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Direito Administrativo Aula 01

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios
e na jurisprudncia dos Tribunais.

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Sumrio
1. Questo de Prova ......................................................................................... 3
1.1 Concurso Pblico ............................................................................................... 3

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1. Questo de Prova
A professora inicia a aula fazendo uma reviso dos conceitos vistos por meio da
resoluo de questes.

Ano: 2015, Banca: CESPE, rgo: TRF - 5 REGIO, Prova: Juiz federal
No que concerne ao regime jurdico do servidor estatutrio e do empregado pblico e ao
regime de previdncia social para ambos, assinale a opo correta.
e) Os cargos em comisso e as funes de confiana podem ser exercidos por qualquer
pessoa, servidor pblico ou no, cabendo legislao ordinria estabelecer os casos, as
condies e os percentuais mnimos de cargos comissionados destinados aos servidores
de carreira.

Gabarito: A alternativa est incorreta, pois as funes no podem ser exercidas por qualquer
pessoa, mas s por quem integra a administrao.

1.1 Concurso Pblico


um tema sobre o qual existe muita jurisprudncia, por ser interessante e dinmico.
O STF volta e meia d uma interpretao diferente para o tema, de forma que este tema
sempre deve ser acompanhado.
O concurso pblico est muito ligado a princpios, como isonomia, impessoalidade,
legalidade, moralidade e, inclusive, decorre destes.
Ao se falar sobre concurso pblico, importante saber que a lei estabelece alguns
requisitos para que o candidato participe do concurso. A jurisprudncia costuma defender que
os requisitos precisam ser compatveis com a natureza do cargo a ser ocupado e devem estar
previstos na lei da carreira. Logo, o estabelecimento de requisitos exacerbados, que no sejam
decorrncia direta da atribuio e que restrinjam a competitividade, afronta ao princpio
concursal. Alm de previstos em lei, os requisitos precisam estar previstos na lei da carreira,
para no serem tido por incompatveis.
A professora chama ateno ao fato de que vrios editais tm sido anulados, pois as
Cortes tm entendido que vrios requisitos so excessivos ou desproporcionais se comparado
com a natureza do cargo a ser ocupado pelos selecionados do concurso pblico. Exemplo:
teste fsico para a atividade de escrivo da polcia. Por que um escrivo precisaria ter uma
boa condio fsica? A ideia de que no precisaria ter a restrio, apenas diminui o grupo
que poder ter acesso ao cargo, o que prejudicial sociedade, considerando que quanto
maior o grupo, maior a chance de selecionar melhores candidatos.
Outra questo recentemente decidida pelo STF refere-se tatuagem. O STF entendeu
que os editais de concurso pblico no podem estabelecer restries a pessoas com tatuagem,
salvo no caso excepcional de a pessoa ter uma tatuagem que viole valores constitucionais,
como que apresentem obscenidades, simbolizem ideologias terroristas e discriminatrias, que

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preguem a violncia e criminalidade ou que preguem a discriminao de gnero, de raa, de


cor, de credo ou origem e temas inegavelmente contrrios s instituies democrticas (RE
898450).
Desse modo, em regra, os editais no podem estabelecer restries a pessoas com
tatuagem, salvo nos casos excepcionais em que as tatuagens sejam elaboradas em
contrariedades aos valores constitucionais.
Ainda necessrio estudar as exigncias que a jurisprudncia trouxe para que se aceite
a imposio de exame psicotcnico, que avalia se a pessoa est em pleno gozo de suas
faculdades mentais, isto , analisar o perfil psicolgico da pessoa.
A jurisprudncia tem sido um pouco restritiva quanto ao uso do exame psicotcnico e
tem estabelecido requisitos cumulativos para que ele seja aceito. O primeiro requisito a
necessidade de previso legal do exame psicotcnico, o que foi consagrado na Smula 686 do
STF. O segundo requisito a exigncia de critrios objetivos para a adoo de exame
psicotcnico. O terceiro requisito a possibilidade de interposio de recurso pelo candidato.
Smula 686
S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico.

Ao se falar sobre o concurso pblico, tambm importante tratar do prazo de validade.


A CRFB dita que o concurso pode ser vlido por at 02 (dois) anos. importante destacar que
ela permite que o prazo de validade seja prorrogado por igual perodo, uma nica vez, de
forma que o prazo mximo de validade para o concurso ser de 04 (quatro) anos. Cabe frisar
que caso o prazo de validade de um concurso seja de 01 (um) ano, ele ter o prazo mximo
de 02 (dois) anos, pois s poder ser prorrogado uma nica vez por mais um ano.
Agora, o STF afirma que para que haja a prorrogao necessrio que haja a previso
no edital do concurso pblico. Para o STF, a prorrogao do concurso ato discricionrio, que
pode ocorrer em razo da convenincia e oportunidade do administrador, e por isso no
estaria obrigado a prorrog-lo.
Se a prorrogao ato discricionrio, o STF vai dizer que a deciso sobre a prorrogao
discricionria. Logo, ele admite que a prorrogao seja revogada, mas ele impe um limite
para tanto. Para o STF, a deciso sobre a revogao do prazo de validade do concurso s pode
ser tomada se o prazo da prorrogao no tiver comeado a correr. Se o prazo tiver comeado
a correr, no ser possvel revogar a prorrogao, tendo os candidatos direito subjetivo.
Exemplo: Havia um concurso com prazo de validade de 2 (dois) anos. Um ano e meio,
antes de haver o trmino do prazo, a administrao entendeu que seria interessante prorrog-
lo por igual perodo. No caso de querer revog-lo, s o poder se o fizer antes de iniciado o
prazo da prorrogao. Ento, se a administrao resolver revogar o prazo de 1 ano e 8 meses
do primeiro prazo, poder. Agora, se a administrao resolver revogar a prorrogao com 2
anos e 1 ms, j no poder, tendo o candidato direito subjetivo.

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Neste caso, se o administrador entender, em um primeiro momento, que no precisar


de mais pessoas e resolver no prorrogar o concurso, mas por uma dificuldade qualquer, ele
entende que ser necessrio chamar mais candidatos, poder prorrogar o concurso? Somente
poder prorrogar se o prazo de validade inicial no tiver sido revogado, uma vez vencido o
prazo, no se admite mais a prorrogao.
Agora, vamos entrar em um ponto dentro de concurso pblico que gera bastante
debate e controvrsias, que sobre a existncia, no de direito subjetivo nomeao. O STF
afirma que a regra geral de que o candidato aprovado dentro do nmero de vagas tem
direito subjetivo nomeao, o que significa uma mudana de seu entendimento, porque
antes o STF dizia que a aprovao importaria em uma mera expectativa vaga.
A ideia de que haveria direito subjetivo nomeao foi estabelecida na tese 161 da
Repercusso Geral.
O candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas previsto no edital
possui direito subjetivo nomeao (RE 590899, 10/08/2011).

O STF afirma que em caso de supervenincia, imprevisibilidade, gravidade e


necessidade seria possvel sustentar a perda do direito subjetivo nomeao. Entretanto, o
que seria cada um desses itens?
a) Supervenincia: os fatos que motivaram a no nomeao devem ser supervenientes a
publicao do edital, pois o STF entendeu ser injusto a Administrao Pblica realizar
concurso, indicando um nmero especfico de vagas do edital, sabendo da impossibilidade
de poder realizar contratao. Ou seja, se ela sabe de eventual impossibilidade de
contratao, dever realizar concurso para cadastro de reserva.
b) Imprevisibilidade: os fatos que deram motivo situao excepcional devem ser
extraordinrios e imprevisveis. A poca do edital sempre ser o marco temporal. Se a
administrao pudesse prever o fato, ela deveria ter se preparado para o fato e adotado
as cautelas necessrias.
c) Gravidade: O STF determina que o fato alm de superveniente e imprevisvel, seja grave,
para gerar um prejuzo considervel para o Estado, caso essas pessoas pudessem ocupar
as vagas. So exemplos de situaes graves guerras, crises econmicas de grandes
propores, calamidade pblica, entre outras.
d) Necessidade: a soluo para a situao deve ser a que importe menor gravidade, o que
demonstra a necessidade da soluo adotada para a necessidade superveniente,
imprevisvel e grave. Pode-se dizer que a no nomeao ou negativa do direito adquirido
ser a ultima ratio.
Desse modo, no bojo do RE 590899, o STF firmou entendimento no sentido de que h
excees regra do direito adquirido para os aprovados dentro do nmero de vagas, as quais
s podem ser suscitadas se presentes quatro caractersticas: supervenincia,
imprevisibilidade, gravidade e necessidade.

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O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,


durante o prazo de validade do concurso anterior, gera direito subjetivo nomeao fora
do nmero de vagas?
A resposta do STF que no haveria direito subjetivo nomeao, salvo hipteses de
preterio arbitrria e imotivada por parte da administrao, que seriam situaes
caracterizadas por um comportamento que pode ser tcito ou expresso do poder pblico que
revele a inequvoca necessidade de aprovao do candidato durante o perodo de validade do
certame. O STF acrescenta que essa situao de preterio arbitrria e imotivada por parte da
administrao deve ser demonstrada de forma cabal pelo candidato, sendo deste o nus da
prova.
Nesse sentido, o STF firmou a tese de repercusso geral 784:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior, no gera automaticamente o direito
nomeao dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as
hipteses de preterio arbitrria e imotivada por parte da administrao, caracterizada
por comportamento tcito ou expresso do Poder Pblico capaz de revelar a inequvoca
necessidade de nomeao do aprovado durante o perodo de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo nomeao do
candidato aprovado em concurso pblico exsurge nas seguintes hipteses:
I Quando a aprovao ocorrer dentro do nmero de vagas dentro do edital;
II Quando houver preterio na nomeao por no observncia da ordem de
classificao;
III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do
certame anterior, e ocorrer a preterio de candidatos de forma arbitrria e imotivada por
parte da administrao nos termos acima (RE 833811, 14/10/2015).

Como se v, haver direito subjetivo nomeao quando o candidato for aprovado


dentro do nmero de vagas no edital; preterio na nomeao, por no observncia da
nomeao; surgirem novas vagas e abrirem novo concurso durante a validade do certame
anterior.
A mera existncia de tratativas sobre a inaugurao de novo concurso permite inferir,
apenas, sobre a existncia de vaga, mas no gera direito lquido e certo (RMS 31478/DF).
O STJ tem adotado uma posio diferente do STF, conforme previsto em alguns
julgados, o que no deve ser confundido pelos alunos. Isso porque ele sustenta que tambm
haver direito lquido e certo a nomeao quando o candidato no est dentro do nmero de
vagas, mas o candidato anterior que estaria desiste.
DIREITO ADMINISTRATIVO. DESISTNCIA DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO
PBLICO DENTRO DO NMERO DE VAGAS. O candidato aprovado fora do nmero de
vagas previstas no edital de concurso pblico tem direito subjetivo nomeao quando o
candidato imediatamente anterior na ordem de classificao, aprovado dentro do nmero

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de vagas, for convocado e manifestar desistncia. O posicionamento do STJ (RMS 33.875-


MT, Primeira Turma, DJe 22/6/2015; e AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319-ES,
Segunda Turma, DJe 9/3/2012) induz concluso de que o candidato constante de
cadastro de reserva, ou, naqueles concursos em que no se utiliza essa expresso,
aprovado fora do nmero de vagas previsto no edital, s ter direito nomeao nos
casos de comprovada preterio, seja pela inobservncia da ordem de classificao, seja
por contrataes irregulares. Contudo, deve-se acrescentar e destacar que a desistncia
de candidatos aprovados dentro do nmero de vagas previsto no edital do certame
hiptese diversa e resulta em direito do prximo classificado convocao para a posse
ou para a prxima fase do concurso, conforme o caso. que, nessa hiptese, a necessidade
e o interesse da Administrao no preenchimento dos cargos ofertados esto
estabelecidos no edital de abertura do concurso, e a convocao do candidato que, logo
aps, desiste, comprova a necessidade de convocao do prximo candidato na ordem de
classificao. Precedentes do STF citados: ARE 866.016 AgR, Primeira Turma, DJe
29/10/2013; ARE 661.760 AgR, Primeira Turma, DJe 29/10/2013; RE 643.674 AgR,
Segunda Turma, DJe 28/8/2013; ARE 675.202 AgR, Segunda Turma, DJe 22/8/2013. AgRg
no ROMS 48.266-TO, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 18/8/2015, DJe
27/8/2015.

Agora, analisaremos uma questo que foi cobrada no TRF4 e que diz respeito ao tema
de concurso pblico.
Questo de Prova
TRF4/2014
Assinale a alternativa INCORRETA:
O Supremo Tribunal Federal possui orientao no sentido de que a construo em carter
precrio, para o exerccio das mesmas atribuies do cargo para o qual foi promovido em
concurso pblico, implica em preterio de candidato habilitado quando ainda subsiste a
plena vigncia do referido concurso, o que viola o direito do concorrente aprovado
respectiva nomeao.

Gabarito: Correto.
Comentrio: O STF entende que no possvel contratar pessoas em carter precrio,
se existem pessoas aprovadas em concurso para a mesma funo, o que viola o princpio do
concurso e d ensejo nomeao dos aprovados em concurso pblico.
Quando a pessoa tem direito subjetivo nomeao, qual o prazo que a Administrao
Pblica dispe para nome-la?
Isso importante, pois s quando a administrao viola o prazo que comete
irregularidade passvel de ser questionada judicialmente.
A administrao tem a discricionariedade de promover a nomeao do candidato, no
momento em que entender adequado, dentro do prazo de validade do edital. Por isso, o prazo

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para impetrar mandado de segurana, por aquele que deveria ter sido nomeado e no foi,
inicia-se com o fim do prazo de validade do concurso.
possvel realizar outro concurso, enquanto ainda vigente a validade do concurso
anterior?
Sim, possvel. A Lei 8.112/1990 tem um dispositivo que probe essa situao, mas
possvel realizar outro concurso, ainda que haja proibio legal. Por qu? A CRFB
expressamente prev essa situao, permitindo-a, desde que respeitada a ordem de
classificao do concurso anterior. Primeiro, esgota-se as pessoas aprovadas do concurso
anterior, para s aps comear a nomear as do novo concurso.
Art. 37, IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele
aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com
prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

A professora frisa que possvel entrar em contato por meio do e-mail abaixo:
isabela.ferrari@jfrj.jus.br

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