Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 187 Distrito Federal

Relator : Min. Celso de Mello

Reqte.(s) : Procurador-geral da Repblica
Intdo.(a/s) : Presidente da Repblica
Adv.(a/s) : Advogado-geral da Unio
Am. Curiae. : Associao Brasileira de Estudos Sociais do Uso de Psicoativos -
Abesup
Adv.(a/s) : Mauro Machado Chaiben e Outro(a/s)
Am. Curiae. : Instituto Brasileiro de Cincias Criminais - Ibccrim
Adv.(a/s) : Marta Cristina Cury Saad Gimenes e Outro(a/s)

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A Procuradora-Geral da

Repblica formalizou arguio de descumprimento de preceito fundamental
objetivando conferir interpretao conforme Constituio ao artigo 287 do
Decreto-Lei n 2.848/40 Cdigo Penal , a fim de excluir do campo de incidncia
da norma as manifestaes em favor da descriminalizao de substncias
psicotrpicas, em particular a denominada marcha da maconha.

Aponta como preceitos fundamentais violados os incisos IV, IX e XVI do

artigo 5 e cabea do artigo 220 da Carta Federal, os quais consagram as
liberdades de expresso e de reunio. Aduz a existncia de decises do Poder
Judicirio coibindo a realizao de atos pblicos favorveis legalizao das
drogas, as quais se fundamentaram na premissa de que o uso da maconha
ilegal e que, portanto, a referida marcha constituiria apologia s drogas. Noticia a
formalizao de ao direta tambm contra o artigo 33, 2, da Lei n
11.343/2006, utilizado igualmente como base de pronunciamentos proibitivos das
mencionadas manifestaes pblicas.

Consoante Frederick Schauer, o cerne da honestidade intelectual consiste

em apresentar o melhor argumento contra a tese defendida e, em seguida,
explicar por que ele no lhe persuade. Colho da representao anexada ao
processo pela ilustre Vice-Procuradora-Geral trechos de atos judiciais os quais
revelam prestarem-se somente a fins lcitos as liberdades constitucionais de
associao e de expresso. Argumentam os magistrados que o efeito secundrio
de tais protestos pblicos o estmulo ao consumo de substncias entorpecentes
e, por conseguinte, ao trfico ilcito dessas substncias. Falam do prejuzo
ADPF 187/DF

sade pblica decorrente do uso de entorpecentes e da proteo infncia e

juventude, valores igualmente constitucionais. Dizem da inobservncia a
princpios morais e ticos socialmente consagrados.

Os manuais de Direito Penal assentam, de maneira uniforme, que a figura

tpica apologia de crime tem como bem jurdico tutelado a paz pblica (assim,
Fernando Capez, Curso de direito penal, v. 3, 2006, p. 251; Luiz Regis Prado, Curso
de direito penal brasileiro, v. 3, 2010, p. 225). Cezar Roberto Bittencourt afirma, em
tom dissonante, que o bem jurdico tutelado seria o sentimento coletivo de
segurana na ordem e proteo pelo direito (Tratado de direito penal, v. 4, 2011, p.
355). Essas razes, conquanto relevantes, no me convencem da adequao tpica
da marcha da maconha.

Consigno que essa interpretao incompatvel com a garantia

constitucional da liberdade de expresso. E para isso recorro a exemplo singelo.
Quantos heris nacionais no eram criminosos segundo a lei do tempo em que
praticaram seus atos? Lembro-me de Tiradentes, julgado e condenado morte
como um traidor praticou o crime de lesa-majestade. Foi o primeiro heri
nacional, hoje patrono cvico do pas e de diversas corporaes policiais
estaduais. Estariam, ento, os autores de livros de histria cometendo um crime
ao inclu-lo no relato? Pergunto mais: seria inconstitucional a realizao de um
seminrio em que se discutisse a liberao das drogas ou em que a proclamasse
resultado das reflexes empreendidas? Mostra-se criminoso o documentrio
protagonizado pelo ex-Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso, em
que defende a descriminalizao da maconha? A resposta desenganadamente
negativa.

No sistema de liberdades pblicas constitucional, a liberdade de expresso

possui espao singular. Tem como nico paralelo em escala de importncia o
princpio da dignidade da pessoa humana. Na linguagem da Suprema Corte dos
Estados Unidos, se existe uma estrela fixa em nossa constelao constitucional,
que nenhuma autoridade, do patamar que seja, pode determinar o que
ortodoxo em poltica, religio ou em outras matrias opinveis, nem pode forar
os cidados a confessar, de palavra ou de fato, a sua f nelas (West Virginia Board
of Education v. Barnette, 319 US 624, 1943). O Tribunal norte-americano assentou,
no precedente referido, no haver circunstncia que permita excepcionar o

2
ADPF 187/DF

direito liberdade de expresso. Isso porque, acrescento, tal direito alicerce, a

um s tempo, do sistema de direitos fundamentais e do princpio democrtico
genuno pilar do Estado Democrtico de Direito. Explico.

A valorizao do espao e do debate pblicos assim como a afirmao de

que a realizao do homem ocorre com a participao na vida pblica da cidade
constituem o que veio a ser rotulado por Benjamim Constant como liberdade
dos antigos (A liberdade dos antigos comparada dos modernos, 2001). Nesse
sentido, a democracia compreende simplesmente a possibilidade de ir a pblico
e emitir opinies sobre os mais diversos assuntos concernentes vida em
sociedade. Embora a verso de democracia de hoje no seja idntica adotada
pelos gregos, citada por Constant, o cerne do que se entende por governo
democrtico encontra-se, ao menos parcialmente, contido nessa ideia de
possibilidade de participao pblica. E o veculo bsico para o exerccio desse
direito a prerrogativa de emitir opinies livremente.

Entre os autores modernos que debatem a teoria da justia, Jrgen

Habermas edificou uma teoria dos direitos fundamentais com base no elemento
comunicativo. O autor alemo parte de uma constatao ftica para alicerar a
teoria que defende: o fato do pluralismo. O consenso tico resultante da
homogeneidade que existia nas sociedades pr-industriais no existe mais, de
modo que as decises pblicas no podem ser justificadas com fundamento
nesse acordo global de natureza tica entre os cidados. Ao contrrio: nas
sociedades contemporneas, os indivduos discordam veementemente sobre um
leque variado de assuntos. Nesse mosaico cultural que so as sociedades de
hoje, a legitimidade das normas jurdicas s pode ser extrada do processo de
autolegislao levado a efeito pelos prprios cidados. Esta a concepo
poltica de Habermas: primazia do processo democrtico na construo de um
direito legtimo, porque no h mais como recorrer a verdades apriorsticas.

Nessa ptica, os direitos fundamentais revelam-se essenciais para que se d

lugar a verdadeira seara pblica democrtica. Existem para garantir a abertura
dos espaos comunicativos e a possibilidade de participao geral. So
imposies decorrentes do reconhecimento mtuo entre os indivduos da
condio de seres autnomos, livres e iguais, autolegisladores e membros de
uma comunidade jurdica comum. Na sntese de Cludio Pereira de Souza Neto,

3
ADPF 187/DF

[] o prprio dilogo, a exposio dos argumentos crtica pblica, que

garante a correo dos resultados, e no os compromissos ticos dos sujeitos (...).
A democracia deliberativa representa, desse modo, uma aplicao da tica do
discurso no campo da poltica (Teoria constitucional e democracia deliberativa, 2006,
pp. 145).

Trata-se de uma concepo procedimental dos direitos fundamentais capaz

de concili-lo com o princpio democrtico. A proteo dos espaos pblicos de
comunicao, instrumentalizada pelo princpio da liberdade de expresso,
assume papel preponderante, pois somente com tal garantia o Direito ser
produzido de forma legtima. Esse o pressuposto da democracia deliberativa,
assim definida como uma forma de governo no qual cidados livres e iguais (e
seus representantes) justificam decises em um processo no qual eles do uns aos
outros razes que so mutuamente aceitveis e acessveis pela generalidade dos
partcipes, com o objetivo de alcanar concluses que so vinculantes para os
cidados presentes, mas abertas a modificaes no futuro (Amy Gutman,
Dennis Thompson. Why deliberative democracy?, 2004, p. 7). Por tais razes, a
primeira medida de todo governo desptico obstruir os canais de livre
circulao de ideias. o primeiro sintoma da falncia da democracia.

A defesa da liberdade de expresso tambm pode ser fundamentada na

autonomia individual do ser humano. Ao expressar publicamente opinies e
pensamentos prprios, o indivduo vale-se da liberdade como instrumento para
o desenvolvimento da personalidade. Mesmo quando a adeso coletiva se revela
improvvel, a simples possibilidade de proclamar publicamente certas ideias
corresponde a um ideal de realizao pessoal e de demarcao do campo da
individualidade. Caso contrrio, o direito autodeterminao estaria violado
com a ingerncia estatal, solapando-se um dos atributos da dignidade da pessoa
humana.

A jurisprudncia do Supremo registra avanos e retrocessos na matria. Na

Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.566, da relatoria
do Ministro Cezar Peluso, proclamou-se, contra o meu voto, a
constitucionalidade, ainda que em cognio superficial, de dispositivo legal a
vedar a divulgao de proselitismo em rdios comunitrias. Contudo, houve
avanos no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.451, da

4
ADPF 187/DF

relatoria do Ministro Ayres Britto. O Tribunal, por maioria, suspendeu as normas

do inciso II e da segunda parte do inciso III, ambos do artigo 45, bem como, por
arrastamento, do 4 e do 5 do mesmo artigo da Lei federal n 9.504, de 30 de
setembro de 1997. Nesse ltimo caso, conforme divulgado pela mdia, o Supremo
declarou a constitucionalidade do uso do humor nas eleies.

Destaco ainda o voto que proferi no julgamento da Medida Cautelar na

Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.969, em que se afastou certo decreto
distrital cerceador das liberdades de reunio e expresso. Na oportunidade, fiz
ver:

Logo, o gravame daqueles que envergonham os cidados que se

pretendem vivendo numa prtica democrtica e desonram os heris,
muitos annimos, que lutaram, alguns at a morte, por um pas livre do
vexame do autoritarismo, das amarras covardes do despotismo
ditatorial. Os brasileiros no suportam mais falsos protecionismos cujo
nico resultado o atraso, a ignomnia de um povo. lugar comum
dizer que a democracia se aprende cotidiana e ininterruptamente, e no
restringindo uma das mais importantes garantias constitucionais a
liberdade de expresso do pensamento, intimamente ligada ao direito
de reunio que se dar vigor e sustentao ao organismo que se quer
democrtico, como o Estado, principalmente o brasileiro, que aspira
pelo respeito das outras naes ante a circunstncia auspiciosa de
integrar definitivamente o rol dos pases consolidados politicamente,
para o que um dos pressupostos bsicos a certeza, em nenhuma
instncia refutvel, de que ao povo assegurado ampla e
irrestritamente o direito de manifestao.

Da mesma forma, no Habeas Corpus n 82.424, assentei a prevalncia da

liberdade de expresso, vendo como falsa a imputao de racismo contra os
judeus e ressaltando que a censura, nas diversas formas direta ou indireta,
prvia ou posterior, administrativa ou judicial , alcanada a relativa passeata
mansa e pacfica, embora barulhenta, pela descriminalizao do uso da maconha,
tem merecido, no correr dos anos, a preocupao e o repdio dos povos. Mais
adiante, consignei:

5
ADPF 187/DF

Pode-se concluir que os direitos fundamentais localizam-se na

estrutura de sustento e de eficcia do princpio democrtico. Nesse
contexto, o especfico direito fundamental da liberdade de expresso
exerce um papel de extrema relevncia, insuplantvel, em suas mais
variadas facetas: direito de discurso, direito de opinio, direito de
imprensa, direito informao e a proibio da censura. por meio
desse direito que ocorre a participao democrtica, a possibilidade de
as mais diferentes e inusitadas opinies serem externadas de forma
aberta, sem o receio de, com isso, contrariar-se a opinio do prprio
Estado ou mesmo a opinio majoritria. E assim que se constri uma
sociedade livre e plural, com diversas correntes de idias, ideologias,
pensamentos e opinies polticas.

O princpio da liberdade de expresso repudia a instaurao de rgos

censrios pelo poder pblico e a adoo de polticas discriminatrias contra
determinados pontos de vista. Os delitos de opinio tm um vis profundamente
suspeito, se analisados sob essa perspectiva, j que impedem a emisso livre de
ideias. A possibilidade de questionar polticas pblicas ou leis consideradas
injustas essencial sobrevivncia e ao aperfeioamento da democracia. Pontua
Cass Sunstein que o direito liberdade de expresso est especialmente
preocupado em proibir o Estado de tratar pontos de vista favorvel ou
desfavoravelmente (Why societies need dissent, 2003, p. 101). O artigo 287 do
Cdigo Penal atua exatamente no espao constitucionalmente protegido, mas
no preciso declarar a no recepo do preceito pela Carta Federal de 1988. H
uma baliza segura para a aplicao da norma.

A conveno interamericana de direitos humanos Pacto de So Jos da

Costa Rica, internalizado no direito brasileiro pelo Decreto n 678, de 6 de
novembro de 1992 proclama a intangibilidade da liberdade de expresso.
Referida liberdade, nos termos do Pacto, no pode sofrer peias. Apenas se
admite a responsabilidade civil ps-fato. o binmio: liberdade-
responsabilidade, caracterstica das sociedades livres, em oposio s sociedades
paternalistas e tuteladas. O artigo 13 da Conveno estabelece:

1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de

expresso. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e
difundir informaes e idias de toda natureza, sem considerao de

6
ADPF 187/DF

fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou

artstica, ou por qualquer outro processo de sua escolha.
2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode
estar sujeito a censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que
devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessrias para
assegurar:
a) o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou
b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da
sade ou da moral pblicas.
3. No se pode restringir o direito de expresso por vias e meios
indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de
papel de imprensa, de frequncias radioeltricas ou de equipamentos e
aparelhos usados na difuso de informao, nem por quaisquer outros
meios destinados a obstar a comunicao e a circulao de idias e
opinies.

O que extraio da Conveno? De incio, o direito liberdade de expresso

irrestringvel na via legislativa. Cabe ao Estado somente tomar as providncias
para responsabilizar ulteriormente os excessos artigo 13 (1) e (3). E por que
estou recorrendo Conveno? Porque o artigo 13 (5) prev claramente as
hipteses em que admissvel a restrio liberdade de expresso. Observem:

5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem

como toda apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua
incitamento discriminao, hostilidade, ao crime ou violncia.

Parece-me, portanto, ser legtimo afirmar ter havido derrogao do artigo

287 do Cdigo Penal com o advento do Pacto de So Jos da Costa Rica. A
conjugao dos preceitos 13 (1) e 13 (5) conduz concluso de que somente so
legtimos os crimes de opinio quando relacionados ao dio nacional, racial ou
religioso bem como a toda propaganda em favor da guerra. Fora disso, o
reconhecimento de que a emisso de opinio pode configurar crime deve ser
considerado proscrito pelo referido Tratado.

No mais, transcrevo, a respeito do assunto, trecho do relatrio anual de

2009, relativo liberdade de expresso, da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos:

7
ADPF 187/DF

(...) claro para a Corte Interamericana que a defesa da ordem

pblica exige o mximo de circulao possvel de informaes,
opinies, notcias e idias, dizer, o mximo nvel de exerccio da
liberdade de expresso. Nos termos do tribunal: o mesmo conceito de
ordem pblica reclama que, dentro de uma sociedade democrtica,
sejam garantidas as maiores possibilidades de circulao de notcias,
idias e opinies, assim como o mais amplo acesso informao por
parte da sociedade em seu conjunto. A liberdade de expresso se insere
na ordem pblica primria e radical da democracia, que no
concebvel sem o debate livre e sem que a dissidncia tenha pleno
direito de manifesta-se.

Ora, a liberdade de expresso no pode ser tida apenas como um direito a

falar aquilo que as pessoas querem ouvir, ou ao menos aquilo que lhes
indiferente. Definitivamente, no. Liberdade de expresso existe precisamente
para proteger as manifestaes que incomodam agentes pblicos e privados, que
so capazes de gerar reflexes e modificar opinies. Impedir o livre trnsito de
ideias , portanto, ir de encontro ao contedo bsico da liberdade de expresso.

Ante o quadro, julgo inteiramente procedente a arguio de

descumprimento de preceito fundamental, para conferir interpretao conforme
Carta da Repblica ao artigo 287 do Decreto-Lei n 2.848/40, afastando a
aplicao do dispositivo s manifestaes pblicas em favor da
descriminalizao de substncias psicotrpicas, em especial a denominada
marcha da maconha. como voto.