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CUADERNOS DIGITALES DE FORMACIÓN

16 - 2008

El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. El derecho a la libertad frente al uso legítimo de la informática:

planteamiento general y problemas civiles

DIRECTORES María del Pilar Palá Castán

Magistrada-Juez

Pablo Manuel Cachón Villar

Magistrado emérito del Tribunal Constitucional

CUADERNOS DIGITALES DE FORMACIÓN 16 - 2008 El derecho al honor, a la intimidad y a

Consejo General del Poder Judicial

Centro de Documentación Judicial Madrid, 2009

El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. El derecho a la libertad frente al uso ...

ÍNDICE

El derecho fundamental al honor: su contenido. Regulación normativa y doctrina jurisprudencial

Eugeni Gay Montalvo. Magistrado del Tribunal Constitucional

El derecho fundamental a la intimidad: su contenido. Regulación normativa y doctrina jurisprudencial

Pablo Manuel Cachón Villar. Magistrado emérito del Tribunal Constitucional. Magistrado jubilado del Tribunal Supremo

El derecho fundamental a la propia imagen: su contenido. Regulación normativa y doctrina jurisprudencial

Francisco Marín Castán. Magistrado del Tribunal Supremo

La protección de datos personales como derecho fundamental en España y en la Unión Europea: su contenido y los derechos que derivan para los ciudadanos

Juan Manuel Fernández López. Abogado. Magistrado excedente. Ex director de la AEPD

La protección de datos en la jurisdicción civil: situación actual e incidencia de los proyectos legislativos de la Unión Europea

Joaquín Bayo Delgado. Magistrado. Supervisor Europeo Adjunto de Protección de Datos

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El derecho fundamental al honor: su contenido. Regulación normativa y doctrina jurisprudencial

Eugeni Gay Montalvo

Magistrado del Tribunal Constitucional

Palabras clave

Derechos fundamentales, Derecho al honor, Derecho a la intimidad, Libertad de expresión, Jurisprudencia

ÍNDICE:

  • I. Los derechos de protección de la vida privada: derecho a la intimidad y derecho al honor

II. El derecho al honor: concepto III. El derecho al honor: titulares IV. El derecho al honor: objeto

  • V. El derecho al honor como límite a la libertad de expresión

  • I. LOS DERECHOS DE PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA: DERECHO A LA INTIMIDAD Y DERECHO AL HONOR

Los derechos de protección de la vida privada de los individuos son un reflejo claro de la idea de libertad como autonomía individual, es decir, como una esfera en la que la persona posee la facultad de realizar o no cualquier acción sin que le controle o se lo impida nadie, sea el Estado u otros individuos (1).

El art. 18 CE garantiza estos derechos. El objeto de protección de este artículo es la actuación privada de los individuos y la Constitución la preserva, efectivamente, no sólo frente a toda intromisión de los poderes públicos, sino también frente a toda intromisión

Gay Montalvo, Eugeni

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de los sujetos privados. La finalidad del art. 18 CE es que los ciudadanos gocen de plena libertad dentro de su ámbito personal.

Esta idea está implícita en los primeros pensadores liberales de los siglos XVII y XVIII y en los textos constitucionales americanos y europeos. Así, la inviolabilidad del domicilio es uno de los primeros derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente. De todos modos, la formulación del derecho a la vida privada como tal y, en concreto, del derecho a la intimidad, como un derecho autónomo del principio de libertad personal no se realiza hasta finales del siglo XIX y, de forma no causal, en una sociedad moderna como la de Estados Unidos. En efecto, se considera el artículo The right of privacy, de los juristas Warren y Brandeis, publicado en 1890, como la primera formulación del este derecho, que se configura como un "derecho a estar solo" y "a vivir en paz".

La intimidad y los diversos aspectos de la vida privada como bienes jurídicos a proteger son de difícil definición. Desde múltiples posiciones doctrinales se ha intentado una enumeración de los posibles ámbitos de la intimidad y todas han resultado insatisfactorias, ya que nunca se ha podido elaborar una lista completa de hechos, actos o aspectos múltiples que reflejen todas las situaciones a proteger de esta intimidad o vida privada. En todos los casos, estas enumeraciones - que, aun incompletas, son globalmente orientadoras - nos llevan a concluir que la concretización del bien jurídico "intimidad" ha de hacerse casuísticamente por la doctrina y, sobre todo, por la jurisprudencia, en aplicación de las normas legales existentes.

Desde este punto de vista, el concepto de intimidad o de vida privada o personal, nos los suministran tanto los diversos pactos y convenios internacionales de defensa de los derechos humanos como las diversas normas internas que los garantizan.

El art. 12 de la DUDH (París, 1948) dispone:

"Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques".

El CEDH (Roma, 1950), establece en su artículo 8:

"1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Por otra parte, el artículo 17 del PIDCP (Nueva York, 1966) se expresa en términos similares a la DUDH:

Gay Montalvo, Eugeni

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  • 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.

  • 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Como es sabido estas declaraciones y convenios ratificados por España son, por una parte, normas con validez interna una vez publicadas, según establece el art. 96.1 CE, y, de otra, han de servir como criterio de interpretación de los derechos reconocidos en la CE (art. 10.2 CE).

Teniendo en cuenta la importancia normativa -tanto directa como interpretativa- de estas normas internacionales, debemos destacar en la legislación internacional una clara separación entre los derechos inherentes a la vida privada de las personas, y, en concreto, entre el derecho a la intimidad propiamente dicho y el derecho al honor, siendo ambos derechos fundamentales propios de la esfera privada.

En efecto, la DUDH y el PDCP diferencian claramente entre un derecho y otro. El derecho a la intimidad, desde la perspectiva de estas normas internacionales, engloba diversos bienes jurídicos: vida privada, familiar, domicilio y correspondencia. Según estos textos, el bien jurídico "intimidad" -"conjunto de estos bienes jurídicos"- ha de protegerse ante las injerencias arbitrarias o ilegales. Y esto queda perfectamente diferenciado, en las mismas normas, del honor y la reputación, bienes jurídicos de naturaleza diferente y que no han de ser protegidos de las injerencias sino de los ataques.

Aún se advierten más diferencias entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor en el CEDH de 1950 ya que, como se ha visto, el art. 8 sólo regula los derechos de la esfera de la intimidad: vida privada, familiar, domicilio y correspondencia. Y la forma de violar estos derechos también se denomina injerencia. El mismo texto sitúa el honor ("protección de la reputación") como uno de los límites a la libertad de expresión.

Esta normativa internacional, con valor en el derecho interno, pone de manifiesto los aspectos más significativos de la diferencia entre intimidad y honor que, en la legislación española, descansan también en diferentes valores y principios constitucionales.

En efecto, la intimidad constituye aquella esfera - física o inmaterial - que cada persona o familia determina libremente para sí misma y en la cual, sin su consentimiento, nadie puede entrar. La garantía jurídica y constitucional de esta esfera o ámbito se basa en el valor libertad (art. 1.1 CE) y en la libertad de desarrollo de la personalidad, uno de los fundamentos del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE). Por su parte, el honor -o la fama, en lenguaje más popular- es la opinión que los otros tienen de una persona y jurídicamente está conectada a otros valores, como la dignidad de la persona

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y, con relación al derecho a comunicar y recibir libremente informaciones, con el valor "veracidad" (art. 20.1.d) CE).

Intimidad y honor son, por lo tanto, dos bienes jurídicos diferentes. La intimidad es un muro que un individuo o una familia interpone para proteger determinados aspectos de la vida privada que carecen de interés legítimo para aquellos que están situados en el exterior de este muro. Es decir, la intimidad es lo que individuo o familia no quiere mostrar al exterior o, dicho de otro modo, lo que los titulares del derecho no quieren mostrar al resto de los ciudadanos o poderes públicos. El derecho a la intimidad se viola cuando uno de estos ciudadanos externos, sin permiso, traspasa el muro de protección y se introduce en el recinto cerrado que constituye este bien jurídico. Por lo tanto, infringir este derecho, es como dicen los textos internacionales, efectuar una injerencia indebida -en tanto que ilegal i arbitraria- en este ámbito cerrado.

Por el contrario, el honor es lo externo, lo aparente, lo que se muestra, de aquello de lo que, en su caso, uno se enorgullece. Así como la intimidad es lo que no se conoce de un individuo y de su entorno familiar -porque no se ha querido mostrar- el honor es todo lo contrario; es aquello que se sabe de una persona determinada y de su vida familiar pero con un límite: el honor ha de coincidir con la verdad, ya que el honor no es la reputación, que puede ser verdadera o falsa. La ley no ampara, como ha dicho el TC, cualquier tipo de reputación, sino sólo la reputación verdadera, o sea, el honor. Es decir, lo que se aparenta no es siempre el honor sino que este sólo es aquella parte de la apariencia que responde a la verdad. Por eso no hay injerencia o intromisión en el honor sino a la intimidad. Y tampoco hay ataques a la intimidad sino al honor. Con palabras muy precisas, como hemos visto, esto se pone de manifiesto en los textos internacionales examinados.

Esta distinción conceptual está muy confusamente recogida en la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, ya que esta norma establece una misma regulación para tres derechos fundamentales. Así, interesa destacar el art. 2:

"1. La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.

2. No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso.

3. El consentimiento a que se refiere el párrafo anterior será revocable en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas".

Gay Montalvo, Eugeni

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II. EL DERECHO AL HONOR: CONCEPTO

Nuestro Código Civil no contempló expresamente el derecho al honor. Pero este vacío legal no impidió que la jurisprudencia fuese elaborando un concepto del derecho al honor al tiempo que condenaba al resarcimiento del daño moral que la violación del honor suponía, en base al art. 1902 CC. En este sentido es importante destacar la STS de 7 de febrero de 1962, que perfila un concepto general del derecho al honor al señalar que

"La tutela del honor en la vía civil es amplia, debiendo abrazar todas las

manifestaciones del sentimiento de estimación de la persona y otorgar al ofendido

no sólo el poder de accionar contra el ofensor para el resarcimiento de los daños,

sino también la facultad de hacer cesar, si es posible, el acto injurioso y de hacer

suprimir el medio con el que el mismo haya sido realizado y pueda ser divulgado, y

precisamente se trata de la tutela de la integridad moral, que es un derecho de la

personalidad, la acción civil encuentra buen fundamento, aunque se dirija tanto sólo

a obtener el reconocimiento de la ilicitud del comportamiento del ofensor (

...

)".

Por tanto, ya antes de la promulgación de la CE, el TS identificó el honor con la fama, consideración, dignidad, reputación, crédito, sentimiento de estimación y prestigio, aunque no llegó a formular un concepto preciso del mismo (2).

En la actualidad no existe en nuestro ordenamiento jurídico una definición del honor, pues se trata de un concepto variable, dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento en una sociedad, grupo social o profesional. Es un concepto jurídico indeterminado (STC 223/1992). Así lo ha establecido el TC entre otras en su STC 180/1999, FJ 4:

"El "honor", como objeto del derecho consagrado en el art. 18.1 C.E., es un concepto

jurídico normativo cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales

vigentes en cada momento, de ahí que los órganos judiciales dispongan de un cierto

margen de apreciación a la hora de concretar en cada caso qué deba tenerse por

lesivo del derecho fundamental que lo protege".

Ello no obstante el TC no ha renunciado a definir su contenido constitucional abstracto afirmando que:

"Ese derecho ampara la buena reputación de una persona (

...

)

"la cual -como la

fama y aun la honra - consisten en la opinión que las gentes tienen de una persona,

buena o positiva si no van acompañadas de adjetivo alguno. Así como este anverso

de la noción se da por sabido en las normas, éstas, en cambio, intentan aprehender

el reverso, el deshonor, la deshonra o difamación, lo difamante. El denominador

común de todos los ataques e intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de

este derecho es el desmerecimiento en la consideración ajena (art. 7.7 L.O. 1/1982)

como consecuencia de expresiones proferidas en descrédito o menosprecio de

alguien o que fueren tenidas en el concepto público por afrentosas" (STC 223/1992

y, recientemente, STC 76/1995).

Gay Montalvo, Eugeni

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El TC alude al derecho al honor en dos aspectos distintos aunque íntimamente relacionados: por un lado, la estimación que cada persona hace de sí misma, de otro, la trascendencia o exteriorización que los demás hacen de nuestra dignidad:

"El derecho al respeto y reconocimiento de la dignidad personal que se requiere

para el libre desarrollo de la personalidad en la convivencia social, sin que pueda

ser escarnecido o humillado ante uno mismo o los demás" (STC 219/1992, de 3 de

diciembre, FJ 2).

III. EL DERECHO AL HONOR: TITULARES

El derecho al honor tiene un significado personalista, siendo indudable que el ciudadano en tanto que persona física es titular del mismo. Los personajes públicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pública aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas" (STC 173/1995, de 21 de noviembre, FJ 3) aunque no por ello quedan privadas del derecho al honor garantizado en el art. 18.1 CE. Así lo ha dicho el TC en relación con los políticos: "por el simple hecho de ser político no se deja de ser titular del derecho al honor" (la STC 190/1992, de 16 de noviembre).

Para el TC el significado personalista que "el derecho al honor tiene en la Constitución no impone que los ataques o lesiones al citado derecho fundamental, para que tengan protección constitucional, hayan de estar necesariamente perfecta y debidamente individualizados ad personam, pues, de ser así, ello supondría tanto como excluir radicalmente la protección del honor de la totalidad de las personas jurídicas, incluidas las de substrato personalista, y admitir, en todos los supuestos, la legitimidad constitucional de los ataques o intromisiones en el honor de personas, individualmente consideradas, por el mero hecho de que los mismos se realicen de forma innominada, genérica o imprecisa".

El TC realizó esta afirmación en su STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 6, con motivo del recurso de amparo interpuesto por Violeta Friedman a raíz de la publicación en la revista Tiempo de un reportaje en el que se recogían ciertas afirmaciones de León Degrelle, ex Jefe de las Waffen S.S., en relación con la actuación nazi con los judíos y con los campos de concentración, y que la demandante de amparo que había estado internada en el campo de exterminio de Auschwitz, consideró que lesionaban su derecho al honor. En el FJ 8 de esta Sentencia, el TC afirmó el posible honor de los grupos étnicos como colectivos, siempre y cuando los miembros o componentes de este colectivo fueran identificables como individuos dentro de la colectividad.

Gay Montalvo, Eugeni

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"La dignidad como rango o categoría de la persona como tal, del que deriva y en

el que se proyecta el derecho al honor (art. 18.1 C.E.), no admite discriminación

alguna por razón de nacimiento, raza o sexo, opiniones o creencias. El odio y el

desprecio a todo un pueblo o a una etnia (a cualquier pueblo o a cualquier etnia)

son incompatibles con el respeto a la dignidad humana, que sólo se cumple si se

atribuye por igual a todo hombre, a toda etnia, a todos los pueblos. Por lo mismo, el

derecho al honor de los miembros de un pueblo o etnia, en cuanto protege y expresa

el sentimiento de la propia dignidad, resulta, sin duda, lesionado cuando se ofende

y desprecia genéricamente a todo un pueblo o raza, cualesquiera que sean".

Desde 1995, el TC ha afirmado que el reconocimiento del derecho al honor a las personas jurídicas es "una interpretación constitucionalmente adecuada del alcance subjetivo del derecho al honor que reconoce el art. 18.1 de la Constitución" (STC 183/1995, de 11 de diciembre, FJ 2). El TC realizó esta interpretación en una Sentencia del mismo año 1995, la STC 139/1995, de 26 de septiembre. En el FJ 5 de esta Sentencia razonó que:

"Resulta evidente, pues, que, a través de los fines para los que cada persona

jurídica privada ha sido creada, puede establecerse un ámbito de protección de su

propia identidad y en dos sentidos distintos: tanto para proteger su identidad cuando

desarrolla sus fines, como para proteger las condiciones de ejercicio de su identidad,

bajo las que recaería el derecho al honor. En tanto que ello es así, la persona jurídica

también puede ver lesionado su derecho al honor a través de la divulgación de

hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la haga desmerecer en la

consideración ajena (art. 7.7 L.O. 1/1982)" (3).

Por último, el TC ha reconocido también que aunque resulte "inadecuado hablar del honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del Estado", no puede negarse que en algunos casos éstas puedan ser titulares del derecho al honor. Así lo ha reconocido, con cita de la STEDH Barfod, de 22 de febrero de 1989, respecto del Poder Judicial.

IV. EL DERECHO AL HONOR: OBJETO

Dado que el derecho al honor posee un objeto determinado (el honor, que ampara la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas), no se lesiona por el simple hecho de que un tercero (sea un particular o el Estado) realice determinadas conductas como divulgar información u opinar sobre esa persona.

Gay Montalvo, Eugeni

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Esa conducta puede ser ilícita (caso de consistir en una publicidad comercial prohibida o una forma de competencia desleal) o no estar protegida por el art. 20.1 C.E. (por ejemplo, la divulgación de meros rumores o invenciones), y, sin embargo, no lesionar el derecho al honor ajeno porque simplemente no han mancillado su "honor" en los términos en los que éste viene definido constitucionalmente. (SSTC 185/1989, 171/1990, 172/1990, 223/1992, 170/1994, 139/1995, 3/1997, entre otras).

Las conductas que dañan el derecho al honor son los "calificativos formalmente injuriosos o innecesarios para el mensaje que se desea transmitir, la crítica vejatoria, descalificadora y afrentosa de una persona" (STC 180/1999, de 11 de octubre, FJ 5) porque estas conductas tienen como objetivo la descalificación de la persona. También ocurre así cuando tales calificativos se dirigen contra el comportamiento profesional de un individuo, esto es, contra su comportamiento en "el ámbito en el que desempeña su labor u ocupación, pudiendo hacerle desmerecer ante la opinión ajena con igual intensidad y daño que si la descalificación fuese directamente de su persona (SSTC 40/1992, 223/1992, 139/1995, 183/1995, 46/1998 y ATC 208/1993). Esto es así porque la actividad profesional suele ser una de las formas más destacadas de manifestación externa de la personalidad y de la relación del individuo con el resto de la colectividad, de forma que la descalificación injuriosa o innecesaria de ese comportamiento tiene un especial e intenso efecto sobre dicha relación y sobre lo que los demás puedan pensar de una persona, repercutiendo tanto en los resultados patrimoniales de su actividad como en la imagen personal que de ella se tenga" (4).

El derecho al honor personal prohíbe que nadie se refiera a una persona de forma insultante o injuriosa, o atentando injustificadamente contra su reputación haciéndola desmerecer ante la opinión ajena. Así, pues, lo perseguido por el art. 18.1 CE es la indemnidad de la imagen que de una persona puedan tener los demás, y quizá no tanto la que aquélla desearía tener.

En otro orden de cosas, el TC ha incluido el denominado prestigio profesional en el art. 18.1 CE, en tanto una posible manifestación del honor personal, integrando el más genérico concepto de la "reputación ajena", empleado por el art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (desde STEDH Lingens, de 8 de julio de 1986).

V. EL DERECHO AL HONOR COMO LÍMITE A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Desde esta perspectiva resulta que el derecho al honor no es sólo un derecho fundamental derivado de la dignidad de la persona, sino también un límite expreso a los

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derechos reconocidos en el art. 20 CE. Recuérdese que la CEDH sólo contempla este derecho desde esta última perspectiva.

La colisión de los derechos al honor y las libertades del art. 20.1 CE han dado lugar a una abundante jurisprudencia del TC, que ha ido evolucionando. F. HERRERO TEJEDOR ha distinguido 3 fases en esta evolución:

  • a. En una primera fase, si es estimaba vulnerado el honor, éste prevalecía en todo caso sobre la libertad de expresión e información.

  • b. En una segunda fase, desde la STC 104/1986, de 17 de julio, el TC estima que en caso de conflicto entre el derecho al honor y las libertades del art. 20.1.a) y d) CE, no ha de prevalecer necesariamente el primero sobre los segundos, ni a la inversa, sino que se impone una necesaria y casuística ponderación entre ellos.

  • c. En una tercera fase, se afirma la posición preferencial o prevalente de las libertades del art. 20.1 CE. Ello es así para evitar que el núcleo de las libertades de expresión e información, pilares de una sociedad libre y democrática, queden desnaturalizados (5).

En cualquier caso, para que prevalezca el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor (a la intimidad) deben cumplirse las tres circunstancias siguientes (entre otras muchas, STC 173/1995, de 21 de noviembre):

veracidad de la información difundida,

relevancia pública de la información difundida,

exclusión de expresiones injuriosas.

La STC 1/2005, de 17 de enero, FJ 2, expresa con claridad los dos elementos que se han indicado: por una parte, la posición preferencial o prevalente de las libertades del art. 20.1 CE, y, por otra, la indicación de las circunstancias que deben cumplirse para que prevalezca el derecho a la libertad de expresión:

"2. Ante este tipo de conflictos, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos, este Tribunal ha elaborado una doctrina que "parte de la

posición especial que en nuestro ordenamiento ocupa la libertad de información,

puesto que a través de este derecho no sólo se protege un interés individual

sino que entraña el reconocimiento y garantía de la posibilidad de existencia de

una opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político propio del

Estado democrático (STC 21/2000, de 31 de enero, FJ 4 y las allí citadas). El

valor preferente o prevalente de este derecho ha sido, sin embargo, modulado en

nuestra jurisprudencia, negando su jerarquía sobre otros derechos fundamentales

(SSTC 42/1995, de 13 de febrero, FJ 2; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7). De ahí que

hayamos condicionado la protección constitucional de la libertad de información, y

su prevalencia sobre el derecho al honor garantizado en el art. 18.1 CE, a que la

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información se refiera a hechos con relevancia pública, en el sentido de noticiables,

y a que dicha información sea veraz" (STC 159/2003, de 15 de septiembre, FJ 3).

En fin, al margen de lo anterior, lo importante es señalar la importancia que el TC otorga a que los tribunales que conozcan del asunto realicen un correcto juicio de ponderación.

Corresponde al TC constatar, en su caso, el que la ponderación se haya hecho adecuadamente, es decir, que sea constitucionalmente correcta. Y esta función de constatar que la ponderación hecha por los tribunales ordinarios es correcta implica que el propio TC ha de realizar tal ponderación, de modo que en estos casos su actuación no se limita a una acción revisora; antes al contrario, el TC ha considerado que debe valorar por sí mismo las circunstancias concurrentes en el asunto:

"Debemos de recordar que en estos casos, tal como hemos declarado en numerosas

ocasiones, "la competencia de este Tribunal no se circunscribe a examinar la

suficiencia y consistencia de la motivación de las resoluciones judiciales bajo el

prisma del art. 24 CE. Por el contrario, en supuestos como el presente, el Tribunal

Constitucional, en su condición de garante máximo de los derechos fundamentales,

debe resolver el eventual conflicto entre el derecho a comunicar información veraz

y el derecho al honor, determinando si efectivamente se han vulnerado aquellos

derechos atendiendo al contenido que constitucionalmente corresponda a cada uno

de ellos, aunque para este fin sea preciso utilizar criterios distintos de los aplicados

por los órganos jurisdiccionales, ya que sus razones no vinculan a este Tribunal

ni reducen su jurisdicción a la simple revisión de la motivación de las resoluciones

judiciales" (STC 136/2004, de 13 de julio, FJ 1, entre otras muchas). Por lo demás,

nuestro examen debe respetar, eso sí, los hechos considerados probados en la

instancia [art. 44.1 b) LOTC]" (STC 1/2005, de 17 de enero, FJ 1).

En el caso de la adopción de medidas judiciales para la protección especialmente restrictivas del derecho a la libertad de expresión -como el supuesto de secuestro judicial (art. 20.5 CE)- el TC ha de realizar un examen aún más riguroso de la observancia "tanto de las garantías formales como de las pautas propias del principio de proporcionalidad exigibles en toda aplicación de medidas restrictivas de los derechos fundamentales" (STC 187/1999, de 25 de octubre, FJ 7).

Notas

(1)

Seguimos en este punto el Dictamen del Consell Consultiu sobre la Llei Orgànica 5/1992

del 29 d'octubre, de regulación del tractament automitzat de les dades de carácter personal.

BOPC, núm. 69, 13 de gener de 1993, p. 4383 i ss.

(2)

Sobre este particular, ver, M. J. BLANCO QUINTANA, "El derecho al honor y las libertades

de expresión e información en la jurisprudencia del tribunal Constitucional", Revista de la

Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm. 93, 2000, 49-71.

Gay Montalvo, Eugeni

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(3)

Abandonando así su doctrina anterior, de cuyas vacilaciones da cuenta la STC 139/1995:

"En la STC 107/1988 se afirmó que "el honor es un valor referible a personas individualmente

consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del honor de las instituciones públicas o

de clases determinadas del Estado, respecto de las cuales es más correcto, desde el

punto de vista constitucional, emplear los términos de dignidad, prestigio y autoridad moral,

que son valores que merecen la protección penal que les dispense el legislador, pero

que no son exactamente identificables con el honor, consagrado en la Constitución como

derecho fundamental, y, por ello, en su ponderación frente a la libertad de expresión debe

asignárseles un nivel más débil de protección del que corresponde atribuir al derecho al

honor de las personas públicas o de relevancia pública" (fundamento jurídico 2.º). Con

posterioridad a esta STC 107/1988, en la que se considera el honor de una persona jurídico-

pública, la STC 51/1989 trata del honor de una institución y la STC 121/1989 de una clase

determinada del Estado, manteniendo unas tesis interpretativas que luego fueron matizadas

por la STC 214/1991, en una orientación jurisprudencial que con la presente Sentencia

queremos reforzar y ampliar".

(4)

En M. J. BLANCO QUINTANA, "El derecho

"

Op.cit. 49-71.

(5)

F. HERRERO TEJEDOR, Honor, intimidad y propia imagen, Madrid: Colex, 2.ª ed. 1994.

Ver, también, P. CILLERO DE CABO, "La protección jurisdiccional del derecho al honor,

a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen: desencuentros entre el Tribunal

Constitucional y el Tribunal Supremo", Aranzadi Civil, núm. 15/20002, pp. 2535-2554.

Información sobre el artículo

Título del artículo: "El derecho fundamental al honor: su contenido. Regulación normativa y doctrina jurisprudencial"

Autor: Eugeni Gay Montalvo

Incluido en el número monográfico sobre El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. El derecho a la libertad frente al uso legítimo de la informática:

planteamiento general y problemas civiles de Cuadernos Digitales de Formación 16 - 2008 (Directores: María del Pilar Palá Castán y Pablo Manuel Cachón Villar)

DOI:

Editor: Consejo General del Poder Judicial (Madrid)

Fecha de publicación: 2009

Copyright 2008, Consejo General del Poder Judicial

License:

El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. El derecho a la libertad frente al uso ...

El derecho fundamental a la intimidad: su contenido. Regulación normativa y doctrina jurisprudencial

Pablo Manuel Cachón Villar

Magistrado emérito del Tribunal Constitucional. Magistrado jubilado del Tribunal Supremo

Palabras clave

Derechos fundamentales, Derecho a la intimidad, Libertad de expresión, Derecho a la información, Jurisprudencia

ÍNDICE:

I. Concepto y naturaleza del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar

  • 1. Autonomía y naturaleza del derecho a la intimidad

  • 2. Doctrina científica

  • 3. Legislación internacional

  • 4. Intimidad personal (art. 18.1 CE) y vida privada (art. 8 CEDH)

    • A) Derecho al respeto de la vida privada en la jurisprudencia del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos (art. 8 CEDH)

  • B) Derecho a la intimidad personal en la jurisprudencia constitucional (art.

18.1 CE)

  • 5. Intimidad familiar (art. 18.1 CE) y vida familiar (art. 8 CEDH)

    • A) Derecho al respeto de la vida familiar en el TEDH (art.8 CEDH)

    • B) Derecho a la intimidad familiar en la jurisprudencia constitucional (art. 18.1

CE)

  • 6. Derecho a la intimidad como derecho frente al Estado y frente a los particulares

  • 7. Límites del derecho a la intimidad

  • 8. Derechos vinculados a la intimidad

II. Normativa vigente sobre el derecho a la intimidad personal y familiar

Cachón Villar, Pablo Manuel

El derecho fundamental a la intimidad: su ...

  • 1. Indicaciones previas

  • 2. Supuestos particulares de la titularidad del derecho a la intimidad

    • A) Menores

    • B) Extranjeros

    • C) Personas jurídicas

  • 3. Indisponibilidad del derecho a la intimidad

  • 4. Consentimiento a la intromisión en la intimidad

  • 5. Referencia a los supuestos de intromisión ilegítima

  • 6. Ejercicio de la acción de protección del derecho a la intimidad

  • 7. Regulación post mortem de la protección del derecho a la intimidad

  • 8. Responsabilidad civil derivada de la intromisión ilegítima

  • III. Manifestaciones concretas del derecho a la intimidad: jurisprudencia constitucional

    • 1. Requisitos de la intromisión legítima

    • 2. Derecho a la intimidad y ejercicio de las libertades de expresión e información

      • A) Ponderación de los derechos en juego

      • B) Libertad de expresión y libertad de información. Veracidad de la

    información

    • C) Personas públicas

    • D) Personas de notoriedad pública por su presencia en la prensa

    • E) Supuestos varios de confrontación de estos derechos

      • a) Divulgación de datos de la vida privada de persona con notoriedad

    pública por su frecuente presencia en medios de comunicación

    • b) Reportaje sobre enjuiciamiento por delito contra la libertad sexual de la

    hija del agresor, con datos que permiten la identificación de la víctima

    • c) Identificación periodística de afectados por el SIDA

    • d) Intimidad familiar: producción y difusión de una cinta de vídeo con

    escenas en la enfermería de la plaza en la que ingresó mortalmente

    herido un torero; demanda ejercitada por su viuda

    • 3. Derecho a la intimidad y ruido o contaminación acústica

    • 4. Derecho a la intimidad en el ámbito de la economía personal

    • 5. Intimidad corporal

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    • 6. Intimidad genética

      • A) Concepto

      • B) El consentimiento del titular. El derecho a no saber

      • C) Límites de la intimidad genética

      • D) Intervenciones corporales

      • E) Las pruebas biológicas de paternidad

      • F) Las técnicas de reproducción asistida

  • 7. La intimidad y la autodeterminación de la persona

  • Bibliografía

    I. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR

    1. Autonomía y naturaleza del derecho a la intimidad

    El derecho a la intimidad está reconocido como derecho fundamental en el art. 18.1 de la Constitución Española (CE). Según dicho precepto, "se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen". En la perspectiva constitucional se completa este reconocimiento con lo dispuesto en el apartado cuarto del mismo art. 18:

    "La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". Vuelve a hacerse una referencia a estos derechos en el art. 20.4 CE, al establecer que las libertades reconocidas en este precepto -interesan especialmente las libertades de expresión y de información- "tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia".

    La consideración conjunta de tales derechos en los preceptos citados, al igual que en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo (LO) que regula su protección civil, no impide que hayan de considerarse como autónomos y recíprocamente independientes, por más que en algunos casos puedan resultar vulnerados al mismo tiempo más de uno de ellos. Sobre su carácter autónomo se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en varias sentencias. Así, la Sentencia (STC) 127/2003, de 30 de junio, FJ 6, dice que "conforme

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    a la doctrina elaborada por este Tribunal, los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, reconocidos en el art. 18.1 CE, a pesar de su estrecha relación en tanto que derechos de la personalidad, derivados de la dignidad humana y dirigidos a la protección del patrimonio moral de las personas, son, no obstante, derechos autónomos, que tienen un contenido propio y específico (SSTC 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 156/2001, de 2 de julio FJ 3; 46/2002, de 25 de febrero, FJ4; y 14/2003,de 30 de enero, FJ 4)".

    En este texto se señala su naturaleza: son derechos de la personalidad, su fundamento es la dignidad humana y su objeto es la protección del patrimonio moral de las personas. La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 17 de noviembre de 1997 marca claramente su carácter autónomo y su naturaleza: "Los derechos de la personalidad son derechos subjetivos que recaen sobre aspectos o manifestaciones inherentes a la persona, como ser humano, y no constituyen un solo derecho con varios aspectos (ius in se ipsum) sino un conjunto de derechos; entre ellos se hallan los del honor, intimidad e imagen, reconocidos en el artículo 18.1 de la Constitución y desarrollados en la Ley citada de 5 de mayo de 1982; no se trata de un derecho tricéfalo, sino de tres derechos".

    2. Doctrina científica

    El concepto jurídico de la intimidad surge a partir de un conocido artículo publicado en la prensa norteamericana en 1890 por los abogados Warren y Brandeis, titulado "the right to privacy", en el que -con motivo de la publicación en la prensa de una información sobre una celebración familiar en la casa de los Warren, entonces senador- exponían la necesidad de que hubiera una efectiva defensa contra las intromisiones en la vida privada de las personas. Aludían, a tal efecto, a las conclusiones a las que en su día, en 1873, había llegado el Juez americano Cooley, quien en su obra "The elements of torts" había definido la privacy como "the right to be let alone", es decir, "el derecho a ser dejado solo" o, como algunos autores han dicho, "el derecho a ser dejado en paz", concepto que incide fundamentalmente en dos notas propias de la vida privada, y también de la intimidad: la soledad y la tranquilidad.

    En el campo doctrinal ha destacado la concepción alemana de las esferas, que establece una triple graduación en el ámbito de lo privado y lo íntimo. En primer lugar, la esfera de lo secreto (Geheimsphäre), que es el ámbito más reservado, lo que el individuo no quiere que sea conocido por los demás; en segundo lugar, la esfera que comprende lo confidencial, lo que se transmite a personas de confianza (Vertrauensphäre); y, en tercer lugar, una esfera más amplia que la anterior, que abarca los hechos y noticias que no se quiere sean conocidas por el público (Privatsphäre). Esta doctrina adolece en la práctica

    Cachón Villar, Pablo Manuel

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    de una cierta relatividad, dado que estas esferas necesariamente se intercomunican, ante la dificultad de que haya unas claras líneas de delimitación entre ellas. Por otra parte, no son uniformes entre sí, puesto que cada persona las configura a su propia voluntad.

    El concepto de autodeterminación informativa, que adopta el Tribunal Federal alemán a partir de su Sentencia de 15 de diciembre de 1983, sustituye y supera a la expresada doctrina de las esferas o círculos concéntricos. Así el derecho a la intimidad pasa a tener no sólo un sentido negativo, de exclusión de los demás en el ámbito de la vida privada, sino un sentido positivo, de control respecto de la información que puede haber sobre uno mismo, con facultad de decidir quién y de qué modo puede llegar a tener acceso a ésta.

    La doctrina italiana establece la existencia de dos derechos relativos a la vida privada:

    el derecho a la reserva (riservatezza), dirigido a impedir la información sobre hechos o datos de la vida cuyo conocimiento ha sido legítimamente adquirido por el tercero, y el derecho al respeto de la vida privada, que defiende al titular de la efectiva intromisión de terceros en la esfera de lo privado.

    3. Legislación internacional

    Por lo que se refiere a los textos internacionales, éstos hablan de vida privada, que en principio es un concepto más amplio que el de intimidad. La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), de 10 de diciembre de 1948, establece en su art. 12 lo siguiente: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques". Incluye la protección de la familia con una referencia más amplia que la que corresponde a la expresión "intimidad familiar", según se verá después. El mismo texto se refiere también a los derechos a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, que sin duda tienen su fundamento en el derecho a la intimidad, y a los que el art. 18 CE contempla separadamente en sus apartados segundo y tercero. Y a continuación se refiere a la protección del honor. Termina proclamando expresamente la protección legal contra las agresiones a tales derechos.

    El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), de 4 de noviembre de 1950, prescribe en su art. 8 lo siguiente: "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.- 2. No puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta interferencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad

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    democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y las libertades de los demás". El Convenio utiliza también el concepto de "vida privada", en lugar del concepto de intimidad, extendiendo asimismo la protección a la familia. Es de notar también la explícita inclusión de los derechos a la inviolabilidad domiciliaria y de la correspondencia. El apartado segundo exige la cobertura legal, como garantía del respeto de la autoridad pública al derecho proclamado en el apartado primero. La enumeración que se hace en dicho apartado segundo in fine es expresión de las condiciones para que la cobertura legal sea válida.

    El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), de 16 de diciembre de 1966, regula esta materia en el art. 17, sustancialmente igual al ya transcrito de la DUDH.

    La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), aprobada en Estrasburgo el 12 de diciembre de 2007 (1), proclama el respeto a la vida privada y

    familiar en el art. 7: "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones". En el Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de diciembre de 2007 se publicaron las Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales, elaboradas inicialmente bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención que redactó la Carta, y que han sido actualizadas bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención Europea. Tales Explicaciones, como se dice en su propio texto, carecen, de suyo, de valor jurídico pero pueden servir como instrumento de interpretación. Dicen así, refiriéndose al mencionado art. 7 de la Carta: "Respeto de la vida privada y familiar.- Los derechos garantizados en el artículo 7 corresponden a los que garantiza el artículo 8 del CEDH. A fin de tener en cuenta la evolución técnica, se ha sustituido la palabra "correspondencia" por "comunicaciones". De conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 52, este derecho tiene el mismo sentido y alcance que en el artículo correspondiente del CEDH. Como consecuencia de ello, las limitaciones de que puede ser objeto legítimamente son las mismas que las toleradas

    en el marco del referido artículo 8 [

    ...

    ]".

    El texto del art. 52.3 de la Carta es del tenor

    siguiente: "En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa". Asimismo la CDFUE prevé en su art. 8 la protección de datos de carácter personal. No me detengo en su exposición por ser tema objeto de otras ponencias.

    Cachón Villar, Pablo Manuel

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    4. Intimidad personal (art. 18.1 CE) y vida privada (art. 8 CEDH)

    A) Derecho al respeto de la vida privada en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (art. 8 CEDH)

    El CEDH y la CDFUE, como se ha visto, hablan de vida privada y no de intimidad. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) no define el concepto de vida privada, a los efectos del art. 8 del Convenio: "la noción de "vida privada" es una noción amplia, sin una definición exhaustiva", dice la STEDH de 29 de abril de 2002, Caso Pretty contra Reino Unido, ap. 6. En el mismo sentido ya había dicho la STEDH de 16 de diciembre de 1992, Caso Niemitz contra Alemania, ap. 29, que "el Tribunal no considera posible ni necesario tratar de definir de manera exhaustiva la noción de "vida privada"", lo que reiteró posteriormente la Sentencia del mismo Tribunal de 25 de marzo de 1993, Caso Costello-Roberts contra Reino Unido, ap. 36.

    Al no dar una definición genérica de "vida privada", se cuida el TEDH de señalar rasgos y aspectos que vienen a delimitar su propio contenido. Así la Sentencia ya

    citada de 16 de diciembre de 1992, referida a un registro efectuado por las autoridades en el despacho profesional del demandante (abogado), afirma que "el respeto de la vida privada debe también englobar, en cierta medida, el derecho del individuo a entablar y desarrollar relaciones con sus semejantes", de modo que "la interpretación de las palabras "vida privada" y "domicilio" que incluya algunos locales o actividades profesionales o comerciales respondería al objeto y fin esenciales del artículo 8: prevenir

    al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos [

    ...

    ]" (aps. 29 y 31).

    La mencionada Sentencia de 29 de abril de 2002, acerca del derecho de decisión sobre la propia vida con base en una grave enfermedad -sentencia que declaró que la denegación de tal derecho no vulneraba el artículo 8 del Convenio-, afirma que "aunque en ningún asunto anterior haya sido establecido que el artículo 8 comportara el derecho a la autodeterminación como tal, el Tribunal considera que la noción de autonomía personal refleja un principio importante que subtiende la interpretación de las garantías del artículo 8" (ap. 61).

    La Sentencia de 11 de julio de 2002, Caso I. contra Reino Unido, relativa a un problema de cambio de sexo, dice -tras señalar que la dignidad y la libertad del hombre son la esencia del Convenio- que "concretamente, en el terreno del artículo 8, en el que la noción de autonomía personal refleja un principio importante que subyace en la interpretación de las garantías de dicha disposición, la esfera personal de cada individuo está protegida, incluido el derecho de cada uno a establecer los detalles de su identidad de ser humano" (ap. 72).

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    Y la STEDH de 11 de julio de 2002, Caso Von Hannover contra Alemania, sobre publicación de unas fotografías de la Princesa Carolina de Mónaco, dice, con cita de otras sentencias, lo siguiente: "El Tribunal recuerda que la noción de vida privada comprende elementos que hacen referencia a la identidad de una persona tales como

    el nombre [

    ...

    ]

    o su derecho a la imagen [

    ...

    ].-

    Además, la esfera de la vida privada,

    tal como la concibe el Tribunal, cubre la integridad física y moral de una persona; la

    garantía que ofrece el artículo 8 del Convenio está destinada principalmente a asegurar

    el desarrollo, sin injerencias externas, de la personalidad de cada individuo en la relación

    con sus semejantes [

    ...

    ]

    Existe por tanto una zona de interacción entre el individuo y los

    demás que, incluso en un contexto público, puede concernir a la "vida privada" [

    ]"

    (ap.

    ... 50). Concluye la Sentencia que en el caso hubo violación del art. 8 del Convenio (ap.

    80), señalando previamente, entre otros extremos, que "la demandante no desempeña funciones oficiales y las fotos y artículos en litigio hacían referencia exclusivamente a detalles de su vida privada" (ap. 76).

    Es de interés señalar principalmente tres extremos, partiendo de la interpretación expuesta. El primero es que el concepto de "vida privada" se extiende a ámbitos a los que nuestra legislación da un carácter autónomo, como es el caso de los derechos a la imagen (art. 18.1 CE) y a la integridad física y moral (art. 15 CE), por lo que no son susceptibles de inclusión en el concepto de "intimidad", objeto de nuestro estudio. El segundo extremo a considerar es la amplitud de contenido del derecho a la vida privada, que justifica el que no se dé una definición exhaustiva del mismo. Y por último debe resaltarse la importancia que el TEDH da, en este ámbito jurídico, a la capacidad de autodeterminación o de autonomía personal, que está en la base del precepto comentado.

    B) Derecho a la intimidad personal en la jurisprudencia constitucional (art. 18.1 CE)

    Es claro que hay una evidente conexión entre los términos intimidad y vida privada o, si se quiere, privacidad, término actualmente usado por influencia anglosajona. En todo caso la intimidad representa, dentro del ámbito de la vida privada, un reducto más propio o personal, en cuanto identifica la singularidad de cada persona, y que lo diferencia de los demás. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional señala reiteradamente que la intimidad constituye un ámbito reservado de la propia vida personal. Así, la STC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4, nos dice que el derecho a la intimidad implica "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana". En igual sentido las SSTC, entre otras, 231/1988, de 2 de

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    diciembre; 170/1997, de 14 de octubre; 186/2000, de 10 de julio; y 127/2003, de 30 de junio.

    De un modo más radical dice la STC 134/1999, de 15 de julio, FJ 5: "Lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio". Reitera este criterio la STC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5, al decir que el precepto constitucional "no garantiza una intimidad determinada sino el derecho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurídico sobre la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público".

    Entiendo que lo verdaderamente relevante y decisivo en esta materia es que sea uno mismo quien tenga el poder de decidir cuáles son los contornos de su vida privada, el contenido de su ámbito reservado de vida. Es el poder hacer efectivas la autodeterminación y la autonomía personal de que habla el TEDH. Así, el minimum de calidad de la propia vida se sustenta, precisamente, en la efectiva posesión de este poder decisorio. Este poder decisorio, esta autonomía, es, en definitiva, lo verdaderamente relevante.

    Coherente con esta concepción es el art. 2.1 LO, al establecer que la protección del derecho a la intimidad quedará delimitado "por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia". Y acorde con esta concepción es la definición que Rebollo Delgado da del derecho de intimidad al decir que "es el derecho que toda persona tiene a que permanezcan desconocidos determinados ámbitos de su vida, así como a controlar el conocimiento que terceros tienen de él", lo cual comporta, como dice dicho autor, "la protección de la autorrealización del [propio] individuo" (2).

    5. Intimidad familiar (art. 18.1 CE) y vida familiar (art. 8 CEDH)

    A) Derecho al respeto de la vida familiar en el TEDH (art.8 CEDH)

    El TEDH ha venido utilizando siempre, como dice Pablo SANTOLAYA (3), un concepto material y no formal de familia. Por ello el concepto de familia rebasa el ámbito de la unión conyugal. Así, dice la STEDH de 13 de julio de 2000, Caso Esholz c. Alemania, ap. 43, que "el concepto de familia, con arreglo a este artículo, no se limita únicamente a

    Cachón Villar, Pablo Manuel

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    las relaciones basadas en el matrimonio y puede englobar otras relaciones "familiares" factibles cuando las partes cohabitan fuera del matrimonio".

    Son diversos los ámbitos a los que abarca la posible aplicación del art. 8 CEDH. Se extiende al vínculo paterno-filial extramatrimonial, aun no habiendo convivencia (STEDH de 26 de mayo de 1994, Caso Keegan c. Irlanda), incluida la consideración del derecho de visita respecto del hijo nacido fuera de matrimonio (Caso Esholz, antes citado); y se extiende también a la relación entre otros parientes, como abuelos y nietos (STEDH de 9 de junio de 1998, Caso Bronda c. Italia). Al amparo de este precepto se reconoce al Tribunal la facultad de ejercer cierto control, en relación con los derechos de los padres, cuando la Administración adopta medidas de acogimiento y tutela (así la STEDH de 24 de marzo de 1988, Caso Olsson c. Suecia, en que el Tribunal declaró vulnerado el art. 8, no en la resolución o decisión de tutela, sino en "las medidas que se tomaron en ejecución de la resolución de tutela"). En Sentencia de 27 de marzo de 1998 (Caso Petrovic c. Austria) se admite, con fundamento en este precepto, un cierto control respecto de las subvenciones familiares, sin perjuicio del amplio margen de apreciación que ha de reconocerse a los Estados en esta materia.

    Asimismo se estima que el respeto a la vida familiar puede comportar ciertas exigencias a los Estados en relación con medidas a adoptar respecto de extranjeros inmigrantes. Así, la STEDH de 13 de febrero de 2001, Caso Ezzouhdi contra Francia, entendió que la medida de prohibición definitiva de residencia, adoptada previa comisión de delito, violaba el art. 8 CEDH por no ser proporcional a los fines legítimos perseguidos, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes (entre otros, pena impuesta, arraigo en el país y carencia de arraigo en el país de origen). En relación con el derecho a la reagrupación familiar el TEDH adopta criterios muy restrictivos, de modo que hace valer tal derecho sólo en aquellos casos en que la vida familiar no fuera prácticamente posible en ningún otro lugar por razones de carácter legal o de carácter fáctico (Sentencias de 2 de agosto de 2001, Caso Boultif contra Suiza, y de 21 de diciembre de 2001, Caso Sen contra Países Bajos).

    B) Derecho a la intimidad familiar en la jurisprudencia constitucional (art. 18.1 CE)

    El concepto de "intimidad familiar", empleado por la Constitución, no es equiparable al de "vida familiar", expresión propia del Convenio europeo. Hay un primer punto de coincidencia, pero una posible equiparación de ambos conceptos va muy poco más allá; tal coincidencia es el hecho de que tampoco en nuestra Constitución el concepto de familia se reduce al de familia matrimonial. Así lo ponen de manifiesto, entre otras, las SSTC 222/1992, de 11 de diciembre; 47/1993, de 8 de febrero, y 116/1999, de 17 de

    Cachón Villar, Pablo Manuel

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    junio, esta última resolviendo recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida.

    El concepto de intimidad familiar recae propiamente sobre determinados aspectos de la vida de personas con las que nos une un vínculo familiar. A esta esfera de la intimidad se refieren fundamentalmente las SSTC 231/1988, de 2 de diciembre; 197/1991, de 17

    de octubre, y 134/1999, de 15 de julio. Dice al efecto esta última Sentencia (FJ 5): "[

    ] el

    ... derecho a la intimidad se extiende también a determinados aspectos de otras personas con las que se guarde una personal y estrecha vinculación familiar, aspectos que, por esa relación o vínculo familiar, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que

    los derechos del art. 18 CE protegen. No cabe duda de que ciertos sucesos que pueden afectar a padres, cónyuges o hijos, tienen, normalmente y dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo que su indebida publicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de su personalidad. Por lo que existe, al respecto, un derecho -propio y no ajeno- a la intimidad, constitucionalmente protegido ]".

    [ ...

    Es el caso de la divulgación en prensa de datos relativos a unos menores -en cuyo nombre se había ejercitado la demanda ante la Jurisdicción ordinaria por sus padres adoptivos-, en los que se mencionaba, además del hecho de la adopción y de la identificación de su madre natural, las características personales y profesionales de ésta; el medio de prensa formuló demanda de amparo, que fue desestimada, contra la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Supremo (STC 134/1999). Y es el caso también de la producción y difusión de una cinta de vídeo con escenas en la enfermería de la plaza en la que ingresó mortalmente herido un torero; la demanda de amparo fue ejercitada por su viuda, habiendo sido estimada por vulneración del derecho a la intimidad familiar de ésta (STC 231/1988).

    El concepto expuesto de la intimidad familiar no se ve ampliado ni es contradicho por la regulación relativa a los extranjeros. Es cierto que el art. 16 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, tiene por epígrafe "Derecho a la intimidad familiar", y establece en su apartado primero que "los extranjeros residentes tienen derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar en la forma prevista en esta Ley Orgánica y de acuerdo con lo dispuesto en los Tratados internacionales suscritos por España". Y es cierto asimismo que a continuación (apartados segundo y tercero) el mismo precepto contiene normas atinentes a la reagrupación familiar, y que los arts. 17 y 18 tratan respectivamente de "Familiares reagrupables" y "Procedimiento para la reagrupación familiar". Pues bien, la STC 236/2007, de 7 de noviembre, que conoció de recurso de inconstitucionalidad formulado contra diversos preceptos de dicha Ley Orgánica, entre ellos los arts. 16.2 y 3, 17.1 y 18, por ser contrarios a la reserva de Ley Orgánica (art. 81.1 CE) o, alternativamente, a la reserva de Ley (art. 53.1 CE), al afectar al contenido y límites del

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    derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), se pronunció sobre el particular que ahora interesa. En lo que se refiere a los preceptos mencionados el recurso fue desestimado, ya que, según afirma (FJ 11), aparte de que el art. 16.2 "no regula ni desarrolla aspecto alguno de la intimidad familiar", es lo cierto que el derecho a la reagrupación familiar "no forma parte del contenido del derecho consagrado en el art. 18 CE, que regula la intimidad familiar como una dimensión adicional de la intimidad personal". En el mismo sentido se pronuncia la STC 260/2007, de 20 de diciembre.

    Cuestiones relativas a relaciones paterno-filiales no se canalizan en nuestro Derecho a través de la invocación de la intimidad familiar. Así, en el caso conocido y resuelto por la STC 298/1993, de 18 de octubre, la demanda de amparo se formuló por la madre de un menor, oponiéndose a la declaración de desamparo de éste y a la asunción de su tutela administrativa y decisión de promover su acogimiento; la demanda, que fue desestimada, invocó la aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) y el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE). El derecho de visita de un padre divorciado respecto del hijo menor habido en el matrimonio se hizo valer, en recurso resuelto en sentido estimatorio por la STC 8/2005, de 17 de enero, mediante la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de falta de motivación de la resolución judicial.

    Lo expuesto pone de manifiesto el sentido más restrictivo del concepto de "intimidad familiar" (art. 18.1 CE) que el de "vida familiar" (art. 8 CEDH). Ello abre la posibilidad de que supuestos que podrían contravenir el art. 8 del Convenio no puedan acceder al TC bajo igual consideración (protección de la familia o vida familiar), por la vía del recurso de amparo (4). En este sentido la precitada STC 236/2007 dice lo siguiente (FJ 11): "[ ] ... nuestra Constitución no reconoce un "derecho a la vida familiar" en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE".

    En nuestro Derecho la Constitución concede protección a la familia en el art. 39, se refiere al matrimonio en el art. 32, como derecho a contraerlo que tienen todo hombre y toda mujer, con plena igualdad jurídica, y el art. 35 establece el derecho del trabajador a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia. En ninguno de estos preceptos se contemplan o declaran derechos fundamentales. El art. 39 se contiene en el capítulo III del Título I, capítulo relativo a los principios rectores de la política social y económica, que "informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos" (art. 54 CE). Los arts. 32 y 35 se contienen en la Sección segunda del Capítulo II, siéndoles de aplicación, por tanto, las previsiones del art. 53.2 CE, en cuanto derechos que vinculan a todos los poderes públicos, y que habrán

    Cachón Villar, Pablo Manuel

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    de regularse por ley que, en todo caso, habrá de respetar su contenido esencial. La Sección que define los derechos fundamentales sólo contiene, con referencia directa al que puede llamarse ámbito de familia, el derecho a la intimidad familiar -objeto de nuestro estudio-, la garantía que asiste a los padres "para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones" (art. 27.3), y el derecho de intervención de los padres, juntamente con profesores y, en su caso, alumnos, "en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos en los términos que la ley establezca" (art. 27.7).

    6. Derecho a la intimidad como derecho frente al Estado y frente a los particulares

    Normalmente los derechos fundamentales se contemplan en el ámbito de la relación entre los particulares y el Estado, al que se dirige la norma constitucional para la protección y desarrollo de aquéllos. Ahora bien, estos derechos tienen también una orientación referida a todos los ciudadanos, para su respeto y eficacia. Esta consideración (denominada Drittwirkung) que atiende a la eficacia de los derechos fundamentales desde la perspectiva de la relación inter privatos, está presente en nuestra Constitución. Así resulta con claridad de su art. 9.1, que establece una obligación de sujeción a la Constitución por parte de los ciudadanos y los poderes públicos.

    En nuestro Ordenamiento jurídico la eficacia de estos derechos en la relación inter privatos no es inmediata. Ello se debe a que su supuesta vulneración exige el que se acuda previamente a los órganos jurisdiccionales para, en su caso, poder ejercitar luego la vía de amparo, cuyo recurso se formula precisamente no contra la actuación del particular, sino contra la decisión judicial que no ha reparado el mal causado.

    En relación con este particular, la STC 231/1988, FJ 1, al referirse al acto supuestamente vulnerador del derecho fundamental, dice lo siguiente: "Por lo que se refiere al primer punto resulta, en una primera aproximación, que el atentado a los derechos a la imagen y a la intimidad que se dicen vulnerados procedería, de manera inmediata y directa,

    de la producción y difusión de una cinta de vídeo por parte de una empresa privada

    [

    ...

    ].

    Si así fuera, efectivamente, no cabría la utilización de la vía del amparo [

    ...

    ]

    ya

    que esta vía procede únicamente frente a actuaciones de los poderes públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 41.2 LOTC. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que, aun cuando la alegada lesión de derechos se originó por la actuación de terceros particulares, se pretendió por la parte actora afectada la corrección de los efectos de

    esa lesión acudiendo a los órganos jurisdiccionales [

    ...

    ]".

    Concluye la Sentencia su

    razonamiento diciendo que, habiendo sido rechazadas las pretensiones formuladas en la

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    demanda por la Sentencia dictada en el último grado jurisdiccional, recurrida en amparo, es claro que "procede considerar que la Sentencia atacada en amparo ha dado lugar, en forma "inmediata y directa", como exige el art. 44.1 LOTC, a la situación que, según la recurrente, vulnera sus derechos fundamentales".

    • 7. Límites del derecho a la intimidad

    El ejercicio del derecho a la intimidad, al igual que el de cualquier otro derecho fundamental, tiene sus propios límites. Al efecto dice la STC 154/2002, de 18 de julio, que ""los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos (SSTC 11/1981, FJ 7, y 1/1982, FJ 5, entre otras)", y que, "en todo caso, las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable (STC 53/1986, FJ 3)"" (FJ 8).

    Por lo que se refiere al derecho a la intimidad, es claro que su aplicación comporta (art. 10.2 CE) la consideración de los límites expresados en el art. 8.2 CEDH, para determinar cuándo no hay injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de tal derecho. Asimismo el derecho a la intimidad puede entrar fácilmente en colisión con los derechos a la libertad de expresión y de información, como prevé el ya citado art. 20.4 CE. A todo ello se hará referencia al tratar de diversos casos de supuesta colisión entre el derecho de intimidad y otros derechos.

    • 8. Derechos vinculados a la intimidad

    El derecho a la intimidad cobra especial relieve en nuestros días a través del uso de la informática, según prevé el art. 18.4 CE antes transcrito; ya queda indicado que se trata de un tema objeto de otras ponencias. Algunos derechos fundamentales reconocidos en la Constitución se basan principalmente en el derecho primario que toda persona tiene a la intimidad: es el caso de los derechos a la inviolabilidad del domicilio (STC 189/2004, de 2 de noviembre) y al secreto de las comunicaciones, reconocidos en el art. 18. 2 y 3 CE. Otros derechos fundamentales tienen clara relación con el derecho a la intimidad, en cuanto se basan en principios ínsitos en éste: es el caso, entre otros, de la libertad ideológica y de la educación. El carácter autónomo e independiente que tienen estos

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    derechos, así como los antes mencionados, justifica el que no sean objeto de la presente exposición.

    II. NORMATIVA VIGENTE SOBRE EL DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR

    1. Indicaciones previas

    Tratamos de conocer la normativa aplicable al derecho a la intimidad. Por ello es obligada la referencia a los arts. 53, 55 y 81 de la Constitución. Conforme al art. 53.1, el derecho a la intimidad -como todos los derechos reconocidos en el Capítulo segundo del Título I CE- vincula a todos los poderes públicos, y sólo por ley, que en todo caso habrá de respetar su contenido esencial, podrá regularse su ejercicio, que se tutelará de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a), relativo al recurso de inconstitucionalidad. De acuerdo con lo que dispone el apartado segundo del art. 53 CE, su titular podrá recabar la tutela "ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional". Y, por último, el derecho a la intimidad es de los derechos fundamentales que "podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción

    o de sitio en los términos previstos en la Constitución" (art. 55.1). Por su parte, el art. 81 CE prescribe que el desarrollo de los derechos fundamentales se regulará por ley orgánica. Tal es el caso de la Ley de Protección Civil de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que es la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo (LO).

    Atendiendo a la protección civil del derecho a la intimidad personal y familiar, en el régimen jurídico actual, vigente la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 1/2000, de 7 de enero, tal tutela judicial se obtiene por la vía del juicio civil ordinario -que tendrá carácter preferente, con intervención del Ministerio Fiscal-, con aplicación asimismo de las normas de dicha Ley Orgánica 1/1982 (arts. 1 y 9 LO y art. 249.1.2.º y Disposición derogatoria única, apartados 1 y 2.3.º LEC).

    Goza además este derecho de la protección penal que dimana de las previsiones del Título X del Libro II del Código Penal (arts. 197 a 204):

    "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio".

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    • 2. Supuestos particulares de la titularidad del derecho a la intimidad

    A) Menores

    La Constitución contiene disposiciones expresas de protección de los menores, como son las contenidas en los arts. 20.4 y 39.4. El primero de estos preceptos, antes transcrito, se refiere a la protección de la juventud y de la infancia como límites al ejercicio de las libertades de expresión e información. El art. 39.4 prescribe que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". Entre tales acuerdos cabe mencionar en especial la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España mediante Instrumento de 30 de noviembre de 1990, y el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993, ratificado por España mediante Instrumento de 20

    de junio de 1995. El primero de dichos Convenios establece en su art. 16 lo siguiente: "1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.-

    • 2. El niño tiene derecho a la protección de la Ley contra esas injerencias o ataques".

    Hay una previsión específica de la LO 1/1982 respecto de los menores. Se contiene en el art. 3, y trata del consentimiento a la intromisión en su esfera reservada de protección. Dispone el precepto que, tratándose de menores o incapaces, el consentimiento habrá de prestarse por ellos mismos "si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil". En otro caso se otorgará el consentimiento "mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado", y "si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiese, resolverá el Juez".

    Normas relativas al ejercicio de la acción de protección de la intimidad del menor se contienen en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en especial su art. 4. El apartado cuarto de este precepto establece, para el caso de intromisión ilegítima en la esfera reservada del menor, que, "sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública". La intervención del Ministerio Fiscal es preceptiva, según el apartado segundo del mismo art. 4, cuando la intromisión se efectúe mediante un medio de comunicación: el Ministerio Fiscal en este caso "instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados".

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    • B) Extranjeros

    El art. 13.1 CE establece que "los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título [esto es, el Título I, que trata de los derechos y deberes fundamentales] en los términos que establezcan los tratados y la ley". Dice al respecto la STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 3, que se da una completa igualdad entre españoles y extranjeros "respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehúye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español". Y añade que "derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles". Esta doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 99/1985, de 30 de septiembre; 130/1995, de 11 de septiembre, y 95/2000, de 10 de abril. Así pues, el contenido del derecho a la intimidad personal y familiar, expuesto anteriormente, es aplicable al extranjero, al igual que al español. Ya queda indicado que el art. 16 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, contempla expresamente el "derecho a la intimidad familiar" del extranjero; mas no comporta novedad en el tratamiento de este derecho, según los términos expresados con anterioridad.

    • C) Personas jurídicas

    El ATC 257/1985 afirma que "el derecho a la intimidad que reconoce el art. 18.1 de la CE por su propio contenido y naturaleza, se refiere a la vida privada de las personas individuales, en la que nadie puede inmiscuirse sin estar debidamente autorizado, y sin que en principio las personas jurídicas, como las Sociedades mercantiles, puedan ser titulares del mismo, ya que la reserva acerca de las actividades de estas Entidades quedará, en su caso, protegida por la correspondiente regulación legal, al margen de la intimidad personal y subjetiva constitucionalmente decretada". Pero debe matizarse este criterio.

    No es ocioso señalar, al respecto, que determinados derechos esencialmente vinculados al derecho a la intimidad -incluso fundamentados en él- están reconocidos respecto de las personas jurídicas: es el caso de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones. Por otra parte, en dicho texto del ATC 257/1985 no se niega de modo tajante y definitivo la posibilidad de que llegue a reconocerse este derecho fundamental a las personas jurídicas; así cabe entenderlo por el uso de la expresión cautelar "en principio".

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    Asimismo es de advertir que las personas jurídicas ostentan derechos y ejercitan actos en la vida económico-social equiparables a los de los particulares y con su mismo contenido jurídico (titularidad de cuentas, tributación al Estado, etc.), cuyos efectos inciden no sólo en la sociedad o persona jurídica sino también -al menos indirectamente, pero de modo inequívoco- en las personas que integran la sociedad. No parece que en estos casos pueda negarse a la sociedad en cuanto tal, en cuanto persona jurídica titular de derechos y deberes, el derecho de reserva en que viene a plasmarse el derecho fundamental a la intimidad.

    En definitiva, hay ámbitos que exigen un examen caso por caso para establecer la existencia del derecho fundamental a la intimidad, de modo que su posible titularidad por las personas jurídicas no puede ser negada en términos absolutos. Es indudable, de todos modos, que hay también espacios de actuación y de vida en los que el expresado derecho sólo puede tener como referencia a la persona individual.

    • 3. Indisponibilidad del derecho a la intimidad

    La naturaleza de derecho de la personalidad justifica la indisponibilidad del derecho a la intimidad y, con ello, el que sea irrenunciable, inalienable e imprescriptible (art. 1.3 LO), A tal consideración no obstan ni la posibilidad del consentimiento al que alude el art. 2.2 (consentimiento a la "intromisión"), ni la caducidad prevista en el art. 9.5. Cabe el consentimiento porque, como señala correctamente la Exposición de Motivos, no se trata de abdicación del derecho sino de un temporal y ocasional desprendimiento de alguna de las facultades que lo integran. Cabe la caducidad porque ésta no afecta al derecho en sí, sino al ejercicio de la acción de protección -que se deriva de tal derecho- contra una concreta intromisión que se entiende ilegítima.

    • 4. Consentimiento a la intromisión en la intimidad

    El artículo 2 de la Ley Orgánica trata de la dimensión objetiva del derecho. Ya se ha aludido al apartado primero. Los dos siguientes apartados disponen: "2. No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso.- 3. El consentimiento a que se refiere el párrafo anterior será revocable en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas".

    Cachón Villar, Pablo Manuel

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    El carácter expreso del consentimiento incluye la efectividad de los hechos concluyentes, es decir "actos o conductas de inequívoca significación" (SSTS de 25 de enero y 25 de noviembre de 2002). El consentimiento ha de prestarse no con carácter general, sino para cada caso concreto (STS 22 de febrero de 2006). La posibilidad de libre revocación del consentimiento dado se fundamenta precisamente en que recae sobre un bien de la personalidad. Como razona la STC 196/2006, de 3 de julio, FJ 6, pertenece al ámbito de libertad del interesado el revocar en cualquier momento el consentimiento prestado. Los daños y perjuicios habrán de probarse por quien en su día hubiera recibido tal consentimiento. En cuanto al consentimiento de menores e incapaces, ya se ha tratado de las previsiones del art. 3 LO.

    • 5. Referencia a los supuestos de intromisión ilegítima

    El art. 7 LO enumera diversos supuestos de intromisión ilegítima en los derechos cuya protección ampara esta ley. Es suficiente, a los efectos de la presente exposición, indicar que se trata de una enumeración a título enunciativo y no numerus clausus (STC 223/1992, de 14 de diciembre, FJ 2). Entenderlo así es obligado, dada la naturaleza - sujeta a cambio y evolución- del contexto social y cultural que sirve de referencia (art. 2.1 LO).

    • 6. Ejercicio de la acción de protección del derecho a la intimidad

    Prescribe el art. 9.5 LO que "las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas". Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 28 de septiembre de 1998, 31 de julio de 2000 y 22 de noviembre de 2002), se trata de plazo de caducidad, y no de prescripción, como expresa el propio texto, por lo que el previo ejercicio de la acción penal no supone interrupción ni suspensión del curso de tal plazo. La primera de dichas Sentencias fue recurrida en amparo, el cual fue denegado por STC 77/2002, de 8 de abril.

    Entiendo que es aceptable la afirmación de que se está ante un plazo de caducidad, pero que no lo es, en cambio, la tesis de que el ejercicio de la acción penal lleva consigo el efecto de la extinción de la acción civil (al modo de una renuncia implícita de ésta), lo que se mantiene expresamente en la Sentencia de 28 de septiembre de 1998. La mencionada STC 77/2002 dice que esta tesis en principio podría ser lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva por contradecir lo dispuesto en el art. 116 LECrim; pero no

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    entra en su examen por ser innecesario, ya que la primera argumentación de la STS recurrida superaba el canon de constitucionalidad para justificar en derecho la decisión entonces adoptada. Ya se ha hecho referencia a las previsiones de la Ley Orgánica 1/1996 respecto del ejercicio de la acción de protección de la intimidad del menor.

    7. Regulación post mortem de la protección del derecho a la intimidad

    Los artículos 4 a 6 LO regulan el régimen jurídico post mortem de la protección del derecho a la intimidad personal y familiar, juntamente con la de los derechos al honor y a la propia imagen. La posibilidad del ejercicio de estas acciones de protección se confiere a quienes el fallecido hubiera designado en testamento, a su cónyuge y familiares más próximos y, en su defecto, al Ministerio Fiscal (arts. 4 y 5). Si la ofensa o lesión se hubiera producido antes del fallecimiento, sólo podrá ejercitarse la acción reparadora por éstos en el caso de que el fallecido o su representante legal no hubieran podido ejercitarla; habiéndola ejercitado, la acción es transmisible a dichas personas (art. 6).

    No se plantean problemas específicos de legitimación si se trata del ejercicio de acciones procedentes en la vía ordinaria; así, por ejemplo, las de carácter indemnizatorio: son de aplicación los preceptos mencionados. Pero cabe cuestionarse la aplicación de dichos preceptos en la vía de amparo para la protección del derecho fundamental a la intimidad, bien directamente bien mediante la sustitución procesal.

    En principio ha de afirmarse que la extinción del derecho fundamental a la intimidad, como derecho personalísimo que es, se produce por el fallecimiento de su titular

    (cfr. art. 32 del Código Civil). En relación con esta cuestión dice la STC 231/1988

    lo siguiente

    (FJ

    3):

    "[

    ...

    ]

    una vez fallecido

    el

    titular de esos derechos [se refiere al

    honor, intimidad e imagen], y extinguida su personalidad -según determina el art. 32 del Código Civil: "la personalidad se extingue por la muerte de las personas"- lógicamente desaparece también el mismo objeto de la protección constitucional, que está encaminada a garantizar, como dijimos, un ámbito vital reservado, que con la muerte deviene inexistente". Añade que "por ello, y en esta vía, este Tribunal no puede pronunciarse sobre aquellas cuestiones que, por el fallecimiento del afectado, carecen ya de dimensión constitucional" (5). Y que "si se mantienen acciones de protección civil (encaminadas, como en el presente caso, a la obtención de una indemnización) a favor de terceros, distintos del titular de esos derechos de carácter personalísimo, ello ocurre fuera del área de protección de los derechos fundamentales que se encomienda al Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo".

    Ahora bien, sin perjuicio del hecho de que en el caso conocido por esta Sentencia se produjese el efecto que se indica, entiendo, como criterio general, que del fallecimiento

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    del titular del derecho fundamental no se sigue necesariamente la imposibilidad del proceso de amparo para lograr la efectividad constitucional de éste. Se funda esta conclusión en el hecho de que la legitimación para formular el recurso de amparo (y, en su caso, para que pueda operar la sustitución procesal en el mismo) viene dada no por la titularidad del derecho sino por ostentar un interés legítimo a tal fin [art. 162.1 b) CE]. A ello me refiero en la exposición que sigue.

    En primer lugar, y con carácter general, afirma la STC 174/2002, de 9 de octubre, FJ 4, con cita de otras Sentencias del mismo Tribunal (SSTC 141/1985 y 11/1992), que en principio está legitimado para interponer el recurso de amparo el titular del derecho fundamental presuntamente vulnerado que en tal condición haya sido parte en el proceso judicial antecedente [art. 46.1.b) LOTC]. Pero añade a continuación que el art. 162.1.b) CE confiere tal legitimación a quien invoque un interés legítimo. Tal interés legítimo lo tiene quien haya sufrido un perjuicio como consecuencia de la lesión del derecho fundamental (SSTC 214/1991, 12/1994, 84/2000), o, como precisa la STC 221/2002, de

    • 25 de noviembre, "toda aquella persona cuyo círculo jurídico pueda resultar perjudicado

    por la violación, por obra del poder, de un derecho fundamental, aunque la violación no se produjese en su contra". Conforme expresa el mencionado precepto de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), el interesado debe haber sido parte en el proceso judicial previo, si bien, como señala la precitada STC 174/2002, no cabe descartar la situación de quien, "aun no siendo parte necesaria en un proceso judicial, debió recibir la oportunidad de intervenir en él, por ostentar un derecho o interés legítimo que podría resultar afectado por la resolución que se dictase (SSTC 123/1989, de 6 de julio; 235/1997, de 19 de diciembre)".

    En segundo lugar, y ya en concreta relación con los derechos de la personalidad, el ATC 242/1998, de 11 de noviembre, FJ 4, afirma que "nuestro ordenamiento jurídico, en presencia de acciones procesales encaminadas al reconocimiento y defensa de ciertos derechos de la personalidad, permite la continuidad en su ejercicio por los herederos y

    otras personas, una vez fallecido el demandante", mencionando entre tales acciones las referidas a la protección de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, con cita del art. 6.2 LO, en cuanto se trata de derechos cuyos efectos pueden trascender del sujeto titular y extenderse "de manera refleja al círculo familiar o de sus más próximos allegados". En el mismo sentido se pronuncia el ATC 176/2001, de

    • 29 de junio, el cual, refiriéndose también a tales derechos, manifiesta que "la denominada

    "sucesión procesal", por cambio de la parte actora, es plenamente aplicable en el recurso de amparo constitucional", en virtud de lo dispuesto en el art. 9, apartados 4.º y 7.º, LEC, en relación con el art. 80 LOTC.

    En definitiva, la cuestión se concreta en el examen de si concurre el interés legítimo que puede justificar, en quien no es titular del derecho, la formulación de la demanda

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    de amparo o, en su caso, la sustitución procesal del titular fallecido. Entiendo que tal interés legítimo pueden tenerlo el cónyuge o los familiares más próximos, siendo preciso el examen caso por caso. De quienes menciona el art. 4 LO considero muy cuestionable que puedan ostentar tal interés los herederos, si invocan única y exclusivamente tal condición de herederos.

    8. Responsabilidad civil derivada de la intromisión ilegítima

    El art. 9 regula determinados aspectos de la tutela judicial. Interesa ahora la previsión contenida en el apartado tercero acerca de la responsabilidad civil: "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma".

    Respecto de la presunción se ha de establecer si es iuris tantum o iuris et de iure, y, en su caso, si ha de distinguirse a tales efectos entre el daño moral y el daño material. Entiendo que, en puridad, se trata de una presunción iuris tantum, visto lo dispuesto en el art. 385.3 LEC: "Las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba". Ahora bien, con independencia de ello, entiendo que el perjuicio moral es ínsito a toda intromisión ilegítima en la intimidad de una persona. La norma se justifica porque da un tratamiento unitario a los tres derechos que contempla y a todo tipo de perjuicio, material y moral.

    El punto en donde se plantea la cuestión, atendiendo al daño moral, es si éste ha de indemnizarse siempre. Creo que hay casos en los que la satisfacción económica no es procedente. Como dice el voto particular de la STC 300/2006, de 23 de octubre, "resulta posible que, concurriendo la lesión de un derecho fundamental, el eventual perjuicio moral irrogado quede reparado con el propio reconocimiento de su vulneración"; añade que "este Tribunal ha sostenido que la lesión de un derecho fundamental puede resultar reparada con el mero hecho de su declaración, sin necesidad de una indemnización (por todas, STC 189/2004, de 2 de noviembre, FJ 5)". En este sentido se pronuncia también la STC 202/1999, de 8 de noviembre (FJ 6). Asimismo, como se indica en dicho voto particular, es esta la conclusión del TEDH en relación con el artículo 8 del Convenio Europeo, al reconocer que la reparación moral de las vulneraciones a tal derecho puede consistir en algunos casos en la simple constatación de la lesión padecida [así, la Sentencia de 20 de diciembre de 2005, Caso Wiese contra Francia].

    Cachón Villar, Pablo Manuel

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    III. MANIFESTACIONES CONCRETAS DEL DERECHO A LA INTIMIDAD:

    JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

    1. Requisitos de la intromisión legítima

    Antes de examinar el derecho a la intimidad en el marco de algunas de sus manifestaciones concretas en la vida social es oportuno referirse a cuáles son los requisitos cuya concurrencia, según la doctrina jurisprudencial, es necesaria para que la intromisión en la intimidad ajena sea legítima. Ya queda indicado que todos los derechos fundamentales tienen sus propios límites, entre ellos los derivados de la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos. Por tal razón, una vez establecido que ha habido una afectación del derecho fundamental -concretamente, en lo que ahora interesa, del derecho a la intimidad- debe examinarse si la injerencia habida en la esfera de reserva fue o no legítima.

    Pues bien, tiene establecido la jurisprudencia constitucional cuáles son los requisitos cuya concurrencia es necesaria para que la afectación de los derechos fundamentales resulte constitucionalmente protegida. Tales requisitos son, en los términos de la STC

    233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4, que cita asimismo las SSTC 207/1996, de 16 de

    diciembre, y 70/2002, de 3 de abril, los siguientes: "[

    ]

    en primer lugar, que exista un

    ... fin constitucionalmente legítimo; en segundo lugar, que la intromisión en el derecho esté

    prevista en la ley; en tercer lugar (sólo como regla general), que la injerencia en la esfera de privacidad constitucionalmente protegida se acuerde mediante una resolución judicial

    motivada; y, finalmente, que se observe el principio de proporcionalidad [

    ...

    ]".

    El fin constitucionalmente legítimo puede hallarse en el interés público propio de la investigación de un delito, el ius puniendi (caso de las SSTC 37/1989 y 207/1996), o en la garantía del cumplimiento de la obligación tributaria de contribuir (STC 233/2005), entre otros supuestos. En todo caso son fines constitucionalmente legítimos los que precisa el art. 8.2 CEDH, al establecer que la medida adoptada por la autoridad ha de ser necesaria "para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

    La necesidad de cobertura legal está prevista también por el expresado art. 8.2 CEDH. Entiendo que en nuestro Ordenamiento ha de ser una Ley Orgánica, dados los términos del art. 81.1, inciso inicial, de la Constitución.

    La exigencia de previa resolución judicial se expresa "como regla general", ya que "respecto de las restricciones al derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial", dice la mencionada

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    Sentencia 233/2005. De ello infiere que "no es constitucionalmente exigible que sea el Juez quien tenga que autorizar esta medida limitativa, pudiéndola adoptar, siempre que una ley expresamente la habilite, la autoridad que, por razón de la materia de que se trate, sea la competente".

    Por último, la observancia del principio de proporcionalidad comporta la concurrencia de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Así, exige la precitada Sentencia "que la medida adoptada sea idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella, que sea necesaria o imprescindible al efecto (que no existan otras medidas más moderadas o menos agresivas para la consecución de tal propósito con igual eficacia) y, finalmente, que sea proporcionada en sentido estricto (ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto)".

    Conviene señalar, por último, que esta jurisprudencia constitucional (acorde, como se ha visto, con las previsiones del art. 8.2 CEDH) es la que prevalece en la materia que nos ocupa (límites del derecho a la intimidad), incluso sobre la letra del art. 8.1 LO, a cuyo tenor "no se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante". La excesiva generalidad o inconcreción de este precepto comporta la exigencia de que haya de interpretarse conforme a la jurisprudencia constitucional expuesta.

    2. Derecho a la intimidad y ejercicio de las libertades de expresión e información

    La Constitución prevé explícitamente (apartado cuarto del art. 20) que el derecho a la intimidad, juntamente con el derecho al honor, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia, establece límites para el ejercicio de las libertades que proclama el art. 20. Me refiero a continuación a la posible colisión entre el ejercicio de las libertades de expresión y de información y el derecho a la intimidad.

    A) Ponderación de los derechos en juego

    Se ha de examinar la corrección habida en la ponderación de los derechos fundamentales que se confrontan. La competencia del Tribunal Constitucional no se concreta en examinar la suficiencia o consistencia de la motivación de las resoluciones judiciales habidas, pues no se trata de comprobar si éstas han infringido o no el art. 24.1 CE (si han sido o no arbitrarias, irrazonables o patentemente erróneas).

    Cachón Villar, Pablo Manuel

    El derecho fundamental a la intimidad: su ...

    Como afirma la ya mencionada STC 134/1999 (FJ), expresando reiterada jurisprudencia constitucional que se ha mantenido con posterioridad (SSTC 282/2000, 49/2001, 121/2002, 127/2003), al TC le corresponde, en su condición de garante máximo de los derechos fundamentales, "examinar si la ponderación hecha por los órganos judiciales ha sido realizada de acuerdo con el contenido que constitucionalmente corresponde a cada uno de ellos y, en caso afirmativo, confirmar la resolución judicial, aunque, para ello, sea preciso utilizar criterios distintos de los aplicados por aquéllos, en cuanto sus razones no vinculan a este Tribunal ni reducen su jurisdicción a la simple revisión de la motivación de las resoluciones judiciales (STC 200/1998)".

    Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado la posición prevalente de

    los derechos del art. 20. Dice la STC 336/1993, de 15 de noviembre (FJ 4): "[

    ...

    ]

    no

    cabe olvidar que la ponderación entre los derechos constitucionales en conflicto requiere que se tenga en cuenta la posición prevalente -aunque no jerárquica- que respecto al consagrado en el art. 18.1 CE ocupan los derechos a la libre comunicación de información y a la libertad de expresión del art. 20.1 CE cuando su ejercicio tiene lugar dentro del ámbito constitucionalmente protegido, dado que éstos constituyen no sólo libertades individuales de cada ciudadano, sino también la "garantía institucional de una opinión pública indisolublemente unida al pluralismo democrático" (STC 240/1992, FJ 3, con cita de las SSTC 104/1986, 171/1990, 172/1990, 40/1992 y 85/1992). Pues, como se ha dicho por este Tribunal en anteriores resoluciones, "para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas" (SSTC 159/1986, FJ 6, y 20/1990, FJ 4)".

    B) Libertad de expresión y libertad de información. Veracidad de la información

    En primer lugar, es preciso establecer si se trata del ejercicio de la libertad de expresión o de la libertad de información. Dice la STC 76/2002, de 8 de abril, FJ 2, con cita de otras varias, que el objeto de la libertad de expresión "son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor)", en tanto que el derecho a comunicar información "se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables". Se trata de una distinción importante a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de estas libertades, añade dicha Sentencia, "pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o

    Cachón Villar, Pablo Manuel

    El derecho fundamental a la intimidad: su ...

    diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información", del que el art. 20.1 d) CE dice que ha de ser veraz.

    Se acaba de hacer referencia a la exigencia de veracidad de la información. La veracidad, dice la expresada STC 76/2002 (FJ 3), "no debe confundirse con una exigencia de concordancia con la realidad incontrovertible de los hechos, sino que en rigor únicamente hace referencia a una diligente búsqueda de la verdad que asegure la seriedad del esfuerzo informativo (SSTC 219/1992, de 3 de diciembre, y 41/1994, de 15 de febrero)". El canon de la veracidad tiene una dimensión distinta en el caso del llamado "reportaje neutral", es decir, aquel en el que el medio de comunicación social "no hace sino reproducir lo que un tercero ha dicho o escrito": en el reportaje neutral "la veracidad exigida no lo es de lo transcrito, sino de la transcripción misma" (STC 134/1999, FJ 4).

    Ahora bien, este requisito de la veracidad es irrelevante cuando el derecho supuestamente vulnerado es el de la intimidad personal o familiar. Como dice la STC 115/2000, FJ 7, "la intimidad que la Constitución protege no es menos digna de respeto por el hecho de que resulten veraces las informaciones relativas a la vida privada, "ya que, tratándose de la intimidad, la veracidad no es paliativo, sino presupuesto, en todo caso, de la lesión" del derecho fundamental (STC 20/1992, FJ 3)". Cuando la libertad de información se ejerce sobre ámbitos que pueden afectar a la intimidad lo que se exige para que su proyección sea legítima es "que lo informado resulte de interés público" (STC 127/2003, FJ 8). Añade esta misma Sentencia que sólo entonces cabe exigir del afectado que soporte tal información en aras, precisamente, del conocimiento general y difusión de hechos y situaciones que interesan a la comunidad: es esta relevancia comunitaria, y no la simple satisfacción de la curiosidad ajena, el criterio de valoración "para dirimir, en estos supuestos, el eventual conflicto entre las pretensiones de información y de reserva".

    C) Personas públicas

    Es obligada la referencia a las personas públicas, o personas con notoriedad pública por su actividad profesional en el ámbito económico, político, etc. Dice la STC 83/2002 (y en similar sentido la STC 300/2006) que "la notoriedad pública del recurrente en el ámbito de su actividad profesional, y en concreto su proyección pública en el campo de las finanzas, no le priva de mantener, más allá de esta esfera abierta al conocimiento de los demás, un ámbito reservado de su vida como es el que atañe a sus relaciones afectivas, sin que su conducta en aquellas actividades profesionales elimine el derecho a la intimidad de su vida amorosa, si por propia voluntad decide, como en este caso, mantenerla alejada del público conocimiento ya que corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno".

    Cachón Villar, Pablo Manuel

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    • D) Personas de notoriedad pública por su presencia en la prensa

    También es obligada la referencia a aquellas personas con notoriedad pública, cuando tal notoriedad es debida (como indica la STC 115/2000 respecto de la recurrente en el caso que resuelve) a "su frecuente presencia en los medios de comunicación exponiendo al conocimiento de terceros su actividad profesional o determinados aspectos de su vida privada". Dice dicha Sentencia (FJ 9) que si bien estas personas "inevitablemente ven reducida su esfera de intimidad, no es menos cierto que, más allá de esa esfera abierta al conocimiento de los demás, su intimidad permanece y, por tanto, el derecho constitucional que la protege no se ve minorado en el ámbito que el sujeto se ha reservado y su eficacia como límite al derecho de información es igual a la de quien carece de toda notoriedad (STC 134/1999, FJ 7, por todas)".

    • E) Supuestos varios de confrontación de estos derechos

    Sobre la base de la doctrina jurisprudencial que acaba de exponerse, la resolución del conflicto entre las pretensiones de información y de reserva exige, como es obvio, la ponderación de las peculiares particularidades de cada caso. A ello me refiero seguidamente.

    • a) Divulgación de datos de la vida privada de persona con notoriedad pública por su

    frecuente presencia en medios de comunicación

    La STC 115/2000 conoció del caso de un reportaje publicado en una Revista semanal en el que la entrevistada, que había trabajado durante cierto tiempo en el domicilio de la persona a la que se refería dicho reportaje (demandante de amparo) cuidando a una de sus hijas, exponía múltiples hechos relacionados con aquélla y sus familiares y amigos, divulgaba ciertos defectos, reales o supuestos, en el cuerpo o determinados padecimientos en la piel, daba a conocer las características de prendas que usaba en la intimidad, exponía cuáles eran sus relaciones con los anteriores maridos y con el actual, y se refería también a los hábitos de la familia en el hogar.

    La STC declaró lesionado el derecho a la intimidad personal y familiar de la recurrente, afirmando que la simple lectura del reportaje pone de manifiesto que en él se aluden a distintos aspectos de la intimidad personal y familiar de ésta y que los datos divulgados carecen de relevancia pública; por ello es irrelevante que la afectada sea persona con notoriedad pública por su frecuente presencia en los medios de comunicación.

    Cachón Villar, Pablo Manuel

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    Se dice en la Sentencia que ciertamente "el derecho a la libertad de información ha de prevalecer sobre el de la intimidad en relación con los hechos divulgados por los propios afectados por la información", y que consta que la recurrente había divulgado anteriormente datos de su vida privada en otras publicaciones; mas ello es irrelevante en

    el caso ya que "es evidente, como ha alegado el Ministerio Fiscal, que la gran mayoría

    de los datos íntimos desvelados [

    ...

    ]

    en aquel reportaje no habían sido publicados con

    anterioridad". Por ello concluye la Sentencia que en este caso el derecho a la intimidad

    debe prevalecer sobre el derecho a la libre comunicación.

    • b) Reportaje sobre enjuiciamiento por delito contra la libertad sexual de la hija del

    agresor, con datos que permiten la identificación de la víctima

    La STC 127/2003, de 30 de junio, declaró que se había vulnerado el derecho a la intimidad de la demandante de amparo en dos artículos periodísticos, en los que se daba cuenta del enjuiciamiento del padre de ésta por la supuesta comisión de diversos delitos contra la libertad sexual de su propia hija. En las sucesivas sentencias de instancia, apelación y casación se había desestimado la pretensión deducida sobre protección de la intimidad.

    Se reconoce en la Sentencia el interés público de la noticia: "Ninguna duda existe sobre la consideración de los sucesos de relevancia penal como acontecimientos noticiables", dice en su FJ 4. Pero añade a continuación que "dicha consideración no puede incluir la individualización, directa o indirecta, de quienes son víctimas de los mismos, salvo que hayan permitido o facilitado tal conocimiento general", pues "tal información no es ya de interés público, por innecesaria para transmitir la información que se pretende". Previamente se había indicado que los artículos periodísticos habían desvelado de forma indirecta, pero inequívoca, la identidad de la afectada, mediante la aportación de datos tales como su edad en la fecha de celebración del juicio, las iniciales de los nombres y apellidos de ella y de su padre y presunto agresor, pequeña localidad en la que se habrían producido las agresiones, y foto de perfil, pero claramente identificable, del padre de la víctima. Lo decisivo, como fundamento de la resolución adoptada, es que la identificación de la víctima de la agresión era irrelevante para la información que se quería transmitir.

    • c) Identificación periodística de afectados por el SIDA

    La STC 20/1992, de 14 de febrero desestimó la demanda de amparo de la empresa y periodistas que habían publicado una noticia en la que se hacía constar que un arquitecto palmesano, que convivía desde hacía algún tiempo con otro compañero de profesión catalán, padecía el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida. Se indicaba asimismo

    Cachón Villar, Pablo Manuel

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    que "al parecer, el enfermo es L. V., de treinta y nueve años de edad", y que los facultativos estaban efectuando distintas pruebas al compañero de vivienda del enfermo para comprobar si también padecía el síndrome.

    Se recuerda en la Sentencia que la veracidad de la información no impide la afectación del derecho a la intimidad, y que tal afectación sólo es legítima si lo informado es de interés público, diferente de la simple satisfacción de la curiosidad ajena. Afirma la Sentencia que se lesionó la intimidad de los interesados, cuya identificación fue indirecta pero inequívoca, pues "en modo alguno puede exigirse a nadie que soporte pasivamente la difusión periodística de datos, reales o supuestos, de su vida privada que afecten a su reputación, según el sentir común, y que sean triviales o indiferentes para el interés público". Y añade que la identificación de aquéllos fue irrelevante a efectos de la información que se quiso transmitir.

    d) Intimidad familiar: producción y difusión de una cinta de vídeo con escenas en la enfermería de la plaza en la que ingresó mortalmente herido un torero; demanda ejercitada por su viuda

    La STC 231/1988, ya citada, que tuvo un voto particular discrepante, reconoce que se vulneró el derecho de la demandante de amparo a su intimidad personal y familiar. Son dos los puntos que interesa atender.

    El primero se refiere a si la toma de imágenes (que derivadamente puede afectar a la intimidad familiar de la viuda) encaja en las previsiones del art. 8. 2 a) LO, que dice lo siguiente: "En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público". Si se entendiese aplicable este precepto quedaría excluido que la toma de imágenes fuese una "intromisión ilegítima". La Sentencia entiende que no es aplicable este precepto: "ha de rechazarse que las escenas vividas dentro de la enfermería formasen parte del espectáculo taurino, y, por ende, del ejercicio de la profesión del señor Rivera, que por su naturaleza supone su exposición al público" (FJ 8).

    La segunda cuestión parte del hecho de que las imágenes habían sido ya emitidas anteriormente por la televisión en programas informativos, y se pregunta si ello "viene a eliminar su carácter íntimo". La respuesta que da la Sentencia es que tal emisión previa "no puede representar (independientemente del enjuiciamiento que ello merezca) que se conviertan en públicas y que quede legitimada (con continua incidencia en el ámbito de intimidad de la recurrente) la permanente puesta a disposición del público de esas imágenes mediante su grabación en una cinta de vídeo que hace posible la reproducción

    Cachón Villar, Pablo Manuel

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    en cualquier momento, y ante cualquier audiencia, de las escenas de la enfermería y de la mortal herida del señor Rivera" (FJ 9).

    3. Derecho a la intimidad y ruido o contaminación acústica

    Los problemas del ruido en relación con el derecho a la intimidad personal y familiar fueron examinados por la STC 119/2001, de 24 de mayo. La demandante de amparo fundamentaba su pretensión en la contaminación acústica sufrida en su vivienda como consecuencia del ruido y vibraciones producidos tanto por la multitud de establecimientos molestos situados en la zona como por las actividades desarrolladas en una discoteca sita en los bajos de la finca en que residía. La demanda de amparo fue desestimada por falta de prueba acerca de la intensidad y carácter prolongado de los ruidos denunciados. Pero lo que interesa es la doctrina desarrollada al efecto.

    Se remite esta Sentencia a la doctrina expresada en las SSTEDH de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra c. Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros c. Italia, conforme a las cuales, en determinados casos de especial gravedad los daños ambientales, aun sin poner en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra el derecho al respeto de su vida privada y familiar en los términos del art. 8.1 del Convenio de Roma.

    Dice la STC 119/2001 que esta doctrina, de la que ya en su día se hizo eco la STC 199/1996, de 3 de diciembre, debe servir, de acuerdo con el art. 10.2 CE, como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales. Y tras señalar que uno de los ámbitos del invocado derecho a la intimidad es el domiciliario "por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima", establece lo siguiente respecto del tema que nos ocupa: "Teniendo esto presente, podemos concluir que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida". Más recientemente ha mantenido la expresada doctrina jurisprudencial la STC 16/2004, de 23 de febrero, que denegó el amparo postulado por quien había sido sancionado por resolución administrativa, al haber sobrepasado los niveles sonoros permitidos por una Ordenanza municipal sobre protección contra la contaminación acústica.

    Cachón Villar, Pablo Manuel

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    4. Derecho a la intimidad en el ámbito de la economía personal

    La cuestión que se plantea es, según los términos de la STC 110/1984, de 26 de noviembre, FJ 3, "determinar en qué medida entran dentro de la intimidad constitucionalmente protegida los datos relativos a la situación económica de una persona y a sus vicisitudes". La STC 233/2005, FJ 4, afirma ser doctrina jurisprudencial reiterada que "los datos económicos, en principio, se incluyen en el ámbito de la intimidad". Así, según la STC 233/1999 -que resolvió varios recursos y cuestiones de inconstitucionalidad- la información con trascendencia tributaria "puede incidir en la intimidad de los ciudadanos" (FJ 7). Y la STC 47/2001, FJ 8, a su vez señaló que la resolución de la cuestión enjuiciada debía partir "necesariamente del reconocimiento de que en las declaraciones del IRPF se ponen de manifiesto datos que pertenecen a la intimidad constitucionalmente tutelada de los sujetos pasivos".

    La mencionada STC 233/2005 resolvía un caso en el que la Administración tributaria había reclamado de una entidad de crédito las fotocopias de los cheques emitidos por el recurrente en amparo con cargo a una cuenta corriente, en la que aparecía como autorizado, y había investigado asimismo el destino de dichos cheques. El amparo solicitado fue denegado ya que se entendió que se cumplían los requisitos exigidos para estimar constitucionalmente legítima la injerencia habida. Concretamente dice la Sentencia que "la investigación por la Inspección de los tributos de los datos con trascendencia tributaria de los obligados tributarios que obran en poder de las entidades crediticias tiene su justificación en la protección del citado deber de contribuir", y que las actuaciones cuestionadas de la Inspección de los tributos se habían realizado al amparo del art. 111, apartados 1 y 3, de la Ley General Tributaria.

    La denegación del amparo se extendía también a la pretensión de que se declarase vulnerado el derecho a la intimidad de los terceros perceptores de los importes de los cheques. Respecto de esta pretensión se entiende que hay una clara falta de legitimación, pues la parte actora ni es la titular subjetiva del derecho fundamental invocado, ni se le aprecia un interés específico que la legitime para impetrar el amparo constitucional en defensa de los derechos de terceros.

    Las SSTC 110/1984 y 47/2001 denegaron también el amparo respectivamente solicitado. En el caso de la STC 110/1984 se trataba de una resolución que autorizaba la investigación de las operaciones activas y pasivas en que figuraba el recurrente como titular en determinadas entidades bancarias y de crédito. Se dice en la Sentencia que el conocimiento de las cuentas corrientes puede garantizar el bien constitucionalmente protegido, que es "la distribución equitativa del sostenimiento de los gastos públicos" (art. 31.1 CE), y que las certificaciones interesadas por la Inspección fiscal "son los extractos de las cuentas, en que figuran, como es notorio, sólo la causa genérica de cada partida (talón bancario, transferencia, efectos domiciliados, entrega en efectivo, etc.) pero no su

    Cachón Villar, Pablo Manuel

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    causa concreta". E indica asimismo que la normativa legal no otorga facultades ilimitadas a la Inspección, la cual había cumplido los requisitos que aquella exige.

    La STC 47/2001 conoció de un supuesto de tributación conjunta del IRPF de unos cónyuges (en el sentido de que cada cónyuge la había hecho con un hijo), habiendo procedido la Delegación de Hacienda a practicar sendas liquidaciones provisionales en las que, integrando a los esposos y sus dos hijos en una sola unidad familiar, acumuló las rentas de todos ellos. Contra estas liquidaciones provisionales actuaron en vía judicial los cónyuges, que acudieron después a la vía del amparo constitucional. Se señala en la precitada Sentencia, respecto de la invocación del derecho a la intimidad, que los demandantes de amparo se habían limitado a hacer una alegación abstracta de la incidencia que las citadas liquidaciones provisionales podrían haber tenido en su intimidad personal, lo que no es eficaz respecto del recurso de amparo, cuya finalidad es "reparar las lesiones reales, efectivas e individualizadas de los derechos fundamentales, no prevenir las futuras, eventuales e hipotéticas". Y añade que no es irrazonable o arbitraria, a la luz de la legalidad vigente y circunstancias concurrentes, la actuación realizada por la Delegación de Hacienda.

    5. Intimidad corporal

    La intimidad personal, protegida por la Constitución, comprende, como una de sus manifestaciones, la intimidad corporal. De ésta, vistos los términos con que la describe la STC 37/1989, de 15 de febrero, cabe decir que el bien jurídico protegido es el pudor -propiamente, sentimiento del pudor-, el cual viene a definirse por criterios propiamente sociológicos (6). En efecto, dice a este respecto la mencionada Sentencia, FJ 7, que la intimidad corporal es "de principio, inmune, en las relaciones jurídico-públicas que ahora importan, frente a toda indagación o pesquisa que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona, cuyo sentimiento de pudor queda así protegido por el ordenamiento, en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la comunidad". Y señala a continuación que "el ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una entidad física, sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal".

    En el recurso de amparo resuelto por la mencionada STC 37/1989 se alegó la vulneración del derecho a la intimidad por una resolución del Juez de Instrucción que ordenaba el reconocimiento de la ahora demandante de amparo por el Médico-Forense, a fin de establecer si se había sometido o no a una interrupción voluntaria de embarazo. Tal resolución había recaído en sumario abierto dirigido a la investigación de la posible

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    comisión de delitos de aborto en determinada clínica. La interesada se negó a dicho reconocimiento médico, que no llegó a practicarse.

    Parte la Sentencia de que el derecho a la intimidad no es absoluto e incondicionado, e indica, atendiendo al principio de la proporcionalidad, que "lo que la protección de la intimidad reclama no es sólo la regularidad formal de la decisión judicial que motivadamente y con fundamento en una inexcusable previsión legislativa la delimite, sino también, ya en el orden sustantivo, la razonable apreciación por la autoridad actuante de la situación en que se halle el sujeto que pueda resultar afectado, apreciación que se ha de hacer en relación con las exigencias de la actuación judicial en curso" (FJ 7). En relación con ello indica que no es suficiente que la decisión enjuiciada afecte a persona ya imputada, sino que es preciso que la resolución judicial se adopte tras "ponderar razonadamente, de una parte, la gravedad de la intromisión que la actuación prevista comporta y, de la otra, la imprescindibilidad de tal intromisión para asegurar la defensa del interés público que se pretende defender mediante el ejercicio del ius puniendi" (FJ 8).

    Afirma la Sentencia que el mandato para el referido examen médico forense carece de fundamentación, naciendo por tanto de una decisión judicial ajena a toda ponderación de la necesidad y de la proporcionalidad de la medida, y de su proporcionalidad. Por ello declara la vulneración del invocado derecho a la intimidad personal de la demandante de amparo.

    6. Intimidad genética

    A) Concepto

    El derecho a la intimidad genética puede definirse, con carácter general, como el derecho por el que una persona puede determinar las condiciones de acceso a la información contenida en sus genes (7). Se trata de un derecho implícito en el derecho fundamental a la intimidad, que adquiere especial importancia a raíz de los descubrimientos en la ciencia genética, en especial desde que se anunciara hace unos años la descodificación del genoma humano, con la posibilidad consecuente de la obtención de gran cantidad de datos sobre las personas sometidas a los correspondientes análisis. A ello se une, en orden al acceso a esta información, el desarrollo habido en el ámbito de la informática y las consiguientes normas sobre protección de las personas en relación con el tratamiento automatizado de datos personales.

    Cachón Villar, Pablo Manuel

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    Partiendo de estas consideraciones cabe señalar cuáles son los elementos objetivo y subjetivo de este derecho. Afirma RUIZ MIGUEL (8) que el elemento objetivo es el genoma humano en última instancia, y, por derivación, cualquier tejido o parte del cuerpo humano en el que se encuentre la información genética; y elemento subjetivo es la voluntad del sujeto de determinar quién puede acceder a tal información y en qué condiciones puede hacerlo.

    Se recoge este derecho en el art. 10.2 del Convenio de Oviedo, de 4 de abril de 1997 (9): Dice así el mencionado artículo: "Vida privada y derecho a la información. 1. Toda persona tendrá derecho a que se respete su vida privada cuando se trate de informaciones relativas a su salud.- 2. Toda persona tendrá derecho a conocer toda la información obtenida respecto a su salud. No obstante, deberá respetarse la voluntad de una persona de no ser informada.- 3. De modo excepcional, la ley podrá establecer restricciones, en interés del paciente, con respecto al ejercicio de los derechos mencionados en el apartado 2". También se refiere a este derecho la Declaración Universal de la UNESCO sobre el Genoma humano y los Derechos humanos, de 11 de noviembre de 1997, en su art. 7: "Se deberá proteger en las condiciones estipuladas por la ley la confidencialidad de los datos genéticos asociados con una persona identificable, conservados o tratados con fines de investigación o cualquier otra finalidad".

    • B) El consentimiento del titular. El derecho a no saber

    La licitud del acceso a esta información viene dada, ante todo, por el consentimiento del titular. A tal efecto habrán de tenerse en cuenta las normas que sobre el consentimiento se contienen en la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos Personales. Al hablar del consentimiento del afectado se parte del hecho de que éste ha recibido la correspondiente información. Existe, de todos modos, el derecho a no recibir información, el derecho a no saber, como explícitamente se reconoce en el art. 10.2 del mencionado Convenio de Oviedo. También aparece proclamado este derecho con carácter general en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, cuyo art. 4, relativo al "derecho a la información asistencial", dispone que "toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada".

    • C) Límites de la intimidad genética

    Las limitaciones de la intimidad genética pueden provenir -aparte del consentimiento del titular, al que se acaba de aludir- de intereses relevantes que, en todo caso, han de tener cobertura legal. En este sentido pueden generarse problemas en algunos casos, en relación bien con la procedencia bien con el ámbito de tales límites. Así, cuando se

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    trata del interés de los parientes carnales, que invocan su derecho a la salud (art. 41 CE) o su derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE). También cuando se trata de la investigación de los delitos (art. 25.1 CE). Además, la información genética tiene una clara incidencia en el ámbito laboral, sea en beneficio del trabajador, sea en beneficio de terceros o del empresario; en este ámbito es de especial mención la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Por último, no es dudosa tampoco la repercusión que la identidad genética puede tener en el ámbito de la contratación de seguros de personas. Dice al efecto SUÁREZ ESPINO (10) lo siguiente: "A este respecto, la legislación española de seguros presenta algunas lagunas, ya que nada dentro de su articulado nos lleva a concluir que existe una prohibición para las compañías aseguradoras de establecer el sometimiento a análisis genéticos como condición previa a la formalización del contrato. Esta falta de regulación se ha visto en buena medida paliada por la entrada en vigor para nuestro país del Convenio de Oviedo, en cuyos arts. 11 y 12 se prohíbe expresamente tanto la discriminación por razones genéticas (art. 11) como la realización de análisis predictivos de enfermedades genéticas para fines distintos a los médicos o científicos. No obstante, se hace necesaria una modificación de nuestra legislación encaminada a evitar que las compañías aseguradoras puedan llevar a cabo una utilización abusiva de la información genética de sus clientes".

    En todo caso, entiendo que las limitaciones respecto del derecho a la intimidad genética han de contemplarse en nuestro Ordenamiento conforme a las previsiones comentadas anteriormente, respecto del derecho a la intimidad en general (ap. III/1). Por su parte, el art. 26 del Convenio de Oviedo admite aquellas restricciones que, "previstas por la ley, constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad pública, la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud pública o la protección de los derechos y libertades de las demás personas". Este último precepto, en su apartado segundo, excluye la aplicación de tales restricciones en determinados supuestos: se trata de los preceptos relativos a la no-discriminación por el patrimonio genético, intervenciones sobre el genoma humano, no selección de sexo, protección de las personas que se presten a un experimento y de las que no tienen capacidad para expresar su consentimiento a tal fin, extracción de órganos y tejidos de donantes vivos para trasplantes, y prohibición de lucro.

    Expongo a continuación algunos casos susceptibles de inclusión en el presente apartado, y que han sido conocidos por el Tribunal Constitucional.

    D) Intervenciones corporales

    Como indica la STC 207/1996, de 16 de diciembre, no son equivalentes los registros corporales y las intervenciones corporales. Los primeros consisten en cualquier

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    género de reconocimiento del cuerpo humano (así, exámenes dactiloscópicos, para la determinación del imputado; inspecciones vaginales, para el descubrimiento del objeto del delito). La afectación de la intimidad se produce si el registro recae respecto de partes íntimas del cuerpo; tal fue el caso conocido en la STC 37/1989, ya citada, en el que la medida acordada había sido un examen ginecológico. Se está, como se ha visto, ante la intimidad corporal, no ante la intimidad genética.

    Las intervenciones consisten, según la STC 207/1996 [FJ 2 b)], en "la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe

    pericial (análisis de sangre, de orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a

    radiaciones [

    ]".

    En estos casos resulta afectada la integridad física. El derecho a la

    ... intimidad puede también resultar afectado, como se verá a continuación, precisamente en el marco que ahora se examina, de la intimidad genética.

    En el caso conocido por la STC 207/1996 se había acordado por la autoridad judicial, en sumario por supuesto delito contra la salud pública, el análisis del pelo de quien luego formuló la demanda de amparo, con el fin de determinar -mediante laboratorio especializado- si era consumidor de drogas y, en su caso, el tiempo desde el que lo pudiera ser, a cuyo fin había de serle extraído pelo de diversas partes del cuerpo por el médico-forense. Se trata, pues, de un supuesto de intervención corporal. Estima la STC 207/1996 (FJ 3) que hay afectación de la intimidad personal ya que la medida acordada

    "supone una intromisión en la esfera de la vida privada de la persona, a la que pertenece,

    sin duda, el hecho de haber consumido en algún momento algún género de drogas [

    ...

    ]".

    Más concretamente, entiendo que afecta a la intimidad en cuanto se dirige directamente a la obtención de células del organismo humano, es decir, de la persona sometida a la diligencia acordada.

    Reconocida la afectación de la intimidad ha de establecerse si existe una justificación

    constitucional de la medida., de acuerdo con los requisitos ya vistos anteriormente (fin constitucionalmente legítimo, cobertura legal, jurisdiccionalidad en su caso, y principio de proporcionalidad). Entiende la STC (FJ 6) que la medida carece de cobertura

    legal: "[

    ]

    los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que se fundamentan

    ... las resoluciones impugnadas para ordenar la intervención corporal del recurrente (en concreto, el art. 339 en relación con el art. 311) no prestan a esta concreta medida restrictiva de los derechos a la intimidad y a la integridad física la cobertura legal requerida por nuestra doctrina para todo acto limitativo de los derechos fundamentales (SSTC 37/1989, FJ 7,; 7/1994, FJ 3, 35/1996, FJ 2)".

    E) Las pruebas biológicas de paternidad

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    A. En procesos de filiación se alega a veces el derecho a la intimidad para impedir la práctica de pruebas hematológicas o biológicas, acordadas a fin de determinar la paternidad o maternidad. Las SSTC 7/1994, de 17 de enero, y 95/1999, de 31 de mayo, entre otras, afirman la concurrencia de los requisitos necesarios para la justificación constitucional de la medida.

    Dice la primera de dichas sentencias que "no hay duda de que en los supuestos de filiación prevalece el interés social y de orden público, que subyace en las declaraciones de paternidad, en las que están en juego los derechos de alimentos y sucesorios de los

    hijos, objeto de especial protección por el art. 39.2 CE, lo que trasciende a los derechos

    alegados por el individuo afectado [

    ...

    ]".

    Por su parte señala la STC 95/1999 (FJ 2) que -aparte de no ser tales pruebas ni degradantes, ni contrarias a la dignidad humana- "encuentran su cobertura legal en el art. 127 del Código Civil, que, desarrollando el mandato contenido en el inciso final del art. 39.2 CE, según el cual "La ley posibilitará la investigación de la paternidad", autoriza la investigación de la relación de paternidad o de maternidad en los juicios de filiación,

    mediante el empleo de toda clase de pruebas, incluidas las biológicas [

    ]".

    De ello

    ... concluye que cuando estas pruebas biológicas "sean consideradas indispensables por la autoridad judicial, no entrañen un grave riesgo o quebranto para la salud de quien deba soportarlas, y su práctica resulte proporcionada, atendida la finalidad perseguida con su realización, no pueden considerarse contrarias a los derechos a la integridad física (art. 15 CE) y a la intimidad (art. 18.1 CE) del afectado (STC 7/1994, FJ 3)".

    La mencionada STC 95/1999 se basa en el hecho de "hallarse la fuente de prueba en poder de una de las partes en litigio" para mantener la obligación constitucional de colaboración de la parte con el órgano jurisdiccional. Y afirma a continuación (FJ 2) que, si el órgano judicial, ante la negativa del interesado a someterse a dicha prueba, valora

    tal negativa en conjunción con el resto de los elementos fácticos probados y llega a la conclusión de la existencia de la relación de paternidad cuestionada, "nos hallamos ante un supuesto de determinación de la filiación, permitido por el art. 135 in fine, del Código

    Civil, que no resulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE [

    ]".

    ... Es decir, la negativa del interesado a someterse a la prueba ni puede considerarse como

    una ficta confessio (STC 29/1995, de 14 de febrero), ni por sí sola puede fundamentar una declaración de paternidad, sino que constituye un indicio más para su valoración conjunta con el resto del material probatorio.

    Esta doctrina es la que se ha recogido en el vigente art. 767.4 LEC. Es oportuno señalar que la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, derogó, entre otros preceptos, los arts. 127 a 130, 134 en su párrafo segundo, y 135 del Código Civil. El precitado art. 767, en sus tres primeros apartados, recoge sustancialmente el texto de los derogados arts. 127 y 135.

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    B. El Auto del Tribunal Constitucional (ATC) 149/1999, de 14 de junio inadmitió una demanda de amparo formulada contra una resolución judicial dictada en juicio de menor cuantía, por la que se acordaba admitir una prueba pericial médica consistente en la exhumación del cadáver del tío de los demandantes de amparo a los efectos de determinar la filiación paterna del demandante en el citado pleito civil.

    Invocada la vulneración de varios derechos fundamentales, el ATC entendió que solamente el derecho a la intimidad familiar podría, en su caso, haber sido vulnerado, "en cuanto que garantiza la posibilidad de contar con un ámbito de conocimiento exclusivamente reservado a los integrantes de la familia y, por tanto, jurídicamente protegido frente a la injerencia ajena, que no se identifica necesariamente con el que individualmente corresponde a cada uno de sus miembros". Concluye inadmitiendo la demanda de amparo ya que la prueba cuestionada "fue acordada por el Juzgado como remedio último dirigido al esclarecimiento de los hechos y, por tanto, de modo proporcionado y adecuado a los fines perseguidos".

    F) Las técnicas de reproducción asistida

    Las técnicas de reproducción asistida plantean una problemática especial, en el caso de que una persona nacida mediante dichas técnicas quiera conocer su origen genético. Es claro, en principio, que debe preservarse el anonimato del donante de gametos, en cuanto es tema que afecta a su intimidad. Pero es claro también que el nacido en dichas circunstancias tiene un interés legítimo en tener tal conocimiento, tanto por razones del libre desarrollo de su personalidad, vinculado a la dignidad humana, como por razones de la efectividad de su derecho a la salud.

    El art. 5.5 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, protege el anonimato del donante, si bien prevé asimismo una excepción a tal regla. Prescribe en su apartado primero que "la donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre el donante y el centro autorizado". Y a continuación establece lo siguiente en su apartado quinto: "La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan.- Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones.- Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación

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    sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes".

    Se planteó en su día, vigente la anterior Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, la posible inconstitucionalidad del anonimato del donante, visto lo dispuesto en el art. 39.2 CE, conforme al cual "la ley posibilitará la investigación de la paternidad". El art. 5.5 de dicha Ley se pronunciaba en términos muy parecidos a los del transcrito art. 5.5 de la vigente Ley 14/2006. Dio respuesta a dicho planteamiento la STC 116/1999, negando tal inconstitucionalidad. Señala al respecto (FJ 15) que la acción de reclamación o investigación de la paternidad se orienta a constituir entre las personas afectadas la relación paterno-filial, lo que es diferente a lo pretendido en el caso de técnicas de reproducción asistida: "la revelación de la identidad de quien es progenitor a través de las técnicas de procreación artificial no se ordena en modo alguno a la constitución de tal vínculo jurídico, sino a una mera determinación identificativa del sujeto donante de los gametos origen de la generación, lo que sitúa la eventual reclamación, con este concreto y limitado alcance, en un ámbito distinto al de la acción investigadora que trae causa de lo dispuesto en el último inciso del art. 39.2 de la Constitución". Ello, con independencia de la previsión -ya referida- de que circunstancias excepcionales permitan la revelación de la identidad del donante.

    7. La intimidad y la autodeterminación de la persona

    Cuestiones atinentes a lo que se denomina el aspecto positivo del derecho a la intimidad, la capacidad de autodeterminación personal, ponen de manifiesto en el caso de ámbito penitenciario conocido y resuelto por la STC 201/1997, de 25 de noviembre. Esta Sentencia conoce de la demanda de amparo formulado por un recluso contra resolución del Director del correspondiente establecimiento penitenciario que impidió que aquél se comunicase telefónicamente con su familia en euskera, y contra los Autos del Juez de Vigilancia Penitenciaria que la confirmaron. A tal efecto se invoca en la demanda de amparo la vulneración del derecho a la intimidad familiar, ya que las comunicaciones prohibidas habían de producirse en el seno de la familia.

    Recoge la STC el texto del art. 51.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria:

    "Los internos estarán autorizados para comunicarse periódicamente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes acreditados de organismos e instituciones de cooperación penitenciaria, salvo en los casos de incomunicación judicial.- Estas comunicaciones se celebrarán de manera que se respete al máximo la intimidad y no tendrán más restricciones en cuanto a las personas y al

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    modo que las impuestas por razones de seguridad, de interés de tratamiento y del buen orden del establecimiento". Indica la Sentencia que las limitaciones expresadas en este precepto "no son aplicables a las comunicaciones telefónicas de un interno con su familia, en la lengua propia, nacional o extranjera, salvo que se razone, al conceder la autorización condicionada, que el uso de una lengua desconocida por los funcionarios del establecimiento puede atentar a algún interés constitucionalmente protegido". Y recuerda que en todo caso la resolución administrativa había de cumplir los requisitos exigidos para todo sacrificio de un derecho fundamental (requisitos ya relacionados en el anterior apartado III / 1).

    Sentado lo anterior, la Sentencia concluye lo siguiente: "El razonamiento del Director del establecimiento penitenciario, aunque apoyado en los arts. 51 LOGP y 100 del Reglamento Penitenciario, llega a una conclusión que resulta desproporcionada. El encontrarse el recluso clasificado en primer grado de tratamiento no comporta, per se, una peligrosidad indiscutible para los principios de seguridad y buen orden. Y la reglamentaria presencia de un funcionario no puede convertirse (con las pertinentes excepciones que han de quedar razonablemente plasmadas en el acto de autorización condicionada o de denegación) en un fundamento jurídico para prohibir las comunicaciones familiares en la lengua propia de cada uno, cuya celebración es tutelada con el máximo respeto a la intimidad de los reclusos por la LOGP (art. 51.1, párrafo segundo)". Por lo expuesto la Sentencia concede el amparo solicitado por vulneración del derecho a la intimidad familiar.

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    • 18. VVAA. Perfiles del Derecho Constitucional a la vida privada y familiar. Consejo General del Poder Judicial, 1996. N.º 22.

    Notas

    (1)

    Según su propio texto, "recoge, adaptándola, la Carta proclamada el 7 de diciembre de 2000,

    a la que sustituirá a partir del día de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa".

    (2)

    Lucrecio REBOLLO DELGADO, El derecho fundamental a la intimidad, Dykinson S.L. 2.ª

    edición actualizada, Madrid, 2005, pág. 145.

    Cachón Villar, Pablo Manuel

    El derecho fundamental a la intimidad: su ...

    (3) Pablo SANTOLAYA MACHETTI, "Derecho a la vida privada y familiar: un contenido

    notablemente ampliado del derecho a la intimidad (art. 8 CEDH)", en La Europa de

    los Derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, VVAA, coordinada por

    Javier GARCÍA ROCA y Pablo SANTOLAYA MACHETTI, Centro de Estudios Políticos y

    Constitucionales, Madrid, 2005, pág. 494.

    (4)

    Es lo que pone de relieve Amparo GUILLÓ SÁNCHEZ-GALIANO, "Intimidad y Familia", pág.

    13, en Perfiles de Derecho Constitucional a la vida privada y familiar, Consejo General del

    Poder Judicial, Madrid, 1996.

    (5)

    Alude la Sentencia a "la explotación comercial de la imagen de don Francisco Rivera, en

    su actividad profesional".

    (6)

    Fernando HERRERO-TEJEDOR, La intimidad como derecho fundamental, Editorial Colex-

    Diputación Provincial de Castellón, Madrid, 1998, pág. 114.

    (7) Carlos RUIZ MIGUEL, "Los datos sobre características genéticas: libertad, intimidad y

    no discriminación", en Genética y Derecho, VV.AA., Consejo General del Poder Judicial,

    Madrid, 2001, pág. 31.

    (8)

    Op. cit., págs. 32 y 33.

    (9)

    Es el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano

    con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina: Convenio sobre los Derechos

    Humanos y la Biomedicina, aprobado en Oviedo el día 4 de abril del año 1997, y ratificado

    por España el 23 de julio de 1999.

    (10) María Lidia SUÁREZ ESPINO, El derecho a la intimidad genética, Marcial Pons, Madrid,

    2008, pág. 214.

     

    Información sobre el artículo

    Título del artículo: "El derecho fundamental a la intimidad: su contenido. Regulación normativa y doctrina jurisprudencial"

    Autor: Pablo Manuel Cachón Villar

    Incluido en el número monográfico sobre El derecho al honor, a la intimidad y a

    la propia imagen. El derecho a la libertad frente al uso legítimo de la informática:

    planteamiento general y problemas civiles de Cuadernos Digitales de Formación

    16

    - 2008 (Directores: María del Pilar Palá Castán y Pablo Manuel Cachón

    Villar)

    DOI:

    Editor: Consejo General del Poder Judicial (Madrid)

    Fecha de publicación: 2009

    Copyright 2008, Consejo General del Poder Judicial

     

    License:

    Notas

    18

    referencias bibliográficas

    El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. El derecho a la libertad frente al uso ...

    El derecho fundamental a la propia imagen: su contenido. Regulación normativa y doctrina jurisprudencial

    Francisco Marín Castán

    Magistrado del Tribunal Supremo

    Palabras clave

    Derechos fundamentales, Derecho a la propia imagen, Jurisprudencia

    ÍNDICE:

    I. Introducción II. Regulación legal III. Carácter autónomo del derecho a la propia imagen IV. Contenido del derecho a la propia imagen

    V. Dimensión constitucional y aspecto exclusivamente patrimonial del derecho a la propia imagen

    VI. Disponibilidad del derecho: el consentimiento y su revocación

    • 1. Irrenunciabilidad frente a disponibilidad

    • 2. Disponibilidad por menores e incapaces

    • 3. Forma y prueba del consentimiento

    • 4. Alcance y extensión del consentimiento

    • 5. La revocación del consentimiento

    • 6. Los vicios del consentimiento

    VII. Modalidades de intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen

    • 1. Dificultades de una exacta tipificación

    • 2. Presupuesto necesario: la identificabilidad de la persona afectada

    VIII. Las causas de justificación o exoneración

    Marín Castán, Francisco

    El derecho fundamental a la propia imagen: ...

    • 1. Carácter no exhaustivo del art. 8 de la LO 1/82

    • 2. Actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo

    con la ley (art. 8.1 inciso primero)

    • 3. Predominio de un interés histórico, científico o cultural relevante (art. 8.1 inciso

    segundo)

    • 4. Imágenes de personas ejercientes de un cargo público o una profesión de

    notoriedad o proyección pública, captadas durante un acto público o en lugares

    abiertos al público (art. 8.2.a)

    • A) Ejercicio de un cargo público no necesitado de anonimato

    • B) Personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o

    proyección pública

    • C) Imagen captada durante un acto público o en lugares abiertos al público

    • 5. Utilización de la caricatura de personas que ejerzan cargo público o una

    profesión de notoriedad o proyección pública, de acuerdo con el uso social (art.

    8.2.b)

    • 6. Información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen

    de una persona determinada aparezca como meramente accesoria (art. 8.2.c.)

    • 7. El anonimato como excepción a las causas de justificación de las letras a) y b)

    del apdo. 2 del art. 8 (párrafo último del art. 8)

    IX. Algunas consideraciones sobre el acoso mediático X. Conclusión

    I. INTRODUCCIÓN

    Si hay un derecho fundamental cuya vulnerabilidad se ha multiplicado en los últimos tiempos prácticamente hasta el infinito, éste es el derecho a la propia imagen, con el problema añadido de su incidencia en otros dos derechos fundamentales tan estrechamente relacionados con el mismo como el derecho al honor y, sobre todo, el derecho a la intimidad personal y familiar.

    Los medios técnicos hoy existentes para la captación de imágenes, pero sobre todo la posibilidad inmediata de difundirlas mundialmente por Internet, parecen convertir no pocas veces en ilusorias las garantías jurídicas de protección de la imagen. Portales como "Youtube" permiten acceder a grabaciones de espectáculos artísticos o deportivos con actuaciones de las grandes estrellas siempre que existan imágenes de archivo. Pero también son muchas las personas que, sin ninguna notoriedad previa, la buscan

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    precisamente en portales de ese tipo, haciendo llegar sus imágenes para ponerlas a disposición de todo aquel que no ya se interese por ellas sino que simplemente se las encuentre navegando por la red.

    El problema se agrava considerablemente cuando no es la propia persona grabada quien pone su imagen al alcance de todos los que manejen un ordenador sino que es otra persona, normalmente el autor de la toma o grabación, quien le da una difusión general. En pocas palabras, la combinación de Internet con el invento de la cámara digital incorporada a un teléfono móvil parece exigir medidas legales de ámbito internacional que, aun a remolque de los avances técnicos y probablemente sin llegar nunca del todo a una total correspondencia entre medios técnicos y normativa para su control, atenúe en la medida de lo posible el riesgo de agresión a nuestra imagen y a nuestra intimidad que a todos nos acecha.

    Tal vez el ejemplo más crudo sea el de las grabaciones, mediante videocámaras incorporadas a teléfonos móviles, de agresiones y vejaciones a menores en los colegios o sus alrededores, o a mendigos e indigentes en sus lugares de descanso. A la infracción penal que en sí mismo supone el bárbaro acto grabado se une, en estos casos, la ilicitud de la difusión de las imágenes, agravando el daño de la víctima hasta límites inimaginables, destruyendo su dignidad y, como efecto quizá más pernicioso desde el punto de vista colectivo, trivializando la violencia entre niños y jóvenes como si los padecimientos de la víctima, una persona con los mismos derechos fundamentales que todas las demás, no fuera más que uno de los personajes perdedores de un videojuego.

    El problema no es tanto de insuficiencia normativa estatal como de dificultad para localizar al culpable de la infracción e impedir a tiempo la difusión de las imágenes. De ahí que tal vez sea el ámbito jurídico internacional el más apropiado para ofrecer normas comunes que afronten estas nuevas realidades.

    Sin embargo no debe perderse de vista la otra cara de la moneda. No poco paradójicamente, la conciencia del peligro que para la imagen y la intimidad representan los avances técnicos ha dado lugar a una legislación y una jurisprudencia tan decididamente protectoras de tales derechos como generalmente poco atentas al valor artístico o documental de la imagen, especialmente cuando ésta es la de personas carentes por completo de notoriedad o proyección pública que son fotografiadas sin tan siquiera darse cuenta de ello. Si nos atenemos sin más a lo que disponen las normas y declara la jurisprudencia, la ilicitud de imágenes de ese tipo sería manifiesta; pero si decidimos profundizar en la cuestión, advertiremos en seguida que muchas de las imágenes que actualmente nutren los libros de historia de la fotografía, e incluso bastantes de las imágenes hoy consideradas como "iconos fotográficos", tendrían que ser eliminadas por corresponder a personas anónimas que un día cualquiera llamaron la atención de un reportero o de un simple aficionado a la fotografía. En pocas palabras,

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    nadie parece ocuparse de si imágenes tan célebres como "El beso", del fotógrafo francés Robert Doisneau, o el niño a hombros de su padre asistiendo a una manifestación, de nuestro César Lucas, serían o no lícitas si les aplicáramos sin matices lo que dispone la Ley Orgánica 1/82 y lo que declaran y razonan nuestros tribunales. Es más, cualquier lector habitual de periódicos y revistas de información general dotado de un mínimo sentido crítico sobre lo que está viendo acabará preguntándose si la mayoría de los habitantes del tercer mundo carecen de derecho a la imagen, porque no es nada infrecuente que se publiquen fotografías de zonas deprimidas con personas perfectamente identificables cuyo desconocimiento de que están siendo fotografiadas es más que patente.

    El derecho a la propia imagen es, por tanto, una materia, de máxima actualidad y plagada aún de problemas por resolver, entre los que no es de los menos importantes el relativo al valor patrimonial o comercial de la imagen o, si se quiere, el de la imagen como objeto de negocios jurídicos y transacciones de la más variada índole.

    No se pretende en este trabajo, lógicamente, analizar la totalidad de esos problemas, ni menos aún proponer soluciones para cada uno, sino únicamente ofrecer un panorama de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia civil del Tribunal Supremo que nos sirva de base para el debate y, al mismo tiempo, nos haga reflexionar críticamente sobre el mayor o menor grado de acierto en los pronunciamientos de ambos tribunales.

    II. REGULACIÓN LEGAL

    El marco normativo del derecho a la propia imagen dependerá del aspecto que se pretenda estudiar.

    En el tema de este curso, centrado en el derecho a la propia imagen como derecho fundamental en sus aspectos civiles, claro está que ese marco normativo aparece integrado por el art. 18.1 de la Constitución y por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. A su vez, la relevancia que el artículo 10.2 de la propia Constitución asigna a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos fundamentales y libertades públicas ratificados por España obliga a considerar especialmente tanto el artículo 8 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, como la doctrina al respecto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y para integrar algunas normas de la LO 1/82, como su artículo 3 sobre el consentimiento de los

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    menores, habrá de acudirse a otras leyes, cual es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

    Si el análisis de los aspectos civiles del derecho a la propia imagen se extiende a un campo que también contempla la LO 1/82, como es el patrimonial o comercial (art. 7.6), entonces el marco normativo se amplía considerablemente porque podrán entrar en juego preceptos de muy diversa índole, ya sea de la Ley de Propiedad Intelectual, ya de la Ley de Marcas (especialmente su art. 9.1.a.), ya de la Ley General de Publicidad o de la Ley de Competencia Desleal. La ausencia de una ley especial del derecho a la imagen en su aspecto comercial o patrimonial determina que en ocasiones haya que acudir a normas marcadamente sectoriales, como el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, regulador de la relación laboral especial de los deportistas profesionales, cuyo artículo 7.3 contempla la participación en los beneficios que se deriven de la explotación comercial de la imagen de los deportistas.

    En sentido inverso, si los ilícitos civiles se estudian en su zona fronteriza con los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio tipificados en el Código Penal (arts. 197 a 201), nuestra atención se centrará especialmente en la normativa sobre protección de datos personales. Así, la Ley Orgánica 14/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y el Real Decreto 1332/1994, de 20 de junio, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal. Todo esto nos conduce a su vez a la normativa sobre cámaras o videocámaras de vigilancia, como la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, la reciente Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras, o, en fin, las normas que reglamenten la actividad de los detectives privados.

    Aparece así un conjunto normativo más complejo de lo que podría dar a entender la regulación aparentemente integral de la LO 1/82, con su complemento de la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, sobre el Derecho de Rectificación. Pero lo cierto es que en la práctica, salvo algunas excepciones, la tutela jurisdiccional civil del derecho fundamental a la propia imagen se mueve casi exclusivamente en el ámbito de la LO

    1/82.

    III. CARÁCTER AUTÓNOMO DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

    Marín Castán, Francisco

    El derecho fundamental a la propia imagen: ...

    Hoy es prácticamente unánime en la doctrina del Tribunal Constitucional y en la jurisprudencia civil del Tribunal Supremo la consideración del derecho a la propia imagen como un derecho autónomo, es decir, distinto del derecho al honor y del derecho a la intimidad personal y familiar.

    Lo mismo sucede en la doctrina científica, aunque con algunas excepciones (1). Con ocasión de otro curso de formación organizado por el Consejo General del Poder Judicial, el profesor Marc CARRILLO expuso lo que puede considerarse doctrina dominante al respecto: los tres derechos reconocidos por el art. 18.1 de la Constitución son "tres derechos distintos; la CE no reconoce un derecho a la personalidad de factura tridimensional. Ahora bien, la interrelación existente entre todos ellos justifica un carácter

    unitario basado en el valor de la dignidad y destinado a proteger lo que globalmente

    podemos definir como el patrimonio moral y la vida privada de las personas

    Por tanto,

    ... no hay dificultad en sostener que estamos ante derechos de la personalidad dotados de

    contenido diferente aunque las más de las veces, vinculados por la complementariedad

    de los intereses tutelados

    En este sentido, la intromisión en el derecho a la propia

    ... imagen es, en sí mismo, un hecho que justifica la protección constitucional. Sin embargo, ello no es óbice para que en la mayoría de ocasiones la acción lesiva tenga un efecto multiplicador que afecta al honor y/o a la intimidad de la persona" (2).

    El problema se plantea ya desde un principio porque la Constitución se refiere al "derecho", no a los "derechos", y otro tanto parece hacer el propio título o nomen de la LO 1/82 y su art. 1. Por su parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronuncia sobre la imagen de las personas desde la perspectiva del art. 8 del Convenio de Roma, que protege el derecho al respeto a la vida privada y familiar, al domicilio y a la correspondencia sin una especial mención a la captación y difusión de imágenes. De ahí que, como señala la STS 22-2-06 (recurso n.º 2926/01), el TEDH, a diferencia de nuestro Tribunal Constitucional, "haya considerado que el artículo 8 del Convenio no permite construir un derecho autónomo a la imagen".

    Además, el Preámbulo de la LO 1/82 en seguida desvanece esa impresión inicial porque su párrafo primero, pese a tomar como punto de partida el art. 18.1 de la Constitución, ya se refiere a "los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen", su párrafo segundo asigna a la ley la finalidad de desarrollo de "tales derechos" y su párrafo tercero, en fin, declara que en el art. 1 de la propia ley orgánica se establece "la protección civil de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen".

    Si abandonando el campo puramente semántico del singular y el plural pasamos al más esencial del contenido del derecho o derechos, las numerosas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales sobre su identidad o diversidad se explican por la frecuencia con que mediante la imagen inconsentida de una persona se vulnera su honor

    Marín Castán, Francisco

    El derecho fundamental a la propia imagen: ...

    y, sobre todo, su intimidad. Esto da lugar, a su vez, a que el derecho a la propia imagen aisladamente considerado, esto es cuando mediante la imagen no se ha vulnerado ninguno de los otros dos derechos, tienda a minimizarse en su dimensión constitucional o de derecho fundamental o personalísimo para, en cambio, acrecentar su importancia en el aspecto patrimonial o comercial. Lo explica bien SEISDEDOS MUIÑO cuando señala que con el derecho fundamental a la propia imagen, aisladamente considerado, "lo que se trata de proteger es, simplemente, la facultad exclusiva de cada persona de difundir su imagen física y, en consecuencia, de evitar la captación, reproducción o difusión de la misma sin su consentimiento" (3).

    Lo cierto es que si bien alguna sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo parece aceptar la tesis de la inserción del derecho a la propia imagen en el más amplio a la intimidad personal (STS 17-7-93 en recurso n.º 3309/90) (4), hoy es algo pacífico en la jurisprudencia de la propia Sala que el derecho a la propia imagen goza de autonomía. Así, son varias las sentencias que declaran que los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen "no son intercambiables" (STS 13-11-89) o no constituyen un solo derecho con varios aspectos ('ius in se ipsum'), derecho tricéfalo, sino tres derechos diferenciados" (p. ej. SSTS 13-7-06 y 5-7-04 en recursos n.º 2947/00 y 742/01 respectivamente). De entre ellas, la de 5 de julio de 2004 declara incluso que si se demanda por intromisión en el derecho al honor no cabe condenar por vulneración de la intimidad porque en tal caso la sentencia sería incongruente, siguiendo así la línea marcada por la STS 13-11-89 cuando señaló que "no puede tutelarse por derecho al honor cuando se supone dañada la imagen del recurrente". Por su parte la STS 22-2-06, antes citada, sigue explícitamente la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el valor autónomo del derecho a la propia imagen, y la STS 19-7-04 (recurso n.º 3735/00) declara que "se trata de derechos de la personalidad con una estrecha relación entre sí, pero autónomos" y que "la captación y reproducción de una imagen puede lesionar conjuntamente el derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen; tal sucede en los casos en los que la imagen difundida, además de mostrar los rasgos físicos que permiten la identificación de una persona determinada, revele aspectos de su vida privada y familiar que se han querido reservar del público conocimiento"

    En cuanto a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre este punto, merece la pena citar en extenso su sentencia n.º 14/2003, de 30 de enero, porque explica y justifica con mucha claridad la consideración autónoma de los tres derechos y el examen por separado de la vulneración de cada uno por un mismo hecho:

    "4. Delimitadas en los términos expuestos las posiciones de las partes, ha de traerse

    a colación la doctrina de este Tribunal, según la cual los derechos al honor, a la

    intimidad personal y a la propia imagen, reconocidos en el art. 18.1 CE, a pesar

    de su estrecha relación en tanto que derechos de la personalidad, derivados de la

    dignidad humana y dirigidos a la protección del patrimonio moral de las personas,

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    tienen, no obstante, un contenido propio y específico. Se trata, dicho con otras

    palabras, de derechos autónomos, de modo que, al tener cada uno de ellos su propia

    sustantividad, la apreciación de la vulneración de uno no conlleva necesariamente la

    vulneración de los demás (SSTC 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 156/2001, de 2 de

    julio, FJ 3). Como hemos declarado en la última de las Sentencias citadas, el carácter

    autónomo de los derechos del art. 18.1 CE supone que ninguno de ellos tiene

    respecto de los demás la consideración de derecho genérico que pueda subsumirse

    en los otros dos derechos fundamentales que prevé este precepto constitucional,

    pues la especificidad de cada uno de estos derechos impide considerar subsumido

    en alguno de ellos las vulneraciones de los otros derechos que puedan ocasionarse

    a través de una imagen que muestre, además de los rasgos físicos que permiten

    la identificación de la persona, aspectos de su vida privada, partes íntimas de su

    cuerpo o que se la represente en una situación que pueda hacer desmerecer su

    buen nombre o su propia estima. En tales supuestos la apreciación de la vulneración

    del derecho a la imagen no impedirá, en su caso, la apreciación de la vulneración

    de las eventuales lesiones del derecho a la intimidad o al honor que a través de

    la imagen se hayan podido causar, pues, desde la perspectiva constitucional, el

    desvalor de la acción no es el mismo cuando los hechos realizados sólo pueden

    considerarse lesivos del derecho a la imagen que cuando, además, a través de la

    imagen puede vulnerarse también el derecho al honor o a la intimidad, o ambos

    derechos conjuntamente (FJ 3; en el mismo sentido, SSTC 81/2001, de 26 de

    marzo, FJ 2; 83/2002, de 22 de abril, FJ 4). Esta constatación lleva a afirmar, en

    cuanto al canon de enjuiciamiento a aplicar, que, cuando se denuncia que una

    determinada imagen gráfica ha vulnerado dos o más derechos del art. 18.1 CE,

    deberán enjuiciarse por separado esas pretensiones, examinando respecto de cada

    derecho si ha existido una intromisión en su contenido, y posteriormente si, a pesar

    de ello, esa intromisión resulta o no justificada por la existencia de otros derechos o

    bienes constitucionales más dignos de protección dadas las circunstancias del caso

    (STC 156/2001, de 2 de julio, FJ 3)".

    Para esta misma sentencia "lo específico del derecho a la imagen, frente al derecho a la intimidad y el derecho al honor, es la protección frente a las reproducciones de la misma que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima".

    En definitiva, cabe que mediante la imagen de una persona o su captación se vulneren sus derechos al honor y a la intimidad, e incluso cabe que la imagen no vulnere en realidad tanto su derecho a la propia imagen como su derecho al honor o, cuando menos, que la vulneración del derecho al honor o a la intimidad tenga mucha más relevancia que la del derecho a la propia imagen. Esto no deja de plantear algunas cuestiones interesantes en orden a la veracidad o al derecho de información en relación con el derecho a la propia imagen. En cualquier caso basta con leer el art. 7 de la LO 1/82, esencial por cuanto tipifica las intromisiones ilegítimas en los tres derechos, para comprobar que, salvo en el último apartado, la imagen se contempla como posible instrumento de vulneración no sólo del derecho a la propia imagen sino también de los otros dos. Por su parte el Tribunal Constitucional, en sus sentencias 98 y 186/00,

    Marín Castán, Francisco

    El derecho fundamental a la propia imagen: ...

    examina la posible vulneración del derecho a la intimidad en el ámbito laboral por la instalación de cámaras que graban a los trabajadores en el centro de trabajo (5).

    IV. CONTENIDO DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

    Si de los autores de la doctrina científica puede compartirse la definición de Marc CARRILLO como "potestad atribuida a una persona para decidir acerca de su imagen, con el fin de controlar la representación, difusión, publicación o reproducción de la propia efigie, de tal manera que la misma no pueda ser utilizada, con o sin ánimo de lucro, sin su consentimiento" (6), también hay un alto grado de acuerdo en la doctrina del Tribunal Constitucional y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el contenido de este derecho.

    La STC 72/2007, de 16 de abril, que reseña todas las anteriores del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la propia imagen, declara que según la doctrina del Tribunal este derecho "se configura como un derecho de la personalidad, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva tanto el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos que le hagan reconocible que puede ser captada o tener difusión pública, como el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado". Sin embargo el derecho a la propia imagen no comprende "el derecho incondicionado y sin reservas de impedir que los rasgos físicos que identifican a la persona se capten o difundan". Como cualquier otro derecho, "no es un derecho absoluto, y por ello su contenido se encuentra delimitado por el de otros derechos y bienes constitucionales". Para determinar estos límites debe tomarse en consideración su dimensión teleológica, y por ello "la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia -y previa- conducta de aquél o las circunstancias en que se encuentre inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél". Por lo tanto el derecho a la propia imagen "se encuentra delimitado por la propia voluntad del titular del derecho que es, en principio, a quien corresponde decidir si permite o no la captación o difusión de su imagen por un tercero". No obstante, "existen circunstancias que pueden conllevar que la regla enunciada ceda, lo que ocurrirá en los casos en los que exista un interés público en la captación o difusión de la imagen y este interés público se considere constitucionalmente prevalente al interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen".

    Marín Castán, Francisco

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    La STC 14/2003, de 30 de enero, citada anteriormente como la que justifica con más claridad la autonomía del derecho a la propia imagen en relación con los derechos al honor y a la intimidad, también hace aportaciones de gran interés sobre su contenido. Siendo coincidente en lo fundamental con la STC 72/2007, pues no en vano es una de las varias sentencias citadas en esta última, declara además que el derecho a la propia imagen, como derecho de la personalidad, deriva "de la dignidad humana" y está "dirigido a proteger la dimensión moral de las personas". Como lo más específico del mismo en relación con aquellos otros dos derechos fundamentales es la protección frente a las reproducciones de la imagen que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionen su buen nombre ni den a conocer su vida íntima, su finalidad es "salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario para poder decidir libremente el desarrollo de la propia personalidad y, en definitiva, un ámbito necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana. Este bien jurídico se salvaguarda reconociendo la facultad de evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual". En suma, para esta sentencia, mediante la protección del derecho a la propia imagen "se preserva el valor fundamental de la dignidad humana".

    Ninguna de estas dos sentencias toma en consideración el posible valor artístico o documental de la imagen. Es más, la segunda de ellas parece dar por sentada la facultad del sujeto de impedir incondicionalmente la obtención o captación de su imagen aunque la finalidad perseguida sea informativa o cultural, algo que parece un tanto discutible si se recuerda lo que dispone el art. 8.1 de la LO 1/82 sobre el predominio del interés histórico, científico o cultural relevante en cuanto circunstancia excluyente, en general, de la intromisión ilegítima.

    Por eso es de agradecer que la STC 139/2001, de 18 de junio, se acordara en su momento del valor artístico y documental que puede tener la imagen, algo que parece evidente por demás pero que tal vez por ser tan evidente se olvida con no poca frecuencia, cuando muy atinadamente señalaba como límites del derecho a la propia imagen "el derecho a la comunicación de información y a las libertades de expresión y creación artística".

    En cuanto a la jurisprudencia civil del Tribunal Supremo, son bastantes las sentencias de la Sala 1.ª que se ocupan del contenido y los límites del derecho a la propia imagen. Según la STS 13-7-06 (recurso n.º 2947/00) "la imagen es la representación gráfica de la figura humana, visible y recognoscible y el derecho a la imagen es un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión

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    moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública (STC 83/02, de 22 de abril, que cita otras muchas anteriores). Cuyo derecho tiene un aspecto negativo, como facultad de exclusión, y un aspecto positivo, como facultad de aprovechamiento; es, por tanto, una facultad del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproducción en tanto en cuanto se trata de un derecho de la personalidad". Para la STS 20-2-06 (recurso n.º 2926/01) "se presenta como un derecho inmaterial, aunque pueda también explotarse comercialmente", su aspecto negativo es el de "prohibir a terceros obtener, reproducir o divulgar la imagen de la persona sin su consentimiento" mientras que el positivo "permite a la persona la facultad de reproducir su propia imagen". La STS 24-4-00 (recurso n.º 2196/95) parte del mismo concepto de imagen que la de 13-7-06, y citando la STS 27-3-99 (recurso n.º 2716/94) declara que "de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, el derecho a la propia imagen es el derecho que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin consentimiento del sujeto, de tal manera que todo acto de captación, reproducción o publicación por fotografía, filme u otro procedimiento de la imagen de una persona en momentos de su vida privada o fuera de ellos supone una vulneración o ataque al derecho fundamental a la imagen, como también lo es la utilización para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. El derecho se vulnera, también, aunque la reproducción de la imagen de una persona, sin su consentimiento, se haga sin fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga". En cuanto a los límites del derecho, esta misma sentencia los considera determinados por la LO 1/82 "de una forma mucho más simple que para los derechos al honor y a la intimidad", porque "el consentimiento no excluye el concepto de intromisión sino que implica el ejercicio del derecho a la imagen, consustancial a algunas profesiones, como las de modelo o actor o actriz de cine o teatro".

    También sobre los límites del derecho a la propia imagen puede destacarse la STS 22-2-07 (recurso n.º 512/03), que como tales indica los derivados de los otros derechos fundamentales -en relación con un juicio de proporcionalidad, de las leyes- arts. 2.1 y 8 (cuyos supuestos tienen carácter enumerativo) LO 1/1982-, los usos sociales -art. 2.1 LO 1/82-, o cuando concurran circunstancias, diversas y casuísticas, de variada índole subjetiva u objetiva, que, en un juicio de ponderación y proporcionalidad, excluyen la apreciación de la ilicitud o ilegitimidad de la intromisión".

    Esto último ya nos indica claramente que por perfecta que pueda llegar a ser una definición del derecho a la propia imagen y una delimitación de su contenido, el juicio final sobre la existencia o inexistencia de intromisión ilegítima va a depender de una valoración de todos los datos y circunstancias del caso concreto. De ahí que sean frecuentes en las sentencias del Tribunal Constitucional sobre esta materia

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    locuciones adverbiales encadenadas del tipo "ahora bien", "no obstante" u otras similares, indicativas de que la regla tiene sus excepciones y en éstas, a su vez, suele aparecer no pocas veces la "excepción a la excepción".

    Por lo que se refiere a las facultades de aprovechamiento económico de la imagen, en definitiva a su valor patrimonial, aparecen mencionadas en la jurisprudencia porque también este valor lo contempla la LO 1/82. Sin embargo parece conveniente hacer alguna puntualización que nos lleva al siguiente apartado de este trabajo.

    V. DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL Y ASPECTO EXCLUSIVAMENTE PATRIMONIAL DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

    La configuración del derecho a la propia imagen en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental autónomo, diferente del derecho al honor y, sobre todo, del derecho a la intimidad, y la tipificación de "la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga" como intromisión ilegítima en el apdo. 6 del art. 7 LO 1/82, producen un cierto efecto perturbador a la hora de enjuiciar algunos casos en los que se advierte que el verdadero objeto del litigio no es tanto el derecho en sí mismo a la propia imagen como el interés económico asociado a la imagen de determinadas personas.

    Los norteamericanos, siempre más pragmáticos que nosotros, optan por derivar hacia el derecho a la vida privada los problemas que como derecho fundamental presenta la captación o reproducción inconsentida de la vida de cualquier persona. De este modo separan sencilla y radicalmente lo personal de lo patrimonial y, al mismo tiempo, logran una visión más completa de lo patrimonial que nosotros. Marc CARRILLO considera preferible la consideración autónoma del derecho a la propia imagen como derecho fundamental, sin embeberlo en el derecho a la intimidad o en el derecho al honor (7), pero la doctrina no ha dejado de señalar los serios inconvenientes que plantea una mención de lo patrimonial tan escueta o lacónica como la de la LO 1/82, que obliga a su integración con otras normas dispersas en el ordenamiento.

    Así CANO VILÀ, al comentar la STS 1-4-03 (recurso n.º 2563/97) sobre una colección de cromos de futbolistas, cita los trabajos más reseñables de nuestra doctrina científica sobre el contenido patrimonial del derecho a la propia imagen y su consideración como objeto de negocios jurídicos, y examina el modelo del right of publicity adoptado en varios estados de los Estados Unidos de América. Se trataría del "derecho de cada uno a controlar y aprovecharse de los valores publicitarios o comerciales que él mismo ha creado o adquirido", o del "derecho inherente a toda persona de controlar

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    El derecho fundamental a la propia imagen: ...

    la utilización comercial de su identidad". Para esta autora la ventaja de ese método es permitir el desarrollo de un negocio jurídico que tenga por objeto la propia imagen y permita transmitir su titularidad. Tras citar la definición de este derecho por IGARTUA ARREGUI como "el derecho a la explotación exclusiva de los signos característicos de la personalidad con fines publicitarios o comerciales", CANO VILÀ opina que "mediante la incorporación de esta figura al derecho español se solucionarían determinados problemas derivados de la naturaleza personalísima que se atribuye al derecho a la propia imagen. Por ejemplo, los derivados del carácter revocable del consentimiento que contiene el art. 2.3 de la LO 1/1982, ya que en ese caso, el derecho sería transmisible inter vivos y el cesionario sería el titular del derecho y podría defenderlo frente a terceros"

    (8).

    Pues bien, este problema se ha planteado tanto ante el Tribunal Constitucional como ante el Tribunal Supremo. La STS 9-5-88 no dudó en aplicar la LO 1/82 para apreciar intromisión ilegítima en el derecho de los futbolistas afiliados a la AFE, que habían negociado mediante su agente exclusivo la explotación de su imagen en álbumes de cromos para el campeonato de Liga 1981/82 y el Mundial de 1982, por haberse continuado la distribución de los álbumes y cromos una vez acabada la temporada y por tanto sin contrato. Señala esta sentencia que la existencia de un interés público "se halla muy distante de subyacer en el mero interés crematístico", y que "ello cabe sostenerlo aún con mayor fuerza cuando la persona cuya imagen se comercializa sin su consentimiento, tiene un carácter público que acrecienta el interés económico de la

    difusión, hasta tal punto que la legislación contempla expresamente su explotación", cual hace el art. 7.3 del RD 1006/85. La STC 231/88, de 2 de diciembre, que anuló la STS 28-10-86, sobre el vídeo con las imágenes del torero Juan en la enfermería

    de la plaza de

    poco antes de que muriera mientras lo trasladabana

    apuntó que la

    ... explotación económica del derecho a la imagen era protegible en vías civiles según la LO 1/82 pero que el contenido patrimonial del derecho a la propia imagen no podía ser objeto de tutela en vía de amparo. Por su parte la STS 21-12-94 (recurso n.º 3651/91) confirmó la desestimación de una demanda interpuesta contra el Ministerio de Cultura por la heredera de una famosa cantante de zarzuela de los años 30. La demanda se fundaba en el art. 7.6 LO 1/82 y la intromisión denunciada consistía en haberse utilizado para la publicidad de la zarzuela La Chulapona, que se iba a representar en 1988, una fotografía de dicha artista utilizada para anunciar el estreno de la obra en 1934. El argumento principal de la Sala 1.ª es que el art. 7.6 sólo se aplica cuando la utilización de la imagen tenga como fin "predominantemente casi exclusivo y absolutamente único el crematístico, comercial, publicitario y análogos", lo que no sucedía en el caso porque como fin más relevante debía destacarse el cultural de propiciar el resurgimiento de la zarzuela. Y al abordar la cuestión de los ingresos obtenidos por la venta de posters y libretos, se destacaba lo reducido de tales ingresos y el bajo precio de venta como

    ...

    ,

    Marín Castán, Francisco

    El derecho fundamental a la propia imagen: ...

    prueba de que no se buscaba primordialmente el beneficio económico, considerándose finalmente una cuestión ajena al pleito la de "los posibles derechos de participación económica" de la demandante en las ventas.

    La STS 3-10-96 (recurso n.º 4033/92) apreció intromisión ilegítima en la utilización, para el calendario de una marca de cervezas, de una fotografía de regatistas olímpicos tomada en plena competición, razonando que esta imagen, tomada en su día con fines informativos, no podía utilizarse para fines publicitarios y comerciales sin consentimiento de los fotografiados, ya que el interés público "se halla muy distante de subyacer en el mero interés crematístico". Además, previamente se analizan las razones por las que el tribunal de apelación había desestimado la demanda y se califican como "un relato más propio de un litigio sobre los derechos de propiedad intelectual sobre tales fotografías que de uno como el presente sobre intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la propia imagen".

    Especial importancia llegó a tener la STS 30-1-98 (recurso n.º 23/94), sobre la campaña publicitaria de un producto para los pies mediante una imagen que recordaba al cantante y presentador Luis y un lema inspirado en el título de uno de sus discos, porque el recurso de amparo consiguiente dio lugar a que el Tribunal Constitucional deslindara ya rotundamente estos dos aspectos del derecho a la propia imagen. El Tribunal Supremo, con voto particular discrepante de uno de los magistrados que formó sala, casó la sentencia de apelación estimatoria de la demanda por no ser "recognoscible" en los anuncios la imagen del demandante y faltar prueba de la identificación de éste por la opinión pública. A su vez la STC 81/2001, de 26 de marzo, desestimó el recurso de amparo subsiguiente por carecer de contenido constitucional el objeto del litigio, ya que como se apuntaba en las SSTC 231/88 y 99/94 "el derecho constitucional a la propia imagen no se confunde con el derecho de toda persona a la explotación económica, comercial o publicitaria de la propia imagen, aunque obviamente la explotación comercial inconsentida -e incluso en determinadas circunstancias la consentida- de la imagen de una persona puede afectar a su derecho fundamental a la propia imagen". Se declara muy rotundamente que, pese a aparecer contemplado en la LO 1/82 "un conjunto de derechos relativos a la explotación comercial de la imagen", la "dimensión legal del derecho no puede confundirse con la constitucional, ceñida a la protección de la esfera moral y relacionada con la dignidad humana y con la garantía de un ámbito privado libre de intromisiones ajenas". En suma, sin negar "la creciente patrimonialización de la imagen", se concluye que el art. 18.1 de la Constitución no ampara el aspecto patrimonial, por lo que esta sentencia prescinde de analizar la razón intrínseca de la sentencia del Tribunal Supremo.

    La STS 20-4-01 (recurso n.º 918/96), sobre un reportaje de desnudo en Interviú de la cantante Felisa mediando consentimiento y precio, deslindó lo relativo al derecho

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    El derecho fundamental a la propia imagen: ...

    fundamental de todo lo concerniente al incumplimiento contractual que también se imputaba a la empresa editora de la revista, declarando que esto último tenía un cauce procesal distinto y no acumulable al de la protección del derecho fundamental a la propia imagen. Además señaló que el derecho a la propia imagen no se vulneraba por la publicación de una de las fotografías del reportaje por otra revista diferente, dado que las fotografías ya habían sido divulgadas por Interviú y su editora había procedido contra la otra revista al amparo de la Ley de Propiedad Intelectual. Y también puntualizó que la publicación de una de las fotografías del reportaje, en pequeño formato, en la portada de otro número de Interviú como anuncio de un poster, no afectaba al derecho a la propia imagen sino, en su caso, al cumplimiento o incumplimiento del contrato.

    La STS 1-4-03 (recurso n.º 2563/97), ya citada por ser la que comenta CANO VILÀ, declaró que las llamadas consecuencias patrimoniales del derecho a la imagen no estaban excluidas de la LO 1/82, pues su art. 7 considera intromisión ilegítima el uso de la imagen para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga y su art. 2 reconoce la posibilidad de disposición parcial del derecho a la imagen, razones que por entonces justificaban la adecuación del procedimiento especial de la Ley 62/78 para ventilar también las cuestiones relativas a la dimensión patrimonial del derecho a la propia imagen.

    En la STS 22-12-05 (recurso n.º 1608/99), sobre nulidad de marcas por consistir éstas en el apellido de un famoso ciudadano francés experto en jardines (Ducasse), que se había establecido en San Sebastián durante la segunda mitad del siglo XIX, se señala cómo el art. 13 b) de la Ley de Marcas de 1988 prohibía registrar como marca el nombre civil o la imagen que identificara a cualquier persona distinta del solicitante, salvo autorización, se hace ya expresa mención de la STC 81/2001 y se reproduce lo más esencial de su doctrina para considerar innecesaria aquella autorización por haber fallecido el antepasado de la demandante, es decir el afamado jardinero francés, "en una fecha tan alejada de la de los registros impugnados que coloca a la demandante fuera de la previsión del artículo 4 de la Ley 1/1982", considerándose así atendible esta Ley Orgánica también en materias relativas a la dimensión patrimonial del derecho al nombre y a la propia imagen.

    Finalmente, es la STS 28-11-07 (recurso n.º 4718/00) la que más extensamente se ocupa de esta cuestión a propósito de otro litigio sobre cromos de futbolistas. La demandante alegaba haber adquirido los derechos de imagen de todos los jugadores que iban a participar en el Campeonato Mundial de Fútbol de 1998 (Francia), así como que los demandados habían lanzado una colección de cromos que competía con la de la actora, pero sin haber pagado nada por derechos de imagen, y que tal conducta constituía competencia desleal. Como quiera que las demandadas recurrentes en casación discutieron la legitimación de la empresa demandante para defender un

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    derecho en sí mismo personalísimo, cual es el derecho a la propia imagen, el Tribunal Supremo, con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 81 y 156/2001), en la propia jurisprudencia de la Sala (SSTS 21-12-94, 3-10-96 y 1-4-03) y en Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, regulador de la relación laboral especial de los deportistas profesionales, rechaza el motivo del recurso fundado en infracción del art. 7.6 de la LO 1/82 razonando que la demanda no contenía una pretensión autónoma cuya base fuera la propia ley orgánica, sino que el art. 7.6 de la misma se había invocado únicamente para confrontar la licitud de la conducta de la demandante con la ilicitud de la de las demandadas. En consecuencia la demandante no se había arrogado la defensa del derecho a la propia imagen de los jugadores en su dimensión constitucional y personalísima, sino únicamente la del valor patrimonial de su imagen adquirido mediante una muy laboriosa negociación. De ahí que, en realidad, fueran los propios jugadores "quienes carecían de legitimación para proceder contra las demandadas, precisamente por haber cedido a un tercero sus derechos"; y de ahí, también, que pese a centrarse el litigio en lo puramente comercial, cupiera advertir la intromisión ilegítima prevista en el art. 7.6 de la LO 1/82, aplicable incluso en la dimensión no estrictamente patrimonial del derecho a la propia imagen, y no se apreciara ninguno de los casos del art. 8 de la misma ley orgánica.

    Parece claro, pues, que en el derecho a la propia imagen debe distinguirse lo personalísimo o fundamental de lo comercial o patrimonial. Esta claridad teórica, empero, no elimina las dificultades prácticas de los litigios que mezclan ambos aspectos ni, desde luego, las dudas sobre la conveniencia de seguir manteniendo el derecho a la propia imagen como un derecho fundamental autónomo. El estudio de la jurisprudencia enseña que rara vez la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona vulnera única y exclusivamente su derecho a la propia imagen, ya que lo más frecuente es una intromisión ilegítima añadida en su intimidad y a veces en su honor, dándose también casos en los que mediante la imagen se vulnera uno de estos dos últimos pero no precisamente el derecho a la propia imagen.

    Lo que sucede es que el valor comercial o patrimonial de la imagen ha llegado a ser tan alto, incluso en personas que se hacen famosas sin ningún mérito aparente, que lo patrimonial domina no pocas veces el litigio concreto, relegando a un segundo plano lo personalísimo.

    Un ejemplo para pensar es la STC 99/1994, de 11 de abril, sobre el derecho a la propia imagen de un cortador de jamón ("oficial de 2.ª deshuesador de jamones") despedido de la empresa por negarse a ser fotografiado durante un acto de promoción del jamón extremeño que aquélla se proponía comercializar, sentencia que amparó al trabajador porque el anonimato no es un valor absolutamente irrelevante y entre las tareas que tenía encomendadas, o a las que venía obligado por el contrato de trabajo, no se encontraba

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    la "exhibición de su habilidad en la promoción del producto". El argumento desde luego es impecable, pero parece inevitable preguntarse si la negativa del trabajador no habría sido fácilmente vencible mediante una adecuada compensación económica; esto es, si lo subyacente a la negativa no era una razón puramente crematística. Por su parte la ya citada STS 20-4-01 (recurso n.º 918/96) destaca cómo la imagen es "frecuente objeto de tráfico en materia laboral y comercial, tráfico que está sometido para el último supuesto a la protección procesal común".

    Cabe por tanto sostener que de cara a una nueva regulación de los derechos fundamentales hoy protegidos civilmente por la LO 1/82 podría ser conveniente prescindir del derecho a la propia imagen como derecho fundamental autónomo, excluir de la futura ley orgánica los aspectos comerciales y patrimoniales y, precisamente porque el art. 18.1 de la Constitución se refiere al "derecho" y no a los "derechos", tipificar como constitucionalmente ilegítimas las conductas relativas a la imagen de las personas sólo cuando vulneren su intimidad o su honor.

    VI. DISPONIBILIDAD DEL DERECHO: EL CONSENTIMIENTO Y SU REVOCACIÓN

    1. Irrenunciabilidad frente a disponibilidad

    Según el apdo. 3 del art. 1 de la LO 1/82 "el derecho" al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable. La renuncia a la protección prevista en la propia ley será nula sin perjuicio de los supuestos de autorización o consentimiento a que se refiere el art. 2.

    El propio legislador, en el Preámbulo, explica que el consentimiento del interesado "no se opone a la irrenuncibilidad abstracta de dichos derechos, pues ese consentimiento no implica la absoluta abdicación de los mismos, sino tan sólo el parcial desprendimiento de alguna de las facultades que los integran".

    Sin embargo, antes de la referencia del art. 2 al consentimiento, contenida en su apdo. 2, el apdo. 1 dispone que la protección civil quedará delimitada, además de por las leyes, "por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia". Se contempla, pues, un elemento aparentemente distinto del consentimiento pero muy próximo a éste, porque consiste en los actos propios de la persona de los que implícitamente, no expresamente, se desprenda su consentimiento a la captación y difusión de su imagen. No parece

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    discutible, por tanto, que la persona decidida a hacerse famosa a toda costa y que para ello se deja ver en toda ocasión propicia para ser grabada estaría renunciando en una altísima medida a su derecho a la propia imagen, lo mismo que sucede con los aspirantes a famosos que venden descaradamente su intimidad en los programas de "telebasura".

    Es el apdo. 2 del mismo art. 2, como se ha apuntado ya, el que directamente se ocupa del consentimiento al excluir la intromisión ilegítima "cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso". A la revocación del consentimiento se dedica el apdo. 3, disponiendo que "el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior será revocable en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas".

    El Preámbulo de la ley, al referirse a este artículo y precisamente por la irrenunciabilidad abstracta de estos derechos, subraya muy especialmente la exigencia de "que el consentimiento sea expreso" y la posibilidad de su revocación "en cualquier momento, aunque con indemnización de los perjuicios que de la revocación se siguieran al destinatario del mismo".

    2. Disponibilidad por menores e incapaces

    Aún hay otro artículo más, el 3, dedicado al consentimiento. Su apdo. 1 permite a los menores e incapaces prestar por sí mismos el consentimiento "si sus condiciones de madurez lo permiten" y su apdo. 2 exige, en otro caso, que se otorgue mediante escrito por su representante legal previa comunicación al Ministerio Fiscal.

    Para el consentimiento de los menores, sin embargo, habrá de estarse a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Su art. 4, cuya rúbrica es precisamente "Derecho al honor, a la intimidad y la propia imagen", obliga al Ministerio Fiscal a intervenir cuando los medios de comunicación utilicen imágenes de menores que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses (apdo. 2). En consonancia con ello se considera intromisión ilegitima cualquier utilización de ese tipo "incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales" (apdo. 3). Se legitima al Ministerio Fiscal "en todo caso" para ejercitar las acciones correspondientes de oficio o a instancia de cualquier interesado, sin perjuicio de las que puedan ejercitar los representantes legales del menor (apdo. 4) y, en fin, se impone a padres, tutores y poderes públicos el respeto a estos derechos y su protección frente a posibles ataques de terceros.

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    De esta innovación normativa se ocupa la STS 19-7-00 (recurso n.º 2845/95), sobre el programa concurso ("Qué verde, qué verde") de una televisión local consistente en que quien fallaba tuviera que quitarse una prenda de vestir hasta resultar ganador el que no se quedase totalmente desnudo. Un joven de 16 años participó en el concurso con su novia y posteriormente el padre de aquél interpuso la demanda civil solicitando una indemnización de 5 millones de pesetas. La Sala 1.ª, tras identificar como "tema central" del asunto "el de la validez y eficacia jurídica del consentimiento del menor", confirma la desestimación de la demanda tomando como punto de partida la edad del menor, 16 años; valorando la expresión de su consentimiento por el joven "de forma clara e inequívoca" al participar voluntariamente en el concurso; considerando que tenía madurez para prestarlo porque su edad "en los tiempos actuales es suficiente para conocer lo que se pedía en el programa de televisión y su fuerte carga erótica", algo corroborado por el hecho de tener novia; y señalando, no obstante, que la normativa aplicada y aplicable al caso había sido modificada luego por la LO 1/96, de cuyo art. 4.3 resultaba "que la finalidad de la norma ha de cumplirse siempre, pese a que el menor dé su consentimiento: se considera intromisión ilegítima sin distinción de casos".

    El tono general de la jurisprudencia civil en materia de derecho de los menores a su propia imagen es de un gran rigor. La STS 7-7-04 (recurso n.º 4364/99) confirmó la condena de TVE por un reportaje del prestigioso programa "Informe Semanal" sobre el maltrato a menores por incluir imágenes de una niña de nueve años ingresada en un centro hospitalario por maltrato y abandono. Se recalca la falta de consentimiento expreso, "exigido con el mayor rigor cuando la imagen ha sido captada en el ámbito de la vida privada", y se razona que "el sujeto pasivo era una menor, cuyos derechos merecen un especial protección, por lo que los mismos no debían ser sacrificados aunque se tratase de comunicar una información exenta de ánimo de lucro y hasta socialmente relevante". A todo ello se añade la existencia de procedimientos técnicos que podrían haber evitado la identificación de la niña y que sin embargo no fueron utilizados por la cadena de televisión. Y precisamente porque las imágenes afectaban a la vida privada de la menor, se aprecia también una vulneración de su intimidad.

    La STS 12-7-04 (recurso n.º 3156/00), acerca de una información de la revista Semana sobre la obtención del pasaporte para la hija de la tonadillera Elena incluyendo fotografías de la niña, destaca cómo la LO 1/96 ha reforzado la protección de los derechos fundamentales de los menores. Se rechaza que en este caso los usos sociales pudieran suplir la falta de consentimiento por el hecho de haber aparecido ya publicada la fotografía de la niña en otros medios, porque el derecho cuya protección se pedía era el de la menor a su propia imagen y no el de su madre a la intimidad, y tampoco se acepta el argumento exculpatorio de que las fotografías procedieran de una agencia, porque nada impedía haber requerido a ésta para que acreditara el consentimiento.

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    Sin aludir a la LO 1/96, pero reconociendo la especial protección de la imagen de los menores, la STS 18-10-04 (recurso n.º 4647/00) desestima el recurso de la revista Diez Minutos contra su condena por haber publicado un reportaje con fotografía de famosos visitando a niños enfermos de cáncer, al darse la circunstancia de que los padres habían prohibido la presencia de los medios de comunicación.

    La STS 13-7-06 (recurso n.º 2947/00) sí cita ya el art. 4.3 de la LO 1/96, recopila los precedentes jurisprudenciales sobre el derecho de los menores a su propia imagen y desestima el recurso de la empresa editorial de un periódico de Murcia que en un artículo sobre discapacitados había publicado una fotografía que ocupaba la mitad de la página, tomada en la sede de una asociación de padres, incluyendo la imagen de una niña de frente con una profesora que aparecía de espaldas. La intromisión se considera indiscutible por el Tribunal Supremo porque la finalidad e intención del reportaje "en nada afecta a la legalidad", la imagen de la niña no merecía calificarse de accesoria y la veracidad no afecta al derecho a la imagen salvo que se manipule la representación gráfica.

    No obstante, algún autor como MACÍAS CASTILO, a propósito de la Instrucción 2/2006 del Fiscal General de Estado sobre el fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores, opina que "la LO1/96 no aportó mucho más a la protección de los menores en este ámbito", salvo la "super-legitimación" del Ministerio Fiscal. En cualquier caso, como este mismo autor señala, el derecho al honor y a la intimidad exigen una mayor protección o un doble reforzamiento frente al derecho a la propia imagen, porque la explotación económica de ésta es socialmente más aceptable y personalmente menor perjudicial para el desarrollo integral del menor (9).

    De nuevo surgen, pues, las diferencias entre honor e intimidad, de un lado, y propia imagen, de otro, debidas sobre todo al importante valor comercial o patrimonial de esta última incluso tratándose de menores, cuya intervención en programas infantiles de televisión y en concursos de aspirantes a estrellas de la canción han sido siempre una constante. Estas diferencias llegan a reflejarse en la propia LO 1/96, ya que su ámbito de aplicación no es realmente el del derecho de los menores a su propia imagen en general, sino el de la utilización de sus imágenes "que puedan implicar una intromisión ilegitima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses".

    Por tanto habrá que preguntarse otra vez si la configuración del derecho a la propia imagen como un derecho fundamental autónomo e independiente de los derechos al honor y a la intimidad tiene o no una verdadera utilidad práctica.

    3. Forma y prueba del consentimiento

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    La exigencia legal de que el consentimiento sea "expreso" ha dado lugar a algunas consideraciones jurisprudenciales sobre la forma del consentimiento y su prueba o, más bien, la carga de su prueba.

    Se ha aclarado, en primer lugar, que "expreso" no equivale a "escrito" En este sentido se pronuncia la STS 25-1-02 (recurso n.º 2689/96), sobre una campaña publicitaria de productos informáticos con la imagen del presidente de la Federación Española de Vela, al considerar que de los hechos probado se deducía "unívocamente" su consentimiento y que éste puede deducirse "de actos o conductas de inequívoca significación, que es lo opuesto a lo ambiguo o dudoso".

    Sin embargo no siempre las cosas parecen tan claras porque, según señaló la STS 28-5-02 (recurso n.º 3761/96), hay profesiones, como las de modelo, actor o actriz, en las que el consentimiento "no sólo excluye el concepto de intromisión, sino que implica el ejercicio del derecho a la imagen".

    En cualquier caso la regla general es el rechazo del consentimiento implícito por el solo hecho de ser más o menos público el espacio o lugar en que se captó la imagen (STS 28-5-02 en recurso n.º 3761/96, sobre fotografías en una playa nudista).

    De ahí que también sea regla general la de imponer a quien alegue el consentimiento la carga de probarlo (STS 18-10-04, en recurso n.º 4257/00, que cita las SSTS 29-3-, 30-10 y 7-10-96), sin que la empresa editora de la revista que publica una imagen pueda presumir que el consentimiento había sido obtenido por la agencia que le facilitó las fotografías (STS 12-7-04 en recurso n.º 3156/00), ni tampoco a partir del consentimiento de la afectada sólo para la captación de la imagen (STS 22-2-06 en recurso n.º 2926/01), de suerte que se considera ilícita la publicación de una foto de bodas más de cuarenta años después porque el permiso para la publicación no "cabe entenderlo hecho por tener la fotografía el archivo del heredero del fotógrafo que la hizo" (STS 11-12-95 en recurso n.º 1436/92