LEGTIMA Y CUOTA HEREDITARIA

Para que la cuota sea la explicada no es necesario que concurran herederos.

En otras palabras, bastar la presencia de uno solo para que la porcin exista
en toda su extensin. En el primer caso, bastar un hijo o que exista solamente
el cnyuge, para que tenga como legtima las dos terceras partes de los bienes.
En el segundo, un solo bisabuelo tendr como legtima la mitad de los bienes.
Quiere decir que la legtima de todos los herederos sealados juntos, en cada
caso, as como la de cualquiera de ellos independientemente, es la totalidad de
la cuota. O sea que la legtima de un cnyuge y cinco hijos es igual a las dos
terceras partes de la herencia. Y la legtima de ese cnyuge o de cualquiera de
esos hijos, tomada en forma individual, ser igualmente las dos terceras partes
de la herencia. De esa forma, nuestro Cdigo legisla la legtima en forma
genrica para todos los herederos forzosos, sin especificar la que a cada uno le
corresponde, como lo hace, por ejemplo, el Cdigo venezolano. En efecto, este
en su artculo 884 declara que la legtima de cada descendiente o ascendiente,
legtimos o naturales, y la del cnyuge, ser la mitad de sus respectivos derechos
en la sucesin intestada; y concurren y son excluidos y representados segn el
orden y reglas establecidas para dicha sucesin. En el mismo sentido, el Cdigo
Civil alemn otorga a cada heredero forzoso una legtima igual a la mitad del
valor de su porcin legal hereditaria (artculo 2303).

Lo expuesto nos lleva a discrepar con el sentido de nuestro artculo 729, que a
la letra dice: La legtima de cada uno de los herederos forzosos es una cuota
igual a la que les corresponde en la sucesin intestada, cuyas disposiciones
rigen, asimismo, su concurrencia, participacin o exclusin. Este defecto tiene
su antecedente en el primer Proyecto de Cdigo Civil (18411845) de Andrs
Bello, artculo 5 del Ttulo VIII de la parte De la sucesin por causa de muerte, el
cual declaraba que la legtima se divide entre los legitimarios segn las reglas
de la sucesin intestada: la porcin de cada legitimario es su legtima (32, p.
95). Posteriormente, el Cdigo Civil chileno, en su artculo 1158, dispuso que los
bienes se dividirn segn las reglas de la sucesin intestada y que lo que
cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigurosa. El legislador
chileno agreg otro concepto, que es el de la legtima efectiva, la cual Somarriva
(321, p. 304) define como la legtima rigurosa aumentada con la parte de
mejoras y la parte de libre disposicin de que el testador no dispuso o, si lo hizo,
no tuvo efecto su disposicin.

De acuerdo a lo expuesto, creemos que la legtima de cada heredero necesario

nada tiene que ver con la cuota que le corresponde en la sucesin ab intestato.
Para comenzar, la cuota en esta se calcula sobre la totalidad del patrimonio del
causante, mientras la legtima es solo la parte intangible de esta; o sea, la que
no es de libre disposicin. En segundo lugar, la legtima no vara segn sea uno
o varios los herederos forzosos de la misma clase. Pensamos que el error de
identificar la legtima con una cuota de la herencia viene desde el Cdigo
anterior, cuando el artculo 704 sealaba que la legtima del cnyuge era una
cuota igual a la que le correspondera como heredero legal. No es as por las
razones explicadas. En la Exposicin de Motivos, Lanatta (179, p. 81) explica
que la norma proyectada tena por objeto cubrir un vaco, determinando que las
disposiciones sobre la legtima tienen como complementarias o supletorias a las
contenidas en la sucesin intestada. Seala (179, p. 82) que otros cdigos tienen
una solucin anloga. Ello es cierto, pero solo en cuanto a la frmula remisiva,
no mencionndose en otros ordenamientos la equivalencia entre la legtima y la
cuota del heredero legal. As, el artculo 3592 del Cdigo argentino declara que
tienen una porcin legtima todos los llamados a la sucesin intestada en el
orden y modo determinado en los cinco primeros captulos del ttulo anterior; y
el artculo 1183 del Cdigo chileno prescribe que los legitimarios concurren y
son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada.
Como expresa Cantelmo en el Tratado de las Sucesiones y Donaciones dirigido
por Pietro Rescigno (56, p. 540), existe una diferencia notable entre el objeto de
la sucesin legal respecto al instituto de la reserva: en efecto la cuota del
legitimario es inferior al quantum que el mismo sujeto recibe en la sucesin
intestada. Por ello, pensamos que la primera parte del artculo 729 es
equivocada y no tiene sentido. No as la segunda, que est de acuerdo con las
legislaciones citadas y otras, y que persigue que los legitimarios resuelvan su
participacin, concurrencia y exclusin, de acuerdo a las normas de la sucesin
intestada. Max Arias-Schreiber Pezet, mi maestro sanmarquino a quien
recordamos con especial afecto y admiracin, expres (11, p. 178) estar de
acuerdo con nuestra crtica, y seal que debera ser tenida en cuenta al
momento en que se modifique el Cdigo Civil o se dicte uno nuevo.

En realidad, como ensea Grimaldi (155, p. 277), la reserva legitimaria, que es

pars hereditatis, no es ms que una fraccin de la sucesin; fraccin que resulta
una sucesin intestada residual, pues puede aumentar dependiendo de la
voluntad del causante.

Finalmente, distinguiendo estos dos conceptos, Troplong (335, p. 321) nos dice
que la legtima es considerada como de Derecho natural y la cuota hereditaria
como de puro Derecho civil.

INTANGIBILIDAD Y PRETERICIN

La legtima tiene carcter intangible. En ese sentido, el artculo 733 declara que
el testador no puede privar de la legtima a sus herederos forzosos, sino en los
casos expresamente determinados por la ley. Estos son los constituidos por las
causales de desheredacin que enumeran los artculos 744, 745, 333, incisos 1
a 6, segn se trate de descendientes, ascendientes o cnyuge, respectivamente;
as como las causales de indignidad sealadas en el artculo 667, tal como lo
expresa el artculo 747. La exclusin injustificada se conoce como la pretericin
del heredero. Esta puede ser deliberada, cuando es intencional, o casual, cuando
se ignora la existencia de herederos forzosos. El heredero forzoso preterido total
o parcialmente tiene expedita la accin ad suplementum, que el Derecho espaol
denomina complementaria, a fin de que se le restituya la legtima dejada de
menos (artculo 815). Es la antigua actio ad suplendam legitimam que Justiniano
concedi a los herederos forzosos para evitar los efectos anuladores del
testamento que produca la querella inoficiosi (270, p. 691).

Arias-Schreiber (11, p. 198) explica las formas segn las cuales la pretericin de
uno o ms herederos forzosos invalida el testamento; a saber:

a) La frmula romana, segn la cual la pretericin determinaba la nulidad

total del testamento.
b) Una frmula intermedia, que limita la invalidez a dejar sin efecto la
institucin de herederos voluntarios que el testador hubiese hecho con
desplazamiento de los legitimarios.
 c) El sistema que estableci la reforma en Argentina, de acuerdo al cual
salvada que sea la legtima de los herederos forzosos, debe entregarse el
resto al heredero instituido.
d) La recogida en nuestro Cdigo, por la cual la pretericin invalida la
institucin de herederos en cuanto afecta la legtima, considerndose
como legado la disposicin a favor de un tercero.

Este instituto est tratado en el Cdigo como una de las formas de caducidad
del testamento, comportando en realidad una causal de nulidad del mismo,
tal como se explica en el captulo correspondiente.

LEGTIMA Y CARGAS

El artculo 733 agrega que sobre la legtima el testador no puede imponer

gravamen, modalidad, ni sustitucin alguna. La modalidad est referida a la
condicin, el plazo y el cargo, que son las modalidades del acto jurdico. La
negacin de la sustitucin significa que el testador est impedido a imponer otro
heredero como sustituto, sobre esa parte. En cuanto al gravamen, no nos parece
que el legislador ha utilizado el trmino apropiado, pues si el testador puede
disponer a ttulo oneroso de todos sus bienes, igualmente puede gravarlos. Esta
terminologa viene del Cdigo derogado (artculo 705), el cual la tom del Cdigo
espaol (artculo 813), y probablemente se refiere al cargo, pero al ser este una
modalidad del acto jurdico, se incurre en redundancia por estar ya mencionada
ella. El Cdigo de 1852 era ms preciso cuando en su artculo 713 expresaba
que el testador no tena facultad de imponer condiciones sino sobre la porcin
disponible. Finalmente, el artculo 733 comentado indica que tampoco podr el
testador privar a su cnyuge del derecho de habitacin vitalicio y gratuito, que
ser explicado en el siguiente captulo, salvo en los casos de desheredacin e
indignidad mencionados. Este enunciado es tambin obvio e innecesario, pues
ese derecho, al formar parte de la legtima del cnyuge, se rige por las mismas
reglas que esta.

DERECHO DE LOS HEREDEROS VOLUNTARIOS

El concepto de legtima ligado al de heredero forzoso tiene una excepcin, en la

cual se le otorga similar derecho al heredero voluntario. Quien tiene la libre
disposicin de todos sus bienes puede nombrar uno o varios herederos
voluntarios. Empero, en ese caso, la parte que les toque a estos en conjunto no
puede ser inferior a la cuarta parte de la herencia (artculo 771). Es la figura que
se conoce con el nombre de cuarta falcidia, de la cual trata el captulo
correspondiente a los Legados.

En efecto, a diferencia de la legtima, sobre esta parte de la herencia,

denominada de libre disposicin, s se pueden establecer condiciones, plazos,
cargos y sustituciones, no siendo de aplicacin lo dispuesto en el artculo 733
analizado que impide hacerlo. Esta parte puede ser entregada a los herederos
forzosos, adems de su legtima, o a los herederos voluntarios o legatarios, que
no estn protegidos por aquella cuota intangible. Es por ello que puede estar
sujeta a las consideraciones mencionadas. El sucesor tiene una clara alternativa:
recibir la herencia o legado con las limitaciones establecidas o negar estas y
renunciar a la herencia voluntaria o legado. Lo que no puede es persistir en estas
y negarse a cumplir las restricciones dispuestas por el testador, pues nada
impide renunciar a la herencia o legado.

Por ello algunas legislaciones prevn la posibilidad de dejar al legitimario una

parte de la herencia mayor a su legtima, gravndola con limitaciones o cargos,
pero con la prevencin de que, si el legitimario no acepta ntegramente dichos
gravmenes o limitaciones, perder lo que se le ha dejado por encima del
importe de la legtima (308, p. 583). Esta prevencin es conocida como la
Cautela de principios de la Edad Moderna, presunto autor de la institucin,
aunque modernamente se dice que dicha atribucin se deriva del hecho de que
dicho jurista sostuvo la validez de la clusula en una opinin alrededor de 1550
(57, p. 588).

Como explican Perlingieri y Marinaro (261, p. 864), la cautela sociniana consiste

en una disposicin a favor del legitimario de la nuda propiedad en una cuota que
excede la que le est reservada, y a favor de los dems, el derecho de usufructo
del mismo objeto. En ese caso, la ley atribuye al legitimario el derecho potestativo
de elegir entre adquirir de acuerdo a la voluntad del causante, obteniendo la nuda
propiedad de la integridad o, por lo contrario, obtener la plena propiedad de la
cuota de reserva, dejando la cuota disponible a favor del legatario (261, p. 864).
En relacin a esta disposicin, Cornejo Chvez plantea (85, p. 160) la duda si es
que se puede constituir usufructo sobre los bienes que integran la legtima,
citando las ejecutorias supremas de 3 de julio de 1963, 15 de junio de 1965 y 30
de junio de 1965 que declaran sin valor dicha constitucin.

LEGITIMA DE LOS DESCENDIENTES

Refiere el artculo 725 del Cdigo Civil, que quien tiene hijos u otros
descendientes puede disponer libremente del tercio de sus bienes, por lo que la
legitima de estos es de dos tercios del patrimonio hereditario. Ahora bien,
conviene hacer la precisin de que esos dos tercios le corresponde a los
descendientes, quienes se distribuirn en partes iguales; y si fuera el caso, que
al causante le ha sobrevivido un solo hijo, esos dos tercios le correspondern en
su totalidad; y si le han sobrevivido diez hijos, los dos tercios se dividirn en
partes iguales entre los diez hijos del causante. La ley peruana no hace distingo
en cuanto al nmero de legitimarios que concurran, pues los dos tercios irn para
todos ellos o para uno solo.

En cuanto al derecho del descendiente del causante, no resulta discutible, en

tanto que se trata de personas con una ligazn parental muy fuerte con l, a
quienes Jorge Eugenio Castaeda llamada los posteros del causante, y que, a
no dudar, este quiere proteger prioritariamente, e incluso seguir protegindolos
hasta despus de su muerte.

En lo que respecta a la procedencia de los hijos, sea por haber nacido dentro de
un matrimonio o fuera de l, o por adopcin, la ley peruana no hace distingos,
como ya lo hemos visto en la sucesin legal, pues todos ellos son iguales ante
la ley, y por lo tanto, tienen cuotas iguales, trtese de hijos matrimoniales,
extramatrimoniales, y entre otros, lo reconocidos o declarados judicialmente, y
los adoptivos; aun cuando resulte reiterativo, aqu no se incluye a los llamados
hijos alimentistas, figura del artculo 415 del Cdigo Civil, quienes solo tienen
derecho de alimentos respecto del presunto o supuesto padre. Esta igualdad de
los hijos est plenamente establecida en el artculo 818 del Cdigo Civil, norma
que se aplica a la legitima.

Los hijos excluyen a cualquier otro pariente, dentro de los cuales se encuentran
los ascendientes. Ahora bien, si fuera el caso de concurrencia de hijos con nietos
del causante, por cuanto uno de sus hijos resulto inhbil para heredarlo,
entonces procede la concurrencia de estos descendientes de diferente grado,
pero no la exclusin. En estricta aplicacin de la figura de la representacin
sucesoria, entonces al hijo le corresponde heredar por cabeza (in cpita) y a los
nietos por estirpe, recibiendo lo que le hubiera correspondido su representado,
que no es otro que su ascendiente inhbil. Por ltimo, los hijos y dems
descendientes pueden concurrir con el cnyuge del causante, esto es, el
sobreviviente de la unin de hecho, en este caso, el cnyuge o concubino recibe
una cuota igual a la de un hijo.

LEGITIMA DE LOS ASCENDIENTES

Estos legitimarios solo van a concurrir a la sucesin del causante, cuando a este
no le sobreviva descendientes hbiles para heredar, en tanto que como ya ha
quedado sealado, no es posible la concurrencia de descendientes con
ascendientes, ni en la sucesin testamentaria ni en la sucesin legal.

Ahora bien, en cuanto al fundamento del porqu del derecho a la legitima,

creemos que el parentesco cercano y directo de estos con el causante, termina
justificando ampliamente tal beneficio, ms aun, el causante proviene de ellos.
Por lo tanto, resulta natural que se les reconozca el derecho de participar de la
herencia de sus hijos. Sobre el particular y por resultar pertinente, transcribimos
una nota de Calixto Valverde y si fundamentada queda la legitima de los hijos,
tambin se justifica la de los padres por las mismas razones, como dice
DAguanno, si los hijos son la continuacin de aquellos, los padres son la fuente
de la familia y por ello la legitima respecto de ellos debe tener lugar, creemos
suficiente argumento justificatorio de la legitima de los ascendientes.

Refiere el artculo 726 del cdigo civil que aquel que tiene padres u otros
ascendientes, podr disponer hasta la mitad de sus bienes. Esto implica que la
legitima que les corresponde es del 50% del patrimonio hereditario. Obsrvese
que preferimos utilizar el trmino patrimonio hereditario, porque se ajusta ms a
la realidad, y no el termino bienes que utiliza el cdigo.

En consecuencia, y al no hacer distingo que, si hizo el Cdigo Civil de 1936 entre

los ascendientes, estos, sean padres o abuelos, todos tienen la misma legitima,
trato legal que puede llegar a ser injusto para el cnyuge o concubino que
termina concurriendo con varios ascendientes, con quienes tendr que participar
de la legitima, y como se ha visto, con cuotas iguales.

En cuanto a los padres legitimarios que gozan de este derecho, nos remitimos a
lo que dijimos propsito de la sucesin legal, cuando tratamos el caso de los
padres que no heredan, y as los padres que han reconocido a sus hijos
extramatrimoniales tardamente no sern legitimarios, como tampoco los padres
que han sido declarados judicialmente como tales, todo ello en aplicacin de las
normas de familia, artculos 398 y 412 del Cdigo Civil; y en cuanto al padre
adoptante, le asiste el derecho a ser legitimario sin ninguna restriccin.

Si al abrirse la sucesin del causante, le sobreviven padres y abuelos, estos

ltimos son excluidos en aplicacin de la regla de que el pariente ms prximo
en grado a este excluye al ms remoto; y si le sobreviven los cuatro abuelos, la
legitima se distribuir en partes iguales entre todos ellos.

Si los ascendientes concurren con el cnyuge del causante o sobreviviente de la

unin de hecho, lo que es posible tal como lo consigna el artculo 824 del Cdigo
Civil modificado por la Ley N30007, el cnyuge o concubina que concurra con
los padres o con otros ascendientes del causante, hereda una parte igual a ala
de uno de ellos. Sin embargo y tal como lo veremos al analizar la legitima del
cnyuge, la legitima a distribuirse entre todos ellos en partes iguales no ser del
50% del patrimonio hereditario (porcentaje reconocido a los ascendientes), sino
las dos terceras partes del patrimonio, cuota que le es sealada al cnyuge, o
de ser el caso, al concubino.

En la concurrencia del cnyuge o concubina con padres del causante, la legitima

se repartir en tres, y hasta aqu nos parece justa la norma, al tener en
consideracin la proximidad de parentesco de los ascendientes del causante;
pero si el cnyuge o sobreviviente de la unin de hecho, concurre con los cuatro
abuelos del causante, la legitima a distribuirse ser entre cinco,
correspondindole al cnyuge o concubino un quinto, y aqu nos parece injusta
la norma, teniendo en consideracin la lejana del grado de parentesco de estos
con respecto al causante. Esto no suceda en el Cdigo Civil de 1936, pues a los
padres se les sealo dos tercios como legitima; y a los dems ascendientes
(abuelo y dems), la mitad de los bienes del causante. Con la finalidad de darle
un trato ms justo, debe existir una modificacin a esta norma, permitiendo que,
ante la concurrencia con otros ascendientes ms lejanos del causante, el
cnyuge o concubino reciba por legitima, no menos del cincuenta por ciento.

Sobre el particular y solo a manera de elemento de referencia, uno de los

proyectos de modificacin del libro de sucesiones, propone cambiar el orden de
los herederos legales y en cuanto a los abuelos, se les est considerando en el
quinto orden, detrs de los hijos y dems descendientes, de los padres, del
cnyuge o concubino, y de los hermanos y sus descendientes.

CARGO A LA PORCIN DISPONIBLE EN FAVOR DEL HIJO ALIMENTISTA

El artculo 728 seala que si el testador estuviese obligado al pago de una

pensin alimenticia conforme al artculo 415, la porcin disponible quedar
gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla. Se refiere al caso del
llamado hijo alimentista. Este es el hijo extramatrimonial no reconocido por el
padre y que tampoco tiene declaracin judicial de paternidad, careciendo de
ttulo para heredar. No obstante, la ley lo faculta para que reclame una pensin
alimenticia a quien ha tenido relaciones sexuales con su madre durante la poca
de la concepcin. La solicitud procede hasta que el alimentista tenga dieciocho
aos, e inclusive despus si no puede proveer a su subsistencia por incapacidad
fsica o mental (artculo 415). Este derecho no se extingue con la muerte del
obligado, subsistiendo al amparo del artculo 728 citado, que lo legisla en relacin
a la sucesin.

La pensin alimenticia se refiere al sustento, habitacin, vestido y asistencia

mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia. No obstante, debe
distinguirse cuando el alimentista es menor de edad de cuando ha alcanzado la
mayora y no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia por causas
de incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas. En efecto, en el
primer caso, comprende tambin su educacin, instruccin y capacitacin para
el trabajo (artculo 472). En el segundo caso, puede exigir nicamente lo
estrictamente necesario para subsistir si la causa que lo ha reducido a ese
estado fuese su propia inmoralidad (artculo 473).

La accin es personal y se ejercita por medio del representante legal del

alimentista contra el presunto padre o sus herederos (artculo 417).
Se le reconoce as al hijo alimentista un derecho sobre la herencia, pero no como
heredero forzoso. Su derecho no est amparado en la legtima. Todo lo contrario:
afecta la porcin disponible; sea que est representada por un tercio, por la mitad
o por todo el patrimonio del causante. En este sentido, el Cdigo actual ha
corregido el error del anterior al referirse genricamente a la porcin disponible.
El Cdigo de 1936 remita la norma al tercio y a la mitad, extendindose su
aplicacin a la totalidad, cuando era el caso, por interpretacin.

El Cdigo seala una limitacin: el alimentista no puede recibir ms de lo que le

habra correspondido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente
declarado como hijo (artculo 417). En verdad, no se afecta toda la porcin de
libre disposicin, sino solo la parte que sea necesario emplear a favor de los hijos
alimentistas. El problema que ofrece esta disposicin es que puede
desconocerse el monto al que alcanza esta obligacin, pues la alimentacin
puede extenderse por incapacidad fsica o mental. Al momento del fallecimiento
del causante hay un solo hecho cierto, conocido: la porcin hereditaria que le
corresponde a cada heredero. Es necesario repartir la herencia idealmente,
incluyendo a los hijos alimentistas como si fuesen reconocidos por el causante o
como si tuviesen sentencia que los declare como hijos. La parte que les
correspondera ser el mximo con que podrn afectar como cargo a la herencia,
siempre que est dentro de la porcin disponible. Si la exceden, el cargo ser
hasta el lmite de esta. Si es menor, ser hasta el lmite de la porcin que le
correspondera si tuviese la condicin jurdica de hijo, idealmente calculada. En
nuestro concepto, este es el sentido de la disposicin comentada.

El gravamen a la parte de libre disposicin no impide la particin de la herencia.

Los herederos reciben los bienes, pero tambin la carga de satisfacer a los
alimentistas hasta donde alcance la cuota ideal de ellos, que hemos explicado.

LEGTIMA DEL CNYUGE

El artculo 730 del Cdigo declara que la legtima del cnyuge es independiente
del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la
liquidacin de la sociedad de bienes del matrimonio. Esta disposicin tambin
se aplica al integrante sobreviviente de la unin de hecho en los trminos que se
aplicaran al cnyuge, segn el artculo 4 de la Ley 30007. Leda aisladamente
esta disposicin, sin conocer la legislacin derogada, parecera sin sentido; pues
resulta evidente que son dos derechos totalmente distintos los que tiene el
cnyuge suprstite: uno por la liquidacin de la sociedad de gananciales, y el
otro por ser sucesor del causante en su condicin de heredero forzoso. Con la
muerte de uno de los cnyuges fenece la sociedad conyugal y tambin la
sociedad de gananciales (artculo 318, inciso 5). En consecuencia, es necesario
dividir los bienes por mitad entre el cnyuge suprstite y los herederos del
cnyuge fallecido (artculo 323). De esa forma, el cnyuge sobreviviente recibe
la parte de los bienes comunes que le corresponde como consecuencia de la
liquidacin de la sociedad de gananciales. Independientemente de ello, le
corresponde heredar al cnyuge fallecido. Pero la legislacin derogada
imbricaba ambos derechos al establecer el controvertido artculo 704 lo
siguiente: La legtima del cnyuge es una cuota igual a la que le correspondera
como heredero legal, pero la perder si sus gananciales llegan o exceden al
monto de la cuota, y esta se reducir hasta lo que sea preciso si los gananciales
fueren menores. Era probablemente la norma de ms difcil entendimiento del
Cdigo de 1936, y su aplicacin exiga complicadas operaciones matemticas.
El planteamiento del artculo consista en sumar a la cuota hereditaria del
cnyuge la parte que le corresponda recibir a ttulo de gananciales. Con ello, se
daban dos supuestos: el cnyuge perda la cuota hereditaria que le corresponda
por tener gananciales superiores al monto de la cuota, o esta se reduca a la
cantidad necesaria para que sumada a los gananciales, representara una
cantidad igual a la cuota que hubiese recibido como heredero, de no haber tenido
gananciales. En ambos casos, la parte de la cuota que le corresponda como
heredero legal y que perda por tener gananciales, pasaba a acrecentar el haber
de los dems herederos.

La dicotoma existente en el anterior ordenamiento legal tena su origen en los

Anteproyectos pertinentes, los cuales, si bien otorgaban al cnyuge la calidad de
heredero forzoso, determinaban la concurrencia de este con otros herederos
necesarios, pero solo en usufructo. As, estos prevean que el cnyuge suprstite
heredaba en propiedad solo a falta de los dems herederos forzosos, hermanos
y sobrinos. Pero al dictarse el Cdigo de 1936, el cnyuge fue reconocido y
protegido casi como un hijo. No obstante, qued la norma que consagr el
artculo 704, que no fue concordada con el nuevo criterio. Resultaba as el
cnyuge, en muchos casos, un legitimario sin legtima y un heredero sin
herencia, como expres Lanatta (179, p. 83). Cornejo Chvez (85, p. 157)
tambin la objet por cuanto confunda un derecho propio los gananciales con
una adquisicin a ttulo gratuito, como heredero. La nueva frmula del Cdigo,
de tratar separadamente el derecho a los gananciales del derecho a suceder del
cnyuge, ha sido recogida del sistema alemn, segn nos hace saber el ponente
en la Exposicin de Motivos. Correctamente, trata en forma diversa a dos
derechos que son distintos desde su origen, perteneciendo el primero al Derecho
de Familia y el segundo al Derecho de Sucesiones. Cornejo Chvez (85, p. 157)
concuerda con la solucin planteada, expresando que la norma derogada
confunda dos derechos patrimoniales enteramente distintos: el de gananciales,
que pertenece al cnyuge por derecho propio, y el de legtima, que como ocurre
con todo heredero, es una adquisicin a ttulo gratuito. As, la legtima del
cnyuge est constituida por las dos terceras partes de los bienes del causante,
en todos los casos. Ello no quiere decir que hereda en esa proporcin, pues de
tener el causante descendientes o ascendientes, el cnyuge concurre con ellos
de acuerdo a las normas que se establecen en la sucesin legal. Lo expuesto es
en cuanto al derecho de propiedad. Pero, adems, el cnyuge puede declinar a
acceder a l, optando por el usufructo de la tercera parte de la herencia cuando
concurre con los descendientes del causante, o ejercer el derecho de habitacin
vitalicio y gratuito sobre la casahabitacin donde existi el hogar conyugal.

SITUACIN DEL CONCUBINO

La Constitucin de 1979 estableci en su artculo 9 que la unin estable de un
varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de
hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una
sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto es aplicable. De esta forma, el constituyente dio un paso importante en
el reconocimiento de los derechos provenientes del concubinato. Hasta
entonces, se haba reconocido que este vnculo solamente daba lugar a la accin
de enriquecimiento indebido, de acuerdo al principio de que aquel que se
enriquece indebidamente a expensas de otro est obligado a la restitucin. Por
ello, el precepto citado es no solo novedoso, sino que constituye un avance
significativo en el reconocimiento de los derechos provenientes de esta situacin
de hecho. La carta de 1993 ratific en su artculo 5 este reconocimiento.

Concordante con l, el Cdigo Civil recogi el mismo principio en su artculo 326,

con el siguiente tenor: La unin de hecho, voluntariamente realizada y
mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina
una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales,
en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos
dos aos continuos.

La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse

con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita.

La unin de hecho termina por muerte, ausencia (declaracin de tal y no de

muerte presunta), mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso, el
juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por
concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos
que le correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales.

Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en

este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de
enriquecimiento indebido.

En la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil: Declaracin de muerte

presunta, elaborada por la Comisin Revisora del Cdigo Civil (116, p. 15),
respecto a los derechos sucesorios de los concubinos entre s, Jack Bigio
manifest que el artculo 1106 del Cdigo Civil boliviano consagraba derechos
sucesorios en favor de los convivientes, similares a los que gozan los casados.
Expres que traa a colacin dicho precepto, sin estar de acuerdo con su
incorporacin, a fin de conocer la opinin de los dems miembros de la Comisin
Revisora. Agreg que, si se optaba por la solucin de otorgar derechos
hereditarios a los concubinos, prcticamente se borraran las diferencias con las
personas casadas, a excepcin del estatus matrimonial, el derecho a llevar el
apellido y la posibilidad de adoptar que est limitada a los casados (artculo 378
del Cdigo Civil).

Argument que de esa forma se desalentara an ms el matrimonio, habida

cuenta que los hijos matrimoniales tienen, conforme al texto constitucional, los
mismos derechos que los nacidos fuera del matrimonio. Por su parte, el doctor
Csar Fernndez Arce manifest que el artculo 9 de la Constitucin Poltica del
Per (de 1979) protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e
institucin fundamental de la Nacin, y que se ha recogido como una necesidad
social, pero que sus efectos deben limitarse al rgimen de sociedad de
gananciales, y no extenderse en ningn caso al mbito hereditario. De otro lado,
el doctor Edmundo Haya de la Torre manifest que no era conveniente que el
Cdigo Civil otorgara a los integrantes de una unin de hecho mayores derechos
que los que les confiere la Constitucin Poltica del Per. Expres que el artculo
1108 del Cdigo Civil boliviano tena su sustento en la Constitucin Poltica del
Estado boliviano, lo que no ocurra en nuestro caso. La Comisin Revisora, con
el voto unnime de los doctores Fernndez Arce, que presida la sesin, Haya
de la Torre, Zamalloa Loaiza y Bigio Chrem, acord no conferir derechos
sucesorios a los concubinos. Por consiguiente, el concubino no tiene derecho a
heredar al otro, ni le asiste el derecho de habitacin contenido en el artculo 731
del Cdigo Civil ni el usufructo legal que le confiere el numeral 732 del cuerpo
civil vigente. Ntese, adems, que el artculo 816 y los artculos 724 y 729 del
Cdigo Civil, referidos a la sucesin intestada y testamentaria, respectivamente,
no incluyen al concubino como heredero; sin embargo, este puede ser instituido
como legatario por el otro dentro de los lmites y formalidades legales.

No obstante, al concubino que sobrevive le corresponde el menaje del hogar de

conformidad con lo dispuesto en el artculo 320, y el derecho de preferencia para
la adjudicacin de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrcola,
artesanal, industrial o comercial de carcter familiar, con la obligacin de
reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera, a que se refiere el artculo 323;
derechos que ratifica la Exposicin de Motivos de la Comisin Revisora (116, p.
15). Igualmente, son de aplicacin los artculos correspondientes del Cdigo Civil
para la liquidacin de la sociedad de gananciales.
Lo expuesto es aplicable al concubinato propiamente dicho. El legislador de 1984
ha distinguido a este, el cual da lugar a un rgimen parecido al de la sociedad de
gananciales, del concubinato impropio, que queda circunscrito tan solo a la
comentada accin de enriquecimiento indebido.

En ediciones anteriores, decamos que hoy, deba reconocerse que el

concubinato more uxorio estaba en camino a conferir derechos hereditarios al
concubino en la sucesin de su conviviente.

Precisamente, la Ley N30007 del 16 de abril del 2013, en su artculo 4, ha

incorporado a este artculo 326 el texto siguiente: Las uniones de hecho que
renan las condiciones sealadas en el presente artculo producen, respecto de
sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio,
por lo que las disposiciones contenidas en los artculos 725, 727, 730, 731, 732,
822, 823, 824 y 825 del Cdigo Civil se aplican al integrante sobreviviente de la
unin de hecho en los trminos en que se aplicaran al cnyuge. La nueva ley
otorga este derecho a la unin libre de impedimento matrimonial (artculo 1). Para
que esta unin d derechos sucesorios debe reunir las condiciones sealadas
en el artculo 326 del Cdigo Civil y se encuentre vigente al momento del
fallecimiento de cualquiera de sus miembros (artculo 2). Los derechos
sucesorios que se reconocen a favor de los miembros de uniones de hecho se
refiere a aquellas inscritas en el Registro Personal, de conformidad con lo
establecido en el artculo 49 de la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en
Asuntos No Contenciosos o reconocidas por la va judicial, y sin perjuicio de lo
antes establecido, el integrante sobreviviente puede solicitar el reconocimiento
judicial de la unin de hecho si antes del fallecimiento del causante no se hubiera
realizado la inscripcin registral indicada en el prrafo anterior (artculo 3).