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35 - 2011
DIRECTORA
Madrid, 2012
El juez civil como garante de los derechos humanos fundamentales
ÍNDICE
Palabras clave
Derechos fundamentales, Principio de igualdad, Igualdad de trato, Derecho a la no
discriminación
ÍNDICE:
I. Introducción
II. Sistema europeo de protección de la igualdad
III. La igualdad en la Constitución Española de 1978
IV. La igualdad ante la ley
V. La igualdad en la actuación judicial
1. Igualdad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad
2. Selección, interpretación y aplicación judicial de la norma
A) Analogía
B) Situaciones anteriores a la Constitución
VI. La igualdad en las relaciones jurídicas privadas
VII. Consideraciones sobre aspectos jurídicos de la discriminación y sus causas
1. Por razón de nacimiento
2. Por razón de raza
3. Por razón de sexo
4. Por cualquier otra condición o circunstancia personal o social
A) Por razón de discapacidad
B) Por razón de identidad u orientación sexual
C) Por razón de circunstancias familiares
I. INTRODUCCIÓN
De conformidad con el artículo 24.1 CE todas las personas tienen derecho a obtener
la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos. Dentro de esta tutela presenta singular relevancia la de los derechos
fundamentales, a los que específicamente se refiere el artículo 7 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, al disponer que:
Por tanto, los jueces y tribunales se constituyen en los primeros garantes de los
derechos fundamentales, suponiendo la tutela judicial efectiva la tutela primaria, esencial
y prioritaria de estos (4).
Esta ponencia tiene por objeto la igualdad reconocida y garantizada por la Constitución
española, que representa un canon básico de justicia internacionalmente aceptado,
que ha de ser respetado y tutelado por jueces y tribunales, con referencia al orden
jurisdiccional civil, analizando sus diferentes dimensiones, vertientes y planos, así
En relación con la igualdad de trato, el texto central del Convenio europeo, que contiene
la declaración de derechos originaria, sanciona en su artículo 14 el principio de no
día 7 de febrero de 1992 (25), que establece que: "La Unión respetará los derechos
fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de
noviembre de 1950, y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a
los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario".
Previamente la Sentencia del mismo Tribunal 3/1983, de 25 enero -FJ 3- (34) expresa
que, en relación con el artículo 14 de la Constitución, ha declarado en reiteradas
ocasiones que "tal precepto no establece un principio de igualdad absoluta que pueda
omitir tomar en consideración la existencia de razones objetivas que razonablemente
Las formas procesales aparecen así estrechamente conectadas con las pretensiones
materiales deducidas en juicio, de forma que en su consagración traducen una
determinada manera de comprender las situaciones sustanciales contempladas y su
finalidad se dirige a la satisfacción de los principios inspiradores del ordenamiento
que las regula". Destacando que "... estas ideas encuentran expresa consagración en
el art. 9.2 CE cuando impone a los poderes públicos la obligación de "promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que
se integran sean reales y efectivas", pues con esta disposición se está superando el
más limitado ámbito de actuación de una igualdad meramente formal y propugnando un
significado del principio de igualdad acorde con la definición del art. 1 que constituye
a España como un Estado democrático y social de Derecho, por lo que en definitiva
se ajusta a la Constitución la finalidad tuitiva o compensadora del Derecho laboral en
garantía de la promoción de una igualdad real, que en el ámbito de las relaciones
laborales exige un mínimo de desigualdad formal en beneficio del trabajador". En tales
circunstancias la igualdad no se ve desconocida al vincularse razonablemente a una
finalidad compensadora en el ámbito en que se suscita, "pues lo contrario equivaldría,
paradójicamente, a fomentar mediante el recurso a la igualdad formal, una acrecentada
desigualdad material... y en vulneración del art. 9.2 CE".
Aun cuando, en todo caso, el artículo 9.2 CE, de conformidad con la Sentencia del
Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1995, de 29 de julio - FJ 10- (36) "contiene
un mandato a los poderes públicos para que promuevan las condiciones para que
la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y
efectivos, y para que remueva los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, puede
actuar como un principio matizador de la igualdad formal consagrada en el art. 14 CE,
permitiendo regulaciones cuya desigualdad formal se justifica en la promoción de la
igualdad material; pero no puede pretenderse su aplicación para obtener la declaración
de inconstitucionalidad de una norma en la que, presuntamente, se incumple el mandato
de promover la igualdad real, pues esta igualdad no opera como un límite concreto en
la actuación de los poderes públicos" (37).
una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca
una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio
de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias
jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que
quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.
Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten
artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables,
según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para
que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas
que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte
que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos (por ejemplo, SSTC
27/2004, de 4 de marzo, FJ 3, y 104/2004, de 28 de junio, FJ 4).
En resumen, el principio de igualdad no sólo exige que la diferencia de trato resulte
objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en
sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado
producido y la finalidad pretendida (SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3; 49/1982, de 14
de julio, FJ 2; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6; 209/1987,
de 22 de diciembre, FJ 3; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6; 20/1991, de 31 de enero,
FJ 2; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; 340/1993, de
16 de noviembre, FJ 4; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8, y 27/2004, de 4 de marzo, FJ
3, por todas).
La Sentencia del Tribunal Constitucional 49/1982, de 14 de julio -FJ 2.ª-, recoge esta
doctrina señalando que "el art. 14 CE, al establecer el principio general de que "los
españoles son iguales ante la Ley" establece un derecho subjetivo a obtener un trato
igual, impone una obligación a los poderes públicos, de llevar a cabo ese trato igual y,
al mismo tiempo, limita el poder legislativo y los poderes de los órganos encargados
de la aplicación de las normas jurídicas. La igualdad a que el art. 14 se refiere, que es
la igualdad jurídica o igualdad ante la Ley, no comporta necesariamente una igualdad
material o igualdad económica real y efectiva. Significa que a los supuestos de hecho
iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también
y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una
suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y
razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados".
Los condicionamientos y límites que en virtud del principio de igualdad pesan sobre
el legislador se resumen en la Sentencia del Tribunal Constitucional 222/1992, de 11
de diciembre -FJ 6- (44), cifrándolos "en una triple exigencia, pues las diferenciaciones
normativas habrán de mostrar, en primer lugar, un fin discernible y legítimo, tendrán
que articularse, además, en términos no inconsistentes con tal finalidad y deberán, por
último, no incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes
grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas
subjetivas (FJ 6; también SSTC 155/1998, de 13 de julio, FJ 3; 180/2001, de 17 de
septiembre, FJ 3)". En el mismo sentido la Sentencia 45/2009, de 19 de febrero -FJ 4-
expresa que: "A partir de la perspectiva que demarca el principio general de igualdad
la constitucionalidad de la norma pasa, según nuestra doctrina, por "que el tratamiento
diferenciado de supuestos de hecho iguales tenga una justificación objetiva y razonable
y no depare unas consecuencias desproporcionadas en las situaciones diferenciadas en
atención a la finalidad perseguida por tal diferenciación"".
como se estima en el caso en que la actuación de los poderes públicos para remediar
la situación de determinados grupos sociales definidos -entre otras características,
por el sexo (y, cabe afirmar, en la inmensa mayoría de las veces, por la condición
femenina)- y colocados en posiciones de innegable desventaja jurídica y social, por
razones que resultan de tradiciones y hábitos profundamente arraigados en la sociedad
y difícilmente eliminables, que no puede considerarse vulneradora del principio de
igualdad, aun cuando establezca para ellos un trato más favorable, al tratarse de dar
tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas, pues, conforme se ha expuesto
anteriormente, el tratamiento diverso de situaciones distintas puede incluso venir exigido,
en un Estado social y democrático de derecho, para la efectividad de los valores que
la Constitución consagra con el carácter de superiores del ordenamiento, como son la
justicia y la igualdad (art. 1), a cuyo efecto atribuye además a los poderes públicos el
que promuevan las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (46).
la arbitrariedad de los poderes públicos, que garantiza el artículo 9.3 CE, e impone a
los órganos judiciales que en sus resoluciones no se aparten brusca e inmotivadamente
de los precedentes propios. Es el derecho a que un órgano judicial resuelva un asunto
conforme a sus criterios jurídicos precedentes, salvo que justifique suficientemente su
apartamiento de estos (57).
Existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que establece las exigencias
de la igualdad en la aplicación judicial de la ley, que se concretan en la identidad de
órgano judicial, la existencia de alteridad, la aportación de un término de comparación
válido, y la ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el
cambio de criterio (59).
Los órganos del poder judicial son independientes tanto en la determinación de los
hechos como en la interpretación de las normas, aunque sus decisiones pueden ser
revisadas por otros tribunales mediante el sistema de recursos legalmente establecidos,
produciéndose la unificación de criterios mediante la jurisprudencia del Tribunal Supremo
(60).
B) Alteridad
Es preciso un tertius comparationis, dado que el juicio de igualdad solo puede realizarse
sobre la comparación entre la resolución judicial que se impugna y aquellas otras
precedentes resoluciones del mismo órgano judicial en casos sustancialmente iguales
que establezcan un tratamiento desigual. Se ha concretado en la quiebra injustificada del
criterio aplicativo consolidado y mantenido hasta entonces por el órgano jurisdiccional
o de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva
jurídica con la que se enjuició (66).
Nos encontramos, por tanto, en la medida en que la Sección había acogido y continuado
una constante jurisprudencia anterior de la Sala, ante un caso en el que se ha adoptado
una decisión que supone una ruptura de una línea doctrinal previa seguida por el mismo
órgano judicial que dictó la resolución impugnada sin que en la misma se expliciten las
razones que justifiquen el cambio de criterio ni existen tampoco elementos externos que
indiquen que el referido cambio se efectúa con vocación de generalidad aplicable a los
casos similares que pudieran presentarse en el futuro".
En tal sentido, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 339/2006 citada son valoradas
las sentencias posteriores en cuanto expresivas de que en ellas no se sigue el
criterio mantenido en la sentencia recurrida en amparo, sino que se vuelve a la línea
jurisprudencial de la que esta resolución se separa, apreciándose la lesión del derecho,
"... a pesar de que la decisión de la resolución judicial impugnada se encuentre
debidamente motivada, al tratarse de una decisión que se aparta sin justificación de un
criterio consolidado y no existir, como acaba de señalarse, otros elementos de los que
pueda inferirse que el cambio de criterio se ha efectuado con vocación de futuro -existen,
como también se ha indicado, dos pronunciamientos posteriores en los que este mismo
órgano judicial vuelve al criterio del que se aparta la Sentencia impugnada- debemos
concluir que la resolución judicial recurrida en amparo, al separarse de manera aislada y
ocasional, de una consolidada línea jurisprudencial aplicada anteriormente por el mismo
órgano judicial..." (68).
serían contradictorias con las más recientes, conducta que sería contraria al principio
de seguridad jurídica" (69).
En todo caso, los supuestos resueltos en las resoluciones que constituyen el término
de comparación han de ser esencialmente iguales, pues solo si los casos son iguales
entre sí se puede efectivamente pretender que la solución dada para uno sea igual a
la del otro (72).
D) Motivación
La justificación del cambio de criterio puede ser expresa, argumentando las razones
que lo determinan, o estar implícita en la propia motivación de la resolución judicial,
o bien desprenderse de resoluciones posteriores del mismo órgano jurisdiccional. A
ello se refiere expresamente la Sentencia del Tribunal Constitucional 133/2002, de 3
de junio, al señalar -FJ 5- que: "Los órganos judiciales pueden cambiar de criterio y
apartarse conscientemente de sus resoluciones precedentes, pero este apartamiento
del precedente ha de ser consciente y razonablemente fundamentado o, en ausencia
de una motivación expresa, ha de resultar patente que existe un efectivo cambio de
criterio, bien por inferirse con certeza de contenido de la resolución, bien por existir otros
elementos de juicio externos que así lo indiquen, lo cual suele ocurrir cuando existen
otros pronunciamientos posteriores coincidentes con la línea abierta por la resolución
impugnada" (73).
A) Analogía
De conformidad con el artículo 4.1 del Código Civil, es procedente la aplicación analógica
de las normas cuando estas no contemplan un supuesto específico, pero regulan otro
semejante entre los que se aprecie identidad de razón.
Fuera de este caso no cabría la tutela de la igualdad mediante una aplicación analógica
de una norma a un supuesto que no puede considerarse comprendido en ella (88).
El Código Civil consagra la libertad de pactos -artículo 1255 (94)-, y únicamente contiene
una referencia expresa a la igualdad en las relaciones entre cónyuges, en sus artículos
66 -en virtud de la modificación efectuada por la Ley 13/2005, de 1 de julio por la que
se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (95)- y 1328,
que establecen, respectivamente, que los cónyuges son iguales en derechos y deberes
y que será nula cualquier estipulación -de las capitulaciones matrimoniales- limitativa
de la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge, siendo precisamente
en el derecho de familia donde se han producido sucesivas reformas legislativas para
la efectividad de la igualdad del hombre y la mujer en el seno de la familia, en que
histórica y tradicionalmente esta se ha encontrado en una situación de discriminación e
inferioridad. Además existe un desarrollo normativo que extiende el principio de igualdad
a las relaciones privadas para lograr la realidad de la igualdad de trato y no discriminación
con respecto a grupos o sectores afectados por factores de discriminación prohibidos.
Así, la Ley 51/2003 de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y
accesibilidad universal de las personas con discapacidad (96), y la Ley Orgánica 3/2007,
de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (97).
Las relaciones entre particulares, si bien con ciertas matizaciones, no quedan, pues,
excluidas del ámbito de aplicación del principio de igualdad, y la autonomía de las partes
ha de respetar tanto el principio constitucional de no discriminación como aquellas reglas,
de rango constitucional u ordinario, de las que se derive la necesidad de igualdad de
trato. No cabe olvidar que el art. 1.1 CE propugna entre los valores superiores del
ordenamiento jurídico la igualdad, y que el 9.2 encomienda a todos los poderes públicos
promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integra sean reales y efectivas...". Añadiendo que "ha de tenerse en cuenta también,
como en otras ocasiones ha puesto de manifiesto este Tribunal, que en el ámbito de las
relaciones privadas... los derechos fundamentales y, entre ellos, el principio de igualdad,
han de aplicarse matizadamente, pues han de hacerse compatibles con otros valores o
parámetros que tienen su último origen en el principio de la autonomía de la voluntad,
y que se manifiestan a través de los derechos y deberes que nacen de la relación
contractual creada por las partes o de la correspondiente situación jurídica" (98).
En tal situación, es lo cierto que para la resolución de conflictos entre particulares en los
que se ha visto afectada la igualdad cabe recabar la tutela primaria y esencial del órgano
jurisdiccional civil y, a falta de una previsión normativa concreta, la principal objeción
a la eficacia directa del principio de igualdad en las relaciones privadas radica en la
autonomía de la voluntad, ya que vendría a limitar la libertad que rige en tales relaciones
(99). La respuesta en el orden jurisdiccional civil puede fundamentarse en las exigencias
del orden público constitucional o derivadas de la buena fe, en el abuso de derecho,
o desde la perspectiva de la arbitrariedad (100), mas en todo caso entiendo que no
puede negarse de forma absoluta la eficacia del principio constitucional en las relaciones
privadas.
Libertad e igualdad han de conciliarse en las relaciones entre particulares (103), en cuyo
ámbito jurídico privado los afectados pueden pretender la tutela primaria y esencial del
órgano judicial civil, que habrá de valorar las circunstancias concurrentes que exijan su
respeto y no discriminación en el marco de las relaciones en que se suscite.
Junto con la cláusula general de igualdad, proclamada en el primer inciso del artículo
14 CE, por la que se confiere un derecho subjetivo a todos los ciudadanos a obtener un
trato igualitario de los poderes públicos, siempre que concurran supuestos idénticos y
no existan razones que objetivamente justifiquen la diferenciación, existe una segunda
vertiente de este derecho fundamental, contenida en el inciso segundo del mismo
precepto, que prohíbe la práctica de comportamientos discriminatorios basados en
algunos de los factores que menciona: nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Recogiendo aquellas causas
que históricamente han determinado diferenciaciones muy arraigadas, que han situado
sectores de la población en posiciones no solo desventajosas sino contrarias a la
dignidad de la persona, que explícitamente se prohíben como criterios de diferenciación
(111), factores que en todo caso no constituyen un listado cerrado, sino enunciativo, que
no agota las causas prohibidas de discriminación.
Ante estas dos vertientes del derecho fundamental, a efectos de la garantía jurisdiccional
de igualdad ha de determinarse inicialmente el apartado del artículo 14 objeto de tutela,
pues, como reiteradamente ha establecido el Tribunal Constitucional, a diferencia del
principio genérico de igualdad que no postula ni como fin ni como medio la paridad
y solo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de
discriminación implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecido ya en
la propia Constitución, que impone como fin y generalmente como medio la parificación
(112). La prohibición de discriminación, conforme expresa la Sentencia del Tribunal
Constitucional 154/2006, de 22 de mayo - FJ 4-, es más que un precepto de igualdad y no
requiere necesariamente un término de comparación, aun cuando también en ocasiones
la discriminación puede concretarse en desigualdades de trato que pueden ser objeto de
contraste o necesitar de este para ser apreciadas, lo que, además, tiene trascendencia
en la carga de la prueba, pues incumbe la carga de demostrar el carácter justificado de
la diferenciación a quien asume la defensa de esta (113).
una significación positiva o inversa, esto es, de tratamiento diferente justificado por la
promoción de la efectividad de la igualdad real y, por otra (115), en su significación
negativa propia comprende junto con la discriminación directa, es decir, el tratamiento
jurídico diferenciado desfavorable de una persona basado en un factor discriminatorio
prohibido, la indirecta, esto es, aquellos tratamientos formalmente iguales o neutros
y directamente no discriminatorios de los que se derive, sin embargo, un impacto o
resultado adverso sobre miembros del colectivo protegido por la causa de que se trate.
La discriminación indirecta -definida fundamentalmente con ocasión de la discriminación
por razón de sexo y extendida a otras discriminaciones por características personales-
puede concurrir no solo cuando exista una norma formalmente neutra y directamente no
desfavorables que produzca sin embargo el impacto negativo en el grupo caracterizado
por el factor protegido, sino asimismo cuando se haya dado una interpretación y
aplicación de la norma que produzca ese resultado adverso, que ha de ser ponderado
por el órgano judicial. Además de la discriminación por asociación cuando el trato
desfavorable esté motivado por la relación con otra persona en la que concurra una
causa prevista en el artículo 14 CE (116).
que quebrante por sus contenidos esa unidad incurre en una discriminación por razón
de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE, ya que la filiación no admite
categorías jurídicas intermedias (SSTC 67/1998, de 18 de marzo, FJ 5, y 200/2001, de
4 de octubre, FJ 4)" (117).
En lo que respecta a las relaciones entre particulares opta esta Ley -según expresa en
su Exposición de Motivos- por una decidida promoción de la igualdad, en cuyo ámbito,
junto con la obligada integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación
de las normas jurídicas, que recoge en su artículo 4, y de la consideración de las
discriminaciones directas e indirectas, que define en términos amplios, en consonancia
con la doctrina jurisprudencia constitucional, en su artículo 6 (124), han de destacarse
las consecuencias jurídicas que establece de las conductas discriminatorias en su
artículo 10, consistentes en que los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos
que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y
sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o
indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así
como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga
la realización de conductas discriminatorias. Proclama expresamente la tutela judicial
efectiva, de forma que, conforme a su artículo 12, 1, cualquier persona podrá recabar de
los tribunales la tutela del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, de acuerdo
con lo establecido en el art. 53.2 de la Constitución, incluso tras la terminación de la
relación en la que supuestamente se ha producido la discriminación (125), y contiene
previsiones sobre la carga de la prueba en su artículo 13, conforme a las cuales, de
acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones
de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo,
corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las
medidas adoptadas y su proporcionalidad -apartado 1-, y a los efectos de lo dispuesto en
el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase
útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes -apartado
2 (126)-.
Estos preceptos han de ser interpretados de forma que posibiliten la efectividad de las
garantías establecidas por el legislador y, en definitiva, para la plena efectividad del
derecho fundamental a la igualdad y no discriminación (128).
Notas
(1) Al respecto CRUZ VILLALÓN, Pedro, "El Juez como garante de los derechos
fundamentales". En Constitución y Poder Judicial. XXV Aniversario de la Constitución
de 1978, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2003, p. 33. Se refiere a una
característica bifacialidad en la posición del juez en relación con los derechos, hasta el punto,
señala que la línea divisoria entre una posible garantía y una posible vulneración del derecho
es, en ocasiones, extremadamente tenue, y alude al supuesto enormemente específico de
vulneración de los derechos fundamentales por parte del juez como consecuencia de la
conducta omisiva consistente en la falta de tutela frente a una vulneración de derechos
fundamentales producida en las relaciones entre particulares. En este caso habría que
hablar de una vulneración impropia, toda vez que la vulneración de derechos que se constata
es totalmente ajena a la conducta del juez, imputándosele a este exclusivamente la falta de
declaración de dicha vulneración en el curso de su propia y previa tarea de garantía de los
derechos. Así se indica en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1.ª 154/2006 de 2
de mayo, FJ 2, al referirse a la vulneración que fuese directa e inmediatamente imputable al
órgano judicial que dictó la resolución, que "habría dejado sin tutelar -y, por lo tanto, habría
vulnerado- el derecho fundamental que se alega (en ese sentido, STC 238/2005, de 26 de
septiembre, FJ 2)". En igual sentido, entre otras, la Sentencia del mismo Tribunal de 14 de
abril de 2011-FJ 6-.
(2) CRUZ VILLALÓN, Pedro, op. cit., p.39.
(3) Dispone el artículo 53.2 de la Constitución Española que: "Cualquier ciudadano podrá
recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección
primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado
en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia
reconocida en el artículo 30".
(4) Conforme al artículo 249 1, 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se decidirán en juicio
ordinario las demandas que pretendan la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la
propia imagen, y las que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental,
salvo las que se refieran al derecho de rectificación. Por otra parte, la extensión que ha
sido dada al incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial tras la reforma efectuada por la Disposición final 1.ª de la Ley Orgánica
6/2007 de 28 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre del
Tribunal Constitucional, permite que se remedien en la vía ordinaria lesiones de derechos
fundamentales, sin llegar a la vía de amparo.
(5) Según señala SÁINZ ARNAIZ, Alejandro, Apertura Constitucional al Derecho Internacional
y Europeo de los Derechos Humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española, Madrid:
Consejo General del Poder Judicial, 1999, pp. 52-56.
(6) Sentencias de 36/1991, de 14 de febrero -FJ 5-, 254/93, de 20 de julio.
(7) Esta sentencia por la que el Tribunal Constitucional declara que es nulo, ilegal e
inconstitucional condicionar el reconocimiento y el ejercicio de los derechos de reunión,
manifestación y sindicación a los extranjeros inmigrantes en nuestro país a la previa
obtención o posesión de autorización de estancia o residencia en España. Asimismo anula
tal exigencia para el acceso a la justicia gratuita así como a la educación de naturaleza
no obligatoria, otorgándolo en las mismas condiciones que a los españoles, fija el alcance
del artículo 10.2 citado, indicando FD 5: "...En concreto, hemos explicado el significado
de la "interpretación" a la que alude el art. 10.2 CE señalando que "no convierte a tales
tratados y acuerdos internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos
de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Si así fuera,
sobraría la proclamación constitucional de tales derechos, bastando con que el constituyente
hubiera efectuado una remisión a las Declaraciones internacionales de derechos humanos
o, en general, a los tratados que suscriba al Estado español sobre derechos fundamentales
y libertades públicas. Por el contrario, realizada la mencionada proclamación, no puede
haber duda de que la validez de las disposiciones y actos impugnados en amparo debe
medirse solo por referencia a los preceptos constitucionales que reconocen los derechos y
libertades susceptibles de protección en esta clase de litigios, siendo los textos y acuerdos
internacionales del art. 10.2 una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificación
del contenido de los derechos cuya tutela se pide a este Tribunal Constitucional" (STC
64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 a))". Añade que: "...Es de señalar asimismo que una eventual
contradicción de los Tratados por las leyes o por otras disposiciones normativas tampoco
puede fundamentar la pretensión de inconstitucionalidad de una ley por oposición a un
derecho fundamental, "puesto que las normas constitucionales que reconocen los derechos
y libertades han de interpretarse -de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por España- (art. 10.2 CE). Sin embargo, tampoco en un supuesto de esta naturaleza
se convertiría per se el tratado en medida de la constitucionalidad de la ley examinada,
pues tal medida seguiría estando integrada por el precepto constitucional definidor del
derecho o libertad, si bien interpretado, en cuanto a los perfiles exactos de su contenido,
de conformidad con el tratado o acuerdo internacional (STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ
5)". Indicando que: "Como cualquier otro poder público, también el legislador está obligado
a interpretar los correspondientes preceptos constitucionales de acuerdo con el contenido
de dichos Tratados o Convenios, que se convierte así en el "contenido constitucionalmente
declarado" de los derechos y libertades que enuncia el capítulo segundo del título I de
nuestra Constitución...".
(8) De conformidad con el artículo 96.1 CE los tratados internacionales válidamente celebrados,
una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus
disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista
en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional.
(9) En relación con los derechos sociales, la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961
y la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de
1989. El sistema de protección universal de los derechos humanos de la Organización
de las Naciones Unidas está integrado fundamentalmente por la Declaración Universal de
Derechos Humanos aprobada por resolución de la Asamblea General de la ONU de 10
de diciembre de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales hechos en Nueva York el 19
de diciembre de 1966.
(10) Consta del texto central del Convenio Europeo, que contiene la declaración de derechos
originaria, más la regulación de los órganos y procedimientos para la protección de los
derechos, y de los Protocolos números 1 -también denominado "Protocolo Adicional"-, 4, 6,
7 y 12, que consagran derechos no reconocidos en el texto originario.
(11) DÍEZ-PICAZO, Luis María, op. cit., pp. 154-156.
(12) STEDUH Asunto Lloizidou c. Turquía, de 23 de marzo de 1995, apartado 75.
(13) Sentencia TEDH 27 de julio de 2003, Asunto Karner c.Austria.
(14) Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 22/1981 de 2 de julio, 91/2000, de
31 de marzo, 248/2005, de 10 de octubre, y 27 de abril de 2010. La primera de ellas
-FJ 3- indica, precisamente en relación con el principio de igualdad, que: "El Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha señalado, en relación con el art. 14 Convenio para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que toda
desigualdad no constituye necesariamente una discriminación. El art. 14 Convenio Europeo
-declara el mencionado Tribunal en varias de sus sentencias- no prohíbe toda diferencia
de trato en el ejercicio de los derechos y libertades: la igualdad es solo violada si la
la demandante una pensión de viudedad debido a que su matrimonio, que fue celebrado
según los usos de la etnia gitana a la que pertenece, está desprovisto de efectos civiles.
El Tribunal estima, en definitiva, que el interés de la demandante recae en el ámbito de
aplicación del artículo 1 del Protocolo núm.1.
(19) Asunto Pérez Arias c. España, de 28 de junio de 2007 -ap. 21-.
(20) Asunto Muñoz Díaz c. España, ap. 47, 48, 50 y 70.
(21) Ello en relación con la tesis del Gobierno según la cual hubiese bastado que la demandante
contrajera matrimonio civil para obtener la prestación que reclama.
(22) Ha sido ratificado por España el 28 de septiembre de 2009, BOE de 15 de octubre de 2009.
(23) Previamente expresar que los Estados miembros del Consejo de Europa signatarios de este
"teniendo en cuenta el principio fundamental según el cual todas las personas son iguales
ante la ley y tienen derecho a igual amparo de la ley. Resueltos a tomar nuevas medidas para
promover la igualdad de todos mediante la garantía colectiva de una prohibición general
de discriminación mediante el Convenio... Reiterando que el principio de no discriminación
no impide a los Estados Partes tomar medidas para promover la igualdad plena y efectiva,
siempre que respondan a una justificación objetiva y razonable". España ha ratificado este
protocolo el 6 de marzo de 2008, BOE el 14 de marzo de 2008.
(24) MOITINHO DE ALMEIDA, José Carlos, "La Protección en la Jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas"; y GARZÓN CLARIANA, Gregorio, "Las fuentes del
derecho comunitario". Ambos en RODRÍGUEZ IGLESIAS, Gil Carlos y LIÑÁN NOGUERAS,
Diego J. (dirs.), El Derecho Comunitario Europeo y su aplicación judicial, Madrid: Ed.
Civitas, 1993, pp. 111, 51- 53, respectivamente. DÍEZ PICAZO, Luis María, op. cit., pp.
160-161; RUIZ-JARABO, Dámaso, "Constitución, Poder Judicial e Integración Europea". En
Constitución y Poder Judicial, XXV Aniversario de la Constitución de 1978, Madrid: Consejo
General del Poder Judicial, 2003, pp. 212-213.
(25) Modificado por el Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997 y por el Tratado de Lisboa
de 13 de diciembre de 2007.
(26) Ap. 34, que se remite a las sentencias de 6 de noviembre de 2003, Lindqvist, C-101/01,
Rec. p. I-12971, apartado 87, y de 26 de junio de 2007, Ordre des barreaux francophones
et germanophone y otros, C-305/05, Rec. p. I-5305, apartado 28.
(27) PICO LORENZO, Celsa, "Derechos fundamentales y Carta Europea". En Novedades
jurisprudenciales en materia de derechos fundamentales, Madrid: Consejo General del
Poder Judicial, 2010. Así se indica expresamente en la Sentencia del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas (Gran Sala) en Sentencia de 19 de enero de 2010, al afirmar
-23- que "para que el principio de no discriminación por razón de edad se aplique a un caso
como el del procedimiento principal, es preciso que este se encuentre dentro del ámbito de
aplicación del derecho de la Unión".
(28) Este Tratado ha entrado en vigor de forma general y para España el día 1 de diciembre de
2009 y modifica el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea, que queda redactado en los
siguientes términos: "1. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados
en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de
2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el
mismo valor jurídico que los Tratados.
Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión
tal como se definen en los Tratados.
Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a
las disposiciones generales del título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y
empresario y no al trabajador, y alude al específico carácter del derecho laboral, en virtud del
cual, mediante la transformación de reglas indeterminadas que aparecen indudablemente
ligadas a los principios de libertad e igualdad de las partes sobre los que se basa el derecho
de contratos, se constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a
la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales La indicada
desigualdad del trabajador se corrige, por tanto, también mediante normas procesales cuyo
contenido expresa diferencias jurídicas que impiden o reducen la desigualdad material
y que no pueden recibir una valoración negativa, en la medida en que la desigualdad
procesal establecida aparezca razonablemente ligada a tal finalidad y sea proporcionada a
la desigualdad material existente.
(35) En este caso, parte de la desigualdad entre trabajador y empresario.
(36) El Tribunal Constitucional acuerda desestimar el recurso previo de inconstitucionalidad
interpuesto contra el texto definitivo de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. En los
fundamentos jurídicos de esta sentencia, el TC examina diversos aspectos de la libertad
sindical ligados con las competencias de las Comunidades Autónomas en esta materia, la
negociación colectiva, los sindicatos más representativos y, en general, la propia libertad
sindical.
(37) PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, op. cit., pp. 86-87, señala que los valores no suelen
contener especificaciones respecto a los supuestos en que deben ser aplicados, ni sobre las
consecuencias jurídicas que deben seguirse de su aplicación, constituyen ideas directivas
generales, fundamentan, orientan y limitan críticamente la interpretación y aplicación de
todas las normas del ordenamiento jurídico, y que los principios entrañan un mayor grado
de concreción y especificación que los valores respecto de las situaciones en que pueden
ser aplicados y a las consecuencias jurídicas de su aplicación, pero sin ser todavía normas
analíticas, y que la igualdad como principio ha sido acogida en la Constitución en sus dos
vertientes fundamentales, como igualdad material, al atribuir en su artículo 9.2 a los poderes
públicos "promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los
grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social"; y como igualdad formal, al establecer en su artículo 14 que:
"Los españoles son iguales ante la ley", cláusula general de igualdad de trato que prohíbe
las diferenciaciones injustificadas.
(38) JIMÉNEZ BLANCO, Antonio, op. cit., p. 71. Calificado, junto con los comprendidos
en los artículos 15 a 29 de la Constitución Española, como "derechos fundamentales
fundamentalísimos" por GARCÍA COSTA, Francisco Manuel, Derecho Constitucional,
Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, Murcia: Ed. DM, 2009, pp. 64-65.
(39) GIMENO COBOS, Rafael, "Prohibición de discriminación", Derechos humanos, Poder
Judicial, número especial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1986, p. 83. Artículo
53.2 CE citado.
(40) Conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional 1/1990 Sala 2, de 15 de enero, mientras
que el principio de igualdad ante la ley es de carácter material y pretende garantizar la
identidad de trato de los iguales, el principio de igualdad en la aplicación de la ley es
predominantemente formal, de manera que "lo que el principio de igualdad en la aplicación
de la Ley exige no es tanto que la Ley reciba siempre la misma interpretación a efectos de
que los sujetos a los que se aplique resulten siempre idénticamente afectados, sino que
no se emitan pronunciamientos arbitrarios por incurrir en desigualdad no justificada en un
cambio de criterio que pueda reconocerse como tal" (STC 49/1985, f. j. 2.º).
(41) La Sentencia del Tribunal Constitucional STC 81/1986, 21 enero -FJ 4- califica que la
igualdad a la que se refiere el art. 14 CE lo es ante la ley y ante la aplicación de la ley.
(59) Entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional Pleno 9/2000, que se refiera a la
sentencias del mismo Tribunal 132/1997, de 15 de julio, 134/1991, de 17 de junio, 183/1991,
de 30 de septiembre, 245/1994, de 15 de septiembre, 285/1994, de 27 de octubre, y
104/1996, de 11 de junio, 79/85, de 3 de julio, 27/1987, de 27 de febrero, 140/1992, de
13 de octubre, 141/1994, de 9 de mayo, y 165/1995, de 20 de noviembre, 49/1985, de 28
de marzo,120/1987, de 10 de julio, 110/1993, de 25 de marzo, 160/1993, de 17 de mayo,
192/1994, de 23 de junio, 105/1996, de 11 de junio; 96/1997, de 19 de mayo, 132/1997,
188/1998, de 28 de septiembre, y 25/1999, de 8 de marzo. Posteriormente la Sentencia del
Tribunal 105/2009 de 4 de mayo -FJ 5-.
(60) Sentencia del Tribunal Constitucional 49/1982, de 14 de julio -FJ 2- y 144/1988, de 12 de
julio -FJ1- que añade que: "El recurso de amparo ante este Tribunal, que no puede modificar
los hechos declarados probados por los Tribunales ordinarios -art. 44.1.b) LOTC-, los sujeta
también en último término a nuestro control, pero ello solo para el caso de que hayan
aplicado leyes contrarias a la Constitución o hayan interpretado de modo incompatible con
ésta las que, en otra interpretación, no lo serían. Salvo en este supuesto, no nos corresponde
a nosotros, sino al Tribunal Supremo (art. 123.1 CE), determinar cuál es la interpretación
correcta de las normas jurídicas".
(61) Sentencia del Tribunal Constitucional 133/2002, de 3 de junio, y las referidas en esta, entre
muchas, 134/1991, de 17 de junio, 42/1993, de 8 de febrero, 218/1994, de 18 de julio,
245/1994, de 15 de septiembre, 266/1994, de 3 de octubre, 240/1998, de 15 de diciembre,
y 122/2001, de 4 de junio. Sentencias del mismo Tribunal 339/2006, de 11 de diciembre y
105/2009, de 4 de mayo. Sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 24 de marzo
de 2003, entre otras.
(62) Sentencia del Tribunal Constitucional 339/2006, de 1 de diciembre.
(63) Sentencias del Tribunal Constitucional 229/2001 de 26 de noviembre -FJ 4- expresa que:
"Este Tribunal tiene declarado que la interdicción de la arbitrariedad de los órganos públicos
(art. 9.3 CE) puede garantizarse a través del derecho a la tutela judicial efectiva contenido
en el art. 24.1 (SSTC 91/1990, de 23 de mayo, FJ 2; 81/1995, de 5 de junio, FJ 4).
El presente caso es uno de ellos y, al no existir otro remedio jurisdiccional, el resultado
arbitrario producido debe ser eliminado a través de la vía de amparo", sin que con ello se
trate de revisar la interpretación y aplicación de la legalidad realizada por las resoluciones
judiciales, ni de corregir algún tipo de error patente o de aplicar el canon de arbitrariedad o la
manifiesta irrazonabilidad de estas, pues es posible que ambas resoluciones en sí mismas
consideradas resulten conformes a las exigencias constitucionales de motivación. En el
mismo sentido, la Sentencia 326/2006 de 20 de noviembre -FJ 2-.
(64) Sentencias del Tribunal Constitucional 152/89, de 2 de octubre -FJ3-, 105/2009, de 4 de
mayo -FJ 5-, y del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2004, entre otras.
(65) Entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional 152/89, de 2 de octubre, 90/1990, de 23
de mayo, y del Tribunal Supremo, Sala l.ª de 29 de junio de 2004.
(66) Sentencias del Tribunal Constitucional 339/2006 de 11 de diciembre -FJ 4-. Que se refiere a
la Sentencia del mismo Tribunal 58/2006, de 27 de febrero, FJ 4; 27/2006, de 30 de enero,
FJ 3. En concreto, la Sentencia 70/2003, de 13 de mayo FJ 1, aprecia la vulneración en un
supuesto en que se aporta como sentencia de contraste con respecto a la impugnada --de
fecha 26 de junio de 2001- una sentencia dictada unos días antes -24 de mayo de 2001- que
resuelven idénticos recursos de casación para la unificación de la doctrina interpuestos por
la misma empresa y el órgano judicial diera una respuesta distinta a un supuesto idéntico
solo unos días antes.
(67) Sentencia del Tribunal Constitucional 105 /2009, de 4 de mayo de 2009 -FJ 6-.
(68) La Sentencia del Tribunal Constitucional 2/1983, de 24 de enero -FJ 6- aprecia la lesión de
la igualdad en la aplicación de la ley en un supuesto en que la sentencia impugnada -29
diciembre 1981- es anterior a la aportada como término de comparación de 19 de enero
de 1982, si bien destaca las peculiaridades del supuesto, señalando que lógicamente la
desigualdad no la causa aquella resolución impugnada en amparo, al no existir cuando se
dictó término comparativo, sino que quien la originó fue la últimamente indicada, que goza
de firmeza y que altera y modifica la doctrina sostenida en la resolución que le precedió en
el tiempo, indicando que: "Este obstáculo se supera, no obstante, estimando la coetaneidad
de ambas sentencias, de manera que no sea sólo la segunda la que deba compararse
lógicamente con la primera, sino entendiendo que las dos deben tener un punto de referencia
en la contraria originando una desigualdad conjunta, aunque no por ello pueda llegarse a la
anulación de ambas resoluciones, ya que lo impide el alcance del proceso constitucional de
amparo, que al referirse a la salvaguarda de los derechos subjetivos constitucionales sólo
puede atender a las pretensiones de las partes, sin posibilidad de desbordarlas, trayendo al
juicio de amparo a otras personas que no fueron parte en el proceso judicial antecedente,
aunque lo fueran en otro similar resuelto para ellas de manera favorable, por sentencia que
consintieron y que goza de la autoridad de cosa juzgada -art. 118 CE-, y que no puede
dejarse sin virtualidad por este Tribunal; razones que hacen imposible aceptar la petición
del M.º Fiscal de llamar al proceso al Comité de Empresa de León, para, en definitiva,
anular la sentencia que le favorecía, al igual que la que es objeto de este amparo, aunque
dicha petición fuera guiada por el laudable propósito de que el Tribunal Central de Trabajo
resolviera la contradicción sin limitación alguna. Dicha coetaneidad de las sentencias deriva,
de un lado, de la iniciación y desarrollo simultáneo en el tiempo de cada uno de los procesos,
aunque condujeran, en definitiva, a resoluciones opuestas, pero distantes tan sólo 20 días,
siendo dictadas por la misma Sala 5.ª del Tribunal Central de Trabajo, compuesta por dos
Magistrados iguales, de los tres que integraron las dos Salas para decidir cada caso; y
por otro, de considerar la sustancia intrínseca idéntica de los dos procesos, que debieron
lógicamente conducir a su unificación en el trámite y en el fallo, por aplicación del art. 2
pfo. 6.º LPL, que determina que cuando los conflictos colectivos afecten a más de una
provincia, se designe un Magistrado especial que conozca de ellos en único proceso, lo que,
de cumplirse, hubiera conducido a una sola sentencia de instancia y de suplicación, evitando
la disparidad decisoria, siendo los Magistrados de Trabajo de instancia los que, según dicha
norma, debían poner el hecho en conocimiento de su superior para el nombramiento de
dicho Magistrado especial, por lo que esta exigencia incumplida, de importancia decisiva
en el caso que se contempla, ha dado lugar a una desigualdad injustificada y contraria al
art. 14 CE. Además, existen otras identidades que deben destacarse por su interés: los
conflictos surgen a consecuencia de dos expedientes de conflicto colectivo simultáneos, que
afectan a la misma empresa en dos centros de trabajo propios, y también a los trabajadores
ligados con ella por idéntica relación laboral; y el problema que los originaba y se decidió era
igual en ambos casos, al referirse a la interpretación del documento de mejora, del 26 mayo
1965, en su intercurrencia con el D 53/1980, que realizaron, como se dijo, primeramente las
Magistraturas de Trabajo y después de la misma Sala del Tribunal Central de Trabajo.
Todo lo que determina destacar la singularidad y excepcionalidad del supuesto planteado
y de su tratamiento en amparo, ya que, en definitiva, en la aplicación jurisdiccional de la
Ley, un mismo convenio ha sido interpretado en casos notoriamente iguales con acusada
desigualdad, otorgando el derecho de mejora a unos trabajadores y negándoselo, sin
embargo, a otros, no existiendo otra posibilidad de alcanza".
(69) Se invocaba por la recurrente la violación del artículo 6 del Convenio -derecho a un proceso
equitativo- en relación con el artículo 14, por la interpretación efectuada por la Audiencia
Provincial de Lugo acerca de la cuestión de los baremos fijados por la Ley 30/1995 que
provocó un trato discriminatorio en relación con la efectuada acerca del mismo punto por
la línea mantenida hasta el momento por la Sala, que creyó que con ello se ajustaba a
la doctrina del Tribunal Supremo, que este en Sentencia 18 de enero de 2005 consideró
errónea la doctrina de esas resoluciones judiciales y declaró la doctrina legal al respecto, y
que los pronunciamientos posteriores a la sentencia impugnada, que hace la misma Sección
al enjuiciar los supuestos que plantean una cuestión sustancialmente idéntica, se ajustan
a la doctrina establecida en interés de ley en la sentencia del Tribunal Supremo, volviendo
a su doctrina originaria, "de suerte que estas circunstancias externas hacen patente que la
diferencia de trato que la recurrente imputa a la sentencia impugnada se funda en un cambio
de criterio acogido con vocación de generalidad que abre una nueva línea jurisprudencial
que es seguida por los pronunciamientos posteriores del mismo órgano jurisdiccional y, por
tanto, no implica una respuesta ad personam lesiva del derecho fundamental a la igualdad
en la aplicación de la ley".
(75) Así, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 88/91, de 24 de abril -FJ2-.
(76) Sentencia 59/1992, de 23 de abril -FJ 4-.
(77) Sentencia del Tribunal Constitucional 155/1998, de 13 de julio -FD 3-. Anteriormente la
Sentencia 144/1988, de 12 de julio -FJ 1- se refería a que: "El recurso de amparo ante
este Tribunal, que no puede modificar los hechos declarados probados por los Tribunales
ordinarios -art. 44.1.b) LOTC-, los sujeta también en último término a nuestro control, pero
ello sólo para el caso de que hayan aplicado leyes contrarias a la Constitución o hayan
interpretado de modo incompatible con ésta las que, en otra interpretación, no lo serían.
Salvo en este supuesto, no nos corresponde a nosotros, sino al Tribunal Supremo (art. 123.1
CE), determinar cuál es la interpretación correcta de las normas jurídicas".
(78) Señala igualmente esta sentencia que: "En apoyo de tal aserto, conviene aquí recordar,
siguiendo la doctrina establecida, entre otras, en las SSTC 109/1988 y 253/1988, que la
vinculación de los órganos jurisdiccionales a la Ley y al Derecho les faculta en exclusiva -art.
117.3 CE- para aplicar el ordenamiento jurídico de acuerdo con la interpretación que, con la
libertad de criterio y plena independencia, consideren más apropiada al texto y finalidad de
la norma a aplicar, sin que, desde la perspectiva de legalidad ordinaria, puedan someterse
sus criterios interpretativos a más control o revisión que aquéllos que vengan establecidos
dentro del propio sistema procesal, careciendo este Tribunal Constitucional de potestad para
interferir en esa función interpretativa judicial, a no ser que en ella puedan resultar afectados
derechos fundamentales y libertades públicas, pues en tal caso la interpretación y aplicación
de la norma adquiere relevancia constitucional.
Y es que la Constitución, en virtud de la supremacía que tiene sobre todo el ordenamiento
jurídico, es el "contexto" obligado al que ha de referirse la aplicación de las leyes, teniendo,
por ello, los Jueces y Tribunales el deber de ejercer su función jurisdiccional de conformidad
con los valores, principios y derechos constitucionales y ello, no sólo en los supuestos de
interpretación declarativa de las normas jurídicas, sino también en la llamada "interpretación
integradora", cuando así lo imponga la adecuación de la norma a la Constitución y, muy
especialmente, a los derechos fundamentales y libertades públicas que la misma reconoce
y consagra".
(79) Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 34/2004, de 8 de marzo -FJ 3- y
154/2006, de 22 de mayo -FJ 7-. Esta sentencia inicialmente constata que no existe una
formal desigualdad de trato en la norma y afirma que la vulneración del derecho fundamental
también deberá declararse si la norma, o una interpretación judicial de esta formalmente
neutra en el trato a unos y otros hijos, ocasiona en los hijos extramatrimoniales un impacto
o resultado adverso y que el órgano judicial debería haber ponderado si la interpretación
que realizaba suponía una discriminación indirecta por razón de filiación, apreciando que
la interpretación que realiza la resolución impugnada, formalmente neutra, discrimina de
modo indirecto a los hijos extramatrimoniales (art. 14 en relación con los arts. 39 y 41). Y
que "esta situación, sin embargo, podría ser corregida con una interpretación distinta, que
resulta posible a la vista del tenor literal de la norma. Y que las decisiones judiciales deben
adecuarse al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales (STC 82/1990, de
4 de mayo, FJ 2; 126/1994, de 25 de abril, FJ 5) y, desde esa misma perspectiva, que
los principios rectores de la política social y económica, entre los que se encuentran los
preceptos citados, no son meras normas sin contenido (STC 19/1982, de 5 de mayo, FJ 6)
sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere, sus resoluciones habrán de estar
informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3 CE.
De ese modo, una decisión que se adopte desconociendo la orientación que debió tener
la aplicación de la legalidad, conforme a dichos principios rectores de la política social y
económica, acentuaría su falta de justificación (en este caso desde la perspectiva del art.
14 CE), como ya mantuvimos en nuestra STC 126/1994, de 25 de abril (igualmente, STC
95/2000, de 10 de abril). Así pues, y dado que el art. 14 CE opera con el trasfondo del
art. 39.2 y 3 CE, la parificación de los hijos extramatrimoniales y los matrimoniales, en el
terreno de la protección que este precepto establece, en conexión con el art. 41 CE, han
de conducirnos a la estimación de la demanda, recordando que (STC 203/2000, de 24 de
julio FJ4) los órganos judiciales no pueden, por tanto, ignorar la dimensión constitucional
de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14
CE, si la diferencia de trato en relación con el disfrute del derecho (...) tiene en abstracto
una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las
circunstancias concurrentes, y sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho
de acuerdo con los intereses y valores familiares a que responde". Igualmente la Sentencia
del mismo Tribunal; Sala 1.ª, de 27 de abril de 2010 -FJ 3- que cita esta sentencia y la
anterior 34/2004, de 8 de marzo, que a su vez se refiere a las sentencias 103/1990, de 9
de marzo, FJ 2, 39/1992, de 30 de marzo, FJ 3; 20/1994, de 27 de enero, FJ 2; y 103/2002,
de 6 de mayo -FJ 4-.
(80) Invoca esta sentencia la anterior del mismo Tribunal 229/2002, de 9 de diciembre, FJ 4, y
alude a las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas y de efectividad
del derecho fundamental que impone la afectación -particularmente intensa, en el presente
caso- del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora y de los
restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes implicados. "(El TC anula las
resoluciones que declararon improcedente el despido del que fue objeto la recurrente
mientras estaba embarazada. La Sala elimina, como requisito para declarar la nulidad
del despido de la mujer embarazada, el conocimiento previo por el empresario de esa
situación, restableciendo la dicción literal del art. 55 LET, reformado en 1999, y rechazando
cualquier interpretación restrictiva del mismo. Afirma así que el amparo a la trabajadora
debe extenderse, aunque no haya quedado acreditado dicho conocimiento de su estado
por la empresa, porque la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos
discriminatorios motivados por razón de embarazo".
(81) Sentencias 3/2007 de 15 de enero -FJ 6- y de 14 de marzo de 2007, que se refieren a las
sentencias del mismo Tribunal 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5; y 92/2005, de 18 de
abril -FJ 5-.
(82) Indica que esta es también la doctrina auspiciada por la Sentencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos de 13 de julio de 2004, dictada en el Asunto Pla y Puncernau c.
Andorra -FJ 5-.
(83) Entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1996, y 21 de noviembre
de 2000.
(84) Al respecto la exposición de motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se
sanciona con fuerza de ley el texto articulado del Título Preliminar del Código Civil.
(85) Artículo 4.2 del Código Civil.
(86) Al respecto se indica en la Sentencia STEDH, Asunto Muñoz Díaz, 8 de diciembre de 2009
-ap.67-, que: "El Tribunal constata que, en su sentencia dictada el 30 de mayo de 2002,
el Tribunal de lo Social núm. 12 de Madrid interpretó la legislación aplicable a favor de la
demandante. Hizo referencia al artículo 4.1 del Código Civil..., según la cual las normas
pueden ser aplicadas por analogía cuando no prevén el caso en cuestión sino otro, análogo
con el que existe identidad de razón. Por tanto, interpretó la legislación aplicable conforme
a los criterios expuestos por el Tribunal en la sentencia Buckley contra Reino Unido (TEDH
1996,42), con referencia al cual señala -ap. 61- que el Tribunal ha tenido ocasión de subrayar
que la vulnerabilidad de la etnia gitana, por el hecho de constituir una minoría, implica
prestar una especial atención a sus necesidades, y a su modo de vida, tanto en el ámbito
reglamentario como en el momento de la decisión en casos particulares.
(87) -FJ 4- que establece, refiriéndose al plano constitucional de la implicación del principio de
igualdad, que "una interpretación o integración por la vía analógica puede ser un instrumento
idóneo para rectificar el trato discriminatorio que se produce a través de otro tipo de
interpretación -STC 109/1988-, resulta claro que el no haber acudido los órganos judiciales
a esta interpretación integradora o analógica, que le hubiera autorizado aplicar la norma de
modo más favorable a la efectividad del derecho fundamental, constituye una vulneración del
mismo, en la medida en que, aun siendo razonable la decisión judicial en estrictos términos
de legalidad ordinaria, no se tuvo en cuenta que, o se aplicaba el RD 1382/1985 por la
indicada vía analógica, o se causaba al demandante una discriminación, cuya realidad es
reconocida por la propia jurisdicción".
(88) El Tribunal Supremo ha analizado y rechazado la aplicación de la analogía, especialmente
en relación con la aplicación de las normas reguladoras de las consecuencias jurídico
patrimoniales del cese de la convivencia marital a las uniones de hecho, sintetizando la
doctrina aplicable al respecto en la Sentencia de 30 de octubre de 2008, en la que declara
expresamente que la jurisprudencia no establece analogía entre la unión de hecho y el
matrimonio y, en concreto, que el derecho a indemnización depende de las circunstancias
del supuesto, en virtud de la doctrina del "enriquecimiento injusto". En la Sentencia de 18 de
mayo de 1992 estimó procedente la aplicación analógica de las normas sobre liquidación
de sociedad mercantil irregular a las relaciones surgidas de pareja estable no matrimonial
cuyos recursos procedían del ejercicio del comercio.
(89) Sentencias del Tribunal Constitucional 42/1984, de 23 de marzo, -FJ3- y 80/1982, 20 de
diciembre -FJ 1-. Que la Constitución es precisamente eso, nuestra norma suprema y no una
declaración programática o principal es algo que se afirma de modo inequívoco y general
en su art. 9.1 donde se dice que "los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución", sujeción o vinculatoriedad normativa que se predica en presente de indicativo,
esto es, desde su entrada en vigor, que tuvo lugar, según la disposición final, el mismo día
de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Decisiones reiteradas de este Tribunal en
cuanto intérprete supremo de la Constitución (art. 1 LOTC) han declarado ese indubitable
valor de la Constitución como norma. Pero sí es cierto que tal valor necesita ser modulado
en lo concerniente a los arts. 39 a 52 en los términos del art. 53.3 CE, no puede caber
duda a propósito de la vinculatoriedad inmediata (es decir, sin necesidad de mediación
del legislador ordinario) de los arts. 14 a 38, componentes del capítulo segundo del título
primero, pues el pfo. 1.º del art. 53 declara que los derechos y libertades reconocidos en
dicho capítulo "vinculan a todos los poderes públicos". Que el ejercicio de tales derechos
haya de regularse solo por ley y la necesidad de que esta respete su contenido esencial,
implican que esos derechos ya existen, con carácter vinculante para todos los poderes
públicos entre los cuales se insertan obviamente "los Jueces y Magistrados integrantes
del poder judicial" (art. 117 CE), desde el momento mismo de la entrada en vigor del
texto constitucional. Uno de tales derechos es el de igualdad ante la ley que tienen todos
los españoles, sin que pueda prevalecer discriminación alguna entre ellos por razón de
nacimiento (art. 14 CE).
(90) Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 13/1983, de 23 de febrero, -FJ único-, y
38/1986, de 21 de marzo -FJ 3-. Disposición Derogatoria 3.ª de la Constitución.
(91) Esta sentencia se refiere previamente a la doctrina favorable a la aplicación retroactiva
de los derechos fundamentales cuando las situaciones vulneradoras de ellos no hayan
agotado sus efectos, condición que considera concurrente al supuesto de autos, y frente
a esta, establece la doctrina general, argumentando igualmente que la disp. trans. 2.ª 1
LOTC admite el recurso de amparo contra actos o resoluciones anteriores que no hubieran
agotado sus efectos y añadiendo que esta doctrina de carácter general debe ser concretada
caso por caso, teniendo en cuenta sus peculiaridades, sin admitir en ningún supuesto una
retroactividad de grado máximo que conduzca a aplicar, sin más matización, una norma
constitucional a una relación jurídica, sin tener en cuenta que fue creada bajo el imperio de
una legalidad anterior, así como la época en que consumió sus efectos.
(92) Se remite a lo afirmado en su Sentencia 80/1982, de 20 de diciembre, en el sentido de que
ello "no implica la aplicación retroactiva de la Constitución, sino el reconocimiento de su
carácter normativo, el de la vinculatoriedad inmediata del art. 14 y la afirmación de que, en
consecuencia, todo español tiene desde el momento mismo de la entrada en vigor de la
Constitución, el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento..." -FJ 2-.
(93) La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad
Efectiva de Mujeres y Hombres proyecta en el principio de igualdad en los diferentes ámbitos
normativos.
(94) Establece este artículo que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y
condiciones que tengan conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral
y al orden público. Además las normas para la defensa de los consumidores y usuarios,
conforme al principio rector de la política social y económica proclamado en el artículo 51.1
de la Constitución Española, vienen a corregir la desigualdad entre las partes, estableciendo
el equilibrio de las prestaciones.
(95) Que en su Exposición de Motivos -II- se refiere a los fundamentos constitucionales que
deben ser tenidos en cuenta por el legislador: "... Así, la promoción de la igualdad efectiva de
los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (arts. 9.2 y 10.1 de la Constitución),
la preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere (art. 1.1 de
la Constitución) y la instauración de un mismo marco de igualdad real en el disfrute de los
derechos sin discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición
personal o social (art. 14 de la Constitución) son valores consagrados constitucionalmente
cuya plasmación debe reflejarse en la regulación de las normas que delimitan el estatus del
ciudadano, en una sociedad libre, pluralista y abierta".
(96) Que modificó, entre otras, la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal,
artículos 10, 11 y 17.1 y contiene previsiones específicas en relación con la legitimación
y criterios especiales sobre la prueba de los hechos relevantes, en sus artículos 19 y 20,
respectivamente. Posteriormente la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, establece el régimen
de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y
accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
(97) Que modifica, entre otros, el apartado 10 del art. 34 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General
para la Defensa de Consumidores y Usuarios, pasando su actual contenido a constituir
un nuevo apartado 11:10. Las conductas discriminatorias en el acceso a los bienes y la
prestación de los servicios, y en especial las previstas como tales en la Ley Orgánica para
la igualdad efectiva de mujeres y hombres -Disposición Adicional l Vigésima Quinta-, la
indicación novena del art. 200 de la Ley de Sociedades Anónimas, texto refundido aprobado
por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que queda redactada en los
siguientes términos: El número medio de personas empleadas en el curso del ejercicio,
expresado por categorías, así como los gastos de personal que se refieran al ejercicio,
distribuidos como prevé el art. 189, apartado A.3, cuando no estén así consignados en
la cuenta de pérdidas y ganancias. La distribución por sexos al término del ejercicio del
personal de la sociedad, desglosado en un número suficiente de categorías y niveles, entre
los que figurarán el de altos directivos y el de consejeros, y la Ley de Enjuiciamiento Civil,
introduciendo el artículo 11 bis sobre legitimación para la defensa del derecho de igualdad
de trato entre mujeres y hombres, así como el supuesto 5 del apartado 1 del artículo 188
relativo a la suspensión de las vistas y añade un nuevo apartado al 5 al artículo 217 en
relación con la carga de la prueba.
(98) Concluye que todo ello resulta aplicable al convenio colectivo, que incardina, con las
consideraciones que efectúa, en el ámbito de las relaciones privadas Igualmente, entre
otras, en el ámbito laboral la Sentencia del Tribunal Constitucional 5/2007, de 15 de enero
que expresa -FJ 2-SEGUNDO-. En concreto, respecto al principio de igualdad en materia
retributiva, hemos afirmado que el art. 14 CE no impone en el ámbito de las relaciones
laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del
principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o
la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la
empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos
legales o convencionales...TERCERO.-... Conforme con reiterada doctrina constitucional,
aunque en el ámbito laboral el principio de igualdad de trato puede quedar matizado como
consecuencia de la vigencia del mencionado principio, resulta preciso que la diferencia de
trato no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas
por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores (SSTC 34/1984, de 9 de marzo, FJ 2
y 34/2004, de 8 de marzo, FJ 3, por ejemplo).
(99) Limitada por el artículo 1258 del Código Civil por las leyes, la moral, y el orden público. El
artículo 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil excluye la eficacia del allanamiento si se hace
en fraude de ley o supone una renuncia contra el interés general o en perjuicio de tercero.
(100) En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2009 en relación
con el derecho de asociación, tras señalar que "el principio de igualdad en la aplicación
de ley (que es al que se refiere expresamente el motivo, y no al de "en la ley" o "ante
la ley") no rige en las admisiones y expulsiones de socios de las asociaciones; es decir,
no opera con eficacia horizontal ("Drittwirkung")". Dicho principio es aplicable únicamente
a la actuación de los poderes públicos -Administraciones Públicas y Administración de
Justicia (resoluciones judiciales y resoluciones administrativas)-, y los partidos políticos no
son órganos del Estado, sino entidades de base asociativa.
El derecho de asociación lleva inherente el derecho a no ser expulsado arbitrariamente del
grupo asociativo en que se halle integrado el excluido (S. 12 de mayo de 1998), y en tal
aspecto rige la doctrina constitucional y jurisprudencial de la "base razonable", cuyo ámbito
de operatividad se produce en sede del art. 22 CE.
La polémica sobre la eficacia horizontal (al menos en ciertas relaciones jurídicas) cuando
se trata de las circunstancias o condiciones de discriminación que menciona el propio art.
14 CE, aparte de que siempre cabría valorarlas desde la perspectiva de la arbitrariedad
("base razonable"), resulta aquí irrelevante por no tener nada que ver con ellas el supuesto
litigioso, circunscribiéndose la impugnación al juicio comparativo de trato discriminatorio
entre militantes que se encuentran en igual situación. En todo caso considera finalmente la
diferencia de trato, indicando que: "Con todo, "ad omnem eventum", la sentencia recurrida
pondera de modo razonable circunstancias objetivas que explican la diferencia de trato, por
lo que no es homologable el "tertium comparationis" que constituye el soporte del motivo".
(101) RUIZ PERIS, Juan Ignacio, Igualdad de trato en el derecho de sociedades, Valencia: Ed.
Tirant lo Blanch, 2007, p. 30, señala que la autonomía de la voluntad queda limitada
por la ley, el orden público y las buenas costumbres, y por estas tres vías el principio
de igualdad, independientemente de su reconocimiento constitucional, aparece presente
en el ordenamiento, defendiendo que la aplicación del principio de igualdad en el ámbito
de las relaciones interprivatos tiene carácter autónomo respecto al principio de igualdad
constitucionalizado, lo que no excluye que la constitucionalización del principio y su
aplicación constante en las relaciones entre los particulares y los poderes públicos
impulsen, sin ningún genero de duda, su progresiva aceptación en el ámbito de las
relaciones interprivatos, y es independiente de que se afirme o niegue la aplicación del
principio de igualdad constitucionalizado a estas relaciones.
(102) La sentencia del Tribunal Constitucional 108/1989, de 8 de junio -FJ 1- señala que el
respeto de la igualdad ante la ley se impone a los órganos del poder público, pero no a
los sujetos privados, cuya autonomía esta limitada solo por la prohibición de incurrir en
discriminaciones contrarias al orden público constitucional, como son, entre otras, las que
expresamente se indican en el art. 14 CE.
(103) Al respecto MARTÍN MARTÍN, Gervasio, "La igualdad en las relaciones jurídicas". En
Estudios Interdisciplinares sobre la Igualdad, 1.ª ed., Madrid: IDP Iustel, 2009, pp. 81-85.
(104) Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2008, y del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, Caso Pérez Arias c. España de 28 de junio de 2007.
(105) Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, secc. 3.ª de 15 de mayo de 2009.
(106) Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, secc. 5.ª de 22 de octubre de 2008.
(107) Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1986 y 30 de mayo de 1997.
(108) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Asunto Wagner y J.M.W.L c
Luxemburgo de 28 de junio de 2007, del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001, de
30 de mayo de 2000, y de la Audiencia Provincial de Madrid, secc. 22 de 11 de febrero
de 2010.
(109) Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 14 de 10 de marzo de 2010
(110) Entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2001 y 3 de marzo de
2010.
(111) En tal sentido, Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008, 22 de diciembre -FJ 4- y
las que en esta se indican.
(112) Sentencia del Tribunal Constitucional 154/2006, de 22 de mayo -FJ 4-.
(113) Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de abril de 2010.
(114) Entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional, 154/2006, de 22 de mayo -FJ 6- y
3/2007, de 15 de enero -FJ 2-.
(115) Sentencia del TJCE de 17 de julio de 2008, S. Coleman Asunto 303. El proyecto de Ley
integral de igualdad de trato y no discriminación recoge expresamente en su artículo 6 a
la discriminación por asociación -apartado 1- y la discriminación por error como aquella
que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona
discriminada -apartado 2-.
(116) Sentencias citadas 154/2006 -FJ 6-, y 3/2007, que precisa -FJ 3- con referencia a la
Sentencia del mismo Tribunal 253/2004, de 22 de diciembre -FJ 7- que el concepto
de discriminación indirecta por razón de sexo ha sido elaborado por la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con ocasión del enjuiciamiento
de determinados supuestos de trabajo a tiempo parcial a la luz de la prohibición de
discriminación por razón de sexo del artículo 119 del Tratado de la Comunidad Económica
Europea (actual 141 del Tratado de la Comunidad Europea) y las directivas comunitarias
de desarrollo, y con referencia a la discriminación indirecta en la aplicación de la norma -
que se refería a derechos de los huérfanos- que aprecia, señala que no se tomó en cuenta
el impacto indirecto o reflejo que tenía la cuestión suscitada en las necesidades de la
familia del hijo extramatrimonial afectado ante la falta de percepción por el progenitor vivo
de pensión de viudedad ni indemnización a tanto alzado.
(117) Cita las sentencias de 7/1994, de 17 de enero, FJ 3, 67/1998, de 18 de marzo, FJ 5, y
200/2001, de 4 de octubre, -FJ 4-.
(118) Cita la Sentencia Buckley contra Reino Unido, de 25 de septiembre de 1996.
(119) Así lo expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/1986, de 22 de octubre, en
relación con la utilización de la palabra "gitano" en un informe policial unido a un sumario,
no apreciando la existencia de un uso discriminatorio "como lo prueban las referencias del
mismo sentido puramente descriptivo a la condición de los recurrentes que se encuentran,
tanto en sus propias manifestaciones como en los escritos presentados en su defensa".
(120) El artículo 119 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, de 5 de
marzo de 1957, establecía que: "Cada Estado miembro garantizará durante la primera
etapa, y mantendrá después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los
trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo". La Sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno) de 17 de septiembre de 1990, 1990/158,
establece -32- que este artículo prohíbe toda discriminación en materia de retribución entre
trabajadores masculinos y femeninos cualquiera que sea el mecanismo que determine la
desigualdad y, en igual sentido, la Sentencia de 17 de abril de 1997, 1997/74 -26 y 27-.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de abril de 2008, en relación con el artículo 14
de la Constitución española que prohíbe la discriminación por razón de sexo, se refiere a
la doctrina del Tribunal de Justicia, señalando que: "En esta misma materia debe hacerse
referencia al derecho comunitario, que si bien en el art. 119 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad, consagra el principio de no discriminación por razón de sexo, no discriminación
que se circunscribió al ámbito laboral y de las retribuciones, el TJCE interpretando dicha
igualdad ha venido a establecer que la igualdad de trato y no discriminación por razón de
sexo se integran dentro de los derechos fundamentales de la persona".
(121) Esta sentencia declara inválido, con efectos a 21 de diciembre de 2012, el artículo 5
apartado 2 de la Directiva 2004/113/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, por la
que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombre y mujeres al acceso de bienes
y servicios y su suministro.
(122) Con cita de las sentencias de 173/1994, de 7 de junio FJ 2; 136/1996, de 23 de julio -FJ 5-;
20/2001, de 29 de enero -FJ 4-; y 41 /2002, de 25 de febrero -FJ 3-. En el mismo sentido
la Sentencia del Tribunal Constitucional de 3/2007, de 15 de enero.
(123) Se refiere a las sentencias del mismo Tribunal (SSTC 128/1987, FJ. 7 y ss.; 19/1989, F.
4; 28/1992, de 9 de marzo -FJ 3-; 229/1992, de 14 de diciembre -FJ 2-; 3/1993, de 14 de
enero -FJ 3-; y 109/1993, de 25 de marzo -FJ 5-, por todas).
(124) Este artículo establece lo siguiente: 1 Se considera discriminación directa por razón de sexo
la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en
atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable. 2. Se
considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición,
criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja
particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica
puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para
alcanzar esa finalidad sean necesarios y adecuados. 3. En cualquier caso, se considera
discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo.
(125) Dispone este artículo en su apartado 2 que la capacidad para intervenir en los procesos
civiles sociales y contencioso-administrativos que versen sobre la defensa de este derecho
corresponden a las personas físicas y jurídicas con interés legítimo, determinadas en las
leyes reguladoras de estos procesos y en su apartado 3. Que la persona acosada será la
única legitimada en los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo, e introduce un
nuevo artículo 11 bis en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento civil relativo a la legitimación para
la defensa del derecho a la igualdad de trato entre hombres y mujeres, conforme al cual
estarán también legitimados los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas cuyo
fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de
sus afiliados y asociados -apartado 1- y que cuando los afectados sean una pluralidad de
personas indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio
la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a los organismos
públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las
asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres,
sin perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su propia legitimación procesal
-apartado 2-. Y, finalmente que la persona acosada será la única legitimada en los litigios
sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo -apartado 3-.
(126) Con la expresa previsión en su apartado 3 de que lo establecido en el apartado anterior
no será de aplicación a los procesos penales.
(127) Criterios no aplicables a los procesos penales ni a los contencioso-administrativos
interpuestos contra resoluciones sancionadoras (apartado 2 del artículo 20).
(128) Aplicando esta ley, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, secc. 18.ª de 6 mayo
2009, aprecia la existencia de discriminación indirecta por el tratamiento dado en un vuelo
a unas personas.
(129) Analiza la vulneración del artículo 14 de la Constitución por sentencias que restringen el
régimen de visitas a favor del padre en un supuesto de separación conyugal en que se
invoca que, en definitiva, se produce una discriminación derivada de la reserva que suscita
a los órganos jurisdiccionales la condición sexual de este, y cita a modo de ejemplo que
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al analizar el alcance del art. 14 del Convenio
europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales
(CEDH), ha destacado que la orientación sexual es una noción que se contempla, sin
duda, en dicho artículo, señalando que la lista que contiene el precepto tiene un carácter
indicativo y no limitativo (STEDH de 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva
Mouta contra Portugal, § 28); insistiéndose expresamente en que en la medida en que la
orientación sexual es un concepto amparado por el art. 14 CEDH, como las diferencias
basadas en el sexo, las diferencias de trato basadas en la orientación sexual exigen
razones especialmente importantes para ser justificadas (entre otras, SSTEDH de 9 de
enero de 2003, casos L. y V. contra Austria, § 48, y S. L. contra Austria, § 37, o 24 de julio
de 2003, caso Karner contra Austria, § 37, a las que se han remitido numerosas sentencias
posteriores como son las SSTEDH de 10 de febrero de 2004, caso B. B. contra Reino
Unido; 21 de octubre de 2004, caso Woditschka y Wilfing contra Austria; 3 de febrero de
2005, caso Ladner contra Austria; 26 de mayo de 2005, caso Wolfmeyer contra Austria;
2 de junio de 2005, caso H. G. y G. B. contra Austria; o 22 de enero de 2008, caso
E.B. contra Francia, § 91). Se refiere igualmente al artículo 26 del Pacto internacional de
derechos civiles y políticos, en que se establece también la cláusula de igualdad de trato e
interdicción de la discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas
ha destacado que la prohibición contra la discriminación por motivos de sexo (art. 26)
comprende la discriminación basada en la orientación sexual (señaladamente, Dictamen
de 4 de abril de 1994, comunicación núm. 488-1992, caso Toonen contra Australia, § 8.7, y
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El juez civil como garante de los derechos humanos fundamentales
Palabras clave
Derechos fundamentales, Protección jurisdiccional, Derecho a la justicia, Garantías
procesales, Juez imparcial
ÍNDICE:
I. Introducción
1. Concepto, naturaleza y características de los derechos fundamentales previstos
en nuestra Constitución
2. Trascendencia interna de los derechos fundamentales previstos en tratados
internacionales
II. Derecho a la tutela judicial efectiva
1. Generalidades
A) Normativa
B) Fundamento
C) Estructura del art. 24 de la Constitución Española
D) Elemento subjetivo y objetivo
a) Titulares del derecho
b) Cuestiones que pueden ser llevadas ante los tribunales de justicia
E) Obligación de los tribunales ordinarios de aplicar el art. 24 CE
2. Contenidos concretos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
A) Acceso a la jurisdicción (principio pro actione)
B) Derecho a un proceso debido, justo o equitativo
a) Derecho a no padecer indefensión
I. INTRODUCCIÓN
La tutela judicial efectiva es uno de los derechos fundamentales que viene proclamado
en nuestra Constitución de 1978, concretamente en su art. 24, si bien, antes de entrar
a examinar su contenido, hay que fijar conceptos básicos, como qué es un derecho
fundamental, qué características tiene, cuál es el fundamento y trascendencia del
examinado, a qué clase de derecho fundamental pertenece y qué proyección tiene en
el ámbito interno y en el internacional.
Proclama el art. 9 de la CE que "los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución". En el actual sistema político de división de poderes, ni siquiera el legislador
democrático puede desconocer o modificar esos derechos fundamentales (2). Tampoco
el ejecutivo, puesto que existen reservas de ley sobre los derechos fundamentales (3),
aparte de que sus actuaciones están sujetas a la ley y pueden ser recurridas ante
los tribunales de justicia (4). Por último, los tribunales de justicia, ante los que puede
invocarse en cualquier procedimiento la violación de un derecho fundamental, también
están obligados a respetarlos en sus actuaciones, pudiendo recurrirse sus resoluciones
al Tribunal Constitucional en vía de amparo (5).
Los derechos fundamentales forman parte del núcleo duro de las constituciones y
cumplen la función de distinguir lo justo de lo injusto. El art. 10.1 de nuestra Constitución
dice de ellos que son "fundamento del orden político y de la paz social".
1. Generalidades
Dentro de las presentes jornadas dedicadas al/la juez/za civil como garante de los
derechos humanos fundamentales, me corresponde el análisis y exposición del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva.
A) Normativa
En primer lugar se debe señalar que la tutela judicial efectiva, como tal derecho
fundamental, viene recogido sin ningún género de duda en nuestra Constitución, en su
artículo 24, y lo hace en los siguientes términos:
Art. 24 CE:
"1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún
caso, pueda producirse indefensión.
La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional,
no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".
nos obliga a señalar, desde este primer momento, las normas más importantes de esos
tratados que recogen este mismo derecho.
Por su parte el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos lo recoge en los
siguientes términos:
"1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y
dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido
por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter
civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra
ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de
Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del
proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en
una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de
la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada
necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera
ser perjudicial para los intereses de la justicia.
"Artículo 19
1. (...) Los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para
garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la
Unión".
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y
dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido
previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y
representar.
B) Fundamento
efectividad de sus derechos. Viene de esta manera a marcarse cuáles son las pautas
que han de regir en las relaciones entre las personas y el poder judicial cuando aquellas
acuden a los tribunales en demanda de la aplicación del derecho, y se hace señalando
unos derechos fundamentales a favor de los individuos que el poder judicial, como poder
del Estado, ha de respetar, cumplir y hacer cumplir.
El poder judicial sirve como contrapeso y límite de los otros poderes del Estado, y
la forma de hacerlo es mediante el ejercicio de su función jurisdiccional, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, con sometimiento únicamente a la ley (12). Lo que enuncia
el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es la facultad que se reconoce a toda
persona de acceder a los tribunales para poder defender ante estos sus derechos e
intereses legítimos (los establecidos por la ley) y obtener así su plena eficacia, sin que
pueda producirse una denegación de justicia (13) por la actuación que desarrollen los
tribunales.
orgánicas de los tribunales y las normas procesales concretas para los distintos órdenes
jurisdiccionales, aunque con controles que eviten su vulneración, como ya ponía de
relieve la STC 99/1985, cuando afirmaba que "siendo el derecho a la tutela judicial
efectiva no un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la
Constitución, sino un derecho de prestación, sólo puede ejercitarse por los cauces que
el legislador establece o, dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal; pero
ni el legislador podría poner cualquier obstáculo a tal derecho fundamental, pues ha
de respetar siempre su contenido esencial (art. 53.1 de la CE), ni nadie que no sea el
legislador puede crear impedimentos o limitaciones al derecho a la tutela judicial, cuyo
ejercicio sólo por Ley puede regularse (art. 53.1 de la CE)".
"1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún
caso, pueda producirse indefensión.
La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional,
no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".
El art. 24 CE no define en qué consiste el derecho a la tutela judicial, sino que lo enuncia
como existente y como algo que se ha de respetar. En la distinción antes señalada,
estamos ante un principio, no ante una regla. Pero, por otra parte, si para obtener la
tutela es preciso acudir a los tribunales, vemos que el art. 24.1 CE tampoco especifica
cómo se recorre el camino para satisfacer el acceso a la justicia, que es tanto como no
explicar de forma positiva en qué consiste la libertad de acceso.
El precepto, que en el derecho comparado no aparece enunciado hasta la mitad del siglo
XX, es el primero que proclama este derecho en nuestras constituciones, y reproduce
la estructura del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, distinguiendo dos
apartados, uno primero dedicado al derecho de acceso a los tribunales, en general, y el
segundo relativo al proceso penal y sus específicas garantías.
Aunque esta pudiera ser la voluntad originaria del legislador constitucional, desde las
primeras resoluciones del Tribunal Constitucional se ha defendido una interpretación
global del precepto, sosteniendo que todo él contiene referencias al derecho fundamental
en su conjunto, y que el apartado segundo no es aplicable solo a la tutela judicial en el
ámbito penal, aunque algunas de sus expresiones sí serían exclusivas de esta última
(derecho a ser informado de la acusación, a no declararse culpable, a la presunción de
inocencia o a la exención de declarar sobre hechos delictivos en determinados casos).
Dejando al margen las garantías específicas del proceso penal, en el precepto que se
comenta se pueden distinguir tres grupos de garantías que se proclaman a favor de
todas las personas que pretenden acudir a los tribunales: A) La que constituye la propia
de este derecho fundamental, esto es, el derecho al acceso a estos (a ser oído por un
tribunal); B) Las relativas a los requisitos básicos que han de reunir los tribunales: que se
trate de un juez predeterminado por la ley, independiente e imparcial; y C) Las referidas
al desarrollo de la actuación de los tribunales, esto es, las que se engloban dentro del
término "proceso debido", entre las cuales se encuentran desde principios generales,
como la interdicción de la indefensión o el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas,
hasta otros aspectos más concretos, como la publicidad de las actuaciones, la igualdad
de armas procesales, la asistencia letrada, el derecho a utilizar los medios de prueba
pertinentes, el derecho a los recursos, el de obtener una respuesta motivada, congruente
y razonable, el derecho a la intangibilidad de la resolución firme, a la ejecución de esta
y a la tutela cautelar.
Tan amplio catálogo de derechos integrados dentro del de la tutela judicial efectiva lo
que ha llevado es a que en el Tribunal Constitucional cerca de las cuatro quintas partes
de los recursos que se plantean tenga como contenido la mención de este derecho
fundamental (14). La mayoría de los asuntos que llegan a dicho tribunal lo son como
recursos de amparo contra resoluciones judiciales firmes, estando previsto dicho recurso
contra las dictadas por cualquier tribunal. Ese gran número de asuntos, inasumibles
para un Tribunal como el Constitucional, ha acabado por desvirtuar la naturaleza
del recurso de amparo, que se ha transformado en un recurso jurisdiccional más, lo
que se aparta de su inicial función y crea conflictos competenciales entre el Tribunal
Supremo y el Constitucional. Además, el gran número de ellos ha colapsado gravemente
su funcionamiento y la asunción del resto de competencias que le corresponden
(fundamentalmente el control de la constitucionalidad de las leyes y la resolución de
conflictos territoriales).
La reforma de la LOTC por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, tenía, entre otras,
la finalidad de dar una nueva regulación a la admisión del recurso de amparo (ante la
evidencia de que su gran número de asuntos colapsaba la actividad del tribunal), que
consiste, fundamentalmente, en exigir para su admisión que la cuestión planteada tenga
"especial trascendencia constitucional" (se abandona el anterior sistema de inadmisión
tasada), lo que se compensa con una nueva regulación de la nulidad de los actos
procesales ex art. 241.1 de la LOPJ (se permite invocar ante los tribunales ordinarios la
violación de cualquier derecho fundamental de los mencionados en el art. 53 CE para
sostener el incidente de nulidad), aumentando las facultades de la jurisdicción ordinaria
para la tutela de los derechos fundamentales, con lo que se busca otorgar a los tribunales
Vamos a examinar ahora quiénes son titulares de tal derecho (elemento subjetivo) y qué
tipo de pretensiones son las que pueden presentarse (elemento objetivo) antes de entrar
en el estudio concreto de las distintas manifestaciones de este derecho.
El precepto emplea la expresión más amplia posible para referirse a quiénes son titulares
del derecho fundamental: "todas las personas", términos que solo utiliza la Constitución
en otro artículo de los dedicados a derechos fundamentales, el 17, relativo al derecho
de libertad.
También los terceros interesados deben ser admitidos en los procesos iniciados por
otros, como ponen de relieve los artículos 13 a 15 LEC, de forma voluntaria o provocada.
La jurisprudencia constitucional ha realizado una interpretación amplia de la posibilidad
de intervenir en los procesos personas con interés legítimo que, conforme a la estricta
legislación procesal, no tenían la condición de parte o resultaba dudoso que estuvieran
amparados por la norma, y en este sentido se pronuncia la STC 228/2005, suscitada por
quien había intentado infructuosamente ser parte en un procedimiento ya iniciado sobre
resolución de una compraventa, afirmando el recurrente que él había comprado la finca
al demandado, haciendo el tribunal las siguientes afirmaciones: "no es cometido de este
Tribunal entrar a considerar con carácter general quiénes deben estimarse legitimados
para ser parte o personarse en un determinado proceso, cuestión que incumbe resolver
de ordinario a los órganos judiciales (por todas, STC 87/2003)". Tras lo cual añade que
"al conceder el art. 24.1 CE el derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean
titulares de derechos e intereses legítimos, está imponiendo a los Jueces y Tribunales la
obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las Leyes procesales utilicen en
orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales (STC
195/1992, de 16 de noviembre)".
El artículo 24.1 se refiere a que las peticiones que permiten acceder a los tribunales de
justicia han de encaminarse a hacer valer el ejercicio de "derechos e intereses legítimos".
La STC 214/1991, citando la n.º 24/1987, afirma que "dentro de las garantías del proceso
se encuentra la exigencia, constitucionalmente impuesta, de que la acción procesal
provenga de quien ostente la titularidad de "derechos e intereses legítimos" (art. 24), con
lo que la Constitución está reconociendo una legitimación procesal de la noción misma
de interés".
La función de juzgar, que es la que se demanda de los tribunales por las personas que
acuden a ellos, se administra por los jueces sometidos únicamente al imperio de la ley
(art. 117.1 CE). Es la sociedad la que, a través de su organización (poder legislativo),
decide en cada momento qué es relevante jurídicamente y qué no lo es. Una vez hecha
esta definición con las consecuencias jurídicas asignadas al hecho en sí, quien pretenda
obtener una situación favorable, que le reconoce la norma (derecho subjetivo o interés
legítimo), no solo puede ejercitarlo solicitando su cumplimiento extrajudicialmente, sino
que también puede pedir la tutela judicial, en el caso de que no le haya resultado
reconocido.
Esta idea de que solo las cuestiones de contenido jurídico pueden ser planteadas
ante los tribunales al amparo del derecho fundamental de tutela judicial efectiva viene
plasmada en la STC 274/2005, cuando dice que "el ordenamiento jurídico atribuye
derechos subjetivos y de él derivan intereses legítimos. Una vez que estos están
reconocidos, si el legislador les negase el acceso a la tutela judicial efectiva se vulneraría
el art. 24 CE, pero ello es así solo una vez que los ha reconocido el Ordenamiento
jurídico. Si el legislador no los recoge, si les niega la condición de derechos e intereses
legítimos, podrán vulnerarse otros preceptos constitucionales, pero no, desde luego, el
art. 24.1 CE".
Los jueces y magistrados, que son los que ejercen el poder judicial (Título VI de la
CE), vienen por tanto obligados a aplicar las normas y principios establecidos en la
Constitución.
Junto a esa obligación genérica, con carácter específico establece el art. 53 CE la
especial exigencia de respeto que los tribunales tienen respecto de los derechos
fundamentales fijados en la Constitución, dentro de los que está, como venimos viendo,
el art. 24 que se comenta. Incluso en el apartado 2 del art. 53 hay una previsión
de procedimientos específicos para hacer efectivos esos derechos (el recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional y un procedimiento sumario ante los tribunales
ordinarios).
La actuación de los tribunales ordinarios ha de ser, por tanto, la primera línea de defensa
y aplicación de los derechos fundamentales, tal y como se ha clarificado y reforzado con
la reforma de la LOTC por la Ley 6/2007, que ha modificado el recurso de nulidad ante los
Tribunales de la jurisdicción ordinaria para incluir entre sus motivos cualquier violación
de derechos fundamentales, restringiendo a la vez el acceso al recurso de amparo.
Así, en primer lugar, señalaba la STC 117/1987 que "como ha declarado este Tribunal
en repetidas ocasiones, en materia de derechos fundamentales la legalidad ordinaria ha
de ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad de tales derechos". Por
Ahora bien, no puede tampoco olvidarse que la norma procesal cumple una finalidad de
garantía del equilibrio entre las partes durante la tramitación del litigio, y por ello no sería
aceptable una interpretación tan amplia que permitiera cualquier comportamiento. En
este sentido la STC 107/2005, FJ 4, establece: "Junto a ello, hemos declarado también
que, con la finalidad de lograr la máxima efectividad del derecho a la tutela judicial,
los Jueces y Tribunales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que
regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin
perseguido por el legislador al establecerlos y evitando cualquier exceso formalista que
los convierta en obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que
garantiza el art. 24.1 CE; todo ello sin perjuicio de que tampoco resulte admisible que el
criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes
que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes
(SSTC 17/1985, de 9 de febrero; 157/1989, de 5 de octubre; 64/1992, de 29 de abril)".
Finalmente, dado que el contenido de las normas procesales es, en general, de carácter
ordinario (no referido específicamente a un derecho fundamental de los mencionados
en el art. 24 CE), en principio la interpretación y aplicación de estas no pueden ser
revisadas por el TC, que solo tiene competencia para la interpretación de derechos
constitucionales, pero, como luego veremos, el amplio contenido del derecho a la
tutela judicial efectiva permite examinar si la decisión adoptada cumple determinados
requisitos mínimos de racionalidad, motivación y congruencia, lo que lleva a autorizar,
en determinados casos, la propia función interpretadora y de aplicación del derecho, con
independencia de la naturaleza de la norma utilizada. Es lo que se denomina test de
constitucionalidad, que deriva de la garantía de que el fundamento de la decisión sea
la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues,
como señala la STC 440/2006, FJ 2, "tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de
un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no
podría considerarse fundada en derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería
tan solo una mera apariencia (SSTC 147/1999, FJ 3; 25/2000, FJ 2; 87/2000, de 27 de
marzo, FJ 3; 82/2001, FJ 2; 221/2001, FJ 6, STC 55/2003, FJ 6. Jurisprudencia reiterada
en las SSTC 167/2004, de 4 de octubre, FJ 4, y 30/2006, de 30 de enero, FJ 5)".
sistemáticas, vamos a distinguir ciertas manifestaciones de este, las más habituales, sin
ánimo de exhaustividad, tratando de sistematizar sus innumerables expresiones.
Igualmente, dentro del comentado derecho fundamental están las exigencias relativas
a los requisitos básicos que ha de reunir todo tribunal, como son el de la
preordenación legal, la independencia y la imparcialidad, pero su examen lo haremos
separadamente, por razones de congruencia con el título de la ponencia y por destacar
el novedoso enfoque que la cuestión viene mereciendo en la más reciente jurisprudencia
internacional, sin que todavía en nuestro país haya calado suficientemente, aunque se
aprecia una tendencia en dicho sentido.
Como ya señalaba la STC 7/1989, "dentro del amplio espectro de la tutela judicial se
comprende... el que podría calificarse primer escalón en el ejercicio de la prestación
judicial". Y la STC 37/1993 reitera la idea al decir: "la primera nota esencial del derecho
a la tutela que han de cumplir los tribunales es la de posibilitar el libre acceso de las
partes al proceso".
Para que todas las personas puedan obtener la tutela efectiva de los tribunales de
justicia la primera exigencia es que se les permita acceder a ellos, que su petición
(demanda, solicitud o respuesta, cuando se está en la posición de demandado) sea
escuchada. Es pues en este ámbito del derecho en el que se han de revisar los
criterios de admisibilidad de demandas (o resoluciones posteriores que impidan la
continuación del procedimiento), examinando la capacidad y legitimación de las partes,
así como la razonabilidad y proporcionalidad de los requisitos legalmente establecidos
para tales presupuestos procesales, en definitiva, valorar la constitucionalidad de la
respuesta sobre la admisión o no continuación como algo distinto de la respuesta sobre
la estimación-desestimación de la pretensión principal. Aquí se afirma la vigencia del
principio pro actione, lo que implica la necesidad de interpretar y aplicar las leyes, sobre
todo las procesales, de la forma más favorable a la iniciación-prosecución del proceso,
así como los derechos a ser notificado, citado o emplazado para que el interesado pueda
ejercer su derecho de acceso a la tutela judicial bien desde el mismo principio del proceso
como demandado para defenderse, o en las distintas fases posteriores, como serían los
recursos.
Reflejo del comentado principio es el art. 403.1 LEC, conforme al cual: "Las demandas
sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley".
Son muy numerosas las resoluciones del Tribunal Constitucional y de los tribunales
ordinarios que repetidamente vienen pronunciándose sobre estas cuestiones, existiendo
una doctrina jurisprudencial muy consolidada en temas como la legitimación, la llamada
al proceso de las partes o el carácter excepcional de las restricciones al acceso a la
justicia, limitaciones que no solo afectan a los tribunales, sino incluso al legislador (18).
tutor de una incapacitada para permitirle a aquel ejercitar una demanda de separación
matrimonial en nombre de su pupila.
Otro caso es el contemplado en la STC 40/2009, que reconoce el derecho a plantear una
demandada de nulidad de acuerdos sociales a quienes no eran socios de la mercantil
porque habían resultado despojados ilícitamente de tal condición por los acuerdos que
se trataban de impugnar, entendiendo excesivamente rigurosa la interpretación que de
la norma hacía el tribunal ordinario, que rechazó su demanda por no tener la condición
de socios.
Como señala la reciente STC 196/2009 (que reconoce a la SGAE el derecho a intervenir
en el procedimiento sobre el canon digital) debe hacerse una interpretación amplia de
la legitimación para acceder a los tribunales, con base en el "principio pro actione (por
todas, STC 37/1995, FJ 5), en virtud del cual los órganos judiciales han de interpretar las
normas procesales que regulan la legitimación no solo de manera motivada y razonable,
sino en sentido no restrictivo, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión
que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón se revelen
desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten
desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden
preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, STC 40/2009, de 9 de
febrero, FJ 4; en sentido similar, entre otras, SSTC 154/2007, de 18 de junio, FJ 3;
166/2008, de 15 de diciembre, FJ 4; 12/2009, de 12 de enero, FJ 3)".
que regulan este requisito que rechazan la personación de la parte. Así, la STC 101/1997
aprecia infracción del derecho de acceso en la sentencia que aprecia de oficio la falta
de personación, sin que nadie la hubiera invocado y sin dar oportunidad de subsanar
el defecto, o la STC 311/2000 que sostiene que es subsanable el defecto de haberse
otorgado el apoderamiento apud acta ante un secretario judicial diferente del tribunal en
el que se desarrolla la causa (21). Por su parte, la STC 287/2005 entiende violentado
el principio pro actione cuando se ofreció otorgar el poder ante el secretario judicial y el
Tribunal rechazó la oposición al monitorio por no acompañar el poder notarial.
También, en esta línea, se pueden señalar las resoluciones que han tenido en cuenta
el incumplimiento de cauciones, fianzas o depósitos en el caso de que vengan como
requisitos de la interposición de determinadas pretensiones. Así, la STC 145/1998
contempla el caso de una consignación para ejercitar la acción de retracto, conforme
al anterior art. 1618.2 LEC 1881, considerando excesivamente rigurosa y formalista
la interpretación que de la norma hace el tribunal ordinario al no permitir otra forma
de consignación del precio que la realizada en metálico, cuando era excesivamente
onerosa, no aceptando fórmulas sustitutivas o alternativas, en este caso, aval bancario,
por lo que declara incompatible dicha interpretación con el derecho a la tutela judicial
efectiva. En la STC 45/2002, aun admitiendo la exigencia de caución, entiende que en
el caso concreto la dificultad extrema de prestar la exigida, habida cuenta la escasez
de recursos del demandado y su condición de titular del derecho de asistencia jurídica
gratuita, puede concluirse que las resoluciones recurridas han establecido una caución
desproporcionada, determinando una privación del derecho de defensa del recurrente
dentro del procedimiento del art. 41 LH, lo que vulneró su derecho a la tutela judicial
efectiva. Por su parte, la STC 127/2008 estima el recurso de amparo, entre otras cosas,
por no haberse concedido al actor la posibilidad de subsanar el defecto de consignación
del precio en la acción de retracto arrendaticio que ejercitaba.
de la demanda que, en este caso, permite ver con claridad cuál es la finalidad de activar
el mecanismo judicial.
El art. 24.2 establece: "Asimismo, todos tienen derecho... a un proceso... con todas las
garantías", expresión similar a la recogida en la Declaración Universal de los Derechos
del Hombre (art. 10) cuando habla del derecho de toda persona "a ser oída... con justicia",
y en el CEDH (art. 6), y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(art. 47), cuando se refieren al derecho a que su causa sea "oída equitativamente".
Vamos, a continuación, a desarrollar los distintos aspectos que se vinculan a este grupo
de garantías procesales de rango constitucional para quienes acuden a los tribunales
de justicia, comenzando por el derecho a no padecer indefensión (dentro del que se
encuadran el de igualdad de armas procesales, a la asistencia técnica y a valerse de
los medios de prueba), y siguiendo por el derecho a un proceso público y el derecho a
no sufrir dilaciones indebidas.
De las mencionadas sentencias vamos a destacar la STC 237/2001 que contempla una
concreción del principio comentado de igualdad de armas procesales, con trascendencia
en la distribución de la carga de la prueba, y así afirma dicha resolución que "exigir a los
justiciables un comportamiento probatorio imposible, una prueba imposible o diabólica,
causaría indefensión al no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses
legítimos (SSTC 14/1992, de 10 de febrero, FJ 3; 140/1994, de 9 de mayo, FJ 4;
116/1995, de 17 de julio, FJ 3), cuando es más simple la prueba del acto positivo contrario
por parte del otro litigante (SSTC 48/1984, de 4 de abril, FJ 5; 140/1994, FJ 4; y 107/1999,
de 14 de junio, FJ 8, entre otras)." Se hace así referencia a la doctrina tradicional de no
obligación de probar los hechos negativos.
Lo que se va a discutir ante los tribunales son temas jurídicos, tal y como hemos visto al
examinar el elemento objetivo del derecho fundamental que se estudia, y la complejidad
de estos implica la necesidad de que los litigantes estén debidamente asistidos por
letrados o profesionales que defiendan sus intereses. El art. 31 LEC establece cuándo
es necesaria la intervención de letrado, con criterios casi universales (actualmente solo
dispensado en los juicios verbales que no excedan de cuantía de 900 € y en la petición
inicial de los monitorios, aparte de en determinadas actuaciones concretas de procesos
que sí los exigen para el resto). Igualmente se garantiza de esa manera al justiciable
la defensa material de sus intereses, pues, dado el principio dispositivo que rige en
la mayoría de los procesos civiles, si no existiera ese asesoramiento, su causa es
posible que no fuera estimada. La existencia de procesos que no exigen abogado puede
cuestionar la vigencia del principio de igualdad de armas procesales, lo que trata de
salvar el art. 32 LEC, obligando a las partes a comunicar anticipadamente tal hecho
y permitiendo, incluso, que el contrario que carezca de recursos económicos, pueda
solicitar también en estos procesos el nombramiento de letrado del turno de oficio.
La solicitud de letrado del turno de oficio produce el efecto de suspender los plazos
procesales, incluso los de prescripción para el planteamiento de la acción, aunque no
se haya comunicado previamente al tribunal que se ha solicitado dicho nombramiento
y pedido la suspensión anticipada (STC 189/2006), y en caso de recurso y necesidad
de cambio de procurador, es el tribunal ad quem el que viene obligado a proveer
directamente del citado profesional (SSTC 256/2006 y 55/2008).
También la STC 7/2011 se hace eco de la misma doctrina, examinando un caso en el que
un demandado en un procedimiento de incapacidad, que estaba ingresado en prisión,
presentó diversos escritos pidiendo nombramiento de abogado, que no fueron atendidos,
siguiéndose el juicio tras nombrarle como defensor judicial a unas entidades tutelares,
cuando el propio tribunal debió promover y avisar del derecho de asistencia letrada
individual al supuesto incapaz, que merece especial protección, sobre todo atendiendo
a que había expresado su deseo de personarse en las actuaciones, a su presunta
incapacidad y al hecho de estar en prisión.
Por último, el derecho a un proceso debido incluye el de "utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa" (art. 24.2 CE). Ya se ha comentado que, pese a que
originalmente el legislador constitucional parece dedicar el apartado segundo del artículo
24 al proceso penal, la jurisprudencia del TC ha entendido que, en general, en todo
el precepto hay referencias globales aplicables a todo el derecho fundamental. En la
modalidad ahora comentada, incluye el derecho de todo litigante a acreditar los hechos
que pueden ser determinantes para hacer valer su pretensión, utilizando para ello los
medios de prueba permitidos por la ley.
la infracción y las necesidades de tutela del bien comprometido (su importancia con
respecto a la violación producida) (23).
En lo que respecta a la relevancia del medio probatorio intentado, los litigantes tienen
derecho a proponer los medios de prueba legalmente establecidos, si bien el tribunal
podrá denegarlos cuando resulten impertinentes (ilícitos o irrelevantes para acreditar
el hecho). Se trata de un derecho de configuración legal, por lo que deberán tenerse
en cuenta, en primer lugar, las normas de la LEC. Ahora bien, la infracción de dicha
normativa ordinaria no implica que en todo caso se produzca la quiebra del derecho
fundamental. La jurisprudencia constitucional es restrictiva, y así, para apreciar la
infracción del art. 24 CE, exige no solo que la inadmisión de la prueba sea irregular, sino
que, además, influya en el resultado final del proceso. Por lo tanto, solo hay indefensión
probatoria cuando la denegación de la prueba propuesta sea injustificada, irrazonable o
arbitraria, así como cuando tenga relevancia para el éxito de su pretensión (24).
Vamos a ver algunas aplicaciones concretas que ha hecho el TC sobre los medios de
prueba y su relevancia en el derecho a un proceso con las debidas garantías.
El artículo 24.2 incluye entre las menciones concretas de este derecho fundamental el
derecho "a un proceso público". Además, al regular la Constitución el poder judicial,
se vuelve a tratar el tema como un requisito del funcionamiento de los tribunales,
estableciendo que "las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que
prevean las leyes de procedimiento" (art. 120.1). Tanto el CEDH (art. 6) como la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 47) recogen también esta
modalidad del derecho a la tutela judicial efectiva, haciendo referencia al "derecho
a que su causa sea oída... públicamente". Por su parte, la Declaración Universal de
los Derechos Humanos menciona (art. 10) el derecho de toda persona "a ser oída
públicamente".
A nivel internacional tiene especial relevancia por su autoridad las previsiones que, con
cierto detalle, hace de esta materia el Convenio Europeo de Derechos Humanos en
el apartado 1, inciso segundo, de su art. 10, conforme al cual: "La sentencia debe ser
pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a
la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad,
del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los
intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así
lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias
especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia".
Al proclamarse como una faceta del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, las
limitaciones a este no solo han de estar expresamente previstas (cuando comprometan
otros derechos fundamentales o valores constitucionales relevantes, como la intimidad
o la protección de la infancia), sino que se han de interpretar de forma restrictiva.
El derecho a la intimidad y propia imagen del juez que integra el tribunal no prevalece
frente a la publicidad de las actuaciones, pues como integrante de un poder del Estado
no puede hacer valer durante el proceso ese derecho individual, ya que su participación
en el juicio no es a título personal.
También el apartado 2 del art. 24 CE menciona dentro del complejo y amplio contenido
de esta garantía fundamental el derecho "a un proceso... sin dilaciones indebidas".
Estamos ante un derecho fundamental, por lo que es el Estado el que debe garantizar
que la resolución por los tribunales de justicia de los conflictos que se le someten
se haga en un tiempo razonable (25). Al ser un derecho de los individuos, no puede
invocarse frente a los titulares del derecho la insuficiencia de medios o el exceso de
asuntos. No se trata de valorar la responsabilidad del tribunal en la tardía resolución
del caso (cuestión propia del derecho disciplinario, penal o de responsabilidad civil del
juez), pues se violenta tal derecho cuando hay un retraso objetivo de la respuesta, con
independencia de la causa de esta.
Ahora bien, para determinar si existe retraso no basta con comprobar si se han
incumplido los plazos procesalmente establecidos. La jurisprudencia del TC, siguiendo
la línea marcada por el TEDH, no señala un periodo de tiempo concreto ni un criterio
universal, sino que establece tres indicadores de los que poder deducir que se ha
quebrantado este derecho, indicios que se han de valorar prudencialmente y que son:
1. La complejidad objetiva del asunto. 2. La actitud de las partes, pues no puede alegar
retrasos quien no ha tenido una actuación diligente o ha dado lugar intencionadamente
a las demoras, manteniendo una conducta obstruccionista. 3. La diligencia mostrada por
el tribunal.
En el ámbito penal, los propios tribunales que enjuician el caso se pronuncian sobre
la cuestión, con base en una asentada jurisprudencia, dándole la valoración de una
atenuante por analogía, con trascendencia en la cuantificación de la pena, lo que
recientemente (26) ha tenido plasmación legislativa, incluyendo expresamente en el art.
21.6 Cp la atenuante genérica de: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación
del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde
proporción con la complejidad de la causa."
pero no fija una satisfacción equitativa, aunque, como indica DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ
(27) no existe precepto que lo impida, pero su declaración sirve de título para reclamar
una indemnización por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia (art. 121
CE), ante el Ministerio de Justicia y, si no se concede lo pedido, en vía contencioso-
administrativa (arts. 292 a 297 LOPJ). En este sentido se pronuncian las SSTC 36/1984
y 184/1999. En todo caso, se rechazan las demandas de amparo sobre esta cuestión
cuando se plantean una vez finalizado el procedimiento que ha sufrido los retrasos, por
entender el TC que el recurso constitucional carece de objeto (STC 147/2006).
El TEDH resulta más exigente en esta materia. Por un lado, reclama que los Estados
dispongan de un recurso efectivo frente a las dilaciones indebidas (Sentencia Kudla c.
Polonia, de 26 de octubre de 2000) y por otro, ha apreciado dilaciones indebidas incluso
en la actuación del Tribunal Constitucional español (Sentencia Díaz Aparicio c. España,
de 11 de octubre de 2001).
En cuanto a la exigencia del art. 732.2 LEC sobre la acreditación de hechos para
sustentar la pretensión de una medida cautelar, la STC 159/2008 sostiene que dicho
artículo no dice que haya de especificarse la petición formal o ritual de recibimiento
del incidente a prueba cuando a la solicitud ya se acompañen documentos que la
apoyen, por lo que no puede denegarse la medida por no haber instado, inicialmente,
el recibimiento del procedimiento a prueba.
Quien acude a los tribunales de justicia lo que pretende es una respuesta a su petición
de que se le reconozca un derecho subjetivo o interés legítimo, que se le conceda lo
que pide, tras un análisis jurídicamente fundado, razonado y razonable. En el ámbito
de un conflicto de intereses privados (estamos limitando el examen de este derecho
fundamental en el ámbito del derecho civil), el Estado de derecho exige que la resolución
del conflicto se lleve a cabo por los tribunales de justicia, únicos a los que se concede
poder para imponer a los litigantes su decisión, y por ello se reconoce a todas las
personas el derecho a acceder a los tribunales para que estos les den una respuesta
en los términos comentados.
a) Congruencia
Hay incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señala la STC
204/2009, que a su vez se remite a la STC 73/2009, "cuando el órgano judicial
deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que
no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación
tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos
en la resolución". Debe tenerse en cuenta que no solo hay incongruencia omisiva
cuando no se da respuesta a las concretas pretensiones, sino también, como señala
la STC 85/2006, "cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una
alegación fundamental planteada oportunamente por las partes" (29), como en los
casos examinados por las SSTC 165/2008 y 204/2009 en las que se omitió resolver
sobre la extemporaneidad del recurso que se les había sometido. También en esta
materia se ha de tener en cuenta, como señala la STC 91/2010, que deben atenderse
igualmente a las pretensiones implícitas en sus respectivos escritos configuradores del
Merece especial consideración la STC 91/2010, que plantea el tema muy debatido en las
Audiencias Provinciales sobre el contenido de la sentencia en grado de apelación cuando
se estima el recurso contra una resolución que había estimado la pretensión principal
de la parte actora, que en el recurso aparece como apelada, habiéndose limitado, al
oponerse a la apelación, a pedir la confirmación de la sentencia. ¿Puede o debe la
Sala entrar a examinar la pretensión subsidiaria (o alternativa) que no fue resuelta en la
primera instancia, cuando quien apela es el demandado, que no lo cuestiona (no se trató
en la sentencia de primera instancia)? ¿Qué relevancia tiene en el caso la prohibición
de reformatio in peius (30)?
A efectos meramente terminológicos, debe tenerse en cuenta que el art. 218.1 LEC/2000
ha variado la denominación tradicional, que diferenciaba entre incongruencia extra
e infra petita, a la que se ha venido haciendo referencia, pues ahora habla de
"exhaustividad" (decidir "todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate")
cuyo incumplimiento sería la incongruencia omisiva o infra petita, y de otro lado de
"congruencia" ("con las demandas y demás pretensiones de las partes deducidas
oportunamente en el pleito"), lo que se enlaza con el principio dispositivo, y cuya
infracción implicaría la que se denominaba incongruencia extra petita. Como hemos
visto, la fundamentación de una y otra responden a principios diferentes.
b) Motivación
El art. 120.3 CE establece el deber de motivar las resoluciones judiciales, lo que viene
igualmente regulado en la LEC (art. 218.2).
Es cierto que el art. 24 no contiene una referencia expresa a tal requisito, pero la
jurisprudencia constitucional ha reiterado en innumerables ocasiones que la motivación
de las decisiones de los tribunales es una exigencia del derecho a la tutela judicial
efectiva.
Como señalaba la STC 159/1992, "la motivación no consiste ni puede consistir en una
mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que
sería una proposición apodíctica, sino que éstas, en su caso, han de ser la conclusión
de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado,
destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores
y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las
resoluciones". La actuación de los tribunales no puede ser arbitraria, ni basarse en
una mera declaración de poder, pues su función es la de dar respuestas fundadas en
derecho para convencer a los litigantes de que la solución adoptada es la prevista en
el ordenamiento jurídico.
Además, la motivación cumple una función para facilitar la revisión de las resoluciones
judiciales cuando son objeto de recursos a resolver por un tribunal diferente.
eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos
(33).
A lo ya dicho, añadir que la obligación de motivar viene matizada en los casos en los
que los derechos en conflicto son de naturaleza fundamental o se trata de valores o
principios constitucionales, pues en tales supuestos se exige una motivación reforzada,
una ponderación de los distintos derechos en conflicto y una respuesta más detallada
a la razón por la que se da preponderancia a alguno de los derechos en conflicto. Un
ejemplo de esta motivación reforzada se examina en la STC 37/2011, apartado 6, que
establece: "el análisis constitucional de la suficiencia de la tutela judicial otorgada por
los Jueces y Tribunales al derecho de que se trate es distinta y más exigente, pues,
como tiene establecido este Tribunal, sobre las resoluciones judiciales que inciden en el
contenido de un derecho fundamental sustantivo pesa un deber de motivación reforzada,
por comparación con el específicamente derivado del derecho a la tutela judicial efectiva
proclamado en el art. 24.1 CE [entre otras, SSTC 214/2000, de 18 de septiembre,
FJ 4; 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7, y 68/2001, de 17 de marzo, FJ 6 a)], o, más
ampliamente, cuando, a pesar de que la decisión judicial no verse directamente sobre la
preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto
al de la propia tutela judicial, esté implicado, vinculado, conectado, resulte puesto en
juego, o quede afectado por tal decisión (por todas, STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ
7)". Posteriormente añade: "El plus de motivación que supone la tutela judicial reforzada
en casos de implicación de un derecho fundamental "hace referencia a exigencias de
orden cualitativo y no cuantitativo, al ser perfectamente posible que existan resoluciones
judiciales que satisfagan las exigencias del meritado art. 24.1 CE, pues expresen las
razones de hecho y de derecho que fundamenten la medida acordada, pero que, desde
la perspectiva del libre ejercicio de los derechos fundamentales, no expresen de modo
constitucionalmente adecuado las razones justificativas de las decisiones adoptadas
(SSTC 14/2002, de 28 de enero, FJ 5; 251/2005, de 10 de octubre, FJ 4)" (STC 224/2007,
de 22 de octubre, FJ 3)".
custodio sin expresar qué tipo de medidas resultarían más adecuadas, y sin razonar
por qué motivo la adoptada se revelaba como inadecuada para los intereses del menor,
lo que implica la necesidad de una motivación reforzada en estos delicados temas
que afectan al derecho de menores. También la STC 305/2005 aprecia infracción del
derecho a la motivación en la resolución de la Audiencia que inadmite el recurso de
apelación en juicio verbal sobre reclamación de cantidad por cuotas de comunidad, sin
motivar el beneficio de justicia gratuita respecto de la consignación de la suma de la
condena, por lo que no se conocen las razones del rechazo de la pretensión. Por su
parte, la STC 42/2006 valora como infracción constitucional de falta de motivación la
sentencia de la Audiencia que rebaja una indemnización por negligencia médica sin
ningún razonamiento que justifique por qué se ha concretado dicha cantidad.
c) Razonabilidad
La motivación no basta para satisfacer las exigencias del derecho a una resolución sobre
el fondo, pues una sentencia puede estar motivada pero no ser razonable su conclusión.
El art. 218.2 LEC sostiene que la motivación debe ajustarse "siempre a las reglas de la
lógica y de la razón".
Ahora bien, como señala la STC 159/2008, FJ 3, "el derecho a la tutela judicial efectiva
del art. 24.1 CE no comprende "un imposible derecho al acierto del Juzgador", por lo que
no corresponde a esta específica jurisdicción constitucional de amparo, que no es una
tercera instancia revisora ni tampoco una instancia casacional".
Establece la STC 107/2005, FJ 5, que "no pueden considerarse razonadas aquellas
resoluciones judiciales que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual
y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente
erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal
magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna
de las razones aducidas (STC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4)".
Las SSTC 167/2008 y 92/2010 precisan cuáles han de ser los requisitos que debe reunir
el error patente para tener la trascendencia de fundar un reproche de inconstitucionalidad
en la motivación. Así, se señala: "a) Que el error sea determinante de la decisión
adoptada, esto es, que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio
decidendi), de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica de la
resolución judicial pierda el sentido y alcance que la justificaba, y no pueda conocerse
cuál hubiese sido su sentido de no haberse incurrido en el error. b) Que sea atribuible al
órgano judicial, es decir, que no sea imputable a la negligencia de la parte. c) Que sea
de carácter eminentemente fáctico (36), además de patente, esto es, inmediatamente
verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y sin necesidad
de recurrir a ninguna valoración o consideración jurídica. d) Que produzca efectos
negativos en la esfera del ciudadano".
Pero no solo es una cuestión de ausencia de error patente, sino, como antes se ha
señalado, la de la razonabilidad del pronunciamiento, esto es, su correcta adaptación
a la lógica jurídica. En este sentido pueden señalarse, a modo de ejemplo, las SSTC
159/2008 (se había hecho una interpretación del art. 732.2 LEC que es contraria al tenor
literal del precepto) y la n.º 11/2009 (se había exigido para admitir el recurso de revisión
el intento previamente de una casación que no era posible en ese caso).
Por el contrario, el TC declara razonable atribuir la custodia del menor al padre, cuando
se argumenta que no hay riesgo para el menor (SSTC 22/2008) o cuando se aplica
una norma (art. 246.3.2 LEC) de contenido claro, que no precisa de una operación de
valoración o calificación jurídicas, sino que basta la automática aplicación de la previsión
legal (STC 172/2009).
d) Inmodificabilidad
Una vez firme la resolución, por no caber recurso alguno en el orden jurisdiccional
ordinario, la consecuencia es su inmutabilidad, que como dice la STC 185/2008 "no es
un fin en sí misma, sino un instrumento para la mejor garantía de aquella tutela judicial
efectiva, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE),
pues de tolerarse la modificabilidad sin trabas de las resoluciones judiciales firmes se
vaciaría de contenido el instituto de la firmeza, dejando al albur de las partes o del propio
órgano judicial el resultado final de los procesos judiciales".
Por ello, el tema de la interpretación y aplicación de las normas que regulan los
recursos es de legislación ordinaria y, en consecuencia, competencia de los tribunales
que integran el poder judicial (art. 117.3 CE). El Tribunal Constitucional, en principio,
no puede entrar a valorar si las resoluciones judiciales que rechacen la admisión a
trámite de dichos recurso implican una negativa al acceso a la jurisdicción. Ahora
bien, como el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución
motivada, congruente y razonable, dentro del derecho a un proceso con las debidas
garantías, comprendidos todos ellos en el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva (art. 24 CE), lo que sí le corresponde al Tribunal Constitucional, al igual
que respecto de cualquier otra actuación de un tribunal ordinario, es examinar esas
resoluciones contrarias a la admisión de recursos para aplicarles el denominado "test
de racionalidad" (37), lo que la jurisprudencia del TC denomina "canon constitucional de
fiscalización" (38), esto es, comprobar, como dice la STC 55/2008, "si se manifiestan
carentes de motivación, se apoyan en una causa legalmente inexistente o evidencian
un juicio arbitrario, irrazonable o fundado en error fáctico patente, sin que el control
que nos corresponde realizar sobre ellos pueda extenderse al juicio de proporcionalidad
inherente al principio pro actione, característico del derecho de acceso a la jurisdicción
(entre otras: SSTC 107/2005, de 9 de mayo, FJ 4; 102/2006, de 3 de abril, FJ 2; 256/2006,
de 11 de septiembre, FJ 5; 22/2007, de 12 de febrero, FJ 4; 51/2007, de 12 de marzo,
FJ 4; 195/2007, de 11 de septiembre, FJ 3)" (39).
Por ello, desde la STC 37/1995, se viene afirmando que el principio pro actione no
opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, cuando se trata de acceder a
la jurisdicción, que en las sucesivas, cuando se intentan utilizar los recursos de nuestro
sistema procesal.
En este sentido se aprecia falta de razonabilidad cuando se deniegan recursos por haber
sido planteados fuera de plazo porque el cómputo de esos plazos se ha hecho con error,
patentes desde la fecha de la sentencia y no del auto aclaratorio (STC 102/2006) o
cuando no se ha motivado el rechazo (STC 11/2005).
Así, en el recurso de reposición, tanto al interpretar el art. 377 de la anterior LEC como
el vigente art. 452 (en ambos se exige que al recurrir se mencione el precepto que ha
resultado infringido), frente a las resoluciones judiciales que inadmiten el recurso por
no mencionarlo, son muy numerosas las SSTC que se han pronunciado repetidamente
sobre la cuestión, declarando que esos pronunciamientos han incurrido en un error
patente y la inadmisión resulta desproporcionada tanto en el caso en el que el precepto
F) Derecho a la ejecución
Entre las distintas funciones que desarrollan los tribunales en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional se encuentra la de ejecución de sentencias, la cual se lleva a cabo cuando
Por su parte, el art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, desarrollando el precepto
constitucional antes expuesto, establece: "Las sentencias se ejecutarán en sus propios
términos. Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas
necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la
indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de
cumplimiento pleno".
Ahora bien, la interpretación del sentido del fallo de las resoluciones judiciales es
una función estrictamente jurisdiccional que, como tal, corresponde en exclusiva a los
órganos judiciales. El TC no puede controlar tal aplicación de la legalidad ordinaria, no le
está permitido debatirse de nuevo sobre el contenido de la sentencia que se ejecuta, ni
entrar en la interpretación del sentido del fallo de las resoluciones judiciales, sino que ha
de limitar el canon constitucional de fiscalización, partiendo del fallo mismo (interpretado
de acuerdo con la fundamentación y con el resto de los extremos del pleito), y de lo
posteriormente resuelto para ejecutarlo, y luego examinar si hubo o no un apartamiento
irrazonable, arbitrario o erróneo.
A la hora de ejecutar los fallos de las resoluciones judiciales no se debe hacer una
interpretación literal de estos. Como señala la STC 123/2005, FJ 3, no se ataca este
derecho cuando se pretende "evitar que la interpretación literal del fallo vacíe su
verdadero sentido y alcance... Esa es una interpretación conforme con el contenido
de las pretensiones deducidas por las partes en el procedimiento, el debate procesal
y el sentido del fallo de la Sentencia, que, desde el canon de constitucionalidad
que corresponde aplicar a este Tribunal, no cabe calificar de arbitraria, irrazonable o
patentemente errónea".
1. Generalidades
El poder judicial, como uno de los tres pilares de la organización política del Estado,
tiene en la Constitución un título propio, el sexto, y una norma orgánica específica, que
desarrolla dicho texto constitucional, la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial.
Pero la razón última de tal poder es servir a los ciudadanos, a los justiciables, para
garantizar el respeto de sus derechos e intereses legítimos (el primer artículo del Título
VI de la Constitución comienza diciendo: "La justicia emana del pueblo..."), de ahí que
la organización de los tribunales no solo sea un tema que interese al Estado, en cuanto
forma parte de la organización política, sino que su correcto funcionamiento es esencial
para los justiciables, para obtener la defensa de sus derechos e intereses legítimos, por
lo que se les reconoce un derecho a exigir el buen desarrollo de tal poder del Estado
y de hacerlo valer.
Por ello, a toda persona no solo le interesa que los tribunales cumplan con su
función en un caso determinado y asegurar el correcto contenido de las resoluciones
que dicten, sino que también debe garantizarse a la colectividad que se respetan
principios estructurales básicos, como la imparcialidad e independencia de estos y la
predeterminación por ley del tribunal que ha de conocer de los casos que se presenten.
Vamos por ello a tratar por separado estas cuestiones, siempre desde la perspectiva
del derecho subjetivo del ciudadano, teniendo en cuenta que están estrechamente
relacionadas entre sí, que no siempre es fácil distinguirlas y que responden en su
conjunto a la propia función y estructura del poder judicial, como elemento esencial del
Estado de derecho.
2. Contenidos concretos
No es posible establecer una línea clara delimitadora de los distintos aspectos que
presenta este derecho fundamental, ni siquiera de la jerarquía entre sus diversas
manifestaciones, e incluso, como veremos, no es firme su encuadre conceptual en una
u otra expresión del art. 24 CE.
Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 10), reconoce el
derecho a ser oído "por un tribunal independiente e imparcial".
El Convenio Europeo de los Derechos Humanos, en su art. 6, recoge los tres aspectos
que se comentan cuando proclama el derecho de toda persona a ser oída "por un
Tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley", en tanto que la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art. 47, precisa más aún la
cuestión al reconocer a toda persona el derecho a ser oída "por un juez independiente
e imparcial, establecido previamente por la ley", y ello tras titular el precepto como
"Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial"; lo que viene a poner en
plano de igualdad con el tradicional derecho fundamental a la tutela judicial efectiva el
de la imparcialidad del juez, destacando la trascendencia que se da a este particular
derecho a la imparcialidad en la actual doctrina constitucional. Por su parte, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos le da trascendencia a la exigencia de que
el tribunal sea independiente e imparcial, además de establecido por la ley, añade que
sea "competente" (art. 14).
Todos los distintos enunciados de este derecho responden a la idea de que el juez ha de
ser una persona ajena (extraña) a los litigantes y al litigio, aleatoriamente designado, sin
dependencia de cualquier otro poder, grupo o persona, y solo vinculado por el contenido
de la ley.
Establece el art. 24.2 CE que "todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado
por la ley".
También debe tenerse en cuenta que, conforme al art. 117.3 CE: "El ejercicio de
la potestad jurisdiccional... corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales
determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las
mismas establezcan".
Según una reiterada jurisprudencia del TC, que comenzó con su Sentencia 47/1983,
este derecho fundamental supone básicamente: que el órgano judicial haya sido
creado previamente por la norma jurídica, que esta le haya investido de jurisdicción y
competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que
su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.
En igual sentido las SSTC 48/2003, 32/2004, 156/2007, 60/2008 y 220/2009.
Esta misma resolución descarta también el derecho al juez natural, entendiendo como
tal el más próximo en sentido territorial al justiciable, lo que ya tuvo en cuenta la STC
131/2001 para rechazar la inconstitucionalidad de una norma que atribuía competencia
territorial a un determinado órgano judicial incluso fuera de su ámbito territorial normal.
La posibilidad genérica de actuación fuera del ámbito territorial preestablecido viene
permitida en casos excepcionales por el artículo 275 LOPJ.
Debe tenerse en cuenta que para determinar qué juez es el competente en un caso
concreto, conforme a las leyes, hay que atender a normas de distinta naturaleza. Así, hay
que comenzar por las que delimitan los distintos órdenes jurisdiccionales (civil, penal,
social y contencioso-administrativo), normas que se consideran comprendidas dentro del
artículo 122.1 CE y, por lo tanto, exigen ley orgánica para su desarrollo (SSTC 224/1993
y 213/1996).
A continuación hay que tener en cuenta las normas procesales de cada orden
jurisdiccional (la LEC en el caso del juez civil), donde se fija la competencia territorial,
material y funcional, para cuyo desarrollo no se precisa más que de ley ordinaria, siendo
competencia exclusiva del Estado (art. 149.5.ª y 6.ª).
normas sobre la competencia (SSTC 164/2008 y 220/2009). Por ello, el ATC 440/2006
considera que no puede entrar a valorar si la competencia del Tribunal Militar es o no
una interpretación correcta de las normas ordinarias, y la STC 115/2006 entiende que
el TS tiene competencia para anular una sentencia dictada por un Tribunal de Jurado
y que, por ello, debe conocer del nuevo juicio un nuevo jurado, sin que ello afecte al
juez ordinario.
Vamos ahora a examinar algunas resoluciones del TC sobre esta materia. Así, respecto
a la composición de las salas y designación o cambio de ponente o normas de reparto,
tiene declarado que, en principio, no tienen trascendencia constitucional, salvo que, por
no haber sido notificados los cambios que se hayan producido durante la tramitación
de la causa, se haya impedido a las partes ejercitar la recusación de alguno de sus
miembros (SSTC 193/1996, 64/1997 y 164/2008, así como ATC 133/1999). Ello significa
que los acuerdos de reparto entre tribunales o de composición de salas o designación
de ponentes no son revisables por el TC porque no tienen rango normativo, y solo
tiene trascendencia constitucional si afecta a la imparcialidad, derecho diferente al de
predeterminación legal del juez.
En cambio, la STC 35/2000 declara infringido este derecho cuando un juez de instrucción
se arroga de forma consciente y voluntaria la competencia para conocer en primera
instancia de un juicio de faltas competencia del Juzgado de Paz, alegando que este
carece de medios suficientes para su resolución, alterando arbitrariamente las normas
de competencia funcional. Igualmente, la STC 131/2004 aprecia infracción del derecho
al juez ordinario predeterminado legalmente cuando una audiencia ordena que la
resolución del juez de instrucción sea dictada por quien era juez en el momento en el que
se dictó el auto que ella había anulado por falta de motivación, cuando dicho juez había
cambiado de destino, declarando el TC que es el actual titular el que ha de resolver la
cuestión, con libertad de criterio, negado que el derecho al juez predeterminado implique
que el asunto deba seguir al juez esté donde esté.
La independencia del poder judicial responde a la idea política que, desde Montesquieu,
proclama la división de poderes como sistema de organización del Estado. Frente al
absolutismo, en el que todos los poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) eran atributos
del rey, se pasa a la separación de los poderes como garantía para evitar su abuso, pero
subordinando el ejercicio del poder judicial a la ley. En el constitucionalismo moderno
se sostiene que el juez debe ser totalmente independiente de cualquier otro poder, no
solo del ejecutivo. Debe actuar apartado de la política, de ahí que se le fije un estatuto
jurídico propio que impida su utilización por los otros poderes del Estado o por fuerzas
sociales o políticas (piénsese en el poder de determinados medios de comunicación)
y de esa forma garantizar que al resolver solo va a aplicar el ordenamiento jurídico
(independencia externa). Pero también debe serlo dentro de la propia organización
judicial (independencia interna), para garantizar que a la hora de resolver no se va a ver
condicionado por la propia estructura y organización del poder judicial.
El estatuto jurídico del juez, tal y como prescribe el art. 122.1 CE, está regulado en
la LOPJ, y es la garantía de dicha independencia. Por eso se crea el Consejo del
Poder Judicial que, como señala el art. 122.2 CE, es el órgano de gobierno de este,
finalizando así con la anterior situación de dependencia estructural del Ministerio de
Justicia (independencia externa). El art. 118 CE establece la obligación genérica de
cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los jueces y tribunales, así como
prestar la colaboración requerida por estos en el curso del proceso y en la ejecución de
lo resuelto, con lo que se trata de proclamar el carácter de poder de la Administración
de Justicia. La LOPJ insiste en su art. 17 en la obligación de colaborar con los tribunales
en los procesos y de cumplir las resoluciones firmes.
Al asumir el Consejo General del Poder Judicial las funciones relativas a nombramientos,
ascensos y régimen disciplinario de los jueces, también sustrae al control de los órganos
jurisdiccionales el que ejercitaban sobre los tribunales de menor rango, para garantizar
de esta manera la independencia interna. En este sentido, el art. 12 LOPJ proclama
la independencia de todos los jueces y magistrados, cuando ejercen la jurisdicción,
respecto de los órganos judiciales y de gobierno del poder judicial y prohíbe a los jueces
y tribunales corregir la aplicación o corrección del ordenamiento jurídico hecha por sus
inferiores en el rango jerárquico judicial, salvo al resolver los recursos.
Como cláusulas de cierre sobre esta materia debe tenerse en cuenta una proclamación
de carácter general que realiza el art. 13 LOPJ, conforme al cual "todos están
obligados a respetar la independencia de los Jueces y Magistrados". Para garantizar
esa independencia, el art. 14 LOPJ establece una triple vía: ponerlo en conocimiento
del Consejo General del Poder Judicial, dar cuenta al juez competente y practicar por
sí mismo las diligencias estrictamente indispensables para asegurar la acción de la
justicia y restaurar el orden jurídico. Además, el mismo precepto prevé que se acuda
al Ministerio Fiscal para que promueva las acciones pertinentes en defensa de la
independencia judicial, a la vez que le concede iniciativa para actuar en tal sentido de
oficio. El Título XV del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial (arts. 318 a 325) (42)
regula el procedimiento para reclamar amparo del Consejo General ante los ataques a
la independencia de los jueces y magistrados.
No es este el momento ni el lugar para hacer una valoración de hasta qué punto el
sistema de nombramientos de los consejeros garantiza realmente la efectividad de la
comentada independencia, tanto en el aspecto externo como en el interno, pero baste
decir que la independencia es la antesala de la imparcialidad, de tal manera que, si no
está garantizada la primera, la segunda se resiente (43).
proceso, postura esta que es la seguida desde 1987. En este sentido, la STC 156/2007,
FJ 6, establece: "La reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve "que la
imparcialidad del Tribunal forma parte de las garantías básicas del proceso (art. 24.2
CE), constituyendo incluso 'la primera de ellas' (SSTC 60/1995, de 16 de marzo, FJ 3;
162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5)"". También hay casos en los que se hace una
referencia genérica a su encuadre en la tutela judicial efectiva y, a veces, en más de
uno, como las SSTC 162/99, FJ 21, y 64/2008, F. J. 5, conforme a las cuales "otra de
las garantías fundamentales del derecho a un proceso justo es la del derecho al juez
imparcial que, al propio tiempo, configura un derecho fundamental implícito en el derecho
al juez legal".
Sin imparcialidad no puede haber juicio justo. La tacha mayor que puede hacerse a un
tribunal es la de su falta de imparcialidad, pues desnaturaliza su función, deja de ser un
tercero que resuelve el conflicto con criterios exclusivamente jurídicos, para anteponer
deseos o intereses, propios o ajenos, que decantan la solución a favor de una de la
partes. Los símbolos tradicionales de la Justicia reflejan precisamente esta idea: la
balanza y la venda en los ojos, para sopesar de manera objetiva, desapasionada y
equitativa, las razones de una y otra parte, con independencia de quién sea.
Pero la imparcialidad no es solo una exigencia interna del juzgador, sino que es un
requisito esencial de la función jurisdiccional. Se reconoce a "todas las personas" el
derecho a un proceso con todas las garantías, y la primera y principal de estas es
la imparcialidad del juzgador. De ahí que el justiciable puede invocar y exigir que el
tribunal cumpla tan primordial requisito. En principio, parece que, al tratarse de una
cuestión interna del juez, solo él puede conocer si a la hora de juzgar está actuando
o no con imparcialidad. Ahora bien, estamos ante una garantía del justiciable, por lo
que la imparcialidad tiene una consideración diferente, apareciendo con una dimensión
externa, como una firme apariencia de imparcialidad, necesaria para que el que acude
a la jurisdicción tenga garantías de que su causa va a ser enjuiciada con imparcialidad.
No basta que el juez sea imparcial, sino que, además, debe parecerlo (44), no deben
existir dudas de que lo es, pues la aceptación social de su actuación, el prestigio de la
institución, depende de ello.
la relevancia de las apariencias para calibrar la trascendencia del requisito (los casos
mencionados y los casos Delcourt, 1970, Academy Trading, 2000, o Kosser, 2002).
Así, para el TEDH la imparcialidad subjetiva se refiere a la convicción personal del juez en
un determinado caso, a la dimensión interna de la imparcialidad, en tanto que la objetiva
hace mención a si el juez ofrece a la sociedad suficientes garantías de imparcialidad
(dimensión externa). Frente a esos conceptos, en nuestro TC se considera imparcialidad
subjetiva la que se deduce de la ausencia de relaciones entre el juez y las partes del
proceso, de naturaleza extraprocesal, en tanto que la objetiva se proyecta sobre la
relación del juez con el objeto del proceso (de naturaleza procesal), lo que no aclara si
estamos ante el sentido de imparcialidad del propio juez o ante la percepción que de
su imparcialidad tienen los justiciables, ambigüedad que impide clarificar la concepción
actual de este fundamental presupuesto del proceso y el verdadero alcance de las
causas de abstención y recusación.
Hecha esta exposición genérica, vamos ahora a examinar cuál es la aplicación que en
nuestro derecho se hace de este derecho fundamental.
disposición del ánimo, con su actitud respecto de los contendientes, sin inclinarse a
ninguno de ellos; b) la "objetiva", en tanto que busca preservar la relación del juzgador
con el objeto del proceso y que se dirige a asegurar que los jueces y magistrados que
intervengan en la resolución de un recurso se acerquen a este sin prevenciones ni
prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto
previos con el objeto del proceso (por todas, STC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 4).
¿Cuáles son los remedios del justiciable para la defensa de su derecho a un juez
imparcial? Tradicionalmente se ha sostenido, como señalaba la STC 7/1997, FJ
3, que "es doctrina reiterada de este Tribunal que las causas de abstención y
recusación tienden, precisamente, a asegurar la imparcialidad del Juez (por todas, SSTC
145/1988, 119/1990), siendo el incidente de recusación "el único cauce previsto por el
ordenamiento procesal para obtener el restablecimiento por los Tribunales ordinarios de
este derecho fundamental o evitar la consumación de su lesión" (STC 137/1994, FJ 2.º)".
Ahora bien, las causas de abstención y recusación son realmente un remedio preventivo
para evitar la lesión antes de que se produzca, impidiendo que un juez contaminado de
parcialidad pueda conocer de un asunto.
El primer control sobre la imparcialidad corresponde al propio juez, que tiene el deber
de abstenerse de conocer cuando concurra alguna de las causas legalmente previstas
(las del art. 217 LOPJ). El incumplimiento de esta obligación supone una falta muy grave
(art. 417.8 LOPJ).
forma clara una causa de recusación de las previstas legalmente, con expresión de los
motivos en que se funda y acompañando un principio de prueba sobre estos.
Lo dicho no puede llevarse a extremos irrazonables que permitan a las partes elegir a
su capricho al tribunal, con lo que estaríamos dejando sin contenido la predeterminación
legal del juez y comprometiendo aún más el requisito de imparcialidad, pues podría dar
lugar a que las partes trataran de elegir al juez que podría serles más favorable. Por
ello no basta con cualquier duda de parcialidad, máxime cuando esta carezca de todo
fundamento. Hay que partir siempre de la presunción de imparcialidad de los tribunales.
Como señala la sentencia últimamente citada, "no basta con que las dudas o sospechas
sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que lo determinante y
decisivo es que las razones para dudar de la imparcialidad judicial, por un lado, queden
exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos y, por otro, alcancen una consistencia tal
que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC
60/2008, de 26 de mayo, FJ 3)".
La causa 9.ª del art. 219 LOPJ fija como causa de abstención (y recusación): "Amistad
íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes". La doctrina tradicional en
esta materia ha sido la de negar relevancia de tipo alguno a las relaciones de amistad o
enemistad con el letrado de las partes. Así, se afirma que ni la enemistad manifiesta ni
la amistad íntima afecta a la imparcialidad judicial cuando esta se aduce no en relación
con la parte, sino con el letrado de esta (AATC 265/1988, de 29 de febrero; 117/1997,
de 23 de abril; 204/1998, de 29 de septiembre) o con el juez instructor de la causa penal
en la que recayó la sentencia impugnada en amparo (AATC 115/2002, de 10 de julio;
136/2002, de 22 de julio) y ello porque "la imparcialidad lo es respecto de quien solicita
la tutela judicial y no en relación con quienes, colaborando con la justicia, representan y
defienden a los justiciables" (ATC 117/1997, de 23 de abril, FJ único). De ahí que se haya
sostenido que como el "Letrado ni es parte ni es justiciable, sino asesor técnico de quien
es una y otra cosa... el legislador no incumple ni viola ningún mandato constitucional al
no reconocerle el derecho a recusar" (ATC 265/1988, de 29 de febrero). Como colofón de
esta postura se ha afirmado "que la falta de previsión legal, como motivo de recusación,
de la enemistad manifiesta de los Jueces y Magistrados con los Letrados de las partes
que intervengan en el pleito o causa no supone lesión alguna del derecho fundamental
a la imparcialidad del juez, que solo asiste al justiciable" (ATC 204/1998, de 29 de
septiembre, FJ 4). Incluso el tribunal, para salvaguardar el derecho de la parte afectada,
Sin embargo, esta postura comenzó a cambiar a raíz del ATC 244/2005, en el que
aceptó la abstención de dos magistrados del propio TC por enemistad manifiesta con el
letrado de la parte, lo que se reiteró en el ATC 25/2008. Justifica esta última resolución
este aparente cambio de criterio en que, pese a no estar prevista dicha causa en el
elenco del art. 219 LOPJ (48), "de ello no cabe deducir que la existencia de tales
relaciones no pueda, en ciertos casos, determinar la pérdida de imparcialidad subjetiva
del Juez". Añadiendo luego que, al tratarse de una abstención y no de una recusación,
"evidencia que el propio Magistrado expresa su falta de idoneidad para poder enjuiciar
este asunto con ecuanimidad, por lo que ante la duda de que la enemistad manifiesta
del Magistrado con el Letrado de la parte le impida ejercer su función imparcialmente
-duda implícitamente formulada por el propio Magistrado al manifestar su voluntad de
abstenerse por este motivo-, la abstención formulada debe entenderse justificada".
Lo que parece sostener dicha resolución es que existe un elenco diferente de causas
para la abstención y para la recusación. En el primer caso, siempre que el juez sienta
afectada su imparcialidad (la imparcialidad subjetiva en el sentido que la entiende el
TEDH), puede abstenerse, mientras que si es una de las partes la que la cuestiona, ha
de ser por alguna de las causas legalmente previstas. En esta materia ha de tenerse
en cuenta que la redacción original del art. 221.3 LOPJ preveía que la abstención no
justificada que había sido rechazada, podía dar lugar a una corrección disciplinaria
del juez que se había abstenido, con lo que el propio legislador parecía desconfiar de
un uso desviado de tal facultad, que se utilizara para no cumplir con la obligación de
enjuiciar un determinado asunto que le habían correspondido por las normas generales
predeterminadoras de su competencia. La reforme operada por la LO 19/2003 suprimió
la referencia a dicha sanción, lo que se enmarca en el nuevo significado y alcance que
se da a la imparcialidad, a su dimensión externa.
La causa 8.ª contempla: "Tener pleito pendiente con alguna de éstas" (se refiere a las
partes). La interpretación de la causa, como en general la de todas, es restrictiva, como
evidencia el ATC 193/2003, que declara que no concurre esta al haber sido desestimada
la demanda civil interpuesta contra el magistrado recusado y resultar absuelto. Una vez
concluido el pleito entre las partes, deja de existir la sospecha de parcialidad, aunque
podría sustentarse en enemistad manifiesta, si esta concurre.
del litigio es el contacto previo con el objeto del procedimiento. Dentro de estas podrían
considerarse las causas 6.ª (haber intervenido como letrado, procurador, fiscal, perito o
testigo), 10.ª (tener interés directo o indirecto en la causa), 11.ª (haber participado en
la instrucción o resuelto en instancia anterior) y 13.ª y 16.ª (haber desempeñado cargo
público o privado con motivo de los cuales haya participado o tenido conocimiento del
asunto).
Para entender mejor el alcance de esta materia vamos a señalar algunas resoluciones
del TC. En este sentido, los AATC 145/2003 y 151/2003 rechazan la recusación de
magistrados del TC que habían intervenido en la cuestión de constitucionalidad de
una ley cuando se plantea un recurso amparado en su posterior aplicación, o el ATC
454/2006 por las opiniones emitidas en un anterior voto particular sobre determinada
cuestión semejante a la ahora enjuiciada. También se pronuncia en dicho sentido el ATC
177/2007, que rechaza la recusación de un magistrado por haber realizado un trabajo
doctrinal genérico sobre una materia que ahora se cuestiona.
Pero el tema ha dejado de ser pacífico a raíz de las recusaciones con motivo del recurso
sobre el Estatut catalán. Inicialmente, siguiendo la doctrina señalada, muy restrictiva
en esta materia, se dictó ATC 18/2006 que rechazó la recusación del magistrado Sr.
Pérez Tremps por haber realizado, antes de ser nombrado magistrado, una colaboración
académica sobre temas luego tratados en el texto reformado, negando que ello implicara
la existencia de interés directo. Ahora bien, recusado nuevamente el mismo magistrado,
se invocan ahora las causas 6.ª, 10.ª, 13.ª y 16.ª del art. 219 LOPJ, y por mayoría de
seis votos, frente a cinco, se aprecia causa de recusación porque concurre la causa
13.ª, introducida por la reforma llevada a cabo por la LO 19/2003, que "ha aumentado
las exigencias de imparcialidad de Jueces y Magistrados, introduciendo causas nuevas
o redactando las ya existentes en términos de mayor exigencia, o dotándolas de un
En resumen, la actual doctrina del TC sobre las causas de recusación y abstención de los
jueces y magistrados parece ir encaminándose hacia una concepción de la imparcialidad
más acorde con la establecida por el TEDH, destacando la dimensión objetiva (externa)
de esta, más que la subjetiva (interna), poniendo el punto de observación en el
sentimiento de la comunidad sobre la apariencia de imparcialidad en el tribunal, más que
en la propia condición del juzgador.
IV. CONCLUSIONES
También supone que el tribunal designado sea independiente, que su decisión se vea
libre de presiones de otros poderes públicos o privados, e incluso libre de la propia
estructura del poder judicial.
Finalmente, como colofón de las otras dos características, el juez ha de ser imparcial,
estar libre de todo interés personal en el litigio, bien provenga de su relación con las
partes, bien de sus intereses directos o indirectos en el tema debatido.
9.º En la actualidad, la exigencia de la imparcialidad del juez tiene un especial significado
y trascendencia, pese a no venir ni siquiera referida en nuestra Constitución, a raíz de
la jurisprudencia elaborada por el Tribunal de Estrasburgo (TEDH), la cual va siendo
asumida por la más reciente jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.
Notas
(1) Aunque entonces se les denomina "derechos humanos".
(2) El art. 168 CE establece un sistema agravado para la reforma de tales derechos, el
mismo previsto para la revisión total de la Constitución, que implica unas mayorías muy
cualificadas y la disolución de las Cortes. Si una ley desconoce tales derechos, los
procedimientos de control serán el recurso de constitucionalidad (art. 161.1.a) y la cuestión
de constitucionalidad (art. 163 CE), en ambos casos ante el Tribunal Constitucional.
(3) La Administración no puede dictar normas que afecten a derechos fundamentales. El art.
81 CE establece que las leyes que desarrollen derechos fundamentales han de revestir la
modalidad de ley orgánica.
(4) Arts. 103.1 y 106 CE.
(5) Art. 53.2 CE.
(6) Del que España es parte desde el 27 de abril de 1977 (BOE de 30 de abril) y ratificó su
protocolo facultativo por instrumento de adhesión de 17 de enero de 1985 (BOE 2 de abril
de 1985).
(7) España es parte de este desde el 4 de abril de 1979.
(8) Art. 51 de la Carta.
(9) SSTC 38/1985, 36/1991, 254/1993 y 115/2006 entre otras muchas.
(10) SSTC desde 78/82, hasta 91/2000 entre otras muchas.
(11) España se integró en la entonces Comunidad Europea con la firma del Acta de Adhesión el
12 de junio de 1985, que entró en vigor el 1 de enero de 1986.
(12) Art. 117.3 CE.
(13) Conforme al art. 1 C. E, la justicia es uno de los valores superiores que propugna el
ordenamiento jurídico del Estado social, democrático y de derecho en el que se constituye
España.
(14) Así, en el año 1999, 4.601 casos de los 5.651 asuntos registrados; en el año 2005, de 9.855
asuntos, 7.499 se fundamentaban en el artículo 24 de la CE; en el 2006, de 10.459 asuntos,
9.580 invocaban tal precepto; y en 2009, de 10.848 ingresos, 8.851 mencionaban la tutela
judicial efectiva sin indefensión.
(15) En este sentido DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ y DE LA OLIVA, Derecho Procesal Civil. El
proceso de declaración, I, Madrid, 2004, p. 286.
(16) STC 37/1995.
(17) ATC 701/1988, "Esta actividad prestacional en que consiste el derecho a obtener la
tutela judicial efectiva, permite al legislador, como hemos declarado reiteradamente, su
configuración y la determinación de los requisitos para acceder a ella...".
(18) Ya la STC 90/1983 establecía: "dado que el art. 24.1 de la Constitución garantiza a todos la
tutela efectiva mediante el acceso al proceso y a los recursos previstos en la ley, tal derecho
sólo puede limitarse, sin perjuicio de otras precisiones, en aras de otro derecho o libertad
constitucionalmente protegido".
(19) Doctrina que ya enunciaba la STC 9/1981.
(20) STC 355/1993, de 29 de noviembre.
(21) La reforma del art. 24 LEC, por la Ley 13/2009, autoriza ahora conceder el poder por
comparecencia ante el secretario judicial de cualquier oficina judicial.
de estas instituciones, no cabe duda de que realmente resultaría muy duro abstenerse o
admitir una recusación".
(47) Condición de la jurisdicción para la STC 47/2011, o la primera de las garantías básicas del
proceso, según STC 156/07.
(48) También aplicable al Constitucional por la remisión del art. 80 LOTC.
(49) Téngase en cuenta que el Tribunal de Casación francés en Sentencia de 6 de noviembre
de 2008 anula la dictada por un tribunal inferior, que había adoptado una medida cautelar,
basándose en el art. 6.1 CEDH que entiende aplicable tanto al proceso civil como penal.
DOI:
License:
El juez civil como garante de los derechos humanos fundamentales
Garantía jurisdiccional de la
dignidad y de las libertades
Palabras clave
Derechos fundamentales, Libertades fundamentales, Protección jurisdiccional, Derecho
a la dignidad personal, Protección de datos, Datos personales, Prostitución, Historia
clínica, Libertad de expresión, Libertad religiosa, Derecho a la intimidad
ÍNDICE:
I. Introducción
II. Garantía jurisdiccional de la dignidad
1. La dignidad en el Código Civil
2. La causa en el contrato de prostitución
III. Garantía jurisdiccional de las libertades
1. Derecho a la intimidad y protección de datos de carácter personal
A) Protección de datos y archivos judiciales
a) Ficheros manuales o no automatizados
b) Personas jurídicas
c) Clases de ficheros
d) Responsables de los ficheros
e) Ficheros jurisdiccionales de asuntos en tramitación y la Agencia
Española de Protección de Datos
B) Protección de datos de historias clínicas
a) Acceso al historial clínico. Limitaciones y anotaciones subjetivas
b) Aportación de los historiales clínicos como medio de prueba en el
proceso civil. Legitimación para el acceso al historial clínico
c) Valor probatorio de la historia clínica en el proceso civil
I. INTRODUCCIÓN
En consecuencia con ello, será objetivo de la presente ponencia sugerir un debate sobre
las zonas de rebelde colisión entre derechos y libertades fundamentales. La libertad de
información de los medios de comunicación frente al derecho a la intimidad e imagen de
los que intervienen en pleitos y causas. La publicidad del proceso frente al secreto de
los datos de carácter personal que obran en él. La libertad de expresión de los letrados
en las actuaciones forenses frente al respeto del derecho al honor de los que intervienen
en estas. La inviolabilidad del domicilio frente al derecho a la tutela judicial efectiva. La
libertad de manifestación religiosa frente al orden público.
El Código Civil, publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, articula la protección
y defensa de la dignidad a través de dos mecanismos:
Indica así el artículo 756 que son incapaces de suceder por causa de indignidad:
Indica así el artículo 1255 que "los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y
condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral ni al orden público". El 1271 in fine que "pueden ser igualmente objeto de contrato
todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres".
Correlativamente con ello el art. 1275 dispone que "los contratos sin causa o con causa
ilícita, no producen efecto alguno". Y añade que "es ilícita la causa cuando se opone a
las leyes o a la moral". En consecuencia con ello, cualquier contrato cuya causa u objeto
sea contrario a la moral o buenas costumbres es radicalmente nulo, sanción legal que
el legislador descansa en conceptos jurídicos indeterminados que en su interpretación y
aplicación generan ciertas tensiones legales y sociales, producto del relativismo cultural
El contrato con causa contraria a la moral es, por lo expuesto, un contrato con causa
ilícita. Ejemplos clásicos de servicios ilícitos lo son el de arrendamiento de servicio hecho
para toda la vida (artículo 1583 Código Civil), el corretaje matrimonial y el proxenetismo.
Es una actividad que produce pingües beneficios en aquellos países en los que está
sujeta a tributación como en Inglaterra, Francia e Irlanda, en los que la tipificación penal
se circunscribe al ejercicio de la prostitución en las calles, pero no en locales o domicilios.
La sujeción a tributación de los ingresos derivados del ejercicio de la prostitución fue
examinada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 11
de septiembre de 2007 (asunto Tremblay contra Francia). La demandante, prostituta,
sostuvo en su demanda que ejercía la prostitución y que quería abandonarla desde
hacía más de diez años, y que no podía hacerlo por tener que hacer frente al pago
de los tributos y de las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a un período
de actividad exigidos por Francia. Tal exigencia comportaba una cortapisa al abandono
de la prostitución y, en consecuencia, un trato degradante al obligarla a un trabajo
forzado y obligatorio. El Estado francés cuestionó la real voluntad de la interesada de
abandonar la actividad y alegó que la exigencia de cotizaciones y tributación no era un
obstáculo para dicho abandono, porque se había ofrecido a la interesada la posibilidad
de aplazar y fraccionar el pago de lo debido. El Tribunal dictó sentencia favorable a
Francia, considerando que la sujeción a tributación de la actividad no comportaba una
infracción del artículo 3 del Convenio de Roma (sometimiento a tratos inhumanos o
degradantes). El juez Fura-Sandström formuló un voto particular en el que decía que
la política francesa contravenía "abiertamente los textos legislativos y reglamentarios
(...) según los cuales las víctimas de la prostitución deben ser objeto de medidas de
reeducación y de readaptación por parte de los poderes públicos y no de medidas de
imposición por parte de esos poderes".
En nuestro país y según datos extraídos del Informe de la Ponencia sobre Prostitución
aprobada, en sesión de 13 de marzo de 2007, por la Comisión Mixta de la Mujer y de la
Igualdad de Oportunidades de las Cortes Generales, los españoles gastan 50 millones
de euros todos los días en prostitución y el 6 % de la población española es consumidora
habitual de prostitución. Y el debate sobre su moralidad o licitud sigue vigente, existiendo
sobre el particular pronunciamientos judiciales contradictorios.
No existen razones objetivas que amparen que el acuerdo libremente adoptado por
dos adultos para practicar sexo a cambio de una remuneración sea una actividad
intrínsecamente inmoral. Como señala Pablo DE LORA (3), hay incluso individuos
que por diferentes razones, incluidas discapacidades objetivas, no pueden tener vida
sexual alguna. Además, tal trueque, como defendieron Engels y Simone de Beauvoir,
en algunos supuestos, también se produce en el matrimonio. Lo que diferencia a la
mujer de clase burguesa casada por el rito católico o protestante de la cortesana,
señala ENGELS, es que la primera "no alquila su cuerpo a ratos, como una asalariada,
sino que lo vende de una vez para siempre, como una esclava". En un Estado liberal,
continúa Pablo DE LORA, hay una demarcación posible entre el pecado y el delito.
Solo aquellos comportamientos que atentan gravemente contra los intereses básicos de
la ciudadanía (conductas que normalmente ciframos como atentatorias a los derechos
humanos) resultan castigadas, aunque pueda seguirse sosteniendo -desde el punto de
vista ético- que otras conductas son equivocadas moralmente.
Además, la jurisprudencia social ha reconocido desde los años ochenta del siglo pasado,
el carácter laboral de ciertas actividades conexas a la prostitución, en concreto, las
de alterne, entendiendo por tal "la captación de clientes varones, mediante el atractivo
sexual al objeto de que consuman bebidas" (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de
mayo de 1985) y ello a pesar de su posible encuadramiento en el género de actividades
inmorales, pues no parece que incitar al consumo de alcohol mediante la simulación
de una suerte de flirteo sea un despliegue de virtud. En la misma línea la SAN de
23-12-2006 caso Mesalina en la que se afirma que el alterne no es un medio ilícito
de vida. La jurisdicción contencioso-administrativa reconoció el alterne como actividad
lícita a los efectos de la Ley Orgánica 7/1985, de Extranjería (artículo 26). Y existen
normas que sectorialmente regulan esta actividad. Entre las ordenanzas municipales
puede mencionarse la Ordenanza local sobre establecimientos públicos dedicados a
la prostitución de 1999 de Bilbao, que establece que los locales deben contar con la
correspondiente licencia de funcionamiento; exige una distancia mínima de 500 metros
entre los locales dedicados a la actividad, para evitar que se agrupen en determinados
barrios, y unas concretas condiciones higiénicas. También la Ordenanza de medidas
para fomentar y garantizar la convivencia ciudadana en el espacio público de Barcelona,
que entró en vigor el 25 de enero de 2006, establece la prohibición de ejercer la
prostitución fuera de los locales destinados a ello. Existen también ordenanzas en Ibiza,
Castellón de la Plana y Valencia. Y entre las normas autonómicas, el Decreto 217/2002,
de 1 de agosto, de la Generalidad de Cataluña, que regula los locales de pública
concurrencia donde se ejerce la prostitución (4).
Mas la prueba evidente del relativismo cultural existente, y que debe apoyar el rechazo
de cualquier prejuicio moral en el tratamiento del tema, lo encontramos en que en
otros países de nuestro entorno la prostitución está reglamentada como una actividad
licita. Holanda y Alemania son los países que abanderan la opción denominada de
"reglamentarismo reforzado", modelo amparado por Sentencia de 20 de noviembre de
2001 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto Jany y otras) en la que
afirmó que "la prostitución constituye una prestación de servicios remunerada, que está
comprendida en el concepto de actividades económicas (...). Se trata de una actividad
por la que el prestador satisface, con carácter oneroso, una demanda del beneficiario, sin
producir o ceder bienes materiales (...). La actividad de prostitución ejercida de manera
independiente puede considerarse un servicio prestado a cambio de una remuneración
y, por consiguiente, está incluido en el concepto de actividades económicas por cuenta
propia o no asalariadas". El Tribunal rechazó los motivos aducidos para negarle tal
carácter: en concreto, que la actividad era inmoral y que comportaba siempre una
limitación de las libertades personales y laborales.
Así, como refiere Pablo DE LORA, Holanda es país pionero en la legalización de la
prostitución voluntaria desde la reforma del Código Penal del 1 de octubre de 2000,
donde se abolió la prohibición de explotación del trabajo sexual voluntario, considerando
los prostíbulos como un negocio sometido al régimen general de licencias municipales
y el trabajo de las prostitutas como una actividad laboral que le otorga derechos como
pensión de invalidez, acceso a otras pensiones, salario mínimo, derecho a sindicarse,
etc. Y en Alemania se les incorpora al régimen general de la seguridad social al
considerarse su actividad un trabajo y no una actividad inmoral ni contraria a las buenas
costumbres o al orden público. La legislación alemana introduce una importante novedad
porque civilmente el contrato entre la prostituta y el cliente es un contrato ejecutable,
aunque solo unilateralmente por parte de la prostituta. Con esta medida se quiso evitar
la obligatoriedad de prestar el servicio. La prostituta será la única que podrá reclamar
el dinero por el servicio prestado, pero no así el cliente solicitar un servicio acordado
o una indemnización equivalente por la no prestación de este. La legislación alemana,
y a título de anécdota, ha provocado situaciones tales como la publicada en el diario
La Voz de Galicia, en su edición de febrero de 2005, en la que una joven alemana de
25 años, informática en paro, había recibido de los servicios sociales una oferta para
trabajar en un burdel. El problema se suscitó porque la legislación alemana imponía
severos recortes en sus derechos de prestación a aquellos parados que rechazaran las
ofertas de empleos que les fueran presentadas.
Los únicos pronunciamientos que podemos encontrar sobre el tema objeto de análisis los
hallamos en las resoluciones recaídas en procedimientos sobre resolución del contrato
de arrendamiento urbano por ejercicio de la prostitución o sobre la causa de cesación
de la actividad al amparo del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal.
leal, para fines concretos y sobra la base del consentimiento de la persona afectada o
en virtud de otro fundamento legítimo previsto por ley".
Aunque el derecho de los ciudadanos a controlar sus datos personales forma parte
del contenido esencial del derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el
art. 18.1 de la Constitución, son derechos diferentes. El segundo protege a la persona
frente a cualquier invasión que pueda realizarse en cualquier ámbito de su vida que
el individuo desee excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros
contra su voluntad, y el primero otorga a la persona un poder de control sobre sus datos
personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir un tráfico ilícito y lesivo
para la dignidad del afectado (STC 292/2000, de 30 de noviembre). El derecho a la
protección de datos se configura así como una garantía adicional y necesaria para el
ejercicio de los derechos fundamentales, ante la insuficiencia del derecho a la intimidad
del art. 18.1.º para hacer frente a todos los retos que la nueva realidad tecnológica ha
venido incorporando.
La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) desarrolla las anteriores
previsiones, estableciendo en el art. 232 que: "Las actuaciones judiciales serán públicas,
con las excepciones que prevean las Leyes de procedimiento. Excepcionalmente, por
razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los jueces y
tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de la publicidad y
acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones". Y el art. 230 que:
"Los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos,
informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones,
con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece la legislación de
protección de datos y demás leyes que resulten de aplicación... Los procesos que
se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la
función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad
y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que
establezca la ley... Reglamentariamente se determinarán por el Consejo General del
Poder Judicial los requisitos y demás condiciones que afecten al establecimiento y
gestión de los ficheros automatizados que se encuentren bajo la responsabilidad de los
órganos judiciales de forma que se asegure el cumplimiento de las garantías y derechos
establecidos en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del tratamiento
automatizado de los datos de carácter personal".
De donde se deduce que el fichero judicial se haya sujeto a la Ley Orgánica 5/1992,
hoy Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, convirtiéndose
así dicha Ley en punto de referencia de los niveles de protección aplicables a aquellos.
No obstante, por la singularidad de la actividad jurisdiccional y los intereses generales
que en ella subyacen se habilita al Consejo General del Poder Judicial para que
por vía reglamentaria determine los requisitos y demás condiciones que afecten al
establecimiento y gestión de los ficheros automatizados que se encuentren bajo la
responsabilidad de los órganos judiciales.
los órganos judiciales". El artículo 95.1 del expresado Reglamento previene que la
creación de tales ficheros de carácter personal tendrá lugar mediante acuerdo del
Consejo General del Poder Judicial, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado
y en los diarios oficiales de las Comunidades Autónomas, notificándose a la Agencia
de Protección de Datos. Y dicho Acuerdo lo es el 20 de septiembre de 2006, del Pleno
del Consejo General del Poder Judicial, de creación de ficheros de carácter personal
dependientes de los órganos judiciales.
Tanto el artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como los Títulos V y VI del
Reglamento 1/2005 (RAA) se refieren solo a los ficheros "automatizados". En cambio el
Acuerdo del Pleno del CGPJ, de 20 de septiembre de 2006, sobre creación de ficheros de
carácter personal dependientes de los órganos judiciales, establece en el Apartado I que
"el mismo debe referirse no sólo a los datos registrados en soportes automatizados, sino
también a los que sean objeto de registro manual, siempre y cuando éstos se encuentren
incorporados a ficheros organizados y susceptibles de tratamiento automatizado o no".
b) Personas jurídicas
El artículo 1 de la LOPD dispone que "la presente Ley Orgánica tiene por objeto
garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales,
las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y
especialmente de su honor e intimidad personal y familiar".
c) Clases de ficheros
Tanto el art. 87 del RAA como el Acuerdo del Pleno del CGPJ distingue dos grandes
categorías de ficheros: jurisdiccionales, entre los que se encuentran los ficheros de
asuntos jurisdiccionales y los de registro de asuntos, a los que nos referiremos en esta
ponencia; y no jurisdiccionales o gubernativos.
Los ficheros de asuntos jurisdiccionales son aquellos que contienen datos obtenidos
como consecuencia del ejercicio de la potestad jurisdiccional, que corresponde
exclusivamente a jueces y tribunales y, en particular, los siguientes:
En estos ficheros a los que se les atribuye un nivel de seguridad alto se pueden obtener
datos de:
Los ficheros de registro de asuntos tienen como finalidad la gestión, consulta y emisión
de documentos relativos a los asuntos registrados y la información sobre el órgano
judicial que conoce de estos. Y, en particular, los siguientes:
En estos ficheros, a los que se les atribuye un nivel de seguridad también alto, se pueden
obtener datos de:
"El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento
de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de
los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de
finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable
del mismo".
"Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos están sujetos
al régimen sancionador establecido en el presente Ley".
De acuerdo con el contenido del citado Acuerdo, debe distinguirse entre el "responsable
del fichero", el "responsable del tratamiento" y el "encargado del tratamiento" del fichero
de "asuntos jurisdiccionales" de los órganos judiciales.
A mi juicio, la determinación del órgano judicial como responsable del tratamiento del
fichero de asuntos jurisdiccionales debería ser matizada a la vista del contenido del art. 4
del RAA, que atribuye a los secretarios de la oficina judicial la competencia para facilitar
a los interesados el acceso a los documentos judiciales a los que se refieren los dos
1.- Informe sobre tratamiento por abogados y procuradores de los datos de las partes
en un proceso
Orgánica 15/1999, que excluye del consentimiento los supuestos en que los datos "se
refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial (...)". La
duda se planteaba en el supuesto de que los datos se refieran a los oponentes de
los clientes del abogado o procurador, con quienes también se encuentra legitimado a
comunicarse, dado que en ese caso el tratamiento resulta absolutamente imprescindible
para la asistencia letrada al cliente (art. 24CE). Según el informe "la exigibilidad
del consentimiento del oponente para el tratamiento de sus datos por el abogado o
procurador supondría dejar a disposición de aquél el almacenamiento de la información
necesaria para que el cliente pueda ejercer, en plenitud, su derecho a la tutela judicial
efectiva. Así, la falta de estos datos puede implicar, lógicamente, una merma en
la posibilidad de aportación por el interesado de "los medios de prueba pertinentes
para su defensa", vulnerándose otra de las garantías derivadas del citado derecho a
la tutela efectiva" (artículo 24 CE). Y si bien ninguna disposición con rango de ley
establece expresamente la posibilidad del tratamiento por abogados y procuradores de
los datos referidos al oponente de su cliente en el seno de un determinado proceso
judicial, es evidente que dicha posibilidad trae causa directa de una norma de rango
constitucional, reguladora además de uno de los derechos fundamentales y libertades
públicas consagrados por la Constitución.
Recuerda que es posible la cesión de datos personales sin consentimiento del afectado,
siempre que nos encontremos ante alguna de las excepciones previstas en el número
segundo del artículo 11, de las cuales, a los efectos que aquí interesan, cabe mencionar
la prevista en la letra d), conforme a la cual: "El consentimiento exigido en el apartado
anterior no será preciso: (...) d) Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por
destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el
Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas". En el presente
caso, se solicita la copia del padrón, para la práctica de citaciones, debiendo acudirse
a lo previsto respecto de los actos de comunicación judicial en la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil.
Respecto a las averiguaciones del tribunal sobre el domicilio, el artículo 156 de la citada
Ley establece lo siguiente: "1. En los casos en que el demandante manifestare que
le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su
personación, se utilizarán por el Secretario judicial los medios oportunos para averiguar
prestaba una empresa contratada por esta. El "responsable" del juzgado alegó que se
trataba de un error involuntario por parte del servicio de limpieza del Juzgado que había
trasladado una caja que contenía diversa documentación, depositándola después junto
a un contenedor de basuras. El Consejo General del Poder Judicial aparecía como el
"responsable de los ficheros", mientras que el órgano judicial oficiaba como "responsable
del tratamiento". La investigación llevada a cabo por la AEPD determinó que la cesión
de datos a terceros que se produjo (pues la documentación fue hallada por un medio
de comunicación) se debió a la falta de implementación de "medidas de seguridad"
por el "responsable del tratamiento", es decir, del juzgado, que no había obrado con
la diligencia suficiente para evitar que una actuación del servicio de limpieza pudiese
provocar ese resultado. Ha de hacerse notar que el 16 de noviembre de 2005, después
de los hechos, se instaló en el Juzgado una destructora de papel. La AEPD declaró que
el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Algeciras había infringido lo dispuesto en el artículo
9 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.h) de la citada Ley Orgánica
requiriéndolo para que adoptase las medidas de orden interno que impidieran que en el
futuro pueda producirse una nueva infracción del artículo 9 de la LOPD.
a fin de impedir los hechos expuestos y sin que pudiese actuar de forma distinta a como
actuó. En consecuencia, se produjo el archivo de las actuaciones.
3) Caso "Entrega a portero de finca de una citación judicial sobre proceso de divorcio".
Resolución de la AEPD n.º 00068/2007.
Los responsables de los ficheros están sujetos al deber de secreto profesional recogido
en el artículo 10 LOPD. En este caso, el agente de notificaciones judiciales, perteneciente
al servicio común de notificaciones del partido judicial, entregó al portero de la finca en
la que vivía la reclamante una cédula de citación judicial, en un escrito sin sobre (siendo
el objeto de esta la ratificación de una petición de divorcio y conteniendo también el
convenio regulador, la demanda de divorcio, la partida de nacimiento del marido y la de
su hijo menor). Quedaba acreditado, en consecuencia, que el juzgado, a través de este
agente, había vulnerado el deber de secreto que le incumbía como responsable en virtud
del artículo 10, infracción tipificada como "grave" en el artículo 44.3g) de la LOPD.
El artículo 161.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a las comunicaciones en el
domicilio de un destinatario ausente, no exige dicha entrega mediante sobre cerrado.
7) Caso "Tratamiento por parte de profesionales del Derecho de los datos personales
de las partes de un proceso". Tal cuestión ha sido abordada por la AEPD con ocasión
de algunos procedimientos sancionadores contra letrados (entre ellos, R/00726/2004,
TD/00360/2004, R/00652/2004, R/00664/2004) promovidos por clientes descontentos o
por la contraparte -sobre todo en procesos de familia-. La AEPD entiende que en estos
supuestos se produce una colisión entre dos derechos fundamentales: por un lado, el
derecho a la protección de datos, derecho autónomo y derivado del art. 18 de la CE;
y por otro, el derecho a la asistencia letrada, como manifestación del derecho de los
ciudadanos a obtener una tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.2 de la CE.
Partiendo de la consideración de que el derecho a la intimidad no es absoluto, como no
lo es ninguno de los derechos fundamentales (STC 186/2000, de 10 de julio), la AEPD
ha entendido que debería darse una prevalencia al derecho del art. 24 de la CE, ya que
si los abogados solicitan el consentimiento a los afectados de contrario o les comunican
La salud, conforme al art. 8 de la LOPD, es un dato protegido. Indica el precepto que "sin
perjuicio de lo que se dispone en el artículo 11 respecto de la cesión, las instituciones
y los centros sanitarios públicos y privados y los profesionales correspondientes podrán
proceder al tratamiento de los datos de carácter personal relativos a la salud de las
personas que a ellos acudan o hayan de ser tratados en los mismos, de acuerdo con lo
dispuesto en la legislación estatal o autonómica sobre sanidad ".
Especial mención merece el art. 15 de la Ley, que señala: "1. La historia clínica
incorporará la información que se considere trascendental para el conocimiento veraz
y actualizado del estado de salud del paciente. Todo paciente o usuario tiene derecho
a que quede constancia, por escrito o en el soporte técnico más adecuado, de la
información obtenida en todos sus procesos asistenciales, realizados por el servicio
de salud tanto en el ámbito de atención primaria como de atención especializada"
determinando en el punto segundo el contenido mínimo de la historia clínica.
Definida así la historia clínica, el uso y acceso a esta ha de estar orientada por el respeto
a la dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su
intimidad, imponiendo a la persona que elabore o tenga acceso a la información y la
documentación clínica la obligación de guardar la reserva debida (art. 2).
El análisis del acceso a la información de la historia clínica solía ser precedido de
discusiones doctrinales referentes a la naturaleza de dicha historia, a las que no se
refiere la Ley, limitándose en su art. 14.2 a imponer a cada centro la obligación de
archivar las historias clínicas de sus pacientes, cualquiera que sea el soporte (papel,
audiovisual, informático o de otro tipo) en el que consten, de manera que queden
garantizadas su seguridad, su correcta conservación y la recuperación de la información.
Y en el art. 17 señala que: "Los centros sanitarios tienen la obligación de conservar
la documentación clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y
seguridad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al
paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años contados
desde la fecha de alta de cada proceso asistencial".
Tal debate, a mi juicio, está superado y es estéril porque, como resuelve la Sentencia de
la AP de Barcelona, de 25 de abril de 2003, si bien la historia clínica afecta al derecho a
la intimidad del paciente, está adscrita a múltiples fines, por lo que no se puede hablar de
un derecho de propiedad sobre ella. La cuestión debe afrontarse no desde la perspectiva
de su titularidad, sino del derecho de acceso a esta.
"1. El paciente tiene el derecho de acceso, con las reservas señaladas en el apartado
3 de este artículo, a la documentación de la historia clínica y a obtener copia de
los datos que figuran en ella. Los centros sanitarios regularán el procedimiento que
garantice la observancia de estos derechos.
2. El derecho de acceso del paciente a la historia clínica puede ejercerse también
por representación debidamente acreditada.
3. El derecho al acceso del paciente a la documentación de la historia clínica no
puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad
de los datos que constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni en
perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, los cuales
pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas".
Especial atención merece el tratamiento legal que se otorga a las anotaciones subjetivas,
cuya denominación, por sí misma, ya es compleja, alcanzando la categoría de concepto
jurídico indeterminado. Respecto a lo que deba entenderse por anotaciones subjetivas,
pocas son las normas a nivel autonómico que han definido este concepto. La Ley 3/2005,
de 8 de julio, de información sanitaria y autonomía del paciente de Extremadura las
define en su art. 32 como "las impresiones de los profesionales sanitarios, basadas en
la exclusiva percepción de aquellos, y que, en todo caso, carecen de trascendencia para
el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud del paciente, sin que puedan
tener la consideración de diagnóstico". Y el Decreto 29/2009, de 5 de febrero, por el que
se regula el uso y acceso a la historia clínica electrónica en Galicia, las define como
"las valoraciones personales, sustentadas o no en datos clínicos de que se disponga en
ese momento, que no formando parte de la historia clínica actual del paciente o usuario
puedan influir en el diagnóstico y futuro tratamiento médico una vez constatadas".
Ciertamente la historia clínica del paciente contiene no solo datos objetivos sobre
la atención recibida, sino además datos personales y propios de estudios, hipótesis,
impresiones del profesional y comentarios realizados por familiares del paciente, que, en
definitiva, no pertenecen al paciente, sino al propio profesional que le atendió. Son las
anotaciones subjetivas (8), que trascienden de la mera recuperación de datos obtenidos
a través de pruebas o exámenes médicos, las impresiones del profesional no apoyadas
en datos objetivos que carecen de trascendencia para el conocimiento veraz y actual
estado de salud del paciente, lo que implica la propiedad intelectual del médico sobre
ellas y el reconocimiento de su derecho moral como autor.
Requerida la entrega del historial clínico por el órgano judicial al centro sanitario custodio
de la historia clínica, se debate si se ha de proceder a su entrega incondicionada, con
base en lo dispuesto en el art. 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
En este mismo sentido el art. 16.3 de la Ley Básica de Autonomía del Paciente, según
el cual: "El acceso a la historia clínica con fines judiciales, epidemiológicos, de salud
pública, de investigación o de docencia, se rige por lo dispuesto en la Ley Orgánica
15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en la Ley 14/1986, General
de Sanidad, y demás normas de aplicación en cada caso. El acceso a la historia clínica
obliga a preservar los datos de identificación personal del paciente, separados de los
de carácter clínico-asistencial, de manera que como regla general quede asegurado
el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su consentimiento para no
separarlos. Se exceptúan los supuestos de investigación de la autoridad judicial en los
que se considere imprescindible la unificación de los datos identificativos con los clínico-
asistenciales, en los cuales se estará a lo que dispongan los jueces y tribunales en el
proceso correspondiente. El acceso a los datos y documentos de la historia clínica queda
limitado estrictamente a los fines específicos de cada caso".
Ciertamente el art. 118 de la CE dispone que: "Es obligado cumplir las sentencias
y demás resoluciones de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración
requerida por estos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto". Y el art.
17 de la LOPJ establece que: "Todas las personas y las entidades publicas y privadas
están obligadas a prestar, en la forma que la ley establezca, la colaboración requerida
por los Jueces y Tribunales en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto".
Mas en la doctrina ÁLVAREZ CIENFUEGOS y MARTÍN CASALLO coinciden en afirmar
que el órgano judicial no tiene una potestad incondicional sobre la historia clínica, y el
deber de confidencialidad que pesa sobre el medico le obliga, ante petición indefinida
e inconcreta, a pedir al órgano judicial que precise el sentido y el fin de los datos que
requiere. La precedente opinión encuentra su apoyo, como señala DÍAZ MÉNDEZ, en la
Sentencia 143/1994 de 9 de mayo, del Tribunal Constitucional, en la que se manifiesta
en el sentido de que basta con que el órgano judicial aplique la doctrina constitucional
y explique, mediante la motivación de la resolución, las circunstancias que concurren
en cada caso concreto y las razones que hacen necesaria la petición de los datos
personales, y que toda actuación judicial que no se ajuste a los dos anteriores requisitos
debería ser rechazada en la seguridad de que la negativa no entrañaría ni la comisión
de un delito ni siquiera una infracción administrativa ya que conforme a la LO 5/1992
La regla general de acceso por el titular de los datos de salud o paciente encuentra sus
excepciones en el art. 18 de la LAP, que establece que el derecho de acceso del paciente
a la historia clínica puede ejercerse también por representación debidamente acreditada
y que los centros sanitarios y los facultativos de ejercicio individual solo facilitarán el
acceso a la historia clínica de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas a él, por
razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente
y así se acredite.
Respecto al acceso a los datos de las personas fallecidas, el art. 18.4 LAP concede
a las personas vinculadas al fallecido por razones familiares, o de hecho, la facultad
de acceder a su historia clínica siempre que el paciente no lo hubiera prohibido
expresamente, debiéndose entender por personas vinculadas, el cónyuge o persona
vinculada con relación de hecho similar, ascendientes, descendientes y otros herederos.
En el caso de menores hemos de analizar cuál será la edad mínima a partir de la cual el
menor puede ejercer el derecho de acceso sin necesidad de acudir a la representación
de sus padres o tutores. El artículo 18.2 establece que "el derecho de acceso del
paciente a la historia clínica puede ejercerse también por representación debidamente
acreditada". Por tanto, la cuestión que ha de plantearse en el presente supuesto es
si la representación del menor ejercida por el titular de la patria potestad, tal y como
dispone el artículo 154.2.º del Código Civil, ha de ser considerada en todo caso como
El acceso a los datos de la historia clínica constituye una modalidad de ejercicio del
derecho de acceso, regulado por el artículo 15 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, siendo, como consagra la
Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, parte del contenido
esencial del derecho fundamental a la protección de datos y, en consecuencia, parte
esencial de un derecho de la personalidad del afectado cuyos datos son contenidos, en
este caso, en la historia clínica, facilitándose copia de estos, como en el caso planteado
en la consulta, consistente en una copia del informe de la analítica efectuada.
Por su parte, el artículo 162.1.º del Código Civil exceptúa de la representación legal del
titular de la patria potestad "los actos referidos a derechos de la personalidad u otros
que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar
por sí mismo".
Por otra parte, debe recordarse que, según tiene señalado la Dirección General de
Registros y del Notariado, en Resolución de 3 de marzo de 1989, "no existe una norma
que, de modo expreso, declare su incapacidad para actuar válidamente en el orden
civil, norma respecto de la cual habrían de considerarse como excepcionales todas
las hipótesis en que se autorizase a aquél para obrar por sí; y no cabe derivar esa
incapacidad ni del artículo 322 del Código Civil, en el que se establece el límite de
edad a partir del cual se es capaz para todos los actos de la vida civil, ni tampoco de
la representación legal que corresponde a los padres o tutores respecto de los hijos
menores no emancipados". En resumen, la minoría de edad no supone una causa de
incapacitación (de las reguladas en el artículo 200 del Código Civil), por lo que aquella
habrá de ser analizada en cada caso concreto, a los efectos de calificar la suficiencia en
la prestación del consentimiento en atención a la trascendencia del acto de disposición
y a la madurez del disponente.
En consecuencia, a tenor de las normas referidas, cabe considerar que los mayores
de catorce años disponen de las condiciones de madurez precisas para ejercitar, por sí
mismos, el derecho de acceso a sus datos de carácter personal, sin que pueda admitirse
la existencia de una representación legal (y, en consecuencia, no acreditada) del titular
de la patria potestad, dado que precisamente estos actos se encuentran excluidos de la
mencionada representación por el tan citado artículo 162.1.º del Código Civil.
De este modo, si el padre o madre de un mayor de catorce años solicitan la historia clínica
de su hijo, sin constar autorización alguna de este, no sería aplicable lo establecido en
el artículo 18.2 de la Ley 41/2002, por lo que no debería procederse a la entrega de la
información en tanto no conste la autorización fehaciente del hijo. Por supuesto, salvo
en los supuestos en los que el hijo haya sido previamente sujeto a incapacitación.
Los historiales clínicos pueden ser dotados del carácter de documento público, conforme
a lo establecido en el art. 317 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil, conforme al cual: "A efectos de prueba en el proceso, se consideran documento
públicos los que, con referencia a archivos y registros de Órganos del Estado, de las
Administraciones Públicas o de otras Entidades de Derecho público, sean expedidos por
funcionario facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos Órganos,
Administraciones o entidades".
Desde otra perspectiva, los datos de salud que figuran en la historia clínica pueden
introducirse también en el proceso a través de la prueba testifical del médico que trató
al titular de los datos.
No existe en España ninguna ley o previsión normativa que regule el acceso a los
medios de comunicación audiovisuales a las salas de vistas, como correspondería al
afectar a un derecho constitucional como es el de información. En otros ordenamientos
de nuestro entorno cultural las normas procesales no permiten utilizar a los medios
aparatos de registro y transmisión, por entender que pueden afectar a la serenidad de
los intervinientes en el acto o provocar la teatralización de sus manifestaciones.
"1.- En el acto de Apertura del Año Judicial, tomas de posesión y demás actos
gubernativos solemnes se facilitará el acceso de los medios de comunicación social,
en general, y de las televisiones públicas y privadas, en particular, que lo soliciten
de la Secretaría de Gobierno, que extenderá las pertinentes acreditaciones y tomará
las disposiciones necesarias para que los expresados medios puedan cumplir su
misión informativa sin menoscabo del acto que haya de celebrarse. Lo anterior se
entiende sin perjuicio de las competencias propias de los Servicios de Seguridad.
2.- Fuera de los mencionados actos, el acceso de los medios de comunicación al
Palacio requerirá autorización expresa de la Presidencia del Tribunal Supremo.
3.- No se permitirá el acceso de los indicados medios con cámaras fotográficas o de
televisión a juicios o vistas en ninguna de las Salas".
difusión. Por eso, si la noticia se obtiene en una fuente de información de acceso general,
como son las audiencias públicas judiciales, forman parte del contenido del derecho
a la libertad de información que no se impida el acceso a la mencionada fuente. No
es compatible, pues, con la actual legislación reguladora del ejercicio de la libertad de
información (art. 20.4 CE) el establecimiento de una prohibición general con reserva de
autorización en cada caso del acceso de medios de captación y difusión de imágenes
a las audiencias públicas, porque la utilización de tales medios forma parte del ámbito
constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad de información, que no ha sido
limitado con carácter general por el legislador. La eventual limitación o prohibición de tal
utilización, inicialmente permitida, ha de realizarse de forma expresa en cada caso por
el órgano judicial conforme a las exigencias a las que acaba de hacerse referencia.
Esta sentencia fue objeto del voto particular del magistrado D. Jorge Rodríguez-Zapata
Pérez (11).
Así, la resolución reseñada considera que "en principio, nada distinto de lo declarado
para los periodistas que cumplen su función mediante el escrito hay que decir para las
informaciones que se valen de otros medios técnicos para obtener y transmitir la noticia,
como los de grabación óptica, a través de cámaras fotográficas o de radiodifusión visual.
El art. 20.1 d) CE garantiza el derecho a comunicar libremente información veraz por
cualquier medio de difusión, sin distinción entre las diferentes modalidades de éstos en
lo que se refiere al contenido constitucionalmente garantizado del derecho".
La STC 57/2004 concluye con que "mientras el legislador, de acuerdo con las exigencias
del principio de proporcionalidad y de la ponderación, no limite con carácter general esta
forma de ejercicio de la libertad de información, su prohibición o limitación en cada caso
forman parte de la competencia que la LOPJ y las distintas leyes procesales atribuyen
a los Jueces y Tribunales para decidir sobre la limitación o exclusión de la publicidad
de los juicios, competencia esta que ha de ser también ejercida conforme al principio
de proporcionalidad". Y por ello como quiera que "la utilización de tales medios forma
parte del ámbito constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad de información
que no ha sido limitado con carácter general por el legislador", la eventual limitación o
La importancia de estas sentencias, como destaca ORENES RUIZ, radica en que definen
y asientan la doctrina aplicable sobre las relaciones entre la libertad de información
y el principio de publicidad de las actuaciones judiciales, corrigiendo el criterio que
tradicionalmente había adoptado el Tribunal Supremo, al entender que el régimen de
prohibición general que podía ser levantado, en cada caso, por autorización de la Sala
de Justicia es incompatible con el derecho a comunicar libremente información. El
principio que debe aplicarse es precisamente el contrario, es decir, el acceso de los
medios audiovisuales a los juicios está inicialmente permitido, de tal forma que cualquier
limitación o prohibición ha de realizarse expresamente, en cada caso, por el órgano
judicial, con sujeción al principio de proporcionalidad.
Después de todo lo expuesto, podemos considerar que las sentencias del Tribunal
Constitucional marcan un antes y un después en todo lo que se refiere al acceso de los
medios audiovisuales a las salas de vistas. La doctrina fijada determina que en España
exista, en teoría, uno de los regímenes más permisivos en derecho comparado respecto
al acceso de los medios audiovisuales. De hecho, en la Recomendación (2003) 13 del
Comité de Ministros del Consejo de Europa, se dedica el principio 14 a la cobertura
informativa emitida en directo y a la grabación en las salas de audiencias, fijando unos
criterios de carácter más restrictivo y que, curiosamente, consagran la doctrina existente
en España antes de las referidas sentencias del TC, esto es, la prohibición genérica de
acceso con posibilidad de autorización.
Tal derecho a la libertad de información ha de ser también conciliado con los derechos
y libertades de las personas que intervienen en el proceso, tales como honor, intimidad
e imagen tanto de las partes como de testigos y peritos.
El art. 6 del Reglamento 1/2005 se limita a establecer que "se permitirá, con carácter
general, el acceso de los medios de comunicación acreditados a los actos procesales
celebrados en audiencia pública, excepto en los supuestos en que pueden verse
afectados valores y derechos constitucionales, en los que el Juez o Presidente del
Tribunal podrá denegar dicho acceso mediante resolución motivada". Nada dice el
precepto sobre si dicha resolución debe ser jurisdiccional o gubernativa, y si puede ser
recurrida por los medios afectados y en qué forma.
Sobre cual fuere ese recurso, el plazo de interposición y órgano que lo resuelva, nada
se dice.
Las anteriores consideraciones nos llevan a valorar el alcance del derecho a la intimidad
y propia imagen de los asistentes a un acto de juicio siguiendo los criterios establecidos
en la Instrucción 3/2005 sobre las relaciones del Ministerio Fiscal con los medios de
comunicación y partiendo de dos premisas. Primera, que conforme al art. 8.1 de la LO.
1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y
Familiar y a la Propia Imagen no se reputarán, con carácter general, como intromisiones
ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de
acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural
relevante, y que conforme al art. 8.2.a de la LO. 1/1982, el derecho a la propia imagen no
impedirá su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuanto se trate
de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección
pública y la imagen se capte durante un acto público o lugares abiertos al público.
En consecuencia, los funcionarios que intervengan en las vistas, tales como jueces y
magistrados, fiscales, secretarios judiciales, médicos forenses y peritos que ostenten la
condición de funcionarios no pueden alegar el derecho a la propia imagen para oponerse
a figurar en la retransmisión.
Los abogados y procuradores también deben quedar sometidos a esta regla por cuanto,
aun siendo particulares, al actuar en un proceso público ejercen una profesión de
proyección pública. Regla general que solo puede ceder en supuestos de fundadas
razones de seguridad.
Tal derecho también se protege en el artículo 542.2 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (LOPJ), que establece que "en su actuación ante los juzgados y tribunales, los
abogados son libres e independientes, se sujetarán al principio de buena fe, gozarán de
los derechos inherentes a la dignidad de su función y serán amparados por aquéllos en
su libertad de expresión y defensa".
Asimismo, ha declarado el Tribunal Constitucional que "el bien tutelado en el art. 449.1
LOPJ (actuales artículos 552 y ss.) no es el honor o la dignidad de la persona titular de
un órgano judicial, sino el respeto debido al Poder Judicial en tanto que institución y, por
tanto, al margen de las personas que eventualmente desempeñan la magistratura" (STC
117/2003, de 16 de junio).
que "las reseñadas son expresiones que resultan sin duda objetivamente ofensivas para
un Juez en el desempeño de la función judicial", por lo que "comporta de descalificación
radical de la propia función judicial... y de ruptura de las más elementales reglas de
respeto intersubjetivo en la actividad procesal".
La STC 24/2007, de 12 de febrero (BOE 14-3-2007), analiza un supuesto en el que
"durante el acto del juicio celebrado, el letrado de los acusados, D. Rafael, manifestó su
protesta, alegando que SSª y el Ministerio Fiscal estaban coaccionando a los testigos y
en un momento posterior recusó a la Juzgadora sin mencionar causa legal de recusación
alegando falta de imparcialidad de la Juzgadora y sin seguir los trámites legalmente
previstos". El Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Castilla
y León consideró que el derecho a la libertad de expresión en el ejercicio de la defensa no
ampara "una conducta de tanta gravedad como la de imputar a un Juez y a un Fiscal una
actitud coactiva sobre los testigos que deponían en juicio, cuando aquellos simplemente
se limitaban a ponerles de manifiesto las evidentes contradicciones de sus declaraciones
con las emitidas en la fase de instrucción y a apercibirles, conforme al art. 433 LECrim,
de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio".
La Constitución Española de 1978 (CE) establece en su art. 10,2 que: "las normas
relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución Española
reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por España".
El art. 18,2 CE dispone que: "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada y registro podrá
hacerse en él sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo el caso de
flagrante delito".
1.- Facultad del órgano judicial de acordar la entrada en los supuestos de exhibición de
documentos del art. 329 y 330 de la LEC.
El art. 329 LEC, en lo que a la exhibición de documentos por las partes se refiere,
regula los efectos de la negativa injustificada a la exhibición, confiriéndole dos opciones
al tribunal. Por un lado, puede atribuir valor probatorio a la copia simple presentada
por el solicitante o a la versión que del contenido del documento se hubiera dado. Por
otro lado, también el tribunal podrá formular requerimiento, mediante providencia, para
que los documentos cuya exhibición se solicitó sean aportados al proceso, cuando así
lo aconsejen las características de esos documentos, las restantes pruebas aportadas,
el contenido de las pretensiones formuladas por la parte solicitante y lo alegado para
fundamentarlas. Para la exhibición de documentos por terceros, el art. 330 se limita a
exigir su previa audiencia.
2.- Sin embargo, la ley no prevé cómo ha de procederse si el requerimiento se incumple
o no es atendido y no es posible, atendidas las circunstancias del caso, sancionar la
negativa en los términos del art. 329. Por ello, en la práctica y por la doctrina, se viene
planteando si es posible la entrada y registro, medida expresamente contemplada en
el art. 261 en el ámbito de las diligencias preliminares cuando el futuro demandado se
niega a exhibir los títulos o documentos designados por el actor (12).
A mi juicio, sorprende la decisión del legislador que en diligencias preliminares, esto es,
en trámite de carácter previo, que pretende la preparación de un futuro juicio que aún no
ha llegado a plantearse, se admite la procedencia de la entrada y registro en domicilio y,
en cambio, nada regula en periodo probatorio, cuando ya existe un contencioso en curso
y entran en juego otros principios constitucionales como el del derecho de defensa y a la
tutela judicial efectiva. Considero, no obstante, que no procede hacer una interpretación
extensiva limitativa del derecho constitucional a la inviolabilidad de domicilio y que, al no
estar contemplada por el legislador en los supuestos previstos en los arts. 329 y 330 de
la LEC, no podrá ser acordada.
3.- Posibilidad de acordar la entrada en domicilio en fase de ejecución, para hallar bienes
o documentos a los efectos de embargo y posterior apremio.
La Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15.ª, en Auto de 4-10-2006, resolvió que "en
nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil no existe ninguna habilitación legal específica al Juez
de Primera Instancia para la entrada indagatoria en un domicilio particular como la que
5.- Posibilidad de entrada en domicilio para clausurar una tubería de gas, agua u
otros suministros. Es un derecho fundamental el de la tutela judicial efectiva, que
comprende el derecho a que las sentencias se hayan de ejecutar en sus propios
términos, como recuerda reiterada doctrina del TC, pues de lo contrario quedarían
reducidas las resoluciones judiciales a meras declaraciones de intenciones.
En estos supuestos la acción ejercitada es una acción de resolución del contrato de
suministro por impago de las facturas por parte del demandado. La resolución del
contrato que se ejercita en base al art. 1124 del Código Civil debe comportar el que se
proceda a realizar las operaciones técnicas necesarias para la clausura de la instalación
receptora del suministro, puesto que dicha actividad es la única que permite que de
manera real y efectiva se lleve a cabo la resolución del contrato, sin que por lo tanto tal
medida pueda entenderse que sea contraria al derecho fundamental a la inviolabilidad
del domicilio, cuando la entrada en este se lleva a cabo en virtud de una resolución
judicial.
La AP de Madrid en Sentencia de 1 febrero 2008 recuerda que "la entrada en el domicilio
sin el permiso de quien lo ocupa, ni estado de necesidad, sólo puede hacerse si lo
autoriza el Juez competente. Es en esta autorización donde descansa la legitimidad de
la entrada o registro domiciliario, requisito necesario y suficiente por sí mismo, para dotar
de base constitucional a la invasión del hogar (STC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 4, en
la línea reforzada a partir de la STC 290/1994, de 27 de octubre). Esta autorización,
vista desde la perspectiva de quien ha de usarla, o ese mandamiento para quien ha
de sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las
circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir
7-. Posibilidad de entrada conforme a la habilitación legal general del art. 522.2 de la LEC.
Establece dicho precepto que "quienes hayan sido parte en el proceso o acrediten interés
directo y legítimo podrán pedir al tribunal las actuaciones precisas para la eficacia de
las sentencias constitutivas y para vencer eventuales resistencias a lo que dispongan".
Hemos de recordar al efecto la Sentencia 199/1998, de 13 de octubre, del Tribunal
Constitucional en la que mantiene que "una vez recaída resolución judicial que adquiera
firmeza y que dé lugar, por su naturaleza y contenido, a una entrada domiciliaria, tal
resolución será título bastante para esa entrada y se habría cumplido la garantía del art.
18,2 CE".
5. Libertad religiosa
Como destaca ARASTEY SAHÚN, la línea divisoria entre la esfera netamente privada
de la convicción religiosa y la conjugación de sus expresiones públicas no ha planteado
excesivos problemas mientras la sociedad se ha desarrollado en una cultura de
perfiles poco diversos, por no decir netamente homogénea que, aun partiendo de
la confesionalidad, tiene sus raíces en una misma tradición cristiana. Esa tradición
ha propiciado la generalización de costumbres desvinculadas ya de su inicial origen
religioso para incorporarse en el acerbo común de creyentes y no creyentes. Ya la
STC 19/1985, de 13 de febrero, señalaba que el descanso semanal generalizado en
domingo planteaba el problema de si "tiene o no una conceptuación religiosa que puede
hacer cuestionable que la Ley establezca un régimen favorable para unos creyentes y
desfavorable para otros".
Hemos de plantearnos si por respeto a la libertad de culto debieran evitarse
señalamientos o pudieran acordarse la suspensión de las actuaciones judiciales
señaladas en horas de culto o fiestas religiosas del calendario musulmán. Recordemos
que el Tribunal Constitucional en Sentencia de 4 de junio de 2001 afirmó que "el
contenido del derecho a la libertad religiosa no se agota en la protección frente a
injerencias externas de una esfera de libertad individual o colectiva que permite a los
ciudadanos actuar con arreglo al credo que profesen (SSTC 19/1985, de 13 de febrero,
120/1990, de 27 de junio y 63/1999, de 28 de febrero, entre otras) pues cabe apreciar una
dimensión externa de la libertad religiosa que se traduce en la posibilidad de ejercicio,
inmune a toda coacción de los poderes públicos, de aquellas actividades que constituyen
manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso".
Partiendo de tal pronunciamiento constitucional la respuesta a la cuestión formulada
podemos hallarla en la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el
Acuerdo de Cooperación del Estado Español con la Comisión Islámica de España y
aborda, como destaca su Exposición de Motivos, asuntos de gran importancia para
los ciudadanos de religión islámica: estatuto de los dirigentes religiosos islámicos e
imanes, con determinación de los específicos derechos que se derivan del ejercicio
de su función religiosa, situación personal en ámbitos de tanta importancia como
la Seguridad Social y forma de cumplimiento de sus deberes militares; protección
jurídica de las mezquitas de culto; atribución de efectos civiles al matrimonio celebrado
según el rito religioso islámico; asistencia religiosa en centros o establecimientos
públicos; enseñanza religiosa islámica en los centros docentes; beneficios fiscales
aplicables a determinados bienes y actividades de las comunidades pertenecientes a
las federaciones que constituyen la Comisión Islámica de España, conmemoración de
festividades religiosas islámicas y, finalmente, colaboración del Estado con la expresada
Comisión en orden a la conservación y fomento del Patrimonio Histórico y Artístico
Islámico.
En su art. 12.1 establece que: "1. Los miembros de las Comunidades Islámicas
pertenecientes a la Comisión Islámica de España que lo deseen, podrán solicitar la
interrupción de su trabajo los viernes de cada semana, día de rezo colectivo obligatorio
y solemne de los musulmanes, desde las trece treinta hasta las dieciséis treinta horas,
así como la conclusión de la jornada laboral una hora antes de la puesta del sol, durante
el mes de ayuno (Ramadán).
En ambos casos, será necesario el previo acuerdo entre las partes. Las horas dejadas
de trabajar deberán ser recuperadas sin compensación alguna.
2. Las festividades y conmemoraciones que a continuación se expresan, que según
la Ley Islámica tienen el carácter de religiosas, podrán sustituir, siempre que medie
acuerdo entre las partes, a las establecidas con carácter general por el Estatuto de los
Trabajadores, en su artículo 37.2, con el mismo carácter de retribuidas y no recuperables,
a petición de los fieles de las Comunidades Islámicas pertenecientes a la Comisión
Islámica de España.
AL HIYRA, correspondiente al 1.° de Muharram, primer día del Año Nuevo Islámico.
ACHURA, décimo día de Muharram.
Francia fue el primer país en regular el uso del velo islámico. En 2004, se aprobó una
normativa que prohibía el uso del velo islámico y cualquier otro símbolo religioso visible,
incluidas las cruces cristianas, en los colegios y escuelas estatales.
El Gobierno de Sarkozy comenzó la elaboración de una ley, que ha resultado aprobada
recientemente, en abril de este año 2011, que prohíbe el velo integral islámico (el burka)
en cualquier espacio público de Francia. En la reunión del Consejo de Ministros, Sarkozy
afirmó que dicha vestimenta constituye "una ofensa a la dignidad de las mujeres",
habiendo declarado antes que "el burka no es bienvenido en Francia", refiriéndose a
este como "signo de servidumbre de la mujer". Esta nueva ley, por tanto, eleva a Francia
a la categoría de país más radical en la aplicación del laicismo estatal en contraste con
la mayor parte de la tradición europea.
El fallo judicial produjo en Italia una convulsión general que se extendió a otros países
como España, donde en diversos centros escolares, como el Ortega y Gasset, de
Almendralejo (Badajoz), y el Macías Picavea, de Valladolid, los padres de unos alumnos
lograron de los tribunales de justicia la retirada de los crucifijos de las aulas donde
estudiaban sus hijos.
Ante un recurso presentado por el gobierno italiano, la sentencia del TEDH quedó
pendiente de ser confirmada o revocada. Por fin, la Gran Sala de dicho alto tribunal, en
su resolución del pasado día 18 de marzo, con 15 votos a favor y 2 en contra, invalidó la
sentencia aprobada unánimemente en noviembre de 2009 por una cámara de primera
instancia, argumentando que la exhibición de crucifijos en las aulas no viola el derecho
a la educación y a la libertad de pensamiento y religión.
La sentencia de la Corte Europea, desde luego, hará historia, ya que el TEDH reconoce
en un nivel jurídico internacional e imperativo que la cultura de los derechos del hombre
no puede ser contraria a los fundamentos religiosos de la civilización europea a la que
el cristianismo ha dado una contribución especial.
En nuestro país la reciente sentencia del Tribunal Constitucional del 28-3-11 afirma
que el hecho de que un colegio de abogados tenga como patrona a la Inmaculada
Concepción no es contrario a la libertad religiosa. En este caso un letrado afirmaba que
el hecho de que la Inmaculada fuera patrona de su colegio lesionaba su derecho a no
profesar religión alguna. Ante ello el Tribunal recuerda que en España existe un sistema
de laicidad positiva que promueve la cooperación entre el Estado y las confesiones. Las
instituciones han de ser religiosamente neutrales, pero entre los signos de identidad de
una corporación pueden admitirse los patronazgos cristianos, los cuales promueven la
conciencia comunitaria.
El caso de mayor relevancia es, sin duda, L.S., que fue decidido en dos instancias
-sala y Grand Chamber- y tuvo un notable impacto en la opinión pública, dentro y
fuera de Turquía, por la atención que le prestaron los medios de comunicación, y por
la reacción de la doctrina jurídica. Si en ciertos países de Europa occidental existen
dudas acerca de cómo abordar la cuestión de la vestimenta de las mujeres musulmanas
en lugares públicos, en Turquía la cuestión del velo se ha convertido en un símbolo,
y también en campo de batalla de las disputas políticas entre quienes defienden el
derecho de los ciudadanos a manifestar externamente su religión musulmana en público
y quienes sostienen que no puede mantenerse la democracia laica en Turquía sin una
firme prohibición de toda expresión visible de la religión, especialmente la islámica,
en la esfera pública. El caso se refería a la demanda de una joven turca, estudiante
de Medicina, que había sufrido las consecuencias de una normativa universitaria que
prohibía tanto el uso de barbas (a los varones) como de pañuelos que cubrieran la
cabeza (a las mujeres). Esas normas tenían por objeto restringir la "visibilidad" del islam
en las aulas universitarias, con el declarado fundamento de garantizar el "clima laico"
de la universidad pública. La estudiante terminaría por ser suspendida de la universidad
durante un semestre, después de haber reclamado infructuosamente contra las normas
del rectorado, tanto en la vía administrativa como judicial. Al final, decidiría concluir sus
estudios de medicina en Viena, donde no tuvo problema alguno para vestir las prendas
que consideraba obligadas según su religión.
Dicho esto la doctrina es unánime en que "no debe permitirse a ningún testigo
comparecer con objetos o ropas que le impidan ser vistos por el tribunal, las partes
o el imputado..."; criterio que se alinea con la cita que incorpora la Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 24 junio 2004, lo que exige diferenciar
en nuestro análisis entre el hijab y el chador, de un lado, y el niqab y el burka, de
otro, puesto que el uso de los dos primeros pudiera considerarse que no quebranta
derecho fundamental alguno, ni supone ningún tipo de limitación o irregularidad procesal.
También existe unanimidad en que la negativa a la retirada del velo constituye un delito
de desobediencia.
Centrado el objeto de la cuestión en el uso del niqab o burka las discrepancias surgen
a la hora de determinar la forma en que debe procederse. Estas, puestas de manifiesto
por magistrados y fiscales (13), son las siguientes:
1. Admitir la testifical por analogía al trato dado a los testigos ocultos, admitidos
por la ley como testigos protegidos (STC de 28 febrero 1994), siempre y
cuando la testigo esté perfectamente identificada con cédula de identificación
o huellado. (María del Rosario ESTEBAN MEILÁN. Magistrado Juez de lo
Penal núm. 25 de Madrid).
2. Examinar si tal proceder merma los derechos de las partes, o la tarea del
tribunal. Si por la levedad del testimonio o cualquier otra circunstancia, las
partes entienden que en nada altera sus derechos, ni al ejercicio de los
letrados, ni el tribunal vea alterado su cometido no habría inconveniente
alguno para llegar a cabo la testifical en los términos planteados (Justino
ZAPATERO GÓMEZ. Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid).
En tanto no se acometa ninguna reforma legislativa que trate de
manera específica la cuestión o existan pautas generales derivadas de la
jurisprudencia de nuestros más altos tribunales, la decisión debería ser
adoptada en cada caso concreto por el juez o presidente del tribunal
en el ejercicio de sus facultades de policía de estrados y ponderando
las circunstancias particulares del caso (José Miguel GARCÍA MORENO.
Magistrado de la Audiencia Provincial de Soria)
3. Autorizar dicha declaración por medio de videoconferencia u otro sistema
similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen
Bibliografía
1. ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ, José M.ª. El derecho de acceso a la
información judicial. 1997. (Cuadernos de Derecho Judicial).
2. ARASTEY SAHÚN, María Lourdes. Diversidad religiosa y trabajo: el ayuno del mes
de Ramadán. En: Revista de Jurisprudencia. El Derecho Editores, 2008.
3. BRIONES MARTÍNEZ, Irene María. El uso del velo islámico en Europa. Un conflicto
de libertad religiosa y de conciencia. En: Anuario de Derechos Humanos, Nueva
Época. 2007, 10.
4. BUISAN GARCÍA, Nieves. Comunicación de datos a la Administración de Justicia
por otras Administraciones: principios, garantías y medidas de seguridad. 2008.
(Cuadernos Digitales de Formación).
5. CANTERO RIVAS, Roberto. El contenido de la historia clínica. 2004. (Cuadernos
de Derecho Judicial).
6. CASTELL ARTECHE, José Manuel. El tratamiento jurídico de los documentos
y registros sanitarios informatizados y no informatizados. (Estudios de Derecho
Judicial).
7. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, María Teresa. ¿Es conveniente la regulación del
ejercicio de la prostitución?.
8. LORA, Pablo de. ¿Hacernos los suecos? La prostitución y los límites del Estado.
En: Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho. 2007.
9. LORENZO Y APARICI, Ofelia de. Las anotaciones subjetivas de la historia clínica.
10. MIRANDA AVENA, Claudia de. Perspectivas sobre el velo islámico: especial
referencia a la doctrina del margen de apreciación en la jurisprudencia internacional.
11. DÍAZ MÉNDEZ, Nicolás. Historia clínica, titularidad, acceso, uso y conservación.
(Cuadernos de Derecho Judicial).
12. GALLEGO SÁNCHEZ, Gemma. Foro abierto. Servicios especiales. En: Revista de
jurisprudencia El Derecho. Febrero 2007, n.º 1, p. 6.
Notas
(1) DÍEZ PICAZO, Comentarios del Código Civil, Ministerio de Justicia, 1991.
(2) La SJS Granollers de 22-11-02 y la STSJ Galicia de 10-XI-04 también la califican de contraria
a la dignidad, por lo que estaría extracomercium.
(3) "¿Hacernos los suecos? La prostitución y los límites del Estado", Doxa, Cuadernos de
Filosofía del Derecho, 30, 2007.
(4) El artículo 2 dispone que "a efectos de este decreto, se considera prestación de servicios de
naturaleza sexual, la actividad ejercida de manera libre e independiente por el prestador o la
prestadora del servicio con otras personas, a cambio de una contraprestación económica,
y bajo su propia responsabilidad, sin que haya ningún vínculo de subordinación por lo
del responsable para que se puedan ejercitar los derechos de acceso, rectificación y
cancelación previstos en la ley. También podrán establecerse ficheros comunes cuya
finalidad sea prevenir el fraude en el seguro sin que sea necesario el consentimiento del
afectado. No obstante, será necesaria en estos casos, la comunicación al afectado, en la
primera introducción de sus datos, de quien sea el responsable del fichero y de las formas
de ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación. En todo caso, los datos
relativos a la salud sólo podrán ser objeto de tratamiento con el consentimiento expreso del
afectado".
(10) Juan Carlos ORENES RUIZ, letrado del Consejo Audiovisual de Navarra, "El acceso de los
medios de comunicación a las salas de vistas en los procesos penales", Revista de derecho,
UNED, 2008, núm. 3.
(11) "Creo que la tesis de la mayoría adquiere matices muy distintos si se pone en conexión con
el principio de publicidad de las actuaciones judiciales, que establece el artículo 120 CE, en
garantía de un proceso justo. Una prensa fuerte y libre es el gran aliado de las garantías de
un proceso justo: Los pueblos que no son capaces de leer sus crímenes en los periódicos
están condenados a leerlos en sus libros de Historia. Los medios de comunicación social
son un antiséptico eficaz contra los excesos en la aplicación de las leyes y frente a posibles
abusos del poder judicial. Sin embargo, una afirmación radical de la libertad de información
puede convertir a la prensa misma en un riesgo para las garantías de un proceso justo.
La presencia de equipos de profesionales de prensa gráfica, radiofónica o de televisión,
que la Sentencia mayoritaria considera exigencia del artículo 20.1 d), satisface sin duda la
"perspectiva pasiva de la libertad de información", que es el derecho fundamental de todos
a saber ("right the people to know"). Parece, no obstante, que identificar la "apertura de
las puertas de la Justicia a todos" con la "apertura de las puertas de la Justicia a todos
los medios", afecta a las garantías de un proceso justo en la medida en que tal apertura
permita llevar a la opinión pública no sólo la palabra y la imagen en sí mismas, sino también
la "seducción de la imagen" y la "seducción de la palabra", entendidas como creación
intelectual de quien informa y, por ello, como algo distinto de lo que se ha expresado o
se ha visto en la Sala de justicia. La protección del honor, la intimidad y la propia imagen
de las partes deben ser traídos inmediatamente a colación, si se quiere que la Sala de
Justicia siga siendo lugar de búsqueda y declaración objetiva de la verdad y el Derecho, que
asisten a quienes contienden por sus derechos, con la presencia de un tercero objetiva y
subjetivamente imparcial, lo que tampoco se asegura cuando el juez ve su imagen realzada
o denostada en los medios. El artículo 10.2 "in fine" del Convenio Europeo de Derechos
Humanos toma en consideración, a este respecto, la necesidad de garantizar la autoridad
y la imparcialidad del poder judicial como restricción a la libertad de expresión".
(12) La autorización de entrada domiciliaria en los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso-
administrativo, El Derecho Editores, julio de 2008.
(13) Gemma GALLEGO SÁNCHEZ, magistrada, "Foro abierto. Servicios especiales", Revista de
jurisprudencia El Derecho, febrero de 2007, n.º 1, p. 6.
DOI:
License:
Notas
23 referencias bibliográficas
El juez civil como garante de los derechos humanos fundamentales
Palabras clave
Derechos fundamentales, Libertades fundamentales, Protección jurisdiccional, Derecho
a la dignidad personal, Protección de datos, Datos personales, Prostitución, Historia
clínica, Libertad de expresión, Libertad religiosa, Derecho a la intimidad
ÍNDICE:
la prestación de servicios con base al Estatuto de los Trabajadores y ello para evitar
el enriquecimiento injusto de una empresa que, realizando actividades no legales, se
lucra por la prestación de servicios por parte de quienes no pueden verse perjudicados
en sus derechos económicos y sociales. Por tanto, se ha laboralizado la prostitución,
aun cuando sea de manera parcial o conexa con la actividad de alterne. Sin embargo,
la prostitución propiamente dicha, esto es, la pura prestación de servicios sexuales o
acceso carnal no es aceptada como relación de trabajo.
En el ámbito civil, la SAP de Cantabria, de 22 de noviembre de 2001, se refiere a un
supuesto de constitución de un negocio social que tenía por objeto ya no la actividad
de prostitución pero sí la de alterne, considerando, en contra de la nulidad decretada de
oficio por el juez de instancia, que el contrato es lícito (por no versar sobre la explotación
de la prostitución ajena).
4. ¿Serían nulos los contratos de publicidad o de anuncios que tengan por objeto la
prostitución?
De la misma manera, si se considera que la actividad publicitada en sí es ilícita, no
podría ampararse jurídicamente la pretensión de reclamación de cantidad derivada de
una prestación de servicios de publicidad de este tipo de anuncios. Caso contrario, sería
plenamente plausible, como en todo contrato de servicios.
En fechas recientes, el Gobierno solicitó un informe al Consejo de Estado sobre la
posibilidad de prohibir los anuncios de prostitución en prensa escrita. El Consejo de
5. ¿Sería la prostitución causa para desheredar a una hija o a una nieta que se hubieran
prostituido?
Precepto en cuestión: art. 853.3 del C.c. antes de la redacción por Ley 11/1990 de 15
de octubre: "Serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes,
además de las señaladas en el art. 756 con los números dos, tres, cinco y seis, las
siguientes: [...] 3.ª) Haber entregado la hija o la nieta a la prostitución". Testamentos
efectuados con anterioridad a la entrada en vigor de la referida ley.
Ha de entenderse que si el testamento fue redactado bajo la vigencia de dicha redacción
de la norma, debe resultar aplicable dicha causa de desheredación.
cómo "no se ha aceptado jamás que las convicciones religiosas de cualquiera, puedan
sustraerle a la aplicación de la legislación pertinente en vigor".
Por tanto, debe el juez ejercer sus facultades de policía de estrados advirtiendo a
la testigo, parte o perito de forma que la conducta renuente de ésta, debidamente
apercibida, podrá constituir un delito de desobediencia grave.
En cuanto al uso de medidas coactivas: algún magistrado -Manuel ALMENAR
BERENGUER, presidente de la Audiencia Provincial de Pontevedra- ha indicado que,
en el caso del testigo, la negativa a descubrirse dará lugar, en efecto, a que incurra en
un posible delito de desobediencia. Pero, en el caso de la parte, si bien puede negarse a
declarar, no puede negarse a someterse a pruebas necesarias para la debida indagación
del delito, como es el caso de un reconocimiento en rueda, en cuyo caso podría pensarse
que la negativa autoriza al Tribunal para acudir a la vis compulsiva a fin de llevar a cabo
la diligencia sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera derivarse.
Sobre este punto, los asistentes manifestaron que se trataría de una actuación
excesivamente drástica y que la negativa de la acusada a despojarse del velo integral
para practicar la diligencia podría dar lugar a que se considerara un indicio de
culpabilidad, de forma paralela a los supuestos en que concurre negativa al sometimiento
a prueba de ADN.
En todo caso, en el ámbito civil esta cuestión se solventaría con la aplicación de la ficta
confessio en caso de que la parte, cuyo interrogatorio haya sido debidamente admitido,
se niegue a descubrir su rostro en la vista oral para responder a las preguntas que se
le formulen.
Todo ello sin perjuicio de que, en aras a limitar proporcionalmente el derecho de libertad
religiosa del afectado, se pueda acordar, si así se considerara procedente, que la
declaración testifical se lleve a cabo sin grabación audiovisual y solo a la vista del tribunal
y los abogados o mediante videoconferencia de manera que la testigo no se vea obligada
a despojarse del velo islámico en la misma sala de vistas en la que se halle presente
la otra parte y el público asistente.
c) ¿Y las personas que se encuentren en el público de la sala de vistas?
En la medida en que las personas que se encuentren en el público no intervienen en la
vista oral, no cabría, en principio, que el juez o presidente adoptara ninguna medida pese
a que se hiciera uso de velo integral. No obstante, si la persona incurre en actuaciones
que impiden el normal desarrollo de la vista, podrá exigírsele que descubra su rostro
a efectos de ser identificada antes de que el juez o presidente adopte la decisión que
proceda en el ejercicio de su facultad de policía de estrados (advertencia, amonestación,
expulsión de la sala...), pero no siendo necesario, si se niega, a que se produzca dicha
identificación en presencia de los demás asistentes y público en la vista oral.
a) ¿Se debería acceder a la petición de suspensión de una vista señalada en día sagrado
o de descanso religioso efectuada por un letrado, parte, perito o testigo: por ejemplo, el
viernes, día de descanso religioso para los musulmanes?
b) ¿Se puede atender la petición de suspensión de diligencias de lanzamiento,
reconocimientos judiciales, etc., por la misma razón?
Resulta evidente que la regulación de días hábiles e inhábiles en nuestra legislación
procesal civil apenas provoca conflicto con la libertad religiosa de los que profesan la
religión católica por cuanto los domingos y la mayor parte de los días de festividad
religiosa católica son inhábiles a efectos procesales. Pero no ocurre igual respecto a
otras religiones como por ejemplo la islámica, en la que el viernes es día de descanso
religioso y durante el mes de ramadán concurren limitaciones al desarrollo de la vida
normal de los seguidores de esta religión.
Al respecto, la práctica unanimidad de los asistentes consideraron que, en cuanto al
letrado, al tratarse de un profesional del derecho que actúa de forma más o menos
continua ante los tribunales y que conoce de antemano la regulación procesal sobre días
hábiles e inhábiles, no quedaría justificada su solicitud de suspensión de una vista por
estos motivos. De la misma manera, tampoco cabría acceder a la suspensión solicitada
por testigos, peritos o partes primando, en este caso, las normas procesales aplicables.
Se abundó en la idea de que, además, el juez desconoce las normas, ritos y costumbres
de cada religión por lo que se correría el riesgo de arbitrariedad y de desigualdades si
se accediera a estas peticiones de suspensión.
Solo una opinión muy minoritaria de los asistentes consideraron la posibilidad de que
el juez pudiera valorar que la libertad religiosa de los intervinientes en vistas o en
diligencias judiciales pudiera quedar afectada, a los efectos de acceder a suspensiones
solicitadas por dichos motivos siempre que se pondere la petición en relación con el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y al principio de improrrogabilidad de los
plazos, entendiendo que si ya en el ámbito laboral y en los convenios con la comunidad
islámica se reconocen ciertos derechos a efectos de hacer compatible la libertad de
culto y el ejercicio a profesar una determinada religión, con el desarrollo de la actividad
laboral y escolar, en el ámbito judicial también debe asegurarse la compatibilidad entre
el adecuado desarrollo del proceso por sus trámites y la libertad religiosa de sus
intervinientes.
Como punto de partida para esta cuestión, debemos tener en cuenta que los menores
de edad son titulares, por sí mismos, del derecho a la libertad religiosa conforme a
nuestra Constitución (sentencias del Tribunal Constitucional números 154/02, de 18-07 y
141/00, de 29-05) y el art. 6.1 de la L.O. 1/96, de 15-01, se proclama que "el menor tiene
derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión". Finalmente, en el art. 27.3 de
la Constitución se declara que "los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a
los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo
con sus propias convicciones".
1. ¿Se puede tener en cuenta la religión o creencias de un progenitor respecto del otro
a la hora de decidir la atribución de custodia?
Esta cuestión resulta especialmente delicada, siendo unánime la opinión de los
asistentes de que el juez debe huir, de todo punto, de efectuar valoraciones de las
creencias, costumbres y normas propias de una religión a efectos de considerarlas, de
por sí, frente a otra u otras, más perjudiciales o más beneficiosas en la crianza, educación
y formación del menor.
Así, por ejemplo, ¿se puede valorar que la religión musulmana es más perjudicial
que otras religiones para la formación íntegra de una menor por contener principios
de desigualdad de género? Se sigue opinando que no y que solo cabría valorar las
circunstancias del supuesto concreto, esto es, los comportamientos de cada uno de los
progenitores en relación con la educación del menor a la hora de decidir qué es lo más
beneficioso a los efectos de atribución de custodia, pero sin valoraciones genéricas de
la religión en sí.
También se plantea en el caso de los testigos de Jehová, ¿se puede considerar que la
prohibición de recibir transfusiones de sangre puede afectar a la vida e integridad física
del menor? Por ejemplo, el TS., en la Sentencia de 27 de febrero de 1980, confirma la
decisión de atribución de custodia al padre ponderando que la salud o incluso la vida
de la menor pueda estar afectada, de quedar al cuidado de la madre, de no poder ser
objeto de una transfusión de sangre si ello fuera necesario, dadas las normas sobre ello
de las creencias religiosas de ésta.
Comentada esta Sentencia -ya antigua- se concluyó que las consideraciones tenidas en
cuenta en ésta no serían válidas para decidir la atribución de custodia cuando, hoy día,
el juez puede suplir el consentimiento del progenitor custodio respecto a la transfusión
de sangre del menor.
2. ¿Qué decidir sobre la educación religiosa o ética del menor en caso de separación o
divorcio de los padres si existe discrepancia?
Siendo los menores titulares del derecho a la libertad religiosa, la opinión de estos,
cuando se les presuponga suficiente juicio (y, en todo caso, mayor de 12 años), debe
ser un elemento especialmente valorativo para decidir. El problema surge en relación
con los niños de corta edad respecto de los cuales queda descartado un posible y válido
ejercicio de su libertad de religión consistente en su derecho a no compartir la religión
de sus padres y a no sufrir actos excesivos o irrazonables de proselitismo, en cuyo caso,
como se deriva del T.C. número 141/00, de 29-5, el ejercicio de la potestad indicada por
parte de padres y tutores no encuentra más límite que el respeto de la intangibilidad de
la integridad moral de los menores, y la prohibición de las conductas que redunden en
perjuicio del menor, o con las que se postergue el superior interés de este.
Por tanto, el criterio o parámetro para decidir en estos casos debe ser siempre el
beneficio del menor. Así, planteado el conflicto en que la decisión de un progenitor sea
la continuidad o el cambio en la educación o formación religiosa o moral del menor y el
otro se oponga, deberá decidirse en función del beneficio del menor debiendo atender
a cada caso concreto.
Un criterio de especial relevancia para resolver estas controversias es el relativo a los
actos propios de los progenitores. A título de ejemplo, si los progenitores, durante su
convivencia, decidieron bautizar al menor, ya parece que el que dicho menor reciba
una educación religiosa católica y haga la primera comunión resulta coherente con
esa decisión inicial salvo que se acreditara que la recepción de dicho sacramento o la
continuación de la formación religiosa en dicho sentido le perjudica. De la misma manera,
un progenitor que desee que su hijo sea escolarizado en un centro público cuando hasta
la fecha venía siendo educado en un centro religioso, debería acreditar que la educación
recibida está siendo perjudicial o que el cambio resultará más beneficioso. Así resuelven
la SAP de Madrid de 4 de marzo de 2009 o la SAP de Castellón de 23 de octubre de 2006.
Y la jurisprudencia menor parece descartar el criterio de que sea el menor, cuando
alcance la mayoría de edad, el que decida lo que desee. Así, la SAP de Madrid
anteriormente citada pone de manifiesto que la excusa de que la propia hija decida por sí
misma al alcanzar la mayoría de edad o la madurez suficiente resulta inconsistente pues
de todos modos la menor en su momento decidirá por sí misma al ser mayor de edad,
o incluso antes. Y la de Castellón añade que el menor mal podrá elegir cuando alcance
la mayoría de edad, si durante sus años de formación no recibe ningún conocimiento
de las enseñanzas religiosas, resultando conceptualmente difícil, por no decir imposible,
que alguien que nunca ha estado en contacto con el hecho religioso decida, por el
mero hecho de alcanzar la mayoría de edad, hacerse cristiano, musulmán, budista o de
cualquier otra religión.
En estos tres casos, ¿en el concepto de lugar cerrado, entra el domicilio? Si el interesado
se niega, ¿puede acordarse la entrada y registro? ¿Debería, si se autoriza dicha entrada,
permitir a la otra parte, su procurador y letrado a estar presente pese a la negativa del
titular del domicilio a dicha presencia?
Se entiende que, en efecto, en estos preceptos también quedaría incluido el domicilio.
Ahora bien, no parece que el titular de éste -frente al de otros lugares cerrados que no
tengan esa consideración de domicilio- tenga que verse obligado a tolerar, si no quiere, la
presencia de la otra parte durante la práctica de la diligencia, aunque resultaría inevitable
la del letrado y/o procurador contrarios.
consecuencia jurídica -distinta, claro está, a la del párrafo 1- debería haber sido prevista
para el caso de no ser atendido el requerimiento. Sobre esta base podría pensarse en
la aplicación analógica del art. 261 o, en su caso, en dictar resolución judicial de entrada
del art. 18 de la C.E. O, cuando menos, que la consecuencia sea la de poder incurrir en
un delito de desobediencia a la autoridad judicial aunque, en definitiva, ello no resuelve
el problema procesal y la otra parte seguiría sin poder servirse de la prueba que le fue
admitida.
No obstante, discutida la cuestión entre los asistentes se llegó a la conclusión de que,
en ausencia de previsión legal de entrada en estos casos, tampoco cabría acordarla,
insistiéndose en que, encontrándonos en fase declarativa, ha de acudirse al art. 217 de
la LEC, por lo que la parte que no ha dado cumplimiento al requerimiento de aportación
del documento deberá soportar el perjuicio probatorio correspondiente.
6. Supuestos típicos de entrada en domicilio para clausurar una tubería de gas, agua u
otros suministros cuando así se haya acordado en sentencia.
Son numerosísimas las sentencias de la jurisprudencia menor que acceden a autorizar
la entrada con estos efectos pero, en puridad, no existe previsión expresa en la ley de
ritos, pues no se trata de una condena de entregar cosa mueble (a título de ejemplo la
SAP de Madrid de 30 de septiembre de 2005, Pte.: Moreno García, Juan Ángel).
En definitiva, en coherencia con lo ya discutido anteriormente, se concluye que, a
diferencia de la fase declarativa, en la fase ejecutiva debe procederse de la manera que
sea necesaria para ejecutar lo juzgado y, por tanto, la fundamentación en estos casos
es la primacía del derecho a la tutela judicial efectiva.
En todo caso, conviene recordar que la STC 22/84 dice que en caso de que la resolución
judicial (civil o administrativa) contenga una condena cuya ejecución solo pueda llevarse
a cabo ingresando en un domicilio privado, por sí solas no conllevan el mandato y
la autorización de ingreso sino que, en caso de negativa del titular, habría que dictar
una nueva resolución autorizando la entrada y las actividades que una vez dentro del
domicilio pueden ser realizadas.
7. ¿Se puede acceder a dictar resolución judicial que autorice la entrada en domicilio
en fase de ejecución para hallar bienes o documentos a los efectos de embargo y
posterior apremio? Por ejemplo, el ejecutante tiene conocimiento y justifica, cuando
menos indiciariamente, que en el domicilio del ejecutado existen cuadros artísticos, joyas
u otros bienes de valor susceptibles de embargo.
¿Y para hacer efectivo un embargo ya trabado sobre bienes que estuvieran ubicados
en el domicilio?
La respuesta es la misma. Pese a la falta de previsión expresa, encontrándonos en fase
ejecutiva, no habría obstáculos para acordar la entrada, eso sí, en resolución judicial
motivada.
No obstante, hay resoluciones judiciales que resuelven en contra. La Audiencia
Provincial de Barcelona en Auto de 4 de octubre de 2006, Pte.: Forgas Folch, Jordi Lluis,
deniega la medida consistente en entrada en domicilio para "proceder a la ocupación de
cuanta documentación, en soporte papel, ordenadores o equipos informáticos análogos,
pudieran ser ilustrativos sobre los bienes del ejecutado o lugar donde podrían estar
ocultos". Se razona, en esencia, la necesidad de que la autorización de entrada se halle
prevista y habilitada por ley.
"El acceso a la historia clínica con fines judiciales, epidemiológicos, de salud pública,
de investigación o de docencia, se rige por lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999,
de Protección de Datos de Carácter Personal, y en la Ley 14/1986, General de
Sanidad, y demás normas de aplicación en cada caso. El acceso a la historia
clínica con estos fines obliga a preservar los datos de identificación personal del
paciente, separados de los de carácter clínico-asistencial, de manera que como regla
general quede asegurado el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su
consentimiento para no separarlos. Se exceptúan los supuestos de investigación
de la autoridad judicial en los que se considere imprescindible la unificación de los
datos identificativos con los clínico-asistenciales, en los cuales se estará a lo que
dispongan los jueces y tribunales en el proceso correspondiente. El acceso a los
datos y documentos de la historia clínica queda limitado estrictamente a los fines
específicos de cada caso".
2. Interpretación y aplicación del último inciso del art. 16.3: el acceso a los datos y
documentos de la historia clínica queda limitado estrictamente a los fines específicos
de cada caso.
¿Debe el juez, cuando accede a la aportación de la historia clínica al proceso, requerir a
la parte proponente de la prueba la designación de los concretos documentos o aspectos
de la historia clínica que sean relevantes para la resolución del caso concreto? Si la parte
no lo hace, ¿puede o debe denegarse la prueba?
¿En qué términos estaría justificada la admisión de la historia clínica completa o íntegra
del paciente cuando solo se discuten las consecuencias de un accidente o de una
enfermedad en concreto? ¿Debe accederse a ello en aras a preservar el derecho de
defensa de la parte contraria en relación con el estado médico del paciente previo o
preexistente a la lesión o enfermedad cuyas consecuencias económicas se ventilan en
el proceso? ¿O sería necesario, en este caso, el consentimiento del paciente?
Se llegó a la conclusión de que el juez debe ser cuidadoso con la admisión, como prueba,
de la historia clínica completa o sin designación de los concretos aspectos o documentos
de que se trate. Se debería limitar la admisión, pues, a la atención médica prestada en
4. Una vez que la historia clínica llega al juzgado, ¿quién y cómo debería controlar que
solo accedan al proceso aquellas partes de la historia clínica que hayan sido admitidas?
¿Qué consecuencias tendría que nadie efectúe dicho control?
Se hace necesario que el juzgado, en el oficio, sea claro en la delimitación de los
aspectos del historial clínico que solicita.
Pero si, finalmente, ha accedido al proceso la historia clínica en términos distintos a los
que fueron solicitados y admitidos como prueba, la propia parte afectada puede ponerlo
de manifiesto para que se efectúe la correspondiente corrección y, en caso de que no se
haga, el juez debe ignorar, en la valoración probatoria, la parte de la historia clínica que
haya accedido al proceso en exceso de lo que se solicitó (por lo que no podría ser tenida
en cuenta en la sentencia, aun cuando pueda revelar datos que ayuden a la resolución
del litigio).
5. ¿Es correcto entregar copia de la historia clínica a las partes o debería tan solo
procurarse la exhibición pero sin facilitar copia?
La regla general es que los letrados y procuradores tienen derecho a copia de todo
el expediente judicial. Dichos profesionales ya están sometidos, de por sí, al deber de
confidencialidad y de custodia de los documentos a los que accedan en el proceso.
6. ¿Sería lícito que el médico o el hospital, amparándose en el secreto profesional, se
negara a hacer entrega de copia de la historia clínica sin consentimiento del paciente?
No sería lícito. Se entiende que el juez ha acordado, por escrito u oralmente (caso de
la audiencia previa), lo que proceda al respecto, sin que pueda ser cuestionado por el
centro médico. En todo caso, ha de insistirse en la necesidad de que desde el órgano
judicial se efectúe la petición correctamente, con expresión clara de la parte del historial
clínico que se solicita.
- SAP de Zamora de 4 de junio de 2010. Entiende la Sala que no hay vulneración del
derecho a la intimidad por haber testificado un médico que atendió al paciente (parte
actora que reclama indemnización por accidente) y que emitió un informe médico -en
proceso penal, a requerimiento del juzgado a instancias del forense-.
- SAP de Guipúzcoa de 29 de noviembre de 2004, Pte.: Domeño Nieto, Yolanda.
Se resuelve un caso de negligencia médica. La parte demandante aporta con su
demanda parte de la historia clínica elaborada por un médico que la atendió tras la
intervención quirúrgica cuyas consecuencias demanda en el pleito por negligencia. La
médico demandada solicita, como prueba, que se aporte la totalidad de esa historia
clínica del otro médico así como su testifical en la vista oral, a lo que se accede por el
juez. Pero, después, ese tercer médico solicita ser exonerado, tanto de aportar la historia
clínica como de testificar, pues su paciente (la actora) no se lo permitía, obligándole a
guardar secreto profesional, por lo que ni una ni otra prueba se practican. La demandada
recurre esta cuestión ante la Sala, que confirma la decisión del juez de no practicar
sendas pruebas habida cuenta que la actora "en este procedimiento civil en que nos
hallamos, en el que no se está llevando a cabo investigación de hecho delictivo alguno,
exigió al doctor que le había atendido que mantuviera el secreto profesional y ello por
supuesto sin perjuicio de la valoración que esta Sala deba dar en su momento a una
documentación -parcial- aportada por la demandante y que no ha sido debidamente
adverada". Se entiende, pues, que la aportación de esa historia clínica no era necesaria o
imprescindible para la resolución del pleito, por lo que no procedía contravenir la decisión
de la paciente de no relevar al médico de su obligación de secreto ni de aportar el
documento completo. En todo caso, lo que la Sala sí decide es que, al no haber sido
adverada la parte de la historia clínica que la actora aportó con la demanda, no puede
otorgarse a esta eficacia probatoria alguna.
Tras debatir esta cuestión, así como los supuestos resueltos por las anteriores
sentencias, por unanimidad se concluyó que no debería admitirse la excusa del
médico que se niegue a declarar amparándose en su secreto profesional, salvo casos
excepcionales en los que se justifiquen debida y cumplidamente las razones, como
podría ser el peligro o riesgo para el buen fin del tratamiento médico que estuviera
dispensando al paciente o perjuicio para tercero.
Otro argumento importante para no admitir la excusa para no declarar es que si la
historia clínica del paciente ya ha sido admitida como prueba, pese a la negativa de éste
(en uso de la facultad judicial ponderando los derechos en conflicto), ¿cómo adverar
dicha historia y someterla a contradicción o aclaración en cuanto a su contenido, si el
médico que la elabora se excusa de declarar por el deber de secreto y su paciente no le
exonera? En efecto, ya no tiene sentido el deber de confidencialidad del médico sobre
su contenido y su negativa a declarar puede ser considerada como un obstáculo para
la debida eficacia probatoria de dicha prueba.
Además, si el objeto del pleito versa sobre la salud de una de las partes no cabría
cercenar el conocimiento de la cuestión ni que la parte -paciente- no exonerara al médico
de su deber de secreto.
9. ¿Debería el juez limitar el carácter público de las vistas donde se debatan cuestiones
que atañan a la salud de una de las partes? ¿Sería necesario que lo pida expresamente
el interesado o debe hacerse de oficio salvo manifestación en contrario?
confidencialidad o de secreto. Pero ¿qué tipo de deber? Se entiende que solo se trataría
de deberes profesionales o deontológicos (médicos, abogados...), pero no de naturaleza
moral (confidencialidad propia de una relación de amistad, etc.). En estos casos (cuando
el deber de guardar secreto es solo moral) no parece que pueda considerarse que la
grabación fuera ilícita como prueba en el proceso. Otra cosa es la difusión frente al
público en general (ya no solo su aportación a un proceso conforme al art. 382 de la
LEC) de una conversación privada, lo que se trata en la cuestión siguiente.
3. Requisito fundamental para que la acción de protección del derecho al honor prospere:
inveracidad o inexistencia de la deuda introducida en el fichero. Pero la responsabilidad
derivada por dicha inveracidad ¿es objetiva? ¿O requiere dolo o, cuando menos, culpa?
Supuestos:
lugar por incumplimiento de la normativa que regula el acceso a los ficheros en cuanto
a la calidad del dato.
4. ¿Merecen igual protección las personas jurídicas que las físicas aun cuando a las
primeras no les sea de aplicación la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal
que regula el acceso de las deudas morosas a los ficheros?
En primer lugar, no resulta unánime que la Ley de Protección de Datos no sea aplicable
a las personas jurídicas. Cierto es que dicha ley, en sus primeros preceptos, establece
un alcance protector limitado a las personas físicas (lo dice expresamente su art. 1). Sin
embargo, existe jurisprudencia en la aplicación de la ley (y su precedente, la LO 5/92
de 29 de octubre de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter
Personal) a las personas jurídicas que acudían a su amparo (SAP de Madrid de 13 de
febrero de 2003; de 14 de enero de 2003) y ello bien de forma directa bien por analogía.
En todo caso, es una jurisprudencia minoritaria, siendo más extensa la que niega dicha
aplicación y, en este sentido, la Agencia de Protección de Datos viene negando tal
protección.
En todo caso, se considere de una u otra manera, lo que sí parece unánime es que las
personas jurídicas son también titulares del derecho al honor y, por tanto, pueden ver
su derecho vulnerado en estos supuestos de inclusión inveraz en una lista de morosos,
resultándoles de aplicación la Ley 1/82. Así se pronuncian sentencias como la de la
Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 11.ª, S 2-3-2010, Pte.: Alfaro Hoys, María José
(con cita, sobre la titularidad de este derecho por parte de las personas jurídicas, de la
STS de 7 de julio de 2009); la Audiencia Provincial de Cáceres, Sec. 1.ª, S 16-9-2009,
Pte.: Bote Saavedra, Juan Francisco (con cita de SS. del Tribunal Constitucional de 24
de enero, 20 de marzo, 21 de mayo y 9 de octubre de 1997); la Audiencia Provincial de
Pontevedra, Sec. 1.ª, S 3-6-2009, Pte.: Valdés Garrido, Francisco.
5. Además del acreedor que comunica la deuda al fichero, ¿es también responsable la
entidad titular del fichero?
Se plantea si la entidad titular del fichero, en caso de que la deuda incluida sea inveraz,
puede ser o no responsable de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, de forma
paralela y solidaria a la del acreedor que la comunicó. Y ello porque dicha entidad no
ha efectuado ninguna "imputación" de hechos que pueda afectar al contenido de dicho
derecho fundamental. Es el acreedor el que efectúa dicha imputación, al comunicar al
fichero la deuda inexistente o inexacta, y el fichero se limita a su tratamiento conforme
a la legislación aplicable.
Se entendería, por tanto, que la entidad titular del fichero podría ser responsable, pero
no por intromisión al derecho al honor sino por haber causado un daño de naturaleza
extracontractual. Por tanto, ya no le resultaría aplicable la Ley 1/82, esto es, ya no se
7. ¿Puede apreciarse el principio del non bis idem para no condenar al pago de
indemnización si ya ha recaído sanción administrativa por la indebida inclusión de la
deuda en el fichero?
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sec. 5.ª, S 5-7-2010. Pte.: Cabrer
Barbosa, Miguel, entiende que aun cuando ya haya mediado sanción impuesta por la
Agencia Española de Protección de Datos no cabe estimar aplicable el principio non bis
idem pues una cosa es la multa impuesta por incumplimiento de la normativa relativa
a la protección de datos de carácter personal y otra es la indemnización que proceda
por la intromisión ilegítima en el derecho al honor del afectado, máxime cuando la Ley
1/82 establece que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite dicha
intromisión.
8. Utilización de servicios de cobro de la deuda ("El cobrador del frac") o divulgación con
pancartas de la existencia de una deuda: ¿es lícito?
Esta cuestión aparece resuelta en STS de 2 de abril de 2011, Pte.: González Poveda,
Pedro, y posteriores como la de 1 de julio de 2004 que advierte que: 1.- La divulgación
en determinadas circunstancias de los datos concernientes a la morosidad del deudor,
AUNQUE SEA CIERTA, implica un vejamen o acción denigratoria que atenta contra
la dignidad de la persona humana y lastima y lesiona el honor del sujeto afectado; 2.-
Siempre será ilegítima la divulgación de esos datos cuando por el modo de producirse
se aprecie una finalidad de atemorizar o coaccionar al deudor por medios vejatorios para
que pague la cantidad que se reclama; 3.- Se considerarán medios vejatorios, coactivos
o intimidatorios cuando se ignore la privacidad de la correspondencia como ámbito de
extensión reservado a la intimidad personal con la intención de extender el rumor sobre
la morosidad del destinatario o cuando, con determinadas actuaciones de las empresas
de cobros de morosos se pretenda de forma diversa transmitir a personas del entorno del
afectado (vecinos, clientes) la morosidad del afectado; 4.- Es determinante el principio
básico conforme al cual no es permisible sustituir la fuerza coactiva de los poderes
públicos por actuaciones privadas que atenten a la dignidad de la persona o invadan
su intimidad. 5.- Lo prevalente para apreciar afectación al honor es la divulgación, la
publicitación de una conducta socialmente negativa como es la condición de moroso.
A partir de aquí, la jurisprudencia menor ha resuelto diversos supuestos:
A titulo de ejemplo, SAP de Orense de 11 de febrero de 2009; SAP de Alicante de 20
de febrero de 2007; SAP de Vizcaya de 11 de mayo de 2005; SAP de Asturias de 28
de febrero de 2003.
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El juez civil como garante de los derechos humanos fundamentales
La garantía jurisdiccional
de la igualdad: cuestionario
Palabras clave
Derechos fundamentales, Principio de igualdad, Igualdad de trato, Derecho de familia,
Nacionalidad, Sucesiones, Asociaciones, Propiedad horizontal, Responsabilidad civil,
Discriminación, Jurisprudencia
ÍNDICE:
I. Introducción
II. Igualdad en la aplicación de la ley: el cambio de criterio y la arbitrariedad
III. Igualdad en el ámbito del Derecho de familia
IV. Igualdad en el ámbito sucesorio
V. Igualdad en el ámbito de la nacionalidad
VI. Igualdad en materia de asociaciones
VII. Igualdad en el ámbito de la propiedad horizontal
VIII. Igualdad en materia de indemnizaciones derivadas de responsabilidad civil
IX. Discriminación por razón de sexo
X. Discriminación por razón de nacimiento
XI. Discriminación por razón de minusvalía o incapacidad
XII. Discriminación por razón de raza
I. INTRODUCCIÓN
Artículo 14 CE: "Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier
otra condición o circunstancia personal o social".
Artículo 53 CE: "1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del
presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Solo por Ley, que en todo caso
deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el art. 161, 1 a).
2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos
en el art. 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por
un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso,
a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será
aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el art. 30.
3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el
Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de
los poderes públicos. Solo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo
con lo que dispongan las leyes que los desarrollen".
Artículo 7 LOPJ: "1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título
I de la Constitución vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y están
garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos.
2. En especial, los derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se
reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido constitucionalmente
declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar
dicho contenido.
3. Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto
individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.
Para la defensa de éstos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones,
asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para
su defensa o promoción".
Art. 2 del Tratado de la Unión Europea: "La Unión se fundamenta en los valores de
respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y
respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes
a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad
caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la
solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres".
Art. 6 del Tratado: "1. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados
en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de
2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá
el mismo valor jurídico que los Tratados.
Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la
Unión tal como se definen en los Tratados.
Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con
arreglo a las disposiciones generales del título VII de la Carta por las que se rige su
interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se
hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones.
2. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesión no modificará las
competencias de la Unión que se definen en los Tratados.
3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de
las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del
Derecho de la Unión como principios generales".
Sí, en cuanto que han de buscar la interpretación más conforme con el principio.
Por ejemplo, STC 27-4-2010: los órganos judiciales "pueden vulnerar el principio de
igualdad del artículo 14 CE cuando aplican normas jurídicas con un criterio interpretativo
que produzca, o no corrija, el trato discriminatorio en relación con otras situaciones
válidamente comparables, siempre que la norma a aplicar sea susceptible de distinta
interpretación que, siendo admitida en Derecho, conduzca a eliminar la desigualdad
injustificada que en aquel caso se produce, lo cual supone que si existe esta alternativa
de interpretación más conforme con la igualdad su no utilización equivale a una
interpretación de la norma que el artículo 14 CE no consiente (STC 34/2004, 8 de marzo
FJ 3) (STC 154/2006, de 22 de mayo FJ8)".
¿Cuáles son los límites a la aplicación por el juez del principio de igualdad en las
relaciones contractuales privadas (aplicación horizontal del principio)?
La SAP La Coruña, Civil, sección 3, de fecha 16 de diciembre del 2009 (ROJ: SAP
C 3733/2009), Recurso: 150/2009, Ponente: Rafael Jesús Fernández-Porto García,
señala que "el mandato constitucional de igualdad implica que los tribunales deben
resolver respetando el principio de que "a supuestos de hecho iguales se deriven iguales
consecuencias jurídicas". Lo que conlleva que un órgano judicial no puede modificar
arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales. Si el
juzgado o tribunal considera que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer
para ello una fundamentación suficiente y razonable. Fundamentación que, lógicamente
puede justificarse por el cambio de criterio en la necesaria evolución jurisprudencial sin
el cual se petrificaría la aplicación de las normas; o en la adaptación de la interpretación
"a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas" como establece el artículo
3.1 del Código Civil, cuando esta ha mutado por la evolución de la sociedad; pues de otra
forma no sería posible la necesaria evolución del Derecho que, por su propia naturaleza,
está sometido a un constante proceso de perfeccionamiento en su aplicación".
Implica arbitrariedad la sentencia que modifica criterio anterior y no explica la causa, o lo
hace insuficientemente, de modo que no puede saber si ha habido distinta interpretación
de las normas jurídicas de aplicación o bien si se ha tenido en consideración algún
supuesto fáctico o elemento de prueba diferente (STC, Sala 1.ª, S 3-6-2002, n.º
133/2002, BOE 152/2002, de 26 de junio de 2002, rec. 3402/1998. Pte.: Jiménez de
Parga y Cabrera, Manuel).
La STS, Civil, sección 1, de fecha 12 de marzo del 2009 (ROJ: STS 943/2009),
Recurso: 1180/2006, Ponente: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, con cita de la STC
188/1998, recuerda que "para que pueda hablarse de desigualdad en la aplicación de
la ley se necesita, pues, que un mismo órgano judicial, en supuestos sustancialmente
iguales, resuelva en sentido distinto, basándose para ello en criterios que supongan un
voluntarismo selectivo a partir de argumentos ad personam o ad casum, es decir, no
fundados en criterios de alcance general". Esta misma doctrina es reiterada en las SSTC
152/2002, de 15 de julio, y 268/2005, de 24 de octubre.
Pues bien, en este caso, las resoluciones dictadas provienen de distintos órganos
judiciales (secciones diferentes de la misma Audiencia Provincial) y además el criterio
utilizado para conceder las indemnizaciones ha sido el mismo, que es considerar
que en supuestos en los que se dan datos identificativos de menores como víctimas
de delitos graves existe intromisión ilegítima. Otra cosa es la cuantificación de la
referida indemnización, en la que, al ser las circunstancias de transmisión de la
información diferentes (medio, difusión, beneficios, forma de transmitir la noticia, etc.),
su determinación ha de hacerse también caso por caso, en aplicación del criterio legal
del artículo 9.3 de la LO 1/1982 y, por tanto, ha de ser también necesariamente diferente,
sin que ello suponga vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley, pues
las circunstancias no son homogéneas.
¿Qué ocurre cuando las resoluciones contradictorias sobre un mismo asunto proceden
de diversas secciones de una Audiencia Provincial? No hay vulneración del derecho
de igualdad en cuanto a que las diferentes secciones, orgánicamente son diferentes, y
pueden resolver de forma distinta si lo hacen motivadamente. Tampoco se produciría
vulneración de tal derecho en el caso de que un juzgado modificara un criterio en la
aplicación de la ley debido a un cambio de titular (por ejemplo, durante una sustitución
temporal).
La STC, sección 1, de fecha 08 de abril del 2002 (ROJ: STC 200/2002), Recurso:
5262/1997, Ponente: Roberto García-Calvo Montiel, declara que: "La resolución de
casos idénticos de modo diferente, sin que se fundamente el cambio de criterio habido
para adoptar la resolución judicial, concurriendo los requisitos de alteridad y existencia
de precedente, en los términos ya expresados, supone una vulneración del derecho
fundamental del recurrente a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE), conforme a
la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, por lo que procede estimar el amparo
solicitado por este motivo y, en consecuencia, declarar la nulidad de la resolución judicial
combatida, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar Sentencia para
que se dicte otra que respete el derecho fundamental vulnerado".
En el mismo sentido, la STC, Sala 1.ª, S 20-11-2006, n.º 326/2006, BOE 303/2006,
de 20 de diciembre de 2006, rec. 4778/2003, Pte.: Pérez Tremps, Pablo, señala que:
"SEGUNDO.- Este Tribunal ha reiterado que, no dándose el requisito de alteridad,
resulta contrario a las exigencias del derecho la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)
que un mismo órgano judicial dicte una resolución contrapuesta, en lo esencial, a otra
dictada anteriormente cuando exista identidad de supuesto en los datos con relevancia
jurídica, y siempre que no se expresen o se infieran las razones para tal cambio de
decisión, debiendo tenerse por arbitrario el resultado que supone que una persona, sobre
idénticos asuntos litigiosos, obtenga inmotivadamente respuestas distintas del mismo
órgano judicial, aunque ello sea fruto de la inadvertencia del órgano judicial".
Entiende que sí pueden hacerlo los órganos judiciales, en evitación de que una
interpretación literalista conduzca a consagrar situaciones de efectiva desigualdad en
vez de corregir el trato discriminatorio, la STC, Sala 2.ª, S 4-6-1990, n.º 103/1990, BOE
160/1990, de 5 de julio de 1990, rec. 617/1988, Pte.: Díaz Eimil, Eugenio.
Es cuestión pacífica.
Es una cuestión pacífica que las diferencias en la aplicación de la ley que resultan de
los derechos forales resultan justificadas.
1. ¿Resulta en algún caso justificado privar al progenitor que cambia de sexo del
contacto con su hijo menor?
Solo una adecuada motivación de la sentencia permite disipar cualquier duda acerca de
que la orientación sexual es, realmente, la causa por la que se ha impedido el contacto
con el menor.
Podría justificarse la privación del contacto con el progenitor que ha cambiado de sexo
en el hecho de que el supuesto provoque rechazo al menor, pero nunca con base en
dicho cambio.
La STC, Sala 1.ª, S 14-7-2003, n.º 144/2003, BOE 193/2003, de 13 de agosto de 2003,
rec. 5559/2000, Pte.: Casas Baamonde, María Emilia, establece que "nada impide que,
valorando las circunstancias concurrentes en el caso y siempre atendiendo al interés
prevalente de la menor, el órgano judicial pueda decidir a cuál de los progenitores ha
de atribuirse el cuidado de aquella, decisión que podrá, en su caso, recaer a favor de
la madre, siempre que la ratio decidendi de la resolución judicial se fundamente en una
apreciación del acervo fáctico que permita concluir razonablemente que esa decisión es
la más beneficiosa para la menor y no en una pretendida preferencia legal en razón de
la edad de la menor que el propio legislador abolió mucho antes de iniciarse el proceso
en que ha sido dictada la Sentencia impugnada".
La SAP Madrid, sec. 22.ª, S 11-2-2010, n.º 97/2010, rec. 947/2008, Pte.: Chamorro
Valdés, José Ángel, no comparte uno de los motivos esgrimidos por la juzgadora de
instancia para atribuir la guarda y custodia a la madre consistente en la corta edad del
menor, pues no es respetuoso con el principio constitucional de igualdad del hombre y
de la mujer.
Hay acuerdo en que la edad del menor no puede ser un argumento para dar trato de
favor a la madre.
Por mayoría, se considera que en el caso de niños lactantes puede justificarse que no
haya pernoctas con el padre durante los primeros meses de vida.
3. ¿Supone trato desigual en razón del nacimiento que dos hijos del mismo
progenitor nacidos de dos relaciones distintas tengan atribuidas pensiones
alimenticias de distinta cuantía?
La STS, Sala 1.ª, S 18-5-2001, n.º 489/2001, rec. 908/1996, Pte.: Vázquez Sandes,
José Ramón, considera que, dado que las circunstancias son diferentes, atendidas
las posibilidades económicas de la demandante, las edades de los alimentistas y las
posibilidades de actualización de lo fijado, no se incurrió en ninguna infracción del
principio constitucional de igualdad, pues este no obsta a la existencia de disciplinas
normativas diferentes cuando el supuesto de hecho sea asimismo diferente.
Es cuestión pacífica que no. Si bien, si las diferencias cuantitativas fueran muy
importantes, podría reconsiderarse la cuestión. Por ejemplo, si uno de los alimentistas
quedara en situación de indigencia (vía equidad).
Entiende que no, por razones de seguridad jurídica, la SAP Barcelona, sec. 12.ª, S
21-12-2009, n.º 878/2009, rec. 616/2009, Pte.: Martín Villa, Pascual.
Entiende que no la STS, Sala 1.ª, S 27-2-1999, n.º 149/1999, rec. 1469/1998, Pte.:
González Poveda, Pedro, en determinación de las funciones atribuidas al tutor por el
art. 267 CC. El TS confirma la sentencia recurrida, que estimó la falta de legitimación
de la actora para ejercitar la acción de separación en nombre de la esposa incapaz,
toda vez que declarado con reiteración por el TC que no toda desigualdad de trato
legal respecto de una determinada materia supone una infracción del art. 14 CE, sino
tan solo aquellas desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que
puedan considerarse iguales y que no ofrezcan una justificación objetiva y razonable
para ello, en el presente caso, las consecuencias jurídicas diferenciadas tienen un
fundamento objetivo como es la incapacidad declarada de uno de los cónyuges que no
puede calificarse dada la transcendencia que para el estado civil de la persona tienen
las acciones de separación o divorcio.
Entiende que sí la SAP Álava, sec. 1.ª, S 5-6-2008, n.º 195/2008, rec. 31/2008,
Pte.: Guerrero Romeo, Mercedes, al considerar que hay resoluciones totalmente
contrapuestas respecto a si la acción de separación matrimonial puede o no ejercitarse
por el tutor en nombre de la persona declarada incapaz por sentencia judicial. Considera
que los tutores están legitimados para ejercitar la acción de divorcio y para obtener una
resolución acorde a sus pretensiones, siempre que concurran los requisitos exigidos por
el legislador, de lo contrario se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva
y al principio de igualdad, no sería lógico que el esposo pueda obtener el divorcio en
cualquier momento concurriendo las causas objetivas establecidas en el Código Civil, y
en cambio, no pueda solicitarlo la esposa a través de sus tutores.
Hay mayoría en considerar que el tutor tiene legitimación para instar la acción de
separación o divorcio. De hecho, sí puede contestar a la demanda.
consecuencia, debe reconocérseles los mismos derechos que hubieran tenido de haber
formado una convivencia matrimonial.
La STEDH de fecha 24-7-2003, n.º 40016/1998, caso Karner v. Austria, considera que
la decisión del Tribunal Supremo de no reconocer al demandante el derecho a suceder
en un arrendamiento tras la muerte de su compañero equivalía a una discriminación
fundada en su orientación sexual, vulnerando el art. 14 en concatenación con el art. 8
de la CEDH. Razona que, si no hubiera sido por su sexo o más bien por su orientación
sexual, habría sido aceptado como compañero sentimental con derecho a suceder en
la titularidad del arrendamiento según la legislación interna austriaca. De modo que el
artículo 14 es aplicable.
STC, Sala 1.ª, S 27-4-2010, rec. 1026/2004, Pte.: Delgado Barrio, Francisco Javier. El
TC otorga el amparo solicitado por las recurrentes, reconociendo el derecho fundamental
a la igualdad y a no ser discriminadas por razón de nacimiento, según el art. 14 CE. La
Sala primera del Alto Tribunal considera que ha de concederse el amparo, puesto que
si existe alternativa de interpretación más conforme con la igualdad, su no utilización
equivale a una aplicación de la norma que el art. 14 CE no consiente. La expresión "hijos
legítimos" empleada por el testador de que no comprende a los hijos adoptados, no se
La STC, Sala 2.ª, S 20-12-1982, n.º 80/1982, BOE 13/1983, de 15 de enero de 1983, rec.
160/1982, Pte.: Tomás y Valiente, Francisco, considera que el reconocimiento igualitario
de la filiación matrimonial y extramatrimonial, incluso para situaciones anteriores a la
norma constitucional no supone la aplicación retroactiva CE, sino "el reconocimiento de
su carácter normativo, el de la vinculatoriedad inmediata del art. 14 y la afirmación de
que, en consecuencia, todo español tiene desde el momento mismo de la entrada en
vigor de la Constitución, el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento".
Es cuestión pacífica que no puede ampararse la diferencia de trato por este concepto.
La SAP de Barcelona, sec. 14.ª, S 19-3-2010, n.º 193/2010, rec. 158/2009, Pte.: Font
Marquina, Marta, estima el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la
resolución de instancia, que desestimó la demanda. Revoca la Sala el pronunciamiento
del órgano a quo, que declaró que el allanamiento de los demandados a la pretensión
de la actora no podía ser acogido, puesto que la demandante no gozaba de la condición
de heredera, toda vez que es hija "natural" del causante y la sucesión de este se produjo
con anterioridad a la actual legislación sucesoria que equipara a todos los hijos, hecho
que no se contemplaba en la ley vigente al tiempo del fallecimiento. Sostiene la Sala que
el juez de instancia debió someterse al principio de rogación y admitir el allanamiento, en
tanto ningún fraude de ley, ni renuncia contra el interés general, ni perjuicio de tercero
se advierte en el contencioso planteado por las partes. Añadiendo que ha quedado
acreditada la filiación de la actora como hija no matrimonial del causante, así como
el hecho de que la sucesión no podía estar fenecida, en tanto se abrió en falso, con
preterición de la actora que ha tenido que luchar contra una inscripción registral de
paternidad contradictoria, que la hacía hija de quien no era su padre.
Hay unanimidad en que no puede ampararse discriminación alguna por razón de filiación.
Señala la TSJ de Navarra, sec. 1.ª, S 24-11-2008, n.º 20/2008, rec. 22/2008, Pte.:
Álvarez Caperochipi, José Antonio, que estima el recurso de casación, anulando la
sentencia impugnada, acordando rechazar íntegramente la pretensión de inoficiosidad
del testamento abierto del causante, padre biológico del demandante, sin que haya
lugar a establecer correcciones igualitarias a la institución de heredera universal de
su esposa demandada, al entender el tribunal que no se pone en duda el principio
de igualdad ante la ley y no discriminación del demandante por razón de nacimiento.
Señala que "la regulación diferenciada del llamamiento a la sucesión legal de los hijos
extramatrimoniales fruto de una relación esporádica, y los nacidos de una relación
familiar estable no es por sí discriminatoria para el Tribunal Europeo, siempre que tenga
una justificación objetiva y razonable con apoyo en la propia Convención europea o en
sus protocolos".
Establece que sí la STS Sala 1.ª, S 29-9-2006, n.º 902/2006, rec. 4317/1999, Pte.:
Xiol Ríos, Juan Antonio, al indicar que así lo exige el principio de igualdad y de no
discriminación por razón de filiación.
En sentido negativo resuelve la SAP Madrid, sec. 13.ª, de fecha 31-10-2008, n.º
491/2008, rec. 692/2007, Pte.: González Olleros, José, que señala que confirma la
sentencia de instancia que desestimó la acción declarativa de mejor derecho sobre el
título de conde que invoca la actora frente a su hermano de menor edad, declarando la
Sala que no cabe aplicar retroactivamente la ley sobre igualdad del hombre y la mujer
en la sucesión de títulos nobiliarios, ya que la transmisión a favor del demandado se
produjo antes de su entrada en vigor por lo que, de acuerdo con las disposiciones de la
propia ley, la transmisión es perfectamente válida.
En sentido afirmativo, la STS, Sala 1.ª, S 3-4-2008, nº 251/2008, rec. 4913/2000, Pte.:
Xiol Ríos, Juan Antonio, establece criterio doctrinal al estimar el recurso de casación
dirigido contra la sentencia que, revocando la de instancia, desestimó la demanda
fundándose en que -vigente el principio de varonía por no ser contrario a la CE a tenor
de la STC 126/1997- tanto la madre de la demandante como el padre del demandado
están en la misma línea, pues los dos son descendientes directos e inmediatos de
los abuelos de los contendientes y, como el progenitor del demandado es varón, tiene
preferencia en el sistema usual de cesión de los títulos. Indica la Sala que la disposición
transitoria única de la LITN -Ley 33/2006 sobre igualdad del hombre y de la mujer en
el orden de sucesión de títulos nobiliarios- es de aplicación retroactiva y no procede el
planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad como pretende la parte recurrida. En
cuanto a la aplicación de la citada disposición a los procesos civiles se fija como doctrina
jurisprudencial "que la disp. trans. única, ap. 3, Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre
igualdad del hombre y de la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios se
refiere no solo a los expedientes administrativos sobre títulos nobiliarios y a los recursos
contencioso-administrativos contra las resoluciones dictadas por la Administración, sino
también a los procesos entablados ante el orden jurisdiccional civil". Por ello, se declara
el mejor y preferente derecho para poseer, usar y ostentar el título de conde con
grandeza de España con sus correspondientes prerrogativas de la demandante, y
declara ineficaz la sucesión cuestionada que tuvo lugar a favor del demandado.
La anterior STS, Sala 1.ª, S 22-3-1991, Pte.: Casares Córdoba, Rafael, había declarado
que, en virtud del art. 14 CE, el principio de masculinidad ha quedado abrogado por
inconstitucionalidad sobrevenida, ya que la preferencia del varón sobre la mujer supone
una discriminación, por razón del sexo, contraria a la CE, que impide la aplicación del
principio discriminatorio de masculinidad o varonía, aunque originariamente rigiera en
la sucesión del título. Por lo tanto, no se trata de aplicar retroactivamente el precepto
constitucional a la preferencia de masculinidad en la sucesión del título, así otorgado
largos años antes de la existencia de la CE, sino de aplicarla cuando, ya vigente el texto
constitucional, se actúe ante los tribunales la pretensión de que la naturaleza de mujer
la hace de peor condición que la del varón para ostentar el título reclamado por este,
cuyo mejor derecho se postule sin otra razón que la de la varonía.
Constitución: hijo de madre española casada con extranjero que sigue la nacionalidad
del padre. Inconstitucionalidad sobrevenida por ser contrario al principio de igualdad el
art. 17 CC según redacción de la Ley 15-7-1954: trato discriminatorio respecto de los
hijos nacidos de padre español y madre extranjera, carencia de justificación objetiva y
razonable, pérdida de vigencia.
Se considera que debe evitarse al aplicar la ley discriminación alguna por esta causa,
sin perjuicio de que sea cuestión ya resuelta por las sucesivas reformas legislativas en
materia de nacionalidad.
Sí, por ejemplo en materia de solicitudes formuladas por habitantes del antiguo Sáhara
español. Por ejemplo, la STS Sala 1.ª, S 28-10-1998, n.º 1026/1998, rec. 617/1996, Pte.:
Almagro Nosete, José, estima el recurso de casación planteado contra la sentencia que
apreció la falta de jurisdicción invocada, en relación con la demanda de reclamación de la
nacionalidad española presentada por el actor, nacido en territorio del Sáhara occidental.
La Sala afirma la competencia del orden civil para conocer de la demanda al tratarse
de un problema de nacionalidad de origen, pese a la intervención administrativa en la
organización y documentación de los registros sobre el estado civil de las personas.
De una valoración conjunta de las pruebas practicadas, considera la Sala que resulta
acreditada la posesión del estado de nacional español por el actor recurrente, que junto
con su utilización continuada durante diez años, lleva a la Sala a apreciar la desigualdad
discriminatoria que se ha producido al omitirse la aplicación del art. 18 CC, y reconoce
la nacionalidad española del recurrente al amparo de este precepto.
Hay unanimidad en que los órganos judiciales civiles pueden tener en cuenta el principio
de igualdad al resolver cuestiones relativas a la nacionalidad española de origen.
En sentido afirmativo, la SAP Alicante, sec. 8.ª, de fecha 7-9-2006, n.º 319/2006, rec.
316/2006, Pte.: García-Chamón Cervera, Enrique, en relación con la inadmisión de
mujeres en una asociación festiva de moros y cristianos, por no poder fundamentarse
esta únicamente en razón de sexo.
La STS, Sala 1.ª, S 5-10-2009, n.º 595/2009, rec. 552/2006, Pte.: Corbal Fernández,
Jesús, establece que no, en un caso en el que el partido político no dio un tratamiento
igualitario a todos los miembros del grupo que decidieron por mayoría cambiar el
portavoz, pues no expulsó a uno de ellos, sin que se diferenciara la posición de uno y
otros.
El motivo se desestima porque el principio de igualdad en la aplicación de ley (que es al
que se refiere expresamente el motivo, y no al de "en la ley" o "ante la ley") no rige en las
admisiones y expulsiones de socios de las asociaciones; es decir, no opera con eficacia
horizontal (Drittwirkung). Dicho principio es aplicable únicamente a la actuación de los
poderes públicos -Administraciones Públicas y Administración de Justicia (resoluciones
judiciales y resoluciones administrativas)- y los partidos políticos no son órganos del
Estado, sino entidades de base asociativa.
Establece que no la STS, Sala 1.ª, de fecha 8-2-2001, n.º 93/2001, rec. 2344/1999, Pte.:
Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio, por considerar que supone una discriminación laboral
que contraría el art. 14 CE.
La SAP Cádiz, sec. 5.ª, de fecha 24-3-2008, n.º 138/2008, rec. 43/2008, Pte.:
Sanabria Parejo, Ángel Luis, estima la AP el recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada contra sentencia que acogió las pretensiones de la comunidad de
propietarios actora contra sentencia que declaró no ajustado a derecho el cerramiento
del garaje del demandado. Entiende la Sala que asiste la razón a la demandada en que
la estimación de la demanda hace quebrar el principio de igualdad, pues nada consigue
la comunidad con obligar a uno de los copropietarios a derribar el cierre de la plaza de
garaje si lo está consintiendo a otros.
La SAP Granada, sec. 3.ª, de fecha 31-1-2008, n.º 39/2008, rec. 571/2007, Pte.: Jiménez
Burkhardt, José M.ª, estima el recurso de apelación interpuesto por los propietarios frente
a sentencia que estimaba la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios y
declaraba la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados, condenándoles a
su demolición, reponiendo a su estado primitivo los elementos afectados; revocándola y
absolviéndoles de la pretensión contenida en la demanda.
Cita la STS, Sala 1.ª, S 5-3-1998, n.º 192/1998, rec. 98/1994, Pte.: Sierra Gil de la
Cuesta, Ignacio, que sí invoca el art. 14 CE en relación con obras que no alteran la
configuración exterior de un edificio.
Considera, por el contrario, la STS, Sala 1.ª, S 3-3-2010, n.º 56/2010, rec. 1529/2005,
Pte.: García Varela, Román, que un comunero no puede ampararse en una supuesta
autorización de la comunidad ni siquiera tácita, por consentimiento de cerramientos
anteriores, siendo exigible al propietario afectado solicitar la autorización de la junta de
propietarios, invocando si cabe la existencia de obras iguales a las pretendidas por él y,
en caso de no aceptación de la obra, podrá impugnar el acuerdo en la vía judicial para
que se reconozca su derecho de igualdad frente a otros propietarios a los que se le han
consentido las obras.
Resulta difícil realizar una valoración general en esta materia dada la variedad de
situaciones de hecho que pueden producirse.
No hay mayoría.
Establece que no la STS, Sala 1.ª, S 2-7-2008, n.º 680/2008, rec. 1563/2001, Pte.: Seijas
Quintana, José Antonio, que desestima el recurso de casación planteado por la parte
demandante contra la sentencia de la AP que había estimado parcialmente los recursos
de apelación de varios de los codemandados contra la sentencia de primera instancia,
estimatoria parcial de la demanda de reclamación de cantidad como indemnización por
el fallecimiento en accidente de trabajo del esposo y padre de los demandantes. La Sala
resuelve que la jurisprudencia más reciente ha aceptado que los criterios cuantitativos,
que resultan de la aplicación de los sistemas de valoración del daño, y en especial el
que rige respecto de los daños corporales consecuencia de la circulación de vehículo
de motor, pueden resultar orientativos para la fijación del resarcimiento en supuestos
distintos de los previstos en la norma, sin que atente contra el principio de igualdad, y no
Entiende que no, en general, la STC, Pleno, de fecha 29-6-2000, n.º 181/2000, BOE
180/2000, de 28 de julio de 2000, rec. 3536/1996, Pte.: García Manzano, Pablo,
que declaró inconstitucional, en particular y únicamente, la predeterminación de la
cuantificación de tales perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener, pero no
por vulnerar el principio de igualdad (art. 14 CE), sino los de arbitrariedad (art. 9.3) y
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (art. 24).
Señala dicha sentencia: "En efecto, cuando se trate de resarcir daños ocasionados sin
culpa, es decir, con base en responsabilidad civil objetiva o por riesgo, la indemnización
por "perjuicios económicos", a que se refiere el apartado letra B) de la tabla V del
anexo, operará como un auténtico y propio factor de corrección de la denominada
"indemnización básica (incluidos daños morales)" del apartado A), conforme a los
expresos términos dispuestos en la Ley, puesto que, como ya hemos razonado, en tales
supuestos dicha regulación no incurre en arbitrariedad ni ocasiona indefensión.
Entiende que no la STS, Sala 1.ª, S 5-2-1991, Pte.: González Poveda, Pedro, que
señala en relación con el distinto enfoque que pueden hacer de las responsabilidades
derivadas de un accidente laboral los órdenes penal y civil que: "Segundo.- En cuanto
a la infracción que se alega del principio de igualdad ante la Ley que sanciona el art.
14 de la Constitución, la misma resulta inexistente: como dice la Sentencia de 19 de
enero de 1988, viene siendo doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional
la que entiende que no toda desigualdad de trato contraría el principio de igualdad, sino
La STC, Pleno, de fecha 11-5-2006, n.º 149/2006, BOE 136/2006, de 8 de junio de 2006,
rec. 7420/2002, Pte.: Pérez Tremps, Pablo, establece que no y desestima la cuestión de
inconstitucionalidad planteada respecto del punto 4, apartado primero del anexo LRC,
rechazando las alegadas lesiones de los derechos a la tutela judicial efectiva e integridad
moral consecuencia de la limitación a los hermanos mayores de la víctima en accidente
de circulación de su condición de beneficiarios de la indemnización cuando concurren
los ascendientes. La Sala afirma que no puede reputarse injustificado o irrazonable el
criterio de la exclusión de tales sujetos pues el legislador no les está negando el carácter
de perjudicados morales, sino que lo que dispone es que en el caso de que pervivan
a la víctima sus ascendientes opta por concentrar las cantidades resarcitorias en estos
y en los menores.
Anteriormente, en el mismo sentido, la STC, Sala 1.ª, S 7-11-2005, n.º 274/2005, BOE
297/2005, de 13 de diciembre de 2005, rec. 4339/2000, Pte.: Casas Baamonde, María
Emilia.
Entiende que no la SAP Sevilla, sec. 5.ª, de fecha 22-10-2008, n.º 486/2008, rec.
2025/2008, Pte.: Gallardo Correa, Conrado, que considera que no hay indicios de que la
decisión de contratar con un nuevo médico de forma permanente tuviera su fundamento
de forma exclusiva o predominante en la condición sexual de la actora, de modo que
no hubiera hecho lo mismo en el caso de que en lugar del embarazo de una mujer,
se hubiera producido la situación como consecuencia de una baja por enfermedad
ordinaria. Es decir, no tiene base suficiente la afirmación de que la decisión de permitir
al segundo médico actuar en la clínica tras incorporarse la actora lo fuera en razón de la
condición de mujer de la demandada y con la intención de suplir en todo o en parte su
actividad, más allá del tiempo que estuvo de baja. Antes de esta situación trabajaban tres
cirujanos en la clínica y no tiene por qué conllevar una presunción de discriminación el
que el actor, visto el buen resultado de este segundo médico, decidiera contar de forma
permanente con un cuarto médico, ni como ya se ha dicho existe el más mínimo indicio
de que ello conllevara un perjuicio de cualquier tipo para la actora.
y hombres prevista en el art. 5,2 objeto de debate, el cual establece que los Estados
miembros pueden autorizar diferencias proporcionadas de las primas en los casos en
que la consideración del sexo constituya un factor determinante de la evaluación del
riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y exactos. Termina dicho
artículo determinando que dichos Estados miembros reexaminarán su decisión cinco
años después del 21 diciembre 2007. Esta excepción es contraria a la consecución del
objetivo de igualdad de trato entre mujeres y hombres y, por consiguiente, dicho precepto
ha de considerarse inválido tras la expiración de ese período transitorio.
La SAP de La Coruña, sec. 3.ª, de fecha 15-5-2009, n.º 215/2009, rec. 507/2008, Pte.:
Fernández-Porto García, Rafael Jesús, considera que no, al entender que ello no supone
vulneración de derecho fundamental. Razona que el planteamiento de la vulneración del
derecho fundamental no puede partir de comparar a un asegurado cualquiera con una
persona con síndrome de Down, sino con personas que tengan el mismo cariotipo. El
rechazo de la póliza, en principio, no puede considerarse ni arbitrario, ni injustificado, ya
que obedece a razones objetivas actuariales.
La aseguradora, con razón o sin ella, considera que el riesgo asumido no se ve
compensado con la prima que obtiene.
El planteamiento podría hacerse como supuesto de publicidad engañosa, más que como
protección del derecho de igualdad. No se aprecia, por unanimidad, vulneración de este
derecho.
La STS, Sala 1.ª, S 29-4-2009, n.º 282/2009, rec. 1259/2006, Pte.: Roca Trías,
Encarnación considera que no es argumento para considerar esta institución como
contraria a los principios establecidos en la Convención el que la incapacitación pueda
constituir una violación del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 CE, al tratar
de forma distinta a los que tienen capacidad para regir su personas y bienes y aquellas
otras personas que por sus condiciones no pueden gobernarse por sí mismas. La razón
se encuentra en que el término de comparación es diferente: al enfermo psíquico al que
se refiere el caso concreto se le proporciona un sistema de protección, no de exclusión.
Esto está de acuerdo con el principio de tutela de la persona, tal como impone, por otra
parte, el artículo 49 CE. Por tanto, en principio, el Código Civil no sería contrario a los
valores de la Convención porque la adopción de medidas específicas para este grupo
de persona está justificada, dada la necesidad de protección de la persona por su falta
de entendimiento y voluntad.
Entiende que sí la SAP de Madrid, sec. 18.ª, de fecha 6-5-2009, n.º 211/2009, rec.
176/2009, Pte.: Pérez San Francisco, Lorenzo, que acuerda estimar el recurso dirigido
contra la sentencia que desestimaba la demanda en la que se pedía la condena de las
aerolíneas demandadas por no dejar volar a unas personas sordas que no iban con
intérprete. La Sala entiende que no ha existido ninguna medida de acción positiva por
parte de la compañía aérea, tendente a salvar las dificultades de acceso que les imponía
el manual de operación de tráfico. Añade que no se entiende la limitación respecto de
las personas sordas, cuando no se establece ninguna respecto a personas que pueden
entender con mucha mayor dificultad las situaciones de emergencia y las normas de
evacuación, como son las personas que desconocen el idioma en el que se realizan
dichas instrucciones. Estima la demanda y condena a la demandada a establecer los
medios necesarios para que cesen en la vulneración de derechos de las personas
con discapacidad y no discriminen al colectivo de personas sordas en el acceso a sus
servicios aéreos y a indemnizarlas con la cantidad de un euro a cada uno de ellos por
el trato discriminatorio recibido.
Hay acuerdo en que tal mención por parte de un órgano jurisdiccional no supone
discriminación si la mención no resulta gratuita o innecesaria.
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License:
El juez civil como garante de los derechos humanos fundamentales
Palabras clave
Derechos fundamentales, Principio de igualdad, Acceso a la justicia, Protección
jurisdiccional, Juez imparcial, Libertades fundamentales
ÍNDICE:
I. Normas básicas
II. Compendio de sentencias del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela
judicial efectiva
III. Resumen de cuestionario
IV. Cuestionario, jurisprudencia y conclusiones
I. NORMAS BÁSICAS
Constitución española
Artículo 24
"1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún
caso, pueda producirse indefensión.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la
defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada
contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías,
a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí
mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia".
Artículo 53
"1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y
dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido
por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter
civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra
ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de
Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del
proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en
una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de
la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada
necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera
ser perjudicial para los intereses de la justicia".
cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, cuál
ha sido su ratio decidendi".
En relación con la legitimación para acceder al proceso los jueces y tribunales tienen la
obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en
orden a la atribución de tal legitimación activa, por lo que las normas procesales que la
regulan han de ser interpretadas y aplicadas conforme a las exigencias reseñadas del
principio pro actione.
F. Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de la recurrente al haber incurrido
en incongruencia omisiva y en incongruencia extra petitum.
Incongruencia extra petitum: el órgano judicial solo está vinculado por la esencia de
lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones
ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que
no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie
sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba
implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o
de la cuestión principal debatida en el proceso, como ocurre en materia de intereses
legales o de costas procesales.
Incongruencia omisiva: distinción entre las alegaciones aducidas por las partes
para fundamentar sus pretensiones (no es necesaria una contestación explícita y
H. Tutela judicial efectiva y contradicción con resoluciones judiciales previas a las que
quedaba vinculadas.
"(...) a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza
de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos
hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no
lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una
exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los
órganos del Estado en el art. 9.3 de la C.E. Pero, en cuanto a dicho principio integra
también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una
misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir
justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una
tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 de la C.E, pues no resulta
compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales
contradictorios".
de las medidas necesarias para que la persona cuya incapacitación había sido instada
pudiera comparecer en el proceso con su propia defensa y representación, libremente
designada o a través del turno de oficio.
El derecho a la defensa y a la asistencia letrada tiene la finalidad de asegurar la
efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, evitar
desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la
defensa. En los supuestos de intervención legalmente preceptiva, los órganos judiciales
deben considerar la ausencia de letrado como un requisito subsanable, ofreciendo al
interesado una oportunidad de reparar tal omisión. En los casos en que la intervención
de letrado no es preceptiva, el justiciable no queda privado del derecho a la defensa
y asistencia letrada, sino que se le faculta para elegir entre la autodefensa o la
defensa técnica. Será constitucionalmente obligada la asistencia letrada allí donde la
capacidad del interesado, el objeto del proceso o su complejidad técnica hagan estéril
la autodefensa.
La reforma peyorativa tiene dimensión constitucional, pues de admitirse que los órganos
judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él
impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los
recursos legalmente establecidos en la ley, incompatible con la tutela judicial efectiva
que vienen obligados a prestar los órganos judiciales, con excepción del daño que derive
"de la aplicación de normas de orden público, cuya recta aplicación es siempre deber
del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes".
Implica tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios
términos, como el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas
en ellas declaradas.
Asegura a los que son o han sido parte en un proceso que las resoluciones judiciales
dictadas en este no pueden ser modificadas fuera de los cauces legales previstos para
ello.
Recae sobre el órgano judicial no solo el deber de velar por la correcta ejecución de
los actos de comunicación procesal, lo que implica, en lo posible, la exigencia del
emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del
empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio
de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero.
Actuación del órgano judicial despachando ejecución contra los ahora recurrentes, al
amparo de lo dispuesto en el art. 538.2.2 LEC, sin haber sido parte, ni haber sido oídos,
ni tampoco condenados en el procedimiento civil del que dimana la sentencia objeto de
ejecución.
La actividad ejecutiva no puede dirigirse contra persona ajena al fallo y, más en concreto
aun en el ámbito de la jurisdicción civil, que la ejecución de sentencia tiene como
destinatarios únicos y únicos protagonistas a las partes y más específicamente al
condenado en la sentencia, de modo que en ningún caso cabe derivar la acción ejecutiva
hacia personas distintas sin destruir la misma esencia de la cosa juzgada.
Ese mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la
protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva
regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones: la resolución debe tener
presente que -de no tener el caso trascendencia constitucional- será la última vía que
permitiría la reparación de la vulneración denunciada.
STS. Sala 2.ª, S 2-6-2003, n.º 103/2003, BOE 156/2003, de 1 de julio de 2003, rec.
4332/2000.
¿Debe el juez abstenerse del conocimiento del asunto cuando ha celebrado juicio y
dictado sentencia en el mismo procedimiento si es declarada la nulidad posteriormente?
¿Puede verse comprometida su imparcialidad objetiva?
3. Tutela judicial efectiva y derecho de defensa y asistencia letrada.
¿Debe el juez informar en el juicio al justiciable que acude sin abogado (cuando la cuantía
lo permite) de qué medios de prueba puede proponer y en qué consisten? ¿O informarle
de su derecho a pedir intereses?
de toda ejecución cuando el producto de los bienes subastados haya sido insuficiente
para cubrir su crédito, como prevé el artículo 579 de la LEC? ¿Cómo puede conseguir,
en este caso, que la ejecución ordinaria se dirija también contra el fiador?
6. Tutela judicial efectiva y ejecución de resoluciones judiciales.
¿Puede el juez acordar la práctica de una prueba pericial en la audiencia previa cuando
los informes periciales presentados por las partes resulten contradictorios?
¿Es admisible el interrogatorio de una persona jurídica en la persona del letrado que
ejerce la defensa técnica en el procedimiento? ¿Se le debe tener por confeso en tal
caso? Artículo 304 LEC
Posibilidad y momento de aportación de informes periciales en el juicio verbal: ¿se debe
dar traslado de este a la parte contraria con cinco días de antelación al acto de la vista?
Artículo 338 LEC
¿En qué medida puede afectar a este derecho la actual redacción del artículo 686.3 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de requerimiento de pago en el procedimiento
de ejecución hipotecaria?
¿Se vulnera este derecho si no se notifica a las partes la composición del tribunal que
ha de resolver el recurso correspondiente?
¿Se vulnera este derecho por la existencia de bienes declarados inembargables como
límite a la ejecución de las resoluciones judiciales?
¿Qué consecuencias tiene en el ámbito civil la declaración de que han existido dilaciones
indebidas en un procedimiento?
¿La obligación del tribunal de agotar los medios de averiguación del demandado
(derecho a acceso a la jurisdicción, interdicción de la indefensión y principio de
contradicción) permite dirigir oficios a la Policía?
17. Rescisión de sentencias firmes.
19. Publicidad del proceso. Exploración de menores. Derecho a la imagen del juez.
¿Es posible rechazar en un primer momento una demanda por entender que el tema
planteado no tiene relevancia jurídica?
1.ª cuestión
Conclusión
"1. Las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquéllos
otros que la ley expresamente señale, serán apelables, con excepción de las
sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía y las dictadas
en toda clase de procesos que, por disposición legal, carezcan de efecto de cosa
juzgada".
Jurisprudencia
Auto Tribunal Constitucional, sec. 4.ª, de 14-2-2011, n.º 2/2011, rec. 10634/2006.
Debe tenerse también en cuenta la menor incidencia del principio pro actione cuando se
trata no ya de la fase de acceso inicial a la jurisdicción sino del ejercicio de un instrumento
impugnatorio concreto (derecho al recurso), sometido como está a unos condicionantes
esenciales, establecidos legalmente y que no pueden ser desconocidos.
Francisco de Vitoria
Ya con anterioridad en la LEC de 1881 se excluyeron igualmente del recurso los juicios
verbales. Habría que preguntarse qué porcentaje de los recursos que estudian las
audiencias corresponden a los juicios verbales por razón de la cuantía. La opción no
pasa por limitar los recursos, sino por fortalecer la ejecución provisional. Y, además, hay
que tener en cuenta que un porcentaje muy alto de las sentencias dictadas en primera
instancia lo son por la denominada justicia interina, de modo que estas sentencias
tendrán vedado todo acceso la justicia profesional.
Por otro lado, la exclusión de la segunda instancia de las resoluciones que carezcan
de efectos de cosa juzgada pone de manifiesto una clara confusión jurídico-procesal: la
ausencia de dicho efecto implica que una sentencia desestimatoria no impide una nueva
demanda con la misma pretensión, por lo que no genera ninguna distorsión excluir la
segunda instancia en estos casos. El problema radica en excluirla en las sentencias
que, sin generar efectos de cosa juzgada, sean estimatorias, como por ejemplo las
dictadas en los procesos de desahucio (art. 447.2). Así, en estos casos, el demandado
ve resuelto el contrato de arrendamiento y es condenado al desalojo, con advertencia de
lanzamiento, sin que pueda apelar dicha resolución. Se trata de una reforma ciertamente
extraordinaria e inadmisible que, unida a la introducción de la técnica monitoria en estos
procesos, vulnera claramente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
2.ª cuestión
Art. 457.2 LEC: Dentro del derecho de acceso a los recursos y a una interpretación
razonable de las normas, ante el incumplimiento de la obligación de expresar los
pronunciamientos que se impugnan en el escrito de preparación del recurso de
apelación, ¿puede inadmitirse dicho recurso?
Conclusión
Jurisprudencia
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso examinado, debe partirse del texto
que el auto dice infringido, el art. 457 LEC, que establece:
ANTECEDENTES DE HECHO
FUNDAMENTOS DE DERECHO
es si tal defecto es subsanable (art. 231LEC) o si, por el contrario, rige el principio
de preclusión de los actos procesales (art. 136 LEC).
TERCERO BIS.- Debe tenerse en cuenta que el derecho al acceso de los recursos
no tiene la consideración de derecho fundamental, dentro del principio pro accione,
sino que es una cuestión de legalidad ordinaria. En este sentido, la comentada
CUARTO.- La pauta en estas cuestiones vino marcada por la Sentencia del Tribunal
Constitucional repetidamente mencionada (la de 12 de diciembre de 2003), en la
que, pese a que no se concretaban los motivos del recurso (incluso se hablaba
de que interponía el recurso y no de que lo preparaba), al precisar la intención de
recurrir y haberlo hecho dentro de plazo, llegaba a la conclusión de que se deducía
Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso legal): inadmisión
de recurso de apelación civil por interponerlo, en vez de prepararlo.
Cuestión
¿Debe el juez abstenerse del conocimiento del asunto cuando ha celebrado juicio y
dictado sentencia en el mismo procedimiento si es declarada la nulidad posteriormente?
¿Puede verse comprometida su imparcialidad objetiva?
Conclusión
hace en una nueva instancia, sino en la misma, al haber sido anulada la anterior, es
decir, eliminada del mundo jurídico e inexistente.
Es más, declara el Tribunal Supremo que "es criterio aconsejable y así lo hace este
Tribunal Supremo, que si se anula una sentencia, sea la misma Sección y, a ser posible,
los mismos Magistrados los que dicten la nueva sentencia".
Claro está, que el juez debe actuar con la suficiente amplitud de criterio para valorar libre
y racionalmente la prueba practicada en el nuevo juicio, desligándola de la que se llevó
a cabo en el anterior, incluso aunque diera lugar a pronunciamientos diferentes.
Jurisprudencia
Presupuesto orgánico: motivo primero. Se formula al amparo del artículo 1692 3.º
de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 219, causa 10.ª de
abstención o recusación, según el texto anterior a la modificación introducida por el
apartado 43 del artículo único de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, causa
consistente en haber resuelto el pleito en anterior instancia, ya que dos magistrados,
como el propio ponente, que han dictado la sentencia recurrida habían intervenido
en la sentencia que sobre la misma cuestión había sido dictada y más tarde anulada
por la mencionada sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 1997.
Este motivo se desestima. Ante todo, no se vislumbra infracción alguna del artículo
24 de la Constitución Española, que también se alega en el motivo y solo lo relaciona
indirectamente con la abstención o recusación. Se desestima porque la causa es
haber resuelto el pleito en anterior instancia, lo que aquí no ha ocurrido; en la misma
instancia, recurso de apelación, se dicta sentencia que es anulada por este Tribunal
que ordena, literalmente: "... debiendo la referida Sección Cuarta... hasta dictar la
nueva sentencia...". Por lo que, la misma Sección, con los mismos magistrados, la
dicta, no en una nueva instancia, sino en la misma; la anterior fue anulada, es decir,
eliminada del mundo jurídico e inexistente hoy. Además y a mayor abundamiento,
pudo la parte recurrente recusarlos, lo que no hizo y si se aquietó ante la composición
de la Sección de la Audiencia Provincial; no puede plantearlo ex novo en casación.
Por último, es criterio aconsejable y así lo hace este Tribunal Supremo que si se
anula una sentencia, sea la misma Sección y, a ser posible, los mismos magistrados
los que dicten la nueva sentencia.
Cuestiones
Conclusión
Jurisprudencia
En el caso Krombach contra Francia el TEDH condena a este país por violación de los
artículos 6 párrafos 1.º y 3.º del Convenio y 2 del Protocolo n.º 7 al no permitirse la
intervención de los abogados del demandante declarado en rebeldía en la causa y al
denegársele el acceso al recurso de casación.
justicia asistido por un abogado de su elección, así como del artículo 2 del Protocolo
n.º 7, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable en un proceso
jurisdiccional a recurrir la sentencia ante una instancia superior.
Sobre la violación del artículo 6 párrafos 1.º y 3.º: Trasladado el asunto ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este advierte en su resolución que si
bien la ausencia deliberada del acusado supone un obstáculo para el desarrollo de
un proceso verdaderamente contradictorio, sancionar dicha ausencia prohibiendo la
intervención de los representantes legales del acusado en la causa constituye una
medida desproporcionada en relación con el derecho a un proceso equitativo reconocido
por el Convenio.
Sobre la violación del artículo 2 del Protocolo n.º 7: Seguidamente, el Tribunal advierte
que la denegación del acceso al recurso de casación por parte de los condenados
en rebeldía representa, asimismo, una medida contraria al derecho de toda persona
declarada culpable a hacer examinar su condena por un tribunal superior.
los 10 días destinados a una nueva designación, para poder alegar lo que a la parte
interese", considerando en ese caso que no se produjo indefensión, de acuerdo con la
doctrina del Tribunal Constitucional que la rechaza cuando es imputable a la negligencia
de la parte que la alega, al haber estado en sus manos la posibilidad de actuar
debidamente asistido, observando que "el día de la vista el demandado no compareció
ante al tribunal, lo que cuanto menos denota desinterés", así como que desde que recibe
el burofax en el que "se le comunica el cese en sus funciones de los profesionales que
tenía contratados, ya entonces podía haber iniciado la designación de nuevo abogado y
procurador, pues no le era desconocida la fecha de la vista un mes más tarde".
Caución
Más relación tiene con el derecho constitucional a la tutela efectiva el segundo motivo
que se alega, referido a la cuantía de la caución o fianza señalada por el juez para
acordar la anotación preventiva de la demanda. Se dice por el recurrente que no
es razonable exigir a un litigante, con derecho de justicia gratuita reconocido, la
prestación de una fianza de 25.000.000 ptas., porque hace inútil e impide el ejercicio
de su derecho (...)
Pero justamente porque hay un interés contrapuesto (principio de contradicción
procesal y material), la ley también se cuida de garantizarlo y otorga al juez la facultad
-por tanto, potestativa- de fijar la caución, su forma y cuantía, en atención al perjuicio
económico que el asiento registral produce al titular inscrito y demandado. No juega,
por tanto, aquí la capacidad económica del actor, al menos con más intensidad que
la valoración del perjuicio que pueda sufrir el demandado, sino propiamente ese
perjuicio (...). Es ese interés concretado en el eventual perjuicio el que el juez ha de
ponderar, junto con las demás circunstancias, entre las cuales, como se razona en el
auto impugnado, la de la cuantía discutida en el proceso (cien millones de pesetas),
que motivó, en definitiva, la fijación de la fianza de veinticinco millones.
STC 302/2005, Sala 1.ª de 21 noviembre 2005, Pte: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge.
Cuestión
Conclusión
Jurisprudencia
Asegura a los que son o han sido parte en un proceso que las resoluciones judiciales
dictadas en este no pueden ser modificadas fuera de los cauces legales previstos para
ello.
Auto AP. Navarra. N.º de Recurso: 74/2010. N.º de Resolución: 111/2010. Fecha de
Resolución: 17/12/2010:
La segunda parte o línea argumental del recurso vendría dada porque el bien
ejecutado en subasta no es suficiente para cubrir la deuda reclamada, de manera
que, habiendo sido subastado, el valor obtenido es de 42.895 €. Ahora bien la
afirmación de la parte recurrente de que la finca en sí tiene un valor real que es
inferior a la deuda reclamada debe contrastarse con la propia valoración que se hace
en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, que formalizaron las partes
y singularmente por lo que supone un acto propio del propio banco cuando, con
arreglo a las cláusulas séptima, novena bis y décima, siendo el objeto y finalidad del
préstamo la adquisición de la finca finalmente subastada, y a los efectos de su valor
en subasta, se fijó la cantidad de 75.900 €.
SAP de Baleares (Sección 3.ª) de 8 de junio de 2000, que cita otras tres de la misma
Sala de 4 de septiembre de 1997, 5 de julio de 1999 y 30 de mayo de 2000: menor
cuantía 2/2000:
Juzgado Mercantil 3 Barcelona: consideró saldadas las deudas pendientes con la banca
y otros acreedores de una pareja de jubilados en concurso de acreedores, después de
que no consiguiera cubrir los gastos con la venta de su vivienda.
Cuestión
Conclusión
deudores suyos a la vista del mismo título, pero en caso de que opte por el primer
procedimiento debe ajustarse a las normas procesales correspondientes.
Igualmente cabría plantearse la opción de que el acreedor solicitara en el procedimiento
de ejecución hipotecaria, una vez que tras la subasta de los bienes hipotecados el
producto hubiera sido insuficiente para cubrir el crédito, la entrega del título original que
dio lugar al despacho de ejecución y presentar con él una nueva demanda de ejecución
ordinaria contra el deudor y los fiadores solidarios por la cantidad restante, archivándose
el procedimiento hipotecario con testimonio del referido título emitido por el secretario
judicial.
Quizás con la intención de resolver las cuestiones planteadas, aunque con una redacción
que tampoco va a permitir disipar las dudas existentes, en el Anteproyecto de Ley de
Medidas de Agilización Procesal se modifica el artículo 579 en los siguientes términos:
"Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados
en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de
este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera
insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución
por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo
a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución".
Jurisprudencia
Actuación del órgano judicial despachando ejecución contra los ahora recurrentes, al
amparo de lo dispuesto en el art. 538.2.2 LEC, sin haber sido parte, ni haber sido oídos,
ni tampoco condenados en el procedimiento civil del que dimana la sentencia objeto de
ejecución.
La actividad ejecutiva no puede dirigirse contra persona ajena al fallo y, más en concreto
aun en el ámbito de la jurisdicción civil, que la ejecución de sentencia tiene como
destinatarios únicos y únicos protagonistas a las partes y más específicamente al
condenado en la sentencia, de modo que en ningún caso cabe derivar la acción ejecutiva
hacia personas distintas sin destruir la misma esencia de la cosa juzgada.
Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5.ª, Auto de 22 feb. 2007 -rec. 427/2006-:
en la avalista solidaria no concurren ninguna de las condiciones subjetivas de las
contempladas en el artículo 685 de la LEC y que determinan la legitimación pasiva en
una ejecución hipotecaria).
Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1.ª, Auto de 30 nov. 2006 -rec. 223/2006-:
aunque es cierto que el fiador solidario responde del pago de la deuda en los mismos
términos que el deudor, al no regir el principio de accesoriedad, ello no significa que
pueda estar legitimado pasivamente en los procesos de ejecución hipotecaria.
AP. Granada, Auto de 6 de febrero de 2009, Sección 3.ª -rec. 653/2008-: los deudores
hipotecarios-prestatarios son los únicos legitimados pasivamente para soportar este
procedimiento de ejecución real, al no constar la existencia de un hipotecante no deudor
y/o de un tercer poseedor adquirente que también estaría legitimado. El fiador no titular
del inmueble está excluido por la Ley Procesal de la consideración de parte, y la Ley
Hipotecaria también lo ignora por falta de interés en la realización de un inmueble al
que es ajeno cuya realización, en principio, debería ser suficiente para cubrir la deuda
garantizada.
Asociaciones judiciales
Francisco de Vitoria
La introducción de la frase "y contra quienes proceda" debería eliminarse, pues permite
que en una segunda fase del proceso se incorporen sujetos, como los fiadores, frente a
los que no se dirige la ejecución hipotecaria, de forma que el procedimiento privilegiado
de ejecución hipotecaria se convierte en un paso previo para abrir ejecución frente al
resto de obligados que no han sido oídos en el procedimiento de origen, mermándose el
derecho de defensa de estos. Con ello se vulnera además el art. 538 LEC. En cualquier
caso, debería aclararse que el nuevo deudor dispondrá de todos sus medios de defensa,
incluida la posible oposición a la ejecución.
Cuestión
¿Es posible la consignación en la cuenta del juzgado del importe de la condena dineraria
en casos de ejecución provisional con ejecutante insolvente?
Conclusión
El artículo 530.3 LEC señala que "cuando, siendo dineraria la condena, la oposición
se hubiere formulado respecto de actividades ejecutivas concretas, se estimará dicha
oposición si el tribunal considerara posibles y de eficacia similar las actuaciones o
medidas alternativas indicadas por el provisionalmente ejecutado o si, habiendo éste
ofrecido caución que se crea suficiente para responder de la demora en la ejecución,
el tribunal apreciare que concurre en el caso una absoluta imposibilidad de restaurar
la situación anterior a la ejecución o de compensar económicamente al ejecutado
provisionalmente mediante ulterior resarcimiento de daños y perjuicios, en caso de ser
revocada la condena".
Así pues, para estimar la oposición debe determinarse, en primer lugar, si las medidas
alternativas ofrecidas son posibles y de eficacia similar a las adoptadas o, en su
caso, si la caución es suficiente para responder de la demora de la ejecución cuando
concurra en el caso una absoluta imposibilidad de restaurar la situación anterior a la
ejecución o de compensar económicamente al ejecutado provisionalmente mediante
ulterior resarcimiento de daños y perjuicios.
Estas exigencias pueden entenderse cumplidas cuando la parte ejecutante se encuentra
en una situación de inactividad o insolvencia acreditada. En este caso es evidente el
riesgo que implica la ejecución provisional, pues si finalmente se revoca la sentencia
dictada, podría resultar imposible la restauración de la situación anterior mediante la
devolución por la ejecutante de las cantidades que le hayan sido entregadas o la
compensación económica de los daños y perjuicios causados a la ejecutada.
Ciertamente, la regulación de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, sobre la ejecución
provisional, a diferencia del artículo 385, párrafo 4.º, de la Ley Procesal de 1881, no exige
"fianza o aval bancario suficiente para responder de lo que el ejecutante perciba y de los
daños, perjuicios y costas que pudiera ocasionar a la otra parte", sino que establece en
su artículo 526 que "quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en sentencia
de condena dictada en primera instancia podrá, sin simultánea prestación de caución,
pedir y obtener su ejecución provisional".
Es más, la posibilidad planteada por la ejecutada provisional ha sido contemplada
y rechazada por el legislador, señalando al efecto el apartado XVI de la Exposición
de Motivos que "es innegable que establecer, como regla, tal ejecución provisional
de condenas dinerarias entraña el peligro de que quien se haya beneficiado de ella
no sea luego capaz de devolver lo que haya percibido, si se revoca la sentencia
provisionalmente ejecutada. Con el sistema de la Ley de 1881 y sus reformas, la caución
exigida al solicitante eliminaba ese peligro, pero a costa de cerrar en exceso la ejecución
provisional, dejándola sólo en manos de quienes dispusieran de recursos económicos
líquidos. Y a costa de otros diversos y no pequeños riesgos: el riesgo de la demora
del acreedor en ver satisfecho su crédito y el riesgo de que el deudor condenado
Jurisprudencia
A los efectos indicados, y de conformidad con el artículo 530.3, si el juez no admite las
medidas ejecutivas alternativas propuestas por el ejecutado, también puede evitarse la
actuación ejecutiva concreta adoptada en el auto despachando ejecución provisional
mediante la prestación por el ejecutado de caución suficiente para responder de la
demora en la ejecución.
En realidad, la consignación de la condena dineraria en la cuenta del juzgado, con
carácter indisponible para el ejecutante hasta la firmeza de la sentencia, no constituye
una auténtica medida o actuación ejecutiva, sino que, al contrario, supone paralizar
la vía de apremio, impidiendo la prosecución del procedimiento de ejecución según lo
dispuesto en la Ley, como prevé el art. 530.3.
Por tanto, esta consignación debe considerarse como una modalidad de caución
suficiente para responder de la demora en la ejecución, por lo que para su aceptación
debe cumplirse el requisito consistente en que el tribunal aprecie que concurre "una
absoluta imposibilidad de restaurar la situación anterior a la ejecución o de compensar
económicamente al ejecutado provisionalmente mediante ulterior resarcimiento de
daños y perjuicios, en caso de ser revocada la condena".
Cuestión
Conclusión
En cuanto a la motivación, es preciso distinguir los supuestos en los que el sentido del
pronunciamiento viene impuesto ope legis, sin margen de apreciación para que el órgano
judicial, de aquellos que son fruto de una decisión adoptada por el órgano judicial como
resultado de la valoración de las circunstancias particulares del caso o de la conducta
procesal de las partes -temeridad o mala fe litigiosa-. En este último caso, el deber de
motivar viene impuesto en los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución española, aunque
es admisible la motivación implícita cuando puede inferirse del conjunto y sentido de las
argumentaciones utilizadas por el Tribunal para resolver las pretensiones de las partes
Jurisprudencia
1.ª cuestión
Conclusión
Jurisprudencia
Como enseñan, entre otras, las sentencias de 28 octubre 1988, 10 abril y 19 junio
1990, y 12 marzo 1991 no son lo mismo los intereses moratorios propiamente
dichos, que contempla el artículo 1108 del Código Civil, y los intereses que recoge el
artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, redactado por Ley de 6 agosto 1984,
considerados como punitivos o sancionadores y que nacen ope legis sin necesidad
de petición, los que se devengan a partir de la fecha de la sentencia de primera
instancia y respecto a la cierta cantidad de la condena, y esto así, aun cuando
las sentencias de instancia y la recurrida no puntualicen a qué clase de intereses
se están refiriendo, parece claro que fuesen los moratorios consecuentes con la
observancia de los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil.
Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, apreciamos que, efectivamente, en
el suplico de la demanda origen de estas actuaciones se interesaba la condena de
la demandada al pago de la cantidad de 2.412,70 €, sin referencia alguna al pago
de intereses moratorios, por lo que, al justificar su imposición, la sentencia en su
"Fundamento de Derecho Tercero" al amparo de lo dispuesto en los artículos 1100,
1101 y 1108 del Código Civil e incluir en su "fallo" la condena de la demandada
al pago a la demandante de los intereses desde la fecha de la interposición de la
demanda, claramente incurría en incongruencia ultra petita vulnerando lo dispuesto
en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Únicamente cabría haber
aplicado de oficio los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la vigente
Ley de Enjuiciamiento Civil, coincidente con el artículo 921 de la Ley Procesal de
1881.
2.ª cuestión
Conclusión
No existe incongruencia extra petitum cuando el juez o tribunal se pronuncia sobre una
pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o
era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión
principal debatida en el proceso. En cambio, el derecho a la tutela judicial efectiva,
en su aspecto de acceso a la jurisdicción, sí puede verse afectado si se realiza una
interpretación rigurosa del principio dispositivo y de justicia rogada, pues la demanda no
es sólo la petición que se deduce, sino también su razón o causa petendi, esto es, el
fundamento jurídico en virtud del cual se formula la petición. Además, el principio iura
novit curia permite al juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que
sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido acertadamente invocadas
por los litigantes
Jurisprudencia
Por ello, hemos matizado que el fallo hay que considerarlo siempre a la luz de la ratio
decidendi, fundamento de la decisión; al igual que, simétricamente, la demanda no
es tan solo la petición que se deduce, sino también su razón o causa petendi (STC
171/1993, de 27 de mayo, FJ 3). El juicio sobre la congruencia de las resoluciones
judiciales exige, por tanto, la confrontación entre la parte dispositiva de la sentencia
y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes-
y objetivos: lo pedido -petitum- y los hechos o realidad histórica que le sirve como
razón o causa de pedir -causa petendi- (SSTC 29/1999, de 8 de marzo, FJ 2; y
250/2004, de 20 de diciembre, FJ 3). Como dijimos ya en la STC 20/1982, de 5 de
mayo, "hay que tener en cuenta que la acción no es sólo el resultado que el litigante
pretende obtener -lo que pide al Tribunal-, sino también el fundamento jurídico en
virtud del cual pide o causa petendi".
Todo lo anterior no comporta, sin embargo, que "el Juez deba quedar vinculado
rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en
sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas
esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez
fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente
aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro
lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en
el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como
hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la
incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre
una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba
implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados
o de la cuestión principal debatida en el proceso".
Cuestión
¿Se está vulnerando este derecho si se dicta resolución judicial de limitación de
oficio de los intereses moratorios que se consideren abusivos en los procedimientos
declarativos seguidos contra consumidores en contratos de préstamo al consumo? ¿Y
en procedimientos monitorios o de ejecución ordinaria o hipotecaria?
Conclusión
Jurisprudencia
En contra:
Autos AP Ciudad Real de 24 de julio de 2007 (2.ª) y de 12 de enero de 2007 (1.ª); AP
Barcelona de 9 de noviembre de 2006 (14.ª) en juicio monitorio; Madrid de 3 de diciembre
Dos son los motivos del recurso: la defensa de la libertad contractual (y, con ello,
la supuesta indebida declaración de la nulidad de oficio de la cláusula de intereses
moratorios y su integración por parte del juez) y la supuesta aplicación indebida del
art.19.4 de la Ley de Crédito al Consumo.
Por otra parte, una función penalizadora (art. 1152 CC y STS 13 de abril de 1992
EDJ 1992/3642) permitiría la consideración de la moderabilidad de la cláusula por
parte del tribunal si hay incumplimiento parcial por parte del deudor (art. 1154 CC).
FALLO
Monitorios
los consumidores (sentencia Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada,
apartado 28, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00, Rec. P. I-10875, apartado
32)".
Cuestiones
1. ¿Puede el juez acordar la práctica de una prueba pericial en la audiencia previa cuando
los informes periciales presentados por las partes resulten contradictorios?
Conclusión
El artículo 339.2 de la Ley exige a las partes la solicitud de designación judicial de perito
en sus respectivos escritos iniciales de demanda y contestación. Sin embargo, el 429.1
también permite al juez poner de manifiesto a las partes la insuficiencia de las pruebas
Jurisprudencia
2. ¿Es admisible el interrogatorio de una persona jurídica en la persona del letrado que
ejerce la defensa técnica en el procedimiento? ¿Se le debe tener por confeso en tal
caso? Artículo 304 LEC.
Conclusión
No se debe aceptar el interrogatorio de una persona jurídica a través del propio letrado
que actúa en su defensa aunque tenga poderes al efecto. La persona del abogado y la
del litigante no pueden confundirse -salvo que el letrado actúe en defensa de un derecho
propio-. Las obligaciones en relación con el proceso de la parte litigante y del abogado
que le asiste son distintas y claramente delimitadas en la Ley Procesal civil. La función del
abogado es dirigir al litigante (artículo 31) y en relación con el interrogatorio de las partes
su intervención es la prevista en el artículo 306. En otro orden de cosas, el abogado
tiene el deber de guardar secreto respecto de hechos que conoce precisamente por
razón de la defensa que ha asumido de los intereses de su cliente, en tanto que para
el sujeto pasivo del proceso la negativa a declarar puede conllevar que se tengan por
reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas (artículo 307), salvo
que concurra una obligación legal de guardar secreto que no va a producirse por regla
general con el litigante.
Ficta confessio:
Ahora bien, la ficta confessio está sometida a determinados presupuestos exigidos por la
jurisprudencia, que tienen que cumplirse para hacer uso de esta como medio probatorio.
Jurisprudencia
"Para que exista "ficta confessio" no sólo es necesario que se hayan hecho por
el juez, previamente, las advertencias oportunas, sino también que el juez, según
su prudente arbitrio, estime que de la negativa o incomparecencia del llamado a
declarar se infiere racionalmente la consecuencia del reconocimiento de los hechos
en que se funda la pretensión de la parte contraria."
Para que exista ficta confessio no solo es necesario que se hayan hecho por el
juez, previamente, las advertencias oportunas, sino también que el juez, según
su prudente arbitrio, estime que de la negativa o incomparecencia del llamado a
declarar se infiere racionalmente la consecuencia del reconocimiento de los hechos
en que se funda la pretensión de la parte contraria, puesto que es bien patente que
el artículo 593 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881, cuya infracción se invoca, no
obliga al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales que
pretende la parte recurrente, sino que únicamente lo faculta para ello, al emplear
la inequívoca expresión "podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva",
reveladora del carácter potestativo del apoderamiento que la ley hace en favor del
tribunal.
3. Momento de aportación de informes periciales en el juicio verbal: ¿se debe dar traslado
de este a la parte contraria con cinco días de antelación al acto de la vista? Artículo
338 LEC.
Conclusión
Por ello, el TC señala, como no podía ser de otra manera, que tratándose de un
juicio verbal, la norma aplicable es el art. 265,4 LEC, de cuya lectura se deduce con
claridad que en los juicios verbales el momento hábil para que el demandado aporte los
documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes relativos al fondo del asunto
es el del acto de la vista, y en el caso que nos ocupa es lo que hizo el demandado.
Además, añade que la interpretación realizada por el juez de primera instancia exigiendo,
con base en el art. 337,1 LEC, la aportación en el juicio verbal de los dictámenes
periciales por parte del demandado con anterioridad a la vista no se corresponde, como
queda señalado, con lo expresamente previsto en el art. 265,4 LEC, que se refiere a la
aportación de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes en el acto
de la vista del juicio verbal. Por otra parte, el art. 337 LEC no resulta aplicable en la
situación que se produjo en el caso, pues regula los supuestos en los que las partes
no pueden aportar los dictámenes periciales en la fase de alegaciones, y por ello lo
"anuncian" en sus escritos de demanda y contestación; es decir, se trata de una norma
excepcional, únicamente prevista para esta eventualidad, no para la norma general del
juicio verbal en el que siempre es oral la contestación a la demanda.
Antes de la vista
Invocándose por la parte apelante como primer motivo del recurso la indefensión que
le produjo la inadmisión de prueba propuesta en el acto del juicio, ante el confuso
enunciado del motivo, es de precisar que en el acto del juicio la parte actora pretendió
la aportación de un informe pericial que inadmitió la juez a quo, interponiéndose
recurso de reposición ante tal decisión, que fue desestimado.
La indefensión invocada no es apreciable cuando en esta alzada propuso tener por
reproducido el "documento" que acompañó (dictamen pericial), y la Sala resolvió no
haber lugar a la práctica de tal prueba mediante auto de 7.10.04, que no fue objeto
de recurso.
De cualquier forma, como se indica en la resolución citada de esta Sala, la inadmisión
de la pericial por la juez a quo fue ajustada a lo prevenido en el artículo 337 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil toda vez que, en todo caso, el dictamen habría de ser
aportado antes de la vista de juicio verbal para su traslado a la contraria.
Igualmente, la inadmisión de la prueba "documental" pretendida por la actora en
tal acto fue plenamente ajustada a derecho pues, en definitiva, se trataba de
un dictamen pericial que, aun con apariencia documental, es prueba de aquella
naturaleza.
Por último, la invocación que se efectúa al artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil no es acogible, al tratarse de una facultad del tribunal ante la consideración de
poder resultar insuficientes las pruebas propuestas para el esclarecimiento de los
hechos, la cual no enerva la carga probatoria, que recae en la actora, de tener que
probar los hechos constitutivos de la demanda.
El artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las partes aporten los
dictámenes periciales de los que pretendan valerse antes, en todo caso, de la
vista del juicio verbal, pues el artículo 336.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil
solo hace referencia al momento en el que han de aportarse los dictámenes
periciales cuando la contestación a la demanda se realiza por escrito, pero no
cuando tal contestación se realiza oralmente, por lo que en este último supuesto
ha de entenderse aplicable, en lo que se refiere al momento de presentación del
dictamen, lo dispuesto en el artículo 337.1. del mismo cuerpo normativo, resultando
incorrecta la interpretación que de tales preceptos realiza la recurrente, pues es
obvio que el artículo 337.1. citado está contemplando el supuesto de que no resulte
posible aportar los dictámenes con la contestación a la demanda "escrita", en los
que esta se presenta con anterioridad al acto del juicio, pero no a los casos en que
la contestación se produce oralmente en el mismo acto del juicio o vista verbal, pues
en estos últimos supuestos la Ley no puede habilitar ningún momento posterior a
la vista para la presentación del dictamen, toda vez que contestación y prueba se
realizan de forma concentrada en unidad de acto, sino que, antes al contrario, la
Ley exige de forma expresa que en el juicio verbal se presente el dictamen, en todo
caso, antes de la vista y no en el propio momento de su celebración, a fin de evitar
aportaciones sorpresivas y posibilitar el conocimiento previo de tales dictámenes y
que las partes puedan hacer uso de la facultad de solicitar la presencia en la vista de
los peritos autores de estos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 337.2.
de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En la propia vista
Pero es necesario analizar ahora que intentado presentar dicho informe en el acto de
juicio verbal este fue rechazado por extemporáneo. Ello nos introduce en la cuestión
de 1.ª prueba pericial en el juicio verbal. Los artículos 336 y 337 reafirman que
los dictámenes periciales, so pena de preclusión, se han de aportar al demandar o
contestar por escrito. Debe señalarse que lo dispuesto en los arts. 336 y 337, en lo
que a la aportación de dictámenes periciales se refiere, resulta de difícil precisión
en los términos propios, que por demás no incide en la propia disposición del art.
265.4 taxativo que permite la aportación de dictámenes y en lo que al demandado
se refiere en la vista del juicio verbal.
Todo ello nos conduce a una realidad que es que si el juzgado en el momento
de la presentación del informe en manera incorrecta lo hubiera devuelto en forma
inmediata, no se hubiera subsanado, pero a la parte demandada si a su derecho
hubiera convenido hubiera posibilitado dar a la actora traslado, sin crear por demás
una apariencia de admisión, en este sentido el rechazo inmediato era de evidente
importancia, por propia dinámica del art. 277 como por razón de que hubiera
posibilitado a la demandada efectuar traslado y ello sin atender a consideraciones
de plazos, pues en este sentido, la actora tampoco cumplió en estrictos términos el
plazo de 5 días. Por demás, el art. 265.4 en puridad es a la demandada en los juicios
verbales propios a quien aboca al juicio verbal la aportación de dictámenes. Por lo
que no puede ser su presentación extemporánea.
337 sólo resulta aplicable al demandante o demandado que no puede aportar con
la demanda o contestación el dictamen elaborado por perito por ella designado, y
la referencia al juicio verbal que se hace en el artículo 338 no puede ser sino un
olvido de corrección del legislador (respecto a la redacción primigenia de la Ley
de Enjuiciamiento Civil cuando la contestación a la demanda en el juicio verbal
era escrita), ya que difícilmente pueden aportarse con cinco días de antelación al
acto de la vista del juicio oral informes periciales motivados por las alegaciones
que el demandado realice en la contestación a la demanda, cuando ésta no se
realiza sino en el propio acto de la vista del juicio (AP Burgos, S 29-07-2004).
Consecuentemente, en el juicio verbal el momento procesal oportuno para que el
demandado aporte el dictamen pericial de parte no es otro que el acto de la vista".
Cuestión
¿En qué medida puede afectar a este derecho la actual redacción del artículo 686.3 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de requerimiento de pago en el procedimiento
de ejecución hipotecaria?
Conclusión
bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se
hallaren en la habitación del que hubiere de ser requerido y si no se encontrare a nadie
en ella, al portero o al vecino más próximo que fuere habido), se procederá a ordenar la
publicación de edictos en la forma prevista en el art. 164 de esta Ley."
Jurisprudencia
Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con el derecho de
defensa (art. 24.2 CE) y el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2
CE), al haberse seguido inaudita parte, sin que los correspondientes requerimientos
y notificaciones, tras el resultado infructuoso de los intentados en la finca hipotecada
y en otra dirección inexistente, se hubieran practicado en su domicilio real, que
figuraba en las actuaciones judiciales.
sin agotar previamente los medios que tenía a su alcance para notificar al recurrente
en su domicilio real la existencia del proceso, cuando ya existían dudas razonables
de que el recurrente pudiera no tener conocimiento del mismo -y existiendo además
otro domicilio en las actuaciones que, a la postre, resultó ser su domicilio real-, no
satisfizo las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva y causó al
recurrente en amparo una efectiva indefensión, al no poder personarse en el proceso
a fin de defender sus derechos e intereses, lo que sólo aconteció cuando el Juzgado
le notificó en su domicilio el Auto de remate que ponía fin al procedimiento".
1.ª cuestión
Conclusión
Tanto el Consejo General del Poder Judicial en su informe del Anteproyecto de Ley,
como las asociaciones judiciales han advertido del peligro que supone para el derecho
a independencia judicial, con sujeción exclusiva al imperio de la ley (artículo 117.1
de la Constitución española y 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), de la figura
denominada "avocación al pleno", creada con la finalidad de unificación de criterios
jurisdiccionales (sustantivos y procesales), dado el carácter vinculante que se atribuye
a la decisión que se adopte en el Pleno del Tribunal de Instancia, sin fijar siquiera una
determinada mayoría cualificada, vinculación que ni siquiera estaba prevista en nuestras
leyes procesales respecto de las sentencias del Tribunal Supremo.
También se puede infringir el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, pues la
avocación sustrae el conocimiento del asunto al juez unipersonal llamado inicialmente a
conocerlo dependiendo de una decisión del presidente o de la mayoría de los miembros
de la Sección, correspondiendo la ponencia conforme al criterio mayoritario aprobado
simplemente a quien nombre el Pleno en cada caso concreto, sin sujeción a una norma
de reparto preestablecida.
Artículo 94
"1. Podrán ser llamados a decidir un asunto en Pleno todos los Jueces y Magistrados
que formen una Sección del Tribunal de Instancia, siempre que esté integrada por tres
o más Jueces o Magistrados, cuando el Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime
necesario para unificar criterios relativos a cuestiones sustantivas o procesales.
2. El criterio adoptado tendrá carácter vinculante para todos los miembros de la Sección.
Sólo podrán apartarse, expresa y razonadamente del mismo, cuando, en mérito a los
hechos, se trate de un caso distinto, o cuando exista contradicción con los criterios de
un Tribunal superior.
3. Serán de aplicación las reglas establecidas en los artículos 186 y siguientes de esta
ley. No obstante, además del nombramiento de un Ponente, el Pleno podrá delegar en
éste la práctica de toda o algunas de las diligencias probatorias."
5º) El criterio que se adopte es vinculante para todos los miembros de la Sección, del
que sólo podrán apartarse por dos motivos:
- Cuando, en merito a los hechos, se trate de un caso distinto.
- Cuando exista contradicción con los criterios de un Tribunal superior.
La separación del criterio adoptado deberá ser expresa y razonada (apartado B)
2.º) Tanto en los Plenos jurisdiccionales como en los "no jurisdiccionales" la resolución
no tiene efecto vinculante de futuro para quienes han adoptado la decisión. En los Plenos
jurisdiccionales, porque los Tribunales de Justicia no están sometidos a sus propios
precedentes, de los que pueden separarse, salvo arbitrariedad, sino que la vinculación es
a lo resuelto en el caso concreto por la inmutabilidad de las resoluciones firmes y el efecto
de cosa juzgada material. Y en cuanto al momento de tomar la decisión, precisamente
el régimen de deliberaciones, mayorías y votos particulares está para salvaguardar la
responsabilidad individual de cada magistrado.
Respecto a los "Plenos no jurisdiccionales", el artículo 264.2 dispone expresamente que
"en todo caso quedará a salvo la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento
y resolución de los distintos procesos de que conozcan".
Por lo tanto, la vinculación del criterio formado al resolver un caso por la mayoría de
la Sección que prevé el artículo 94.2 carece de precedentes en la LOPJ, y en cuanto
impone a los jueces el criterio jurídico que deba adoptar en otros casos, atenta a su
independencia y única sumisión al imperio de la ley (artículo 117.1 CE); en lo que insiste
la LOPJ al proclamar que "en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, los Jueces y
Magistrados son independientes respecto a todos los órganos judiciales y de gobierno
del Poder Judicial" (artículo 12.1).
La vocación de generalidad de estos criterios y la vinculación en procesos futuros es
lo más parecido, en sentido material, a la unidad de criterio que fijan las juntas de
fiscales (v. artículo 24 EOMF) en el marco de los principios de unidad de actuación y
dependencia jerárquica conforme a los cuales el Ministerio Fiscal ejerce sus funciones
por medio de sus propios órganos (artículo 124.2 CE), y una manifestación del principio
de coordinación de la actuación administrativa (artículo 103.1 CE). Asimismo, hay una
aproximación a la hipótesis de instrucciones de carácter general de tribunales "dirigidas
a sus inferiores" sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico en el
ejercicio de su función jurisdiccional, proscritas por el artículo 12.3 LOPJ.
La única interpretación jurisprudencial vinculante para los jueces y tribunales que conoce
nuestro Derecho, es la de la Constitución que resulte de las resoluciones dictadas por
el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos (artículo 5.1 LOPJ).
5.º) Sin perjuicio de lo anterior, sobre las posibles causas de desvinculación del criterio
de la mayoría ha de observarse lo siguiente:
- "Cuando se trate de un caso distinto": esta causa resulta inaplicable, pues nunca podrá
ser el caso en el que el Pleno sentó criterio y ya fue resuelto, sino que siempre será
un caso futuro. Puede quererse decir que "se trate de un supuesto distinto", es decir de
un supuesto diferente que no comparta la misma ratio decidendi que el anterior caso
resuelto por el Pleno.
- "Cuando exista contradicción con los criterios de un tribunal superior": aquí se parte
de la vinculación jurídica de los precedentes de tribunales superiores que es ajena al
sistema de fuentes del Derecho español.
Consecuentemente, el precepto debe suprimirse al ser suficiente para la "unificación
de criterios y la coordinación de prácticas procesales" las actuales previsiones de los
artículos 168.2.e), 170.1 y 264. Esta propuesta implica, obviamente, la supresión del
artículo 168.3.d) del Anteproyecto.
No obstante, sería conveniente completar la letra e) del artículo 168.2 recién
mencionado, de forma que el Presidente del TI tuviera necesariamente que promover
la unificación no jurisdiccional de criterios y prácticas cuando tuviera constancia formal
de la existencia de resoluciones contradictorias de los distintos jueces y magistrados
de una Sección. Esta labor de promoción de la unificación de criterios y prácticas no
vinculantes desde el punto de vista jurisdiccional se ha demostrado muy útil en las
Audiencias Provinciales y redunda en un claro beneficio para los ciudadanos.
(...)
El artículo 94.1 prevé que, cuando haya tres o más jueces y magistrados en una Sección
del Tribunal de Instancia todos ellos podrán ser llamados a decidir un asunto para unificar
criterios sustantivos o procesales, siempre que lo pidan el Presidente de la Sección
(artículo 138.3.d) o la mayoría de sus integrantes. El Presidente al que se refiere el
artículo 94.1 es el Presidente de la Sección correspondiente, y no el Presidente del
TI, tal y como confirma explícitamente el artículo 168.3.d). A su vez, el artículo 94.2
establece que el criterio adoptado en tales casos tendrá carácter vinculante para todos
Asociaciones judiciales
Francisco de Vitoria
Si bien entendemos que la unificación de criterios podría ser positiva, nunca debe ser
vinculante, pues ello es contrario a la sujeción del juez sólo a la ley, pudiendo provocar
disparidad de criterios entre distintos Tribunales de Instancia, alcanzándose criterios
interpretativos diferentes y considerando que son los tribunales de la alzada los que
deben unificar los criterios valorativos y sin vinculación obligada
2.ª cuestión. Vulneración del derecho al juez legal, a un proceso con garantías y
al juez imparcial
¿Se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en sus vertientes de
derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y a un juez imparcial, por no haber
notificado a las partes la sustitución y designación de uno o varios de los magistrados
que componen la Sala?
Conclusión
Jurisprudencia
No es, por tanto, el cambio de ponente, sino el de composición del Tribunal el que se
relaciona con el derecho a recusar -artículos 190 y 191 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil-.
Cuestión
¿Se vulnera este derecho por la existencia de bienes declarados inembargables como
límite a la ejecución de las resoluciones judiciales?
Conclusión
Jurisprudencia
Implica tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios
términos, como el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas
en ellas declaradas. Este derecho comprende la ejecución de los fallos judiciales y,
en consecuencia, su presupuesto lógico es el principio de inmodificabilidad de las
resoluciones judiciales firmes, incluso en la hipótesis de que con posterioridad se
entendiese que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad.
Cuestión
¿Qué consecuencias tiene en el ámbito civil la declaración de que han existido dilaciones
indebidas en un procedimiento?
Conclusión
Este Tribunal viene afirmando con reiteración que carece de viabilidad esta queja
por falta de objeto cuando el proceso en el que las dilaciones supuestamente se han
padecido ya ha finalizado, dado que la apreciación en este proceso constitucional de
amparo de las pretendidas dilaciones no podría conducir a que se adoptase medida
alguna para hacerlas cesar. Y, no siendo posible la restitutio in integrum del derecho
fundamental, el restablecimiento de la recurrente en la integridad de su derecho con
la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación [art. 55.1
c) LOTC] sólo podrá venir por la vía indemnizatoria (por todas, STC 73/2007, de 16
de abril, FJ 2).
"... no siendo posible la "restitutio in integrum" del derecho fundamental, dado que el
proceso ha fenecido, el restablecimiento, solicitado por la recurrente, en la integridad
de su derecho con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su
conservación (art. 55.1 c) LOTC) sólo podrá venir por la vía indemnizatoria" (STC
180/1996, de 12 de noviembre).
El efecto único de que aquí se den esas circunstancias estriba en que, ahora, una vez
comprobada la transgresión del derecho fundamental, no se siguen de ella medidas
concretas para su restitutio in integrum, que en este caso solo podrían conducir a
la reanudación del curso procesal, dictando las resoluciones oportunas, como ya se
ha hecho. El nuestro ha de ser un pronunciamiento declarativo, pero no simbólico y
desprovisto de eficacia práctica, desde el momento en que, en su caso, constituiría
el presupuesto de un eventual derecho a la indemnización de daños y perjuicios
por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, que, sin embargo,
no se nos pide ni, aun cuando así ocurriera, nos correspondería reconocer (SSTC
31/1997, 33/1997 y 53/1997).
Conclusión
Este derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el
incumplimiento de los plazos procesales, sino que se configura a partir de la dimensión
temporal de todo proceso y su razonabilidad, imponiendo a jueces y tribunales el deber
de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de
la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las
que atraviesa un proceso, esto es, atendiendo a la complejidad del litigio, los márgenes
ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquel arriesga la
parte, su conducta procesal y la conducta de las autoridades, siendo necesario denunciar
previamente ante el órgano judicial el retraso o dilación con el fin de que el juez o
tribunal pueda reparar la vulneración que se denuncia, así como en atención al deber
de colaboración de todos, y, especialmente, de las partes, con los órganos judiciales en
el desarrollo del proceso.
oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo
garantizado en el art. 24.2 CE, afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto
de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación
a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo
largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad
del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el
interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y
la conducta de las autoridades. También hemos dicho que es necesario denunciar
previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar
la vulneración que se denuncia, de forma que, si previamente no se ha agotado tal
posibilidad, la demanda ante el Tribunal Constitucional no puede prosperar. Esta
exigencia obedece, ante todo, al carácter subsidiario del amparo, que determina que
sean los órganos judiciales los encargados de dispensar en primer lugar la tutela de
los derechos fundamentales. Pero también responde al deber de colaboración de
todos, y, especialmente, de las partes, con los órganos judiciales en el desarrollo del
proceso a los que se encomienda, en definitiva, la prestación de la tutela prevista
en el art. 24 CE (entre otras, SSTC 140/1998, de 29 de junio; y 32/1999, de 8 de
marzo)".
Conclusión
La STEDH Kudla c. Polonia de 26 de octubre de 2000 exige que los Estados introduzcan
un "recurso efectivo" frente a las dilaciones indebidas.
Cuestión
Conclusión
El primer aspecto del derecho a obtener la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) es
el relativo al acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en
un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una
decisión judicial sobre las pretensiones deducidas, lo que impone a los órganos judiciales
la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen
en orden a la atribución de legitimación activa, aunque no se trata de un derecho
ejercitable sin más, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación
jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con
sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a
la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes
e intereses constitucionalmente protegidos.
Jurisprudencia
En relación con la legitimación para acceder al proceso los jueces y tribunales tienen la
obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en
orden a la atribución de tal legitimación activa, por lo que las normas procesales que la
regulan han de ser interpretadas y aplicadas conforme a las exigencias reseñadas del
principio pro actione.
A tal efecto debemos recordar que este Tribunal ha declarado de manera reiterada
que el primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva (art. 24.1
CE) es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en
un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en
una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas (SSTC 220/1993, de 30
de junio, FJ 2; y 26/2008, de 11 de febrero, FJ 5, entre otras). No se trata, sin
embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de
la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación
jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes
y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al
pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de
protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos (SSTC 311/2000,
de 18 de diciembre, FJ 3; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 3; y 327/2005, de 12 de
diciembre, FJ 3, por todas).
De este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse conculcado tanto
por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras del
acceso a la jurisdicción, siempre que los obstáculos legales sean innecesarios y
excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que
lícitamente puede perseguir el legislador en el marco de la Constitución (por todas,
SSTC 251/2007, de 17 de diciembre, FJ 4; y 26/2008, de 11 de febrero, FJ 5), como
Cuestión
Conclusión
Además, el deber de diligencia que corresponde al juez reviste mayor intensidad cuando
el fin del acto de comunicación es poner en conocimiento de su destinatario que contra
él se han iniciado ciertas actuaciones judiciales que en aquellos otros casos en los que
la comunicación versa sobre los distintos actos procesales que se siguen en la causa
en la que ya se es parte y se está debidamente representado y asistido técnicamente.
Quedan a salvo las situaciones de incomunicación procesal que sea imputable a la propia
conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del
proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia, aunque
la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento
Jurisprudencia
Recae sobre el órgano judicial no solo el deber de velar por la correcta ejecución de
los actos de comunicación procesal, lo que implica, en lo posible, la exigencia del
emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del
empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio
de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero.
de octubre, FJ 3). Pero, en todo caso, debe también dirigirse a aquellos organismos
oficiales y registros públicos que por su naturaleza sea previsible que dispongan
de datos efectivos para la localización de la parte. Exigencia esta última que este
Tribunal Constitucional hizo ya efectiva a propósito de procesos civiles sustanciados
con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en la que no se preveía nada en tal
sentido (entre otras, SSTC 100/1997, de 20 de mayo, FJ 3; 158/2001, de 2 de julio,
FJ 3; 304/2006, de 23 de octubre, FJ 3) y ha seguido proclamándolo en relación
con los arts. 155 y 156 LEC 2000, donde se especifican algunas de esas fuentes de
búsqueda para alcanzar el emplazamiento personal de la parte (SSTC 138/2003, de
14 de julio, FJ 3; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 3; y 231/2007, de 5 de noviembre,
FJ 3).
No obstante todo lo anterior, hemos recordado reiteradamente que la indefensión
causada por la falta de emplazamiento personal ha de ser no solo formal sino
material, para alcanzar relevancia desde la perspectiva del art. 24.1 CE. Por ello,
hemos venido rechazando su procedencia cuando la realidad de haberse quedado
a espaldas del proceso responda a circunstancias imputables al propio justiciable,
bien por haberse situado al margen del litigio por razón de una actitud pasiva con el
objetivo de obtener una ventaja de esa marginación, circunstancia que caracteriza
intencionalmente la falta de diligencia, al punto de concretarla en un ánimo de
dificultar o impedir la localización para beneficiarse posteriormente de ello, bien
por haberse acreditado un conocimiento extraprocesal de la existencia del proceso,
conocimiento extraprocesal que excluye la indefensión sencillamente porque hay
conocimiento y porque, por consiguiente, no ha existido imposibilidad de defensa
(entre otras muchas, SSTC 295/2005, de 21 de noviembre, FJ 5; 161/2006, de 22
de mayo, FJ 4; 162/2007, de 2 de julio, FJ 4; y 78/2008, de 7 de julio, FJ 3). En todo
caso hemos advertido que ese conocimiento extraprocesal ha de estar acreditado
fehacientemente en los autos y no basarse en una presunción construida a partir
de meras conjeturas, "pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del
proceso si así se lega" (STC 210/2007, de 24 de septiembre, FJ 2; en el mismo
sentido SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2; y 268/2000, de 13 de noviembre,
FJ 4).
Entiende este Tribunal, tras la revisión de todo lo actuado, que el recurso interpuesto
debe prosperar.
El demandante tiene la obligación de designar el domicilio del demandado en su
demanda o solicitud inicial (art. 152.2 LEC), y solo en el caso de que manifieste que
no puede hacerlo, el secretario judicial utilizará los medios oportunos para averiguar
dónde puede ser citado o emplazado, pudiendo acudir a registros, organismos,
colegios profesionales, entidades y empresas (art. 156.1 LEC). No se aprecia
imposibilidad de designación por el demandante cuando este pueda acudir a
registros públicos (art. 156.2 LEC).
En el presente caso, cumplió la parte solicitante con la obligación de designar el
domicilio del deudor a quien debía requerirse el pago de la deuda, domicilio que era
el mismo que constaba en el contrato particular celebrado entre las partes, pero los
Cuestión
Conclusión
Jurisprudencia
una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión preservan
y los intereses que sacrifican (entre otras muchas, SSTC 160/2001, de 5 de julio,
FJ 3; 27/2003, de 10 de febrero, FJ 4; 177/2003, de 13 de octubre, FJ 3; 3/2004,
14 de enero, FJ 3; 79/2005, de 2 de abril, FJ 2; 133/2005, de 23 de mayo, FJ 2; y
75/2008, de 23 de junio, FJ 3).
Cuestión
Conclusión
Jurisprudencia
Sala Segunda. Sentencia 203/1996 de 9 de diciembre de 1996. Recurso de amparo
3.583/1994. Supuesta vulneración del principio de legalidad penal y del derecho a la
tutela judicial efectiva.
Es cierto que el último párrafo del art. 177 TCCEE establece que cuando se
plantee una cuestión prejudicial en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional
nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de
derecho interno, "dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal de
Justicia", pero no puede olvidarse que de acuerdo con la jurisprudencia del propio
Tribunal de Justicia (SS 16 enero 1974 TJCE, asunto 166/1973; 12 febrero 1974,
asunto 146/1973; y 6 octubre 1982, asunto 283/1981) para que dicha obligación
pueda reputarse existente es preciso que el órgano judicial en cuestión abrigue
una duda razonable acerca de la interpretación que haya de darse a una norma
de derecho comunitario, y que la solución de dicha duda sea necesaria para poder
emitir su fallo.
A semejanza de lo que acontece en las cuestiones de inconstitucionalidad (SSTC
17/1981, 133/1987, 119/1991 y 111/1993), la decisión sobre el planteamiento de la
cuestión prejudicial corresponde, de forma exclusiva e irreversible, al órgano judicial
que resuelve el litigio, lo que además no impide la defensa del derecho fundamental
de las partes ante este Tribunal, ya que éstas disponen, a tal fin, del recurso de
amparo (STC 180/1993).
abrigue una duda razonable acerca de la interpretación que haya de darse a una
norma de derecho comunitario y que la solución de dicha duda sea necesaria
para poder emitir su fallo. De manera que no procederá que se suscite la cuestión
prejudicial cuando el juez no tenga duda sobre cuál es la interpretación que ha de
darse a la disposición comunitaria o cuando la respuesta que el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas pueda dar a dicha cuestión no sea determinante de
la solución que haya de darse al litigio.
1.ª cuestión
¿Puede celebrarse la exploración de menores sin la intervención del Ministerio Fiscal?
Conclusión
Jurisprudencia
el proceso (art. 749.2 LEC) de forma imparcial (arts. 124.2 CE y 2.1 del Estatuto
orgánico del Ministerio Fiscal), como defensor de la legalidad y de los derechos de
los menores afectados, velando por la primacía del interés superior de estos (art. 2
de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor).
No basta, por tanto, como hizo la Audiencia Provincial, con poner de manifiesto al
Ministerio Fiscal el acta con el resultado de la diligencia de exploración para entender
cumplidas las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art.
24.1 CE) del fiscal en cuanto garante del interés prevalente de las menores -como
se sostiene en los autos de 17 de abril y 5 de junio de 2001-, sino que es necesario
permitir su intervención efectiva en la exploración, a fin de que el fiscal pueda
personalmente oír e interrogar a las menores, para conocer si estas expresan con
libertad su opinión sobre el conflicto que afecta a su esfera personal y familiar, e
interesar, en su caso, la adopción por el Tribunal de las medidas de protección de
los menores que estime necesarias.
2.ª cuestión
Cuestión
Conclusión
Jurisprudencia
El Tribunal Constitucional tiene dicho, acerca del alcance del art. 24 CE, que
el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho
a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones
planteadas, que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria
o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o
respecto de ella puedan formularse reparos (SSTC de 23 de abril de 1990 y 14 de
enero de 1991). Basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar
el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional
(STC de 5 de abril de 1990 y STS de 30 de marzo de 1996), como ocurre en este
caso, que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las
personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de
conformidad, y que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega
o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa
legal correspondiente (SSTS de 16 de marzo de 1996, y 31 de julio de 1996); y que
la indefensión con relevancia constitucional es, tan solo, aquella en la que la parte se
ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición
procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o
intereses (STC 44/1998 de 24 de febrero), ninguna de cuya circunstancia concurren
en la sentencia apelada, por lo que debemos rechazar también este motivo del
recurso.
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