Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 9748195

OPININ N 206-2016/DTN

Entidad: Corporacin Financiera de Desarrollo S.A. - COFIDE

Asunto: Garanta de Fiel Cumplimiento

Referencia: CF-06453-2016/GAJ

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia el Gerente de Asesora Jurdica de la

Corporacin Financiera de Desarrollo S.A. - COFIDE, formula varias consultas
relacionadas con la ejecucin de la garanta de fiel cumplimiento del contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-
2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas
a la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la anterior Ley), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el anterior Reglamento) 1;
por tanto, sern absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 De acuerdo a lo sealado en el numeral 2 del artculo 164 del Decreto

Supremo N 184-2008-EF, aplicable para absolver la consulta que se propone,
solicitamos se nos precise si corresponde ejecutar la garanta de fiel
cumplimiento una vez resuelto un contrato por causa imputable al contratista y
luego que dicha resolucin haya quedado consentida, aun en los casos en los
que no se perciba un perjuicio material inherente a dicha resolucin y/o este no
pueda ser cuantificado por la entidad.(sic).

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el
contratista se obligaba a efectuar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad,
mientras que esta ltima se obligaba a pagar al contratista la contraprestacin
pactada. En estos trminos, el contrato se entenda cumplido cuando ambas partes
ejecutaban satisfactoriamente sus obligaciones.

Conforme a lo sealado, el cumplimiento recproco y oportuno de las prestaciones

pactadas por las partes era la situacin esperada en el mbito de la contratacin
pblica; sin embargo, dicha situacin no siempre se verificaba durante la
ejecucin contractual, pues alguna de las partes poda incumplir parte o la
totalidad de sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.

Ante estas eventualidades, el numeral 1) del artculo 168 del anterior Reglamento
estableca que la Entidad poda resolver el contrato cuando el contratista
"Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o
reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello". Para estos
efectos, la Entidad deba seguir el procedimiento previsto en el artculo 169 del
mismo cuerpo normativo.

2.1.2 Por otro lado, debe indicarse que, conforme al artculo 39 de la anterior Ley, las
garantas que deban otorgar los postores y/o contratistas, segn corresponda, eran
las de fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial
de la propuesta. Estas garantas deban ser "(...) incondicionales, solidarias,
irrevocables y de realizacin automtica en el pas, al solo requerimiento de la
respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten (...)"2.

Respecto de la garanta de fiel cumplimiento, debe precisarse que aquella tena

una doble funcin: compulsiva y resarcitoria. Era compulsiva, puesto que lo que
buscaba era compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones
contractuales, bajo apercibimiento de ejecutar las garantas presentadas por este.
Asimismo, era resarcitoria, dado que, lo que se pretenda a travs de su ejecucin
era indemnizar a la Entidad por los eventuales daos y perjuicios que haya sufrido
debido al incumplimiento de las obligaciones del contratista3.

Ahora bien, el artculo 164 del Reglamento estableca supuestos taxativos en los
cuales corresponda ejecutar la garanta de fiel cumplimiento. As, el numeral 2)
del referido artculo dispona que La garanta de fiel cumplimiento y la garanta
adicional por el monto diferencial de propuesta se ejecutarn, en su totalidad,
slo cuando la resolucin por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa
imputable al contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral
consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisin de resolver el
contrato. El monto de las garantas corresponder ntegramente a la Entidad,
independientemente de la cuantificacin del dao efectivamente irrogado. (El
resaltado es agregado).
2
Estas empresas deban encontrarse bajo la supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y estar autorizadas para emitir garantas o estar
consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el
Banco Central de Reserva del Per.
3
De acuerdo a las Opiniones N 036-2015/DTN; N 005-2015/DTN; N 108-2014/DTN, entre otras.
 3

Como se advierte, el mecanismo especfico que tena la Entidad para proteger sus
intereses en el supuesto que el contrato haya sido resuelto por causas imputables
al contratista, consista en la ejecucin de la garanta de fiel cumplimiento.

Cabe precisar que la finalidad principal de la garanta de fiel cumplimiento era

asegurar el cumplimiento del ntegro de las obligaciones que eran parte del
contrato. En ese sentido, el incumplimiento del contratista de alguna de estas
obligaciones, facultaba a la Entidad a resolver el contrato y, en consecuencia, a
ejecutar la referida garanta, luego de cumplirse con las condiciones detalladas en
el numeral 2) del artculo 164 del anterior Reglamento.

Por tanto, una vez consentida la resolucin del contrato por causal atribuible al
contratista, corresponda que la Entidad ejecute la garanta de fiel cumplimiento,
en su totalidad, esto es, por el monto integro por el cual fue constituida, sin tener
en cuenta la naturaleza de la prestacin o la cuantificacin del dao efectivamente
irrogado.

2.2 En caso la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa, luego de ejecutar

la garanta de fiel cumplimiento, es necesario remitir alguna comunicacin al
contratista indicndole la aplicacin del supuesto previsto en el numeral 2 del
artculo 164 del Decreto Supremo N 184-2008-EF?

2.2.1 Conforme a lo sealado al absolver la consulta anterior, de verificarse alguno de

los supuestos contemplados en el numeral 2) del artculo 164 del anterior
Reglamento, corresponda que la Entidad ejecute la garanta de fiel cumplimiento,
en su totalidad.

Para tal efecto, la anterior normativa de contrataciones del Estado no haba

previsto disposicin alguna que exigiese determinada formalidad o comunicacin
previa al contratista.

Sin embargo, aquello no impeda que la Entidad, en una decisin de su exclusiva

responsabilidad, pueda cursar una comunicacin al contratista informndole la
ejecucin de su garanta de fiel cumplimiento. No obstante, dado que ello no
constitua una obligacin sino una prerrogativa, la omisin de tal comunicacin no
invalidaba la ejecucin de la garanta o los efectos que se hubiesen producido en
virtud de esta.

3. CONCLUSIONES

3.1 Una vez consentida la resolucin del contrato por causal atribuible al contratista,
corresponda que la Entidad ejecute la garanta de fiel cumplimiento en su
totalidad, esto es, por el monto integro por el cual deba ser constituida, sin tener
en cuenta la naturaleza de la prestacin o la cuantificacin del dao efectivamente
irrogado.

3.2 La Entidad, en una decisin de su exclusiva responsabilidad, poda cursar una

comunicacin al contratista informndole la ejecucin de su garanta de fiel
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cumplimiento. Sin embargo, dado que ello no constitua una obligacin sino una
prerrogativa, la omisin de tal comunicacin no invalidaba la ejecucin de la
garanta o los efectos que se hubiesen producido en virtud de esta.

Jess Mara, 23 de diciembre de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo

RMPP.