- El contrato de trabajo se suspende cuando cesa temporalmente la obligacin del trabajador
de prestar sus servicios por causales previamente estipuladas en la ley, convenio, reglamento interno de trabajo, o cuando las partes lo decidan, pudiendo o no mantenerse el pago de la retribucin, sin que desaparezca el vnculo laboral. Clases de suspensin 1. Suspensin perfecta La suspensin es perfecta cuando cesan temporalmente las obligaciones de ambas partes contratantes: La del trabajador de prestar sus servicios y la del empleador de pagar la remuneracin correspondiente. 2. Suspensin imperfecta La suspensin es imperfecta cuando el empleador debe abonar la remuneracin correspondiente sin contraprestacin efectiva de labores por parte del trabajador, es decir, cuando hay cese de obligaciones slo de una de las partes y no de la otra. Causas de suspensin del contrato de trabajo El artculo 12 de la LPCL seala como causas de suspensin: 1. La invalidez temporal. La invalidez absoluta temporal suspende el contrato por el tiempo de su duracin. La invalidez parcial temporal solo lo suspende si impide el desempeo normal de las labores. La invalidez debe ser declarada por Essalud, el Ministerio de Salud o la Junta de mdicos designada por el Colegio mdico del Per, a solicitud del empleador. 2.La enfermedad o accidente comprobados.- En caso de enfermedad, el asegurado obligatorio o facultativo que cuente con 3 aportaciones mensuales consecutivas 4 aportaciones mensuales no consecutivas en el curso de los 6 meses calendario anteriores al mes en que se inicie la enfermedad, tiene derecho a recibir un subsidio por enfermedad. El empleador debe pagar la remuneracin al trabajador durante los primeros 20 das de incapacidad acumulados dentro del ao calendario (del 1 de enero al 31 de diciembre). ESSALUD otorgar el subsidio a partir del vigsimo primer da y seguir otorgndolo hasta la terminacin de la incapacidad temporal para el trabajo, la cual no podr prorrogarse por un periodo mayor de 11 meses y 10 das consecutivos, es decir 340 das. El total de los periodos no consecutivos por los cuales se pague el subsidio, no deber ser mayor de 540 das, en el curso de 36 meses. 3. La maternidad durante el descanso pre y post natal. La trabajadora gestante tiene derecho a gozar de 45 dias de descanso pre natal y 45 das de descanso post natal.) El descanso post natal se extender por 30 das naturales adicionales en los casos de nacimiento mltiple. 4. El descanso vacacional. El descanso vacacional es de 30 das continuos, pudiendo ser fraccionado su goce. 5. La licencia para desempear cargo cvico y para cumplir con el Servicio Militar. Estas licencias estn reguladas por normas especiales. a. Parlamentarios.- Los trabajadores que resulten elegidos miembros del Poder Legislativo disfrutarn de licencia sin goce de remuneracin por todo el tiempo de su mandato, sin prdida de ninguno de sus derechos sociales y laborales, siempre que lo soliciten. b. Regidores. Los regidores que trabajan como dependientes en el sector pblico o privado gozan de licencia en sus centros de trabajo hasta por 20 horas semanales, sin descuento de sus remuneraciones, tiempo que ser dedicado exclusivamente a las labores municipales. El empleador est obligado a conceder la licencia semanal y a preservar su nivel remunerativo, as como a no trasladarlos ni reasignarlos sin su expreso consentimiento mientras ejerzan funcin municipal, bajo responsabilidad. c. Servicio Militar.- El Servicio Militar ya no tiene carcter obligatorio, no obstante ello se mantiene vigente la disposicin de la LPCL que establece la realizacin del servicio militar como una causal de suspensin de la relacin laboral. De acuerdo con la nueva Ley del Servicio Militar, la suspensin de la relacin laboral slo se da respecto de los trabajadores que presten servicios en la reserva (no seleccionado), teniendo los reservistas derecho a: - Si laboran en el sector pblico: Licencia con goce de haber durante los perodos de instruccin y entrenamiento, o sean requeridos en casos de movilizacin o de grave amenaza o peligro inminente para la seguridad nacional, los cuales sern acreditados con la constancia respectiva. - Si laboran en el sector privado: Licencia con goce de haber hasta por un mximo de 30 das. Vencido este plazo el Estado asumir el pago de las remuneraciones por intermedio del Instituto de las Fuerzas Armadas respectivo. 6. El permiso y la licencia para el desempeo de cargos sindicales. El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de trabajo abarquen los permisos y licencias remuneradas, destinados a facilitar las actividades sindicales se entendern trabajados para todos los efectos legales hasta el lmite establecido en la convencin colectiva. No podrn otorgarse ni modificarse permisos ni licencias sindicales por acto o norma administrativa. A falta de convencin, el empleador slo est obligado a conceder permiso para la asistencia de actos de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el reglamento seale, hasta un lmite de 30 das naturales por ao calendario, por dirigente; el exceso ser considerado como licencia sin goce de remuneraciones y dems beneficios. Este lmite no ser aplicable cuando en el centro de trabajo exista costumbre o convenio colectivo ms favorable. El permiso sindical ser computable en forma anual. En caso de vacancia o renuncia del dirigente designado, el que lo sustituye continuar haciendo uso del permiso sindical que no hubiese sido agotado. No ser computable dentro del lmite de los 30 das, la asistencia de los dirigentes sindicales que sean miembros de la Comisin Negociadora a las reuniones que se produzcan durante todo el trmite de la negociacin colectiva o ante citaciones judiciales, policiales y administrativas por acciones promovidas por el empleador. 7. La sancin disciplinaria.- Forma parte de la facultad directriz del empleador, sancionar las faltas cometidas por el trabajador en el desempeo de sus labores. La suspensin disciplinaria no est regulada por la legislacin, quedando su aplicacin sujeta a las facultades directrices del empleador, a lo establecido por el reglamento Interno o por convenio colectivo. 8. El ejercicio del derecho de huelga. La huelga declarada conforme a ley, suspende todos los efectos de los contratos Individuales de trabajo, inclusive la obligacin de abonar la remuneracin, sin afectar la subsistencia del vnculo laboral. 9. La detencin de! trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad. En el caso de condena privativa de la libertad opera la extincin de la relacin laboral. 10. La inhabilitacin administrativa o judicial, por perodo no superior a tres meses. La Inhabilitacin impuesta por la autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempee el trabajador en el centro de trabajo, por un periodo inferior a 3 meses, suspende la relacin laboral por el lapso de su duracin. SI es mayor a 3 meses extingue el contrato de trabajo. 11. El permiso o licencia concedidos por el empleador. Nuestra legislacin no regula el tema de los permisos o licencias, salvo los casos anteriormente sealados (dirigentes sindicales, cargos polticos y Servicio Militar), por lo que este tema queda sujeto a las polticas de la empresa (reglamento interno de trabajo, directivas o convenios colectivos) o a la facultad discrecional del empleador. De no haber normativa interna en el centro de trabajo el empleador no est obligado a dar permisos o licencias, salvo los casos sealados. 12. El caso fortuito y la fuerza mayor. Caso fortuito es todo hecho o suceso imprevisible por lo comn daoso, que acontece inesperadamente con independencia de la voluntad del hombre, que generalmente proviene de la accin de la naturaleza (inundaciones, aluviones, sismos, sequas, entre otros). Fuerza mayor es todo acontecimiento o hecho imprevisible o que pudiendo ser previsto no puede resistirse ni evitarse; provienen casi siempre de la accin de un tercero (una norma legal que impide realizar una actividad, un tumulto del que derivan estragos, una guerra, una sedicin, un acto terrorista, la modificacin de la ley tributaria que anula algunas exoneraciones para Importar insumes en determinadas actividades agrcolas, avcolas, farmacuticas, etc.) El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorizacin previa, a ia suspensin temporal perfecta de las labores hasta por un mximo de 90 das, con comunicacin inmediata a la AAT. Sin embargo, el empleador deber de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situacin de los trabajadores. La AAT, bajo responsabilidad, recibida la comunicacin, verificar dentro del sexto dia la existencia y procedencia de la causa invocada. En la verificacin se tendr en cuenta que la causa invocada guarde proporcionalidad y razonabilidad con el perodo de suspensin temporal de labores determinado por el empleador. De no proceder ia suspensin por inexistencia o improcedencia de la causa invocada, la AAT expedir resolucin, dentro del segundo da de realizada la visita inspectiva, ordenando la inmediata reanudacin de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensin transcurrido. El perodo dejado de laborar ser considerado como de trabajo efectivo para todo efecto legal. SI la AAT en el plazo sealado no verifica la existencia de la causa invocada, se tendr sta por cierta, quedando el empleador autorizado a la suspensin. No es aplicable esta disposicin si, ordenada la verificacin, sta no se efecta por causa atribuible al empleador, mientras subsista tal actitud. Contra la resolucin expresa o ficta las partes pueden interponer recurso de apelacin dentro de los 3 das hbiles de expedida sta. La instancia respectiva de la AAT (la Direccin Regional de Trabajo correspondiente), resolver la apelacin dentro del trmino de 5 das hbiles computados desde el da siguiente de ingresado el expediente a la misma. De no expedirse resolucin dentro del plazo indicado, se tendr por confirmada la resolucin de primera instancia. De subsistir la imposibilidad de reanudar las labores, la suspensin podr prolongarse por acuerdo de las partes, con conocimiento de la AAT, pudiendo el empleador, alternativamente, optar por el cese colectivo por caso fortuito o fuerza mayor al que le faculta la LPCL. 13. Otras establecidas por norma expresa. Sobre este tema existen algunas normas especiales, como las que indicamos a continuacin. a. Licencia por paternidad. A partir del 21.09.2009 se ha establecido una licencia por paternidad para los trabajadores del sector pblico y privado. El derecho consiste en una licencia remunerada por 4 das hbiles consecutivas al trabajador cuyo cnyuge alumbre un hijo suyo. Este derecho es de carcter irrenunciable e insustituible, exige que el trabajador comunique a su empleador con una anticipacin de 15 das la fecha probable de parto. b. Veda de extraccin de especies hidrobiolgicas.- La veda de extraccin y procesamiento de especies hidrobiolgicas: establecidas por el Ministerio de Pesquera, en aplicacin de las disposiciones pertinentes, facultan a las empresas pesqueras, durante el periodo que duren stas, a la suspensin temporal perfecta de los contratos de trabajo. c. Procedimiento de cese colectivo - En un procedimiento de cese colectivo por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos regulado en la LPCL, el empleador puede solicitar la suspensin de la relacin de trabajo. d. Licencia laboral por adopcin.- El trabajador peticionario de adopcin (slo la madre en caso que ambos cnyuges laboren) tiene derecho a 30 das naturales de licencia con goce de haber (como lmite mximo por ao calendario sin importar el nmero de adopciones que se tramite) contados a partir de: - El da siguiente de expedida la Resolucin Administrativa de Colocacin Familiar y suscrita el Acta de Entrega del nio correspondiente, de conformidad con lo establecido por la Ley de Procedimiento Administrativo de adopcin de menores de edad declarados judicialmente en abandono, - El da siguiente en que queda consentida o ejecutoriada la resolucin judicial de adopcin en los casos en los que por va de excepcin cuando el que posea vnculo matrimonial con el padre o madre del nio por adoptar o el que posea vnculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el nio por adoptar, haya sido quien inici la accin judicial de adopcin del menor en cuestin. En cualquiera de los dos casos, el trabajador deber comunicar expresamente a su empleador, en un plazo no menor de 15 das naturales a la entrega fsica del nio, de la voluntad de gozar de la licencia correspondiente. En los casos en los que por cualquier motivo se revoque la resolucin que aprob la adopcin, la licencia concluir inmediatamente, debindose contabilizar los das de licencia gozados para efectos de determinar el plazo mximo de licencia al ao que le resten al trabajador en caso de solicitar otra adopcin. e. Cierre temporal de establecimientos por infraccin tributaria.- La sancin de cierre temporal de establecimiento por infraccin tributaria, no libera al Infractor del pago de las remuneraciones que corresponden a sus trabajadores mientras dure el cierre, ni de computar esos das como de labor efectiva para el goce de los beneficios sociales (descanso semanal obligatorio, CTS, vacaciones, utilidades, etc.), salvo por el trabajador o trabajadores que hubieran resultado responsables, por accin u omisin, de la infraccin por la cual se aplic la sancin. El empleador debe comunicar la situacin de cierre a la AAT. Durante el perodo de cierre, no se podr otorgar vacaciones a los trabajadores, salvo las programadas con anticipacin. f. La hora de lactancia materna.- La madre trabajadora, al trmino del periodo post natal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna. g. Permisos para trabajadores donantes.- Los trabajadores que deseen donar sangre tienen derecho a un permiso por el tiempo que demande el proceso de donacin. El donante debe presentar obligatoriamente a su centro laboral el certificado o constancia emitido por la Institucin de salud donde se ubica el Banco de Sangre. El permiso ser otorgado si la institucin donde se ubica el banco de sangre no contase con horarios de atencin fuera de horas de trabajo y siempre que ello no afecte la produccin de su centro de trabajo. h. Cierre temporal del establecimiento por infracciones a las normas de proteccin al consumidor.- Aquellos empleadores que incurran en conductas tipificadas como infracciones de acuerdo con las normas de proteccin al consumidor, podrn ser sancionados con la clausura temporal de su establecimiento o negocio hasta por un mximo de 60 das calendario. i. Cierre temporal del establecimiento por infraccin de la Ley de Delitos Aduaneros.- Los empleadores que incurran en conductas tipificadas como Infracciones por la Ley N 28008 (19.06.2003), Ley de Delitos Aduaneros, podrn ser sancionados -adems de una multa- con el cierre temporal de su establecimiento por un perodo de 10 das calendario. Esta sancin no libera al infractor de cumplir con sus obligaciones laborales. j. Licencia para eventos deportivos.- Los trabajadores del sector pblico y privado y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional que sean seleccionados para representar al pas en eventos deportivos internacionales del sistema olmpico o federativo internacional tienen derecho a una licencia con goce de haber, as como a facilidades para entrenar, desplazarse, permanecer en concentracin y competir. Estos derechos alcanzan a deportistas, dirigentes, entrenadores y agentes deportivos. Los deportistas que participen en eventos oficiales nacionales reconocidos por el ente respectivo tambin gozarn de los mismos derechos. Reincorporacin. Al cesar las causas legales de la suspensin del contrato de trabajo, el trabajador debe reincorporarse oportunamente en su puesto de trabajo habitual o a otro de similar categora, salvo que opere alguna causal de cese. La reincorporacin de los trabajadores, tratndose del ejercicio del derecho de huelga se deber efectuar, cuando sta haya sido declarada ilegal, al da siguiente del requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores, mediante carteln colocado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo bajo constancia notarial o de juez de paz, y a falta de stos, bajo constancia policial. En los dems casos de suspensin, establecidos por las normas expresas a las que nos hemos referido en el numeral 4.3.13. el trabajador deber reincorporarse en el servicio o cargo, en el plazo mximo de 10 das hbiles contados a partir del cese de la causa de suspensin. En los casos de invalidez temporal, enfermedad o accidente comprobados, cesar el derecho de reserva si el trabajador es declarado en estado de invalidez absoluta permanente por el ESSALUD el Ministerio de Salud o la Junta de Mdicos designados por el Colegio Mdico del Per a solicitud del empleador. 11. Extincin del contrato de trabajo. Concepto.- El contrato de trabajo se suspende cuando cesa temporalmente la obligacin del trabajador de prestar sus servicios por causales previamente estipulados en la ley, convenio, reglamento interno de trabajo o cuando las partes lo decidan, pudiendo o no mantenerse el pago de la retribucin, sin que desaparezca el vnculo laboral. Causas. El fallecimiento del trabajador o empleador si es persona natural., La renuncia o retiro, voluntario del trabajador, La terminacin de la obra o servido, el cumplimiento de la condicin, resolutoria y el vencimiento del plazo, El mutuo disenso, La invalidez absoluta permanente, La jubilacin, Ordinaria, A cargo del empleador, Obligatoria, El despido. a.El fallecimiento del trabajador o de! empleador si es persona natural.- Al ser la prestacin de servicios del trabajador de carcter personal, es natural que al fallecer ste sea imposible que se contine prestando dichos servicios, por lo que el vnculo laboral se extingue. El fallecimiento del empleador tambin extingue la relacin laboral, sin perjuicio de que, por comn acuerdo con los herederos, el trabajador convenga en permanecer por un breve lapso para efectos de la liquidacin del negocio. El plazo convenido no podr exceder de un ao, debiendo constar por escrito y ser presentado a la AAT para su registro. b. La renuncia o retiro voluntario del trabajador.- La renuncia es el lado jurdico unilateral a travs del cual el trabajador manifiesta en forma libre y voluntaria su decisin de dar por resuelto o extinguido el contrato de trabajo. La puesta a disposicin del cargo aceptada por el empleador equivale a una renuncia. En el caso de renuncia o retiro voluntario el trabajador debe dar aviso por escrito al empleador con 30 das de anticipacin. El empleador puede exonerar de este plazo por propia iniciativa o a pedido del trabajador; en este ltimo caso, la solicitud se entender aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer da. La negativa del empleador de exonerar del plazo de preaviso de renuncia, obliga al trabajador a laborar hasta el cumplimiento del plazo. De dejar de laborar por 3 das o ms, el trabajador incurrir en falta grave de abandono de trabajo. C. La terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento de la condicin resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad. d. El mutuo disenso entre trabajador y empleador.- El mutuo disenso es el acto jurdico bilateral a travs del cual el empleador y el trabajador deciden dar por resuel el contrato de trabajo. El acuerdo para poner trmino a la relacin laboral debe constar' por escrito en la liquidacin de beneficios sociales. e.La invalidez absoluta permanente.- La invalidez absoluta permanente extingue V. pleno derecho y automticamente la relacin laboral desde que es declarada por el ESSALUD, el Ministerio de Salud o la Junta de Mdicos designada por el Colegio Mdico del Per, a solicitud del empleador. Si bien la invalidez absoluta permanente no est expresamente definida, consideramos que debera entenderse como aquella Incapacidad sobreviniente al trabajador, ocasionada por un accidente o una enfermedad que le impida, en forma permanente, dedicarse a toda clase de trabajo. f. La jubilacin. - Jubilacin ordinaria.- El trabajador podr jubilarse voluntariamente, si teniendo derecho a percibir una pensin por jubilacin a cargo de la ONP, de acuerdo con el rgimen del D. Ley N 19990, la ha gestionado y sta le ha sido otorgada por medio de una resolucin. Tambin podr hacerlo de haber obtenido el derecho correspondiente (pensin) en el SPP. -Jubilacin a cargo del empleador La jubilacin es obligatoria para el trabajador, hombre o mujer que tenga derecho a pensin de jubilacin a cargo de la ONP (es decir, que tenga 65 aos de edad y 20 aos de aportacin como mnimo) o del SPP (cuando tenga 65 aos de edad), si el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha pensin y el 80% de la ltima remuneracin ordinaria percibida por el trabajador, monto adicional que no podr exceder del 100% de la pensin), y a reajustarla peridicamente, en la misma proporcin en que se reajuste dicha pensin. El monto adicional a la pensin que pagar el empleador, se extingue por fallecimiento del trabajador. El empleador que decida aplicar la presente causal deber comunicar por escrito su decisin al trabajador con el fin de que ste inicie el trmite para obtener el otorgamiento de su pensin. El cese se produce en la fecha a partir de la cual se reconozca el otorgamiento de la pensin. -Jubilacin obligatoria La jubilacin es obligatoria y automtica en caso que el trabajador cumpla 70 aos de edad, salvo pacto en contrario. A partir de la redaccin del artculo 21 de la LPCL podra entenderse que la jubilacin procede, tenga o no derecho el trabajador a pensin de jubilacin. Sin embargo, el artculo 30 del reglamento seala que esta jubilacin opera en forma obligatoria y automtica si el trabajador tiene derecho a pensin de jubilacin, cualquiera sea su monto, con prescindencia del trmite administrativo que estuviera siguiendo para el otorgamiento de dicha pensin. g. El despido El despido es la decisin unilateral del empleador en virtud de la cual se da por re-suelto o extinguido el vnculo laboral. Puede ser justificado (cuando media alguna causa relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador), arbitrario (cuando no existe motivo que justifique el despido) o nulo (en los casos que la LPCL considera como tales). La legislacin protege contra el despido arbitrario y nulo slo al trabajador que labora 4 o ms horas diarias para el mismo empleador. Para el despido justificado de estos trabajadores es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley, y que est debidamente comprobada. Para estos efectos se considera cumplido el requisito de 4 horas diarias en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre 6 6 5 das, segn corresponda, resulte en promedio no menor de 4 horas diarias. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. La demostracin de la causa justa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido. 1. Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador: a El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida determinante para el desempeo de sus tareas.- Esta causa deber ser debidamente certificada por el ESSALUD, el Ministerio de Salud o la Junta de Mdicos designada por el Colegio Mdico del Per, a solicitud del empleador. La negativa injustificada y probada del trabajador a someterse a los exmenes correspondientes, se considerar como aceptacin de la causa justa de despido. b El rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores bajo condiciones similares- Para su verificacin el empleador podr solicitar el concurso de los servicios de la AAT, as como del sector al que pertenezca la empresa. c La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relacin laboral, o, a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes. 2. Causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: -La comisin de falta grave. -La condena penal por delito doloso. - La inhabilitacin del trabajador. La comisin de falta grave.- Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin laboral. Estn sealadas en el artculo 25 de la LPCL. Son faltas graves: a. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn corresponda, por la autoridad competente, que revistan gravedad. La reiterada paralizacin intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la AAT, o en su defecto, de la Polica o la Fiscala si fuere el caso, quienes estn obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatacin de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta. Para que se configure la reiteracin, el empleador deber haber requerido previamente por escrito al trabajador por la comisin de dicha falta. b. La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento en las labores o del volumen o de la calidad de produccin verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del MTPE, el cual podr solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa. Las partes podrn presentar informes pericias o informes tcnicos debidamente sustentados. c. La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, as como la retencin o utilizacin indebida de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor. d. El uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador, la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa; la informacin falsa al empleador con la intencin de causarle perjuicio u obtener una ventaja y la competencia desleal. e. La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de la funcin o del trabajo, revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestar su concurso para coadyuvar en la verificacin de tales hechos. La negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerar como reconocimiento de dicho estado, lo que se har constar en el atestado policial respectivo. f. Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores, sea que se cometan en el centro de trabajo o fuera de l cuando los hechos se deriven directamente de la relacin laboral. Los actos de extrema violencia, tales como la toma de rehenes o de locales, podrn adlcional- mente ser denunciados ante la autoridad judicial competente. Las constataciones efectuadas por la autoridad competente constituyen instrumento pblico que merece fe, para todo efecto legal, mientras no se pruebe lo contrario. g. El dao intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y dems bienes de propiedad de la empresa o en posesin de sta. h. El abandono de trabajo por ms de 3 das consecutivos, las ausencias injustificadas por ms de 5 das en un perodo de 30 das calendario o de ms de 15 das en un periodo de 180 das calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso (se podr consideraren el cmputo de ausencias injustificadas no consecutivas las ausencias injustificadas por ms de 3 das consecutivos que no hayan sido sancionadas con el despido): la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones. Para que no se configure el abandono de trabajo, toda ausencia al centro de trabajo deber ser puesta en conocimiento del empleador, exponiendo las razones que la motivaron, dentro del trmino del tercer dia de producida, ms el trmino de la distancia. El plazo se contar por dias hbiles, entendindose como tales los laborables en el respectivo centro de trabajo. Los das de inasistencia injustificada en caso de huelga legal, se computan desde el da siguiente al requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores mediante car- teln colocado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo, bajo constancia notarial o, a falta de notario, bajo constancia policial, siempre y cuando la resolucin que declara ilegal la huelga haya quedado consentida o ejecutoriada. La resolucin dictada en segunda y ltima instancia causa estado, desde el da siguiente de su notificacin. De no interponerse recurso de apelacin de la resolucin de primera instancia, en el trmino del tercer da contado a partir del da siguiente de su notificacin, aqulla queda consentida. i. El hostigamiento sexual cometido por los representantes del empleador o quien ejerza autoridad sobre el trabajador, as como el cometidopor un trabajador cualquiera sea la ubicacin de la vctima del hostigamiento en la estructura jerrquica del centro de trabajo. Las faltas graves sealadas se configuran por su comprobacin objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carcter penal o civil que tales hechos pudieran revestir. -La condena penal por delito doloso.- El despido se producir al quedar firme la sentencia condenatoria y el empleador conozca tal hecho, salvo que ste haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador. -La Inhabilitacin del trabajador.- La inhabilitacin que justifica el despido es aqulla impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempee en el centro de trabajo, si es por un perodo de 3 meses o ms. Si es por menos de 3 meses slo hay suspensin del contrato. Procedimiento del despido justificado Trmite previo: preaviso indicador El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito (observando el principio de inmediatez) un plazo razonable no menor de 6 das naturales para que pueda defenderse, por escrito, de los cargos que se le formulan, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad; o de 30 das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Estos plazos podrn ser ampliados por el empleador cuando exista causa justificada para ello. Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligacin de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneracin y los dems derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneracin debe constar por escrito. Comunicacin del despido El empleador podr despedir al trabajador despus de realizado el descargo o una vez concluido el plazo de 6 30 dias, o la ampliacin del mismo, de ser el caso, sin que el trabajador haya presentado el descargo. El despido deber ser comunicado por escrito (observando el principio de inmediatez) al trabajador, mediante carta en la que.se indique de modo preciso ia causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a recibirla, le ser remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la polica a falta de aqullos. El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trmite previo del despido toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurri el trabajador y que no fue materia de imputacin, podr reiniciar el trmite. Tratndose de la comisin de una misma falta por varios trabajadores, el empleador podr imponer sanciones diversas a todos ellos, en atencin a los antecedentes de cada Cual y a otras circunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso remitir u olvidar ia falta, segn su criterio. Las comunicaciones del preaviso, como del despido se entienden vlidamente entregadas si son dirigidas al ltimo domicilio registrado por el trabajador en su centro de trabajo, aunque al momento de su entrega no se encontrare en aqul. Igualmente, el empleador podr entregarlas al trabajador, bajo cargo, en el centro de trabajo. El error de la cita legal en la carta de otorgamiento del derecho de descargo o en la de despido, no invalida las mismas, siempre que los hechos que den lugar a la atribucin de la falta estn debidamente determinados. Pronunciamiento judicial La inobservancia de las formalidades no esenciales del despido, no inhibe al juez de pronunciarse sobre el fondo del asunto dentro del plazo de ley, a fin de determinar la existencia o no de la falta grave. Derechos del trabajador El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin. El trabajador despedido en forma justificada slo tiene derecho al pago de su CTS, remuneracin vacacional pendiente y/o del Commented [A1]: rcord trunco vacacional, gratificaciones en forma proporcional, a la expedicin del certificado de trabajo correspondiente y al pago proporcional de las remuneraciones peridicas. 5.9.4. Despido nulo Se trata de una innovacin que introdujo la LPCL, no contemplada por la legislacin anterior sobre la materia. Debido a la causa que origina el despido (afectacin directa de derechos constitucionales), se trata de actos manifiestamente contrarios al ordenamiento jurdico. Motivos del despido nulo Es nulo el despido que tenga por motivo: -La afiliacin del trabajador a un sindicato o la participacin en actividades sindicales. -Ser candidato a representante de los trabajadores debidamente inscrito o actuar o haber actuado en esa calidad. En el caso de candidatos, es nulo el despido si se produce en el perodo correspondiente entre los 30 das anteriores a la realizacin del proceso de eleccin y los 30 das posteriores a la conclusin de ste. En el caso de representantes de los trabajadores, el despido es nulo si se produce hasta 90 das despus de haber cesado en el cargo. -Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que se configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artculo 25 de la LPCL (injuria y faltamiento de palabra en agravio del empleador, sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores). Es nulo el despido si la queja o reclamo ha sido planteado contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes y se acredita que est precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La proteccin se extiende hasta 3 meses despus de expedida la resolucin consentida que cause estado, o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. -La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. Se considera discriminacin una notoria desigualdad o el trato marcadamente diferenciado a un trabajador que no se encuentra sustentado en razones objetivas. Tambin es nulo el despido que, basado en motivos discriminatorios, afecte el empleo de trabajadores con discapacidad. -El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Ello es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. Que el trabajador sea portador del V1H/SIDA. Las personas con VIH/ SIDA pueden seguir laborando mientras se encuentren aptas para desempear sus obligaciones. Es nulo el despido laboral cuando la causa es ser portador del VIH/SDA. Derechos del trabajador: Reposicin o indemnizacin La accin de nulidad requiere que cuando menos uno de los motivos sealados anteriormente, sea expresamente invocado y acreditado por el trabajador como razn del mismo. La interposicin de la accin de nulidad excluye a la accin indemnizatoria. Si se declara fundada la demanda, el trabajador ser repuesto en su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin, quedando extinguido el vnculo laboral. Asignacin provisional En el caso de la accin por nulidad del despido, el juez podr a pedido de parte ordenar el pago de una asignacin provisional y fijar su monto, el que no podr exceder la ltima remuneracin ordinaria mensual percibida por el trabajador. Dicha asignacin ser pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la CTS que an conserve en su poder. Si resultara insuficiente, la asignacin ser pagada por el depositario de la misma hasta agotar el importe del depsito y sus intereses. Si la sentencia ordena la reposicin, el empleador restituir el depsito ms los respectivos intereses, con cargo a las remuneraciones cadas que se seala en el siguiente prrafo. El empleador puede oponerse al otorgamiento de la asignacin provisional cuando no estuviera respaldado por el monto de la CTS devengada y an no adelantada y en el caso que el despido sea por (alta grave que origin perjuicio econmico al empleador, a que se refiere el artculo 51 del D.S. N001-97-TR. Remuneraciones devengadas Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deduccin de los perodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenar los depsitos correspondientes a la CTS y, de ser el caso, de sus intereses. Para establecer el monto de las remuneraciones dejadas de percibir debe tomarse en cuenta la remuneracin ordinaria percibida por el trabajador al momento del cese (observando lo dispuesto en los artculos 6o y 7 de la LPCL), incrementada con los aumentos legales y convencionales que se hubieran otorgado en el centro de trabajo. Los intereses se computarn a partir del da siguiente a la techa en que debieran ser pagadas dichas remuneraciones. Reposicin Si el juez ordena la reposicin, el trabajador deber ser reincorporado en el empleo sin afectar su categora anterior. En la oportunidad en que se produzca la reposicin del trabajador, las partes suscribirn un acta dejando constancia de tal hecho, o en su defecto, cualquiera de ellas podr solicitar al juez de la causa que la reposicin se efecte con la intervencin del secretario cursor. El empleador quemo cumpla el mandato de reposicin dentro de las 24 horas de notificado, ser requerido judicialmente baj apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementar sucesivamente en 30% del ment original de la multa, a cada nuevo requerimiento judicial hasta la cabal ejecucin del mandato. El importe de la multa no es deducible de la base imponible afecta al Impuesto a la Renta. Beneficios sociales El perodo dejado de laborar ser considerado como de trabajo efectivo para todos los fines-, incluyendo los incrementos que por ley o convencin colectiva le hubiera correspondido al trabajador, excepto para el rcord vacacional. El rcord que qued trunco con ocasin del despido, a eleccin del trabajador, se pagar por dozavos o se acumular al que preste con posterioridad a la reposicin. 5.9.5. Despido arbitrario Es arbitrario el despido de un trabajador que labora 4 ms horas diarias cuando se produce en contravencin del artculo 22 de la LPCL (es decir, cuando no hay causa justificadora o sta no se puede demostrar en el juicio) y se sanciona nicamente con el pago de una indemnizacin por despido arbitrario. La AAT, a solicitud de parte, prestar su concurso para verificar el despido arbitrario que se configure por la negativa injustificada del empleador de permitir e! ingreso del trabajador al centro de labores, lo que se har constar en el acta correspondiente. Igualmente, el trabajador podr recurrir a la autoridad policial a fin de que se efecte la referida constatacin, en la que se deber especificar la identidad o cargo de las personas que intervinieron en ei acto, el lugar donde se realiz la diligencia y la manifestacin de las partes. Derechos del trabajador Si el despido es arbitrario, el trabajador tiene derecho ai pago de una indemnizacin como nica reparacin por el dao sutfido. Adems podra demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente (CTS, vacaciones, etc.). Prueba del despido Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos. La AAT puede verificar el despido arbitrario segn solicitud presentada por el interesado, cuyo trmite es gratuito. Indemnizacin La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media mensual por cada ao completo de servicios, con un mximo de 12 remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos segn corresponda. Su abono procede superado el perodo de prueba. La remuneracin que servir de base para el clculo de la indemnizacin ser la remuneracin ordinaria mensual percibida por ei trabajador al momento del despido. Para el cmputo de las remuneraciones variables e imprecisas se tomar en cuenta el criterio establecido en el D.S. N 00I-97-TR (son computables si son regulares y la suma a considerar ser el promedio del ltimo semestre). Tratndose de los trabajadores remunerados a comisin porcentual p destajo, la remuneracin mensual ordinaria es equivalente al promedio de los ingresos percibidos en los 6 meses anteriores al despido o durante el periodo laborado, si el tiempo de la relacin laboral es menor de 6 meses. La Indemnizacin deber abonarse dentro de las 48 horas de producido el cese. De no ser as devengar intereses de acuerdo con la tasa de inters legal laboral fijada por el BCR. No procede la acumulacin de tiempo de servicios, en caso de reingreso, para efectos del pago de la indemnizacin por despido arbitrario. 5.9.6. Actos de hostilidad Son actos u omisiones realizados por el empleador o sus representantes que molestan o incomodan al trabajador. Como tales constituyen faltas del empleador, y tienen como objetivo, normalmente, la renuncia del trabajador, aunque en algunos casos su fin es obtener algn favor o ventaja en perjuicio del trabajador, que atenta contra su moral, dignidad, economa, etc. Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: - La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente demostradas por el empleador. La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora. Esta falta es aqulla dispuesta por decisin unilateral del empleador que carece de motivacin objetiva o legal. En el caso de reduccin de remuneracin, no se configura la hostilidad por la parte de la remuneracin cuyo pago est su jeto a condicin. El traslado del trabajador a lugar distinto de aqul en el que preste habitualmente servicios con el propsito de ocasionarle perjuicio. Esta falta es aqulla que importa un cambio a un mbito geogrfico distinto y se configura siempre que tenga el deliberado propsito de ocasionara perjuicio al trabajador., La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida o la salud del trabajador. El acto de violencia o el falta miento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. Los actos contra la moral, y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. La negativa injustificada del empleador de otorgar la licencia laboral por adopcin Derechos del trabajador a. Emplazamiento al empleador El trabajador, antes de accionar judicialmente, deber emplazar por esciito a su empleador imputndole el acto de hostilidad correspondiente, otorgndole un plazo razonable no menor de 6 das naturales para que efecte su descargo o enmiende su conducta, segn sea el caso. b. Accin judicial De persistir la hostilidad a pesar del emplazamiento, el trabajador poda optar excluyentemente por: - Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda fuese declarada fundada, se resolver por el cese de la hostilidad, imponindose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta, - Extinguir el vnculo, laboral y solicitar la respectiva indemnizacin. El trabajador puede optar por la terminacin del contrato de trabajo, en cuyo caso demandar el pago de una indemnizacin, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle. La indemnizacin es la misma que se otorga en el caso de despido arbitrarlo (una remuneracin y media ordinaria mensual, por cada ao completo de servicios, con un mximo de 12 remuneraciones, abonndose las fracciones de ao por dozavos y treintavos). 5.0.7. Plazos El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad, caduca a los 30 das de producido el hecho. En el caso de actos de hostilidad, el plazo sealado se computa desde el da siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efecte el descargo o enmiende su conducta, segn sea el caso. La caducidad de la accin no perjudica el derecho del trabajador de demandar, dentro del perodo prescriptorio, el pago de otras sumas lquidas que le adeude el empleador. Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupcin o pacto que los enerve; una vez transcurridos, impiden el ejercicio del derecho. Las nicas excepciones son la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l, o la falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras duren dichos impedimentos. 5.10. La terminacin de la relacin de trabajo por causas objetivas De acuerdo con e! artculo 46 de la LPCL, son causas objetivas para la terminacin del contrato de trabajo: a. El caso fortuito y la fuerza mayor. b. Los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos, c. La disolucin y liquidacin de la empresa, y la quiebra. La reestructuracin patrimonial sujeta a la Ley N 27809 (08.08.2002), ley General del Sistema Concursal 5.10.1. El caso fortuito y la fuerza mayor Procedimiento SI el caso fortuito o la fuerza mayor son de tal gravedad que implican la desaparicin total o parcial del centro de trabajo, el empleador podr, dentro del plazo de suspensin a que se refiere el artculo 15 de la LPCL (90 das), solicitar la terminacin de los respectivos contratos individuales de trabajo. En tal caso se seguir el procedimiento indicado para los casos de cese por motivos econmicos, estructurales, tecnolgicos o anlogos, sustituyendo el dictamen y la conciliacin, por la inspeccin que el Ministerio del Sector llevar a cabo con audiencia de partes, ponindose su resultado en conocimiento del MTPE. Este se encuentra obligado a dictar resolucin dentro de los 5 das hbiles siguientes, a partir de los cuales se entender aprobada la solicitud si no existiera resolucin. Contra dicha resolucin expresa o ficta, cabe recurso de apelacin que debe interponerse en un plazo no mayor de 3 das hbiles. El recurso deber ser resuelto en un plazo no mayor de 5 das hbiles. Vencido dicho plazo sin que se haya expedido resolucin se tendr por confirmada la resolucin recurrida. Pago de beneficios sociales El empleador deber acreditar el pago total de la compensacin por tiempo de servicios en la forma establecida en el D.S. N 001- 97-TR, dentro de las 48 horas de producido el cese Readmisin Los trabajadores afectados por este cese gozan del derecho de preferencia para su readmisin en el empleo si el empleador decidiera contratar directamente, o a travs de terceros, nuevo personal para ocupar cargos iguales o similares, dentro de un ao de producido el cese colectivo. En tal caso, el empleador deber notificar por escrito al ex trabajador, con 15 dias naturales de anticipacin, en el domicilio que el trabajador haya sealado a la empresa. El trabajador manifestar por escrito su aceptacin, recabando del empleador la constancia de entrega, por lo menos con 5 das hbiles de anticipacin a la fecha establecida para la readmisin, quedando el empleador liberado si el trabajador no manifiesta su aceptacin por escrito. En caso de incumplimiento y de contratarse a personal distinto, el ex trabajador tendr derecho a demandar judicialmente la indemnizacin por despido arbitrario dentro de los 30 das de conocido el hecho. 5.10.2. Los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos Procedimiento La extincin de los contratos de trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos se sujeta al procedimiento establecido por el artculo 48 de la LPCL. Para estos casos, slo proceder cuando se comprenda a un nmero de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total del personal de la empresa. En cuanto al procedimiento es el siguiente: a. La empresa proporcionar al sindicato, o a falta de ste a los trabajadores, o a sus representantes autorizados en caso de no existir aqul, la informacin pertinente indicando con precisin los motivos que invoca y la nmina de los trabajadores afectados. De este trmite dar cuenta a la AAT para la apertura del respectivo expediente, adjuntando la siguiente documentacin: -Constancia de haber proporcionado al sindicato, o a falta de ste a los trabajadores, o a sus representantes autorizados en caso de no existir aqul, la informacin pertinente indicando con precisin los motivos que invoca y la nmina de los trabajadores afectados. -La justificacin especfica en caso de incluirse en el cese a trabajadores protegidos por el fuero sindical. -La nmina de los trabajadores, consignando el domicilio de stos o del sindicato, o el de sus representantes. b. La empresa con el sindicato, o en su defecto con los trabajadores afectados o sus representantes, entablar negociaciones para acordar las condiciones del cese colectivo o medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese del personal. Entre tales medidas pueden estar la suspensin temporal de labores, en forma total o parcial; la disminucin de turnos, das u horas de trabajo; la modificacin de las condiciones de trabajo; la revisin de las convenciones colectivas vigentes; y cualesquiera otras que puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades econmicas de la empresa. El acuerdo que adopten tendr fuerza vinculante. En forma simultnea o sucesiva, el empleador presentar ante la AAT una Declaracin Jurada de que se encuentra incurso en a causa objetiva invocada a la que acompaar una pericia de parte, que acredite su procedencia, que deber ser realizada por una empresa auditora, autorizada por la Contralora General de la Repblica Asimismo, el empleador podr solicitar la suspensin perfecta de labores durante el periodo que dure el procedimiento, solicitud que se considerar aprobada con la sola recepcin de dicha documentacin, sin perjuicio de la verificacin posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo. La AAT pondr en conocimiento del sindicato o a falta de ste, de los trabajadores o sus representantes, la pericia de parte, dentro de las 48 horas de presentada; los trabajadores podrn presentar pericias adicionales en los 15 das hbiles siguientes. d. Vencido dicho plazo la AAT,dentro de las 24 horas siguientes, convocar a reuniones de conciliacin a los representantes de los trabajadores y del empleador; reuniones que debern llevarse a cabo indefectiblemente dentro de los 3 das hbiles siguientes. e. Vencidos los plazos a que se refiere el literal anterior, la AAT est obligada a dictar resolucin dentro de los 5 das hbiles siguientes, al trmino de los cuales se entender aprobada la solicitud, si no existiera resolucin. f. Contra la resolucin expresa o ficta, cabe recurso de apelacin que debe interponerse en un plazo no mayor de 3 das hbiles. E! recurso deber ser resuelto por la AAT en un plazo no mayor de 5 das hbiles, vencidos los cuales sin que se haya expedido resolucin, se tendr por confirmada la resolucin recurrida. El cese En el caso que se apruebe la solicitud, el empleador notificar a los trabajadores afectados con la autorizacin de tal medida y pondr a su disposicin los beneficios sociales que por ley puedan corresponderles. Pago de beneficios sociales El empleador deber acreditar el pago total de la compensacin por tiempo de servicios, calculada en la forma establecida en el D.S. N 001-97-TR, dentro de as 48 horas de producido el cese. Readmisin Al respecto, vase numeral 5.10.1. del presente Captulo 5.10.3. La disolucin y liquidacin de la empresa y la quiebra Procedimiento Adoptado el acuerdo de disolucin de la empresa por el rgano competente de sta, conforme a la Ley General de Sociedades, Ley N 26887 (09.12.97) y en los casos de liquidacin extrajudicial o quiebra de la empresa, el cese se producir otorgando a los trabajadores el plazo previsto por la Quinta Disposicin Complementaria y Final de la Ley N 27089 (08.08.2002); es decir, 10 das calendarios. El empleador pondr en conocimiento de la AAT los casos de cese por esta causal. Derechos de los trabajadores Los trabajadores tienen primera opcin para adquirir los activos e instalaciones de la empresa quebrada o en liquidacin que les permita continuar o sustituir su fuente de trabajo. Las remuneraciones y beneficios sociales insolutos se podrn aplicar en tal caso a la compra de dichos activos e instalaciones, o a la respectiva compensacin de deudas. Pago de beneficios sociales El empleador deber acreditar el pago total de la compensacin por tiempo de servicios en la forma establecida en el D.S. N 001- 97-TR, dentro de las 48 horas de producido el cese. 5.10.4. Disolucin y liquidacin en un procedimiento concursal Si en un proceso concursal se ha llegado a la disolucin y liquidacin de la empresa, el liquidador tiene la facultad de cesar a los trabajadores. Luego de la celebracin del convenio de liquidacin el liquidador cursar aviso notarial con una anticipacin de 10 das calendario a la fecha de cese. 5.11. Cese por promocin del empleo autnomo El Estado promueve la consecucin de un empleo pleno, productivo y libremente elegido, a travs de la promocin de formas asociativas decididas por los propios trabajadores que deseen constituir sus empresas como un mecanismo eficaz para la generacin de nuevos puestos de trabajo. Las empresas y sus trabajadores dentro' del marco de la negociacin colectiva o por convenio individual con sus respectivos trabajadores, pueden establecer programas de incentivos o ayudas que fomenten la constitucin de nuevas empresas por los trabajadores que en forma voluntaria opten por extinguir su vnculo laboral. Los trabajadores podrn optar por las siguientes modalidades empresariales de fomento al empleo autnomo: a. Constitucin de pequeas empresas y micro-empresas. b. Programas de accionariado difundido regulado por la respectiva Ley de Privatizacin, c. Cooperativas de trabajadores: Cooperativas de Trabajo y Fomento del Empleo, y Cooperativas de Trabajo Temporal. d. Cualquier otra modalidad empresarial o societaria contemplada por la Ley General de Sociedades y en la legislacin mercantil vigente. 5.12. Procedimiento en caso de cierre del centro de trabajo sin autorizacin El Ministerio Pblico, por el solo mrito del acta inspectiva elaborada por la AAT, en la que conste el cierre del centro de trabajo sin autorizacin expresa de la AAT y la falta de pago de las remuneraciones e indemnizaciones de los trabajadores, proceder, a solicitud de los afectados, a denunciar al empleador respectivo por el delito de violacin de la libertad de trabajo, tipificado en el artculo 168 del Cdigo Penal, cuya pena es de hasta 2 aos de prisin. La autoridad judicial slo podr denegar el inicio de la instruccin o suspenderla si el empleador acredita haber cumplido con sus obligaciones laborales. 5.13. El despido segn la interpretacin del Tribunal Constitucional 5.13.1 .Tipos de despido El Tribunal Constitucional (TC) en la Sentencia del 11 de julio del 2002 (Exp. 1124-2001-AA/TC), estableci que el contenido esencial del derecho al trabajo, consagrado en el artculo 22 de la Constitucin, implica dos aspectos: "El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa.111. En atencin a ello, el contenido constitucionalmente protegido supone: (...) el derecho a la persona que no tiene un empleo a obtenerlo y, del otro, el del trabajador que ya lo tiene a conservarlo"121. En lo referido a la conservacin del empleo, el derecho constitucional al trabajo: "(...) supone la vigencia del principio de causalidad como exigencia ineludible para la validez del despido, descartando de este modo del ordenamiento jurdico, el despido ad nulum o incausado, entendiendo por tal aquel en el cual la sola expresin de voluntad del empleador es considerada suficiente para extinguir la relacin laboral"'3). En virtud de ello el TC, a travs de la Resolucin del 13 de marzo del 2003 (Exp. 976-2001-AA/TC) estableci tres tipos de despidos: a Despido nulo: Se despide al trabajador por su condicin de afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales; por su mera condicin de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin); por razones de discriminacin derivados de su sexo, raza, religin, opcin poltica, etc; por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parlo); por razones de ser portador de Sida; y finalmente, el despido por razones de discapacidad. En este tipo caso no se vulnera el derecho al trabajo, pero s otros derechos constitucionales del trabajador, como: el derecho a la libertad sindical, a la no discriminacin, a la proteccin de la madre trabajadora, etc. b. Despido incausado: Cuando se despide al trabajador, de manera verbal o escrita, sin expresarle causa que la justifique. Este despido vulnera el derecho constitucional al trabajo, pues no se expresa causa justa regulada en la Ley *4). c. Despido fraudulento: Cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao: aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales. Los supuestos de este tipo de despido se producen cuando: (i) Se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, (ii) Se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, (iii) Se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad, (iv) Mediante la "fabricacin de pruebas". El TC entiende que este despido tambin vulnera el derecho al trabajo, pues:"(...) al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, la situacin es equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo"*6'. 5.13.2. El carcter alternativo de la Accin de Amparo La derogada Ley N 23506, Ley de habeas Habeos y Amparo, estableca (Art. 6 num. 3) que la accin de amparo, era improcedente cuando el agraviado optaba por recurrir a la va jurisdiccional ordinaria. Por ello, el Tribunal Constitucional seal que: "(,..) en nuestro ordenamiento jurdico, el afectado en sus derechos constitucionales laborales no est obligado a acudir previamente a las instancias judiciales ordinarias (...), en efecto, el amparo constitucional no es una va excepcional, residual o extraordinaria (...) al contrario, nuestra legislacin (...)condena con la desestimacin de la demanda si es que antes de acudir a ia accin de amparo, el justiciable opt por la va ordinaria. Lo que significa que (...) en nuestro pas el amparo es un proceso, por llamarlo as, "alternativo" (...)" (1 Esta norma, lamentablemente, facilit el indebido uso de la accin amparo lo que gener un exceso en la carga procesal constitucional. Ante ello, el Cdigo Procesal Constitucional (CPC), aprobado por Ley.N0 28237 (31.05.2004) estableci el carcter residual de la accin de amparo. El TC, mediante distintas resoluciones ha establecido los supuestos en los cuales, por excepcin, los trabajadores del rgimen laboral de la actividad privada y de la actividad pblica puede acudir a la va constitucional. Estos supuestos sern desarrollados en el siguiente punto. Consideramos importante sealar previamente, que en el supuesto que los trabajadores, de manera individual acudan a la va ordinaria laboral, ello no impide que el Sindicato que los representa, pueda accionar va Accin de Amparo. En efecto, en el recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato de Trabajadores Mineros de Atacocha, el TC, establece su criterio sobre: L- La posibilidad que el Sindicato interponga accin de amparo, aun cuando sus dirigentes y afiliados recurran mediante procesos individuales, a la va ordinaria laboral; y, 2.- Que el Sindicato pueda defender sus intereses como organizacin, as como los de los trabajadores dirigentes y afiliados. Respecto al primer tema y contrarrestando la tesis de imposibilidad del sindicato para accionar va amparo cuando sus afiliados ya han optado la va ordinaria, el TC seala que"(...) si cada uno de los dirigentes y afiliados despedidos hubieran iniciado individualmente procesos de amparo, entonces dicha tesis sera relevante Ocurre, sin embargo, que en el pre-. Sent caso es el Sindicato quien acude a la justicia constitucional a defender derechos constitucionales colectivos de carcter laboral (...) de manera que no habiendo identidad de partes nos encontramos en otro supuesto (...)" (7). Por lo que, resulta vlida la demanda de amparo presentada por el Sindicato. Respecto al segundo tema, el TC seala que la representatividad de los sindicatos para defender los intereses de sus afiliados as como los de sus dirigentes, tiene pleno sustento constitucional. Es este ltimo caso, el TC, est ampliando la interpretacin del artculo 9 de la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo (24.06.96). 5.13.3. Supuesto en los que procede la va de amparo a. Rgimen Laboral de la Actividad Privada El Tribunal Constitucional ha limitado la procedencia de los procesos de amparo atendiendo a la existencia de otros procesos especiales e igualmente satisfactorios. En este sentido seala que "(...) en caso de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o restitucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos menciona-dos"(al Mientras que en el caso de despido nulo, donde el trabajador puede optar por el pago de la indemnizacin o la reposicin en el puesto de trabajo, tambin puede tramitarse a travs de un proceso de amparo, debido a la urgencia y la naturaleza de los derechos protegidos (derechos y bienes constitucionales). Por tanto, el TC establece como regla el criterio de que el proceso ordinario otorgue la misma reparacin al trabajador agraviado (reposicin en el puesto de trabajo) y como primera excepcin, para los casos de despido nulo, el criterio desumariedad. Tomando como criterio la falta de idoneidad de la reparacin que obtiene el trabajador a travs de la va jurisdiccional ordinaria el TC ha determinado la procedencia del amparo en cada tipo de despido, sealado lo siguiente: a. Despido incausado: El amparo es la forma idnea para reponer el derecho vulnerado. b. Despido fraudulento: Slo es procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehacientemente c indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos. Ello debido a que, los procesos constitucionales no cuentan con etapa probatoria y que slo son procedentes los medios de prueba que no requieran actuacin (Art. 9 del CPC). c. Despido nulo: A pesar que en esta clase de despidos el trabajador puede elegir entre el pago de la indemnizacin o la reposicin, el TC considera que debido a la urgencia de los derechos involucrados, el proceso de amparo es procedente para tramitar este tipo de despido. En este nico supuesto, el TC ha tenido en consideracin la sumariedad del proceso de amparo en relacin a un proceso laboral. Respecto a los motivos del despido nulo que son objeto del proceso constitucional, el TC elabora una lista cerrada, dentro de la que no se encuentra el despido de un trabajador por haber presentado una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. El TC tambin ha establecido, como regla, que se tramitar a travs de un proceso laboral ordinario los siguientes casos: -Los procesos judiciales de impugnacin de despido en los cuales el trabajador no solicite la reposicin en su puesto de trabajo. -Los actos de hostilidad regulados en el artculo 31 de la LPCL. -Los despidos fundados en causa justa que se refieren a hechos controvertidos. En los tres supuestos sealados procede el proceso de amparo, como excepcin, cuando el trabajador demuestre que la va ordinaria laboral no es la idnea para resolver. De esta manera, el trabajador despedido deber demostrar la urgencia que tiene para que su derecho sea tutelado en la va constitucional aprovechando la mayor sumariedad de este proceso constitucional. Aplicndose as el criterio de sumariedad Para los procesos de amparo que actualmente se encuentran en trmite, el TC ha sealado que, deben adecuarse a las disposiciones sealadas en la resolucin del 28 de noviembre del 2005 (Expediente No 0206- 2005-PA/TC). En caso que estos procesos no cumplan los requisitos de procedencia analizados lneas arriba, los jueces que tramitan el proceso debern declararlos improcedentes y encausarlos a la va ordinaria laboral, en la cual los Jueces de Trabajo debern adaptar tales demandas conforme a lo dispuesto por la Ley N 26636 (24.06.96), Ley Procesal del Trabajo. b. Rgimen Laboral Pblico Siguiendo el criterio de que el proceso ordinario otorgue la misma reparacin al trabajador agraviado, el TC ha sealado la va normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurdicos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral pblica es el proceso contencioso administrativo, pues permite la reposicin del trabajador despedido y prev la concesin de medidas cautelares. En tal sentido, seala que:"(...) si en virtud de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislativo N 276, Ley N 24041 y regmenes especiales de servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposicin, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores pblicos o el personal que sin tener tal condicin labora para el sector pblico (Ley N 24041), debern dilucidarse en la va contenciosa administrativa por ser la idnea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relacin al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales pblicas1"5'. En este caso, el TC, establece el proceso contencioso-administrativo como nica va para que los trabajadores del sector pblico reclamen ante un despido. Al respecto un sector de la doctrina considera que no es un argumento vlido para defender la sumariedad del proceso contencioso-administrativo que en su interior se permita la interposicin de medidas cautelares, pues: "(...) primero, la respuesta que se obtenga mediante una medida cautelar no es una respuesta definitiva; y segundo (...) el proceso constitucional tambin prev medidas cautelares an dentro de un proceso sumarsimo. Por tales motivos, consideramos que el TC no ha tenido en consideracin todas las caractersticas que debe reunir un proceso ordinario para ser igualmente satisfactorio que el proceso de amparo y esto ha generado una cuestionable limitacin al derecho de los trabajadores pblicos de recurrir al proceso de amparo. Por otra parte, el TC ha sealado que los trabajadores del rgimen laboral de la actividad pblica slo pueden recurrir al proceso de amparo cuando: (i) demuestren que no pueden recurrir a la va contenciosa-administrativa, (ii) se presenten situaciones de urgencia, o, (ii) demuestren objetiva y fehacientemente que la va contenciosa administrativa no es la idnea. Asimismo, el amparo ser procedente cuando se produzca el despido de servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condicin de impedido fsico o mental. Finalmente, el Tribunal Constitucional ha determinado que los procesos de amparo que actualmente se encuentran en trmite deben adecuarse a las disposiciones sealadas en la Resolucin materia de anlisis y en caso estos procesos no cumplan los requisitos de procedencia analizados lneas arriba, los jueces que tramitan el proceso debern declararlos improcedentes y encausarlos a la va del proceso contencioso-administrativo. Asimismo, el TC ha sealado que los Jueces Contenciosos-Administrativos deben adaptar estos procesos de acuerdo con lo establecido en la Resolucin del Tribunal Constitucional publicada el 12 de julio del 2005 Exp. N" 1417- 2005-AA/TC) (n). El TC emplea el criterio de sumariedad para establecer la procedencia de! amparo en caso de despidos nulos, pero, en el caso de la afectacin de! derecho al trabajo de los trabajadores pblicos, dicho Tribunal se ha limitado a sealar que el proceso contencioso-administrativo es igualmente eficaz que el amparo debido a que otorga la misma reparacin (reposicin). Es decir, el TC no ha valorado la sumariedad que requiere el proceso ordinario para que el trabajador pblico agraviado pueda obtener la reparacin por la afectacin a su derecho al trabajo, el cual goza de reconocimiento constitucional al igual que los derechos afectados en el despido nulo (derecho a la libertad sindical, a la no discriminacin, etc.) Por tales motivos, consideramos que el TC no ha utilizado los mismos criterios al analizar los supuestos de procedencia del amparo en caso de afectacin del derecho al trabajo. A partir de lo sealado por el mismo Tribunal, entendemos que aplicar a todos los casos el criterio de sumariedad de los procesos ordinarios como requisito para la improcedencia del proceso de amparo generar la masticacin de procesos constitucionales a que, como ya hemos ser en la actualidad ningn procesa ordinario es tan o ms clere que el amparo. En consecuencia y en aplicacin del numeral 2 del artculo 5o del CPC, el Juez de Turno debera declarar siempre su procedencia. 6. Trabajadores de direccin y de confianza. En funcin a la participacin de los trabajadores dentro de la empresa, nuestra legislacin ha considerado las siguientes categoras de trabajadores: 6.1. Personal de direccin Es aqul que ejerce la representacin general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aqul las fundones de administracin y control, o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.