine del artculo 2 ha precisado que la libertad de trnsito solo podr ser limitada
por razones sanitarias, mandato judicial previo o por aplicacin de la ley de
extranjera, lo cual permite determinar que cualquier otra limitacin al derecho a la
libertad de trnsito que no guarde relacin directa con los supuestos antes
manifestado se considerar como una injerencia o intromisin estatal arbitraria y,
por lo tanto, inconstitucional.

En este contexto, entonces, se puede afirmar que el artculo 42 del Decreto Supremo N
062-2017-PCM es una norma inconstitucional no solo por ser una norma infra legal
que pretende limitar un derecho fundamental pese al impedimento expreso de la
constitucin sino tambin por ir en contra del contenido expreso del artculo 2
inciso 11 de la Carta Marga, al tratar de delimitar el derecho a la libertad de trnsito
bajo situaciones jurdicas no previstas por ella.

El artculo 42 del Decreto Supremo N 062-2017-PCM prescribe textualmente que el

Da del Censo habr inamovilidad de la poblacin en el rea urbana de todo el
territorio nacional y sus aguas jurisdiccionales, desde las 08:00 horas hasta las 17:00
horas. Como vemos, la limitacin del derecho a la libertad de trnsito no se
circunscribe en ninguno de los supuestos jurdicos establecidos por la Constitucin,
es decir, que se pretende restringir la libertad locomotora de los ciudadanos sin
existir razones ni de sanidad ni mandato judicial previo ni mucho menos por
encontrarnos en un supuesto de aplicacin de la ley de extranjera.

Si bien se pretende restringir un derecho fundamental para asegurar la realizacin del

Censo dentro del territorio nacional, ello no implica que las disposiciones que se
deriven del Decreto Supremo N 062-2017-PCM sean incompatibles con la

34
 Constitucin solo para alcanzar su fin, por lo que es deber del legislador garantiza
siempre la emisin de normas compatibles con la norma suprema.

No hay que olvidar que el resguardo de los derechos humanos requiere que todos los actos
estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder
pblico, sino que estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar
que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales,
acaso la ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley
(de acuerdo con lo establecido en el literal d) del inciso 24 del artculo 2. de la
Const.). Y, es que a travs de este procedimiento no slo se inviste a tales actos del
asentimiento de la representacin popular, sino que tambin permite que toda
intromisin o limitacin a los derechos humanos se encuentre revestida de
legalidad, lo que permitira a cada ciudadano expresar su inconformidad ante
cualquier acto que no respete las garantas mnimas y legales prescritas por ley.

35
ANEXO 2:
CONCLUIR ESTUDIOS UNIVERSITARIOS FORMA PARTE DEL DERECHO AL
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
En la presente nota analizamos una situacin de suma importancia en el marco del derecho
al libre desarrollo de la personalidad, que involucra, de acuerdo con una reciente
sentencia del Poder Judicial, el derecho a seguir y concluir los estudios
universitarios. Asimismo, se desarrolla el contenido del derecho a la educacin y el
rol garante del Estado.

Hemos tomado conocimiento y tenido acceso a las resoluciones judiciales de primera y

segunda instancia gracias a Jos Luis ngeles, quien fue parte del proceso. Su lucha
judicial no solo lo reivindica a l, sino que sienta importante jurisprudencia que
debe ser valorada en casos anlogos.

Anlisis del caso

El 23 de abril de 2015, un estudiante de la Facultad de Odontologa de la Universidad

Nacional Mayor de San Marcos, mediante accin de amparo, demanda a la decana
de la Facultad de Odontologa y al director de la Escuela Acadmico Profesional,
solicitando que se cumpla con el acuerdo del Consejo de la Facultad, de fecha 09 de
enero de 2015, que autoriza al Director de la Escuela Acadmico Profesional la
formacin del jurado ad hoc del curso de Prctica Estomatolgica Comunitaria II
(PEC II), materia que reprob, y que era la ltima para completar los crditos
necesarios para que culmine la carrera profesional.

En la contestacin, los demandados sealan que segn el slabo de la Facultad de

Odontologa, el curso de Prctica Estomatolgica Comunitaria II, es una asignatura
de naturaleza eminentemente prctica, que pertenece al rea profesional
especializada, que evala actividades de un programa de odontoestomatologa
preventivo-promocionales y recuperativas en el individuo y colectivo.

Adems, aducen los demandados, que el numeral 3 del anexo 1 del Reglamento General de
Matrcula de la Universidad seala que no podrn ser considerados para la
evaluacin mediante la modalidad de jurado ad hoc, los cursos que requieren

36
 habilidades o destrezas. Por lo que, el curso de Prctica Estomatolgica Comunitaria
II, no puede ser objeto de evaluacin mediante dicha modalidad, sino que su
evaluacin debe ser por procesos prcticos que comprende el estudio anual.

Cabe resaltar que el Consejo de Facultad autoriz dicha realizacin de la evaluacin con
jurado, ms las autoridades de la facultad se opusieron. Sobre la materia, los
demandados arguyeron que este rgano no est habilitado para autorizar la
evaluacin de un curso de prctica mediante jurado ad hoc.

La sentencia de primera instancia le dio la razn al joven universitario por considerar que
se ven vulnerados sus derechos a la educacin, libre desarrollo a la personalidad y
proyecto de vida.

En torno al derecho a la educacin, siguiendo el criterio del Tribunal Constitucional, la

sentencia recada en el expediente 4232-2004-AA/TC, dispone lo siguiente:

- La educacin implica un proceso de incentivacin del despliegue de las mltiples

potencialidades humanas cuyo fin es la capacitacin del hombre para la realizacin
de una vida existencial y coexistencial genuina y verdaderamente humana; y, en su
horizonte, permitir la cristalizacin de un proyecto de vida. El derecho
fundamental a la educacin universitaria no slo garantiza, entre otros, el derecho
de acceso a la universidad en condiciones de igualdad (previo cumplimiento de los
requisitos que razonablemente se impongan al respecto), sino tambin el derecho a
permanecer en ella libre de limitaciones arbitrarias mientras se desarrolle el
estudio y la actividad de investigacin, e incluso el derecho a la obtencin del
respectivo ttulo universitario una vez cumplidos los requisitos acadmicos y
administrativos correspondientes.

En consecuencia, al ser la educacin un medio a travs del cual la persona busca concretar
su proyecto de vida o el desarrollo de su libre personalidad, es obligacin del Estado
hacerlas viables, por lo que toda injerencia arbitraria que impida estos objetivos
debe ser considerada una que afecta el derecho a la educacin y, cualquier injerencia
arbitraria que impida lograr estos objetivos a una persona, ser considerado como
atentatorio de los derechos mencionados.

37
As, en el caso concreto, la judicatura seal que al actor se le vulneraron los derechos
mencionados, por la no designacin de un jurado ad hod para la evaluacin del
curso de Practica Estomatolgica Comunitaria II, pese a haber aprobado las dems
asignaturas, y siendo esta la ltima para concluir la etapa universitaria.

Cabe mencionar, este tipo de pedidos tuvo respuesta positiva en la misma facultad en
anteriores oportunidades, hecho que el juzgado consider una infraccin al principio
de igualdad.

En ese sentido, a criterio de la judicatura, negarle al estudiante la posibilidad de ser

evaluado por un jurado ad hoc result arbitrario, irrazonable y atentatorio contra su
derecho a la educacin, y con ello se afect su libre desarrollo de la personalidad,
previsto en el artculo 2, inciso 1 de la Constitucin. Pues se le obstaculiz el
desarrollo profesional.

La instancia revisora confirm lo sealado por el juzgado, detallando que se ha evidenciado

la lesin de los derechos invocados por el actor; pues, causndole afectacin de su
derecho a la educacin; as tambin, se vulner el derecho a la igualdad ante la ley
pues, en casos similares al presente se realiz la evaluacin de los estudiantes
universitarios con la modalidad de jurado ad hoc.

38
ANEXO 3:
ES CONSTITUCIONAL RESTRINGIR EL DERECHO DE PARTICIPACIN
POLTICA A CONDENADOS POR TERRORISMO?
En noviembre del ao pasado la bancada de Fuerza Popular present el Proyecto de Ley
616/2016-CR, que busca restringir de manera permanente a las personas que hayan
sido condenadas con sentencia firme por delitos de terrorismo y apologa de
terrorismo, a postular a cargos de eleccin popular.

Esta propuesta, que es materia de discusin al interior del Congreso, cobra mayor relevancia
en el contexto actual, en el que muchas personas sentenciadas por terrorismo ya han
salido o estn prximas a salir libres, despus de haber purgado largos aos de
encierro. La pregunta est en el aire, se debe permitir que estas personas vuelvan a
participar activamente en poltica, aunque hayan renunciado a hacerlo a travs de las
armas y estn dispuestas a someterse a las reglas de la democracia.

De aprobarse la iniciativa del fujimorismo, las personas condenadas por terrorismo o

apologa al terrorismo no podran candidatear a ningn cargo de eleccin popular,
para lo que se modificaran la Ley Orgnica de Elecciones, Ley de Elecciones
Regionales, y la de elecciones municipales. Pero, es esta medida constitucional?, es
legtima la restriccin del derecho de participacin poltica a personas que ya han
cumplido sus condenas y que, de acuerdo con el fin de la pena, ya deberan estar
resocializadas? El Congreso ha solicitado opinin a distintas instituciones, siendo una
de ellas la Defensora del Pueblo, la que ha respondido que s.

A decir de la Defensora, la medida propuesta supera el test de proporcionalidad, en sus tres

sub-principios, a saber:

a. Idoneidad
En relacin con el subprincipio de idoneidad, corresponde tener presente que la injerencia en
los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz para fomentar un objetivo
constitucionalmente legtimo. En otros trminos, este sub principio supone dos cosas:
primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, que la medida
adoptada contribuya de alguna manera a su realizacin efectiva.

39
Al respecto, de acuerdo a la exposicin de motivos, se aprecia que la iniciativa legislativa
tiene como objetivo la proteccin de los fundamentos del sistema democrtico,
impidiendo la participacin de aquellos que incurrieron en graves delitos inspirados
por ideales de violencia e intolerancia.

En relacin a las medidas utilizadas, el proyecto propone la incorporacin de esta limitacin

como un nuevo supuesto en la relacin de causales que impiden postular, recogidas
en la Ley Orgnica de Elecciones, en la Ley de Elecciones Regionales y en la Ley de
Elecciones Municipales.

En tal sentido, la medida limitativa de prohibir permanentemente la postulacin de

condenados por delito de terrorismo, es adecuada para lograr el objeto mencionado,
y ambos a su vez, se orientan a perseguir un fin constitucionalmente vlido, como es
la proteccin del Estado democrtico.

Es decir, que el sistema democrtico se defiende excluyendo del sufragio pasivo a sus
manifiestos enemigos que son aquellos que pretenden reemplazar el debate pblico
por la violencia armada.

b. Necesidad
De acuerdo al subprincipio de necesidad, corresponde examinar si existe algn medio
alternativo disponible que permita alcanzar la misma finalidad, en la misma medida,
pero con una restriccin menor para el derecho afectado.

En este examen, se trata de evaluar si frente a la medida propuesta por el legislador (restringir
de manera permanente a las personas condenadas por terrorismo del derecho a
postular a cargos de eleccin popular), existen medidas alternativas que puedan
alcanzar el objetivo propuesto (asegurar los principios que sustentan un Estado
democrtico de derecho).

Podran concebirse medidas alternas a la propuesta por el legislador como la supervisin o

rgimen de control posterior al cumplimiento de la pena, que permita acreditar que
las personas condenadas por terrorismo ya no participan de ideologas que promueven

40
 o justifican los crmenes, pero resultara difcil de demostrar pues ello forma parte de
la conviccin interna de la persona.

En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional en su sentencia sobre la Ley de Reforma

Magisterial, donde analiz la situacin de las personas que han cumplido condena por
delitos de terrorismo y todas sus formas, y la incidencia que tendra particularmente
en el ejercicio docente, entendi que existen serias dificultades para determinar con
total certeza la efectiva o real resocializacin del penado, por lo que resulta
razonable la exclusin de las personas que han cumplido su pena por este tipo de
delitos en atencin a fines constitucionalmente legtimos.

De tal manera, podra concluirse que no existen medidas alternativas que generen conviccin
de la resocializacin del penado y que, por ende, satisfaga el objetivo
constitucionalmente legtimo.

c. Proporcionalidad en sentido estricto

Respecto al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, corresponde sopesar los
derechos y principios que han entrado en conflicto para determinar cul de ellos tiene
un peso mayor segn las circunstancias especficas, y, por tanto, cul de ellos
prevalecer sobre el otro y decidir el caso.

Con el fin de determinar si resulta justificable la restriccin del derecho a la participacin

poltica en su faz pasiva en beneficio del Estado democrtico de derecho, se utilizar
la ley de la ponderacin segn la cual, para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de intervencin debe
ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho
fundamental.

As, se trata de comparar dos intensidades o grados: la magnitud de la restriccin en el

principio intervenido y, por otra parte, el nivel de satisfaccin de la finalidad que
respalda la medida examinada.

En el primer paso se proceder a catalogar el grado de restriccin o afectacin del derecho a

la participacin poltica que es de nivel medio, en tanto la medida solo limita una faz

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 del derecho (el derecho a ser elegido), no obstando a que la persona pueda ejercer las
dems vertientes, como el derecho a elegir o participar en los asuntos pblicos
mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de las autoridades
y demanda de rendicin de cuentas (artculo 31, Constitucin).

Por otro lado, el grado de satisfaccin del bien jurdico Estado democrtico de Derecho
podra ser catalogado como intenso, pues al excluir a aquellas personas que hayan
sido condenadas por terrorismo, permite salvaguardar las bases de la democracia
frente a ideologas polticas que manifiestan fines contrarios, valindose de graves
violaciones a los derechos humanos, as como del compromiso con la violencia como
medio para la resolucin de diferencias.

Estando a lo expuesto podemos concluir que la medida resulta proporcionada por cuanto la
restriccin que impone en el derecho de participacin poltica viene justificada por
un nivel ms elevado de satisfaccin en el principio relacionado con la defensa del
sistema democrtico.

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 LINKOGRAFA
ES CONSTITUCIONAL RESTRINGIR EL DERECHO DE PARTICIPACIN
POLTICA A CONDENADOS POR TERRORISMO?
http://legis.pe/constitucional-restringir-participacion-politica-terrorismo-apologia/

CONCLUIR ESTUDIOS UNIVERSITARIOS FORMA PARTE DEL DERECHO AL

LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
http://legis.pe/concluir-estudios-universitarios-forma-parte-del-derecho-al-libre-desarrollo-
la-personalidad/

SOBRE LA INAMOVILIDAD DE LA POBLACIN EN EL DA DEL CENSO.

RESPETO AL DERECHO AL TRNSITO.
http://legis.pe/inamovilidad-poblacion-dia-censo-transito/

CLASIFICACIN DEL DERECHO

http://derechomx.blogspot.pe/2011/09/el-derecho-subjetivo.html

DERECHOS PBLICOS Y PRIVADOS

http://derechomx.blogspot.pe/2011/04/el-derecho-subjetivo.html

DERECHO SUBJETIVO
https://gmazzamaio.files.wordpress.com/2012/02/derecho-subjetivo-deber-juridico-
situacion-y-relacion.pdf

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