EN PRO DE LA TEORA

GENERAL DEL DERECHO

Dr. Fernando Vidal Ramrez

Miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho, ex
Juez Ad Hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Profesor universitario y ex Decano del Colegio de Abogados de
Lima y ex Consejero del Consejo Directivo de la Academia de la
Magistratura.

La Teora General del Derecho es una disciplina bsica en la formacin del profesional del
derecho, cualquiera que sea la orientacin que le d a su praxis, sea para realizarse en el
ejercicio de la abogaca o en el desempeo de la magistratura. Sin embargo, en el Plan de
Estudios de las Facultades de Derecho no se ha previsto una asignatura que se ocupe de esta
disciplina sino slo mediante una formulacin introductoria y el desarrollo lectivo de lo que se
considera la parte general del Derecho Civil resumida en el denominado Ttulo Preliminar de
su codificacin.

A la Teora General del Derecho se le reconoce originada por la plasmacin de la

sistematizacin del conocimiento jurdico y cuando ya se haba iniciado y tomado auge la
codificacin de las disciplinas jurdicas mas importantes, como la constitucional, la civil, la
comercial y la penal. Por eso, concomitante con la aparicin de la codificacin, la Teora
General del Derecho aparece en la segunda mitad del siglo XIX. Fue planteada por sus
propugnadores como una doctrina sistematizadora de conceptos generales y de bsqueda de
los principios generales del derecho para su aplicabilidad, proponiendo una generalidad de
postulados bsicos para las diferentes ramas del derecho. Su finalidad fue, entonces, la de
reemplazar la parte general de las distintas ramas del derecho y unificarlas, para dar coherencia
al derecho positivo, siendo este criterio positivista el que ha determinado su distanciamiento
de la filosofa del derecho.

La materia propia de la Teora General del Derecho es el estudio del derecho como
ciencia, su concepto y definicin y la razn de ser regulatoria de la conducta humana, as
como la posicin del ser humano frente al derecho, de los derechos subjetivos y los deberes
jurdicos, de las diversas categoras jurdicas que se integran, la normativa jurdica y su
racionalidad, las fuentes del derecho, la interpretacin e integracin del derecho, la tcnica
legislativa, la vigencia temporal y espacial de las normas legales, los postulados que hacen
aplicable los principios generales del derecho y, en general, toda la temtica general aplicable
a las ramas del derecho en lo que no sea inherente a las caractersticas de las mismas,
atendiendo a su especificidad.

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Para presentar una idea de la amplitud de las materias que abarca la Teora General del
Derecho nos remitimos a la obra de Mximo Pacheco Gmez232 Profesor de la Facultad
de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Chile, quien considera como tales materias la
relacin de la persona humana y la sociedad frente al derecho; a la relacin entre el derecho
y la moral; a la conducta humana y su regulacin mediante las normas jurdicas y morales;
a la estructura lgica de la norma jurdica; al sujeto de derecho, sea persona individual o
colectiva, y sus respectivos atributos; a los derechos subjetivos, dentro de cuyo estudio se
incluye el de su ejercicio abusivo; a los deberes jurdicos; a los hechos jurdicos, actos y
negocios; a la relacin jurdica entre los sujetos y entre stos y las cosas; a los hechos ilcitos
y los delitos; al proceso y a la organizacin de los rganos jurisdiccionales; al ordenamiento
jurdico; a las fuentes del derecho, con especial nfasis en la ley; a la interpretacin e
integracin del derecho, a los valores jurdicos; al Estado y a la comunidad internacional; y
a la tcnica jurdica, tanto la que realiza el legislador como el magistrado y el abogado.
Adems, y como es obvio, el autor, por lo general, le imprime a su estudio su propia
perspectiva ius filosfica233.

Como ya hemos advertido, la Teora General de Derecho hizo su aparicin cuando ya se

haba iniciado la llamada era de la codificacin y haba tomado auge la civil y comercial, as
como la penal, aunque sta ltima claramente diferenciada de aquellas. Para entonces
estaba tambin diferenciada la materia constitucional que serva de contenido a las Cartas
Polticas. Y, curiosamente, la misma codificacin, particularmente la civil, determinara el
soslayamiento de la Teora General del Derecho como disciplina jurdica, materia de una
asignatura especfica.

En efecto, la codificacin civil que aglutin a la legislacin rectora del derecho privado,
sistematizndola, se hizo preceder de normas no necesariamente inherentes al derecho civil
ni an al derecho privado.

El Cdigo Civil Francs promulgado en 1804, que fue el primer gran hito en la historia
universal de la codificacin civil, es un conjunto de normas que, a manera de prembulo,
precedieron a su articulado y al que di la denominacin de Ttulo Preliminar, generando una
decisiva influencia en la codificacin posterior, particularmente en la hispanoamericana. Los
otros dos cdigos europeos que marcaron los otros dos grandes hitos no han usado la
denominacin de Ttulo Preliminar para su prembulo normativo, pues el Cdigo Alemn de
1900 se hizo preceder de una Ley de Introduccin y el Cdigo Italiano de 1942 de un ttulo
con el epgrafe de Disposiciones de la Ley en General.

La codificacin civil hispanoamericana, y no slo la del siglo XIX, ha seguido

denominando como Titulo Preliminar a su prembulo normativo, que contina abarcando
materias no necesariamente vinculadas al derecho civil como tampoco al derecho privado.
As ha ocurrido con la codificacin civil peruana, pues el Cdigo de 1852, seguido por el
de 1936 y el vigente de 1984, han sido precedidos de un Ttulo Preliminar, como tambin
el Cdigo Chileno de 1855, el Cdigo Argentino de 1871, el Cdigo de Costa Rica de
1888 y tambin los del siglo XX, como los cdigos de Venezuela de 1982 y de Paraguay
de 1987, con excepcin del Cdigo Brasileo de 2002 que lo ha suprimido, por lo que
no hemos podido hablar de cdigos iberoamericanos, diferenciando su contenido en
Parte Especial, que abarca el derecho de las personas, los bienes, los hechos jurdicos, los
actos ilcitos y la prescripcin y decadencia, y la Parte que abarca el derecho de las

232 PACHECO GMEZ, Mximo. (1990).

233 DE ALVAREZ GARDIOL, Ariel. (1986).

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obligaciones, el derecho de la empresa, el derecho de cosas, el derecho de familia y el

derecho de sucesiones.

En la codificacin civil peruana, el Ttulo Preliminar del Cdigo de 1936, antecedente

del que actualmente est en vigencia, vino a integrar vacos de la Constitucin Poltica
de 1933 dentro de cuyo marco se promulg. Como su antecedente, el Cdigo de 1984,
con su Ttulo Preliminar, pretendi tambin integrar vacos de la Constitucin de 1979
dentro de cuyo marco se promulg, y precisar algunas nociones. Pero la Constitucin
de 1993 recept algunas de sus normas, las cuales, si no fuera por las precisiones que
se hicieron, podran considerarse que han devenido en ociosas.

Para explicar, entonces, el actual soslayamiento de la Teora General del Derecho vamos a
detenernos en el contenido normativo del Ttulo Preliminar de nuestro vigente Cdigo Civil,
con excepcin de sus artculos V y IX.

El artculo I enuncia que la ley se deroga slo por otra ley, reiterando el mismo enunciado
del Ttulo Preliminar del cdigo anterior, que fue calificado por Len Barandiarn234 como
principio general de derecho y como una ratificacin del carcter de ius scriptum de nuestro
sistema jurdico. La norma, adems, con las precisiones que se hicieron, diferencia la derogacin
expresa de la derogacin tcita y declara que por la derogacin de una ley no recobran
vigencia las que ella hubiere derogado. La Constitucin ha receptado el enunciado en su
artculo 103 con el agregado de que la ley tambin se deroga por sentencia del Tribunal
Constitucional que declara su inconstitucionalidad.

Como puede apreciarse, la norma sintetiza toda la temtica relacionada al inicio y

fin de la vigencia de la ley o para mayor precisin de la norma legal, pues dentro de su
enunciado tienen cabida las normas con rango de ley y las normas escritas en general.
Puede apreciarse, entonces, que la materia no es inherente al derecho civil, ni an al
derecho privado y que, en su generalidad es tema propio de la Teora General del
Derecho.

El artculo II enuncia que la ley no ampara el abuso del derecho precisando que ni como
ejercicio ni como omisin y, adems, franquea una pretensin indemnizatoria u otra que sea
pertinente, as como la solicitud de una medida cautelar. La Constitucin ha elevado la categora
de la norma a precepto constitucional en su artculo 103.

Como puede apreciarse, el abuso del derecho no puede slo configurarse en el mbito del
derecho civil ni en el del derecho privado, mxime si la Constitucin ya lo sustrajo de ese
mbito, por lo que el tema, an cuando ha sido desarrollado por los civilistas, es propio de la
Teora General del Derecho.

El artculo III ha acogido el principio de la aplicacin inmediata de la ley y reitera lo ya

constitucionalmente establecido en cuanto a la irretroactividad de la ley, al disponer que la ley
se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y que no tiene
fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin que, en la
actualidad segn el artculo 103, estn slo referidas al reo.

234 LEN BARANDIARN, Jos. (1991).

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Como puede apreciarse, el principio de la aplicacin inmediata de la ley no es

inherente slo a las relaciones y situaciones jurdicas de naturaleza civil sino a toda
relacin o situacin jurdica preexistente al inicio de su vigencia y a cuyas consecuencias
no les es oponible el principio de irretroactividad, salvo la precisada por la
Constitucin Poltica.

Al respecto, es pertinente traer a colacin las Disposiciones Transitorias del Cdigo Civil
contenidas en los artculos 2121 y 2120, respectivamente. El artculo 2121 dispuso la
aplicacin inmediata de las normas del Cdigo Civil a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurdicas existentes al inicio de su vigencia, y, el artculo 2120 dispuso que se
regiran por la legislacin anterior los derechos nacidos segn ella, si los hechos se realizaron
bajo su imperio, aunque el nuevo cdigo no los reconociera. De este modo se admiti la
aplicacin inmediata de la normativa del Cdigo sin afectar el principio de irretroactividad,
pues las nuevas normas se deban detener ante el hecho consumado, cuya doctrina acogi
el Cdigo abandonando la de los derechos adquiridos. De este modo, tambin, se abarc
materia inherente a la Teora General del Derecho pero en aspectos que le eran propios
al Cdigo Civil.

El artculo IV limita la interpretacin analgica de la ley mediante otra ley que establece
excepciones o restringe derechos. La analoga legis, como se sabe, es un mtodo de
interpretacin e integracin de los vacos de una ley mediante la utilizacin de otra norma
legal que ha previsto situaciones distintas pero a las cuales se les encuentra una relacin
analgica.

Como puede apreciarse, entonces, la analoga legis, como mtodo de interpretacin e

integracin de las leyes, es un tema propio de la Teora General del Derecho, pues no slo las
normas del Cdigo Civil son susceptibles de interpretacin analgica.

El artculo VI da cabida al principio de la legitimidad para obrar determinado por un

legtimo inters econmico o moral, que no es exclusivo del derecho civil. En su generalidad es
un tema de la Teora General del Derecho por cuanto la legitimidad para obrar, adems de
ser un tema propio del Derecho Procesal Civil, es requerida en otros mbitos como el
administrativo, por ejemplo.

El artculo VII postula el principio iura novit curia al establecer la obligacin de los jueces de
aplicar la norma jurdica pertinente aunque no haya sido invocada. El postulado, como puede
apreciarse, no es inherente al derecho civil sino que es tema de la Teora General del Derecho
como postulado informante del derecho judicial.

El artculo VIII dispone la aplicacin de los principios generales del derecho como
obligacin de los jueces que no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia
de la ley.

La determinacin de los principios generales del derecho es tarea propia de la Teora

General del Derecho y la obligacin de los jueces de aplicarlos es propio del derecho judicial.

El artculo X establece la obligacin de los magistrados, cualquiera que sea su jerarqua,

de dar cuenta de los vacos y defectos de la legislacin; obligacin que, como es obvio,
escapa a la temtica del derecho civil, pues corresponde ms al derecho judicial, siendo
pertinente a la Teora General del Derecho la determinacin de los vacos y defectos de
la ley.

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Como puede inferirse, el contenido del Ttulo Preliminar, al abarcar materias que no le son
propias a la codificacin civil, conduce a que sus exgetas deban incursionar en el mbito de
la Teora General del Derecho235. Por eso, considero adecuado lo planteado por el Cdigo
Brasileo de 2002, por cuanto al no desarrollar un Ttulo Preliminar, evita desarrollar materias
no inherentes al derecho civil ni al derecho privado para, en su Parte Especial, centrar la
temtica inherente a un Cdigo Civil y luego, en su Parte Especial, desarrollar el tratamiento
legislativo de las instituciones civiles.

Ahora bien, tradicional y particularmente en nuestro sistema jurdico, el sustractor de

la temtica de la Teora General del Derecho ha sido el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
y, desde luego, la asignatura por lo general denominada como Introduccin al Derecho.

En efecto, al contrario de lo que ocurre con la Teora General del Derecho, en todos los
planes de estudio se encuentra el curso de Introduccin al Derecho o de Introduccin a las
Ciencias Jurdicas como una disciplina jurdica autnoma y con contenido propio. Sin
embargo, ese mismo contenido est imbricado con la parte introductoria de otros cursos,
como es el caso, adems del Derecho Civil, el del Derecho Penal y el del Derecho
Administrativo, entre otros.

El curso introductorio, conforme a los mismos planes de estudio tiene una finalidad especfica,
que no es otra que la de suministrar los conocimientos bsicos a los iniciados en el estudio del
derecho.

Si recurrimos a profesores del curso introductorio y a sus obras, como la del siempre
recordado Mario Alzamora Valdez236 o la de Marcial Rubio Correa237, veremos que las
materias desarrolladas y plasmadas en sus libros, son las mismas que las que corresponden a
la Teora General del Derecho. Sin embargo debe establecerse una clara diferencia, puesto
que mientras la Introduccin facilita el acceso al conocimiento jurdico, la Teora General
facilita un conocimiento que debe ser permanente para su aplicacin, pues como conocimiento
bsico es indispensable, an para el especialista, ya que siendo un estudio de los mismos
temas que los del curso introductorio, la Teora General del Derecho lo trasciende, pues se
trata de una reflexin de grado avanzado orientada a la aprehensin de los conceptos
fundamentales para una solvente formacin jurdica.

Es lamentable, pues, que la Teora General del Derecho no haya logrado, por va de
sntesis, englobar las diversas introducciones a las principales disciplinas jurdicas
para formar una sola parte general, por as llamarla, vlida para todas las divisiones del
derecho positivo.

235 LEN BARANDIARN, Jos. (1991) Op. Cit. Tambin RUBIO CORREA, Marcial (1986) y de VIDAL RAMREZ,
Fernando. (2000).
236 ALZAMORA VALDEZ, Mario. (1965).
237 RUBIO CORREA, Marcial. (1986a).

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 BIBLIOGRAFA

ALZAMORA VALDEZ, MARIO. Introduccin RUBIO CORREA, MARCIAL. (1986). Para

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Lima, Fondo Editorial de la PUCP.
RUBIO CORREA, MARCIAL. (1986a). El
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Lima, Fondo Editorial de la PUCP.
VIDAL RAMREZ, FERNANDO. (2000). El
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Lima, Gaceta Jurdica.

PACHECO GMEZ, MXIMO. (1990).

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