A LEI SOBRE O CORPO E O CORPO SOBRE A LEI: o iderio dos

juristas sobre o crime de ato obsceno no Brasil na perspectiva da

Sociologia do Corpo // Ana Paula Antunes Martins1

Palavras-chave Resumo
sociologia do corpo / feminismo / sociologia do direi- O presente artigo realiza uma anlise sociolgica das
to / corporeidades interpretaes sobre o crime de ato obsceno, previs-
to no Cdigo Penal brasileiro. Por meio da anlise do
discurso, pretende-se compreender o iderio dos ju-
ristas sobre corpo e obscenidade, bem como a forma
Sumrio como os autores dos manuais de Direito Penal exem-
1 O olhar sociolgico sobre o corpo plificam as condutas consideradas criminosas e justi-
2 A produo dos discursos jurdicos ficam determinadas proibies. Com base nas teorias
3 O iderio de penalistas brasileiros sobre feministas e nos conceitos da Sociologia do Corpo, o
o corpo texto se prope a compreender as relaes entre cor-
4 O potencial subversivo do corpo po e poder, bem como identificar o potencial neces-
5 Consideraes finais sariamente dinmico e subversivo das relaes
6 Referncias sociais mediadas pelo corpo.

1 Doutoranda em Sociologia na Universidade de Braslia sob orien-

tao da Prof Dra. Lourdes Bandeira. Possui graduao em Direito
(FURG) e mestrado em Sociologia (UFRGS). Atuou como Consulto-
ra da ONU Mulheres e da Secretaria de Polticas para as Mulheres
do Governo Federal, como pesquisadora no Instituto de Pesquisas
Econmicas Aplicadas (Ipea) e no Conselho Nacional de Justia
(CNJ). colaboradora do NEPeM/UnB (Ncleo de Estudos e Pes-
quisas sobre a Mulher) e do Grupo de Pesquisa Multitudes: gnero,
sexualidades e corporeidade/UnB. Tem experincia na rea de So-
ciologia do Direito, atuando principalmente nos seguintes temas:
gnero, sexualidades, violncia contra as mulheres e metodologia
da pesquisa.

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Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 2, n. 1, jan 2015, p. 112-125
THE LAW ON THE BODY AND THE BODY BEYOND THE LAW: the
conception of Brazilian legal scholars on the crime of obscene act in
the sociology of the body perspective // Ana Paula Antunes Martins

Keyword Abstract
sociology of the body / feminism / sociology of law / This article presents a sociological analysis of the
corporealities crime of obscene act under the Brazilian Criminal
Code. Through the Discourse Analysis, it intends to
understand the jurists ideas of the body and obscen-
ity, as well as how the authors of legal handbooks ex-
emplify the behaviors considered as crime and how
they justify certain prohibitions. Based on Feminist
Theories and concepts of Sociology of the Body, the
text aims to understand the relationships between
body and power, in addition to identifying the neces-
sarily dynamic - and subversive - potential of the so-
cial relations mediated by the body.

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vol. 2, n. 1, jan 2015, p. 112-125
1 O olhar sociolgico sobre o corpo
Nos ltimos trinta anos, diversos estudos vm con-
tribuindo para relocalizar o corpo no pensamento
social.2 Esta relocalizao terica e metodolgica
atribui ao corpo uma dimenso incomum nos es-
tudos modernos: a agncia. O corpo, antes compre-
endido como produto do contexto scio-histrico,
configura-se, na teoria social contempornea, como
produtor da realidade, uma vez que por meio dele
que se estabelecem as relaes do indivduo com o
mundo. Se, como prope Le Breton, antes de qual-
quer coisa, a existncia corporal (2011a, p. 7), no
corpo no apenas se inscrevem os significados e as
representaes sociais, mas por meio dele que agi-
mos. Nessa perspectiva, o corpo o eixo da relao
com o mundo (2011a, p. 7).
De mero receptor, o corpo transita para um lugar
central na elaborao e emisso de sentidos. Esse
modo de compreender o corpo representa uma rup-
tura com o pensamento binrio que ops categorias
clssicas como idealismo e materialismo. De acordo
com essas categorias, por um lado, toda existncia
atribuda ao pensamento e, de outro, a estrutu-
ra fundante da realidade a matria. A reviso dos
antagonismos conceituais nas Cincias Sociais
problematizada por Corcuff (2001) representa a
possibilidade de questionar os determinismos na ex-
plicao dos fenmenos sociais. No presente estudo,
a relocalizao do corpo no pensamento social pode
ser compreendida justamente como um processo de
superao dos binarismos modernos, uma vez que
situa a corporeidade em um lugar de traduo entre
sistemas simblicos individuais e coletivos.
Considerando que, pela corporeidade, as pessoas
fazem do mundo a extenso da sua experincia,
transformando-a em tramas familiares e coerentes,
disponveis ao e permeveis compreenso (Le
Breton, 2011a, p. 8), a Sociologia do Corpo se inscreve
dentre as perspectivas que compem ao e estrutu-
ra em uma relao mtua de causalidade. Em outras
2 A partir do incio do sculo XX at os anos 1960, um esboo de
sociologia faz abundantes descobertas relacionadas ao corpo.
Sem sombra de dvidas, somente nos ltimos trinta anos que
a sociologia aplicada ao corpo torna-se uma tarefa sistemtica
e que alguns autores consagraram-lhe parte significativa de sua
ateno. (Le Breton, 2011a, p. 12)
A Lei sobre o corpo e o corpo sobre a Lei /
Ana Paula Antunes Martins
palavras, o corpo, contextualizado e condicionado
social e historicamente, tambm capaz de produzir
novos contornos e significados para a vida social.
Da poder-se afirmar, por um lado, a importncia da
educao e dos mecanismos de reproduo da or-
dem social para a conformao do corpo e, por ou-
tro, o efeito das transformaes sociais complexas na
forma como ressignificamos nossas relaes fsicas
e emocionais com os outros. Logo, os aprendizados
que formam os significados corporais so um pro-
cesso que, embora seja mais intenso na infncia e na
adolescncia, perdura durante toda a existncia.
O corpo existe na totalidade dos elementos que o
compem graas ao efeito conjugado da educa-
o recebida e das identificaes que levaram o
ator a assimilar os comportamentos de seu crculo
social. Mas, a aprendizagem das modalidades cor-
porais, da relao do indivduo com o mundo, no
est limitada infncia e continua por toda a vida
conforme as modificaes sociais e culturais que
se impem ao estilo de vida, aos diferentes papeis
que convm assumir ao longo da vida (Le Breton,
2011a, p. 9).
Nesse sentido, os estudos sobre as relaes sociais
mediadas pelo corpo requerem investigaes sobre
os sistemas simblicos que atuam em nosso aprendi-
zado. Se, na infncia, o ambiente familiar o princi-
pal espao de aprendizado sobre as potencialidades
e os limites do comportamento corporal; na idade
adulta, outros mecanismos como os saberes mdi-
cos, o mundo do trabalho e o Direito articulam-se e
exercem influncia na modulao da dinmica cor-
poral. Este ltimo, por meio das leis e instituies
estatais, estabelece as diretrizes normativas das pr-
ticas sociais e condutas individuais.
Na medida em que a Sociologia do Corpo contribui
para estabelecer as lgicas sociais e culturais que
se propagam nos corpos (Le Breton, 2011a), o inten-
to do presente trabalho compreender as relaes
entre lei e corpo, ou melhor, a forma como corpo e
Direito se engendram na produo e reproduo das
estruturas sociais. Por isso, interessa, para esse pro-
psito, analisar a lei penal que disciplina as formas
de expresso do corpo, assim como o iderio de juris-
114
tas contemporneos sobre o tema. O crime escolhido
para anlise foi o de ato obsceno, previsto no Cdi-
go Penal brasileiro, o que se justifica pelas dimenses
corporais que esse delito necessariamente envolve.
Como se detalhar mais adiante, a caracterizao de
determinada conduta como criminosa depende, so-
bremaneira, do convencimento do juiz e de suas vi-
ses de mundo. A descrio da conduta considerada
ilcita vaga e sujeita a diversas interpretaes. Por
isso, a metodologia deste trabalho no se restringe
ao exame da letra da lei, mas envolve a anlise do
discurso3 de cinco dos mais importantes4 Manuais de
Direito Penal, todos amplamente utilizados na for-
mao dos estudantes de Direito e no embasamento
de decises e peties judiciais.
Espera-se, com isso, compreender o sentido atribu-
do pelos juristas ao crime de ato obsceno. Ento,
poder-se- compreender o significado de corpo
presente no iderio dos juristas, o que, em ltima
instncia, define o que permitido e o que proibido
no que diz respeito expresso corporal no Brasil. Da
anlise deste iderio, pretende-se inferir as relaes
entre nudez e sexo, o conceito de pudor pblico e o
modo de aferi-lo.
2 A produo dos discursos jurdicos
Considerando que o presente texto tem o objetivo de
compreender o modo como os penalistas conferem
significado obscenidade, e que isso se d por meio
de uma determinada interpretao da legislao,
a descrio do campo jurdico realizada por Pierre
Bourdieu permite a anlise das relaes sociais que
esto necessariamente engendradas nesse proces-
so. O Direito, na concepo de Bourdieu (1998),
um universo relativamente autnomo em relao
s presses externas, dentro do qual a autoridade
jurdica se exerce. Esse poder representa uma das
expresses da violncia simblica legtima do Esta-
do que, em alguns casos, combinada com a fora
3 A anlise do discurso realizada neste trabalho orienta-se pelas
diretrizes do texto de Rosalind Gill (2002).
4 Foram considerados os autores mais populares no campo do
Direito Penal. Os livros analisados esto presentes nas listas de
mais vendidos das principais livrarias e so algumas das obras
mais acessadas de Direito Penal na Biblioteca Central dos Estu-
dantes da Universidade de Braslia.
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fsica. Considerando a autonomia relativa e no
absoluta do Direito, a compreenso do campo ju-
rdico requer a anlise das lutas concorrenciais que
definem a distribuio ou o monoplio do capital
de dizer o que o direito. A estrutura desse sistema
simblico se define pela forma especfica do discurso
jurdico. Bourdieu afirma que h uma lgica interna
s obras jurdicas que delimitam em cada momento
o espao dos possveis e, desse modo, o universo das
solues propriamente jurdicas (1998, p. 211).
Dessa forma, no discurso dos juristas que est o lo-
cus das definies jurdicas, especialmente quando
se trata de tipos penais abertos (como o ato obsce-
no), em que h ampla e reconhecida margem de in-
terpretao. So tipos em que uma suposta vontade
do legislador no se depreende facilmente e que de-
pendem da contextualizao do ato no momento em
que praticado. Nesse sentido, o crime de ato obsce-
no um caso exemplar de tipo penal aberto. Portan-
to, como dito anteriormente, mais do que estudar a
lei, interessa analisar a forma como os juristas a in-
terpretam, como operacionalizam os conceitos pre-
sentes nesse artigo do Cdigo Penal e a forma como
justificam a necessidade da manuteno das proibi-
es dele resultantes.
As obras jurdicas so feitas, especialmente, de ma-
nuais. A eles recorrem juristas desde a formao
inicial nos cursos de Direito at os profissionais do
sistema de justia a quem cabe a aplicao das leis.
Expressam, nesse sentido, as disputas de interpreta-
o expresso da luta concorrencial de dizer o que
o Direito, analisada por Bourdieu (1998).
Escritos por juristas localizados em posies nuclea-
res do campo jurdico, como destacados advogados,
procuradores de Justia e juzes, os manuais de Direi-
to tm ntima relao com o universo decisrio. Den-
tro do campo de foras do Direito, a posio ocupada
pelos atores que aplicam as leis e que as interpretam
marca uma caracterstica peculiar a esse campo: a
significativa indiferenciao entre instituies jur-
dicas e cientficas. Isso significa que no interior do
campo jurdico brasileiro, autores de manuais de Di-
reito e atores dos rgos do sistema de Justia atu-
am segundo lgicas muito semelhantes, o que possui
uma srie de possveis explicaes, passveis de mais
115
aprofundados estudos. De todo modo, como se ver
mais adiante na anlise dos discursos dos juristas
presentes nos manuais de Direito Penal, os debates e
argumentos sobre o crime de ato obsceno raramen-
te ultrapassam exemplos de casos e decises profe-
ridas pelos Tribunais. Assim, posies crticas sobre
a caracterizao do ato obsceno esto praticamente
ausentes do discurso dos tericos do Direito.
Aos doutrinadores designao prpria ao senso
comum jurdico, conferida a competncia de in-
terpretar legitimamente um corpus de textos. Dessa
capacidade resulta, segundo Bourdieu (1998) a con-
sagrao de uma viso pretensamente justa do mun-
do social. A racionalizao prpria dessa atividade
garante a iluso de que o Direito absolutamente
independente das presses externas. assim que se
confundem, no interior do campo jurdico a lgica
positiva da cincia e a lgica normativa da moral
(Bourdieu, 1998, p. 213).
O carter necessariamente conflitivo presente na te-
oria dos campos de Pierre Bourdieu assume um as-
pecto peculiar no campo jurdico. Neste, a fora do
habitus estrutura estruturada e estruturante que
orienta as disposies dos agentes para agir desta ou
daquela maneira faz com que o campo tenha um
carter mais conservador do que transformador das
prticas dominantes. Segundo o autor,
por mais que os juristas possam opor-se a respeito
de textos cujo sentido nunca se impe de maneira
absolutamente imperativa, eles permanecem inse-
ridos num corpo fortemente integrado de instn-
cias hierarquizadas que esto altura de resolver
os conflitos entre os intrpretes e as interpretaes
(Bourdieu, 1998, p. 214).
As relaes de poder internas ao campo jurdico re-
presentam, sem dvida, uma das chaves explicativas
para a tomada de posio dos tericos do Direito so-
bre o crime de ato obsceno. A formulao de teses
jurdicas, que almejam o entendimento dominante
sobre determinado assunto (e, nesse sentido, garan-
tem maiores chances de sucesso nas disputas judi-
ciais), reduz, em tese, a manuteno de paradigmas
divergentes no interior do campo. Enquanto no cam-
po cientfico a proliferao de teses diversas, e mes-
A Lei sobre o corpo e o corpo sobre a Lei /
Ana Paula Antunes Martins
mo conflitantes, estimulada pela lgica prpria do
campo (como prope Thomas Kuhn em A estrutura
das revolues cientficas), no campo jurdico, elas
tendem convergncia, em virtude da concentra-
o de poder existente naquele espao. assim que,
como veremos adiante, se formam mais consensos
do que dissensos a respeito da interpretao da obs-
cenidade do corpo na lei penal.
3 O iderio de penalistas brasileiros sobre
o corpo
O crime de ato obsceno, previsto no artigo 233 do
Cdigo Penal, tem o seguinte texto: Praticar ato
obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao
pblico. Inserido no Captulo VI do Cdigo Penal,
chamado Do ultraje pblico ao pudor, acompanha
apenas mais um crime nesta mesma seo: o crime
de escrito ou objeto obsceno.5 Apesar de igualmen-
te tratar da obscenidade, este ltimo crime no ser
objeto do presente estudo, pois enseja reflexes mais
aprofundadas sobre representao, arte e liberdade
de expresso.
A seguir analisar-se-o os discursos de cinco dentre
os mais destacados doutrinadores penalistas brasi-
leiros sobre o crime de ato obsceno. Vale destacar
que, segundo Pcheux (1975), a anlise do discurso
no deve ser entendida como mera metodologia de
pesquisa, mas como parte da construo terica do
objeto que ser estudado, pois estabelece relaes
entre a lingustica, a histria e a ideologia do discur-
so. H, portanto, uma dimenso poltica no discurso,
assim como propem Pcheux (1975) e Bourdieu
(1998), de modo que dos discursos emanam efeitos
de sentido entre locutores e interlocutores. verda-
de que o presente estudo no poder verificar qual o
efeito das interpretaes sobre obscenidade realiza-
5 Previsto no art. 234 do Cdigo Penal brasileiro, consiste em fa-
zer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de
comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito, dese-
nho, figura, estampa ou qualquer outro objeto obsceno. Pargrafo
nico - incorre na mesma pena quem: I vende, distribui ou expe
a venda ou ao pblico qualquer dos objetos referidos neste artigo;
II realiza em lugar pblico ou acessvel ao pblico representao
teatral, ou exposio cinematogrfica de carter obsceno, ou qual-
quer outro espetculo que tenha o mesmo carter; III realiza em
lugar pblico ou acessvel ao pblico, ou pelo rdio, audio ou
recitao de carter obsceno.
116
das nos manuais de Direito, mas poder identificar,
ao menos, as condies de produo do discurso da
obscenidade no universo criminal brasileiro. Visa, ain-
da, vislumbrar a dimenso construtiva, construda e
criadora dos discursos, tendo em conta que embora
os discursos estejam situados em circunstncias es-
pecficas e historicamente determinadas, eles com-
portam uma dimenso estratgica de ajustamento
ao contexto interpretativo em que os mesmos so
realizados (Martins, 2007, p. 62). Assim, interessa
no apenas entender como tericos do Direito Penal
interpretam a lei, mas tambm a forma como seus
manuais so recepcionados na contemporaneidade.
Para iniciar a compreenso sobre a forma como os
doutrinadores interpretam a lei penal, foram cons-
trudas trs categorias de anlise: 1. o conceito de
ato obsceno, o que permite identificar as palavras
associadas ideia de obscenidade; 2. a motivao
do ato, em que os autores tratam da subjetividade do
indivduo que praticou a ao; e 3. o bem tutelado, ou
seja, o que os tericos entendem que deve ser prote-
gido ou reparado aps a ao considerada criminosa.
A construo dessas categorias foi til para organizar
os textos em chaves temticas, o que permitiu visua-
lizar os conceitos analticos centrais para esse estu-
do: corpo, nudez, obscenidade e pudor.
Tabela 1. Conceito de ato obsceno segundo o iderio
dos penalistas
1. Conceito de ato obsceno
Fernando Ato de cunho sexual capaz de ofen-
Capez der o pudor mdio da sociedade,
(2010, p. 168) praticado em lugar
pblico ou aberto ou exposto ao p-
blico.
Julio so atos obscenos aqueles que,
Fabrini embora no se referindo atividade
Mirabete sexual, envolvem rgos a ela refe-
rentes (2009, p. 442).
ato impudico, que tenha qualquer
caracterstica sexual em sentido am-
plo, real ou simulado, atritando com
o sentimento mdio de pudor (2009,
p. 442).
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Rogrio Comportamentos com conotao se-
Greco xual que causam constrangimentos e
indignao s pessoas (2013, p. 635).
Atos ligados expresso corporal do
agente (2013, p. 635). No se des-
tina, necessariamente, a satisfazer
a libido do agente. O ato em si que
dever ter conotao sexual (2013,
p. 637). Ato que suscita o sentimento
comum de vergonha (2013, p. 635).
Damsio Manifestao corprea de cunho
de Jesus sexual que ofende o pudor pblico
(2010, p. 824).
No necessrio que o ato ofenda o
pudor de quem assistiu o ato (2010,
p. 824).
Celso Ato obsceno aquele que ofende
Delmanto o pudor pblico, vinculado sexua-
lidade, de acordo com o meio ou s
circunstncias em que praticado
(2010, p. 724).
Fonte: elaborao da autora.
Conforme se observa, o crime de ato obsceno confi-
gura um tipo penal aberto, isto , sua aplicao de-
pende sobremaneira do intrprete da lei, uma vez
que a descrio da conduta significativamente ine-
xata. justamente por esse motivo que esse crime
enseja uma srie de discusses sobre hierarquia no
interior do campo jurdico e sobre legitimidade no
processo de interpretao das leis e dos conceitos
nelas envolvidos.
Tendo em vista a pena atribuda de trs meses a um
ano de deteno, ou multa o ato obsceno conside-
rado um crime de menor potencial ofensivo, sujeito
s disposies da Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados
Especiais Cveis e Criminais). Assim sendo, poder
ser concedida a suspenso condicional do processo
ao ru que atenda aos requisitos de no reincidncia,
bons antecedentes, dentre outros.
O texto da lei penal taxativo quanto ao local do
cometimento do ato. Assim, de acordo com a racio-
nalidade jurdica, h ofensa ao pudor da sociedade
quando a ao ocorre em local pblico (aquele a que
todas as pessoas tm acesso, como praas e ruas);
117
aberto ao pblico (cujo acesso livre ou condiciona-
do, como centros de compras, veculos de transporte
pblico, museus, teatros e cinemas) e expostos ao
pblico (locais privados visveis, como interiores de
residncias, jardins, ptios e automveis).
O crime de ato obsceno caracteriza-se por ser vago,
o que significa, de acordo com a racionalidade jurdi-
ca, que o ato no constitui um atentado contra uma
pessoa especfica, mas contra a coletividade nesse
caso, atingida em seu pudor. Atos obscenos so con-
siderados, ainda, crimes de perigo, pois se consu-
ma com a mera possibilidade de ofensa ao chamado
pudor pblico. Desse modo, no se exige a produo
de provas de que a ofensa realmente ocorreu, bas-
tando a prtica do ato para que o mesmo seja ca-
racterizado como crime. Isso significa que, segundo
o entendimento dos textos doutrinrios em estudo,
o crime se consuma mesmo que, no momento da
prtica do ato, no haja pessoas presentes ou que al-
gum realmente se ofenda com o que presenciou.6 A
publicidade exigida para a identificao do ato como
criminoso refere-se ao local em que foi praticado, e
no presena de pessoas nele.
De acordo com a lgica da ofensa coletividade, a
instaurao do processo penal no depende da re-
presentao do ofendido, j que este no est ma-
terializado em um sujeito individualizado. Por isso,
o ato obsceno considerado crime de ao penal
pblica incondicionada representao. Nestes ca-
sos, a coletividade representada no processo pelo
Ministrio Pblico aps o oferecimento da denncia.
A adoo dos termos pudor pblico e pudor m-
dio revela o efeito de apriorizao presente no dis-
curso dos juristas. Os extratos dos textos dos manuais
denotam, como prope Bourdieu (1998), a utilizao
da estratgia retrica de combinar elementos da
linguagem comum com elementos a ela estranhos
para garantir a neutralidade do Direito. Assim, no
trecho que caracteriza o ato obsceno como causar
escndalo, dolosamente, por meio de ofensa ao pu-
dor pblico, palavras de uso comum como pudor e
6 Vale salientar que, segundo a maior parte dos penalistas estuda-
dos, no h crime de tentativa de ato obsceno, como ocorre com
outros crimes como o homicdio.
A Lei sobre o corpo e o corpo sobre a Lei /
Ana Paula Antunes Martins
ofensa esto na mesma sentena que dolosamen-
te, expresso do domnio tcnico-jurdico.
Assim se produz a noo de que conceitos em prin-
cpio controversos e heterodoxos so, ao contrrio,
universais. Impe-se, ento, uma representao da
normalidade que se ope ao desvio, anormalidade,
patologia e anomia.
Compreende-se que, numa sociedade diferenciada,
o efeito de universalizao um dos mecanismos, e
sem dvida dos mais poderosos, por meio dos quais
se exerce a dominao simblica ou, se se prefere,
a imposio da legitimidade de uma ordem social.
A norma jurdica, quando consagra em forma de
um conjunto formalmente coerente regras oficiais,
e, por definio, sociais, universais, os princpios
prticos do estilo de vida simbolicamente domi-
nante tendem a informar realmente as prticas do
conjunto dos agentes, para alm das diferenas de
condio e de estilo de vida: o efeito de universali-
zao, a que se poderia tambm chamar efeito de
normalizao, vem aumentar o efeito da autorida-
de social que a cultura legitima e os seus detento-
res j exercem para dar toda a sua eficcia prtica
coero jurdica. (Bourdieu, 1998, p. 246)
A formalizao e a universalizao esto relacio-
nadas com a construo de uma ordem racional e
sistemtica produtora da iluso de que o Direito
independente de presses externas. Mesmo nos ca-
sos de tipos penais abertos como o ato obsceno, a
naturalizao de conceitos controversos como pudor
e obscenidade (presente, por exemplo, na expresso
pudor mdio da coletividade) leva a pensar que a
sociedade tem um padro de moralidade consen-
sual e indubitvel.
Nos trechos dos manuais transcritos acima (tabela
1), observa-se a meno s palavras expresso cor-
poral, manifestao corprea, rgos [sexuais]
e sexualidade, relacionando-o diretamente com a
obscenidade. Assim, o corpo se constri, discursiva-
mente, como o locus do comportamento delituoso e
obsceno. Conforme prope Breton (2011a), o corpo
se constitui como eixo central da nossa relao com o
mundo, e nesse caso, com a lei e suas interpretaes .
118
Tabela 2. Bem tutelado pelo Direito Penal segundo o
iderio dos penalistas
Bem tutelado
Fernando Pudor pblico (2010, p. 167)
Capez
Julio Fabrini Pudor pblico (2009, p. 442)
Mirabete
Pudor mdio da coletividade
(2009, p. 442)
Rogrio Pudor pblico (2013, p. 639)
Greco
Damsio de Moralidade pblica (2010, p.
Jesus 824)
Celso Pudor pblico (2010, p. 724)
Delmanto
Fonte: elaborao da autora
A anlise do iderio dos juristas sobre o ato obsceno
suscita a reconstruo das relaes histricas entre o tncia de mltiplos significados do corpo. Nas socie-
corpo e a modernidade. Rago (1997), ao buscar o lu-
gar da sexualidade e da identidade na historiografia
brasileira, questiona qual a importncia que o discur-
so da sexualidade assume na leitura que fazemos das
nossas origens histricas. A sexualidade, portanto,
no est apenas presente na percepo que cada in-
divduo faz de sua existncia, mas na auto-interpre-
tao de toda sociedade (Parker apud Rago, 1997).
Assim, se o discurso historiogrfico sobre a sexualida-
de considerado uma chave de leitura para compre-
ender a forma como nos interpretamos como sujeitos
e como nao, os discursos sobre a sexualidade pre-
sente nas leis e nos textos jurdicos tambm o so.
Ao perscrutar os textos clssicos que explicam a iden-
tidade brasileira, Rago (1997) encontrou em Caio Pra-
do a caracterizao de um povo brasileiro marcado
pela tristeza, consequncia da chamada hipereste-
sia sexual. De tantos excessos sexuais e vcios da
multiplicao das unies de pura animalidade, des- o qual pesa a fora do Direito Penal. O corpo individu-
de os incios da colonizao no Brasil, tornamo-nos
um povo triste, cansado, prostrado (Rago, 1997, p.
187). Prado diagnostica, assim, na histria do Brasil,
o exerccio de um erotismo exagerado, pretensamen-
te causado pelo clima, a terra e a mulher (indgena
e africana). A este erotismo exagerado atribuiu as
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causas da no realizao da modernidade brasileira.
Conforme a lgica desse discurso,
ao contrrio dos povos de origem puritana, como os
norte-americanos, nos quais o lado racional e ad-
ministrador mais forte do que o instintivo, o Brasil
no consegue romper com o passado arcaico, pesa-
do, conservador e autoritrio, que entrava sua mar-
cha rumo ao progresso (Rago, 1997, p. 187).
A construo da Modernidade dependeria, assim, da
produo de uma nao civilizada, em que os instin-
tos estivessem subjugados racionalidade do Estado
e no caso em estudo, do Direito.
As concepes sobre o corpo e a sexualidade no pen-
samento moderno so tributrias dos preconceitos
culturais da Europa renascentista expressos nos rela-
tos dos colonizadores, que enxergavam nas prticas
sexuais dos indgenas a anttese da moral crist. O
encontro resultante da colonizao desvela a exis-
dades tradicionais, holsticas e comunitrias, corpo e
indivduo no esto cindidos. As pessoas esto mis-
turadas ao cosmos, natureza e comunidade (Le
Breton, 2011b). O indivduo no se distingue do gru-
po por meio de seu corpo. Ao contrrio, o corpo da
modernidade, aquele que resulta do recuo das tradi-
es populares e do advento do individualismo oci-
dental, marca a fronteira entre um indivduo e outro,
o encerramento do sujeito em si mesmo (Le Breton,
2011b, p. 33).
Ademais, a emergncia do individualismo e da sepa-
rao entre o pblico e o privado operadas pelo pro-
jeto Iluminista resultam na diferenciao dos papeis
de gnero atribudos a homens e mulheres, o que
define os espaos do possvel para o exerccio da se-
xualidade (Grossi, s/d).
justamente o corpo da modernidade o objeto sobre
alizado e definido como fronteira entre as pessoas ,
segundo o iderio dos penalistas, o locus da respon-
sabilidade, da autonomia de decidir entre a raciona-
lidade, ou seja, a obedincia aos pactos sociais, e a
ruptura com a moral vigente. Se a modernidade, por
um lado, permite a distino e a autonomia do indi-
119
vduo em relao ao grupo, tambm fez emergir, por
outro lado, uma racionalidade dominante que nega
o corpo grotesco. Este corpo formado de rele-
vos, de protuberncia, ele transborda de vitalidade,
est mesclado multido, indiscernvel, aberto, em
contato com o cosmo, insatisfeito com os limites que
ele no cansa de transgredir (Le Breton, 2011, p. 47).
O corpo grotesco comporta e supe todos os rgos
que representam a vergonha na cultura burguesa.
Assim, segundo o iderio dos penalistas analisados,
cabe ao Direito restringi-lo: so atos obscenos aque-
les que, embora no se referindo atividade sexual,
envolvem rgos a ela referentes (tabela 1).
Tabela 3. Motivao do ato pretensamente obsceno
segundo o iderio dos penalistas
Motivao do ato
Fernando Satisfazer a lascvia (2010, p.
Capez 168)
Outras motivaes, como chocar
a sociedade (2010, p. 168)
Julio Fabrini No exige finalidade ertica, de
Mirabete desafogo da libido. O crime pode
ser cometido por gracejo, vingan-
a, etc. (2009, p. 443)
Rogrio Greco Causar escndalo, dolosamente,
por meio de ofensa ao pudor p-
blico (2013, p. 637)
Damsio de Ofender, dolosamente, o pudor
Jesus pblico (2010, p. 826)
Celso Livre vontade de praticar ato de
Delmanto conotao sexual, consciente da
publicidade do local e de estar
ofendendo o pudor (2010, p. 724)
Fonte: elaborao da autora
A palavra escndalo (tabela 3), assim como os ter-
mos constrangimentos e indignao (tabela 1),
expressam bem a ojeriza moderna ao corpo trans-
gressor. Tanto o que o crime se consuma com a
mera potencialidade do escndalo, uma vez que
a caracterizao do ato obsceno no requer que al-
gum presencie a cena pretensamente impudica.7
7 Teoricamente, segundo o entendimento dos juristas analisados,
A Lei sobre o corpo e o corpo sobre a Lei /
Ana Paula Antunes Martins
O escndalo causado por um comportamento imoral
a repulsa ao corpo dos excessos de que tratava Caio
Prado. O corpo obsceno e criminoso que os doutri-
nadores descrevem e cujas condutas exemplificam
um corpo sem cessar escancarado, que no pode
estar seno na abundncia, [ o corpo] do excesso
que ele invoca sem se enfastiar (Le Breton, 2011b, p.
48). Cabe, ento, ao Direito, de acordo com seu pro-
jeto modernizador e civilizatrio, tornar o corpo um
objeto de pudor por meio de sua privatizao.
As prticas sexuais foram, crescentemente, objeto do
discurso cientfico a partir do sculo XIX. As prostitu-
tas, em particular, receberam por parte dos cientis-
tas sociais da poca classificaes moralistas que,
em certa medida, se perpetuam por meio do iderio
dos juristas. Ao refletir sobre o uso do conceito de
obscenidade pelo Direito, Delmanto afirma:
Obscenidade e pornografia so vocbulos afins.
Pornografia vem do grego pornographos, que
significa, literalmente, escrever sobre as ramei-
ras. Ou seja, a descrio da vida das prostitutas.
E a obscenidade, a sexualidade impudica, justa-
mente o mtier dessas mulheres. A obscenidade ,
portanto, o gnero, e a pornografia, uma de suas
espcies (Delmanto, 2010, p. 724).
Percebe-se, por meio desse trecho, uma associao
livre entre obscenidade e pornografia, que revela as
representaes dos juristas e seu intento de domes-
ticar pulses e prticas sexuais no autorizadas pela
moral crist. Em consulta ao dicionrio etimolgico,
a palavra obscenidade no remete, como induz o au-
tor acima, palavra pornografia ou prostituio. O
termo obsceno seria advindo da ideia de algo ame-
aador, repulsivo, abominvel, indecente, desones-
to.8 Assim, obsceno um adjetivo (ou qualificador)
no ligado a um sujeito determinado, como nudez ou
sexo, conforme os penalistas o entenderam. A per-
o crime se consuma ainda que ningum presencie o comporta-
mento. Puni-lo, sim, dependeria de prova testemunhal ou priso
em flagrante.
8 Foram consultados os dicionrios etimolgicos de Antonio Ge-
raldo da Cunha e o disponvel em http://en.m.wiktionary.org/wiki/
obscenus. Acesso em: 12/05/2014. Agradeo ao Prof. Dr. Joo Bos-
co Bonfim pela valiosa contribuio com as pesquisas e reflexes
sobre a etimologia da palavras realizada neste texto.
120
gunta que a eles se poderia fazer : o que obsceno no Cdigo Penal. No entanto, obscenas, segundo o
para voc? e, de acordo com a etimologia da palavra iderio dos penalistas, so as prticas exemplificadas
obsceno, a resposta poderia ser: corrupo, vio- nos manuais de Direito todas ligadas ao corpo e
lao de cadver ou qualquer outro crime previsto sexualidade, conforme se verifica na tabela a seguir.

Tabela 4. Condutas consideradas obscenas pelos doutrinadores analisados

Fernando Ca- Mirabete; Fab- Rogrio Greco Damsio de Celso Delmanto

pez brini Jesus
Publicao/ano Curso de Direi- Manual de Curso de Direito Cdigo Penal Cdigo Penal
to Penal parte Direito Penal, Penal Parte Anotado, 2010. Comentado,
especial, 2010. 2009. Especial, 2013. 2010.
Andar nu
Mostrar os seios
Mostrar as n-

degas
Mostrar o pnis
Urinar na rua,
mostrando o
pnis

Fazer sexo na

rua
Gesto obsceno
Palavra obscena
Passear na rua
(travestis)
No menciona

Beijo lascivo No menciona

Masturbar-se em
pblico
No menciona No menciona No menciona

Tocar o corpo
de outra pessoa
sem consenti- No menciona No menciona No menciona
mento com co-
notao sexual
Fonte: elaborao da autora

Pelo quadro acima, verifica-se que a relao entre a
obscenidade e o corpo est clara no iderio dos ju-
ristas analisados. Todos eles, amparados em juris-
prudncia, citam a prtica de andar ou correr nu
vinculada nos textos a um termo em ingls chamado
streaking ou chispada, como obscena. Com isso,
criminalizam o corpo nu, independentemente de sua
exposio ter conotao sexual. Mirabete (2009), in-
clusive, afirma que o ato obsceno no exige finalida-
de ertica, de desafogo da libido, pois o crime pode
ser cometido por gracejo, vingana, etc.. Em decor-
rncia desse exemplo, mostrar as ndegas, os seios e

Revista de Estudos Empricos em Direito 121

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 2, n. 1, jan 2015, p. 112-125
o pnis so includos dentre as condutas ilcitas. So-
bre os seios, Greco (2013) menciona a possibilidade
de no se configurar ato obsceno quando uma mu-
lher, acidentalmente, mostrasse um dos seios aps
um mergulho no mar.9
A respeito do pnis, h algumas peculiaridades no
discurso dos penalistas. Denominado, por vezes,
membro viril (Capez, 2010), alvo de debate quan-
do a prtica consiste em urinar na rua. Alguns dos
doutrinadores entendem que o crime no pode ser
configurado quando o sujeito urina sem deixar entre-
ver o pnis.
Dos cinco doutrinadores analisados, apenas um de-
les Delmanto (2010), faz uma distino entre nudez
em contextos de sexualidade e aquilo a que chama
nudez pura e simples, assim como a nudez artsti-
ca e a nudez motivada por questes polticas. Este
autor, ainda que mencione o streaking como ato
obsceno, entende que aqueles tipos de nudez no
so considerados obscenos. Delmanto afirma:
Em face dos nossos costumes atuais, entendemos
que o topless praticado em qualquer praia, ou o
nudismo em praias predeterminadas ou afasta-
das, sem qualquer conotao sexual, no configu-
ra ato obsceno, inclusive por inexistncia de dolo,
com conscincia de ofender o pudor. Alis, a mu-
dana de costumes nas capitais brasileiras tem
sido to grande que, alm das pessoas nos desfiles
de carnaval ficarem completamente nuas, a nudez
tem sido parte integrante de outras manifestaes
artsticas, (...). A nudez, sem conotao sexual,
igualmente faz-se presente, por vezes, em manifes-
taes polticas(...). De fato, nos tempos atuais, a
nosso ver, no h qualquer fundamento constitu-
cional que autorize a punio da nudez pela sim-
ples nudez, isto , pelo fato da pessoa mostrar-se
como ela , como veio ao mundo, ainda mais em
manifestaes artsticas, que lidam com a liberda-
de de expresso (Delmanto, 2010, p. 724).
9 Segundo Delmanto (2010), no haveria modalidade culposa
(sem inteno do agente). preciso que se configure o dolo, ou
seja, a vontade livre e consciente de praticar o ato obsceno em lu-
gar pblico, aberto ao pblico ou exposto ao pblico.
A Lei sobre o corpo e o corpo sobre a Lei /
Ana Paula Antunes Martins
No trecho acima, o autor chama ateno para um fe-
nmeno contemporneo consistente na expresso
corporal como instrumento poltico. Eventos de rei-
vindicao de direitos como o SlutWalk, denominado
Marcha das Vadias no Brasil, e a Parada Gay, inspira-
da nas Gay Pride Parade, tm ocorrido com frequn-
cia em quase todos os estados brasileiros. Ambos so
espaos de afirmao de identidades que buscam
o empoderamento das mulheres e a superao das
discriminaes contra gays, lsbicas, travestis, tran-
sexuais e transgneros. Nessas manifestaes, onde
ocorrem alguns dos comportamentos compreendidos
como obscenos pelos doutrinadores analisados neste
trabalho, o corpo ocupa um lugar central de afirmao
e exposio, o que coloca em xeque o disciplinamento
legal sobre o corpo e sua agncia.
H, nos discursos analisados, um exemplo recorrente-
mente atribudo como obsceno. Trata-se do trottoir
dos travestis. Somente um dos autores no se utiliza
dessa expresso para criminalizar a conduta dos tra-
vestis que, ao caminharem na rua, mostram partes de
seu corpo e, com isso, pretensamente ferem o senti-
mento de pudor da coletividade. Por meio de constru-
es discursivas como pratica o homossexual que,
fazendo trottoir, deixa entrever seu corpo seminu, ves-
tido com peas ntimas femininas (Delmanto, 2010)
ou andar o travesti com o corpo seminu ou apenas
com roupas ntimas de mulher (Mirabete, 2009), os
autores revelam sua postura discriminatria em rela-
o aos travestis, uma vez que usar roupas ntimas em
pblico no considerado ato obsceno quando se tra-
ta de homens ou mulheres pretensamente heterosse-
xuais. Alm disso, a referncia ao termo trottoir, que
significa passeio em francs, induz o leitor associa-
o entre travestismo e prostituio,10 criminalizando
duplamente corpos e atores entendidos pelos juristas
como desviantes.11 Ora, sabe-se, desde Foucault, o
10 Os textos analisados entendem como exemplos de ato obsceno o
trottoir dos travestis (Capez, 2010, p. 168) ou passeio ou andar dos
travestis com roupas ntimas femininas (Delmanto, 2010, p. 825), ou
andar o travesti com o corpo seminu (Mirabete, 2009, p. 442).
11 A anlise dos discursos sobre ato obsceno tem o potencial de
explicar, em parte, a violncia policial contra travestis no Brasil.
A criminalizao de condutas no consideradas crimes nem pelo
Cdigo Penal de 1940, como a prostituio e livre forma de vestir
(independente de sexo e gnero) constituem graves violaes dos
direitos humanos, crescentemente denunciadas pela comunidade
LGBTT no Brasil.
122
quanto este discurso, instituidor de referncias mo- xado ao domnio territorial (Segato, 2005, p. 265).
dernas sobre a sexualidade, severo, moralista e se-
xista (Rago, 1997, p. 190).
4 O potencial subversivo do corpo
Os discursos sobre os travestis revelam, ainda, o lu- Apesar das inmeras tentativas modernas de medir,
gar ocupado no iderio dos juristas pelos sujeitos que esquadrinhar e limitar os usos e a ao dos corpos,12
no se identificam nem como homem nem como mu- h, de forma concomitante, a produo de outros
lher. A experincia dos que vivenciam o gnero nas conhecimentos que situam o corpo na trama social
margens (Maluf, 143), so reveladoras e transgresso- de sentidos, desnaturalizando-o e reconhecendo seu
ras de mecanismos de poder naturalizados nas ideo- carter ambguo e efmero. O corpo uma linha
logias e modos de vida dominantes nas sociedades de pesquisa e no uma realidade em si (Le Breton,
urbanas ocidentais contemporneas. Por esse mo- 2011a, p. 33) e na medida em que fruto de uma
tivo, causam escndalo e profundo estranhamento construo simblica, muito mais do que uma de-
queles que partilham da viso binria de gnero. A terminao ou um produto social.
despeito disso, o corpo constitui-se como espao de
reterritorializaao dos sujeitos nas margens, uma vez Logo, um dos objetivos deste trabalho foi o de tor-
que transcende a ideia de substncia definidora da nar perceptveis imaginrios do corpo presentes no
identidade. Enquanto espao de incerteza e de trans- campo do saber jurdico, ali mesmo onde o corpo
formao, os corpos no atrelados identidade de sofre uma de suas mais importantes limitaes. Se
gnero so lugares de experincia, onde se realizam o corpo o tempo e o lugar onde o mundo se torna
desejos autnticos. O desejo, assim, inscreve-se no homem13 (Le Breton, 2011a, p. 34), nele e a partir
corpo e transfigura-se em corporalidade, desafiando dele o corpo que se vai encontrar os caminhos
a cultura dualista e a concepo hegemnica bin- para entender, conforme questionamento de Butler
ria de gnero (Maluf, 2002). (2002), as formas como opera a hegemonia heteros-
sexual para modelar questes polticas e sexuais.
Por ltimo, vale destacar o ltimo item de condutas Quais so as foras que fazem com que os corpos se
consideradas obscenas (tabela 4), referente a tocar o materializem como sexuados, e como devemos en-
corpo de outra pessoa sem consentimento com co- tender a matria do sexo e, de maneira mais geral, a
notao sexual. Dois dos autores (Mirabete, 2009; Da- dos corpos, como a circunscrio repetida e violenta
msio, 2010), prolixos na produo de exemplos, ci- da inteligibilidade cultural? Que corpos chegam a im-
tam condutas que, de acordo com um entendimento portar? E por qu? (Butler, 2002, p. 14).
feminista, poderiam ser classificadas como violncia
contra a mulher. Seriam eles: esfregar o membro na A reflexo sobre as instituies e prticas que in-
vtima em local pblico (Damsio, 2010) e levantar sistem com modelos modernos e, portanto, de-
a saia da vtima (Damsio, 2010), assim como apal- satualizados de concepo sobre o corpo passa,
par as ndegas ou os seios de algum e levantar necessariamente, pela desestabilizao das episte-
as saias de uma mulher. Os termos vtima, uma mologias que consideram a unicidade do sujeito e a
mulher e algum, esclarecem ou do a entender superioridade do pensamento sobre a matria. Nes-
que no h consentimento da mulher. Se assim for, ta perspectiva, o apelo tico o do reconhecimento
a conduta representa uma violao dignidade e
liberdade sexual da mulher e no um ultraje pbli- 12 Obcecados com a sexualidade, voyeuristas disfarados, os
homens da cincia no paravam de falar da sexualidade desde o
co ao pudor. Do contrrio, a caracterizao deste ato
sculo XIX, como apontou Foucault, principalmente para conden-
como obsceno transfere a autonomia da mulher para -la. Todas as prticas sexuais foram postas sob o signo do discurso
a coletividade, situando seu corpo dentro do domnio cientfico, classificadas, contidas e condenadas. Dir-se-ia que a
soberano do Estado e seu poder de definir quando cincia domou o sexo, com medo de ser dominada (Rago, 1997,
p. 190).
ocorre ou no a violncia. H, nessas representaes,
13 Le Breton, apesar da contribuio com os estudos sobre Socio-
uma conjuno regressiva entre ps-modernidade e logia e Antropologia do Corpo, utiliza, inadvertidamente, a palavra
feudalismo, em que o corpo feminino volta a ser ane- homem para designar o gnero humano.

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vol. 2, n. 1, jan 2015, p. 112-125
das diferenas: diferenas sexuadas que haver que
reconhecer, situando-as em plano de igualdade ou,
dito de outra forma, reconhecimento da igualdade
de estatuto entre todas as diferenas (Magalhes,
2010, p. 115).
No h que se duvidar de que as instabilidades do
corpo e do gnero que geram nosso estranhamen-
to em relao a estruturas jurdicas como o crime de
ato obsceno e os discursos a ele referentes adve-
nham de processos cada vez mais intensificados de
globalizao. Com isso, as categorias tradicionais da
modernidade j no conseguem dar conta de trans-
formaes identitrias, espaciais, econmicas, pol-
ticas e culturais da contemporaneidade. Assim como
prope Costa (2014), a transculturao e a diaspori-
zao criam disjunturas entre tempo e espao, fazen-
do emergir novos feminismos que utilizam a tradu-
o como prtica de abertura para outras formas de
conhecimento e humanidade.
H patentes fraturas no mundo globalizado e em
suas estruturas e instituies que requerem no-
vos eixos interpretativos dos fenmenos sociais. Por
isso, Costa apresenta a traduo como perspectiva
de negociao dialgica, articuladora de uma in-
teligibilidade mtua e no hierrquica do mundo
(2014, p. 280), em que h um processo de abertura
ao outro, propcio para o encontro entre identidade e
alteridade. O ato tradutrio, nessa perspectiva, til
para o processo de interpretao de leis como o C-
digo Penal, uma vez que propiciaria o deslocamento
de lugares tradicionais em que esto acomodadas a
lgica binria dos sexos e de gnero e a heteronor-
matividade. A traduo, em sua perspectiva dialgi-
ca, til, ainda, em contextos de redefinio de leis
em contextos culturais de profunda transformao.
Est em curso no Senado Federal brasileiro, neste mo-
mento, a discusso sobre o Projeto de Reforma do C-
digo Penal. Nele, h propostas de alterao dos crimes
de ultraje pblico ao pudor. At a aprovao, h um
longo perodo de debates e formulao de argumen-
tos para a definio de um texto que reflita as plurali-
dades das experincias corpreas e das subjetividades
no contexto de emergncia de uma tica ps-moderna
no que diz respeito ao corpo e sexualidade.
A Lei sobre o corpo e o corpo sobre a Lei /
Ana Paula Antunes Martins
5 Consideraes finais
O presente texto teve o objetivo de compreender o
modo como o corpo representado no Direito. Neste
artigo, especificamente, buscou-se analisar, por meio
dos discursos de cinco dos mais conhecidos autores
brasileiros de manuais de Direito Penal, a construo
do conceito de obscenidade no Direito Penal. Par-
tindo de um tipo penal aberto como o ato obsceno,
os juristas analisados discorrem sobre uma srie de
termos e exemplos que no esto presentes no texto
legal e, com isso, expressam seu iderio, compreen-
dido, neste texto, como viso de mundo partilhada e
compartilhada. Os discursos presentes nos manuais
de Direito, longe de significarem manifestaes de
pensamento individual, tm potencial formador dos
novos atores e exercem funo destacada no proces-
so de interpretao das leis. Se verdade que a juris-
prudncia forma, em grande medida, as tomadas de
posio dos autores de livros e manuais jurdicos, a
recproca tambm verdadeira. Retroalimentam-se,
pois, representaes sobre o corpo sob uma perspec-
tiva heterossexual, racionalista, hierrquica e desle-
gitimadora das diferenas e identidades sexuais.
Com este trabalho, pretendeu-se formular algumas
reflexes sobre as relaes entre Direito e corpo. Ob-
jetiva-se, com isso, marcar a relevncia das conexes
tericas e metodolgicas do Direito com os estudos
de gnero e sexualidades. Se o presente texto no
capaz de e tampouco o pretende formular sadas
para o modo como o Direito deve tratar a nudez ou a
prtica de atos sexuais em pblico, teve ao menos a
inteno de materializar o corpo e as relaes sociais
por ele mediadas nos estudos de Sociologia do Direi-
to, atribuindo-lhe, como prope Butler (2002), uma
dimenso plural, dinmica, instvel e inevitavelmente
desconcertante para o universo das certezas jurdicas.
124
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