Tutela Jurisdiccional de La Igualdad Efectiva Entre Mujeres y Hombres (Derecho Español)

La Ley de igualdad: permisos y reducción de jornada por motivos familiares
Tutela jurisdiccional de la igualdad

efectiva entre mujeres y hombres
Fernando Salinas Molina

Magistrado del Tribunal Supremo
Palabras clave
Principio de igualdad, Derecho a la no discriminación, Mobbing, Procedimiento laboral,
Medidas cautelares, Acoso sexual, Discriminación en el trabajo, Protección jurisdiccional
ÍNDICE:
I. Introducción
II. La protección judicial del derecho de igualdad en el ámbito laboral
1. Síntesis de las modificaciones sustantivas introducidas por la LO 3/2007
2. Aspectos procesales
A) Principios generales
B) Análisis de las esenciales reformas introducidas en la LPL: relación
genérica y modificaciones afectantes acumulación de acciones y a la
introducción de nuevas causas de iniciación del proceso de oficio
C) La modalidad procesal especifica ex art. 138 bis LPL, como para resolver
las discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores en relación
con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
laboral reconocidos legal o convencionalmente
III. La protección judicial del derecho de igualdad en el ámbito de la Seguridad Social:
modificaciones sustantivas y cauces procesales utilizables
IV. Las medidas cautelares como instrumentos de carácter procesal para reforzar la
protección judicial del derecho de igualdad
1. Concepto, finalidad y caracteres
2. Las medidas cautelares previstas en el proceso de tutela de derechos
fundamentales: la específica de suspensión de efectos del acto impugnado y las
genéricas de cualquiera otras medidas cautelares que pudieran adoptarse
Cuadernos Digitales de Formación 2 - 2009 1

Salinas Molina, Fernando Tutela jurisdiccional de la igualdad ...
3. Generalidad de las medidas cautelares adoptables y supletoriedad de la Ley de

Enjuiciamiento Civil
V. La tutela jurisdiccional del acoso sexual y del acoso por razón de género en el
trabajo
1. Jurisdicción competente
2. Modalidades procesales utilizables, especial referencia al proceso de tutela de
derechos fundamentales
A) El proceso de tutela de derechos fundamentales: sus especificidades
B) Proceso ordinario u otras modalidades procesales específicas (entre otras,
vacaciones, clasificación profesional, movilidad geográfica y modificaciones
sustanciales de condiciones de trabajo, permisos por lactancia y reducción
de jornada por motivos familiares, sanciones, despido disciplinario, extinción
contractual por circunstancias objetivas, extinción del contrato por voluntad de
la trabajadora)
C) Litisconsorcio pasivo necesario: necesidad de demandar al acosador y el
problema de la derivada extensión de la competencia del orden jurisdiccional
social
D) La sentencia: especial referencia a su motivación y contenido
I. INTRODUCCIÓN
Referencia a las garantías de carácter procesal para reforzar la protección judicial

del derecho de igualdad y a la posibilidad de combatir todas las formas de acoso en
el trabajo mediante los instrumentos articulados legalmente contra el comportamiento
discriminatorio
La Ley Orgánica 3/2007 de 22-marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
(BOE 23 marzo 2007) (LIEMH), establece, en cuanto ahora más directamente nos afecta
para abordar el concreto tema de la "Tutela jurisdiccional de la igualdad efectiva entre
mujeres y hombres", diversas medidas tendentes a la corrección de la desigualdad
en el ámbito específico de las relaciones laborales (con incidencia en leyes como el
Estatuto de los Trabajadores -ET, la Ley de Prevención de Riesgos laborales o la Ley de
Infracciones y Sanciones en el orden social- LISOS), al tiempo que las modificaciones
efectuadas en materia laboral han comportado la introducción también de diversas
novedades en el ámbito de Seguridad Social, y, conjuntamente, unas y otras, han sido
reforzadas en cuanto a su tutela jurisdiccional por la incorporación legal de una serie

de importantes garantías de carácter procesal para reforzar la protección judicial del

derecho de igualdad, siendo esencialmente las referidas garantías las que serán objeto
de estas reflexiones.
No serán objeto de este estudio las posibles formas defensa de la igualdad efectiva o de
protección contra sus violaciones, -como el caso más evidente entre sus manifestaciones
del acoso sexual o por razón de género en el trabajo-, a través de la normativa penal o
de la relativa a la protección de riesgos laborales. Esta última ha sido objeto esta última
de interesantes análisis doctrinales (1), y que tiende a lograr la prevención empresarial
de la persecución psicológica en el trabajo mediante una adecuada organización del
trabajo, coordinación y/o cooperación entre los trabajadores y empresas concurrentes,
la adopción de medidas inmediatas ante la existencia de estos problemas y las derivadas
formas de ayuda o de apoyo a los trabajadores afectados, en suma, con el fin de intentar
lograr que se desarrolle el trabajo en las condiciones más dignas. Se ha destacado, no
obstante, por un sector doctrinal, la mayor dificultad probatoria del trabajador afectado
para justificar la irracionalidad de los comportamientos empresariales en los expedientes
administrativos sancionadores o en vía jurisdiccional penal, en los que rige la presunción
de inocencia que podría amparador al acosador (2) o al violador del derecho de igualdad.
Debiendo ahora adelantarse, sin perjuicio de lo que más adelante de forma separada
se analizara, en lo relativo a la lucha contra el acoso en el trabajo a través de
la tutela jurisdiccional, que resulta plenamente factible la utilización con tal fin, y
cualquiera que sea la modalidad de acoso en el trabajo, todos los instrumentos
articulados legalmente contra el comportamiento discriminatorio, como posibilita tanto
la amplia fórmula contenida en el art. 14 CE al referirse a "cualquier otra condición o
circunstancia, personal o social", como las reformas legislativas establecidas primero
por la Ley 62/2003 de 30-diciembre y luego por la LO 3/2007, derivadas muchas de
ellas de la adaptación a la normativa comunitaria, que encuadran al acoso entre los
comportamientos discriminatorios combatible con los mismos instrumentos o técnicas
de tutela articulados contra las diversas formas de discriminación, como expresamente
ya se establece ahora en el reformado art. 181 LPL, con lo que se refuerzan
considerablemente las medidas de protección jurisdiccional contra el acoso en el trabajo,
al tiempo que se despejan las dudas jurídicas que podían constituir obstáculos a una
eficaz tutela jurisdiccional ex art. 24 CE (3).
II. LA PROTECCIÓN JUDICIAL DEL DERECHO DE IGUALDAD EN EL

ÁMBITO LABORAL

1. Síntesis de las modificaciones sustantivas introducidas por la LO

3/2007
Como destaca la Exposición de Motivos -EM de la LO 3/2007, en cuanto al ámbito

específico de las relaciones laborales se refiere se adoptan diversas medidas tendentes
a la "corrección de la desigualdad", el que se constituye en el principio básico de las
mismas, las que se contienen fundamentalmente en sus Títulos I (El principio de igualdad
y la tutela contra la discriminación -arts. 3 a 13-) y IV (El derecho al trabajo en igualdad
de oportunidades -arts. 42 a 48-), siendo para el legislador las más significativas las
afectantes al reconocimiento del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar
y laboral fomentando una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la
asunción de obligaciones familiares.
Especifica, la referida EM, que el Título Primero define, siguiendo las indicaciones de
las Directivas comunitarias, "los conceptos y categorías jurídicas básicas relativas a la
igualdad, como las de discriminación directa e indirecta, acoso sexual y acoso por razón
de sexo, y acciones positivas" -lo que entiendo se refleja fundamentalmente en los arts.
3 (El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres), 4 (Integración del principio
de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas), 5 (Igualdad de trato y de
oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales,
y en las condiciones de trabajo), 6 (Discriminación directa e indirecta), 7 (Acoso sexual y
acoso por razón de sexo), 8 (Discriminación por embarazo o maternidad) y 11 (Acciones
positivas)-, y que, lo que ahora más directamente nos afecta, "Asimismo, determina
las consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias e incorpora garantías de
carácter procesal para reforzar la protección judicial del derecho de igualdad"; -lo que
entiendo se refleja esencialmente en los arts. 9 (Indemnidad frente a represalias), 10
(Consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias), 12 (Tutela judicial efectiva)
y 13 (Prueba) -.
Continúa detallando la EM que "El Título IV se ocupa del derecho al trabajo en igualdad
de oportunidades, incorporando medidas para garantizar la igualdad entre mujeres y
hombres en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales,
y en las condiciones de trabajo" -lo que, entiendo, se refleja esencialmente en los
arts. 42 (Programas de mejora de la empleabilidad de las mujeres) y 43 (Promoción
de la igualdad en la negociación colectiva)-; y que, lo que ahora destacamos, "Se
incluye además, entre los derechos laborales de los trabajadores y las trabajadoras, la
protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo", -lo que es de entender
queda reflejado en el art. 48 (Medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el
acoso por razón de sexo en el trabajo) que incluye medidas a adoptar por las empresas
y por los representantes de los trabajadores (4).

Como medida negocial tendente a instaurar la igualdad efectiva, señala la EM que

"Además del deber general de las empresas de respetar el principio de igualdad en el
ámbito laboral" -incluido, entendemos, entre otros, en los arts. 1 (Objeto de la Ley), 2
(Ámbito de aplicación) y 5 (Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo,
en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo)-,
añade que "se contempla, específicamente, el deber de negociar planes de igualdad en
las empresas de más de 250 trabajadores o trabajadoras", -reflejado, entiendo, en los
arts. 45 (Elaboración y aplicación de los planes de igualdad), 46 (Concepto y contenido
de los planes de igualdad de las empresas) y 47 (Transparencia en la implantación
del plan de igualdad)-, así como que "La relevancia del instrumento de los planes de
igualdad explica también la previsión del fomento de su implantación voluntaria en las
pequeñas y medianas empresas", lo que interpreto se contiene en el art. 45.5 LO 3/2007
("La elaboración e implantación de planes de igualdad será voluntaria para las demás
empresas, previa consulta a la representación legal de los trabajadores y trabajadoras").
Da un trato específico la Exposición de Motivos a la que considera "la medida más
innovadora para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral", -
principio inspirador que tiene reflejo concreto en el esencial, a efectos interpretativos y
aplicativos, art. 44.1 ("Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral
se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción
equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en
su ejercicio")-, condición que atribuye concretamente al "permiso de paternidad de 13
días de duración, ampliable en caso de parto múltiple en 2 días más por cada hijo o hija
a partir del segundo" interpretando que "se trata de un derecho individual y exclusivo del
padre, que se reconoce tanto en los supuestos de paternidad biológica como en los de
adopción y acogimiento" -figura instaurado en el art. 44.3 LO 3/2007 ("Para contribuir a
un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares, se reconoce a los padres
el derecho a un permiso y una prestación por paternidad, en los términos previstos
en la normativa laboral y de Seguridad Social")-; destaca, finalmente, que "también se
introducen mejoras en el actual permiso de maternidad, ampliándolo en 2 semanas para
los supuestos de hijo o hija con discapacidad, pudiendo hacer uso de esta ampliación
indistintamente ambos progenitores" -lo que ha previsto, sin perjuicio de su desarrollo
en otras leyes, en su art. 44.2 ("El permiso y la prestación por maternidad se concederán
en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social")-.
Señalando, finalmente, la Exposición de Motivos en cuanto a este ámbito específico de
relaciones laborales se refiere, que también "la ley recoge una serie de medidas sociales
y laborales concretas, que quedan reguladas en las distintas disposiciones adicionales
de la Ley".

En concreto (5), en la Disposición Adicional 11 de la LO 3/2007, se efectúan diversas

modificaciones afectantes al ET y, entre otros preceptos, modifica:
a. de nuevo el art. 4.2.e) ET, relativos a los derechos laborales de los

trabajadores, matizando su derecho "al respeto de su intimidad y a la
consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente
al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso
por razón de sexo".
b. Se modifica el art. 17.1.II ET, sobre no discriminación en las relaciones
laborales, -en el que, dejando aparte lo afectante a las medidas de acción
positiva que se puedan contener en los convenios colectivos para favorecer
el acceso de las mujeres a todas las profesiones (art. 17.4 ET) o para
el establecimiento de planes de igualdad en las empresas (art. 17.5 ET)-,
señalando que "Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las
decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los
trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa
o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento
del principio de igualdad de trato y no discriminación".
c. Se introduce un apartado 8 en el art. 34 ET ("Jornada"), disponiendo que
"El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la
jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la
vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en
la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario
respetando, en su caso, lo previsto en aquélla" (art. 34.8 ET). Respecto a este
precepto, aun no siendo de aplicación, dadas las fechas, al hecho enjuiciado,
se ha advertido por la jurisprudencia unificadora que no se delega sin límites
en el beneficiario de la conciliación la configuración del derecho contemplado
en el art. 34 ET (SSTS/IV Sala General 13-junio-2008 -recurso 897/2007 y
18-junio-2008 -recurso 1625/2007).
d. Se modifican diversos apartados del art. 37 ET ("Descanso semanal, fiestas
y permisos"), sobre ausencias remuneradas al trabajo por nacimiento de
hijo y por fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o
intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario
(art. 37.3.b ET); sobre ausencias, reducción de jornada o acumulación de
jornadas por lactancia de un hijo menor de 9 meses (art. 37.4 ET); y sobre
reducción de jornada para quienes por razones de guarda legal tenga a su
cuidado directo algún menor de 8 años o una persona con discapacidad

física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida (art.

37.5 ET).
e. Se añade un párrafo segundo al apartado 3 del art. 38 ET ("Vacaciones
anuales"), para posibilitar que cuando el período de vacaciones fijado en
el calendario de vacaciones de la empresa coincida en el tiempo con una
incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural
o con el período de suspensión del contrato de trabajo por parto, puedan
disfrutarse en otro periodo temporal las vacaciones anuales.
f. Se modifica el art. 45.1.d) ET (Causas y efectos de la suspensión del contrato
de trabajo), posibilitando por "Maternidad, paternidad, riesgo durante el
embarazo, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses
y adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple...".
g. Se introducen diversas modificaciones en el art. 46 ET ("excedencias"),
posibilitándola, entre otras, con "duración no superior a tres años para
atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como
por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como
preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de
nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa".
h. Se introducen diversas modificaciones en el art. 48 ET ("Suspensión
con reserva de puesto de trabajo"), contemplado diversos supuestos de
suspensión del contrato de trabajo con reserva de puesto de trabajo, entre
otros, por parto, fallecimiento de la madre, fallecimiento del hijo, parto
prematuro, adopción y acogimiento, discapacidad del hijo o del menor
adoptado o acogido y adopción internacional (regulados en el art. 48.4
ET); riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural
(contemplados en el art. 48.5 ET).
i. Se incluye un nuevo art. 48 bis ET en el que se regula la "Suspensión del
contrato de trabajo por paternidad".
j. Se modifica el art. 53.4 ET ("Forma y efectos de la extinción por
causas objetivas"), para incluir entre los supuestos de nulidad de la
decisión extintiva empresarial diversas circunstancias relacionadas con las
situaciones derivadas de maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo
durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto
o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad, embarazo de la
mujer o violencia de género (6).
k. Se modifica el art. 54.2.g) ET, configurándose como incumplimiento
contractual grave y culpable del trabajador justificativo de despido

disciplinario "El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o

convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual
o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la
empresa"; con lo que también el empresario (acoso vertical ascendente) o
las personas que trabajan en la empresa (acoso horizontal) tienen derecho a
no ser acosados por el trabajador. Es importante la configuración específica
de esta causa como elemento desincentivador de este tipo de conductas
y, aunque pueda no abarcar literalmente otros supuestos análogos, como
ha destacado un sector doctrinal, estos últimos serían subsumibles en otras
causas de despido ex. art. 54.2 ET como, en su caso, trasgresiones de la
buena fe contractual (7).
l. Se modifica el art. 55.5.II ET ("Forma y efectos del despido disciplinario"),
para incluir entre los supuestos de nulidad del despido disciplinario, al igual
que se ha efectuado con relación al despido objetivo, diversas circunstancias
relacionadas con las situaciones derivadas de maternidad, riesgo durante el
embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por
embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad,
embarazo de la mujer o violencia de género.
m. Se modifican, por último:
1. diversos apartados del art. 64 ET (sobre los Derechos de información
y consulta y competencias del Comité de Empresa) en materia de
igualdad de trato y de igualdad de oportunidades; 85 ET (contenido de
los convenios colectivos) en los temas relativos al deber de negociar
medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades
entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes
de igualdad;
2. del art. 90.6 ET (validez de los convenios colectivos), en el que se
introduce una importante norma, con trascendencia procesal, en la que
se dispone que "Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior,
la autoridad laboral velará por el respeto al principio de igualdad
en los convenios colectivos que pudieran contener discriminaciones,
directas o indirectas, por razón de sexo" y que "A tales efectos, podrá
recabar el asesoramiento del Instituto de la Mujer o de los Organismos
de Igualdad de las Comunidades Autónomas, según proceda por
su ámbito territorial. Cuando la autoridad laboral se haya dirigido a
la jurisdicción competente por entender que el convenio colectivo
pudiera contener cláusulas discriminatorias, lo pondrá en conocimiento
del Instituto de la Mujer o de los Organismos de Igualdad de las

Comunidades Autónomas, según su ámbito territorial, sin perjuicio de

lo establecido en el apartado 3 del art. 95 LPL". Este precepto posibilita
reflexionar sobre la importancia de que en defensa del derecho a la
igualdad y a la no discriminación se ejerciten procesalmente "acciones
colectivas" antidiscriminatorias, en las que, además de la Autoridad
Laboral, deberían tener un papel esencial los Sindicatos (8).
2. Aspectos procesales
A) Principios generales
Las garantías instauradas para reforzar la protección judicial del derecho de igualdad
y su articulación a través del proceso laboral ordinario y de las correspondientes
modalidades procesales: 1) indemnidad frente a represalias; 2) consecuencias jurídicas
de las conductas discriminatorias; 3) tutela judicial efectiva; y 4) prueba.
Como se deduce de las reformas sustantivas efectuadas por la Ley de Igualdad, -
afectantes, como se ha indicado, entre otras materias, a los derechos laborales de
los trabajadores; a la nulidad de las decisiones empresariales discriminatorias o de
represalia por ejercicio de derechos; a la jornada; al descanso semanal, fiestas y
permisos; a las vacaciones anuales; a la suspensión del contrato de trabajo; a las
excedencias; a la suspensión del contrato con reserva de puesto de trabajo, incluida la
suspensión por paternidad; a la extinción por causas objetivas y al despido disciplinario; a
los derechos de información y consulta y competencias del Comité de Empresa; así como
al contenido y validez de los convenios colectivos-, resulta que las diversas acciones
tendentes a lograr su efectividad, de ser ello necesario, ejercitables en el ámbito de la
jurisdicción y el procedimiento social o laboral, podrán articularse, en su caso, a través
del proceso ordinario laboral o de las correspondientes modalidades procesales, -entre
otras más específicamente, vacaciones (arts. 125 y 126); clasificación profesional (art.
137); movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (art.
138); permisos por lactancia y reducción de jornada por motivos familiares (art. 138 bis);
sanciones (arts. 114 y 115); despido disciplinario(arts. 103 a 113); extinción contractual
por circunstancias objetivas (arts. 120 a 124); procedimiento de oficio, en especial
iniciado a través de la comunicación de oficio de la autoridad laboral que sostenga
la ilegalidad del convenio (arts. 146 a 150); el proceso de conflictos colectivos (arts.
151 a 160); también, en su caso, la modalidad procesal de impugnación de Convenios
Colectivos (arts. 161 a 164); así como la de tutela de derechos fundamentales (arts. 175

a 182)-, singularmente la de tutela de derechos fundamentales, la que será objeto de

posterior tratamiento separado.
En el proceso ordinario o en las referidas modalidades procesales se podrán articular
las garantías instauradas para reforzar la protección judicial del derecho de igualdad.
Con respecto a las referidas garantías, como se ha indicado, la Ley de Igualdad
las regula, por una parte, directamente y en especial en sus artículos 9 LIEMH
(Indemnidad frente a represalias), 10 LIEMH (Consecuencias jurídicas de las conductas
discriminatorias), 12 LIEMH (Tutela judicial efectiva) y 13 LIEMH (Prueba); y, por otra
a
parte, utiliza su Disposición Adicional 10. para introducir concretas modificaciones en
la LPL, como veremos.
Las garantías contenidas en el texto de la LIEMH son las siguientes:
a. Bajo el epígrafe de "Indemnidad frente a represalias", se dispone que

"También se considerará discriminación por razón de sexo cualquier
trato adverso o efecto negativo que se produzca en una persona como
consecuencia de la presentación por su parte de queja, reclamación,
denuncia, demanda o recurso, de cualquier tipo, destinados a impedir su
discriminación y a exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de
trato entre mujeres y hombres" (art. 9 LIEMJ). La "garantía de indemnidad"
no está redactada de forma igual en el reformado art. 17.1.II ET, al
no considerar todas ellas, lógicamente, discriminaciones por razón de
sexo, quizá pretendiendo reforzar la protección cuando las quejas estén
específicamente destinadas a impedir la discriminación de la mujer y a exigir
el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y
hombres.
b. Denominándolo "Consecuencias jurídicas de las conductas
discriminatorias", se establece que "Los actos y las cláusulas de los negocios
jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se
considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de
un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas
y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de
un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización
de conductas discriminatorias" (art. 10 LIEMJ). Destaquemos la exigencia
no solo de la nulidad de las conductas y la reparación de daños, sino
significativamente la del establecimiento de un sistema eficaz y disuasorio
de sanciones.
c. Bajo el garantista título de "Tutela judicial efectiva", se preceptúa que "1.
Cualquier persona podrá recabar de los tribunales la tutela del derecho a la

igualdad entre mujeres y hombres, de acuerdo con lo establecido en el art.

53.2 de la Constitución, incluso tras la terminación de la relación en la que
supuestamente se ha producido la discriminación"; que "2. La capacidad y
legitimación para intervenir en los procesos civiles, sociales y contencioso-
administrativos que versen sobre la defensa de este derecho corresponden
a las personas físicas y jurídicas con interés legítimo, determinadas en las
Leyes reguladoras de estos procesos"; y que "3. La persona acosada será
la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de
sexo" (art. 12 LIEMJ) Debe destacarse que no se ha transpuesto a la LPL
la expresa exigencia de que la persona acosada sea la única legitimada
en los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo, -a diferencia
de lo que se ha efectuado en los reformados arts. 11 bis LEC (9) y 19.1.i)
LRJCA (10)-, por lo que podría ponerse en duda, al no tratarse estrictamente
de legitimación activa, la posibilidad ex art. 175.2 LPL de que puedan
personarse como coadyuvantes el sindicato al que la persona acosada
pertenezca, así como cualquier otro sindicato que ostente la condición de
más representativo, si bien los referidos coadyuvantes no podrán recurrir ni
continuar el proceso con independencia de las partes principales; y
d. Como regulador de la "Prueba", se dispone que "1. De acuerdo con las
Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones
de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por
razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia
de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad" y que
"A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a
instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe
o dictamen de los organismos públicos competentes"; si bien concluye
que "2. Lo establecido en el apartado anterior no será de aplicación a los
procesos penales" (art. 13 LIEMJ). Se establece una importante regla que
refuerza la tutela antidiscriminatoria por razón de sexo, en relación con
otras tules antidiscriminatorias o con relación a cualquier otra invocación de
vulneración de derechos fundamentales en vía procesal, pues no se exige la
inicial prueba de indicios a cargo del demandante, bastando una alegación,
debe entenderse razonada y coherente, de la parte actora fundamentada
en actuaciones discriminatorias por razón de sexo, para que se invierta
directamente la carga de la prueba o, realmente, se imponga directamente al
demandado que deberá probar la ausencia de discriminación en las medidas
adoptadas y su proporcionalidad. Tampoco se ha transpuesto a la LPL la
expresa norma probatoria, a diferencia de lo que se ha efectuado en los

preceptos que la LIEMH ha modificado de la LEC (art. 217.5) (11) y de la

LRJCA (art. 60.7) (12).
B) Análisis de las esenciales reformas introducidas en la LPL: relación

genérica y modificaciones afectantes acumulación de acciones y a la
introducción de nuevas causas de iniciación del proceso de oficio
En cuanto a las garantías introducidas mediante modificaciones del articulado en el texto

de la LPL, se efectúan, esencialmente, en sus artículos 27.2.II LPL (acumulación de
acciones), 108.2 LPL (ajuste procesal a la modificación sustantiva de las causas de
nulidad del despido disciplinario), 122.2 LPL (ajuste procesal a la modificación sustantiva
de las causas de nulidad de la decisión extintiva empresarial por circunstancias
objetivas), 146.d) LPL (introducción de nuevas causas de iniciación del proceso de
oficio), 149.2 LPL (posible acumulación de procesos de oficio), 180.1 LPL (proceso de
tutela de derechos fundamentales y contenido de la sentencia) y 181 LPL (proceso de
tutela de derechos fundamentales y compatibilidad de indemnizaciones).
Es de resaltar especialmente la reforma relativa a la acumulación de acciones. La
reforma de los arts. 27, 180 y 181 LPL acordada por la Disposición Adicional 13.1 de
Ley Orgánica 3/2007 de 22-marzo, en lo relativo a la compatibilidad de acciones e
indemnizaciones derivadas de la vulneración de derechos fundamentales, ha confirmado
por vía legislativa la última jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, que
abandonando una antigua tesis de imposibilidad de acumular la petición de daños por
vulneración de derechos fundamentales en el proceso por extinción contractual, ha
terminado aceptando con carácter general la ahora consagrada legalmente posibilidad
de acumulación.
En orden a la acumulación en el proceso de despido nulo por vulneración de derechos
fundamentales, la jurisprudencia social, al menos desde las SSTS/IV 23-marzo-2000
(recurso 362/1999) y 12-junio-2001 (recurso 3827/2000), ha venido considerado que
son compatibles sus consecuencias legales -readmisión y salarios de tramite- con la
indemnización compensatoria de los daños morales causados al trabajador.
Más difícil fue el camino jurisprudencial hacia la posibilidad de acumulación en el
proceso de extinción contractual a instancia del trabajador, debiendo, en definitiva
esperarse, hasta que se dictaron las SSTS/IV 17-mayo-2006 (Sala General, recurso
4372/2004), 7-febrero-2007 (recurso 4842/2005) y finalmente, de forma rotunda, en la
de 20-septiembre-2007 (recurso 3326/2006), en la que se concluye, en aplicación de
la normativa anterior a la reforma ex LO 3/2007, que "de esta forma, aún a pesar de
la expresa prohibición de acumulación de acciones establecida en el art. 27. 2 LPL, en
aquellos supuestos en que la vulneración de derechos fundamentales haya de tramitarse

-conforme a la previsión del art. 182 LPL- por una modalidad procesal en principio
prohibitiva de acumulación de acciones, la primacía del derecho fundamental determina
que la regla general de inacumulación del citado art. 27.2 LPL haya de ceder frente a
la específica de posibilidad acumulatoria prevista en el art. 180.1 LPL, de manera que
en el mismo procedimiento cabe reclamar de forma simultánea una indemnización por
la resolución del contrato y otra derivada del daño atribuible a la propia infracción del
derecho fundamental" (13) (14).
La duda ya ha sido resuelta, al mantenerse la imposibilidad de "acumularse a otras en
un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido, las de
extinción del contrato de trabajo de los artículos 50 y 52 ET, las que versen sobre materia
electoral, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de estatutos
de los sindicatos y las de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales",
pero añadiéndose por LO 3/2007 un nuevo párrafo segundo en el apartado 2 del propio
art. 27 LPL dejando a salvo que "Lo anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de
reclamar, en los anteriores juicios, la indemnización derivada de discriminación o lesión
de derechos fundamentales conforme a los artículos 180 y 181 de esta Ley".
Asimismo es de trascendencia la reforma afectante a la modalidad procesal "Del
procedimiento de oficio".
La LO 3/2007 ha adicionado, entre las causas de iniciación de este proceso, el que podrá
igualmente iniciarse como consecuencia "De las comunicaciones de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatación de una discriminación por razón
de sexo y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador,
a los efectos de la determinación de la indemnización correspondiente"; debiendo
recordarse que, conforme al art. 8.13 y 13 bis LISOS (modificados por Disposición
Adicional 14.2 LO 3/2007), constituyen infracciones muy graves tanto "El acoso sexual,
cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección
empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma", como "El acoso por
razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación
sexual y el acoso por razón de sexo, cuando se produzcan dentro del ámbito a que
alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo del
mismo, siempre que, conocido por el empresario, éste no hubiera adoptado las medidas
necesarias para impedirlo".
Como ha destacado la doctrina, se extiende por la vía de la "culpa in vigilando" la
responsabilidad empresarial en el ámbito sancionador, incluso más allá del ámbito
contractual laboral, pero la conducta tipificada solo puede sancionarse cuando se
produzca "dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial"
(15).

Disponiendo, además, la norma procesal laboral que "En este caso, la Jefatura de
Inspección correspondiente habrá de informar sobre tal circunstancia a la autoridad
laboral competente para conocimiento de ésta, con el fin de que por la misma se dé
traslado al órgano jurisdiccional competente a efectos de la acumulación de acciones si
se iniciara con posterioridad el procedimiento de oficio a que se refiere el apartado 2 del
art. 149 de esta Ley" (art. 146.d LPL).
Es decir, que es factible la acumulación, en su caso, del proceso de oficio iniciado
con la comunicación administrativa constatatoria de la discriminación por razón de sexo
con el proceso de oficio que se pueda iniciar "a virtud de comunicación que deberá
dirigir la autoridad laboral al Juzgado, cuando cualquier acta de infracción levantada
por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social haya sido impugnada por el sujeto
responsable con base en alegaciones y pruebas que... versen sobre alguna de las
materias contempladas en los apartados 2, 6 y 10 del art. 7 - (16)- y 2, 11 y 12
del art. 8 - (17) - del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del
Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y el sujeto
responsable las haya impugnado con base en alegaciones y pruebas de las que se
deduzca que el conocimiento del fondo de la cuestión está atribuido al orden social de la
jurisdicción según el art. 9.5 LOPJ" (art. 149.2 LPL modificado por Disposición Adicional
13.5 LO 3/2007), debiendo destacarse, en cuanto ahora más directamente nos afecta,
las materias relativas a hechos constitutivos de faltas muy graves por comportar actos
empresariales que "fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a
la dignidad de los trabajadores" o que "impliquen discriminaciones directas o indirectas...
en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de
trabajo, por circunstancias de sexo", así como "las decisiones del empresario que
supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación
efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el
cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación".
C) La modalidad procesal especifica ex art. 138 bis LPL, como para

resolver las discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores
en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente
a
En la Disposición adicional 17. LIEMJ, se establece que "Las discrepancias que surjan
entre empresarios y trabajadores en relación con el ejercicio de los derechos de
conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente
se resolverán por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en
el art. 138 bis de la LPL".

La referida modalidad procesal, denominada legalmente de "permisos por lactancia y

reducción de jornada por motivos familiares", se dispone que "El procedimiento para
la concreción horaria y la determinación del período de disfrute en los permisos por
lactancia y por reducción de jornada por motivos familiares se regirán por las siguientes
reglas: a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario
le comunique su disconformidad con la concreción horaria y el período de disfrute
propuesto por aquél, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social. b) El
procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá
de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La
sentencia, que será firme, deberá ser dictada en el plazo de tres días" (art. 138 bis LPL).
La jurisprudencia unificadora, en supuesto de pretensión tendente a cambiar el horario ó
el turno de trabajo, sin la correlativa reducción horaria, ha declarado que el procedimiento
idóneo es el proceso ordinario laboral y no la modalidad procesal ex art. 138 bis LPL,
argumentando que "la tramitación dada por el Juez de lo Social a la demanda, por la vía
procesal del procedimiento ordinario, era adecuado, dado que lo pedido en la demanda,
la declaración del derecho del trabajador a disfrutar de un nuevo horario de trabajo, en
un supuesto de no reducción de jornada no está incluido en el art. 37-6 del ET siendo
lo pedido en la demanda la declaración de tal derecho mediante una interpretación
extensiva del referido precepto, materia distinta de los supuestos del art. 138 bis de la
LPL" (SSTS/IV Sala General 13-junio-2008 -recurso 897/2007 y 18-junio-2008 -recurso
1625/2007).
III. LA PROTECCIÓN JUDICIAL DEL DERECHO DE IGUALDAD EN EL

ÁMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL: MODIFICACIONES SUSTANTIVAS Y
CAUCES PROCESALES UTILIZABLES
Como se ha indicado, las modificaciones en materia laboral efectuadas por la LIEMH ha

comportado la introducción también de algunas novedades en el ámbito de Seguridad
Social (retoques en el ámbito de la protección de la salud, modificaciones referidas al
régimen común de las prestaciones de seguridad social y modificaciones específicas de
determinadas prestaciones y creación de nuevas prestaciones, cotización y extensión
de determinadas novedades a los regímenes especiales) (18), y, en su caso, su tutela
jurisdiccional a través del proceso ordinario o de las correspondientes modalidades
procesales, en especial la de "seguridad social" estarán reforzadas, en su caso,
mediante las garantías de carácter procesal instauradas para reforzar la protección
judicial del derecho de igualdad.

Las modificaciones sustantivas en materia de seguridad social (efectuadas a través de

a
la Disposición Adicional 19. de la LO 3/2007) afectan, esencial y esquemáticamente, a
las siguientes cuestiones:
a. La "Acción protectora del sistema de la Seguridad Social", introduciendo

las prestaciones económicas en las situaciones de "maternidad; paternidad;
riesgo durante el embarazo; riesgo durante la lactancia natural" (art. 38.1.c
LGSS).
b. La "Duración de la obligación de cotizar", señalando que "La obligación de
cotizar continuará en la situación de incapacidad temporal, cualquiera que
sea su causa, en la de maternidad, en la de paternidad, en la de riesgo
durante el embarazo y en la de riesgo durante la lactancia natural, así como
en las demás situaciones previstas en el art. 125 en que así se establezca
reglamentariamente" (art. 106.4 LGSS).
c. Las "Condiciones del derecho a las prestaciones", estableciendo que
"Las cuotas correspondientes a la situación de incapacidad temporal, de
maternidad, de paternidad, de riesgo durante el embarazo o de riesgo
durante la lactancia natural serán computables a efectos de los distintos
períodos previos de cotización exigidos para el derecho a las prestaciones"
(art. 124.3 LGSS); y que "El período por maternidad o paternidad que
subsista a la fecha de extinción del contrato de trabajo, o que se inicie
durante la percepción de la prestación por desempleo, será considerado
como período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes
prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente,
muerte y supervivencia, maternidad y paternidad" (art. 124.6 LGSS).
d. Las "Situaciones asimiladas a la de alta" entre las que se adiciona que
"tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta, con cotización,
salvo en lo que respecta a los subsidios por riesgo durante el embarazo y
por riesgo durante la lactancia natural, la situación del trabajador durante el
período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido
disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato" (art.
125.1 LGSS).
e. La modifica la prestación de "Maternidad", modificándose los arts. 133 bis,
133 ter, 133 quater y 133 quinquies LGSS; se establece un nuevo supuesto
especial, del que "Serán beneficiarias del subsidio por maternidad previsto
en esta Sección las trabajadoras por cuenta ajena que, en caso de parto,
reúnan todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por

maternidad regulada en la Sección anterior, salvo el período mínimo de

cotización establecido en el art. 133 ter" (arts. 133 sexies y 133 septies).
f. Se regula la prestación por paternidad, de la que "se considerarán
situaciones protegidas el nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento,
tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código
Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen,
siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año,
y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante el período de
suspensión que, por tales situaciones, se disfrute de acuerdo con lo previsto
en el artículo 48.bis ET..." (arts. 133 octies, 133 nonies y 133 decies).
g. Se contempla la prestación económica por riesgo durante el embarazo y
se "considera situación protegida el período de suspensión del contrato de
trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar
de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos
previstos en el art. 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de
Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica
u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos
justificados", añadiéndose que "La prestación correspondiente a la situación
de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada
de contingencias profesionales" (arts. 134 y 135 LGSS).
h. Se articula la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural,
y "se considera situación protegida el período de suspensión del contrato
de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar
de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos
previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de
Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica
u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos
justificados" (arts. 135 bis y 135 ter LGSS).
i. Respecto a los sujetos causantes de las prestaciones por muerte y
supervivencia se dispone que podrán causar derecho a las referidas
prestaciones "Los perceptores de los subsidios de incapacidad temporal,
riesgo durante el embarazo, maternidad, paternidad o riesgo durante la
lactancia natural, que cumplan el período de cotización que, en su caso, esté
establecido" (art. 172.1.b LGSS).
j. En cuanto a las prestaciones familiares en su modalidad contributiva se
dispone, entre otros extremos, que "Los dos primeros años del período de
excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el art. 46.3 ET, disfruten
en razón del cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos

de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque éstos sean

provisionales, tendrán la consideración de período de cotización efectiva a
efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por
jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y
paternidad" (art. 180 LGSS).
k. En cuanto a la prestación por desempleo contributivo, se dictan normas sobre
su cuantía estableciendo que "En los supuestos de reducción de jornada
previstos en los apartados 4 bis, 5 y 7 del art. 37 ET, para el cálculo de
la base reguladora, las bases de cotización se computarán incrementadas
hasta el cien por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera
mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial" y que "si
la situación legal de desempleo se produce estando el trabajador en las
situaciones de reducción de jornada citadas, las cuantías máxima y mínima a
que se refieren los apartados anteriores se determinarán teniendo en cuenta
el indicador público de rentas de efectos múltiples en función de las horas
trabajadas antes de la reducción de la jornada" (art. 211.5 LGSS).
l. Por lo que respecta al subsidio por desempleo y su cuantía, se dispone que
"La cuantía del subsidio será igual al 80 por 100 del indicador público de
rentas de efectos múltiples mensual, vigente en cada momento" y que "En
el caso de desempleo por pérdida de un trabajo a tiempo parcial también se
percibirá la cuantía antes indicada" (art. 217.1 LGSS).
m. Se modifica el reiteradamente reformado art. 222 LGSS para contemplar las
interrelaciones entre desempleo, situación de maternidad o de paternidad y
extinción, en su caso, del contrato de trabajo.
Por lo que respecta a la tutela judicial "En materia de Seguridad Social, incluida la
protección por desempleo" (art. 2.b LPL). En cuanto a la modalidad procesal idónea para
el ejercicio de este tipo de acciones, como regla será la del proceso ordinario (arts. 76
a 101 LPL), aunque como excepción, si bien cuantitativamente muy importante, será la
modalidad procesal propia "de la Seguridad Social" (arts. 139 a 145 LPL) si se dirige
la demanda contra Entidades gestoras o Servicios comunes, advirtiendo que no podrán
dictarse sentencias de viva voz en los procesos que versen "sobre reconocimiento o
denegación del derecho a obtener prestaciones de Seguridad Social, incluidas las de
desempleo" (art. 50.2 LPL).
Con carácter general para todo tipo de materias de Seguridad Social y en orden a
las modalidades procesales a través las cuales se puede encauzar el ejercicio de las
correspondientes acciones, podría adicionarse la posibilidad de plantear conflictos sobre
estas cuestiones invocando la tutela de los derechos de libertad sindical o de los demás
derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 2.k, 181 y 182 LPL), al no imponerse

en el art. 182 LPL que las cuestiones relativas a Seguridad Social en la que se invoque
violación de derechos fundamentales deba tramitarse inexcusablemente a través del
proceso ordinario o de las modalidades procesales específicas pudiendo, "a sensu
contrario", plantearse a través del referido proceso de tutela.
Por último, también se ha propugnado doctrinalmente la posibilidad de plantear estas
cuestiones en materia de Seguridad Social a través de la vía del proceso de conflicto
colectivo (arts. 2.l, 151 a 160 LPL).
La competencia funcional para el conocimiento en instancia de estos conflictos,
individuales o plurales, incumbe a los Juzgados de lo Social (art. 6 LPL).
IV. LAS MEDIDAS CAUTELARES COMO INSTRUMENTOS DE CARÁCTER

PROCESAL PARA REFORZAR LA PROTECCIÓN JUDICIAL DEL
DERECHO DE IGUALDAD
1. Concepto, finalidad y caracteres
Es ya principio general del Derecho, reflejado en las jurisprudencias comunitaria y

nacional (19), el de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no
debe convertirse en contra de quien tiene la razón".
Con fundamento en dicho principio, se ha generalizando en los países comunitarios
la técnica de habilitar una "justicia provisional" inmediata y rápida, dejando la "justicia
definitiva" remitida, ya sin grave daño, y sólo en los casos en los que pueda existir un
litigio serio y no abusivo, a los largos y dilatados procesos (20). Esa "justicia provisional"
se suele otorgar bien mediante procesos cautelares rápidos e independientes (a modo
del "référé" francés) o bien a través de medidas concretas o incidentales vinculadas
normalmente con los procesos de fondo.
Con la tutela cautelar se tiende, en cuanto sea posible, a evitar que el daño provocado por
la no coetaneidad entre los dos momentos de la declaración judicial del derecho respecto
a la existencia de éste perjudique la efectividad o la función misma de dicha declaración
y debe, en principio, otorgarse a quien sea capaz de exhibir inicialmente una "apariencia
de buen derecho" o "fumus boni iuris". Cuanto más larga sea la duración previsible del
proceso más necesidad existirá, por tanto, de adoptar las medidas cautelares oportunas.
En nuestro ordenamiento, el fundamento y generalización de la tutela cautelar tiene
pleno apoyo en el art. 24.1 CE que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva,

efectividad que reclama la posibilidad de que el Juez, en todo tipo de procesos, pueda y
deba acordar las adecuadas medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar
la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso cuando de no
hacerlo se ponga en riesgo tal efectividad.
La jurisprudencia ordinaria, primero, y la constitucional, después, se han pronunciado
acerca de la trascendencia constitucional de las medidas cautelares y de su relación
con los derechos fundamentales y libertades públicas consagrados en el Texto
constitucional, especialmente con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el
art. 24.1 CE, y han partido, como principio, de que "la tutela judicial no es tal sin medidas
cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva
que recaiga en el proceso" y de que "el legislador no puede eliminar de manera absoluta
la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la
sentencia estimatoria, pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía
que se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva" (21).
Deduciéndose de la referida jurisprudencia (22)que la tutela judicial deberá recaer
también sobre las pretensiones de medidas cautelares en dos supuestos: si son
necesarias para "impedir la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya
protección se pretende" y si sin tales medidas se "hace imposible la efectividad de la
tutela judicial".
Podemos definir las medidas cautelares, en sentido amplio y en concepto aplicable
al ámbito del proceso laboral, como aquellas medidas procesales de aseguramiento
de la efectividad de una futura resolución judicial o de otro título ejecutivo judicial o
extrajudicial, sea o no de contenido patrimonial, estando la posibilidad de su obtención
integrada en el derecho a la tutela judicial efectiva; son medidas adoptables, con carácter
general, de oficio o a instancia de parte o de tercero interesado, que, en principio,
justifique su apariencia de buen derecho, mientras se prepara o sustancia el proceso
de declaración o de constitución del título o mientras están en curso los procedimientos
extraordinarios tendentes a la obtener su nulidad, siendo su finalidad evitar el riesgo que
la duración temporal del proceso puede representar para la efectividad de la resolución
o título que le ponga fin; consistiendo en medidas instrumentales, provisionales y que
deben ser semejantes u homogéneas, en adecuación, intensidad y proporcionalidad, a
las medidas ejecutivas que en su día deberían adoptarse para la efectividad del título
ejecutivo e idóneas para cumplir con tal finalidad salvaguardando los intereses en juego
(23).
El tipo de medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser, por tanto, la más idónea para
cumplir con la finalidad que se pretenda obtener de garantizar la efectividad de la tutela
judicial que en su día se otorgue salvaguardando los intereses en juego. Estas exigencias
de adecuación a su finalidad y de salvaguardar los intereses en juego ha tenido reflejo

en la jurisprudencia constitucional, habiéndose incluso declarado la constitucionalidad

de las doctrinalmente denominadas "medidas cautelares positivas", como las que se
efectúan cuando los Tribunales cautelarmente modifican los actos administrativos o
condenan a la Administración a conductas determinadas como medida adecuada para
garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue, no limitándose
sólo a suspender la efectividad de los actos discutidos, como las órdenes estableciendo
servicios mínimos, sino a suspender solo parcialmente la orden o a fijar los servicios
mínimos procedentes para posibilitar, por ejemplo, el ejercicio del derecho de huelga sin
la obligación de soportar unos servicios mínimos fijados con manifiesta extralimitación
o abuso por parte de la Administración (24).
2. Las medidas cautelares previstas en el proceso de tutela de derechos

fundamentales: la específica de suspensión de efectos del acto
impugnado y las genéricas de cualquiera otras medidas cautelares que
pudieran adoptarse
La importante medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado, está
regulada específica y detalladamente en la modalidad procesal "de la tutela de los
derechos de libertad sindical", a través de la cual se tramitan también las demandas de
tutela de los demás derechos fundamentales y libertades públicas incluida la prohibición
de tratamiento discriminatorio y del acoso que se susciten en el ámbito de las relaciones
jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social (art. 181 LPL). En sus
normas reguladoras, contenidas en el art. 178 LPL (25), se establece:
a. La posibilidad no preclusiva de instar la suspensión cautelar en el mismo

escrito de interposición de la demanda ("en el mismo escrito de interposición
de la demanda el actor podrá solicitar la suspensión de los efectos del acto
impugnado") (26), aunque, como veremos, el propio art. 178 en relación con
el art. 180.2 LPL, posibilita la adopción de otro tipo de medidas cautelares
y no solo la suspensión.
b. La pretendida limitación de supuestos en los puede accederse a la pretensión
suspensiva ("sólo se podrá deducir esta petición cuando se trate de
presuntas lesiones que impidan la participación de candidatos en el proceso
electoral o el ejercicio de la función representativa o sindical respecto de
la negociación colectiva, reestructuración de plantillas"), si bien concluye
con una cláusula abierta a todas aquellas otras "cuestiones de importancia
trascendental que afecten al interés general de los trabajadores y que
puedan causar daños de imposible reparación" (27). Aunque, como se ha

señalado por un sector doctrinal, donde se produce una mayor limitación

es en relación con las lesiones a otros derechos fundamentales y libertades
públicas no relacionados con la libertad sindical, que suelen ser todos los
supuestos de lesiones individuales y, en todo caso, difícilmente relacionables
con los supuestos referidos en el art. 178.1 LPL (28), distinción legal que
es criticable (29) y que justificaría una interpretación flexible ex art. 24 CE
tanto más cuanto ahora ya expresamente, como se ha indicado, el legislador
posibilita utilizar este procedimiento para la tutela antidiscriminatoria y, en
especial, para los supuestos de acoso en el trabajo.
c. La celeridad y urgencia tanto en la tramitación, para la que establece un
procedimiento incidental específico ("dentro del día siguiente a la admisión
de la demanda, el Juzgado o Tribunal citará a las partes y al Ministerio Fiscal
para que, en el día y hora que se señale dentro de las 48 horas siguientes,
comparezcan a una audiencia preliminar"), como en la resolución ("el órgano
judicial resolverá en el acto mediante auto dictado de viva voz"); así como la
oralidad en la comparecencia y en la resolución, la que se efectuará mediante
auto dictado "in voce" en el mismo acto, recurrible sólo en reposición o
súplica (arts. 184, 185, 189 y 204 LPL).
d. La limitación de pruebas admisibles ("sólo se admitirán alegaciones y
pruebas sobre la suspensión solicitada"), afirmándose doctrinalmente que
en los supuestos que específicamente detalla la norma no existirá, por lo
general, una inversión de la carga de la prueba de forma que el actor deba
demostrar que el acto lesivo vaya a causar perjuicios de imposible reparación
puesto que la ley presume el peligro, excepto en el supuesto concreto a que
se refiere el concepto jurídico indeterminado relativo a las otras cuestiones de
importancia trascendental que afecten al interés general de los trabajadores
(30).
e. La importante posibilidad de acordar no sólo la mera suspensión como
medida conservativa, sino incluso medidas restauradoras y positivas que
sean oportunas para garantizar la efectividad de la futura sentencia
("adoptando, en su caso, las medidas oportunas para reparar la situación")
o cualquier otra medida cautelar que pudiera adoptarse (arg. ex art. 180.2
LPL), debiendo para llevarlas a efecto en sus propios términos, de surgir
resistencia del obligado, acudir a la aplicación analógica de las normas de
la ejecución definitiva laboral con respecto al cumplimiento, especialmente,
de las obligaciones de hacer o no hacer.
f. El alzamiento de las diversas medidas cautelares que se hubieren adoptado
de dictarse sentencia desestimatoria, al disponerse en el art. 180.2 LPL,

para el supuesto de desestimarse la demanda principal, que "el Juez o Sala

resolverá en la propia sentencia el levantamiento de la suspensión de la
decisión o acto impugnado o de la medida cautelar que, en su momento,
pudiera haber acordado".
En la interpretación del contenido y alcance de las medidas cautelares contempladas en
este específico proceso laboral de tutela de derechos fundamentales deberemos tener
en cuenta los principios que en interpretación de medidas análogas, exigidas por el art.
53.2 CE, se efectúa por la jurisprudencia emanada de otros órdenes jurisdiccionales,
en especial el civil y el contencioso-administrativo, así como por la jurisprudencia
constitucional, conforme a la cual la medida a adoptar en cada caso ha de ser adecuada
a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue
(31).
Destacar, igualmente, que la circunstancia que por imperativo legal (ex art. 182 LPL)
la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito laboral no pueda efectuase en
determinadas materias a través del procedimiento específico de tutela remitiendo el texto
procesal para su defensa a la modalidad procesal correspondiente, no debe comportar
una menor protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por
lo que también sería aplicable en tales modalidades procesales (despido y demás
causas de extinción del contrato de trabajo, disfrute de vacaciones, materia electoral,
impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación e impugnación de
convenios colectivos) la medida cautelar de suspensión regulada en el comentado art.
178 LPL (32), interpretada de forma amplia comprensiva de los derechos fundamentales
y libertades públicas de carácter individual.
Debiendo extenderse la misma conclusión a los supuestos en que la parte, aun
invocando lesión de la libertad sindical o de otro derecho fundamental o libertad pública,
no acuda al proceso de tutela, lo que no es preceptivo y tiene limitado su objeto (arg. ex
arts. 175.1 y 176 LPL), sino que articule su pretensión a través del proceso ordinario o
de otra modalidad procesal procedente (33).
3. Generalidad de las medidas cautelares adoptables y supletoriedad de la

Ley de Enjuiciamiento Civil
En principio, las medidas cautelares de posible adopción por los jueces laborales
son análogas a las adoptables como medidas ejecutivas, por lo que resulta imposible
establecer una relación de supuestos y dependerán, al igual que en estas últimas, del
tipo de prestación (de hacer, no hacer, o entregar cosa genérica o especifica) que se trate
de garantizar o asegurar. Así, entre otras muchas, podríamos enumerar los embargos

preventivos, el depósito de cosas muebles, las administraciones o intervenciones de

empresas o de otros bienes o derechos, las anotaciones preventivas de embargo o
de demanda (34), los requerimientos u órdenes judiciales para obtener la realización
o la cesación de determinadas actividades, la suspensión de la ejecutividad de los
actos administrativos jurisdiccionalmente impugnados o de las resoluciones judiciales
recurridas, etcétera.
La LEC/2000 regula detalladamente las "medidas cautelares", en especial en sus arts.
721 a 747, los que cabe entender aplicables supletoriamente en el proceso laboral en
cuanto no contradigan sus principios específicos, por lo que no resultaría exigible la
a
prestación de caución (arg. ex art. 4 LEC y Disposición Adicional 1. .1 LPL, art. 74 LPL).
Destaca la Exposición de Motivos de la LEC/2000 que "esta Ley ha optado por sentar
con claridad las características generales de las medidas que pueden ser precisas para
evitar que se frustre la efectividad de una futura sentencia, perfilando unos presupuestos
y requisitos igualmente generales, de modo que resulte un régimen abierto de medidas
cautelares y no un sistema de número limitado o cerrado"; que "El "fumus boni iuris" o
apariencia de buen derecho, el peligro de la mora procesal y la prestación de caución
son, desde luego, factores fundamentales imprescindibles para la adopción de medidas
cautelares", que "La instrumentalidad de las medidas cautelares respecto de la sentencia
que pueda otorgar una concreta tutela y, por tanto, la accesoriedad y provisionalidad de
las medidas se garantizan suficientemente con normas adecuadas"; que "Se trata de
que las medidas resulten en verdad eficaces para lograr, no sólo que la sentencia de
condena pueda ejecutarse de alguna manera, sino para evitar que sea ilusoria, en sus
propios términos".
Se destaca, igualmente, en la referida Exposición de Motivos como elementos
definidores de la regulación establecida, entre otros, que han dictado normas sobre "la
oposición a las medidas cautelares, su razonable sustitución, revisión y modificación
y las posibles contracautelas o medidas que neutralicen o enerven las cautelares,
haciéndolas innecesarias o menos gravosas"; que "Las medidas cautelares pueden
solicitarse antes de comenzar el proceso, junto con la demanda o pendiente ya el litigio";
que "Como regla, no se adoptan sin previa contradicción, pero se prevé que, en casos
justificados, puedan acordarse sin oír al sujeto pasivo de la medida que se pretende.
En dichos casos, se establece una oposición inmediatamente posterior. En la audiencia
previa o en la oposición, pero también más tarde, puede entrar en juego la contracautela
que sustituya la medida cautelar que se pretende o que ya se haya acordado".
Conforme al art. 721 LEC, "Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o
reconvencional, podrá solicitar del tribunal... la adopción de las medidas cautelares
que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera
otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare"; y entre las medidas cautelares

específicas, en cuanto ahora más directamente nos afecta, detalladas en el art.

727 LEC, cabe destacar el embargo preventivo, la intervención o la administración
judiciales, el depósito de cosa mueble, la anotación preventiva de demanda u otras
anotaciones registrales, "la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la
de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal
de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose
a cabo", la intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que
se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda, y, en
general, "Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean
expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la
tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio".
V. LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL ACOSO SEXUAL Y DEL ACOSO

POR RAZÓN DE GÉNERO EN EL TRABAJO
1. Jurisdicción competente
La jurisdicción social como la jurisdicción competente para tutelar los derechos

fundamentales y libertades públicas de los trabajadores y, en consecuencia, para
conocer de todo tipo de acoso que se produzca en conexión directa con la relación
laboral con independencia del carácter del acosador
La jurisprudencia unificadora social, ha declarado que "la tutela de los derechos
fundamentales y libertades públicas de los trabajadores, en cuanto tales, está atribuida
al orden jurisdiccional social" (STS/IV 10-febrero-2005 -recurso 949/2004); y, en esta
misma línea interpretativa la jurisprudencia constitucional, pudiendo citar al respecto la
STC 250/2007 de 17-diciembre, en la que establecen racionales criterios de "conexión"
para determinar la competencia del orden jurisdiccional social, ha señalado que "no cabe
duda de que la recurrente planteó una controversia atribuible a la jurisdicción social y
que, al no haberlo apreciado así, la Sala realizó una interpretación del orden material
de competencias entre los distintos órdenes jurisdiccionales desconociendo el derecho
de la actora a la utilización del cauce procesal predeterminado por la Ley para recabar
la tutela de los derechos fundamentales que se le habían quebrantado en el ámbito de
su relación laboral".

Procede, en consecuencia, entender que la jurisdicción social como la jurisdicción

competente para tutelar los derechos fundamentales y libertades públicas de los
trabajadores y, en consecuencia, para conocer de todo tipo de acoso que se produzca
en conexión directa con la relación laboral con independencia del carácter del acosador.
2. Modalidades procesales utilizables, especial referencia al proceso de

tutela de derechos fundamentales
A) El proceso de tutela de derechos fundamentales: sus especificidades
Contra el acoso en el trabajo pueden utilizarse en el ámbito jurisdiccional todos los

instrumentos y técnicas de tutela establecidas constitucional y legalmente contra la
vulneración de los derechos fundamentales.
En la práctica, el acceso más frecuente a la vía jurisdiccional social se produce a través
de la modalidad procesal de tutela de los derechos de libertad sindical y demás derechos
fundamentales (arts. 175 a 182 LPL), especialmente cuando la trabajadora accionante
está en la empresa y quiere seguir prestando sus servicios en ella y es factible legalmente
acudir a este cauce procesal (arg. ex art. 182 LPL), dado que, de estimarse la existencia
de la vulneración denunciada, la sentencia que recaiga deberá decretar la nulidad
radical de la conducta acosadora, el cese inmediato del comportamiento acosador y la
reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, así determinar
la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que
procediera (arg. ex art. 180.1 LPL).
El art. 181 LPL, tras las reformas establecidas primero por la Ley 62/2003 y luego por
la LO 3/2007, resuelve la duda doctrinal y jurisprudencial acerca de la posibilidad de
utilizar el cauce procesal de tutela de derechos fundamentales en los supuestos de acoso
de todo tipo y no solo en el de acoso estrictamente discriminatorio, disponiendo que
"Las demandas de tutela de los demás derechos fundamentales y libertades públicas,
incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, que se susciten en
el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional
social, se tramitarán conforme a las disposiciones establecidas en este capítulo. En
dichas demandas se expresarán el derecho o derechos fundamentales que se estimen
infringidos..." (art. 181.I LPL modificado por Disposición Adicional 13.7 LO 3/2007).
Siguiendo vigente en su integridad el art. 182 LPL, que excluye de este cauce a
determinadas demandas (despido, demás causas de extinción del contrato de trabajo,
disfrute de vacaciones, materia electoral, impugnación de los estatutos de los sindicatos

o de su modificación e impugnación de convenios colectivos), sin perjuicio de que en

las correspondientes modalidades procesales "se invoque lesión de la libertad sindical
u otro derecho fundamental".
Esta modalidad procesal, además de la ya estudiada sobre la carga de la prueba (arts.
96, 179.2 y 181 LPL) tiene otras esenciales ventajas como:
a. la inexigibilidad del trámite previo del intento de conciliación extrajudicial

(art. 64.1 LPL), así como de la innecesariedad de formular la reclamación
administrativa previa a la vía laboral (art. 70 LPL);
b. las relativas a su prioridad y urgencia absoluta frente a cualquier otro
procedimiento laboral y frente a otros recursos interponibles (reposición,
súplica, queja, suplicación o casación) contra las resoluciones impugnables
en dichas vías que recaigan en los demás tipos de procesos o modalidades
procesales (arg. ex arts. 157 y 177.1 LPL);
c. el que, al igual que en todo tipo de litigios sobre acoso sexual y acoso por
razón de sexo, la persona acosada será la única legitimada (arg. ex art.
12.3 LO 3/2007), pero con la dudosa posibilidad actual en los litigios sobre
acoso sexual y acoso por razón de género (art. 12.3 LIEMH) de que puedan
personarse los Sindicatos como coadyuvantes (art. 175.2 LPL);
d. el que "El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos, adoptando,
en su caso, las medidas necesarias para la depuración de las conductas
delictivas" (art. 175.3 LPL); sin que su incomparecencia a juicio comporte la
nulidad de lo actuado (STS/IV 22-julio-2004 -recurso 3338/1993) (35); pero
si comporta la nulidad su falta de llamamiento para que se constituya como
parte (STS/IV 14-marzo-2002 -recurso 1243/2001) (36).
e. la expresa posibilidad de acordar medidas cautelares, incluida la suspensión
de los efectos del acto impugnado (arg. es art. 178 LPL y analógico ex art.
301 LPL), como se ha analizado anteriormente (37);
f. la posibilidad de decretarse la ejecución provisional de la sentencia
impugnada, siendo "ejecutivas desde que se dicten, según la naturaleza de
la pretensión reconocida, no obstante, el recurso que contra ellas pudiera
interponerse" (art. 301 LPL). La problemática más compleja en la ejecución
provisional de de este tipo de sentencias, -no surge en lo relativo a su forma
de ejecución en cuanto debe necesariamente comportar, como en la propia
ejecución definitiva, el cese inmediato de la violación y el restablecimiento
del derecho vulnerado (arg. ex art. 180 LPL)-, sino que deriva de la difícil
solución de la cuestión, no prevista, de la procedencia o no de decretarla,
de limitarla o de suspenderla de poderse derivar perjuicios irreparables de

ser revocada la sentencia ejecutable provisionalmente y su relación con

la de sí debe prevalecer, no obstante, la necesidad de evitar subsista la
violación del derecho fundamental discutido. La solución a este problema se
contemplaba en el Anteproyecto LPL (art. 358) y está resuelta genéricamente
en otras legislaciones de producirse con la ejecución provisional gravísimo
daño a la parte contraria (art. 431 "Codice di Procedura Civile" italiano).
Un posible criterio interpretativo para supuestos excepcionales, de evidente
desproporción entre los perjuicios que al ejecutado se derivarían del
cumplimiento en relación con los que al ejecutante se originarían con la
demora en el mismo, podría deducirse de los principios en que se inspiran
los arts. 11 LO 2/1987 de 2-5, 56 LO 2/1979 de 3-10, 48.2 LOPJ o 243
y 244 LPL e incluso de la supletoria LEC/2000, la que tratándose de
ejecución provisional de sentencias con condena no dineraria, posibilita la
oposición a la ejecución provisional por "resultar imposible o de extrema
dificultad, atendida la naturaleza de las actuaciones ejecutivas, restaurar la
situación anterior a la ejecución provisional o compensar económicamente
al ejecutado mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios que se
le causaren, si aquélla sentencia fuere revocada" (art. 528.2.2.° LEC). En
esta misma línea interpretativa, el precepto que ha sido matizado por la
jurisprudencia constitucional en el sentido de que "el derecho que reconoce
el art. 302 LPL/1995 no es un derecho absoluto", ni del mismo "cabe
deducir que esté constitucionalmente proscrita toda consideración, por parte
del órgano jurisdiccional de las circunstancias excepcionales que limiten el
derecho contenido o hagan imposible su ejercicio" y en estas condiciones,
no es dable "desde la perspectiva constitucional, afirmar la irracionalidad"
del auto impugnado al concurrir las circunstancias de carácter excepcional
que "podían repercutir desproporcionadamente... más allá del estricto ámbito
temporal de la ejecución provisional" (STC 105/1997) (38); y
g. la recurribilidad en suplicación en todo caso de la sentencia de instancia
que se dicte por los Juzgados de lo Social (art. 189.1.f LPL), así como la
impugnabilidad en casación ordinaria cuando la sentencia de instancia se
dicte por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia o por
la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (art. 203.1 LPL).
B) Proceso ordinario u otras modalidades procesales específicas (entre

otras, vacaciones, clasificación profesional, movilidad geográfica y
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, permisos por
lactancia y reducción de jornada por motivos familiares, sanciones,

despido disciplinario, extinción contractual por circunstancias objetivas,

extinción del contrato por voluntad de la trabajadora)
De la misma manera, y queriendo seguir la trabajadora acosada prestando servicios en la

empresa, es dable utilizar, en su caso, y de haberse producido como consecuencia de los
comportamientos acosadores decisiones empresariales susceptibles de ser declaradas
nulas "en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo" (arg. ex art.
17.1 ET), podrá articularse la pretensión anulatoria a través, en su caso, del proceso
laboral ordinario o de las correspondientes modalidades procesales.
Así, de derivarse de la decisión empresarial una modificación sustancial de las
condiciones de trabajo es dable acudir a la modalidad específica de movilidad geográfica
y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (art. 138 LPL); o de tratarse
de modificaciones no sustanciales u otro tipo de modificaciones no encuadrables en
la modalidad especial, existe la posibilidad de acudir al proceso ordinario laboral, sin
perjuicio de que en ambos casos de que se pueda invocar la vulneración de los
derechos fundamentales, con la consecuente posibilidad de solicitar, su procede la
correspondiente indemnización (arg. ex arts. 27.2, 180.1, 181 LPL).
Lo mismo, entiendo, sería predicable respecto a la utilización del proceso ordinario o de
otras posibles modalidades procesales si, como consecuencia de la conducta acosadora
vulneradora de derechos fundamentales, se han tomado otras concretas decisiones
empresariales privando al trabajador de alguno o algunos de sus específicos derechos,
en materias, como las relativas a salario o complementos salariales, vacaciones,
clasificación profesional o permisos por lactancia y reducción de jornada por motivos
familiares (arg. ex arts. 17 ET; arts. 80 a 101 LPL -proceso ordinario; arts. 125 y 126 LPL-
vacaciones; art. 137 LPL -clasificación profesional; art. 138 bis LPL- concreción horaria
y la determinación del período de disfrute en los permisos por lactancia y por reducción
de jornada por motivos familiares); o bien se le han impuesto a la trabajadora acosada
sanciones de diversa graduación (arts. 114 y 115 LPL) incluso el despido disciplinario
(arts. 55.5 ET, 103 a 113 en especial 108.2 LPL) o se ha decidido por la empresa la
extinción contractual por alegadas circunstancias objetivas (art. 53.4 ET, 120 a 124 en
especial 122.2.c LPL).
Es muy frecuente en la practica la utilización con tal fin del proceso ordinario para
obtener la extinción del contrato por voluntad del trabajadora acosada, bien por no
querer o no poder seguir soportando unas condiciones de trabajo indignas, con la
ahora, no discutida posibilidad de alegar la vulneración de derechos fundamentales y
de la compatibilidad de las correspondientes indemnizaciones, la tasada por los daños
originados por la extinción contractual y la que se justifique por la vulneración de los
derechos fundamentales (arg. ex arts. 50 ET y 27.2, 180.1, 181 LPL).

Debiendo reiterarse el recordatorio, en cuanto ahora nos afecta, que debe acudirse
necesariamente a la modalidad procesal específica, no pudiendo utilizarse la vía del
proceso de tutela de derechos fundamentales, en "las demandas por despido y por las
demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de disfrute de vacaciones... en
que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental" (art. 182 LPL);
lo que no obsta, en orden a las garantías procedimentales, que, aunque se tramiten a
través del proceso ordinario o de la modalidad procesal distinta a la específica de tutela,
debe entenderse que "las demandas en las que se invoque la tutela de los derechos
fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio
y del acoso, que se susciten en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al
conocimiento del orden jurisdiccional social" gozan de las garantías generales de
carácter procesal establecidas en el proceso de tutela de derechos fundamentales y de
las garantías específicas incorporadas ex LO 3/2007 para reforzar la protección judicial
del derecho de igualdad (arg. ex art. 181 LPL modificado por Disposición Adicional 13.7
LO 3/2007).
C) Litisconsorcio pasivo necesario: necesidad de demandar al acosador

y el problema de la derivada extensión de la competencia del orden
jurisdiccional social
La jurisprudencia social ha estimado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo

necesario y la necesidad, en su caso, de demandar al acosador estableciendo que "En
los supuestos en que el acoso laboral ha sido llevado a cabo, no por el empresario, sino
por un trabajador de la empresa, si se deja fuera del proceso a este trabajador que es,
precisamente, el principal responsable del "mobbing", el infractor más directo y propio
de los derechos fundamentales, ello no concuerda muy bien con la naturaleza y finalidad
esencial de esta modalidad procesal, que no es otra que la tutela de esos derechos
fundamentales y la interdicción de toda conducta lesiva de los mismos" y argumentando
que todas las conductas y actuaciones relativas al acoso moral "sea quien sea el autor de
las mismas, forman un todo unitario, constituyen una realidad claramente cohesionada.
Y este carácter unitario exige también un tratamiento procesal unificado; la unidad y
conexión de las situaciones y conductas acontecidas obliga a que su enjuiciamiento se
lleve a cabo en un mismo proceso. Parece contrario a razón y carente de sentido dar
un tratamiento procesal separado y distinto a las responsabilidades y consecuencias
derivadas de una misma actividad acosadora" (STS/IV Sala General 30-enero-2008,
recurso 2543/2006, con voto particular) (39).
La anterior sentencia suministra también argumentos para entender que el orden social
será igualmente el competente cuando producido el acoso "en el ámbito de las relaciones

jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social" el acosador pudiera

ser un tercero no relacionado laboralmente con el empresario (p.ej., un cliente), pues
afirma, en interpretación del art. 180.1 LPL, que el citado precepto "establece que la
sentencia que recaiga en esta clase de juicios, si considera existente la vulneración
denunciada, declarará "la nulidad radical de la conducta del empleador, asociación
patronal, Administración pública o cualquier otra persona, Entidad o corporación
pública o privada", así como también "ordenará el cese inmediato del comportamiento
"vulnerador de los derechos fundamentales" y la reposición de la situación al momento
anterior a producirse el mismo y también "la reparación de las consecuencias derivadas
del acto, incluida la indemnización que procediera". A la vista de la dicción literal de este
artículo, parece claro que en los procesos a que nos venimos refiriendo, se tiene que
demandar no sólo a la empresa de que se trate, sino también a todas las personas o
entidades, de cualquier clase que sean, que hayan intervenido de una forma u otra en
la vulneración del derecho fundamental; así se deduce del mandato de esta norma que
dispone se declare la nulidad de la conducta de todas esas personas y entidades, el
cese de tal comportamiento y la reparación de las consecuencias derivadas del mismo"
y que si "el contenido de los arts. 180-1 y 181 de la LPL admite la posibilidad de que la
demanda del proceso de tutela de los derechos fundamentales se dirija contra personas
o entidades distintas del empresario... y es indiscutible que la modalidad procesal que
estos preceptos regulan se ha de seguir necesariamente ante el orden social de la
jurisdicción. No debe olvidarse que el debate que se suscita en esta clase de procesos
incide totalmente en el plano constitucional de los derechos fundamentales de todo
ciudadano, de ahí que, en ocasiones, pueda exceder del estricto ámbito laboral;y...
advierte que las consecuencias de estos litigios "no se agotan en el campo laboral,
pudiendo derivarse responsabilidades de índole diversa"" (40).
D) La sentencia: especial referencia a su motivación y contenido
Es jurisprudencia constitucional reiterada la de que cuando se impetra el derecho a la

tutela judicial efectiva para la defensa de derechos sustantivos fundamentales el canon
de constitucionalidad a aplicar es un canon reforzado de motivación, lo que exige un
mayor rigor y cualificación en la motivación de las resoluciones judiciales en función
del derecho material sobre el que recaen, pues "no solo entra el juego el derecho a
la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre
la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el
órgano judicial, con independencia de que la declaración de la lesión sea sólo una de
las hipótesis posibles" (entre otras, SSTC 112/2004 de 12-julio, 196/2005 de 18-julio,
74/2007 de 16-abril, 202/2007 de 24-septiembre, 250/2007 de 17-diciembre) (41).

En cuanto al contenido de la sentencia en la que se aprecie la vulneración de derechos

fundamentales, debe tenerse en cuenta, no solamente para la modalidad procesal
de tutela sino también para el proceso ordinario u otras modalidades en las que se
alegue la violación de los referidos derechos, que, como se dispone en los arts. 180.1
y 181 LPL, afectados por las reformas introducidas primero por la Ley 62/2003 y
luego por la LO 3/2007, "La sentencia declarará la existencia o no de la vulneración
denunciada. En caso afirmativo y previa la declaración de nulidad radical de la conducta
del empleador, asociación patronal, Administración pública o cualquier otra persona,
entidad o corporación pública o privada, ordenará el cese inmediato del comportamiento
antisindical y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, así
como la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización
que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al
trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo
establecido en el Estatuto de los Trabajadores" (art. 180.1 LPL).
Añadiéndose, con referencia específica a la obligación judicial de fijar la indemnización
que procediera y a su posible compatibilidad con otro tipo de indemnizaciones,
que "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el Juez deberá
pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le correspondiera
al trabajador por haber sufrido discriminación, si hubiera discrepancia entre las partes.
Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al
trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo
establecido en el Estatuto de los Trabajadores" (art. 181 LPL).
Notas
(1) Destacando, ABAT DINARÈS, J. ("La tutela administrativa del trabajador ante los riesgos
psicosociales", en VVAA. Riesgos psicosociales y su incidencia en las relaciones laborales
y de seguridad social, págs. 77 a 136, CGPJ-XII-2004, Madrid-2005); RIVAS VALLEJO, P.
("Seguridad social y riesgos psicosociales: su calificación como contingencia profesional",
en VVAA antes citado, CGPJ, págs. 239 a 391); PURCALLA BONILLA, M.A. ("Tratamiento
jurídico del mobbing y de otros riesgos psicosociales", Diario La Ley n.° 6087, 16-
septiembre-2004).
a
(2) En este sentido, FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. . F. ( "El acoso moral en el trabajo ¿una nueva
forma de discriminación?". Revista de Derecho Social-RDS, n.° 19, 2002, pág. 65).
(3) En el mismo sentido, MARTÍN VALVERDE, A. ("La protección jurídica contra el acoso en
el trabajo: panorama general", Temas Laborales, n.° 92/2007, pág. 25), entendiendo que
"de acuerdo con la interpretación del legislador, la conducta de acoso constituye lesión de
derechos fundamentales".
(4) Art. 48 LO 3/2007 (Medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón
de sexo en el trabajo).

"1. Las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el
acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para
dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto
del mismo.
Con esta finalidad se podrán establecer medidas que deberán negociarse con los
representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de
buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación".
"2. Los representantes de los trabajadores deberán contribuir a prevenir el acoso sexual y
el acoso por razón de sexo en el trabajo mediante la sensibilización de los trabajadores y
trabajadoras frente al mismo y la información a la dirección de la empresa de las conductas
o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo".
(5) Materias estudiadas, entre otros, por DE LA PUEBLA PINILLA, A. ("Dimensión laboral de
la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres",
Relaciones Laborales, n.° 8, abril-2007, págs. 65 a 99); y ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. ("El
complejo juego entre la Ley y la negociación colectiva en la nueva Ley de igualdad efectiva
entre mujeres y hombres: significación general y manifestaciones concretas", Relaciones
Laborales, n.° 8, abril-2007, págs. 101 a 120).
(6) Art. 53.4.II ET: "Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:
a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por
maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades
causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al
que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45, o el notificado en una fecha tal que el
plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período".
b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el
comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores
que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4,4 bis y 5 del
art. 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia
prevista en el apartado 3 del art. 46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género
por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de
movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral
en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos
de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre
que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción
o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se
declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo
o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".
(7) Señala SEMPERE NAVARRO ("Contenido sociolaboral de las Leyes 61 y 62/2003, de
Presupuestos y de acompañamiento- II", Tribuna-Aranzadi Social n.° 4, junio 2004),
comentando la norma anterior instaurada por la Ley 62/2003, a modo de ejemplo, los casos
de acoso a trabajadores de otra empresa (frecuentes cuando coinciden en un mismo lugar
empleados de una contrata con los de la principal, en los de trabajadores cedidos por ETT,
etc.), o los supuestos de acoso a clientes, a antiguos empleados, etc.
a
(8) En este línea es de interés el estudio de BALLESTRERO, M. .V. ("Igualdad de género
y relaciones laborales. La protección antidiscriminatoria en el derecho laboral italiano",
Relaciones laborales, n.° 1, enero-2009, págs. 95 a 115).

(9) Art. 11 bis LEC modificado por LIEMH. "Legitimación para la defensa del derecho a la
igualdad de trato entre mujeres y hombres. 1. Para la defensa del derecho de igualdad de
trato entre mujeres y hombres, además de los afectados y siempre con su autorización,
estarán también legitimados los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas cuyo
fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de
sus afiliados y asociados, respectivamente. 2. Cuando los afectados sean una pluralidad de
personas indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la
defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a los organismos públicos
con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones
de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin perjuicio,
si los afectados estuvieran determinados, de su propia legitimación procesal. 3. La persona
acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de
sexo".
(10) Art. 19.1.i) LRJCA: "i) Para la defensa del derecho de igualdad de trato entre mujeres
y hombres, además de los afectados y siempre con su autorización, estarán también
legitimados los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial
sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados
y asociados, respectivamente. Cuando los afectados sean una pluralidad de personas
indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa
de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a los organismos públicos con
competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones de
ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin perjuicio,
si los afectados estuvieran determinados, de su propia legitimación procesal. La persona
acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de
sexo".
(11) Art. 217.5 LEC añadido por LIEMH: "5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos
procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones
discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de
discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. A los efectos de lo
dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo
estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes".
(12) Art. 60.7 LRJCA: "De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en
los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias
por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en
las medidas adoptadas y su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo
anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente,
informe o dictamen de los organismos públicos competentes".
(13) Como recuerda de la referida STS/IV 20-septiembre-2007 "tratándose de extinción del
contrato por voluntad del trabajador, el criterio inicialmente mantenido por la Sala fue el de
considerar que diversamente al ámbito civil del art. 1124 CC, en el que cabe la resolución
extrajudicial [SSTS I 05/07/71; 28/02/89; y 30/03/92] y la indemnización ha de ajustarse
al daño, en el marco laboral la extinción ha de obtenerse en vía judicial [SSTS 23/06/83;
26/11/86; y 18/09/89] y la indemnización es tasada, de forma que si se "optó" por la extinción
e indemnización tasada del art. 50 ET, no puede reclamarse -se afirmaba- una nueva
indemnización con fundamento en los arts. 1101 y 1124 CC (SSTS 03/04/97 -rcud 3455/96-;
11/03/04 -3994/02-, de Sala General; 25/11/04 -rcud 6139/03-; el planteamiento se reitera
obiter dicta en la de 07/02/07 -rcud 4842/05-), pues otra solución vulneraría el principio non
bis in idem ["conduciría... a sancionar dos veces un mismo hecho e incumplimiento"]; aparte
de que la doctrina sentada a propósito del despido nulo no es extrapolable a la extinción
por voluntad del trabajador, porque en el primero la relación laboral permanece incólume,
mientras que en el segundo se trata precisamente de romper la relación laboral", destacando

que más tarde "la actual doctrina unificada admite con rotundidad que la indemnización
prevista en el art. 50 ET es compatible con otra adicional cuando la causa extintiva es la
lesión de un derecho fundamental (SSTS 17/05/06 -rcud 4372/04-, dictada por el Pleno
de la Sala, con voto particular que extiende la compatibilidad a los daños causados por
cualquier género de incumplimiento empresarial; y 07/02/07 -rcud 4842/05-, en obiter dicta).
Y al efecto se argumenta que "... en el presente caso... se invoca... la vulneración de
un derecho fundamental, en base a lo que se postula la extinción del contrato laboral,
debiendo significarse que el trabajador demandante aduce, como consecuencia de tal
violación, una situación personal de trastorno adaptativo ansioso-depresivo, provocado por
estrés laboral, cuya indemnización postula, juntamente, con la correspondiente a la extinción
contractual planteada. De aquí que no se modifique el criterio jurisprudencial recogido en la
precitada Sentencia de Sala General, de fecha 11 de marzo de 2004, toda vez que, en la
misma, se enjuició una situación de extinción contractual respecto de la que, además, de
la indemnización tasada, prevista en el ET, se postulaba otra indemnización con base en el
artículo 1101 CC, sin que, en cambio, se solicitase, expresamente, la protección judicial por
violación de un derecho fundamental. La clara dicción del artículo 182 del Texto Refundido
de la LPL y su interpretación sistemática no permiten establecer que la única indemnización
posible, en los casos de extinción contractual con violación derecho fundamental, sea la
establecida en el artículo 50-2, en relación con el 56, del ET... La modificación operada en
el artículo 181 de este último texto procesal por el artículo 40-Dos de la Ley 62/2003... al
incluir, expresamente, en el texto del mismo "la prohibición de tratamiento discriminatorio y
del acoso" no deja la menor duda de que la voluntad legislativa es la de proteger el derecho
fundamental con independencia de la protección que merece el derecho a la extinción del
contrato de trabajo cuando concurre causa para ello, sin otro requisito que el de la expresión
en la demanda del derecho fundamental conculcado"".
(14) La STS/IV 17-mayo-2006 ha sido comentada por GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y
MERCADER UGUINA, J.R. ("Acoso moral, compatibilidad de indemnizaciones y cambios
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo", en Justicia Laboral, agosto-2006, págs. 5 a 11).
(15) SEMPERE NAVARRO (op. cit.).
(16) Art. 7 LISOS: "Son infracciones graves:...
2. La transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración
determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a
personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legal,
reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser
determinados por la negociación colectiva...
6. La modificación de las condiciones sustanciales de trabajo impuesta unilateralmente por
el empresario, según lo establecido en el art. 41 ET...
10. Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio
colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los
trabajadores reconocidos en el art. 4 ET, salvo que proceda su calificación como muy graves,
de acuerdo con el artículo siguiente...".
(17) Art. 8 LISOS: "Son infracciones muy graves:...
2. La cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente...
11. Los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración
debida a la dignidad de los trabajadores.
12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o
indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en
materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo,
por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social,

religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus

acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del
Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable
de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una
acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad
de trato y no discriminación...".
(18) Estudiadas, entre otros, por ÁLVAREZ CORTÉS, J.C. ("Las modificaciones operadas por
la Ley de Igualdad en el campo de la Seguridad Social", Relaciones Laborales, n.° 19,
octubre-2007, págs. 53 a 81).
(19) Entre otras, STJ/Comunidades Europeas 19-junio-1990 (sentencia Factortame) y 21-
febrero-1991 (sentencia Zuckerfabrik); Sentencia Corte Constitucional italiana 190/1985
de 26-junio; SSTS/III 27-febrero-1990 (recurso 628/1988), 20-marzo-1990 (recurso
2580/1986), 4-diciembre-1990 (recurso 25/1988), Autos TS/III 20-diciembre-1990, 10-
julio-1991; STSJ/País Vasco (Sala contencioso-administrativo) 21-marzo-1991 y 14-
octubre-1991; STC 115/1987 7-julio, 238/1992 de 17-diciembre y 29-abril-1993.
Resoluciones comentadas por GARCÍA DE ENTERRIA, E. (La batalla por las medidas
cautelares, Madrid, 1995).
(20) GARCÍA DE ENTERRIA, E. ("La lucha contra el abuso de los procesos: juicios provisionales
y medidas cautelares", en obra cit., págs. 335 a 344).
(21) Entre las primeras, las SSTC 237/1991, 14/1992, 238/1992 y 218/1994 de 18-julio.
(22) En especial, de la STC 217/1991 de 12-diciembre comentada por GARCÍA DE ENTERRIA,
E. (obra cit., pág. 295).
(23) Sobre las medidas cautelares, SALINAS MOLINA, F. ("Medidas cautelares y prueba
anticipada", en Cuadernos de Derecho judicial, ISSN 1134-9670, N.°. 23, 1997, ejemplar
dedicado a La prueba en el proceso laboral, págs. 113 a 176; y sobre el mismo tema en
Información laboral. Jurisprudencia, ISSN 0214-6045, n.° 2, 1997, págs. 3219 a 3254).
(24) STC 29-abril-1993, en la que se indica que "más que terciar en el debate de si se produjo
una suspensión parcial o en realidad una modificación de las disposiciones impugnadas,
importa destacar que la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada
a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue, y
aquí parece incuestionable que la acordada era idónea para no frustrar la efectividad de la
sentencia final y salvaguardaba al propio tiempo el interés general involucrado".
Esta sentencia ha sido comentada por GARCÍA DE ENTERRIA, E. ("Constitucionalización
definitiva de las medidas cautelares contencioso-administrativas y ampliación de su
campo de aplicación (medidas positivas) y 'jurisdicción plenaria' de los Tribunales
contencioso-administrativos, no limitada al efecto revisor de actos previos. Dos sentencias
constitucionales", en obra cit., en especial págs. 317 a 325).
(25) Dispone el art. 178 LPL:
"1. En el mismo escrito de interposición de la demanda el actor podrá solicitar la suspensión
de los efectos del acto impugnado. Sólo se podrá deducir esta petición cuando se trate
de presuntas lesiones que impidan la participación de candidatos en el proceso electoral
o el ejercicio de la función representativa o sindical respecto de la negociación colectiva,
reestructuración de plantillas u otras cuestiones de importancia trascendental que afecten
al interés general de los trabajadores y que puedan causar daños de imposible reparación".
"2. Dentro del día siguiente a la admisión de la demanda, el Juzgado o Tribunal citará a las
partes y al Ministerio Fiscal para que, en el día y hora que se señale dentro de las cuarenta y
ocho horas siguientes, comparezcan a una audiencia preliminar, en la que sólo se admitirán
alegaciones y pruebas sobre la suspensión solicitada".

"3. El órgano judicial resolverá en el acto mediante auto dictado de viva voz, adoptando, en
su caso, las medidas oportunas para reparar la situación".
(26) En contra se manifiesta IGLESIAS CABERO, M. (VVAA, MONTERO AROCA, J, IGLESIAS
a
CABERO, M., MARÍN CORREA, J.M. . y SAMPEDRO CORRAL, M. Comentarios a la Ley
de Procedimiento Laboral, Madrid, 1993, I, pág. 1001) al afirmar que "solamente puede
causarse tal petición en la demanda; si no se hace en ese momento precluye el trámite y
ya no puede solicitarse después".
(27) En contraste con lo establecido en la Ley 62/1978, destacan BAYLOS GRAU, A., CRUZ
a
VILLALÓN, J. y FERNÁNDEZ, M. F. (Instituciones de Derecho Procesal Laboral, Madrid,
1995, pág. 210) que "en el proceso laboral la regla general es la no suspensión, debiendo
ocasionarse un daño al demandante de imposible reparación de no procederse a la
suspensión, en tanto que en el proceso contencioso la regla general es la suspensión, salvo
que se cause un perjuicio grave en esta ocasión al interés general".
(28) Así se manifiestan BAYLOS-CRUZ-FERNÁNDEZ (obra cit., pág. 210).
(29) Afirma IGLESIAS CABERO, M. (VVAA, cit. Comentarios..., I, págs. 1001 y 1002) que "no se
alcanza a ver cuál sea la razón por la que el texto legal limita el amparo judicial preventivo
a los intereses colectivos, y no da el mismo tratamiento al derecho de libertad individual,
cuando esté amenazado por un daño inminente y grave de imposible reparación".
(30) En esta línea, BLASCO PELLICER (Las medidas cautelares en el proceso laboral, Madrid,
1996, pág. 130).
(31) STC 148/1993 de 29-abril.
(32) En este sentido CRUZ VILLALÓN, J. ("Las modalidades procesales de carácter colectivo y
sindical en el nuevo texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral", en Lecturas sobre
la reforma del proceso laboral, Madrid, 1991, pág. 370), VALDÉS DAL-RE, F. ("El proceso
de protección de la libertad sindical y demás derechos fundamentales", en Lecturas sobre la
reforma del proceso laboral, Madrid, 1991, pág. 486), PEDRAJAS MORENO, A. ("Despido
y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia", Madrid, 1994,
pág. 131) y BLASCO PELLICER, A. (obra cit., págs. 122 y 123).
En contra se manifestó MARTÍNEZ EMPERADOR, R., afirmando que en las demandas que
excluye del proceso de tutela el mandato del originario art. 181 LPL/1990, "no será posible
solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnado, aunque se alegue que el mismo
manifiesta violación de un derecho fundamental" ("La tutela de la libertad sindical", en VVAA
Estudios sobre la nueva Ley de Procedimiento Laboral, CGPJ, Madrid, 1991, en especial
pág. 634).
En la misma línea negativa, SALA FRANCO T. (VVAA, Ley de Procedimiento Laboral.
Análisis y comentarios al RD Legislativo 521/90 de 27 de abril, Bilbao, 1990, pág. 382),
aún asumiendo que "en la medida que el artículo 181 (ahora 182) de la Ley excluye del
procedimiento a los despidos y a las extinciones contractuales en general, la mayor parte de
los actos empresariales contrarios a la libertad sindical o demás derechos fundamentales
quedarán excluidos de esta posibilidad de suspensión judicial".
(33) En este sentido, LINARES LORENTE, J.A. ("Sobre el proceso de tutela de la libertad
sindical", en VVAA, La Ley de Procedimiento Laboral de 1990. Experiencias aplicativas y
evaluación crítica, Cuadernos de Derecho Judicial, XIV, CGPJ, Madrid, 1993, en especial
págs. 201 y 202).
(34) La anotación preventiva de demanda es una medida cautelar que también puede ser
utilizada, si bien en singulares supuestos, en el proceso laboral. Así en el caso enjuiciado
en la STS/IV 6-noviembre-1992 (recurso 967/1990) recaída en recurso extraordinario de
revisión, en el que la entidad recurrente que justificó habérsele subastado en ejecución

un finca de su propiedad obtuvo la anotación preventiva de su demanda de revisión en el

Registro de la Propiedad exigiéndole caución con tal fin.
También con relación a un proceso laboral, en el ATC 164/1996 de 24-junio se acuerda,
como medida cautelar, que por el Juzgado de lo Social se expida mandamiento al Registro
de la Propiedad para que se anote preventivamente la demanda de amparo con relación
a una finca objeto de subasta y posterior adjudicación, argumentando que "de este modo,
a través de la publicidad registral que garantiza la anotación preventiva, se consigue
cautelarmente, frente a los actos posteriores que puedan perjudicarlos, preservar los
derechos inscritos del demandante de amparo afectados por la vulneración del derecho
fundamental objeto del proceso constitucional".
Sobre las medidas cautelares consistentes en anotación preventiva de demanda y de
embargo, PARDO NÚÑEZ, C. (Anotaciones judiciales de embargo y demanda, Madrid,
1997).
(35) STS/IV 22-julio-2004 (recurso 3338/2003): "No se produjo una defectuosa citación de la
parte pública ya que consta en autos la citación en debida forma y ninguna omisión se ha
denunciado. Tampoco era necesaria protesta formal en juicio ante la incomparecencia pues
al no constituir un defecto procesal, el trámite antedicho carece de objeto" y "En definitiva
ninguna razón asiste para requerir la declaración de nulidad de las actuaciones pues éstas
deberán apoyarse no en una noción genérica de falta de tutela judicial efectiva "ex" art.
24 CE. La vulneración de este derecho fundamental deberá ponerse en conexión con la
existencia de un proceso típico, sujeto a unos trámites precisos. No toda vulneración de una
norma procesal acarrea indefensión y quebrantamiento de la tutela judicial efectiva, pero
en cambio es necesaria una infracción de las normas procesales para que a partir de la
misma pueda afirmarse que una de las partes ha quedado desarmada en el uso de sus
medios de prueba o exposición de sus argumentos, al resultar afectado, por inacción del
órgano jurisdiccional o arbitraria alteración en la práctica de los trámites" y "En el curso
del proceso se observaron escrupulosamente las prescripciones legales sin que de su
cumplimiento pueda derivarse consecuencia alguna de indefensión ni de vulneración de
derechos fundamentales".
(36) STS/IV 14-marzo-2002: "Es evidente pues que se ha constituido defectuosamente la
relación jurídico-procesal de autos, al no haberse previsto la presencia de quien, por
mandato legal es parte necesaria en el proceso de impugnación de estatutos. Tal ausencia
obliga a estimar la petición de la recurrente y a acordar la instada nulidad de actuaciones
para reponerlas al momento inmediatamente posterior al de presentación de la demanda,
a fin de que se tramite conforme a tal modalidad procesal y, cumpliendo lo dispuesto en
el art. 171, se cite como parte al Ministerio Público con traslado al mismo de la demanda
y demás documentos presentados" y que "No es óbice para tal acuerdo que las partes no
advirtieran tal deficiencia en juicio ni formularan protesta al respecto. La llamada al proceso
como parte del Ministerio Fiscal, constituye el requisito esencial de esta modalidad procesal
y está previsto no tanto en beneficio y tutela de los litigantes, como en defensa de la legalidad
y del interés público tutelado por la ley, misión fundamental que la Constitución (art. 124), la
LOPJ (art. 435) y su propio Estatuto Orgánico de 30 de diciembre de 1981 (art. 3.6) reservan
al Ministerio Fiscal. Por consiguiente, la nulidad de actuaciones debe quedar anudada, pura
y simplemente, al hecho objetivo de la falta de citación que sustrae al Fiscal la posibilidad
de ejercer tal alta función, sin estar condicionada a la existencia de una posible indefensión
para las otras partes".
(37) En esta línea interpretativa, AGUSTÍ MARAGALL, J. ("El tratamiento en el proceso laboral de
los riesgos psicosociales: la experiencia del acoso moral. Puntos críticos", en VVAA, Riesgos
psicosociales y su incidencia en las relaciones laborales y de seguridad social, págs. 393
a 446, en esp. pág. 425, CGPJ-XII-2004, Madrid-2005), defendiendo la suspensión de la

relación laboral a la espera del juicio como posible medida cautelar; ARAMENDI SÁNCHEZ,
P. ("Acoso moral: su tipificación jurídica y su tutela judicial", Aranzadi Social, 2001, BIB
2002/282); MOLINA NAVARRETE, C. (La tutela judicial frente al acoso moral en el trabajo:
de las normas a las prácticas forenses, Editorial Bomarzo, 2007, en especial pág. 37).
(38) SALINAS MOLINA, F. (en VVAA, Ley de procedimiento laboral. Comentada y con
jurisprudencia, director DE LA VILLA GIL, L.E, Editorial La Ley, 2006).
(39) Con respecto a esta cuestión de la legitimación pasiva, ALTÉS TÁRREGA, J.A. (El acoso
del trabajador en la empresa, Tirant lo Blanch, 2008, en especial págs. 85 a 89).
(40) La referida STS/IV Sala General 30-enero-2008, invoca, finalmente, a favor de la tesis que
aplica la doctrina de la STC 250/2007, de 17-diciembre, en la que se indica que "Tampoco
cabe calificar de razonable la interpretación judicial de la legalidad, al circunscribir el proceso
especial previsto en los arts. 175 y ss. LPL a aquellos casos en los que las lesiones
constitucionales han sido provocadas única y exclusivamente por el empresario, pues tal
interpretación limitaría injustificadamente la defensa de los derechos fundamentales del
trabajador en el ámbito laboral, aparte de no encontrar soporte en lo dispuesto en el art.
180 LPL, que, al referirse al contenido de la sentencia dictada en tales procesos especiales,
hace referencia a la sanción de las conductas lesivas que provienen tanto del empresario
como de cualquier otra persona".
(41) Se señala en la STC 250/2007 de 17-diciembre que "Dado que en este caso se impetra el
derecho a la tutela judicial efectiva para la defensa de derechos sustantivos fundamentales
(a saber, el derecho a la no discriminación por razón de sexo en el trabajo, y a la protección
de la integridad e intimidad personal, reconocidos, respectivamente, en los arts. 14, 15 y
18.1 CE), el canon de constitucionalidad a aplicar es reforzado (por todas, SSTC 74/2007,
de 16 de abril, y 202/2007, de 24 de septiembre). Ciertamente nuestro enjuiciamiento no
se puede limitar a examinar si la aplicación e interpretación de las normas de competencia
que ha llevado a cabo el órgano judicial es o no manifiestamente irrazonable y arbitraria,
pues, tratándose de la protección jurisdiccional de derechos fundamentales, el control del
pronunciamiento judicial, que ha denegado una resolución sobre el fondo de la acción
ejercitada contra el sujeto activo del acoso sexual, requiere un mayor rigor. Conforme hemos
reiterado en precedentes ocasiones, las decisiones judiciales como la que aquí se recurren
están especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen, sin
que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso
de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él
este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial
efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del
derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial (por
todas, SSTC 112/2004, de 12 de julio; y 196/2005, de 18 de julio)".

Información sobre el artículo
Título del artículo: "Tutela jurisdiccional de la igualdad efectiva entre mujeres y

hombres"
Autor: Fernando Salinas Molina
Incluido en el número monográfico sobre La Ley de igualdad: permisos

y reducción de jornada por motivos familiares de Cuadernos Digitales de
Formación 2 - 2009 (Directoras: Ana María Orellana Cano y María Fernanda
Fernández López)
DOI:
Editor: Consejo General del Poder Judicial (Madrid)
Fecha de publicación: 2010
Copyright 2009, Consejo General del Poder Judicial
License:

Tutela Jurisdiccional de La Igualdad Efectiva Entre Mujeres y Hombres (Derecho Español)

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Tutela jurisdiccional de la igualdad

Fernando Salinas Molina

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