Panorama Internacional Sobre Justicia Penal - Sergio Garcia Ramirez & Olga Islas de Gonzalez PDF

Panorama internacional
SO bre justicia penal

Política criminal, derecho penal
y criminología
Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados
Séptimas Jornadas sobre Justicia Penal
Sergio GARCÍA RAMÍREZ

Olga ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL
Coordinadores
UNIVERSIDAD NACIONAL
AUTÓNOMA DE MÉXICO
PANORAMA INTERNACIONAL
SOBRE JUSTICIA PENAL
P OLÍTICA CRIMINAL, DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie D OCTRINA JURÍDICA , Núm. 394
Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero
Edición y formación en computadora: Leslie Cuevas Garibay
PANORAMA INTERNACIONAL
SOBRE JUSTICIA PENAL
Política criminal, derecho penal
y criminología
S ERGIO G ARCÍA RAMÍREZ

OLGA I SLAS DE G ONZÁLEZ MARISCAL
Coordinadores
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

MÉXICO , 2007
Primera edición: 2007
DR © 2007, Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 978-970-32-4413-3 (obra completa)

978-970-32-4414-0 (tomo II)
CONTENIDO
P OLÍTICA CRIMINAL
Política criminal y Estado de derecho en las sociedades contem-

poráneas 3
Luis A RROYO Z APATERO
El crimen de Estado como objeto de la criminología 19

Raúl Z AFFARONI
Terrorismo y conductas periféricas. La tensión de los principios

penales en los límites del derecho 35
Adela A SÚA B ATARRITA
Estado de derecho y política criminal 69

Moisés M ORENO HERNÁNDEZ
Cinco razones por las que no se obedece la ley en México . . . 91
Gerardo L AVEAGA RENDÓN
Una preocupación emergente en las culturas jurídicas: el acto

creativo de leyes penales 97
René G ONZÁLEZ DE LA V EGA
El control social posmoderno en México: el realismo de derecha

y la delincuencia organizada 157
Alicia G ONZÁLEZ VIDAURRI
Augusto S ÁNCHEZ S ANDOVAL
VII
VIII CONTENIDO
C RIMINOLOGÍA Y VICTIMOLOGÍA
Los procesos de victimización. Avances en la asistencia a víc-

timas 173
Hilda M ARCHIORI
El fenómeno de las maras en Centroámerica: un estudio penal

con un enfoque de derechos humanos 187
Víctor M. R ODRÍGUEZ
Roberto C UÉLLAR
Las pandillas juveniles en Guatemala 217
Gustavo G ARCÍA F ONG
El quehacer criminológico, ¿devaluado? 231

Luis R ODRÍGUEZ M ANZANERA
DERECHOS HUMANOS
El ius puniendi en la jurisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos 243
Pablo S AAVEDRA A LESSANDRI
Sistema penal y derechos humanos 283

Raúl PLASCENCIA VILLANUEVA
Garantías judiciales penales en la Carta Africana de Derechos Hu-
manos y de los Pueblos 301
Yuria S AAVEDRA ÁLVAREZ
D ERECHO PENAL SUSTANTIVO
Algunas cuestiones relacionadas con el consentimiento del pa-

ciente y el tratamiento médico 313
Francisco M UÑOZ C ONDE
CONTENIDO IX
La desconstrucción del sistema jurídico-penal y sus implicacio-

nes. El derecho como fenómeno de temporalidad 345
Abelardo R IVERA L LANO
Nullum crimen sine lege y dogmática penal 371
Wolfgang S CHÖNE
Modelo lógico del derecho penal 385
Olga I SLAS DE G ONZÁLEZ MARISCAL
Error sobre los presupuestos objetivos de justificación 399
Javier Esteban de la F UENTE
Consideraciones críticas sobre la teoría de la imputación objeti-
va: el cuidado objetivamente debido como base del delito im-
prudente 435
Sandro F. A BRALDES
Tratamiento jurídico-penal de la violencia intrafamiliar. Elemen-
tos de derecho comparado y de política criminal 471
Silvia Patricia L ÓPEZ G ONZÁLEZ
El tipo subjetivo en el delito imprudente 485
Roxana Gabriela P IÑA
Consideraciones sobre narcotráfico y consumo de drogas 507

Fernando T ENORIO TAGLE
La actual orientación político-criminal del Código Penal Español 519

José C EREZO M IR
La imputación como base del sitema penal 547
Edgardo Alberto D ONNA
La función del derecho penal en casos de violencia colectiva: al-
gunas consideraciones sobre los objetivos y fines del derecho
penal en situaciones de posconflicto 555
Jan-Michel S IMON
X CONTENIDO
La normativización del tipo objetivo y subjetivo 567

Enrique D ÍAZ -A RANDA
¿Derecho penal del enemigo en México? 585
Miguel Ángel M ANCERA E SPINOSA
Relatorías 609
Autores 663
Panorama internacional sobre justicia penal. Pro-
ceso penal y justicia penal internacional. Culturas
y Sistemas Jurídicos Comparados . Séptimas Jorna-
das sobre Justicia Penal, editado por el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó
de imprimir el 31 de octubre de 2007 en Impresión
y Comunicación Gráfica S.A. de C.V., Manuel
Ávila Camacho 689, col. Sta. Ma. Atzahuacán, de-
legación iztapalapa, 09500, México, D. F. En esta
edición se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 ki-
los para los interiores y cartulina couché de 162 ki-
los para los forros; consta de 1000 ejemplares.
POLÍTICA CRIMINAL Y ESTADO DE DERECHO
EN LAS SOCIEDADES CONTEMPORÁNEAS
Luis ARROYO Z APATERO
S UMARIO : I. Prolegómeno . II. Los derechos humanos. De las

ideas al ordenjurídico internacional. III. De los derechos hu-
manos al derecho penal constitucional . IV. Elproceso con de-
rechos. V. El moderno incremento de la criminalidad. VI. La
aparición de una criminalidad bien moderna. VII. Derecho
penal clásico vs. derecho penal moderno . VIII. Una nueva re-
presentación social de la criminalidad. IX. Victimología: la
preferida de los liberales o la última ratio contra el liberalis-
mo. X. Una opinión pública mundial y la política criminal.
I. P ROLEGÓMENO
Como herencia de mi maestro Marino Barbero Santos —como español,

jurista y amante del progreso—, siempre he gustado de comenzar mis
palabras, en la tierra del águila y del nopal, con la expresión del agrade-
cimiento al pueblo mexicano por la acogida hospitalaria que hizo a los
intelectuales y profesionales, que eran lo mejor de la República española,
los cuales encontraron aquí una patria y —en afortunada expresión de
José Gaos— un transtierro. Pero hoy no voy a hacer ninguna referencia
específica a este argumento, sino que voy a contarles una anécdota que
vale más que un argumento.
Hace tres años, después de dieciséis años de largo rectorado en la Uni-
versidad del corazón de la Mancha —la patria de Don Quijote—, vine,
como primera tarea académica, a esta Universidad y a este Instituto, y
aquí me entregó Antonio Sánchez Galindo un libro, que es el homenaje
de la Facultad y del Instituto a los maestros exiliados españoles; funda-
3
4 LUIS ARROYO ZAPATERO
dores de la Facultad y cofundadores también de este Instituto. A su vez,

el rector José Ramón de la Fuente me entregó este libro para que se lo hi-
ciera llegar al presidente del gobierno de España, y mi emoción fue má-
xima cuando hace unos meses en Sevilla, con quinientos rectores y rec-
toras de universidades iberoamericanas, en sesión presidida por los reyes
de España, junto con el presidente del gobierno, por el propio rector de
la UNAM y el presidente de Universia, don Emilio Botín, el presidente
Rodríguez Zapatero aludió, porque estábamos en Sevilla y con todos los
amigos de Iberoamérica, a un personaje y a una historia: don Manuel
Martínez Pedroso, catedrático de derecho constitucional de la Universi-
dad de Sevilla, vicerector de la misma, exiliado en México y acogido en
la Facultad de esta Universidad. Su obra académica no es muy conocida,
pero haremos lo posible —como muy bien sabe el profesor Sergio Gar-
cía Ramírez— para que se conozca más, lo mismo que su obra humana.
Aunque lo citan repetidamente dos contemporáneos absolutamente capi-
tales: Carlos Fuentes, que lo ha hecho en numerosas ocasiones, pero en
especial en el año del IV centenario del Quijote, y en el último premio
Cervantes; ni más ni menos que Sergio Pitol, quien en su discurso, en la
Universidad de Alcalá, ante los reyes de España, citó, entre sus maestros
de literatura, a su catedrático de derecho constitucional: don Manuel
Martínez Pedroso.
Las palabras del presidente del gobierno en agradecimiento al pueblo
mexicano por la acogida a los exiliados, resumidos en Pedroso, resona-
ron en todos los corazones de quienes representábamos a las universida-
des iberoamericanas en el aula magna de la Universidad de Sevilla. Ésta
es la anécdota que vale mucho más que cualquiera de mis palabras.
Con esto intento encaminarme en el tiempo presentandoles una se-
rie de argumentos que no están en absoluto cerrados, sino muy inspira-
dos en una preocupación y en una dinámica de trabajo en la que des-
pués de la visita a México, en 2003, tuve como segunda tentación de la
mano de Mireille Delmas-Marty, a quien ustedes ya han tenido el privi-
legio de escuchar.
No se trata de una reflexión ordenada y sistemática sobre un mundo
científico-jurídico acabado, sino de una serie de ideas que deseo que
queden en su mente, y a las que pueden recurrir conforme van escuchan-
do a otros ponentes o vayan estudiando en su casa, en su profesión, en su
universidad o en su centro de trabajo como juristas.
POLÍTICA CRIMINAL Y ESTADO DE DERECHO 5
II. L OS DERECHOS HUMANOS. D E LAS IDEAS AL ORDEN JURÍDICO

INTERNACIONAL
Se trata de identificar las esencias de lo que es la situación actual del

derecho penal y de los derechos humanos en el mundo después de la Se-
gunda Guerra Mundial. El intento es, por lo tanto, excesivo. Lo funda-
mental, que yo creo que deja como poso el periodo que podemos identi-
ficar entre finales de la Segunda Guerra Mundial y el momento actual, es
que desde 1945 lo que fue un reclamo político, incluso un reclamo cultu-
ral: la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, apro-
bada por la Asamblea Constituyente francesa en 1789, se ha convertido
en un elemento material de la realidad jurídica de los pueblos y de la
consciencia jurídica del conjunto de los pueblos del mundo. Naturalmen-
te con espacios regionales que están en otras circunstancias. Pero lo que
digo vale plenamente para América y la Europa más que occidental.
Revela este cambio sustancial de lo que es el cambio de la idea de los
derechos humanos de hace sesenta años al momento actual, el tremendo
valor de las ideas, o lo que Delmas-Marty podría llamar “el valor y el
poder imaginante o creador que tiene el derecho”. 1
¿Cuál ha sido el resultado final de ese proceso que comienza con el
ajuste de cuentas con los mayores crímenes contra la humanidad produ-
cidos a lo largo de la historia, y que representan el mundo del fascismo y
del nazismo? En primer lugar, creo que el resultado es, particularmente
en el espacio cultural de Europa y América del norte y del sur, el que se
condensa en la transformación de la vieja Declaración de Derechos Hu-
manos al ser renovada por Naciones Unidas en la Carta de San Francis-
co, y reduplicada en la Carta Europea de Derechos Humanos y en la
Convención Interamericana, con la singularidad de que en los dos últi-
mos instrumentos citados tienen la pretensión de vigencia directa.
1 Para una aproximación véase Delmas-Marty, Mireille, “Estudios comparados e in-

ternacionalización del derecho”, Revista Penal, núm. 15, enero de 2005, pp. 46 y ss.,
también en Portal Iberoamericano de Ciencias Penales, www.uclm.es/idp , < áreas temáti-
cas< fundamentos de las ciencias penales< política criminal. A fondo La misma , Les for-
ces imaginantes du droit (I), Le Relatif et l’Universel, Seuil, 2004, y II Le pluralismo or-
donné, Seuil, 2005.
III. D E LOS DERECHOS HUMANOS AL DERECHO PENAL

CONSTITUCIONAL
Esa idea de los derechos humanos, que naturalmente tiene plasmacio-

nes diferentes en las formulaciones jurídicas en el mundo anglosajón y
en el mundo latino en el que nos encontramos, da lugar a lo que pode-
mos llamar un derecho penal del Estado de derecho, incluso del Estado
social, porque esa idea del derecho penal que se establece a partir de
1945 tiene elementos del Estado de derecho, en el fundamento y límites
de la responsabilidad, en el de los principios, pero también de lo moder-
no, de lo social, de la lucha por la igualdad material, que se plasma de
manera fundamental, sobre todo en los fines de la pena y de la resociali-
zación, aunque también en la incorporación de nuevos bienes jurídicos.
Naturalmente, la vida cotidiana está llena de excepciones a lo que digo,
pero todas son, claramente, excepciones que confirman la regla, y cada
vez que un pueblo mejora, que un país avanza, se reconstituye lo que les
estoy enunciando: un derecho penal garantista, un derecho penal de los
bienes jurídicos. En los países dotados de Constituciones, sea por nuevas
Constituciones o como en el caso de América Latina, por la renovación
de las Constituciones desde Río Grande a la Patagonia en los años
ochenta y noventa, puede hablarse propiamente de un derecho penal
constitucional. 2 Son años en los que las Constituciones integran —a ve-
ces a golpe de martillo— el valor universal, pero valor jurídico directo,
de las declaraciones de derechos humanos. Y digo a golpe de martillo
porque en ocasiones han sido los propios constituyentes o legisladores
de los países, como por ejemplo Colombia y México, pero a veces tienen
que ser los magistrados de las cortes supremas —cuando existen— que
utilizan el martillo y declaran que los derechos fundamentales están por
encima, en términos jurídicos, de cualquier ley, aunque se llame de pun-
to final. 3
2 Véase mi texto “Cultura, Constitución y derecho penal”, en García Ramírez, Ser-

gio (coord.), Memoria del Congreso Internacional de Cultura y Sistemas Jurídicos Com-
parados. Derecho Penal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, t.
I, pp. 3 y ss.
3 Así, la sentencia de la Corte Suprema de Argentina de 2005 por la que se declara
la inconstitucionalidad de las leyes de punto final y de obediencia debida.
Esta es la realidad actual, de lo que fue un reclamo precipitado de los

revolucionarios franceses en el atractivo París de la Revolución francesa. 4
IV. E L PROCESO CON DERECHOS
También pertenece a lo consolidado en este tiempo la idea de que la

justicia penal tiene que realizarse a través del llamado proceso debido.
Pienso que es la gran contribución de los Estados Unidos al progreso de
los derechos humanos en su elaboración teórica, aunque su realidad diste
mucho del concepto. Esa contribución: el debido proceso y un cambio en
la idea de política criminal, que, por resumirlo, podríamos decir que si la
política criminal moderna se origina en los textos de von Liszt, se madu-
ra en la concepción de derecho penal y política criminal de Roxin, bien
conocido a través de la traducción y la divulgación que ha hecho Muñoz
Conde durante todos estos años.
Casi me atrevería a decir que hemos llegado, en algunos países, a cier-
ta orgía garantista. A veces piensa uno en ello cuando ve cómo y en qué
condiciones los tribunales, aplicando la doctrina constitucional de la
prueba prohibida, optan por la libertad, incluso en casos de culpabilidad
manifiesta. El último caso en España, que no es fruto tanto de una consi-
deración dogmática como fruto del caos, es el siguiente: después de lar-
gos meses de seguimiento, la policía, dirigida por un juez de una deter-
minada ciudad, logra detener infragante a unos asaltantes del banco
cuando ya están dentro del mismo, y donde tienen —incluso— una bolsa
con las armas. Pero al final hay alguien que argumenta: nadie ha demos-
trado que portan armas, aunque estuvieran en una bolsa a su mano, lo
que determinó la no adopción de la prisión provisional.
Hay cierta orgía garantista. A mi me preocupa, sólo parcialmente, por-
que tiene razón Zaffaroni cuando dice que en realidad el Estado, por
bueno que parezca, siempre es Estado, y que todo esfuerzo porque se en-
capsule ese poder del Estado es correcto. Esta idea, en su momento, 5 me
4 Es de celebrar la versión en español de la monumental obra de Margerit, Robert,

La Revolución , Barcelona, Edhasa, 2005.
5 Era el de su doctorado honoris causa en Toledo, que se producía en el antiguo
convento de San Pedro Mártir, en su tiempo cuartel general de los dominicos y sede del
disco duro de la Inquisición y hoy Paraninfo de la Universidad de Castilla-La Mancha en
Toledo. Publicado por el Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla-La
Mancha, Cuenca, 2004.
ha parecido excesiva, pero dejó de parecérmelo cuando el instrumento de

la política criminal más respetado del mundo, que se le llama Scotland
Yard, disparó a matar sobre un joven brasileño que no llevaba mochila,
ni corría, ni nada. Me di cuenta de que Zaffaroni tenía toda la razón. No
se puede uno fiar ni del Scotland Yard, desde el punto de vista de los de-
rechos humanos. Por lo tanto, a pesar de la cantidad de veces y de su-
puestos que nos llevarían a pensar que nos hemos metido en una orgía
garantista, al final tienen razón los que mantienen que hay que velar ra-
dicalmente por las garantías fundamentales en el proceso para evitar
—precisamente— estas operaciones del Estado cuando —en términos de
Zaffaroni— se desencapsula.
El asunto tiene mucho que ver con otro caso de gran actualidad. La
Cámara de los Lores acaba de declarar prohibido el uso, en juicio, de
pruebas obtenidas en otro país mediante la tortura, 6 con o sin rapto pre-
vio y traslado del secuestrado de uno a otro país. El asunto es bien cono-
cido. En consecuencia, no nos encontramos ante un exceso del garantis-
mo. En verdad, todo garantismo es poco. Nos encontramos, eso sí, con
una nueva representación de la criminalidad.
V. E L MODERNO INCREMENTO DE LA CRIMINALIDAD
De igual modo pertenece a la esencia del tiempo contemporáneo el in-

cremento de la criminalidad —no viene al caso desarrollar el argumen-
to—, pero es, al menos en la Comisión Criminológica del Consejo de
Europa, un valor entendido. 7 Hay un incremento de la criminalidad equi-
valente al incremento del producto interno bruto en todos los países. Se
ve en la experiencia española del paso a la democracia (de la dictadura a
la democracia) que hay un incremento de triplicación de la criminalidad.
Decían los enemigos de la democracia, que era el fruto de la misma. Na-
turalmente que la democracia da libertad a sus enemigos y, también, al
crimen, pero resultaba que el mismo incremento se había producido en el
resto de Europa, que había tenido el privilegio de no pasar ese trance, en
6Resolución del 8 de diciembre de 2005, véase El País, 9 de diciembre de 2005.

7Véase Henri Bolle, Pierre, “Dimensions, formes et évolution de la criminalité en
Europe et principaux problèmes de sa prévention”, Melanges en l’honneur de François
Knoepfler , Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 2005, pp. 469 y ss.
esos años. La debilidad o miseria de la estadística criminal de todos los

países nos impide hacer un juicio sereno, pero en países del mismo espa-
cio geográfico nos encontramos con esa circunstancia como variante.
VI. L A APARICIÓN DE UNA CRIMINALIDAD BIEN MODERNA
No solamente se ha incrementado la criminalidad, sino que hay una

criminalidad de nuevo tipo, le podemos llamar criminalidad moderna,
por distinguirla de la tradicional: del robo, del hurto, de las lesiones, de
las violaciones, de los homicidios y de los asesinatos. En lo nuevo está el
crimen económico internacional, desbocado a lomos de una globaliza-
ción refractaria al respeto de los derechos. El terrorismo actual, que nada
tiene que ver el terrorismo clásico del anarquista casi aislado, como el
del español Mateo Morral que quiso robarle al rey y a su mujer la carro-
za, y algo más, el día de su boda, con el de la organización terrorista
ETA o con la posmoderna, incluso en formas organizativas, organización
terrorista red Al Queda.
Otro fenómeno nuevo, en sus dimensiones cuantitativas, es el del trá-
fico de seres humanos. Naturalmente que no se me olvida que existió la
esclavitud, pero es que entonces no eran seres humanos así considerados
por la comunidad internacional. Curiosamente el primer reproche penal
se dirigió, en exclusiva, a la “trata de blancas”. Al margen de las causas
y condiciones de las migraciones internacionales, tanto en Río Grande
como en el estrecho de Gibraltar, conocemos bien la presencia de mate-
ria criminal en el tráfico de personas, tanto de trabajadores como de mu-
jeres para la explotación sexual. 8
Y está la gran novedad —que naturalmente afecta a algunos de los de-
litos que he mencionado como modernos— del crimen organizado. Na-
turalmente que no se ha descubierto ahora que es mejor organizarse para
cometer crímenes. En la terminología española tuvimos como agravante
la tradicional “cuadrilla” y las bandas armadas. Pero el crimen organiza-
do de hoy es el producto de la suma y combinación de diversos elemen-
8 Véase mi trabajo “Propuesta de un eurodelito de trata de seres humanos”, Libro

Homenaje a Marino. Barbero Santos , España, Universidades de Castilla-La Mancha y
Salamanca, Cuenca, 2001, t. II, pp. 25 y ss. Véase en portal iberoamericano de ciencias
penales www.uclm.es/idp , ruta: áreas temáticas/problemas actuales/inmigración y derecho
penal.
tos; teñidos todos por una aplicación de un exceso de inteligencia y de la

extraordinaria capacidad de organización que dan todos los medios con-
temporáneos, tanto de movilidad y de comunicaciones, como la capaci-
dad de daño que el crimen organizado tiene; ya sea que se trate de opera-
ciones económicas, como de tráfico de sustancias ilegales o de armas. A
su vez, la capacidad de daño, que en la actualidad resulta disponible, do-
ta al crimen organizado de posibilidades inéditas hasta hoy. Ejemplo de
ello es tanto la operativa del secuestro de aviones para lanzarlos sobre
los edificios de Nueva York, como la de que con dos miserables compo-
nentes a disposición en todo laboratorio universitario y con pocos teléfo-
nos celulares se puede destruir la estación de trenes de Madrid. Aunque,
sin duda, en este punto lo más radicalmente novedoso es la aparición de
los terroristas suicidas, ya que todo el sistema de prevención policial y
penal está programado para la lucha contra delincuentes que procuran a
toda costa no ser aprehendidos.
Otro elemento de la moderna criminalidad, distinta de la tradicional,
que ya el viejo criminólogo, Nicéforo, había avanzado con el argumento
de que la criminalidad del futuro sería la criminalidad de la astucia, es
todo el llamado derecho penal económico en sentido amplio, desde el
núcleo del fraude hasta la corrupción y el delito contra el medio ambien-
te. Crecimiento económico, globalización, tasas de beneficio, ingeniería
financiera, transparencia en el mercado, etcétera, han producido una nue-
va criminalidad —que estoy seguro asombraría a Donald Sutherland—,
y para luchar contra ella un entero derecho penal económico. 9
VII. D ERECHO PENAL CLÁSICO

VS. DERECHO PENAL MODERNO
Lo último nos permite advertir sobre la consolidación del derecho penal

moderno, muy debatido entre los penalistas, 10 frente a un derecho penal clá-
sico, vinculado a los elementos nucleares o lo que era el núcleo tradicio-
9 Consagrado por Tiedemann, Klaus, Wirtschaftsstrarechts. Allgemeiner y Besonde-

rer Teil, Heymanns, Carl (ed.), Colonia, 2004 y 2005, respectivamente. Una variante Tie-
demann/ Arroyo/ Nieto, México, INACIPE, 2006.
10 Pueden verse numerosas contribuciones en Arroyo Zapatero, Luis et al. , Crítica y
justificación del derecho penal en el cambio de siglo , España, Universidad Castilla-La
Mancha,Cuenca, 2003; Varios autores, La insostenible situación del derecho penal , Gra-
nada, Comares, 2000.
nal del derecho penal: los delitos contra la vida, contra los bienes perso-
nales. Frente a eso se ha levantado algo que a algunos asombra, asusta y
a otros nos parece que los bienes jurídicos personales y colectivos re-
quieren hoy ese moderno derecho. Y que tenemos que ser capaces de es-
tudiarlo y modularlo.
Otro ámbito que ha experimentado un incremento más que cuantitati-
vo es el de los delitos imprudentes. Desde que hay automóviles hay acci-
dentes, pero nunca han tenido el peso, ni alcanzado la velocidad ni una
fuerza de choque y daño resultante como hoy en día. El problema ha da-
do lugar a un experimento político criminal que merece ser atendido.
Frente a la incriminación del mero conducir arriesgado infringiendo los
reglamentos, se ha introducido el llamado carné “por puntos”, de tal ma-
nera que la reiteración en infracciones graves puede concluir con la pér-
dida de la licencia, a lo que sigue la criminalización del que conduce con
la licencia retirada. Pues bien, aun cuando desde hace decenios se ha
creado la categoría de delitos contra la seguridad del tráfico, o en el trán-
sito, todavía no resulta generalmente comprendido que dicha seguridad
es un bien jurídico material y formalmente diferente del de la vida y la
integridad corporal. Lo mismo acontece en relación con no pocos delitos
“modernos” relativos al manejo de riesgos, desde los delitos contra la se-
guridad en el trabajo, a los relativos al medio ambiente. Esta criminali-
dad, realmente moderna, requiere un derecho penal también moderno,
así como la aceptación de nuevos bienes jurídicos, salvo que se renuncie
la tutela de bienes jurídicos fundamentales.
Todo lo que se llama derecho penal moderno no es más que la adapta-
ción del derecho penal a las modernas condiciones de vida social del
tiempo contemporáneo que requieren nuevas formas y nuevos instru-
mentos de protección de esas nuevas necesidades sociales. El derecho
penal moderno, el derecho penal económico, el derecho penal del riesgo
no son un capricho de los Estados que persiguen medidas meramente
simbólicas. Creo que es producto de una sólida necesidad que los pena-
listas debemos asumir y construir críticamente.
VIII. UNA NUEVA REPRESENTACIÓN SOCIAL

DE LA CRIMINALIDAD
Siempre ha habido un sector de la sociedad que —contrariando a doña

Concepción Arenal— ha odiado el delito y también al delincuente. En la
actual campaña electoral mexicana he podido ver el cartel de un candida-

to que decía: “hagamos que los delincuentes tengan miedo al salir a la
calle y no seamos nosotros quienes lo tengamos”. Yo recordaba —y lo
he traído para entregarlo al Instituto y a los autores del libro del homena-
je a los exiliados españoles— un facsímile de la Revista Penitenciaria ,
que con ocasión del III centenario compuso don Rafael Salillas en 1905,
y que versa sobre la criminalidad y el derecho penal en el tiempo de Cer-
vantes, en lo que se incluye una descripción sobre los tipos humanos que
poblaban la cárcel de Sevilla en 1600. El caso es que Cervantes, y la
época, a los más peligrosos los llama los valientes, 11 y ocurre que éstos
nunca tienen miedo y, por lo tanto, el candidato en cuestión o no dice la
verdad o no sabe de qué habla.
A la vez que se produce el rechazo del crimen; siempre ha habido sec-
tores sociales proclives a comprender que buena parte de la criminalidad
se origina en la pobreza. Y esto lo dice maravillosamente Cervantes en
El coloquio de los perros : “la pobreza atropella a la honra, lo que a unos
lleva a la horca y a otros al hospital”. Y esto es cierto, siempre en el pen-
samiento crítico del mundo latino —al menos— hemos tenido esa com-
prensión sobre el origen social de buena parte de la criminalidad.
En la transición española no se explica de otra manera que la primera
ley aprobada por unanimidad, después de la Constitución, es la Ley
General Penitenciaria; que sigue siendo la ley más progresista de Europa
y, por lo tanto, del mundo. Sin que hechos terribles hayan llevado a re-
trocesos en el sistema de beneficios penitenciarios, al menos en el siste-
ma general, como ha ocurrido con países que tuvieron ese mismo
régimen, como es el caso de Italia.
Hoy casi nadie piensa como Cervantes en los países avanzados, y se
produce en esas sociedades de la abundancia un rechazo radical de la cri-
minalidad y del delincuente. La resocialización aparece como un esfuer-
zo inmerecido para la mayoría de los delincuentes y respecto de un sec-
tor no muy numeroso, pero muy activo, absolutamente innecesario. En
las mismas sociedades que han sido partidarias de reconocer los orígenes
sociales de delincuencia, revive la idea de la inocuización, si no en gene-
11 Al respecto, es también lectura de provecho el discurso de entrada a la Real Acade-

mia de la Lengua de Pérez-Reverte, Arturo, El habla de un bravo del siglo XVIII, Madrid,
2005, y disponible en www.capitanalatriste.com/escritor/html?s=cementerio/ce-discurso-rae,
pdf.
ral, por lo menos ante los delitos sexuales y los delitos violentos en ge-
neral. 12 Y el gran reto de los países, desde el punto de vista de una polí-
tica criminal humanista, como proclama la Societé Internationale de Dé-
fense Sociale, que tengo el honor de presidir, está precisamente, más que
en el Código Penal, en el régimen penitenciario, en el desarrollo o persis-
tencia de los beneficios penitenciarios y en el establecimiento de condi-
ciones en la privación de libertad que al menos no hagan imposible la re-
socialización.
En el ámbito de las penas se han producido, en este más de medio si-
glo, notables avances, auque a veces los retrocesos aislados nos nublen
la vista. El más relevante es el retroceso de la pena capital que acaba de
ser abolida en México. En Europa el instrumento más determinante ha
sido la non nata Constitución Europea, y, de modo efectivo, frente a Po-
lonia, que en la nueva legislatura se ha pretendido reinstaurar, y frente a
Turquía que demanda su ingreso en la Unión, sin derogarla. Creo que la
pena capital está de retirada, y ello es un gran avance moral de las socie-
dades.
Creo que la batalla en contra de la pena de muerte está ganada, y los
que la mantienen lo hacen de modo vergonzoso. No me quiero ensañar
con China, pero incluso ahí tampoco están orgullosos de la pena de
muerte. A pesar de contar con honda tradición, un solo instituto de cien-
cias jurídicas, de los muchos que hay, tiene más de quince publicaciones
sobre la pena capital y no todas son a favor. He dicho que se ha produci-
do una nueva representación de la criminalidad y dentro de ésta, con
consecuencias para las penas, cuenta la irrupción en escena de la víctima,
que comienza asentándose con un reproche a los liberales diciéndoles:
¡desde 1789 os habéis olvidado de las víctimas! A partir de ahí se ha de-
sarrollado un argumento en el que las víctimas determinan hasta quién
habla en el funeral de una víctima: si el presidente del gobierno o la ma-
dre de la última víctima producida y, bien, todos conocen el desarrollo
de la victimología. 13
12 Véase Silva Sánchez, J. M., “El retorno de la inocuización”, Libro homenaje a

Marino Babero Santos , España, Universidad Castilla la Mancha-Cuenca, 2001, t. I, pp.
699 y ss.
13 Véase Rodríguez Manzanera, Luis, Victimología , 8a. ed., México, Porrúa, 2003;
Tamarit Sumalla, J. M., Estudios de victimología, Valencia, Tirant lo Blanc, 2005.
IX. V ICTIMOLOGÍA: LA PREFERIDA DE LOS LIBERALES

O LA ÚLTIMA RATIO CONTRA EL LIBERALISMO
Creo que tenemos que ser conscientes de que, ante todo, el derecho penal
liberal no ha olvidado a las víctimas. Es este derecho, precisamente, la supe-
ración de la venganza privada que estaba administrada por el rey en nombre
de las víctimas y con olvido por completo del delincuente. Esto no fue ca-
sual, sino que fue una gran conquista intelectual y política de la humanidad.
No hay más que ver los países y culturas en los que la víctima tiene un pa-
pel hegemónico. Pero el problema radica en que sí ha habido aspectos rela-
tivos a la víctima que las legislaciones han olvidado. Y no ha sido sino hasta
tiempo reciente cuando se ha instrumentado, en algunos países, la indemni-
zación de las víctimas de los delitos violentos o de determinadas víctimas,
como, por ejemplo, las víctimas del terrorismo.
Cómo es posible que nadie haya pensado hacer bien el sistema de pe-
nas para aquel que después de quince años de cumplimiento de una pena
privativa de libertad por haber cosido a puñaladas a una muchacha en un
pueblito, no se haya previsto razonablemente que se le debe prohibir la
vuelta a ese lugar para evitar que el asesino de la niña se pasee delante de
los familiares. Permítanme una anécdota nacional: en una ciudad del País
Vasco, un asesino de ETA, tras cumplir su condena, abrió una tienda de
electrodomésticos debajo de la casa en donde habitaba la viuda de la víc-
tima. El asesinado veinte años antes le había salvado la vida al asesino,
ya que jugándose la propia vida, le quitó, al entonces niño, un camión de
enfrente. Hoy sí está prevista la pena accesoria de prohibición de regreso
al espacio de comisión del delito o la de acercamiento a la víctima de
otros delitos de violencia y amenazas.
Hay que ajustar a la protección de las víctimas todo el derecho penal,
pero las víctimas no se pueden apoderar del derecho penal. No es que es-
ta compulsión social y política sea un capricho antiliberal del momento,
sino que es fruto de algo que cualquier experto en teoría de la comunica-
ción audiovisual nos explicaría bien: la televisión —sobre todo cuando
ha perdido los pudores— coloca en la mesa familiar del almuerzo o de la
cena a las víctimas desgarradas en sus carnes por el efecto de una bom-
ba. Lo que naturalmente genera constantes impulsos a favor de las vícti-
mas, y eso vale más que una campaña bien orquestada por un grupo de
profesores de derecho penal. No es fácil controlar a los medios —y me-
nos a las que trocean a las víctimas de ese modo—, pero esa presenta-
ción en vivo y en directo del horror ha generado una tensión social de re-
chazo de la criminalidad, de solidaridad ciega con las víctimas, una
exigencia al Estado de tutela total, y, a su vez, una ausencia total de rece-
lo frente al Estado.
Esos efectos de los medios y modos de comunicación modernos son
elementos de la realidad que los penalistas debemos tener en cuenta para
hacer frente a los reclamos de la inocuización, para hacer frente a políti-
cas criminales de telediario, de derecho penal puramente simbólico y,
también, para evitar el recurso atolondrado a recursos taumatúrgicos mo-
dernos. Así, por ejemplo, en el espacio político francés se han “descu-
bierto” las nuevas tecnologías, y se ha pretendido disponer el uso de pul-
seras de control telemático para que sean sometidos a ellas miles de
personas condenadas. Cuando los pocos especialistas en el asunto saben
que esos medios de control solamente se pueden aplicar con éxito sobre
aquéllos que están dispuestos a no soltar la pulsera al menor descuido. 14
Todo lo expuesto forma parte de nuestro mundo moderno. El Estado tie-
ne que garantizar a la sociedad, sacudida por el impacto de los medios, que
hace algo. Lo que hay que procurar es que haga las menores barbaridades
posibles, y los penalistas debemos de comunicar a la sociedad que el Estado
lo hace con los costos sociales menos elevados. Pero en todo caso, lo que no
nos podemos permitir los penalistas es que haya en las normas penales es-
pacios en los que la víctima no esté protegida, debiendo estarlo.
X. UNA OPINIÓN PÚBLICA MUNDIAL

Y LA POLÍTICA CRIMINAL
En realidad todo lo que enuncio como novedades del derecho penal

no es mas que una parte del cambio del paisaje global de nuestro mundo
cultural —que se sabe muy bien donde empieza, pero no se sabe exacta-
mente donde termina— que tiene aspectos jurídicos, como los que he
mencionado, así como políticos y económicos. Los económicos y los cri-
minales son los más determinantes. De todo este cambio de paisaje, hay
algo que me gustaría destacar en esta aproximación a los elementos más
sobresalientes de lo nuevo, pero consolidado de este cambio de paisaje.
14 Para un informe con referencias, véase Levi, René, “Le placement sur sourveillan-
ce: Bilan de la phase de expérimentation”, Question pénales , junio de 2003, en www. ces-
dip.org/publication/questions pénales .
Lo primero es que se puede afirmar que hoy existe claramente una opi-
nión pública mundial; que existe cierta sensación de ciudadanía de mun-
do; que esa idea de las cosas del mundo estaba limitada, hasta hace muy
poco tiempo, a los dirigentes de los países, que eran prácticamente los
únicos que tenían información, y a una serie de pervertidos intelectuales
que leían periódicos de otros países y en otras lenguas.
Así lo hemos podido percibir desde varios casos penales por excelen-
cia, como el genocidio en Yugoslavia, el caso Pinochet y, especialmente,
el caso de la guerra de Irak o, mejor, el caso de las tres consecuencias bá-
sicas que aquí interesan de la guerra de Irak: concepto de guerra de agre-
sión, Guantánamo, cárceles secretas y tortura. Hay una opinión pública
mundial fundada en los medios de comunicación tradicionales, que ha-
cen, incluso, páginas completas en ambos lados del océano, el mismo día
y en el mismo momento; las televisiones que emiten en directo desde
cualquier punto del mundo y hacia cualquier lugar, y por la forma de co-
municación de Internet. Esto es lo que ha hecho posible la generación de
una opinión pública mundial, y está perfectamente calibrada en la oposi-
ción a la guerra de Irak II.
Eso es un hecho de la realidad y es un dato al que los penalistas aman-
tes del progreso tenemos que prestar atención por las cosas que se irán
diciendo y con las que intentaré concluir. A la opinión pública mundial
pertenece la idea de que se ha acabado la impunidad para los dictadores.
Lo proclamó con claridad y con alcance, que sin duda superaría la visión
de sus jueces, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sen-
tencia del caso Barrios Altos vs. Perú, en 2001. 15 Esto no sé si es bueno o
malo para los países que están saliendo, en este momento, de las dictadu-
ras, o deban de salir, pero, desde luego, para los que estén pensando en
adentrarse en una, tienen bien claro que está garantizado que no hay im-
punidad. Y en eso, el caso Pinochet, aunque parezca que no termina nun-
ca, es el elemento que consagra socialmente esa idea, sobre todo en el
mundo iberoamericano. Pero lo tenemos también en todo el asunto de
15 Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Corte Interamericana de

Derechos Humanos-Un Cuarto de Siglo: 1979-2004 , San José, Corte Interamericana
de Derechos Humanos, 2005, especialmente la aportación de Saavedra, Pablo, “La res-
puesta de la jurisprudencia de la Corte Interamericana a las diversas formas de impuni-
dad en casos de graves violaciones de derechos humanos y sus consecuencias”, pp. 385
y ss.
Yugoslavia, y aunque los serbios sigan sin entregar a uno o a otro, todo el
mundo sabe que, al menos, por los hechos del presente no hay impunidad.
Pertenece, pues, a la idea de la opinión pública contemporánea, por lo
tanto, además de esa exclusión general de la impunidad, la invalidez de
las leyes de “punto final”, las autoamnistías, incluso asuntos tan comple-
jos como internos, como puede ser el caso alemán de los soldados que
disparaban a los que huían de sus gobernantes saltando el muro. Ni esos
pueden estar seguros —mucho menos los que los mandan— de tener
garantizada la impunidad.
Es difícil medir cum granus salis , pero creo que el factor de más fuer-
za en el establecimiento de la no impunidad lo ha desarrollado en el
tiempo contemporáneo la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
con lo que se ha ganado con creces su futuro. En definitiva, estamos en
la gran oportunidad de la consolidación de la conciencia de la antijurici-
dad respecto de los crímenes más graves.
EL CRIMEN DE ESTADO COMO OBJETO
DE LA CRIMINOLOGÍA *
Raúl Z AFFARONI
Tanto la atención científica como la comunicación social no pueden ha-

cer otra cosa que concentrarse sobre campos limitados y, por ello, irremi-
siblemente, pierden de vista o dejan en segundo plano lo que queda ex-
cluido de su foco de atención. En el caso de la comunicación social, esto
genera la llamada indiferencia moral: todos saben la existencia de he-
chos atroces, pero se omite cualquier acto al respecto, no existe desinfor-
mación, sino negación del hecho.
Respecto de esta última se ha escrito lo siguiente:
Los hechos del 11 de setiembre de 2001 son quizá uno de los más fuertes
ejemplos de indiferencia moral. Ese día el mundo occidental se afligió co-
lectivamente por la pérdida de 3 045 personas en los ataques al World
Trade Center de Nueva York y al Pentágono en Washington. No obstante,
no hay duda de que pocas de esas lágrimas fueron vertidas por las vícti-
mas de la “economía global”, que murieron ese mismo día: 24 000 perso-
nas que murieron de hambre; 6 020 niños que murieron de diarrea o 2 700
niños que murieron de sarampión. 1
No se trata, de manera alguna, de minimizar un crimen aberrante com-

parándolo con otro, sino de destacar la banalización de la destrucción co-
tidiana de miles de vidas humanas ante el silencio indiferente del mundo,
* Este trabajo es la versión castellana de la exposición presentada en “The Stock-

holm Criminology Symposium”, Estocolmo. Lo dedicamos a la querida memoria del
ilustre amigo y penalista chileno doctor Eduardo Novoa Monreal.
1 Simon, Pemberton, “A Theory of Moral Indifference: Understanding the Produc-
tion of Harm by Capitalist Society”, en Hillyard, Paddy et al., Beyond Criminolgy. Ta-
king harm seriously , Londres, 2004, p. 67.
19
20 RAÚL ZAFFARONI
como si fuera el inevitable resultado de un curso natural o, más aún, co-

mo si no sucediera (negación).
Pero, como vimos, la indiferencia moral responde a un fenómeno que
es común tanto al conocimiento público (medios masivos) como al cien-
tífico. Por ende, también afecta a la ciencia y, por supuesto, ésta incluye
a la criminología.
Hace años que Stanley Cohen llama la atención acerca de este lamenta-
ble fenómeno en el campo criminológico con respecto a los crímenes de
Estado. 2 Este autor profundizó muy inteligentemente la investigación
de la indiferencia moral de la opinión pública, 3 pero no se interna en las
causas de la indiferencia moral de los científicos, es decir, de la crimino-
logía misma.
Si bien los hechos que caen bajo la indiferencia, por lo general tienen
lugar fuera de los países centrales, el etnocentrismo es insuficiente para
explicarla. En un mundo cuya comunicación crece en forma exponencial,
nadie ha dejado de tener noticia de los genocidios del siglo XX, 4 desde
el, todavía, oficialmente negado de Armenia, 5 hasta otros en curso.
Descartada la explicación monocausal por vía del etnocentrismo, por
no resultar admisible en un momento globalizado en cuanto a la comuni-
cación, no es difícil comprobar que así como existe un mundo de signifi-
cados y valores en el que nos sentimos seguros y que se pone en duda
con la noticia del crimen de Estado aberrante, también toda comunidad
científica entra en pánico cuando se enfrenta a preguntas que hacen tem-
blar sus límites epistemológicos, dando lugar a una sensación de disolu-
ción del saber que le incumbe, y del que se siente muy segura y protegi-
da dentro de las murallas de su horizonte de proyección consagrado.
Es comprensible el vértigo del científico social ante un campo que, al
menos en apariencia, se le vuelve inconmensurable. En definitiva, quizá
2 Cohen, Stanley, “Human Rights and Crimes of the State: the Culture of Denial”,
Australian and New Zealand Journal of Criminology , 1993, p. 97; reproducido en Mac-
Laughlin et al. (eds.), Criminological Perspectives. Essential Readings, Londres, 2005,
p.542.
3 Cohen,Stanley, StatesofDenial.KnowingaboutAtrocitiesandSuffering ,Oxford,
Polity Press, 2001.
4 Para una vision de conjunto véase Ternon, Yves, L’État criminel. Les Génocides
au XXe. Siecle, París, Seuil, 1995.
5 Dadrian, Vahakn N., The History ofthe Armenian Genocide. Ethnic Conflictfrom
the Balkans to Anatolia to the Caucasus , Oxford, Berghahn Books, 1995.
EL CRIMEN DE ESTADO 21
sea este el mayor obstáculo que halla el avance del conocimiento en

cualquier campo del saber. Toda revolución científica significa una alte-
ración del horizonte de comprensión y, por ende, un nuevo paradigma,
en el que no están seguros los cultores que siempre se manejaron con el
anterior paradigma.
Por cierto, el análisis del crimen de Estado evoca el reclamo de plan-
teamientos macrosociológicos, donde el terreno científico se torna resba-
ladizo. Intuitivamente parece reclamar la reinstalación del debate de la
criminología crítica, 6 según el paradigma que desplaza el centro de aten-
ción de la disciplina desde el delincuente hacia el sistema penal. 7
No obstante, creemos que esta discusión, pese a ser de importancia ca-
pital, oscurece el verdadero problema del crimen de Estado, que es el
gran desafío para la criminología del siglo XXI, 8 la cual no puede eludir
el tema, dada la formidable gravedad de los hechos y la victimización
masiva.
Sea cual sea el paradigma científico en que cada quien se apoye, lo
cierto es que sería despreciable un saber criminológico que ignore el cri-
men que más vidas humanas sacrifica, porque esa omisión importa indi-
ferencia y aceptación. El científico no puede alejarse de la ética más ele-
mental de los derechos humanos.
Pero existe otra razón que en este momento le urge una respuesta: me-
nos aún puede eludir el tema en tiempos de terrorismo . Más allá de que
no existe un concepto aceptado de terrorismo, y de que se abusa de la
expresión, lo que objetivamente puede verificarse es que vivimos una
época en que la vulgarización de las técnicas de destrucción facilita la
comisión de crímenes masivos e indiscriminados contra la vida y la inte-
6 Sobre ello, en su momento, Taylor, Ian et al., The New Criminology. For a Social
Theory of Deviance, Londres, 1973; Inciardi, James A. (ed.), Radical Criminology. The
Coming Crises , Londres, 1980; Traverso, G. B. y Verde, A., Criminologia crítica. Delin-
quenza e controllo sociale nel modo di produzione capitalistico , Padova, 198 1; B aratta,
Alessandro, Criminologia critica e critica del diritto penale , Bologna, 1982; Pavarini,
Massimo, Introduzione a la criminologia, Firenze, 1980; para una valoración retrospecti-
va de conjunto, véase Larrauri, Elena, La herencia de la criminología crítica , México,
1992.
7 No prentendemos tampoco negar su vigencia, demostrada con sus últimos aportes
y su propia autocrítica: Carrington, Kerry y Hogg, Russell (eds.), Critical Criminology.
Issues, Debates, Challenges , Willan Publishing, Devon, 2002.
8 Puede verse el nuevo planteamiento de Morrison, Wayne, Criminology, Civiliza-
tion and the New World Order, Oxon, 2006.
22 RAÚL ZAFFARONI
gridad de las personas, que provocan justificada alarma y consiguiente

reclamo de prevención.
No obstante, desde las medidas racionales de prevención —que nadie
discutiría seriamente— es fácil el desplazamiento hacia la quiebra de la
regla del Estado de derecho y, a su vez, de ésta al crimen de Estado.
Dependiendo del contexto conflictivo y de otras circunstancias, esta-
mos asistiendo a desplazamientos hacia el crimen de Estado que no ne-
cesariamente alcanzan esa meta, pero que van acercándose peligrosa-
mente a ella.
Ningún crimen de Estado se comete sin ensayar un discurso justifi-
cante, y el riesgo en tiempos de terrorismo es que la prevención de crí-
menes de destrucción masiva e indiscriminada, si bien fuera de toda du-
da es imprescindible, pase rápidamente a ser la nueva justificación putativa
del crimen de Estado. Con ello, los protagonistas de estos crímenes de
destrucción masiva e indiscriminada habrían obtenido el resultado que se
propusieron.
Para ocuparse del crimen de Estado, la criminología no requiere enre-
darse desde el inicio en una cuestión epistemológica. Como en todo tema
relativamente nuevo —no en la realidad pero sí en la investigación cien-
tífica— se debe iniciar ingenuamente, y, para ello, nada mejor que co-
menzar por los elementos que provienen de la criminología clásica de
mediados del siglo XX. Por otra parte, parecen ser los que en principio
ofrecen mayor utilidad y, paradójicamente, a partir de ellos se plantean
los mayores problemas epistemológicos en la materia.
Cabe observar, como regla más general, que las cuestiones epistemo-
lógicas que se encuentren al final del camino son útiles para el avance
del conocimiento, en tanto que las que se plantean al comienzo, y preten-
den que su solución sea un requisito previo a toda investigación, suelen
ser un obstáculo.
Para eludir los obstáculos y llegar a los problemas, es decir, para no
poner los bueyes detrás del carro , proponemos comenzar por insistir en
algo bastante obvio: el crimen de Estado siempre pretende estar justificado.
Ante esta verificación empírica y con el material teórico disponible,
no puede menos que apelarse a quienes han llamado la atención acerca
de las justificaciones de los infractores en el campo criminológico 9 y, por
ende, emprender una atenta relectura de la teoría de las técnicas de neu-
9 En este sentido corresponde ampliar los intentos de Cohen, Stanley, op. cit., nota 2.
tralización de Sykes y Matza en clave de crímenes de Estado . Por otra

parte, esa relectura resulta aconsejable a partir de otro dato de fácil veri-
ficación: los actores de los crímenes de Estado no enfrentan los valores
corrientes en sus sociedades, sino que pretenden reforzarlos.
Aunque corrieron mares de tinta en el último medio siglo de la crimi-
nología, es sorprendente que se haya soslayado la relectura en clave de
crimen de Estado 10 del breve y denso escrito de Sykes y Matza, enuncia-
do originariamente en clave de delincuencia juvenil. 11 En definitiva, no
pasa de ser un punto de partida bastante clásico: se trata de analizar el
comportamiento de los protagonistas de los delitos, de sus autores, insti-
gadores, cómplices y encubridores y, por cierto, también de la opinión
pública, y preguntarse cómo funciona, para este análisis, la teoría de las
técnicas de neutralización y en qué consisten cuando están referidas a es-
te género de crímenes.
La teoría de las técnicas de neutralización se enunció en el campo de
la delincuencia juvenil como una reacción frente a la posición de Albert
K. Cohen, quien pretendía ver en ella una simple inversión de los valores
dominantes en las clases medias, 12 con lo cual asignaba muy poca creati-
vidad valorativa a los estratos sociales más desfavorecidos de la sociedad.
Esta teoría debe considerarse un ulterior desarrollo de la teoría de Sut-
herland, en el sentido de que la conducta criminal es resultado de un pro-
ceso de aprendizaje, 13 y partía de la observación de que los infractores
respondían a las demandas de la sociedad amplia y no pretendían intro-
ducir un nuevo sistema normativo ni eran parte de una subcultura con un
sistema completo de valores. Reconocía, también, límites valorativos que
se traducían en selectividad victimizante (no robar en el propio barrio, no
hacerlo a la Iglesia de la misma religión, etcétera), y afirmaba que no es
verdad que los infractores juveniles no experimentan sentimientos de
10 Constituye una excepción a esta regla la contribución citada de Stanley Cohen.

11 Gresham M. Sykes and David Matza, “Techniques of Neutralization: a Theory of
Delinquency”, American Sociological Review , núm. 22, 1957, pp. 664-670; reproducido
en McLaughlin et al. (eds.), op. cit., nota 2, pp. 231-238.
12 Cohen, Albert K., Delinquent Boys. The Culture of the Gang , Nueva York, Free
Press, 1971; para una crítica subcultural en su tiempo véase Cloward, Richard A. y
Ohlin, Lloyd E., Delinquency and Opportunity. A Theory ofDelinquent Gangs, Nueva
York, Free Press, 1966.
13 Sutherland, Edwin H. y Cressey, Donald R., Criminology, Nueva York, Lippin-
cott, 1978, pp. 80 y ss.
24 RAÚL ZAFFARONI
culpa o de vergüenza en algún momento, y tampoco que consideraran in-

morales a quienes se someten a las reglas y valores dominantes.
Señalaron que ignorar los vínculos de los infractores con el sistema de
valores dominante importaba reducir al joven delincuente a un gangster
duro en miniatura, es decir, acabar haciendo una caricatura y no una
descripción.
Sykes y Matza afirmaron que el problema más fascinante es por qué
los seres humanos violan las leyes en las que ellos mismos creen .
Explicaron este fenómeno mediante la constatación de que raras veces
las normas sociales que sirven como guía a la acción asumen la forma de
un imperativo categórico, no condicionado y válido para cualquier cir-
cunstancia: ni siquiera la prohibición de matar tiene este alcance, pues
cede en la guerra.
Por ende, las normas que guían la conducta tienen una aplicación con-
dicionada por razones de tiempo, lugar, personas y demás circunstancias
sociales, con lo cual puede afirmarse que el sistema normativo de una so-
ciedad se caracteriza por su flexibilidad, pues no se trata de un cuerpo de
normas vinculantes en cualquier circunstancia.
Como corolario de todo lo anterior, sostuvieron “que muchas formas
de delincuencia se basan esencialmente en una extensión no reconoci-
da de las defensas para los crímenes, en la forma de justificaciones a la
desviación percibidas como válidas por el delincuente, pero no por el sis-
tema legal o la sociedad más amplia”. 14
Podría pensarse que a lo que ellos llamaron técnicas de neutralización
no serían más que las viejas racionalizaciones trabajadas por los psicólo-
gos como mecanismos de huída, 15 pero las racionalizaciones se constru-
yen después del hecho, en tanto que estos mecanismos de ampliación de
la impunidad operan ex ante sobre la motivación, con la ventaja de no
romper frontalmente con los valores dominantes, sino que los neutralizan
sin mayores costos para la propia imagen del infractor. La circunstancia
de que los mismos argumentos que se erigen en técnica de neutralización
(motivacionales) puedan usarse en ocasiones como racionalizaciones a
posteriori, no quita valor a la anterior distinción.
14 Lo que estos autores llamaron “Unrecognized Extension of Defenses” es lo que en

la técnica del derecho continental europeo se llamaría extensión no reconocida de causas
de justificación, de inculpabilidad o de excusas absolutorias.
15 Voz rationalization , en Laplanche, V. J. y Pontalis, J. B., Vocabulaire de la Psycha-
nalyse, París, 1968.
Si bien en el caso de los criminales de Estado, las técnicas de neutrali-

zación ofrecen particularidades, no es menos cierto que éstas no quie-
bran el esquema general trazado por los autores de medio siglo atrás.
Con mayor razón que en el caso de la delincuencia juvenil es verifica-
ble que el crimen de Estado es producto de un aprendizaje y de un entre-
namiento, incluso profesional, y en ocasiones de larga práctica política,
científica o técnica.
Así como el joven delincuente manifiesta su indignación porque su
falta de habilidad lo llevó a ser aprehendido y juzgado, sintiéndose una
víctima de su propia inhabilidad en comparación con otros que hacen co-
sas peores, el criminal de Estado se considera un mártir sacrificado por
su ingenuidad y buena fe política o por el oportunismo o la falta de es-
crúpulos de quienes le quitaron del poder. 16
En alguna medida —muy limitada por cierto— sus agentes admiten
excesos o consecuencias no deseadas, aunque las consideran inevitables.
Presentar al criminal de Estado como un sujeto que niega todos los valo-
res dominantes y no siente ninguna culpa ni vergüenza, lleva a la invero-
símil y tranquilizadora imagen del psicópata. El crimen de Estado es un
delito altamente organizado y jerarquizado, quizá la manifestación de
criminalidad realmente organizada por excelencia. La pretensión de atri-
buirlo a una supuesta psicopatía es demasiado absurda, pues ni siquiera
los más firmes defensores de este discutido concepto psiquiátrico admi-
ten tan alta frecuencia social. 17
La idea ingenua y simplista del crimen de Estado como producto psi-
copático no pasa de ser un vano intento de calmar la propia alarma ante
la revelación de que alguien análogo a uno mismo puede cometer seme-
jantes atrocidades. La tesis de que el criminal de Estado es diferente y
enfermo es una reacción común frente a ésta y a otras formas de crimina-
lidad grave y aberrante, explicable psicológicamente, pero inadmisible
como válida en la ciencia social.
La particularidad de los criminales de Estado de todos los tiempos,
respecto de su vinculación con los valores dominantes es que fueron
16 Los jerarcas nazistas sostenían que se les juzgaba sólo porque habían perdido, y
los autores de los crímenes colonialistas de Argelia imputaban su fracaso a la traición del
general Charles de Gaulle.
17 Cfr. Kallwass, Wolfgang, Der Psychopat, Kriminologische und Strafrechtliche
Probleme (Mit Einer Vergleichenden Untersuchung des Entwufs 1962 und des Alterna-
tiv-Entwurfs) , Berlín, 1969.
26 RAÚL ZAFFARONI
siempre mucho más allá que los infractores juveniles de Sykes y Matza,
pues sostuvieron que su misión, lejos de negar estos valores, era la de re-
forzarlos y reafirmarlos. Con demasiada frecuencia estos criminales pre-
tenden estar predestinados a superar las crisis de valores que denuncian,
a reafirmar los valores nacionales, a defender la moralpública y lafami-
lia, a sanear las costumbres, etcétera. El criminal de Estado casi siempre
se presenta como un moralista y como un verdadero líder moral.
Los criminales de Estado ni siquiera suelen rechazar frontalmente los
principios que imponen límites racionales al ejercicio del poder del Esta-
do, sino que más bien lamentan que no puedan ser respetados en las cir-
cunstancias en que ellos operan desde el poder y en ocasiones pretenden
ser los restauradores de las circunstancias que permitirán volver a respe-
tarlos o bien de otras que los realicen más plenamente. Ni siquiera en es-
te aspecto puede decirse que rechacen los valores dominantes. Aunque
destruyen las repúblicas suelen hacerlo en nombre de su fortalecimiento
o restauración.
La selectividad victimizante —que responde a la aceptación de pautas
dominantes— se manifiesta más claramente en los criminales de Estado,
pues nunca su ataque se dirige contra los de su propio grupo, salvo cuan-
do los consideran traidores o se plantean pugnas de poder hegemónico o
purgas como las nazistas o stalinistas de los años treinta.
Esta selectividad del criminal de Estado es mayor o menor según la
naturaleza del conflicto en que se produce el hecho. Si se trata de un
contexto de guerra colonial o de violencia interétnica, es obvio que la se-
lectividad recaerá exclusivamente contra los colonizados y nunca contra
los del propio grupo colonizador, salvo cuando éstos denuncien o persi-
gan sus crímenes (traidores). Fue el caso de la fijación de la OAS contra
Jean-Paul Sartre. En lugar, si el conflicto es interno, los grupos se defi-
nen políticamente. El círculo victimizado está mucho más demarcado en
los crímenes de Estado que en los que tomaron en cuenta los autores de
la teoría.
La hipótesis sostenida por Sykes y Matza, en el sentido de que los in-
fractores no rechazan masivamente los valores dominantes, sino que am-
plían ilegalmente las causas de justificación y de inculpabilidad o las ex-
cusas absolutorias, resulta más claramente verificable porque las técnicas
de neutralización son más evidentes en los crímenes de Estado que en los
comunes. Si alguien puso en duda, en su momento, la tesis de estos auto-
res respecto de la delincuencia juvenil de los rebeldes sin causa estadouni-

denses de mediados del siglo pasado, no cabe ninguna duda respecto de
los criminales de Estado, pues la verificación es simple, y basta con leer
sus discursos y alocuciones públicas.
Además, está neutralización por ampliación de los permisos y discul-
pas, que en el caso de los infractores juveniles tiene bajos costos para la
propia imagen, en el caso de los criminales de Estado obliga a mucho
más que a salvarla o no dañarla.
En efecto, la magnitud del crimen de Estado no permite que éste se
cometa sólo salvando de mayores daños la propia imagen, sino que re-
quiere mucho más: demanda que ésta se exalte, llevando a los crimina-
les a considerarse héroes o mártires . La integridad psíquica del criminal
de Estado requiere semejante exaltación.
Esto hace que el criminal de Estado, mediante la técnica de neutraliza-
ción, sufra un proceso de extrañamiento o alienación que por lo general
es irreversible, pues la propia exaltación impide reconocer a posteriori la
naturaleza aberrante de sus crímenes. Es muy difícil el arrepentimiento
sincero de tales aberraciones sin caer prácticamente en un desmorona-
miento de toda la estructura de personalidad.
Por lo general, si consideramos como criminal de Estado a los respon-
sables que lideran esos crímenes y no a los simples subordinados, lo
cierto es que si no exaltaran su personalidad hasta considerarse héroes o
mártires por efecto de la técnica de neutralización y, por ende, pudieran
reconocer la magnitud de su injusto, sufrirían un verdadero derrumbe de
su personalidad. El costo dañoso para su personalidad sería total. Ésta es
una característica diferencial muy importante respecto de los infractores
descritos por los autores de la teoría.
Sykes y Matza distinguieron cinco tipos mayores de técnicas de neu-
tralización como ampliaciones no reconocidas legalmente de causas de
impunidad (justificación, inculpabilidad o no punibilidad):
— La negación de la responsabilidad. En principio, en el crimen de

Estado suele negarse el hecho mismo, como en los casos de nega-
ción turca del genocidio armenio o del holocausto por parte del
nazismo, es decir, directamente afirmar que los hechos no ocurrie-
ron o no fueron como se los describe.
No es ésta la negación de responsabilidad como técnica de neutra-
lización, pues ella es la defensa primaria de cualquier delincuente
28 RAÚL ZAFFARONI
y, en este sentido no ofrece particularidades, salvo en cuanto a la

magnitud de los hechos y a la grosería de la negación.
La negación del hecho es una simple táctica defensiva, pero el ac-
tor sabe que los hechos existieron. Se trata de una táctica que co-
existe muchas veces con la verdadera técnica de neutralización,
porque no es incompatible con ella, dado que la negación del he-
cho se dirige a quienes lo juzgan, en tanto que la negación de la
responsabilidad se dirige a la propia conciencia del autor.
La verdadera técnica de neutralización por negación de la respon-
sabilidad tiene lugar cuando los criminales de Estado afirman que
sus hechos no fueron intencionales, sino simplemente inevitables.
Se apela a esta técnica cuando se afirma que en toda guerra hay
muertos, que en todas se hace sufrir a inocentes, que son inevita-
bles los errores, que los excesos no pueden controlarse, etcétera.
La negación de la responsabilidad apelando a descargarla en otros
y mostrándose como puro producto del medio o de las circunstan-
cias es mucho más rara en el crimen de Estado.
A diferencia del infractor juvenil, que puede atribuir su conducta a
condicionamientos de familia, del barrio, de la pobreza, etcétera,
el criminal de Estado, que pertenece a la cúpula del poder, rara vez
puede explotar este desplazamiento de responsabilidad, aunque pue-
de hacerlo el personal subalterno, como fue el caso de los médicos
nazistas que cooperaron en la eliminación de enfermos psiquiátri-
cos 18 o del personal militar de la frontera de República Democrática
Alemana, 19 alegando el condicionamiento de su formación en regí-
menes autoritarios. De cualquier modo, es frecuente la negación
de la responsabilidad atribuyéndola a las circunstancias extraordi-
narias en que deben actuar y que fueron provocadas por otros.
— La negación de la lesión. En sí misma es directamente inviable en
los crímenes de Estado, dada la magnitud masiva del daño. La úni-
ca forma de apelar a esta neutralización es admitiendo la lesión,
minimizándola en lo posible y esgrimiendo una pretendida legí-
18 Ricciardi von Platen, V. Alice, Il nazismo e l’eutanasia dei malati di mente , Firen-
ze, 1993.
19 Vassalli,V. Giuliano, Formula di Radbruch e diritto penale. Note sulla punizione
dei “delitti di Stato ” nella Germania postnazista e nella Germania postcomunista , Mi-
lán, 2001; Vigo, Rodolfo Luis, La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a
Alexy) , Buenos Aires, 2004.
tima defensa con la intención de negar la condenación moral del

crimen.
Siempre esta técnica de neutralización se combina con la prece-
dente y con la siguiente: se reduce la responsabilidad, se niega a la
víctima y, con ello, también se reduce o niega la lesión.
— La negación de la víctima. Es la técnica de neutralización más
usual en los crímenes de Estado. Las víctimas eran terroristas, trai-
dores a la nación, fueron los verdaderos agresores, el crimen de
Estado no fue tal sino la legítima defensa necesaria, etcétera. No
deja de ser frecuente que el hostigamiento hacia un grupo produz-
ca una reacción agresiva que sea la base de la ulterior negación de
la víctima. Hace muchos años que se puso de manifiesto que mu-
chas de las conductas agresivas de los miembros de un grupo es-
tigmatizado son resultado de los comportamientos estigmatizantes
del otro grupo, especialmente si es mayoritario y discriminador. 20
La justificación de la tortura, basada en la imposibilidad de conte-
ner las agresiones de las víctimas, es una clásica técnica de neutra-
lización por vía de la negación de la víctima. Además, las víctimas
de crimen de estado siempre son mostradas por sus victimarios co-
mo inferiores, sea biológica, cultural o moralmente, según la natu-
raleza del conflicto en que se comete el crimen.
— La condenación de los condenadores . Es una técnica de neutrali-
zación bastante frecuente en los crímenes de Estado, especialmen-
te cuando se dirigen contra pacifistas, disidentes o adversarios po-
líticos. Ex post suelen emplearse en los llamados procesos de
ruptura, en que el criminal desautoriza moralmente a sus juzgado-
res, y también cuando reconoce la competencia de éstos —no rom-
pe con el tribunal—, pero desautoriza moralmente a quienes lo re-
dujeron a la condición de procesado.
En el primer caso, el procesado se niega a declarar ante el tribunal,
y si lo hace es usando el proceso como tribuna política. En el se-
gundo caso, se somete al tribunal, pero en su discurso acusa a
quienes traicionaron su confianza o la de la nación, a quienes son
hipócritas porque todos hicieron lo mismo, o porque los impulsa-
20Cfr. Myrdal, Gunnar, Value in Social Theory, A Selection ofEssays on Methology ,

Londres, 1958.
30 RAÚL ZAFFARONI
ron y los aplaudieron en su momento, o les rindieron pleitesía, et-

cétera.
— La apelación a lealtades más altas. Es la neutralización por exce-
lencia en los crímenes de Estado. La invocación de pretendidos
deberes de conciencia o lealtades a ídolos o mitos es la caracterís-
tica más común de las técnicas de neutralización en estos críme-
nes.No hay crimen de Estado en que no opere una técnica de neu-
tralización de carácter mítico, aunque no se invoquen falsamente
religiones. Todos los valores superiores que se invocan son míticos;
algunos lo son por sí mismos (la raza superior o la utopía futura),
otros son perversiones aberrantes de valores positivos (nación, cultu-
ra, democracia, republicanismo, religión, derechos humanos, etcé-
tera). A la categoría de perversiones de valores positivos pertenece
la técnica de neutralización más común en el último tiempo: la se-
guridad.
Sykes y Matza verificaron estas técnicas de neutralización en los in-

fractores juveniles, pero son más fácilmente verificables con las particu-
laridades anotadas en los criminales de Estado.
Pero la criminalidad de Estado presenta una característica diferencial
que la criminología no puede pasar por alto, en tanto que los infractores
juveniles elaboran sus técnicas de neutralización recibiendo elementos
en forma predominante por tradición oral o creándolos en el in-group, la
neutralización de valores en la criminalidad de Estado es mucho más so-
fisticada, alcanzando niveles de teorización importantes.
Aunque nunca son racionales desde un punto de vista filosófico, y
muchas veces su irracionalidad es manifiesta, como en el caso de la raza
aria superior, 21 en cualquier caso se trata de una elaboración que no ha-
ce el propio criminal, sino que suele configurar una ideología criminal,
en el sentido de un sistema de ideas bastante elaborado.
Pocas dudas caben acerca de que el libro en que por vez primera se
expuso un sistema integrado de criminología etiológica; derecho penal y
procesal penal, y criminalística, como un todo orgánico, fue una enorme
técnica de neutralización usada profusamente en la Europa medieval y
21 Gobineau, Arthur de, Essai sur l’inegalité des races humanines , París, 1967;
Chamberlain, Houston Stewart, Die Grundlagen des Neunzehnten Jahrhunderts , Munich,
193 8; Rosenberg, Alfred, Der Mythus des 20. Jahrhunderts , Munich, 1943.
moderna para sacrificar a miles de mujeres y reafirmar el patriarcado. 22

Menor elaboración teórica tuvieron las neutralizaciones que legitimaban
la esclavitud, 23 pero igualmente no eran producto de los importadores de
esclavos ni de sus propietarios.
Promediando el siglo pasado, una terrible técnica de neutralización
cundió entre los estamentos militares a partir de una elaboración francesa
de los mandos durante las guerras de Indochina y Argelia, que llegó di-
rectamente a América, y que también fue expandida por la administra-
ción estadounidense, conocida como doctrina de la seguridad nacional .
Esa técnica de neutralización operó eficazmente en las dictaduras lati-
noamericanas que cometieron los peores genocidios del siglo.
Cabe preguntar si los escritos de Rosenberg, en tiempos del nazismo o
de Charles Maurras en los del proceso Dreyfus, 24 pueden ser considera-
dos de modo diferente desde esta perspectiva. En algún sentido, escritos
muy determinantes de politólogos como Carl Schmitt 25 asumen el mismo
carácter. Pocas dudas pueden caber hoy releyendo la Criminología de
Garofalo, 26 la que no pasa de ser un manual sintético de técnicas de neu-
tralización para crímenes de Estado, de que la construcción del concepto
de vidas sin valor vital de Karl Binding27 fue un elemento de neutraliza-
ción en el exterminio de enfermos terminales y mentales del nazismo, de
que la afirmación del catedrático de Milán en el sentido de que la esteri-
lización y las teorías racistas del derecho nazista, eran las creaciones más
revolucionarias del derecho penal de todos los tiempos, 28 era la glorifica-
ción de los mayores crímenes de Estado de su tiempo, o de que la elabo-
ración del concepto de extraños a la comunidad 29 del catedrático de Mu-
22 Sprenger, Jakob y Krämer, Heinrich, El martillo de las brujas , Valladolid, 2004.

23 Brion Davis, V. David, O problema da escravidao na cultura occidental , Rio de
Janeiro, 2001.
24 McCearney, James, Maurras et son temps , París, 1977.
25 Su defensa de esta imputación puede verse en Schmitt, Carl, Risposte a Norimber-
ga a cura di Helmut Quaritsch , Laterza, 2006.
26 Garofalo, R., Criminología, 2a. ed., Turín, 1891.
27 Binding, K. y Hoche, A., Die Freigabe der Vernichtung Lebensunwerten Lebens ,
Leipzig, 1920.
28 Grispigni,FilippoyMezger,Edmondo, Lariformapenalenacionalsocialista ,Mi-
lán, Dott. A. Giuffrè, 1942.
29 Muñoz Conde, Francisco, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo. Estu-
dios sobre el derecho penal del nacionalsocialismo , 4a. ed., Valencia, 2003.
32 RAÚL ZAFFARONI
nich era una técnica de neutralización de las masacres de los campos de

concentración.
Todo esto demuestra que las técnicas de neutralización de los críme-
nes de Estado tienen mucho más nivel de elaboración que las empíricas y
contradictorias de los infractores juveniles que estudiaban Sykes y Matza
a mediados del siglo.
No son improvisadas ni elaboradas por los propios protagonistas, sino
por teóricos especializados en el trabajo de fabricación de esas técnicas,
con frecuencia dotados de un arsenal académico importante y en ocasio-
nes impresionante.
Mientras Sykes y Matza publicaban su trabajo sobre la base de obser-
vaciones a infractores juveniles en tiempos de los rebeldes sin causa , los
mandos militares franceses enviaban comisiones a América, que lleva-
ban a neutralizar en los oficiales superiores de las fuerzas armadas todos
sus valores positivos, 30 en forma que los convertiría en pocos años en
reales genocidas.
No puede desdeñarse esta característica, y mucho menos el problema
que ella genera en la criminología.
Lo señalado plantea dos cuestiones. En principio, pone de manifiesto
que al encarar el crimen de Estado, la criminología no puede ser ideoló-
gicamente neutral, ni mucho menos. En segundo término, hace objeto de
estudio de la criminología a las ideologías y al comportamiento de los
ideólogos.
En cuanto a la pretendida neutralidad, ésta se hace añicos con la veri-
ficación de que muchas elaboraciones teóricas y académicas, abundantes
discursos políticos y jurídicos (y también criminológicos) pasan a ser
técnicas de neutralización y, por ende, un objeto de estudio frente al que
la criminología no puede proclamar neutralidad alguna.
Si a ningún criminólogo se le ocurriría declararse neutral frente a la
elaboración de un infractor juvenil que argumenta apelando a la nega-
ción de la víctima porque es un negro, tampoco hay razón alguna para
hacerlo frente a la elaboración de un académico que sostenga lo mismo.
Tal negación de la víctima de carácter racista, homofóbico, sexista, etcé-
tera, puede ser la del infractor juvenil como la del académico. El mayor
30Cfr. Robin, Marie-Monique, Escuadrones de la muerte. La escuelafrancesa , Bue-

nos Aires, 2005.
nivel de elaboración no le resta ningún carácter esencial a la última, sino

que, por el contrario, le agrega mayor eficacia.
Un homicida juvenil que niega a su víctima en razón de que pertenece
a una raza inferior, sólo se distingue de un académico que sostiene la in-
ferioridad de esa raza en sus trabajos en que este último no mata perso-
nalmente, pero su discurso es un claro aporte a la neutralización de los
valores de quienes lo hacen o al reforzamiento de la neutralización intui-
tiva con pretendidos recursos científicos.
El comportamiento de estos refinadores de técnicas de neutralización
no puede ser indiferente a la criminología. Desde un punto de vista jurí-
dico-penal, es posible que no puedan ser considerados instigadores y,
además, en muchos casos no podrían serlo en modo alguno porque con
frecuencia operan sin dolo, pero esto no es obstáculo a la necesidad de
investigarlos criminológicamente, desde que son claramente determinan-
tes de conductas de criminalidad masiva.
Por ende, la criminología debe abarcar, en su horizonte de proyección,
discursos ideológicos (filosóficos, jurídicos, políticos, tácticos, etcétera).
Ésta es, sin duda, la tarea que atormenta a quienes se asoman al tema,
porque con ello parece perderse el límite epistemológico de la criminolo-
gía y se teme su disolución en el terreno pantanoso de las ideologías.
No hay duda que el siglo XX nos dejó un instrumento que no puede
ser omitido en cuanto a su vital carácter orientador en la cuestión valora-
tiva, que son los documentos internacionales de derechos humanos. No
obstante, creemos que ni siquiera es menester llegar a eso en todos los
casos, pues basta con orientarse hacia la prevención de los crímenes de
Estado.
En este sentido, el planteamiento es mucho más simple de lo que pare-
ce a primera vista. Si lo que se pretende es contribuir a evitar estos crí-
menes, es obvio que la criminología debe ocuparse de los discursos que
los fomentan mediante el refinamiento de técnicas de neutralización y,
por ende, debe ser objeto de estudio de la criminología el comportamien-
to de los teorizadores que fabrican esos discursos, y de quienes los difun-
den por los medios masivos.
No obstante, no puede negarse que se abre un panorama de investiga-
ción completamente nuevo y muy amplio, pero constituye el desafío de
la criminología ante la amenaza de que una necesidad preventiva se con-
vierta nuevamente en el pretexto para una técnica de neutralización que
lleve a nuevos crímenes de Estado.
34 RAÚL ZAFFARONI
Además, no sólo los discursos políticos se vuelven objeto de la crimi-

nología por esta vía, sino que el derecho penal y la criminología misma
pueden adquirir ese carácter. La conducta de los penalistas y criminólo-
gos y sus elaboraciones deben ser objeto del propio estudio criminológi-
co, en la medida en que sean susceptibles de convertirse —o directamen-
te constituyan— técnicas de neutralización para criminales de Estado.
En síntesis, el horizonte de proyección de la criminología debe abar-
car el estudio de los discursos políticos, filosóficos, antropológicos, etcé-
tera, desde la perspectiva de su eventual contribución a las técnicas de
neutralización de valores para los criminales de Estado. También —en
especial— debe ocuparse del comportamiento de los penalistas y de sus
discursos, tanto por lo que legitiman como por lo que omiten frente a los
crímenes de Estado. En este sentido puede afirmarse que la criminología
mantiene su distancia del derecho penal, pero lejos de que éste le marque
sus límites epistemológicos, como lo pretendía el neokantismo, se trata
de que ésta vigile con suma atención los que aquél pretende marcarle.
Lo anterior no exime a la criminología del análisis de la función neu-
tralizadora de valores que cumple la comunicación social en los críme-
nes de Estado, y de la que pueden cumplir las propias teorías criminológicas.
TERRORISMO Y CONDUCTAS PERIFÉRICAS. LA TENSIÓN
DE LOS PRINCIPIOS PENALES EN LOS LÍMITES
DEL DERECHO
Adela A SÚA BATARRITA
S UMARIO : I. Los límites del derecho penal. II. La evolución

reciente en España en la normativa antiterrorista y en su
aplicación: la criminalización de la proximidad ideológica .
III. Acusaciones por pertenencia a “entornos” ideológicos del
terrorismo o a sus “entramados organizativos” . IV. Observa-
cionesfinales.
I. L OS LÍMITES DEL DERECHO PENAL
Las reflexiones sobre la política criminal antiterrorista han cobrado una

nueva dimensión a partir de los atentados del 11 de septiembre de 2001
(11 -S). Ante la magnitud y el simbolismo de aquellos crímenes de des-
trucción masiva e indiscriminada, 1 no era difícil que prosperaran las in-
terpretaciones que apelan al pretendido “choque de civilizaciones”. La
reacción inmediata desmoronó todos los muros de contención. La des-
mesura se contestó con desmesura, y la patriótica ley estadounidense de
noviembre de 2001 dio paso a la aberración jurídica —a la crueldad hu-
mana— de la prisión de Guantánamo. 2 La asunción mimética de la lógi-
ca bélica —esa lógica del “enemigo” de la que se nutre el terrorismo—
1 Cfr. Zafarroni, E. R., El enemigo en el derecho penal, Bogotá, 2006, p. 26, nota
17, sobre la preferencia de uso de esta denominación, frente al término “terrorismo”,
más gastado y susceptible de manipulación.
2 Sobre la Patriotic Act del 25 de octubre de 2001, los decretos que la rodean y ulte-
riores modificaciones. Cfr. Salas, L. P., “La Ley Patriótica USA”, en Gómez-Colomer, J.
L. y González Cussac, J. L., Terrorismo y profeso penal acusatorio , Valencia, 2006, pp.
255 y ss.
35
36 ADELA ASÚA BATARRITA
condujo una vez más a caer en la trampa tendida por el provocador:

abandonar los caminos del derecho y dejarse seducir por el nudo poder
de la fuerza.
La tentación de primar la seguridad y la eficacia en detrimento de las
libertades se agudiza de forma particular en las políticas antiterroristas.
Sin embargo, contraponer seguridad y libertades como si se tratara de
opciones excluyentes es, como se advierte desde voces expertas, una fa-
lacia. 3 Las reiteradas declaraciones de los organismos internacionales,
enfatizando la necesidad de respetar los límites propios del derecho, no
deben entenderse como mera retórica bienintencionada. Allí donde el
respeto a los límites se lleva a cabo con escrupulosidad, los resultados
positivos no son menores. 4 El modelo de “seguridad policial” no sólo no
garantiza mayor eficacia preventiva, sino que resulta directamente in-
compatible con la legitimidad de un sistema democrático. No en vano el
discurso sobre los límites a la reacción penal contra el terrorismo sólo
cobra sentido en un marco político democrático.
El objetivo de las siguientes reflexiones tienen que ver con la necesi-
dad de reiterar el carácter irrenunciable de ciertos límites en la persecu-
ción y prevención del delito, y no menos en la lucha contra el terrorismo.
Más en concreto, me ceñiré a los problemas que presenta la delimitación
de lo “penalmente relevante” en relación con las conductas llevadas a ca-
bo en el “entorno” de los grupos terroristas. Se trata de analizar las dife-
rencias entre aquellas formas de “conexión” que suponen una “colabora-
ción” con la actividad delictiva de la organización, y las que no alcanzan
el grado de colaboración “delictiva” aunque supongan un apoyo moral o
ideológico.
En la práctica, la delimitación de las modalidades de “cooperación”
no es sencilla, sobre todo cuando se trata de grupos terroristas que cuen-
tan con un fuerte o significativo apoyo social en el marco de unos objeti-
vos políticos o religiosos compartidos. Tanto en los terrorismos de corte
3 Destacadamente, García Ramírez, Sergio, “Consideraciones sobre el terrorismo”,

en Olloqui, J. de (coord.), Problemas jurídicos y políticos del terrorismo, México,
UNAM, 2003, pp. 71 y ss.
4 Acerca de la contraposición de modelos, comparando el modelo estadounidense
y el modelo de la Unión Europea véase Fernández Tomás, A. F., “Terrorismo, derecho
internacional público, y derecho de la Unión Europea”, Cursos de derecho internacio-
nal y de relaciones internacionales , Vitoria, 2004, pp. 3 5 y ss.
www.ehu.es/cursosdederechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/2004 .
TERRORISMO Y CONDUCTAS PERIFÉRICAS 37
fundamentalista —nacionalistas, como ETA, o religioso como el actual

de raíz integrista islámica— es constatable la afinidad y la conexión más
o menos organizada con miembros de la comunidad cultural de referen-
cia, en particular con aquéllos más próximos a posiciones integristas. La
conexión social proviene a menudo por vecindad en la afirmación de
identidad, del ideario religioso, por empatía o admiración en un clima
que favorece la legitimación del uso de la violencia.
El mantenimiento de un partido político de referencia —el “brazo po-
lítico”, como ha sido en el caso irlandés el Sinn Fein, y en el caso vasco
Batasuna— genera espacios de ambigüedad en una zona fronteriza entre
la legalidad en el ejercicio legítimo de derechos y la ilegalidad de la coo-
peración delictiva. La clarificación de los campos depende del material
probatorio y de las dificultades de su obtención, evidentemente, pero
también, como secuencia previa, de la configuración de los tipos pena-
les; es decir, de la decisión legislativa en la delimitación de las conductas
penalmente prohibidas. Y todavía, en relación con la concreta definición
típica, la fijación del alcance y significado de los elementos típicos plas-
mados en el texto legal constituye una tarea hermenéutica decisiva para
poder concluir sobre la relevancia penal de esas conductas que se mue-
ven en terrenos fronterizos.
Desde una perspectiva política criminal, el conocimiento de la reali-
dad de donde surge el delito, o desde donde se favorece su comisión, de-
be ser el paso previo imprescindible parar poder diseñar las posibilidades
de prevención. En materia de terrorismo nos encontramos con un sustra-
to social de fuertes convicciones, urdidas sobre emociones patrióticas o
religiosas, aunque de forma velada, o a veces patente, mezclado o anima-
do por intereses de dominio o de poder. El “terrorismo de Estado”, como
variante especialmente destructora, queda fuera del presente análisis. Me
voy a circunscribir a las manifestaciones del terrorismo reivindicativo o
expresivo que cuenta con base social, y a las formas de respuesta desde
un sistema legal de respeto a los derechos y garantías consagradas en las
declaraciones internacionales.
Normalmente, en la comunidad de procedencia donde se comparte un
ideario común de base, pueden encontrarse distintos niveles de “toleran-
cia” intelectual con la violencia política o religiosa. Es bien conocido
que la legitimación social de la violencia terrorista constituye un ingre-
diente básico del caldo de cultivo de militantes del terror. El lenguaje
mistificador, la parafernalia de símbolos, los rituales de reinterpretación

de los actos delictivos, la organización de apoyos familiares, etcétera,
forman parte de la relación entre el núcleo duro del grupo terrorista y las
sucesivas “capas de cebolla” o círculos concéntricos de grupos que les
arropan moral e ideológicamente. En determinados casos, ese apoyo ad-
quiere concreciones directamente constitutivas de complicidad o de coo-
peración delictiva, pero en otros no pasa de constituir un apoyo social o
ideológico sobre el que no puede actuar el derecho penal.
La presencia de una férrea motivación ideológica —religiosa o políti-
ca de distinto signo— nos sitúa en un escenario que requiere atender a
pautas complementarias de actuación para la prevención y tratamiento
del fenómeno terrorista. No hay duda de que la convicción supuesta-
mente “altruista” por la que se asesina a conciudadanos, a los que pre-
viamente se les transfigura mentalmente en enemigos, puede resultar más
peligrosa que otra clase de motivaciones para delinquir. Pero el derecho
penal no debe ni puede entrar en el debate sobre las “convicciones”, de-
bate que pertenece a la sociedad y a sus representantes políticos.
La vigencia de los principios del derecho en las reglas de imputación
de responsabilidad penal obliga a deslindar cuidadosamente lo que cons-
tituya una ayuda de “colaboración” con la actividad delictiva de un gru-
po terrorista, y otras formas de conexión o relación fáctica, o conexión
ideológico-política no encaminada a facilitar la comisión de actos delicti-
vos. Esta diferenciación es crucial. Si se difuminan las fronteras entre la
“colaboración penalmente relevante” y otras posibles formas de “contac-
tos” no funcionales para la actividad terrorista, se aboca a criminalizar la
“proximidad” sociológica e ideológica, abriendo la puerta a la mayor in-
seguridad jurídica.
La expansión de la criminalización a los “amigos de los enemigos”
conduce a otra consecuencia indeseable de gran calado: la demonización
global de la ideología o de la religión que marca la identidad de perte-
nencia del grupo terrorista. La demonización agranda el foso de los ma-
lentendidos, lo que favorece las interpretaciones de los más radicalizados
y la retroalimentación de los agravios recíprocos. Confundir una deter-
minada ideología, de mayor o menor raigambre o tradición, con una ver-
sión integrista de la misma, es una torpeza con consecuencias nefastas. 5

Y en ningún caso, en un sistema democrático, puede atribuirse al dere-
cho penal la función de purgar ideologías o de “cortar” las raíces. Atajar
las “raíces” del terrorismo es una tarea delicada y compleja que requiere
acertar con el punto de partida, es decir, con el diagnóstico de los facto-
res que confluyen en la opción por el terrorismo.
La tendencia expansiva de la intervención penal en la persecución del
terrorismo camina en paralelo con el debilitamiento de los requisitos ob-
jetivos que definen legalmente una conducta delictiva. Cuando la demar-
cación de la conducta típica se apoya en elementos subjetivos de tenden-
cia, se favorece la confusión a la hora de asentar el reproche jurídico y,
en la construcción de indicios de delito, las coincidencias ideológicas
acaban por cobrar más peso que los datos objetivos necesitados de com-
probación. 6 El “derecho penal de autor” llama a la puerta.
La presencia de esta orientación es patente, de forma particular, en las
medidas policiales de aseguramiento “preventivo”. Las prácticas fuera de
toda legalidad de las condiciones de los detenidos de Guantánamo, por
sospechas de proximidad a Al Quaeda , son algunas de las muestras más
patentes de lo que resulta incompatible con el derecho. Es fácil ponerse
de acuerdo en la crítica a los excesos notorios. Nada nuevo bajo el sol, la
estigmatización de grupos determinados como “enemigos” o “extraños”
es una estrategia de raigambre histórica para justificar, bajo distintos ro-
pajes, la aplicación de medidas excepcionales de “neutralización” o de
aniquilamiento. 7 Lo que no resulta tan fácil es detectar las manifestacio-
5 Rehman,J., IslamicStatepractices,InternationalLawandtheThreatfromTerro-
rism. A Critique of the ‘Clash of Civilizations’ in the New World Order , Oxford, 2005,
pp. 8 y ss., y 226 y ss.
6 Cfr. Asúa Batarrita, A., “Concepto jurídico de terrorismo y elementos subjetivos
de finalidad: fines políticos últimos y fines de terror instrumental”, en Basaldua, Echano
(coord.), Estudiosjurídicos en memoria de Jose María Lidón , Bilbao, 2002, pp. 41 y ss.;
id., “El discurso del enemigo y su infiltración en el derecho penal. Delitos de terrorismo,
‘finalidades terroristas’, y conductas periféricas”, en Cancio, M. et al., El derecho penal
del enemigo , Buenos Aires, Euroseditores, 2006 (en prensa).
7 La constatación del pensamiento bipolar del amigo-enemigo es inherente a la his-
toria del poder, y, por ende, a la historia del poder punitivo; yo añadiría también a las
manifestaciones de lucha por el poder basadas en la lógica bélica como ocurre en el te-
rrorismo. Cfr. Zaffaroni, C. R., El enemigo en el derecho penal, cit., nota 1, pp. 43 y ss.
También, sobre ese sustrato común del fenómeno terrorista y del poder absoluto que ani-
nes menos espectaculares que, sin embargo, se nutren del mismo patrón
de pensamiento. El sistema penal acaba por asumir perspectivas preven-
tivas-policiales, mudando criterios de interpretación que parecían asenta-
dos en los últimos años.
También es perceptible el deslizamiento apuntado en algunas resolu-
ciones judiciales de los últimos años, en particular en la adopción de me-
didas cautelares por colaboración o por pertenencia a un grupo terrorista,
con base en datos que hasta ahora venían considerándose insuficientes
para confirmar la relevancia penal de la conducta. La presión de las que-
rellas presentadas por asociaciones de víctimas del terrorismo o por el
propio Ministerio Público ha contribuido a reforzar la interpretación más
amplia de los requisitos típicos de las figuras delictivas. Algunos de es-
tos casos han sido resueltos, finalmente, a través de sentencias en las que
se absuelve a un buen número de procesados, cuya acusación estaba fun-
dada en suposiciones apoyadas en las coincidencias ideológicas con un
grupo terrorista. Es el caso de recientes sentencias sobre integración en
grupos terroristas de raíz fundamentalista islámica; en otros casos se tra-
ta de imputaciones de colaboración con el terrorismo de raíz fundamen-
talista nacionalista de ETA.
II. LA EVOLUCIÓN RECIENTE EN E SPAÑA EN LA NORMATIVA

ANTITERRORISTA Y EN SU APLICACIÓN: LA CRIMINALIZACIÓN
DE LA PROXIMIDAD IDEOLÓGICA
Como es sabido, los tribunales españoles cuentan con una dilatada ex-
periencia en materia de terrorismo, debido, sobre todo, a la larga pervi-
vencia de ETA, mucho más allá de lo que parecía previsible en aquellos
años de la transición de la dictadura a la democracia, en 1975, tras la
muerte de Franco Surgida en la última fase de la dictadura, ETA gozó,
.
en sus inicios, de la aureola de organización reivindicativa de derechos

políticos frente a la represión franquista. No es necesario glosar los cam-
bios fundamentales que ha experimentado el país desde entonces. La re-
cuperación democrática y la reestructuración política en “comunidades
autónomas” desde la aprobación de la Constitución en 1978, el ingreso
da en el corazón del Estado moderno, Ferrajoli, L., “La violencia y la política”, trad.
Andrés P., en Pérez Mariño, V. (comp.), Justicia y delito , Madrid, 1981, pp. 68 y ss.
en la Comunidad Europea en 1985, el desarrollo social, cultural y econó-

mico, etcétera. Durante todo este tiempo los atentados terroristas de ETA
han continuado, sin embargo, con su inercia, como si nada hubiera cam-
biado, señalando como enemigos a quienes pudieran simbolizar una opo-
sición a sus objetivos políticos. Durante los años ochenta, los intentos de
golpe de Estado y los crímenes de ETA parecían porfiar en la producción
del caos y el deseo de involución política. Por otro lado, la “guerra su-
cia” contra el terrorismo, patrocinada por policías y sicarios bajo las si-
glas de los “GAL”, 8 sirvió para prolongar la credibilidad de los discursos
favorables al terrorismo por razón de la persistencia de la represión polí-
tica y la falacia democrática. En la década de los noventa, el terrorismo
de ETA queda como único protagonista de los crímenes terroristas en
nuestro país.
A lo largo de esas décadas, a la vez que el terrorismo interno producía
los más brutales crímenes de su historia, los tribunales españoles fueron
consolidando una jurisprudencia de convincente solidez garantista en
rasgos generales. Los reajustes normativos de la legislación antiterrorista
después de sucesivas reformas, 9 podríamos decir que alcanzaron un equi-
8 Siglas de los “Grupos Antiterroristas de Liberación”. En los años noventa se dicta-

ron las primeras sentencias condenatorias por asesinatos y secuestros perpetrados por es-
tos grupos; Cfr. Portilla Contreras, G, “Terrorismo del Estado: los grupos antiterroristas
de liberación (GAL)”, Homenaje al dr. Marino Barbero Santos. In memoriam , vol. II,
Cuenca, 2001, pp. 501 y ss., y Lamarca Perez, C., “Sobre el concepto de terrorismo”,
Anuario de Derecho Penal, 1993, pp. 535 y ss.
9 Las reformas al Código Penal en esta materia se acomodan a las particularidades
de este terrorismo doméstico de ETA, en sus diversas estrategias; paradójicamente con-
forme avanzaba y se consolidaba la democracia, sus objetivos se dirigieron a intensificar
el acoso y la “eliminación” de los representantes democráticos de perfil político no afín
al nacionalismo vasco. Además de los asesinatos contra concejales, parlamentarios o
simples militantes de otros partidos, dirige sus ataques contra empresarios, periodistas,
jueces, con particular incidencia en el País Vasco. Desde finales de los años ochenta sur-
ge a la sombra de ETA el denominado “terrorismo urbano”, consistente en desórdenes
públicos de mayor o menor calibre, dentro de una estrategia de atemorización que actúa
como “acompañamiento” de las campañas del grupo terrorista. Para penalizar estas con-
ductas, el legislador introdujo en el Código Penal una nueva figura de desórdenes públi-
cos en el grupo de los delitos de terrorismo: el texto actual del artículo 577 es el siguien-
te: “los que, sin pertenecer a banda armada, organización o grupo terrorista, y con la
finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública, o la de
contribuir a estos fines atemorizando a los habitantes de una población o a los miembros
de un colectivo social, político o profesional, cometieren homicidios, lesiones de las tipi-
ficadas en los artículos 147 a 150, detenciones ilegales, secuestros, amenazas o coacciones
librio básico en el Código Penal de 1995, si se me permite cierta esque-

matización. 10
Sin embargo, precisamente cuando el grupo terrorista comenzaba a
dar señas de debilidad, 11 se procede a nuevas reformas de la ley penal
para ampliar el espectro de figuras delictivas en conexión con el terroris-
mo. 12 En 2000 reaparece el castigo de la apología, y se tipifica como de-
contra las personas, o llevaren a cabo cualesquiera delitos de incendios, estragos, daños de
los tipificados en los artículos 263 a 266, 323 o 560, o tenencia, fabricación, depósito, tráfico
y o suministro de armas o municiones, o sustancias o aparatos explosivos o inflamables, in-
cendiarios o asfixiantes o de sus componentes, serán castigados con la pena que corresponda
al hecho cometido, en su mitad superior”.
10 Una completa exposición de la historia de la normativa antiterrorista, anterior al
Código Penal de 1995, puede verse en Lamarca Pérez, C., Tratamientojurídico del terro-
rismo, Madrid, 1985; sobre las leyes antiterroristas de los años ochenta, cfr. Terradillos,
J., Terrorismo y derecho, passim . También, García Sanpedro, J., Terrorismo: aspectos
criminológicos y legales , Madrid, 1993 .
11 A finales de los años noventa dos hechos especialmente crueles provocan una po-
tente reacción ciudadana contra ETA: el secuestro, durante dos años, del funcionario de
prisiones Ortega Lara, liberado finalmente por la policía, y el secuestro durante dos días,
que terminó en asesinato de Miguel Angel Blanco, joven concejal de un pueblo industrial
del País Vasco —Ermua— en julio de 1997. La imponente reacción popular en el País
Vasco y en toda España marcan el inicio de una nueva etapa de declive de ETA, aunque
todavía volverá con virulencia poco después. La tregua indefinida que declara un año
después fue breve —catorce meses, hasta finales de 1999— y tramposa. Durante ese
tiempo ETA se rearmó y reapareció con su sanguinaria cohorte de amenazas, extorsión y
asesinatos. Pero ya no volverá a recuperar su fuerza. Por un lado, la unión de las fuerzas
políticas contra el terrorismo a nivel estatal, y, por otro, la cooperación internacional a
nivel policial abocan a importantes resultados en detenciones de miembros del grupo te-
rrorista. Las operaciones policiales en suelo francés, de registro de casas de dirigentes
etarras permitió la confiscación de documentaciones e informaciones que resultarán cru-
ciales para investigaciones posteriores.
En paralelo a la tregua de 1998, los partidos vascos de inspiración nacionalista
(simplificando: los que propugnan el derecho a la independencia), acordaron el Pacto de
Lizzarra para formar un frente nacionalista en todos los niveles de gobierno —autonómi-
co, territorial, municipal— con expreso compromiso de no pactar con reprresentantes po-
líticos de otras formaciones vascas que no comulguen con el nacionalismo, las formacio-
nes denominadas “constitucionalistas”; un Pacto explícitamente apoyado por ETA, e
implicítamente cocinado con su “anuencia”. Al romperse la tregua por ETA se descom-
puso el Pacto de Lizarra.
12 Cfr. Gonzalez Cussac, J., “El derecho penal ante el terrorismo”, en Gomez-Colo-
mer, J. L. y Gonzalez Cussac, J. L, Terrorismo y profeso penal acusatorio , Valencia,
2006, pp. 114 y ss., sobre las nueve reformas en materia de terrorismo introducidas du-
lito la vejación a las víctimas. 13 A la vez, se amplía el elenco de conduc-

tas “contra el orden público”, consideradas legalmente como actos de
“terrorismo”. 14 En 2003, coincidiendo con la salida en libertad de nume-
rosos condenados por terrorismo que habían cumplido ya los máximos
de las penas impuestas —que no superaban los 17 o los 20 años de pri-
sión conforme a la normativa anterior a 1995— se reforma el Código Pe-
nal para prolongar, y endurecer, el cumplimiento de las penas por terro-
rismo 15 con marcado carácter expresivo simbólico. 16
rante los últimos años del gobierno del Partido Popular en el periodo de 1998-2003, la
mayoría de ellas en el marco del “Pacto Antiterrorista” acordado con el Partido Socialista.
13 LO 7/2000 del 22 de diciembre modifica el artículo 578, que queda redactado en
los siguientes términos: “el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de ex-
presión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este
Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que en-
trañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o
de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dos años. El juez también
podrá acordar en la sentencia, durante el periodo de tiempo que él mismo señale, alguna
o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57 de este Código”.
14 La reforma de la LO 7/2000 afecta al delito de “terrorismo urbano” que ya estaba
contemplado en el artículo 577, figura que ahora se amplia parar incluir actos vandálicos
o desórdenes menos graves. Cfr. supra núm. 7, el texto del actual artículo 577.
15 LO 7/2003 del 30 de junio, cuyo título es ya expresivo: De medidas de reforma
para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas . Un título que revela la resistencia
del legislador a las reglas del “concurso real de delitos” y a las instituciones paliativas de
la prisión, como el régimen abierto o la libertad condicional en la última fase de la con-
dena. El endurecimiento del cumplimiento de la pena para los “delitos de terrorismo”
agrupados bajos ese epígrafe en el Código Penal , por dicción legal, se extendería a estas
conductas de menor entidad, pese a la falta de correspondencia con los presupuestos en
los que se funda tal endurecimiento; La deriva hacia la centralidad de la “peligrosidad
ideológica”, como la denomina Landa Gorostiza, J. M., “Delitos de terrorismo y refor-
mas penitenciarias (1996-2004): un golpe de timón y correcciones de rumbo ¿Hacia dón-
de?”, en Cancio, M. (ed.), Derecho penal del enemigo (en prensa), se hace patente. Sobre
la extralimitación punitiva iniciada en la LO 7/2000, cfr. Cancio, Melia, “Derecho penal
del enemigo y terrorismo”, cit., pp. 23 y ss.; Bernal del Castillo, J., “Observaciones en
torno a la LO 7/2000, de modificación del Código Penal en materia de terrorismo”, La
Ley, 19 de junio de 2001, pp. 1 y ss.; Faraldo Cabana, P., “Un derecho penal de enemi-
gos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, del 30 de
junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, en
Faraldo (dir.) y Brandariz/Puente (coords.), Nuevos retos del derecho penal en la era de
la globalización , Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 3 10 y ss.
16 Carácter simbólico de la reforma porque se adopta como respuesta a la insatisfac-
ción por la salida en libertad, tras veinte años en prisión de quienes fueron condenados
por asesinatos terroristas a cientos de años de privación del libertad. La reducción del
En el momento actual, las expectativas de un anunciado “proceso”

que ponga fin a la violencia de ETA —tras la proclamación unilateral de
una “tregua permanente” en marzo de 2006— parecen marcar, de nuevo,
la apertura de otra época, con datos nuevos que den alguna esperanza al
inicio de otra etapa. Ciertamente, desde 2003 no se han vuelto a producir
atentados mortales, aunque sí algunas tentativas. 17
Paradójicamente, cuando ETA ha quedado seriamente debilitada por
la acción de la justicia y por el rechazo cada vez más claro de la mayoría
de la población del País Vasco, se suceden los procesamientos en cadena
a miembros de grupos del “entorno”, los cuales venían constituyendo el
entramado político de referencia del grupo terrorista desde los años se-
tenta. Las acusaciones parten de la hipótesis de que el “entramado” de
entes que comparten proyectos comunes junto con el grupo terrorista son
meros instrumentos de ésta, y, que, por consiguiente, pueden ser consi-
derados miembros integrantes del grupo terrorista. La acusación traduce
así una percepción bastante generalizada en ámbitos policiales, pero tam-
bién políticos y sociales que padecen la violencia del terrorismo o el aco-
so —la violencia de persecución— de sectores afines a los planteamien-
tos etarras. Simplificando, “todos los simpatizantes del ETA son lo
mismo, todos son ETA”.
La enorme tensión que se ha vivido durante tantos años, en el transcu-
rrir cotidiano, soportando la secuencia de atentados, amenazas, extorsio-
nes, quema ritual de autobuses urbanos, desalojando con amenazas a sus
ocupantes, cócteles molotov en la calle y actos continuos de matonería,
explica que se identifique todo el conjunto como obra del mismo plan. El
hecho de que desde grupos de reivindicaciones de “derechos penitencia-
rios” o de reivindicaciones de colectivos de condenados (o acusados) por
tiempo de cumplimiento de la pena se debe fundamentalmente a la institución de “reden-

ción de pena por el trabajo”, que fue instituida después de la guerra civil, y estuvo en vi-
gor hasta 1996 (al entrar en vigor el Código Penal de 1995): conforme a esta “reden-
ción”, cada dos días de estancia en prisión desarrollando una actividad de trabajo o de
estudio se descontaba un día mas, de manera que la pena quedaba reducida en un tercio
de su duración. La reforma no puede aplicarse retroactivamente, por lo que no podrá evi-
tar que sigan licenciándose conforme al antiguo “descuento” quienes sean condenados
por delitos cometidos antes de 1996.
17 El 30 de mayo de 2003 se produjo el último atentado de ETA con víctimas morta-
les, dos policías asesinados en Navarra, si bien posteriores atentados quedaron en grado
de tentativa, como la colocación de explosivos en vías férreas en Navidad del mismo año.
terrorismo o desde medios culturales o afines a los planteamientos radi-

cales no se produzcan reproches o críticas a los actos violentos ni a los
atentados de ETA, conduce a esa equiparación, todos son lo mismo, to-
dos alimentan a la bestia del terror. Sociológicamente esa conclusión
puede considerarse verosímil. Jurídicamente, a efectos de la imputación
penal de responsabilidades, esa equiparación no puede sostenerse, en
tanto no se apoye en datos objetivos que conformen los requisitos de las
figuras delictivas correspondientes.
La cuestión a debatir reside en la configuración de los criterios de
“pertenencia” a un grupo terrorista. La conexión con un grupo terrorista
para configurar un programa político común ¿es equiparable a la deci-
sión de integrarse en el grupo asumiendo la disponibilidad para cometer
cualquiera de los delitos propios del terrorismo?, ¿es lo mismo estar dis-
puestos a dar información, y en su caso cooperar con un asesinato, que
restringir la conexión a las campañas de propaganda a través de un parti-
do con representación parlamentaria?
A lo largo de treinta años, desde la muerte del dictador, no se llegó a
negar la “legalidad” y legitimidad democrática del partido que —como
era notorio— constituía el brazo político de ETA. Algún intento de la
primera época, de impedir su inscripción como partido político, no pros-
peró; todavía se tenía la esperanza en que ese brazo político acabara in-
fluyendo sobre el frente militar y lograra la disolución del grupo armado.
Pasado ese largo periodo, los avances en la investigación sobre el com-
plejo entramado organizativo y las conexiones entre ETA y las organiza-
ciones próximas han conducido a situar esta relación en el marco de la
jurisdicción penal. La cuestión que debe resolverse es la de la naturaleza
jurídica de esa conexión. No hay duda de que es esa conexión la que ha
llevado a decretar la disolución judicial de Batasuna como persona jurí-
dica, por la vía de la Ley de Partidos Políticos. ¿Pueden conducir esos
mismos datos a concluir que esa conexión significa “integración” en gru-
po terrorista y, por tanto, responsabilidad penal equiparable a quien se
integra en el “frente militar”?
Las distintas actividades de un conjunto de entes, básicamente asocia-
ciones legales de carácter cultural, político-cultural, cuyos discursos
ideológicos —políticos, religiosos— coinciden con reivindicaciones o
cosmovisiones del grupo terrorista, conforman el sustrato que recrea el
apoyo social a éste. Pero estas representaciones comunes, que constitu-
yen “apoyo moral” o político para el grupo, permanecen en el terreno le-

gítimo de la diversidad ideológica de un sistema democrático. Terreno
que se abandona en el momento que se convierte en patrocinio de ayuda
material o logística para la realización de las actividades terroristas.
Respecto al problema concreto de la “conexión” de coordinación polí-
tica con un grupo terrorista, para actuaciones no delictivas en sí mismas,
la cuestión reside en determinar qué grado de contacto puede convertirse
en “colaboración” delictiva. La coincidencia en reivindicaciones políti-
cas y en el interés de fomento de cohesión ideológica a tal efecto, no
puede constituir el elemento que decida la ilicitud penal de una activi-
dad. Pensemos en programas culturales, de promoción del euskera, de
apoyo humanitario a familiares de condenados por terrorismo. La “sos-
pecha” o la constatación de que el grupo terrorista se sirve de estas plata-
formas para favorecer el apoyo de colectivos sociales ¿puede convertirse
en presunción general de “colaboración” delictiva? La extensión de la
ilicitud por el contacto colaborador en estrategias políticas conformaría
lo que podríamos denominar “modelo de contaminación”, que supondría
una ampliación de criterios de imputación penal, que va más allá del
“criterio de transferencia de responsabilidad” por el cual se imputa a los
miembros de un grupo organizado la responsabilidad por la peligrosidad
objetiva de la organización en su conjunto, modelo que tampoco está
exento de reparos jurídicos. 18
Distinto es el supuesto de actos concretos de colaboración con el gru-
po criminal para la realización de los delitos-fin que le caracterizan, o pa-
ra la estabilidad estructural u organizativa del aparato organizado para
cometer tales delitos: prestaciones de carácter informativo, financiero, de
reclutamiento, de infraestructura logística, etcétera, cuya utilidad es clara
para el mantenimiento de la estructura organizada en sus actividades de
planificación y selección de objetivos delictivos. Es sólo a partir de la
18 Cfr. Silva Sánchez, J., “¿«Pertenencia» o «intervención»? Del delito de «pertenen-

cia a una organización criminal» a la figura de «participación a través de la organiza-
ción» en el delito”, en Toledo, Octavio de y Ubieto, E. (coords.), Estudios penales en
homenaje del prof. Ruiz Antón , Valencia, 2004, pp. 1079 y ss., sobre la extensión de la
imputación a los miembros, por su mera “adhesión”, de la “peligrosidad “ objetiva conte-
nida en el grupo como tal, aun cuando el individuo ni controle ni domine el funciona-
miento de la organización. Modelo que rechaza expresamente: “en este planteamiento lo
decisivo es el aspecto simbólico de la pertenencia a la institución criminal, la autoexclu-
sión del sistema jurídico, la condición de enemigo”, p. 108 1.
entrada en la esfera del “núcleo duro” o “centro de gravedad permanen-

te” 19 del grupo organizado lo que convierte la prestación, que en otro ca-
so podría ser un acto neutro, en ayuda relevante a efectos penales.
La larga persistencia del terrorismo de ETA permite confirmar cómo,
desde las esferas organizadas de proximidad a la banda terrorista, se pro-
ducen de hecho trasvases de militancia —o dobles militancias encubier-
tas en apariencias de legalidad— y colaboraciones delictivas de mayor y
menor escala. Pero estas colaboraciones o el paso a la integración a la
“banda armada” constituyen decisiones individuales, por más que se
pueda detectar un caldo de cultivo o una concurrencia de factores que
ayuden a decantar nuevas militancias. Lógicamente, cabe la responsabili-
dad por inducción o provocación al delito, 20 cuando se den los requisitos
correspondientes para imputar tales conductas. Lo que no cabe en el ám-
bito penal es la atribución de responsabilidad colectiva a una entidad o
agrupación. En primer lugar, porque la responsabilidad penal es indivi-
dual; en segundo, porque para atribuir responsabilidad a cada miembro
de un grupo es necesario determinar en que consiste cada aportación re-
levante. No es suficiente la afinidad, la conexión o comunicación a otros
efectos con la organización terrorista.
La extensa jurisprudencia sobre el terrorismo de ETA muestra ejem-
plos numerosos de actos de colaboración perfectamente definidos en su
individualidad, provenientes de esos “entornos”. Pero cuando la implica-
ción individual no llega a traducirse, como mínimo, en algún acto cons-
tatable de colaboración, las actuaciones de connivencia que no traspasan
el marco del apoyo ideológico, en cuanto a los fines políticos “comparti-
dos”, no alcanzan a tener relevancia penal; no pueden subsumirse en nin-
19 Visconti, C., Contiguità ala Mafia e responsabilitàpenale , Turín, 2003, p. 491.

20 Otra cuestión es que en el marco de las reglas de funcionamiento democrático de
los partidos políticos se prevean sanciones adecuadas, o incluso la disolución, cuando en
la conformación de la voluntad política de un partido se constaten serias connivencias
con un grupo terrorista, en estrategias o en discursos de legitimación de métodos frontal-
mente incompatibles con la democracia. La ilegalización judicial de Batasuna (STS Sala
Especial, artículo 61 LOPJ, del 27 de marzo de 2003), se sitúa en este contexto, confor-
me a las previsiones de la Ley de Partidos Políticos (LO 6/2002) que, independientemen-
te del debate suscitado respecto a su concreta regulación, órgano decisorio, o clase de
consecuencias previstas, muestra la pertinencia de articular instrumentos de naturaleza
extrapenal que permitan diferenciar distintos órdenes de responsabilidades y de conse-
cuencias jurídicas.
guna figura delictiva. La apología del terrorismo constituye una previ-

sión de frontera —en el límite de lo que puede prohibirse penalmente— 21
que se concreta en la propaganda o encomio público del método terrorista.
No obstante, en la actualidad se encuentran en marcha varios procesos
penales contra un alto número de miembros de organizaciones de cariz
político, bajo la acusación de “colaboración”, o de “integración” en el
grupo terrorista ETA. La acusación se funda en los indicios de participa-
ción en estructuras organizativas conjuntas para el diseño de actuaciones
políticas o sindicales de refuerzo de los objetivos políticos compartidos. 22
III. A CUSACIONES POR PERTENENCIA A “ ENTORNOS ” IDEOLÓGICOS

DEL TERRORISMO O A SUS “ ENTRAMADOS ORGANIZATIVOS ”
La hipótesis de las acusaciones de que los miembros del entorno son

integrantes de la “organización terrorista” requerirá ser demostrada con
base en datos concretos sobre esa “integración”, lo que constituye una
cuestión empírica en el plano probatorio. Pero, para ello, debe aclararse,
también, qué se entiende por ser “miembro” de grupo terrorista.
Brevemente, voy a reseñar algunas resoluciones judiciales recientes que
revelan la tendencia apuntada y, asimismo, la coexistencia de dos líneas in-
terpretativas sobre lo que significa ser miembro de un grupo terrorista.
21 La ubicación de la “apología del terrorismo” en el Código Penal, en el mismo títu-

lo que los delitos de terrorismo, no puede conducir a considerar tal conducta como delito
terrorista; la crítica a esta equiparación sólo ha prosperado en alguna ocasión para recha-
zar la petición de “extradición” por apología, pero no ha prosperado en relación con la re-
conducción de se enjuiciamiento a la jurisdicción ordinaria del “juez natural”, mante-
niéndose en la jurisdicción especial de la Audiencia Nacional; Cfr. Lamarca, C.,
“Apología: un residuo de incriminación de la disidencia”, La ley penal, Revista de Dere-
cho Penal, Procesal y Penitenciario , núm. 28, junio de 2006, pp. 50 y ss.
22 La acusación de integración en banda armada contra un elevado numero de diri-
gentes de asociaciones diversas, tanto de aquellas clandestinas que apuntan a una mayor
conexión con la organización operativa del grupo terrorista, como de asociaciones políti-
cas, sindicales, o de apoyo a familiares de presos, fundaciones culturales, del entorno de
la llamada “izquierda abertzale” (izquierda patriótica) donde la conexión descansa en in-
dicios e interpretaciones, cuyo significado a efectos penales parece más controvertido; al-
gunos de estos macroprocesos iniciados en 1998 se encuentran en la fase de vista oral
desde hace varios meses.
1. El delito de colaboración con grupo terrorista: la condena en 1997

a los dirigentes de “Herri Batasuna ”
En el Código Penal Español (artículo 576.1) se tipifica como delito

cualquier acto de colaboración “con las «actividades» o con las «finali-
dades» de la banda armada, organización o grupo terrorista”. Subrayo la
disyuntiva actividades o finalidades, porque parecen términos contra-
puestos, como si las finalidades penalmente relevantes pudieran estar
desconectadas de las actividades dirigidas a cometer delitos propios del
terrorismo”. 23
La amplitud de esta formulación abierta queda contrarrestada en el si-
guiente párrafo (artículo 576.2) mediante una larga lista de ejemplos de
lo que puede considerarse “actos de colaboración”. 24 Lista que se cierra
con otra fórmula general, y “cualquier otra forma equivalente de coope-
ración, ayuda o mediación, económica o de otro género, con las activida-
des de las citadas bandas, organizaciones o grupos terroristas”. Estas
“colaboraciones externas” constituyen delito autónomo, adelantando la
punición, a estadios de preparación, de hechos que pueden dar lugar a
responsabilidad como partícipe si se llega a ejecutar el delito cuya comi-
sión se favorece; aunque también actos de sustento logístico o material al
23 Cfr. Asúa Batarrita, A., “Concepto jurídico de terrorismo y elementos subjetivos

de finalidad: fines políticos últimos y fines de terror instrumental”, cit., nota 6, pp. 78 y ss.
24 Artículo 576 del Código Penal Español vigente:
“1. Será castigado con las penas de prisión de cinco a diez años y multa de diecio-
cho a veinticuatro meses el que lleve a cabo, recabe o facilite, cualquier acto de colabora-
ción con las actividades o las finalidades de una banda armada, organización o grupo te-
rrorista.
2. Son actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o ins-
talaciones; la construcción, el acondicionamiento, la cesión o la utilización de alojamien-
tos o depósitos; la ocultación o traslado de personas vinculadas a las bandas armadas, or-
ganizaciones o grupos terroristas; la organización de prácticas de entrenamiento o la
asistencia a ellas, y, en general, cualquier otra forma equivalente de cooperación, ayuda o
mediación, económica o de otro género, con las actividades de las citadas bandas arma-
das, organizaciones o grupos terroristas.
Cuando la información o vigilancia de personas mencionadas en el párrafo ante-
rior ponga en peligro la vida, la integridad física, la libertad o el patrimonio de las mis-
mas, se impondrá la pena prevista en el apartado 1, en su mitad superior. Si llegara a eje-
cutarse el riesgo prevenido, se castigará el hecho como coautoría o complicidad, según
los casos”.
mantenimiento de la asociación. El carácter complejo de la estructura

asociativa de la que deriva su potencialidad lesiva, fundamentan este
adelanto que atiende a la “idoneidad funcional,” para que la organización
ordene su planificación en las decisiones de ejecutar aquellos delitos-fin
de su actividad. De manera que no sea necesario que la ayuda resulte
“causalmente” 25 efectiva ex-post, para la comisión de un delito concreto.
He subrayado, al inicio de este párrafo, los términos de la disyuntiva
—colaborar con “actividades” o con “finalidades”—, porque parecen tér-
minos contrapuestos, como si las “finalidades” penalmente relevantes
pudieran estar desconectadas de las “actividades” dirigidas a cometer de-
litos propios del terrorismo. Las prohibición penal en un Estado de dere-
cho únicamente puede recaer sobre actuaciones que lesionan o hacen pe-
ligrar condiciones de vida básicas; las finalidades que se pueden prohibir
tienen que ver necesariamente con la intención de afectar la libertad, la
vida, las condiciones de seguridad de personas individuales o de la co-
lectividad. En materia de finalidades debe escindirse, con claridad, la fi-
nalidad última, que pueda ser política religiosa o de otro tipo, y las fina-
lidades penalmente prohibidas. Las prohibidas tiene que ver con los
efectos ilegítimos pretendidos con el uso de la violencia, es decir, reitero,
los efectos sobre la libertad. En definitiva, éste es el fin del terrorismo,
presionar e intimidar para forzar decisiones que puedan ser más o menos
discutibles.
La finalidad última será indiferente: extender la creencia en el islam,
extender las conversiones al cristianismo, extender la doctrina naciona-
lista o lograr un modelo político determinado; todas ellas son pretensio-
nes que pueden intentar conseguirse a través de métodos legítimos, en
concurrencia con otras propuestas.
De entenderse por “finalidad” aquélla de signo político, se procedería
a una ampliación del campo típico en contra del fundamento material del
reproche por el delito terrorista. Si, por el contrario, por “finalidad” pe-
nalmente relevante se entiende únicamente —conforme a parámetros del
Estado de derecho— aquélla de carácter delictivo, sólo cabe incluir co-
25 La sustitución de la exigencia del nexo causal de la aportación por el criterio de la

“conexión funcional”, conforme al conocimiento intersubjetivo de su idoneidad ex ante,
deriva de la complejidad de los sistemas organizados: Cfr. Aleo, S., Dirittopenale e com-
plessitá. La problematica dell’organizzazione e il contributo dell’analisifunzionalistica ,
Turín, 1999, pp. 87 y ss.
mo tal el objetivo de atentar contra la vida, libertad, o la de mantener una

estructura armada para cometer tales atentados, aun cuando sean realizados
como medios idóneos para el fin último de afectar la libertad de los ciuda-
danos o de sus representantes políticos mediante el terror. Conforme a esta
interpretación, la colaboración con el terrorismo sólo puede incluir con-
ductas objetivamente funcionales para estos fines estrictamente “delicti-
vos”, no las que sean funcionales para propaganda de idearios políticos.
Como se repite en numerosas resoluciones judiciales, lo que la ETA
ha pretendido obtener mediante la violencia son “unos objetivos que pu-
diera perfectamente alcanzar a través de las urnas si llegara a convencer
a los ciudadanos de la bondad de sus fines”. 26 Efectivamente, si los fines
políticos no pueden motivar la condena penal, ni tampoco constituir el
fundamento para ilegalizar un partido político, no deberá enjuiciarse por
la vía penal la bondad, o no de aquellos objetivos.
La colaboración con las “finalidades” no pueden entenderse, sino en
conexión a esa actividad, porque es a través de ella como se pretende al-
canzar los fines de intimidación (alteración grave de la paz pública), o
los fines que se marcan en la ley española de “subversión del orden de-
mocrático”. El mero apoyo ideológico a los fines del grupo criminal no
podría considerarse “ayuda equivalente” al elenco de prestaciones que el
legislador detalla en una larga casuística. 27
Esa ha sido la línea general de la jurisprudencia, sin embargo, en 1997
la condena a la dirección de Herri Batasuna, por ceder sus espacios elec-
torales a la difusión de un vídeo del grupo terrorista ETA, 28 marcó un
26 Sentencia del 27 de marzo de 2003 del Tribunal Supremo (Sala Especial conforme
al artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), que aplicando la Ley de Partidos
Políticos aprobada, decretó la disolución de Batasuna por su convivencia y apoyo a la ac-
tividad terrorista.
27 Terradillos, Terrorismo y derecho , Madrid, 1988, p. 89; Lamarca, Tratamientoju-
rídico del terrorismo , Madrid, 1985, p. 254.
28 STS (Sala Especial) núm. 2/1997 del 29 de noviembre. El grupo terrorista presen-
taba en el vídeo su denominada “alternativa democrática”, donde reiteraba sus objetivos
políticos, a cuya aceptación condicionaba su retirada de la vía delictiva. Aunque el vídeo
no llegó a difundirse, los 23 miembros directivos de la “Mesa nacional” de Herri Batasu-
na fueron condenados conforme al antiguo artículo 174 bis a) por delito de colaboración
en grado de consumación, a penas de 7 años de prisión y multa. Cfr. sobre el desdibuja-
miento de los contornos del tipo de colaboración terrorista para acoger supuestos que pa-
recen situarse en el campo de la apología o propaganda, Asúa Batarrita, A., “Apología
del terrorismo y colaboración con banda armada: delimitación de los respectivos ámbitos
típicos”, La Ley, 4 de junio de 1998, pp. 1 y ss.; Jiménez Villarejo, J., “Dos breves apun-
cambio en la interpretación de lo que significa colaborar con las “activi-

dades” o “fines” de la banda. Aunque el Tribunal Constitucional anuló la
sentencia, considerando que la pena prevista era desproporcionada para
la concreta conducta de colaboración objeto de la condena, 29 dejó abierta la
vía para considerar “colaboración” la ayuda a los fines de propaganda
ideológica. Es decir, se abre el precedente a una ampliación interpretati-
va del ámbito de subsunción de conductas tipificables como “colabora-
ción con el terrorismo”. Serán subsumibles, en esta figura, aquellas ayu-
das que propiamente no suponen aportación al mantenimiento de la
estructura operativa del grupo, ni aportación de datos o elementos facili-
tadores de la eventual comisión de los delitos que conforman el fin espe-
cífico inmediato (delitos-fin) del grupo terrorista. 30
El rechazo a que se penalicen las ideas o los programas políticos es
compartido por la doctrina y la jurisprudencia de forma explícita. Pero
implícitamente, ante la dificultad de deslindar ideario y estrategia violen-
ta, se percibe una tendencia a sentar en la ideología el punto de conexión
para afirmar la “colaboración” de relevancia penal. E incluso se puede
llegar a acusar de “pertenencia” al grupo terrorista cuando se verifican
los contactos con éste en el diseño de programas políticos electorales.
¿Se ha cruzado la línea de demarcación que divide lo penalmente ilícito
de lo políticamente admisible, discutible, debatible?
2. Macroprocesos contra distintos colectivos de ideología afín al grupo

terrorista. Acusación contra directivos de Batasuna en 2005 por
“integración en grupo terrorista”
El descubrimiento de ingente documentación sobre las actividades de

ETA y sus relaciones con su “brazo político”, a raíz de las numerosas de-
tes acerca de la STC <caso mesa de HB>”, Actualidad Jurídica Aranzadi , núm. 496,
1999, pp. 5 y ss.
29 STC núm. 136/1999 del 20 de julio. Cfr. comentarios a dichas sentencias, en Bil-
bao Ubillos, J. M., “La excarcelación tenía un precio: el Tribunal enmienda la plana al le -
gislador (Comentario de la STC 136/1999 en el caso de la Mesa nacional de HB)”, Revis-
ta Española de Derecho Constitucional, núm. 58, enero-abril de 2000, pp. 277 y ss.
Álvarez García, J., “Principio de proporcionalidad. Comentario a la Sentencia del Tribu-
nal Constitucional de 20 de julio de 1999”, La Ley, 26 de octubre de 1999, pp. 1 y ss.
30 Cfr. Asúa Batarrita, A., “El discurso del enemigo y su infiltración en el derecho
penal. Delitos de terrorismo, «finalidades terroristas», y conductas periféricas”, en Can-
cio, M. (ed.), Derecho penal del enemigo , cit., nota 15.
tenciones de jefes del grupo terrorista en Francia, permitió la reconstruc-

ción de datos de una historia clandestina en sus detalles, aunque en abso-
luto desconocida en su grandes rasgos. Los voluminosos autos de los
juzgados de instrucción reproducen de forma detallada el devenir de las
relaciones entre el “frente político-institucional” y el “frente militar”, y
las de éste con el denominado “frente de masas”, bajo el cual se sitúa un
conjunto de grupos “dinamizadores” de reivindicaciones y de protestas, e
incluso de “violencia urbana”. Todos bajo la misma causa común de la
“patria vasca independiente y socialista”, objetivo a alcanzar con la suma
de esfuerzos y estrategias, en cuyo diseño el poder fáctico del “frente ar-
mado” despliega un protagonismo como vigilante de la ortodoxia.
Las investigaciones iniciadas en 2002 dieron lugar, como medida cau-
telar, ese mismo año, a la suspensión judicial de las actividades del parti-
do político Batasuna, y al cierre de sus sedes y locales (auto del 26 de
agosto de 2002), aun cuando todavía no se había llegado a procesar a
persona concreta. Las decisión de procesamiento por delito de pertenen-
cia a grupo terrorista se produce en 2005 (auto del 25 de enero de 2005),
afectando a 41 inculpados, la mayoría pertenecientes a los cuadros diri-
gentes de Batasuna. De forma paralela, la aprobación de la Ley de Parti-
dos, 31 elaborada ad hoc para ilegalizar a Batasuna, condujo a la efectiva
“ilegalización” de ésta por la comprobada connivencia con la banda te-
rrorista en las estrategias de propaganda con encomio explícito del méto-
do violento. 32
De manera que, en la actualidad, el antiguo partido político Batasuna
se encuentra “ilegalizado” por dos vías acumuladas. Por un lado, por la
decisión judicial aplicando la Ley de Partidos, por incompatibilidad de
determinadas —y reiteradas— actuaciones de Batasuna con las exigen-
cias de funcionamiento de los partidos en democracia, y, por otro, en la
jurisdicción penal, por la “medida cautelar” —renovada en enero de
2005— dictada en el orden jurisdiccional penal en la causa contra 41
personas de los cuadros directivos de Batasuna, acusadas de formar parte
del grupo terrorista (Sumario 35/02). 33
31 LO 6/2002.
32 Sentencia del 27 marzo de 2003 del Tribunal Supremo (Sala Especial conforme al
artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
33 Medida cautelar dictada para un periodo de tres años renovable hasta cinco años,
conforme al artículo 129 del Código Penal; ha sido renovada en enero de 2005 para otros
La lectura de los larguísimos autos de procesamiento revela conniven-

cias con el grupo terrorista, designación por éste de cargos directivos o
de puestos en listas electorales, o en diseño de campañas de refuerzo, en-
tre otros contactos. Pese a la dificultad, lo que resulta ineludible jurídica-
mente es la necesidad de deslindar, cuidadosamente, lo que son conexiones
para estrategias “no delictivas”, y lo que sin duda constituye colabora-
ción expresa de algunos miembros en actividades delictivas del “frente
armado”, o cooperación en la financiación de ETA o en el entramado de
su sustento económico. Pero, calificar globalmente, y de forma automáti-
ca, toda conexión con ETA como colaboración delictiva o como integra-
ción en grupo armado supone adoptar un modelo de imputación basado
en el criterio de la “contaminación” por contacto, extendiendo desmesu-
radamente el campo de la participación en el delito. Quien mantiene
cualquier clase de “contacto” con el grupo terrorista se convertiría en un
“colaborador”; si el contacto es reiterado aunque discurra sobre aspectos
que, de no mediar el grupo terrorista, serían actuaciones de propaganda
política, la acusación se formularía por “integración” en la banda crimi-
nal. Éste parece ser el esquema sobre el que se sustentan las decisiones
sobre el procesamiento generalizado de los directivos de un partido polí-
tico, de una agrupación o asociación, en principio, legalmente constituida.
Éste es uno de los espacios críticos por donde el discurso del enemigo
corre peligro de infiltrarse en su extensión hacia “los amigos de los ene-
migos”. Un problema que no es peculiar del terrorismo, pues presenta
rasgos análogos a la criminalidad organizada, como se comprueba de
forma significativa en el debate doctrinal y jurisprudencial italiano en re-
lación con el fenómeno mafioso y su difusa capilaridad. 34
El complejo ETA-Batasuna —denominación utilizada profusamente
en los autos judiciales—, constituido por el entramado de frentes políti-
cos, culturales, de masas, junto con el frente “militar”, divide sus tareas
bajo un mismo objetivo político, pero no puede decirse que estén someti-
dos a una jerarquización o división de funciones ba jo una disciplina es-
tricta. La clandestinidad inherente al carácter armado del “frente militar”,
dos, pese a que se trata de un partido ya ilegalizado. En el auto de renovación de la medida

se alude al “peligro de que se siga cometiendo el delito de integración en bada armada”.
34 Para una panorámica actualizada de esta problemática en Italia, con exhaustiva re-
ferencia bibliográfica y jurisprudencia, Véase Visconti, C., Contiguità a la Mafia e res-
ponsabilità penale , cit., nota 19.
cuyo lenguaje es la destrucción y la imposición por el terror, contrasta

con la visibilidad permanente de las organizaciones de su entorno ideoló-
gico. De la misma forma resulta llamativo que los acusados gocen de li-
bertad —con fianza— pese a ser considerados miembros de grupo terro-
rista. ¿O es que ya dejaron de serlo? 35
Parece que estamos ante una forma peculiar de ser miembro integrante
de la banda armada. El principio del “desdoblamiento” de funciones que
aparece en la documentación incautada a ETA corrobora que se trata de
actividades y grupos que actúan de forma complementaria, y que se re-
fuerza en su estrategia política. No cabe duda de que es intolerable que
un partido político, en un Estado de derecho, refuerce su estrategia polí-
tica en connivencia con un grupo terrorista. La normativa correspondien-
te de las reglas de juego a que deben someterse los partidos políticos de-
be aplicarse, evidentemente, con las consecuencias pertinentes. Ahora
bien, traducir la connivencia en una acusación de pertenencia a banda ar-
mada requiere mayor sustento probatorio. Recordemos aquella sentencia
del Tribunal Supremo de 1997, en la que se condenó a los dirigentes de
Batasuna por “colaboración con grupo terrorista”, se les absolvió expre-
samente de la acusación de “integración en bada armada” por falta de su-
ficiente base probatoria. 36
Otro macroproceso de características similares que se encuentra en es-
te momento en fase de celebración de la vista oral es el “famoso” Suma-
rio 18/98. En él se encuentran procesadas 62 o personas, la mayoría bajo
la acusación de pertenencia a grupo terrorista; algunos con cargos por
colaboración con terrorismo, además, por delitos contra hacienda públi-
35 Parece contradictorio además con el razonamiento del reciente auto judicial que
declara: “la proporcionalidad de suspender por un plazo máximo de otros dos años las ac-
tividades de HB/EH/Batasuna”, porque se mantiene “en grado de seria probabilidad,”
que constituye el “ frente político-institucional de la organización terrorista ETA”; y, asi-
mismo, manifiesta el juez que “entendiendo que los dirigentes de Batasuna no han cesa-
do en su actuar delictivo, procede la clausura y precinto de las viviendas a su disposi-
ción...”. La continuidad de su “actuar delictivo” se refiere al intento de celebrar un
congreso del partido, y a la asistencia a manifestaciones públicas (auto del 17 de enero de
2006 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 en el Sumario 35/02 de integración en
organización terrorista).
36 Sentencia del 29 de noviembre de 1997, citada anteriormente, referida a la cesión
del espacio electoral para la difusión de un vídeo en que ETA proponía su “alternativa
política”, que Batasuna (en aquel momento se denominaba “Herri Batasuna”) hacía suya.
ca, falsificación documental o algunos conexos a éstos. Los imputados

pertenecen a distintos colectivos, cuyo grado de “proximidad” al grupo
terrorista difiere bastante. Algunos de ellos parece que sólo compartirían
con el grupo terrorista el objetivo de promoción del idioma vasco —el
euskera— u otros objetivos políticos ligados a la “independencia”; entre
los procesados, algunos se han posicionado, en alguna ocasión, clara-
mente contra la violencia de ETA, aunque se hayan destacado en algunas
campañas de “desobediencia civil”, que fueron saludadas por ETA como
actividades encomiables para avanzar en la independencia vasca. Pero si
nos atenemos a la calificación del Ministerio Fiscal y a las pruebas refe-
ridas en su escrito, también hay indicios de serio grado de implicación en
el sustento de la actividad terrorista, esto es, delictiva, en varios de los
procesados. 37
3. Sentencia contra miembros de grupos juveniles del entorno de ETA:

diferencias entre grupo terrorista y asociación delictiva
El primero de los macrosumarios resuelto judicialmente por sentencia

firme ha sido el abierto contra militantes de “grupos juveniles” organiza-
dores de las actividades del llamado “terrorismo urbano”. 38 El sumario
abierto en 2001 abocó al procesamiento de 43 jóvenes pertenecientes a
tres organizaciones juveniles que fueron previamente ilegalizadas. La
sentencia dictada en verano de 2005 rechaza la acusación del Ministerio
Público que solicitaba las penas correspondientes al delito de “integra-
ción en grupo terrorista” para la mayoría de los acusados y, en cambio,
les condena por un delito de menor entidad, el de pertenencia a ”asocia-
ción delictiva”, con base en las pruebas de que tales grupos asumieron
37 Otro de los procesos abiertos que responden al mismo esquema de acusación por
“conexiones” con ETA, es el conocido como sumario Egunkaria (diario publicado en
lengua vasca), en el que se encuentran procesadas ocho personas, entre directivos y algu-
nos empleados del rotativo del periódico, el cual fue clausurado de manera cautelar al
iniciarse las diligencias en febrero de 2003 (Sumario 44/2004).
38 Una buena descripción de estos “movimientos” de violencia urbana —kale borro-
ka— de “acompañamietno al terrorismo, puede verse en Van Den Broek, H., “Borroka,
The legitimation of Street Violence in the Political Discourse of Radical Basque Nationa-
lists”, Terrrorism and Political Violence , vol. 16, núm. 4, invierno de 2004, pp. 714 y ss.
entre sus objetivos la realización de actos de violencia urbana. 39 La reso-

lución es especialmente interesante como precedente en relación con los
macrosumarios que quedan pendientes de resolver. Por lo tanto, se re-
chaza una equiparación automática entre colaboración en objetivos o en
estrategias políticas o incluso de manifestaciones violentas y pertenencia
a “grupo terrorista”. El requisito tradicionalmente exigido por la juris-
prudencia, del carácter “armado” del grupo, para poder tildarlo de “terro-
rista”, implica que sus miembros porten y utilicen, de forma sistemática,
armas de fuego y armamento más potente como medio de cometer sus
atentados criminales; implica, asimismo, sumisión jerárquica y discipli-
nada, disponibilidad a las órdenes de la dirección armada. El recurso al
cóctel molotov, a la gasolina o elementos incendiarios similares para dar
fuego a contendores de basura, autobuses, cajeros bancarios —forma del
proceder delictivo de estos grupos juveniles— no alcanza para poder
consideralos grupos “armados”. El razonamiento del tribunal subraya la
necesidad de clasificar y diferenciar, lo que es propio del juicio jurídico,
las conductas violentas que se someten a enjuiciamiento.
Las informaciones presentadas en el juicio sobre la vinculación y co-
nexión de los grupos juveniles referidos —JARRAI, HAIKA, SEGUI—
con el entramado de entes satélites de ETA, son las que se reproducen en
otros macroprocesos. El tribunal sentenciador ha considerado insuficien-
te esa conexión para deducir que quien complementa las estrategias de la
banda terrorista, acoge sus indicaciones a efectos de propaganda y de des-
pliegue, incluso de actos delictivos “complementarios”, pueda considerar-
se equiparado en responsabilidad jurídico-penal a un miembro de ETA. 40
Porque no debemos olvidar que de eso estamos hablando: de la res-
ponsabilidad jurídico-penal, no de la responsabilidad política, moral, o
social. La reprobación política, social o moral discurre por derroteros pa-
ralelos pero diferenciables. En materia de terrorismo, esa reprobación so-
cial es decisiva para avanzar en el debilitamiento del terrorismo y para
desenmascarar los discursos de “legitimación” de la violencia. La ley pe-
39 Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Seción 4a., núm. 27/2005

del 20 de junio de 2005.
40 En la sentencia se da por probado que esta organización desde 1978 —entonces
denominada JARRAI— “siempre desarrolló algún tipo de violencia callejera como
complemento a la estrategia de ETA”, y, asimismo, se reconoce su vinculación desde el
inicio al entramado de ETA.
nal puede ayudar en algo, pero el avance en ese repudio social a la vio-
lencia requiere trabajar en otros frentes. Como dice textualmente la sen-
tencia, debe distinguirse:
...entre la organización terrorista armada y otras organizaciones sociales,

políticas o juveniles creadas en el seno del Movimiento de Liberación Na-
cional Vasco (MNLV), cuya inicial finalidad no era la de un simple apoyo
“moral” a la acción armada sino, esencialmente, el desarrollo de una acti-
vidad que, atentando contra la seguridad de la colectividad —esto es eje-
cutando verdaderos actos ilícitos— complementan el verdadero terror
ejecutado por la organización armada; actividad complementaria y bajo
los designios de ETA a través de los descritos medios de coordinación re-
cogidos en el factum que por sí suponen una dicotomía entre la organiza-
ción armada y sus satélites. En definitiva, y siguiendo la citada sentencia
de la Sala del artículo 61 del Tribunal Supremo [la sentencia que ilegalizó
a Batasuna]: independientemente de que a nivel político y social —y no
desde el punto de vista penal al que no se refiere dicha sentencia— se
identifiquen como organizaciones terroristas a ETA con todas las organi-
zaciones allí orientadas, se trata en realidad de organizaciones y asociacio-
nes que, coordinadas bajo los designios de ETA, complementan en distin-
tos ámbitos la estrategia política de la organización hegemónica, siendo
así que es a la lucha propiamente armada a la que debe quedar circunscrito
el concepto de “banda armada” al que se refiere el artículo 515,2ª del Có-
digo Penal.
Establecida la pertenencia a una asociación ilícita —tipificada en el

artículo 515,1 del Código Penal— 41 y no a una “terrorista”, en la indivi-
dualización de la pena se decide imponer una duración hacia el máximo
posible, con el siguiente razonamiento:
No cabe duda de que la gravedad general de los hechos probados genera

un muy considerable impacto social que, a su vez, diseña su gran trascen-
41 El artículo 515 del Código Penal Español establece que: “son asociaciones ilícitas:
1. Las que tengan por objeto cometer algún delito, o después de constituidas promuevan
su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de fal-
tas de forma organizada , coordinada y reiterada. 2. Las bandas armadas, organizaciones
o grupos terroristas...”. Las penas correspondientes se establecen en el artículo 517, sien-
do notoriamente más elevadas las previstas para las asociaciones terroristas.
dencia, al tratarse de actos desplegados en el entorno o en la proximidad

de una organización terrorista y por medio de una intensa coordinación
confines próximos a la organización armada . Por ello, el Tribunal estima
perfectamente adecuada, al principio de proporcionalidad, la imposición a
los procesados —y a cada uno de ellos en función de las responsabilida-
des desempeñadas en las organizaciones de este Sumario— de las penas
correspondientes en su mitad superior. No se olvide que se trata de orga-
nizaciones periféricas a otra de carácter armado y que “complementan”
la actividad de esta última en su actuar [cursiva añadida].
4. Resoluciones en relación al terrorismo delfundamentalismo islámico
Las investigaciones sobre grupos terroristas de filiación islámica co-

menzaron en España con anterioridad al 11 septiembre de 200 1, pero a
partir de esa fecha se intensificaron. Los atentados del 11 de marzo de
2003 en los trenes de Madrid, marcan nuevos derroteros en la lucha anti-
terrorista en nuestro país, cobrando fuerza decisiva la cooperación inter-
nacional. En relación con los problemas a los que se circunscriben estas
reflexiones, el peligro de la extensión de las imputaciones por terrorismo
en función de la conexión ideológico-religiosa, de vecindad o de perte-
nencia a agrupaciones “periféricas” es similar. Con la diferencia de la di-
mensión transnacional de las conexiones culturales, religiosas y de las
manifestaciones terroristas que se apoyan o utilizan las mismas redes de
relación.
El terrible impacto de los atentados de Al Quaeda hace más difícil ce-
der a la tentación del efectismo simbólico de la respuesta inmediata. En
nuestro país, el despliegue de las investigaciones también ha alcanzado a
extender imputaciones sobre indicios discutibles. Recientemente se daba
noticia de la absolución por la Audiencia Nacional del islamista Lahcen
Ikassrien, quien estuvo preso en Guantánamo más de dos años. El tribu-
nal le ha absuelto, por falta de pruebas, de la acusación que formulaba el
Fiscal contra él, por pertenencia a organización terrorista. Los viajes a
Afganistán y a Turquía, supuestamente para profundizar en la doctrina
islámica, no se acompañaban de prueba alguna sobre vinculación con Al
Quaeda o sobre entrenamiento militar. Los argumentos que conducen a
la absolución son muy similares a los que encontramos en otra reciente
sentencia del Tribunal Supremo (STS 20 de julio de 2006, núm.
1188/2005). También se trataba de una persona de nacionalidad españo-
la. Hamed, nacido en Ceuta, quien fue detenido en una escuela coránica
en Afganistán y trasladado a Guantánamo donde permaneció dos años.
La Audiencia Nacional le condenó por pertenencia a grupo terrorista a
seis años de prisión, pero el Tribunal Supremo le absolvió por falta de
toda consistencia probatoria, por “la predeterminación del fallo”, al in-
cluirse como hechos probados conceptos jurídicos que adelantan indebi-
damente la calificación jurídica. Así, se subraya que en la sentencia recu-
rrida se utilizan “palabras tales como Yihad, muyahidines , “talibán”, con
un contenido inequívocamente delictivo que, a la sazón, no lo tenían, y
enlazado con ello la falta de una adecuada motivación que pudiera justi-
ficar el fallo condenatorio”. Asimismo, se rechaza la declaración de los
agentes policiales españoles, funcionarios de la Unidad Central de Infor-
mación Exterior —UCIE— que se desplazaron a la base militar de Guan-
tánamo y se entrevistaron con el recurrente que allí estaba privado de li-
bertad, sin previa información de derechos, sin asistencia letrada y sin
autorización ni mandato de la autoridad judicial española competente.
Igualmente, se declara la vulneración del derecho a no declarar y a guar-
dar silencio. Se destaca que el procesado con la misma claridad que ma-
nifestó intentar ingresar en el ejército talibán como voluntario, negó toda
relación con Al Qaeda, que no tuvo ningún entrenamiento militar y que
la motivación de ir a Afganistán fue la de profundizar en la doctrina mu-
sulmana, si bien desde una perspectiva que podría calificarse de integris-
ta, que no es necesariamente equivalente a estar de acuerdo con el terro-
rismo. Por ello, concluye la sentencia diciendo que:
Ni las motivaciones que tuvo el recurrente para ir a Afganistán, ni las acti-

vidades que allí realizó, permiten alcanzar el juicio de certeza obtenido
por el Tribunal de la Audiencia Nacional, ya que las conclusiones que ex-
trae el Tribunal de instancia no se encuentran en la fuente de prueba de
donde dice haberlas analizado a la vista del examen de dicha declaración
efectuada por esta Sala casacional; por lo que en definitiva, la sentencia
condenatoria no supera, ni con mucho, el canon de “certeza más allá de to-
da duda razonable.
Como puede observarse, los peligros de inseguridad jurídica y de la

tendencia a “deducciones” basadas en coincidencias ideológicas y activi-
dades próximas a los grupos terroristas conduce a acusaciones que se
desmoronan a la luz de las exigencias mínimas de rigor probatorio y con-

ceptual. No deja de ser preocupante que numerosos procesados por terro-
rismo pasen cuatro años en prisión preventiva sin contar con otra prueba
de cargo que los síntomas de integrismo religioso-ideológico o los con-
tactos registrados en la agenda de un tercero.
La reducción del número de condenados respecto a la larga lista de
procesados en la misma causa por terrorismo indica que, o bien no se de-
sarrolla adecuadamente la actividad probatoria o que se extiende con li-
gereza el auto de procesamiento sobre una amplia red de sospechosos.
Ambas cosas resultan preocupantes en un Estado de derecho. En otra
sentencia, relativamente reciente, del 26 de septiembre de 2005, relativa
a un sumario incoado en 2001, se procesó a 25 personas bajo la acusa-
ción de pertenencia a Al Qaeda, y casi todos ellos estaban en prisión des-
de hacía cuatro años. 42 Siete de ellos fueron absueltos por falta de prue-
bas, que indiciariamente se habían fundado en los viajes a Irán o a
Afganistán, en relaciones de trabajo y en comunicaciones con conocidos
comunes a miembros de los grupos conectados a Al Quaeda . Recurrida
en casación la citada sentencia, se difundió en la prensa la resolución fi-
nal del Tribunal Supremo: se absuelve al primer acusado de los cargos
por “conspiración” en relación al 11 -S, aunque se le mantiene la conde-
na por pertenencia a grupo terrorista. Un magistrado mantiene en su vo-
to particular que debiera haberse aceptado al absolución para varios pro-
cesados más.
IV. O BSERVACIONES FINALES
No hay duda que en el entramado de grupos que actúan como referen-

cia y soporte ideológico de un grupo terrorista es donde se desarrollan
los discursos de legitimación del terror y toda su parafernalia de promo-
ción de “héroes” o “mártires”. Pero, en los límites de la intervención del
derecho penal, la anticipación del castigo no puede ni debe ir más allá de
la señalada por la figura de la “asociación delictiva”.
Como señala la Decisión Marco de la Unión Eropea sobre la Lucha
contra el Terrorismo en su artículo 2o.:—por tomar una referencia “trans-
42 Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, núm.

36/2005, del 26 de septiembre de 2005.
nacional”—, “se entenderá por grupo terrorista toda organización estruc-

turada de más de dos personas, establecida durante cierto periodo, que
actúa de manera concertada a fin de cometer delitos de terrorismo ”. 43
Y, asimismo, establece que deberán tipificarse como delitos, los actos
intencionales siguientes:
a) Dirección de un grupo terrorista.

b) Participación en las actividades de un grupo terrorista, incluido el
suministro de información o medios materiales, o mediante cual-
quier forma de financiación de sus actividades, con conocimiento
de que esa participación contribuirá a las actividades delictivas del
grupo terrorista.
Por actividades delictivas no pueden entenderse otras que no sean las

que se listan en el artículo 1o. de la propia Decisión Marco como “actos
de terrorismo”; esto es, los característicos delitos contra la vida, libertad,
seguridad, que se corresponden con los convenios internacionales de pre-
vención y represión del terrorismo. El Convenio contra el Terrorismo del
Consejo de Europa de 2005 contempla el reclutamiento al grupo terroris-
ta, el entrenamiento en manejo de explosivos u otros elementos o tácticas
para cometer los delitos enunciados como terroristas, la “provocación
pública” para cometer delitos de terrorismo que sea idónea para que lle-
gue a cometer alguno de ellos, prescindiendo de referencias a motivacio-
nes o fines ulteriores. 44 En ambos casos prevalece la perspectiva objetiva
que cierra el paso a eventuales confusiones sobre “colaboraciones” con
programas ideológicos.
Cuando la propia ley establece la punición de la colaboración con las
“finalidades del grupo terrorista”, para que tenga sentido esa referencia,
debe entenderse como ayuda a los delitos-fin que constituyen el motivo
de la creación del tipo penal específico de “grupo terrorista”. Si no se
asume esta perspectiva restrictiva, se pierde pie en la delimitación de los
contornos del tipo penal. Como advierte Ferrajoli, el problema de la in-
43 Artículo 2.1 de la Decisión Marco del Consejo, del 13 de junio de 2002

(2002/475/JAI).
44 Cfr. artículos 5o. a 9o. de la Convención sobre Prevención del Terrorismo del 16
de mayo de 2005.
terpretación de los elementos referidos a finalidades, es que pueden con-

ducir a “dar cuerpo a hipótesis sociológicas o a teoremas político-histo-
riográficos elaborados a partir de la personalidad de los imputados o de
interpretaciones supuestas y conspirativas del fenómeno terrorista o ma-
fioso”. 45 Lo que aboca a difuminar el hecho
...en el recorrido vital o en la colocación política o ambiental del imputado

y, como tal, es tan poco verificable por la acusación como poco refutable
por la defensa. Y se configura tendencialmente como un delito de status
más que como un delito de acción o de resultado, identificable, en vez de
mediante pruebas, mediante valoraciones referidas a la subjetividad sub-
versiva del autor. 46
Una interpretación de las finalidades que no genere inseguridad jurídi-

ca, y que se mantenga en el campo del derecho penal del “hecho”, debe
subrayar la conexión inescindible entre los elementos referidos a la “fi-
nalidad “ y los elementos objetivos de la conducta tipificada. Allí donde
no pueda predicarse esa conexión, faltaría el “plus” lesivo que caracteri-
za la figura en cuestión.
Hay acuerdo en aceptar que la justificación del adelanto punitivo, que su-
pone castigar la pertenencia a una ”asociación terrorista”, se basa en la gra-
vedad de los delitos para cuya comisión se articula la organización estable.
El “núcleo de gravedad”, el injusto específico se asienta en los delitos-fin,
en la gravedad de los atentados característicos del terrorismo 47 del grupo,
pero, asimismo, en la amenaza real que supone la existencia de un grupo
permanente que tiene como objetivo tal actividad delictiva.
45 Ferrajoli, L., Derecho y razón, cit. , p. 821.

46 Idem .
47 Cfr. Rudolphi, H. J., “Verteidigerhandeln als Unterstützung einer kriminellen oder
terroristischen Vereinigung i. S. der §§ 129 und 129 a StGB”, en Frich/Shmid (hrsg.),
Festschriftfür Hans-Jurgen Bruns aum 70 Geburtstag , Heymanns Verlag, Köln u.a., 1978,
pp. 317 y ss.; Rudolphi, SK § 129 R.N. 2 s.
En nuestro país, Sánchez García de Paz, I., “Función político-criminal del delito
de asociación para delinquir: desde el derecho penal político hasta la lucha contra el cri-
men organizado” Homenaje al dr. Marino Barbero Santos I, Cuenca, 2001, p. 647; Silva
Sánchez, J. M., “¿«Pertenencia» o «intervención»”, cit., p. 1077.
En el tipo penal de integración en un grupo terrorista, donde sólo se

cuenta con la mera enunciación de la “pertenencia”, la interpretación de-
be fijar su anclaje en los criterios que fundamentan la punición de la aso-
ciación. La participación como miembro, delito permanente, se constitu-
ye por la sumisión estable a las directrices de la asociación, 48 en las
funciones que se le asignen en la preparación o mantenimiento de la in-
fraestructura ordenada a la comisión de los delitos-fin, o en la participa-
ción en la ejecución de éstos.
La aportación personal en tareas logísticas, de cobertura de la clandes-
tinidad, de captación de recursos financieros, de diseño de planificación,
la disponibilidad a la ejecución de los delitos-fin constituye la relación
funcional estable 49 que contribuye a la creación o al mantenimiento del
peligro para los bienes jurídicos que lesionan los delitos-fin, característi-
cos del terrorismo. 50 La adhesión subjetiva al grupo terrorista no es apor-
tación funcional, en tanto no se traduzca en posibilidad de disposición
por éste de las prestaciones que se ofrecen. 51 La imposibilidad física de
materializar una aportación queda en el plano de las intenciones sin rele-
vancia penal. El “terrorista” recluido en prisión deja de ser miembro del
grupo a efectos penales, aunque no lo quiera, en tanto que ya no le es po-
sible mantener la vinculación operativa, con capacidad real de aportar
prestaciones que mantengan o incrementen el peligro objetivo inherente
a la actividad delictiva del grupo. 52
48 La posición cualificada como “dirigente” puede limitarse al liderazgo ideológico o

en el diseño de discursos y estrategias, que mantiene la cohesión en la autojustificación
de la actividad delictiva dentro del grupo. Cfr. STS 21 de mayo de 2002 (N 633/2002):
“El responsable del discurso ideológico del grupo terrorista desarrolla una actividad de ex-
traordinaria importancia, a pesar de que su actividad aisladamente considerada, se agote
en la responsabilidad de tal discurso justificador de su condición de integrante de la orga-
nización terrorista con tal liderazgo, sin que sic et simpliciter puedan serle imputados los
concretos hechos delictivos cometidos por otras personas integrantes del grupo terrorista”.
49 Con detalle sobre las característica de complejidad de la organización, Aleo, S.,
Sistema penale e criminalità organizzata , cit. , pp. 53 y ss.
50 Rudolphi, H. J., SK § 129 RN 16.
51 Aleo, S., op. cit., nota 49, p. 54; una adhesión formal no seguida de prestación al-
guna debiera seguir las reglas del desistimiento.
52 Ahora bien, si pese a la situación de internamiento en prisión, encuentra la forma
de mantener el contacto que le posibilite participar en la adopción de decisiones delicti-
vas del grupo, aportar informaciones para la planificación de ulteriores delitos, o reclutar
en prisión nuevos militantes, se constituye de nuevo como miembro activo que renueva
La punición de la “colaboración externa” al grupo terrorista, que ex-

tiende el la anticipación incriminatoria a quienes no son miembros del
grupo, se sustenta en el mismo fundamento. En consecuencia, debe im-
plicar una aportación —ocasional, o reiterada, pero sin la estabilidad que
se predica de los miembros— 53 de prestaciones que sean objetivamente
funcionales ex ante para el mantenimiento operativo del grupo en su or-
denación hacia la comisión de los delitos-fin; es decir, para la realización
de los delitos concretos a través de cuya reiteración general el temor-te-
rror generalizado o sobre colectivos específicos especialmente amenaza-
dos. La colaboración punible debe ser susceptible de identificarse como
idónea para favorecer la eventual comisión de un delito que puede perfi-
larse en sus características concretas, o para favorecer la capacidad del
grupo terrorista para cometer tal clase de delitos.
Es una evidencia la comunión de ideas y la aprobación del método te-
rrorista como signos propios de las asociaciones y grupos del “entorno”.
Pero para imputar responsabilidad penal no basta con estas coinciden-
cias; se requiere como mínimo una exteriorización punible. La coinci-
dencia con la “causa” ideológica con el grupo terrorista no es todavía ni
colaboración punible ni mucho menos integración en el grupo delictivo.
La coincidencia en los deseos y finalidades que el grupo terrorista pre-
tende obtener como meta última mediante la presión de sus crímenes
tampoco es punible. El mantenimiento de “caldos de cultivo” del terro-
rismo no es punible, por preocupante que sea. Y no lo es porque, como
se señaló al inicio de estas reflexiones, el derecho penal no es el instru-
mento idóneo para atajar esos caldos de cultivos, ni es capaz de lograrlo.
O se implica la sociedad, y en particular aquel sector de la sociedad don-
su aportación a la peligrosidad objetiva de la asociación criminal. Señala Rudolphi, “Ver-

teidigerhandeln als Unterstützung ... ”, cit., nota 50, pp. 322 y ss., tres requisitos ineludi-
bles para afirmar la responsabilidad penal en estos casos: 1) que los contactos con miem-
bros del grupo de fuera de la prisión tengan como objetivo la comisión de delitos; 2) que
participe en el proceso de toma de decisiones del grupo de forma análoga a la que se pro-
ducía antes del internamiento en prisión, y 3) que la aportación tenga la entidad corres-
pondiente a la exigida para ser autor o partícipe de los delitos cuya ejecución por el gru-
po terrorista es previsible.
53 Es paradójico que la pena de la “colaboración” prevista en el artículo 576 del Có-
digo Penal resulte prácticamente coincidente con la pena prevista para los miembros (no
dirigentes) del grupo terrorista.
de corre mayor peligro de desarrollarse el virus de la violencia, o poco

puede hacerse.
Tampoco es novedoso reconocer esta limitación intrínseca del sistema
penal, y, sin embargo, el derecho penal es un complemento imprescindi-
ble a dos efectos. En primer lugar, para expresar de forma contundente el
reproche y la exigencia de responsabilidad contraída con la víctima del
delito y con la sociedad, cuyas reglas de convivencia conmociona. Sin
esa reacción se desmoronaría la confianza en dichas reglas, y la voluntad
de mantenerlas. En segundo lugar, la ley penal es imprescindible como
instrumento que marca la frontera que no puede traspasar la intervención
punitiva. Es el instrumento mediante el cual “legitimidad” del castigo se
condiciona a la observancia de determinadas condiciones de consenso y
a la observancia de garantías procesales irrenunciables. Sin estos límites,
la imposición de la pena se convierte en un mero acto de mera fuerza o
de poder fáctico, aunque se recubra de apariencia formal de legalidad, y
deja de ser una consecuencia fundada en la fuerza del derecho.
No hay duda de que el problema del “apoyo social” es una de las
cuestiones que requieren especial atención en los análisis sobre el fenó-
meno terrorista y en el diseño de políticas de prevención del terrorismo.
Pero su campo es el de las políticas extrapenales que, fundadas en un
buen conocimiento sociológico e histórico de la conformación de esos
nichos de empatía, puede llegar a incidir, con instrumentos democráti-
cos, en los factores que propician la seducción de la violencia o la aco-
modación a prácticas de tipo mafioso. El reconocimiento de las distintas
fenomenologías del apoyo social o de grupos, 54 que remite a las apela-
ciones ideológicas de distinto signo —político, religioso, racista o xenó-
fobo— requiere identificar en cada caso las dinámicas socioculturales o
políticas y su contexto. Únicamente a partir de ahí se pueden diseñar con
acierto las medidas idóneas —complejas y necesariamente de larga dura-
54 Sobre la necesidad de conocimiento de los diversos factores que propician el terro-

rismo, que varían en función de contextos , a fin de lograr políticas adecuadas, adaptadas
a las peculiaridades de los distintos grupos terroristas, Mari Kaldor, en la Cumbre Inter-
nacional de Madrid sobre Democracia, Terrorismo y Seguridad (cfr. www.spanish.safe-de-
mocracy.org/conferencias/una-estrategia-mundial-de-lucha-contra-el.terrorismo.html).
El Consejo de Europa, de forma reiterada en la misma línea, cfr. por citar sólo resolu-
ciones más recientes, Guidelines of the Committee of Ministers of the Council of Europe
on Human Rights and the Fight against Terrorism , 11 de julio de 2002.
ción— para incidir a mediano y largo plazo en la erradicación del sustra-

to alentador del terrorismo. 55
Medidas de carácter “multidireccional” como decía aquella Exposi-
ción de Motivos de la Ley Española LO 2/1998 que, precisamente, vino
a extender la calificación de “terrorista” a delitos de violencia urbana y
de acoso a grupos, cometidos por jóvenes del entorno ideológico del gru-
po terrorista. 56
55 Muy ilustrativa al respecto, la experiencia italiana de los programas dirigidos a lo-

grar la implicación social en la superación de la cultura “mafiosa” y en la retirada del
apoyo social sobre la que se sustenta, fundamentalmente en las regiones del sur del país.
Cfr. La Spina, A., “La reazioni de la società civile e la prevenzione degli enti locale”, en
Militello, V. et al. , Il crimine organizato comefenomeno transnazionale , Milán-Freiburg,
2000, pp. 443 y ss. Como señala Visconti, C., Contiguità a la Mafia , cit., nota 19, p. 485,
la conexión de la mafia con la sociedad no puede tratarse únicamente como una cuestión
criminal. Cfr. también en esta línea Benlloch Petit, G., “El derecho penal ante el conflicto
político. Reflexiones ante la relevancia penal de determinados fines, opiniones y motivos
políticos o ideológicos y su legitimidad”, ADPCP, LIV, 2001, pp. 218 y ss.
56 La propuesta de esta ley tuvo lugar poco después del secuestro y asesinato de Mi-
guel Angel Blanco a manos de ETA en 1997, y se aprobó con el consenso de casi todos
los grupos políticos, incluido el Partido Nacionalista Vasco. Decía la Exposición de moti-
vos: “la denominada violencia callejera se ha constituido en uno de los fenómenos más
relevantes ...dada su extraordinaria capacidad para alterar la paz social..., acentuado por
la sensación de impunidad con que han venido actuando sus responsables, en quienes
concurría muchas veces la condición de ser jóvenes en proceso de formación.. La res-
puesta de las instituciones democráticas a estefenómeno ha de ser necesariamente mul-
tidireccional, serena y ajustada. Sólo de este modo será ampliamente compartida, com-
patible con el escrupuloso respeto a las libertades, y en definitiva eficaz para preservar
la pacífica convivencia de los ciudadanos. Consecuentemente esta respuesta debe con-
templar el impulso de la educación en valores democráticos, elfomento de las medidas
quefomenten la inserción en el tejido socioeconómico y laboral de losjóvenes, y la per-
fección de los sistemas de prevención e investigación de los cuerpos de policía ...” (las
cursivas son nuestras). Se trata de una perspectiva propugnada reiteradamente desde or-
ganismos internacionales: Koffi, Annan, “Una estrategia mundial de lucha contra el te-
rrorismo”, 10 de marzo de 2005, Discurso ante el Plenario de Clausura de la Cumbre
Internacional de Madrid sobre Democracia, Terrorismo y Seguridad: “no son únicamente
los dirigentes políticos, sino también los dirigentes religiosos y de la sociedad civil los
que deben denunciar públicamente que las tácticas terroristas son criminales e injustificables.
ESTADO DE DERECHO Y POLÍTICA CRIMINAL
Moisés M ORENO H ERNÁNDEZ
S UMARIO : I. La necesidad de consolidar el Estado de dere-

cho. II. El Estado de derecho ante la internacionalización del
delito y de la política criminal.
I. L A NECESIDAD DE CONSOLIDAR EL E STADO DE DERECHO
1. La concepción actual del Estado de derecho
Como se ha puesto de manifiesto en las anteriores intervenciones de los

colegas, no hay duda que uno de los importantes retos de las democra-
cias modernas, particularmente en el ámbito latinoamericano, consiste en
la consolidación del Estado de derecho. Y en ese proceso de consolida-
ción, el fortalecimiento de los principios que lo orientan y que establecen
las directrices del sistema de justicia que debe regir en dicho tipo de
Estado es fundamental. Lo anterior implica la necesidad de fortalecer
constantemente las instituciones del Estado de derecho, así como la de
revisar y robustecer las estructuras de sus órganos encargados de procu-
rar y administrar justicia, destacando la afirmación de la autonomía e in-
dependencia del Poder Judicial como una de las características funda-
mentales del Estado de derecho.
Lo anterior quiere decir que no toda tendencia es hacia el mismo obje-
tivo o que exista una sola tendencia y sin obstáculos en relación con el
Estado, pues es claro que nada se mueve en un determinado sentido, sino
porque existe un referente que va en sentido opuesto, que se le contrapo-
ne o que, por lo menos, trata de mantener un status quo . Y es evidente
que a principios del siglo XXI no todo es Estado de derecho, porque de
otra manera no tendría sentido hablar de una tendencia hacia su consoli-
69
70 MOISÉS MORENO HERNÁNDEZ
dación, pues siempre está presente la tendencia opuesta, que es la idea

del Estado autoritario o totalitario. Lo propio puede decirse en relación
con la política criminal, la cual no observa una misma orientación, sino
que también existen distintas tendencias o disyuntivas político-crimina-
les, que cada vez se enfrentan con mayor intensidad, motivadas por el
desarrollo del problema que trata de enfrentar, que es el fenómeno delic-
tivo, y por la poca funcionalidad de las medidas político-criminales dise-
ñadas para ello. Mientras esa diversidad de alternativas político-crimina-
les se plantee en el plano teórico, ello no es en sí cuestionable, ya que es
la diversidad de opiniones lo que caracteriza a la democracia; lo que re-
sulta cuestionable es que quienes toman las decisiones políticas se incli-
nen por alternativas autoritarias y las lleven a la práctica, pues es enton-
ces cuando se cuestiona la vigencia del Estado de derecho.
Ciertamente, una de las preocupaciones centrales que actualmente se
plantea en la sociedad mexicana es la necesidad de vigencia y fortaleci-
miento del Estado de derecho, sobre todo ahora que estamos inmersos en
un proceso electoral, en que ciertas instituciones democráticas del Estado
de derecho son puestas en tela de juicio. Y ese sentir que se manifiesta
en distintos sectores de la sociedad, entre los que destacan las posiciones
de los propios partidos políticos, también se muestra en los discursos de
candidatos a la Presidencia de la República y a la Jefatura de Gobierno
del Distrito Federal; lo que adquiere mayor resonancia cuando se habla
de la justicia en materia penal, ya que ésta repercute en gran medida para
caracterizar al Estado en uno o en otro sentido. Sin embargo, de los con-
tenidos de los diversos discursos que sobre el particular se pronuncian,
no parece observarse una idea precisa, sobre todo para el común de las
personas, respecto de lo que debe entenderse por Estado de derecho, si
bien todo sugiere pensar que existe communis opinio sobre sus bonda-
des. En otras palabras, no parece haber duda que, aun cuando el hombre
común no tiene una idea precisa, clara, de lo que técnicamente es el Esta-
do de derecho y cuáles son sus rasgos característicos, tiene una concep-
ción sobre las bondades que su existencia y vigencia representan; por lo
que, en el fondo de su ser anida la idea de que seguramente el llamado
“Estado de derecho” constituye la mejor opción. Es decir, el hombre co-
mún —pero también el no tan común— tiene la sensación —alimentada
por los propios discursos políticos— de que viviendo en un Estado de
derecho, sus derechos humanos serán respetados, se le reconocerá su dig-
ESTADO DE DERECHO Y POLÍTICA CRIMINAL 71
nidad humana, no será objeto de arbitrariedades por parte de la autori-

dad, vivirá en paz y tranquilidad, podrá desenvolverse con libertad y se-
guridad para su persona y su familia, tendrá mayor acceso a la justicia y
se le hará justicia en los casos conflictivos; en fin, que se le atenderá
adecuada y oportunamente, sin despotismo, sin prepotencia, sin discrimi-
nación por razón de raza, religión, sexo, preferencia política o condición
social, etcétera.
Dado que también existe la sensación de que esas aspiraciones mayo-
ritarias del hombre difícilmente pueden ser satisfechas en un sistema au-
toritario o dictatorial, es decir, en un Estado que no reconoce ni respeta
—o sólo lo hace en menor medida— derechos del hombre, que no per-
mite el desarrollo de las libertades, que no garantiza la seguridad jurídica
para los individuos ni la seguridad pública para la colectividad, ello hace
suponer que el hombre seguirá optando por el Estado de derecho y, más
concretamente, por el Estado democrático de derecho, así como por el
sistema de justicia que más se acomode a ese tipo de Estado. 1
Si bien esta concepción común sobre el Estado de derecho también es-
tá presente en los discursos políticos, que de alguna manera tratan de res-
ponder a las aspiraciones del pueblo, en ellos se utiliza una gran diversi-
dad de expresiones para hacer referencia al Estado de derecho, como:
“Estado de leyes”, “Estado de legalidad”, “respeto a la garantías indivi-
duales”, “respeto a la división de poderes”, “autonomía e imparcialidad
del Poder Judicial”, “donde la población vive bajo normas previamente
establecidas”, “donde se da cumplimiento a la ley”, donde hay “igualdad
ante la ley”, en el que “nadie está por encima de la ley”, ni la autoridad ni
los particulares; en el que hay “mayor acceso a la justicia”, donde “no ha-
ya impunidad”, entre otras cosas. 2
1 Sin embargo, no debe pasarse por alto el informe que dio a conocer la ONU sobre
el sentimiento que se percibe en el ámbito latinoamericano, en el sentido de que existe un
gran desencanto por los llamados “gobiernos democráticos”, ya que no han logrado re-
solver los problemas de pobreza, de desigualdad social, de falta de fuentes de trabajo, et-
cétera; por lo que si sistemas autoritarios o totalitarios garantizan atender y resolver esos
problemas los consideran preferibles.
2 Ciertamente, son muchas las cosas buenas que se le atribuyen al Estado de dere-
cho; de ahí que no sea extraño que se pugne por la vigencia del Estado de derecho para
que tales aspiraciones de los hombres sean satisfechas. Pero, si dejamos los discursos a
un lado y nos trasladamos al plano de la realidad, es incuestionable que dichas aspiracio-
Independientemente de esa diversidad de connotaciones, cuando se

trata de explicar el origen del Estado de derecho, existe también la idea
de que el Estado es creación del hombre, idea que se aviene con la del
Estado democrático; es decir, se parte de la base de que es el hombre
quien ha diseñado al Estado y le ha atribuido las funciones que tiene. Por
lo que, si eso es así, también ha de admitirse que el hombre no lo ha
creado para que se sirva de él y lo subyugue, sino para que le sirva,
atienda a sus necesidades, respete su dignidad humana. 3 Acorde con esta
concepción, entonces, no hay duda que el hombre se reconoce así mismo
como “persona”, como “fin en sí mismo”, como un ser “con dignidad”,
“libre” y “capaz”, a cuya condición humana son inherentes derechos y li-
bertades; por lo que, a partir de esta concepción antropocéntrica, el hom-
bre debe constituir el centro de atención del quehacer estatal. De ahí que
las diversas funciones que se le atribuyen deben vincularse con los diver-
sos aspectos de la vida del hombre, ya sea en su individualidad o como
parte del grupo social. Es así como el Estado adquiere ciertas potestades
o facultades y se le dota de poder para el cumplimiento de sus diversas
funciones, como las que tienen que ver con problemas de salud, de segu-
ridad social, de educación, de seguridad pública, de justicia, económicos,
agrarios, etcétera.
Ahora bien, es consustancial al Estado de derecho que su poder se
ejerza observando límites, los que se derivan, en principio, de la propia
consideración del hombre como persona y del reconocimiento de los de-
rechos inherentes a su propia naturaleza humana. Y si se admite que el
Estado es creación del hombre, no es admisible que él se extralimite en
perjuicio de éste; entonces, el ejercicio del poder estatal debe hacerse
siempre atendiendo al hombre y a sus derechos.
Dentro de esta misma concepción también se admite que el hombre ha
ideado al derecho como uno de los instrumentos que ha depositado en
manos del Estado para el cumplimiento de sus funciones; el cual rige no
sólo la conducta de los hombres y sus interrelaciones, sino el propio
comportamiento del Estado y las relaciones que éste debe mantener con
los hombres. De ahí la idea de que el Estado debe contar con un orden
jurídico y regirse por él. Pero, habrá que recordar que cuando se planteó
nes se encuentran aún muy distantes de ser satisfechas, y de ahí las reacciones a que se
refiere la nota anterior.
3 El Estado, entonces, surge para atender al hombre y no para servirse de él.
el moderno concepto de Estado, el Estado de derecho, allá en la segun-

da mitad del siglo XVIII, uno de sus rasgos característicos fue que con-
tara con un orden jurídico y se rigiera por el derecho. Y ese es el rasgo
que en la actualidad se sigue resaltando, cuando en los discursos políti-
cos se afirma que México es un “país de leyes”, pero que ahora resulta
insuficiente.
2. Nuevas exigencias para caracterizar al Estado de derecho
En efecto, mientras que en otros tiempos el punto de referencia para

hablar de Estado de derecho y de Estado autoritario o totalitario lo era,
fundamentalmente, el derecho, en la actualidad dicho referente ya no re-
sulta suficiente, si por derecho se entiende el orden jurídico que es pro-
ducto del ejercicio del poder que corresponde al órgano legislativo, sin
importar su contenido. Es evidente que en los tiempos actuales resulta
inconcebible la existencia de un Estado sin su orden jurídico, indepen-
dientemente de si es un Estado grande o pequeño; por ello, podría afir-
marse que todo Estado es un Estado de derecho, aun con los autoritaris-
mos que en él se den. De ahí que, para destacar las diferencias, se han
implementado otras exigencias, como: a) la consideración de los dere-
chos humanos y b) el contenido mismo del derecho. Conforme a esto,
Estado de derecho es aquél que, además de contar con un orden jurídico
y regirse por él, reconoce y respeta ampliamente los derechos humanos;
lo que debe observarse, antes que nada, en su propio orden jurídico. Para
ello, el Estado debe orientarse por ciertos principios fundamentales, que
tienen la función de establecer límites a su propio poder, en virtud, preci-
samente, del reconocimiento y respeto de los derechos del hombre y, por
tanto, de garantizar dichos derechos frente a los órganos del Estado.
De entre esos principios fundamentales que se han venido acuñando
desde la época del liberalismo de la segunda mitad del siglo XVIII, es
decir, desde hace más de doscientos años, destacan los siguientes: a) el
principio de división de poderes; 4 b) el principio de legalidad; 5 c) el prin-
4 Conforme al cual, para el ejercicio de la soberanía, que esencial y originalmente

reside en el pueblo, el Estado se estructura de diversos órganos, cada uno de los cuales
tiene legalmente delimitada su función para proteger a los hombres frente al despotismo.
5 Según el cual, el ejercicio del poder debe realizarse dentro del marco de legalidad,
que fijan tanto la Constitución como las leyes secundarias; esto es, los actos provenientes
del Estado deben fundarse en el derecho y no deben ser actos arbitrarios o caprichosos.
cipio de legitimidad, 6 y d) el principio de igualdad ante la ley, 7 entre

otros.
El propio derecho establece los medios de control de los actos de go-
bierno y los procedimientos de protección a los gobernados frente al des-
potismo proveniente de dichos actos. Además de que el Estado queda su-
jeto al derecho (principio de legalidad), también se plantea el problema
de la legitimación de su poder, para saber de dónde viene dicho poder o
potestad para hacer o dejar de hacer tal o cual cosa. Después de la larga
historia del Estado, que ha importado siglos, y del desarrollo de diversos
criterios, se ha impuesto la idea de que la voluntadpopular constituye el
principal factor de legitimación del poder estatal. Esta explicación sirve
de base a la concepción democrática del Estado , conforme a la cual es
inadmisible que el ejercicio del poder se realice en perjuicio de quienes
le dieron origen. Y en el desarrollo de la idea del Estado democrático de
derecho, también se han acuñado expresiones como la de “Estado liberal
y democrático de derecho”, “Estado social y democrático de derecho”
(como lo establece la Constitución Española), así como la de “Estado
constitucional de derecho”, que son planteadas como las mejores opcio-
nes para el siglo XXI, sobre todo ante la presencia de quienes pugnan
por la vigencia de un Estado autoritario, como los ha habido en diferen-
tes épocas, particularmente desde la propia esfera estatal.
En un Estado absolutista o autoritario, en cambio, rigen otros princi-
pios, en donde lo característico es la concentración de poderes en una o
en pocas manos; en donde no puede hablarse de “independencia del Po-
der Judicial”, pero tampoco de “independencia del Poder Legislativo”.
En lugar del principio de legalidad se impone el principio de oportunidad
o de utilidad. Y todo ello, en virtud de que el hombre no es concebido
como persona ni como un fin en sí mismo, sino como un instrumento al
servicio del propio Estado y, consecuentemente, los derechos humanos
no se encuentran en un primer plano de consideración, y eso, indepen-
dientemente de que el Estado cuente con un orden jurídico, pues éste
también es utilizado como instrumento para someter al hombre.
6 Que señala que el Estado, como expresión de la voluntad popular, debe estar legi-
timado en el ejercicio de su poder; por ello, legitimidad y legalidad se entrecruzan y
complementan.
7 Según el cual, el derecho es igual para todos, es decir, debe aplicarse a todos sin
discriminación por razón de raza, religión, sexo, preferencia política o condición social;
en virtud de este principio todos deben tener acceso a la justicia.
De lo dicho se desprende, entonces, que ya no es admisible la idea de

que todo Estado, por el mero hecho de poseer un orden jurídico, sea un
Estado de derecho. Mientras Estado y derecho conciban al hombre como
una “cosa”, como un “instrumento”, y lo utilicen para sus propios fines,
no puede darse el calificativo de “Estado de derecho”. Sólo será merece-
dor de este calificativo en la medida en que el Estado —y también el de-
recho— reconozcan y respeten su dignidad humana y los derechos hu-
manos.
Ese reconocimiento y garantía de los derechos humanos debe hacerlo
el Estado a través de cauces formales, que se derivan de los principios
anteriormente mencionados. Mas la libertad e igualdad y demás derechos
que supone el Estado de derecho no deben manifestarse únicamente en el
plano formal, sino también, y sobre todo, en el plano material, en el de la
realidad social, económica, jurídica, etcétera, es decir, debe buscarse que
las aspiraciones, plasmadas en la Constitución y en las leyes, se vean
siempre satisfechas, y que no se queden en pura utopía, aun cuando ésta
la necesite el pueblo para alimentar sus aspiraciones.
El Estado de derecho, concebido de esta manera, debe tener una fun-
ción que no puede traducirse en otra cosa que no sea la realización de fi-
nes consistentes en crear y asegurar las condiciones de existencia que sa-
tisfagan las necesidades del grupo de individuos que le dieron origen y
posibilitar la vida ordenada en comunidad.
3. El Estado mexicano según la Constitución
Después de las anteriores ideas generales, veamos ¿qué tipo de Estado

es el Estado mexicano? Como es sabido, el pueblo mexicano, después de
una larga historia y de una constante lucha por la libertad, la justicia, la
igualdad y la seguridad jurídica y pública, y de experimentar diversos
modelos de organización política, tanto antes, durante y, sobre todo, des-
pués de lograr su vida independiente, llega a los albores del siglo XX sa-
cudiéndose el peso de una dictadura y resuelve “constituirse en una repú-
blica representativa, democrática, federal, compuesta de estados libres y
soberanos”. Asimismo, decide tener como base de su división territorial
y de su organización política y administrativa al municipio libre. Y para
que ello se hiciera realidad lo plasmó en su Constitución Política de 1917.
Por ello, la Constitución Política es la ley fundamental del Estado me-

xicano, y es ella la que establece que éste es un Estado democrático y de
derecho, así como las bases de su estructura orgánica y funcional. Es la
Constitución la que establece y propicia el federalismo mexicano; por lo
que México es la suma armónica de sus estados libres y soberanos,
con características propias pero con objetivos e intereses comunes; el
pacto federal viene a ser factor de cohesión y de armoniosa convivencia
entre los mexicanos y, además, reafirma la tesis juarista de que, entre
los hombres como entre los pueblos, “el respeto al derecho ajeno es la
paz”.
En efecto, el Estado mexicano, según la Constitución, es un Estado
“democrático”, porque en él “todo poder público dimana del pueblo y se
instituye para beneficio de éste”, ejercitándose a través de los distintos
órganos que estructuran al Estado, con base en el principio fundamental
de la división de poderes. El Estado viene a ser, por tanto, una entidad
creada por el mismo pueblo, el que le ha asignado una serie diversa de
funciones, las que debe realizar, naturalmente, para su beneficio; no pue-
de entenderse de otra manera. Entre esas funciones fundamentales se en-
cuentran: la seguridad social, la seguridad jurídica, la justicia, la educa-
ción, la salud, el respeto de la dignidad humana y de las libertades
individuales, etcétera. La Constitución prevé todo esto, señalando, para
ello, las bases del sistema político, económico, cultural, de salud, labo-
ral, de justicia y seguridad pública, entre otros, y considerando la igual-
dad como principio de convivencia, la seguridad social como garantía de
realización humana, la educación y la salud como derecho de todos, el
acceso al trabajo como oportunidad de todos, la justicia como fin primor-
dial, etcétera.
Para el logro de las funciones anteriormente señaladas, el Estado
cuenta con el derecho como su principal instrumento. El Estado mexica-
no es, por ello, también un Estado de “derecho”. Y lo es, en virtud de re-
girse por un orden jurídico y, sobre todo, por reconocer y respetar los de-
rechos del hombre, formalmente hablando. La Constitución de 1917
reconoce y plasma en su contenido derechos fundamentales del hombre,
cuya observancia y respeto es exigible a los diversos órganos que estruc-
turan al propio Estado, lo que implica que el poder que corresponde ejer-
cer a cada uno de esos órganos es limitado. Consecuentemente, el poder
no debe ejercerse arbitrariamente.
Ahora bien, si la Constitución de 1917 constituyó la resultante de las

aspiraciones de los mexicanos de fines del siglo XIX y principios del si-
glo XX, y ha regido los destinos de México por cerca de noventa años, la
interrogante que ahora se formula es si ella ha alcanzado sus objetivos y
si puede seguir siendo la vía por la que se canalicen las aspiraciones ac-
tuales y futuras de las nuevas generaciones de mexicanos. Lamentable-
mente, debe admitirse que tales aspiraciones no han sido del todo satisfe-
chas; el pueblo aún aspira por un ideal o, al menos, un sistema político,
económico, laboral, educativo, de justicia y seguridad pública, etcétera.
Por eso, en la actualidad se insiste, y cada vez con más reiteración, por la
vigencia de los postulados característicos del Estado de derecho. Los
ideales plasmados en la Constitución siguen siendo aspiraciones de las
generaciones de ahora, pues en la actualidad se sigue pugnando válida-
mente por libertad, justicia, igualdad, seguridad, etcétera, y porque se
respeten de manera más amplia los derechos humanos. En fin, el pueblo
sigue luchando por la vigencia plena del Estado democrático de derecho.
Y, seguramente, el pueblo de mañana luchará también por los ideales de
ahora, mientras no renuncie a su esencia y a sus valores.
Mientras el hombre no quiera ser reducido a un mero instrumento del
Estado, mientras él quiera ser considerado como una persona humana,
como un fin en sí mismo, que es la concepción que orienta el espíritu de
la Constitución, seguirá viva su aspiración y, sin duda, luchará con más
fuerza para que cada día se reafirme su condición humana. Y mientras
haya opresión, desigualdad, injusticia, falta de condiciones adecuadas de
vida, deseo de ser, la idea del Estado de derecho seguirá vigente y conti-
nuará inspirando tanto a gobernados como a gobernantes: a aquéllos, pa-
ra exigir a éstos su observancia y a oponerse a que el ejercicio del poder
se extralimite, y a éstos, para que hagan uso de su poder dentro del mar-
co de la legalidad y para beneficio del hombre. Sólo de esa manera el
ejercicio del poder podrá legitimarse, y de ese equilibrio dependerá que
pueda hablarse de Estado de derecho, o incluso de Estado democrático
de derecho.
4. La política criminal y el sistema dejusticia penal en un Estado

de derecho
a) La política criminal —como el sistema de justicia penal— reviste

ciertas características que le imprimen una determinada fisonomía y re-
velan la imagen de la concepción filosófica y política que está detrás.

Esa concepción puede corresponderse, a su vez, con la de un Estado de
derecho o con la de un Estado autoritario o totalitario. Pero, la caracteri-
zación del Estado en uno o en otro sentido depende muchas veces del ti-
po de política criminal y de sistema penal que tiene.
De la misma manera que la Constitución Política contiene lineamien-
tos que sirven de sustento al Estado de derecho, también ella contiene di-
rectrices y principios fundamentales que sirven para orientar a la política
criminal y al sistema de justicia penal. Por ello, la política criminal y el
sistema de justicia penal no pueden estar exentos de ideología ; al contra-
rio, ésta les da sentido, como sentido le da a toda decisión política. Con-
secuentemente, la ideología que debe animar a la política criminal y al
sistema de justicia penal en un Estado de derecho debe ser la que esté en
concordancia con la que caracteriza al Estado de derecho en el sentido
anteriormente expuesto. En otros términos, la política criminal y el siste-
ma de justicia penal en un Estado de derecho deben sustentarse en la
concepción que la propia Constitución encierra respecto del hombre, del
hombre como “persona”, como “fin en sí mismo”, como ser “racional”,
“libre” y “capaz”, cuya dignidad humana y demás derechos inherentes a
su naturaleza determinan los contenidos conceptuales y el sentido de di-
versas categorías que se manejan en todo el sistema penal de dicho tipo
de Estado.
En efecto, en la política penal de un Estado de derecho el ius puniendi
tiene límites, y éstos obedecen fundamentalmente al reconocimiento y
respeto de derechos del hombre. En virtud de que el poder penal, ius pu-
niendi, potestad punitiva o “derecho a castigar”, es expresión de la políti-
ca criminal, y ésta, a su vez, es expresión del poder estatal, dicho poder
es ejercido por cada uno de los órganos que estructuran el Estado de de-
recho, en su respectivas intervenciones, por razón de los principios de di-
visión de poderes, de reserva y de legalidad; por lo que, la limitación
rige para todos ellos, siendo uno de los criterios determinantes de esa
limitación el reconocimiento y respeto de los derechos humanos.
Por otra parte, conforme a esta concepción, tanto el Estado como el
derecho penal y todo el sistema de justicia penal deben estar al servicio
del hombre y no para servirse del hombre. 8 Y esa concepción debe pre-
8 Lo anterior, como es natural, no descarta la existencia —como en toda época de la

historia del hombre ha sucedido— de hombres que seguramente prefieran optar por otros
valecer, aun cuando en los tiempos actuales por doquier se viven fenó-
menos de guerra, y los países del mundo se encuentran inmersos en los
procesos de globalización y de internacionalización, que repercuten en la
internacionalización del delito, de la política criminal y del derecho penal.
b) Si, como se ha dicho, el Estado mexicano es un Estado democrático
de derecho, como se deriva de la Constitución, entonces su política cri-
minal y su sistema de justicia penal, que puedan ofrecer mayor seguridad
pública y jurídica, y una justicia de mayor calidad, no deben ser otros
que los que se acomoden a las exigencias del Estado democrático de de-
recho. Deben, por tanto, estar animados por la ideología que se encuentra
plasmada en la ley fundamental, que parte de la concepción del hombre
como persona y reconoce sus derechos fundamentales. Pero, además, la
política criminal del Estado mexicano debe ser coherente en todos sus
aspectos y niveles, es decir, todos ellos deben estar orientados por crite-
rios uniformes, y de ahí que la política criminal debe ser contemplada de
manera integral. Además, dentro de esa integralidad, la política criminal
mexicana debe darle preferencia a la prevención general, particularmen-
te a la prevención de carácter no penal; por lo que, en ella debe prevale-
cer la idea de que el derecho penal sólo es el último recurso para las fun-
ciones que competen al Estado.
En la medida en que se haga un mayor uso de la prevención general, a
través del fortalecimiento de los programas sociales, es previsible que el
derecho penal y todo el sistema de justicia penal estén menos sobrecar-
gados y, por ende, en mejores condiciones de cumplir la función que se
les atribuye. Así, mientras el Estado mexicano pueda contar con mayores
alternativas político-criminales, diferentes a las penales, la seguridad pú-
blica y los diversos bienes jurídicos que se vinculan a ella tendrán mejo-
res perspectivas de ser efectivamente protegidos y, por tanto, los cons-
tantes y fuertes reclamos sociales por mayor seguridad pública, por menor
tipos de sistemas y que deseen —e incluso se esfuercen— encauzar al Estado, al derecho y

al sistema penal para someter al hombre y servirse de él. Y, aun cuando existan tenden-
cias opuestas, mientras el hombre goce de esas cualidades que hasta ahora lo han caracte-
rizado como persona, como un ser libre y capaz, seguirá dándose la pugna entre unos y
otros; el hombre seguirá luchando, por una parte, contra el lobo que lleva dentro y, por
otra, contra el lobo que tiene en frente; algunas veces vencerá y otras resultará vencido; al-
gunas veces logrará el equilibrio y podrá vivir en paz, consigo mismo y en comunidad, y
otras veces no. Pero en toda esa lucha, mientras el hombre no se animalice o no se cosifi-
que, siempre habrá un ideal, una razón del porqué de la lucha.
impunidad y corrupción, por mejor calidad en la procuración y adminis-

tración de la justicia, tendrán respuestas mejores. Para ello, además de
ser oportuna, la respuesta estatal debe ser adecuada a las exigencias del
Estado democrático de derecho; por lo que su diseño y desarrollo deben
sustentarse en los criterios y principios característicos de la política cri-
minal y del sistema penal de dicho tipo de Estado, para que no se abuse
del poder, para que éste no se extralimite, para que la delincuencia no se
combata a través de actos igualmente delictivos, sino con estricta obser-
vancia de los derechos humanos. En definitiva, se requiere que en el di-
seño y uso de las medidas político-criminales haya mayor certidumbre y
seguridad jurídica, mayor respeto a la legalidad, que la conducción de las
relaciones sociales y de los conflictos de intereses se haga en el marco de
la ley, y, sobre todo, que las autoridades se supediten mayormente a lo
dispuesto por las normas jurídicas.
II. EL E STADO DE DERECHO ANTE LA INTERNACIONALIZACIÓN

DEL DELITO Y DE LA POLÍTICA CRIMINAL
1. La internacionalización del delito y sus implicaciones
En algunas de las anteriores exposiciones de este Congreso se ha puesto

de manifiesto que la comunidad internacional experimenta actualmente
un proceso de globalización y de internacionalización en los más diver-
sos aspectos de la vida social, política, cultural, jurídica, científica y tec-
nológica, que a su vez determina una serie de transformaciones en esos
ámbitos, así como en la forma de realización del delito y en la forma de
reaccionar frente a él, que incluso ponen en entredicho instituciones tra-
dicionales del Estado de derecho.
Por ello, la política criminal y el derecho penal se ven, igualmente,
obligados a transformarse, y de ahí que, como lo he expuesto en otros
trabajos, no sólo se hable de la internacionalización del delito , como es
la delincuencia organizada transnacional, sino también de la internacio-
nalización de la política criminal y del derecho penal. 9 Es decir, si el de-
9 Véase sobre esto, Moreno Hernández, Moisés, “Implicaciones dogmáticas del

proceso de globalización e internacionalización de la política criminal y del derecho pe-
nal”, Globalización e internacionalización del derecho penal. Implicaciones político-cri-
minales y dogmáticas , México, Ed. Ius Poenale-CEPOLCRIM, 2003, pp. 369 y ss.; del
lito experimenta cambios y se internacionaliza, también la política cri-

minal y el derecho penal como medios de reacción se internacionalizan,
y esa internacionalización acarrea otras consecuencias, como es la crisis
de principios fundamentales que han dado sustento al concepto de Esta-
do-nación, 10 y la crisis de criterios y principios que han orientado a la
política criminal y al derecho penal tradicionales de Estados democráti-
cos de derecho, tanto en el ámbito de Europa occidental como en países
fuertemente influenciados por el derecho continental europeo, como los
de la región latinoamericana; pero también trae como consecuencia que
la justicia penal atraviese por cierta crisis de identidad, que obliga a to-
mar en cuenta las realidades de cada país, que tienen que ver con su tra-
dición, sus costumbres y su cultura. En otros términos, la internaciona-
lización del delito ha evidenciado la crisis de ciertas medidas político-cri-
minales y penales, y ha motivado que ellas sean sometidas a revisiones y
a constantes cambios; de ahí que el propio derecho penal, como medida
político-criminal que es, esté también sometido a procesos de transfor-
mación para responder a las exigencias de la hora. Pero, por otra parte,
también se afirma que el problema de la internacionalización del delito
pone en entredicho incluso la propia gobernabilidad democrática, como
lo señalan Bailey y Godson en una obra publicada en México. 11
Lo anterior, entonces, pone de manifiesto que el fenómeno de la glo-
balización y los acelerados avances que ello provoca en diversas mate-
rias, han tenido como consecuencia que la delincuencia sea cada vez más
compleja y comprenda a más de un país, y ello ha obligado, también, a
que los mecanismos de control frente a dicho fenómeno igualmente se
hagan más complejos. Asimismo, fenómenos como el terrorismo inter-
mismo, “Internacionalización del derecho penal y dogmática penal”, en García Ramírez,

Sergio (coord.), Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos
Comparados, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, t. I, pp. 459
y ss.
10 Cfr. Falk, Richard, La globalización depredadora. Una crítica , Madrid, Siglo
Veintiuno, 2002.
11 Cfr. Bailey, John y Godson, Roy, Crimen organizado y gobernabilidad democrá-
tica. México y la franja fronteriza , México, Grijalvo, 2000; en el que afirman: “...lo que
había comenzado como un problema de seguridad, por el tráfico de drogas a mediados de
los años ochenta, se ha transformado en una creciente amenaza a la seguridad y goberna-
bilidad nacionales a ambos lados de la frontera”, refiriéndose a las relaciones Estados
Unidos-México.
nacional 12 van generando nuevos problemas, creando nuevas situaciones

de riesgo o de emergencia para la seguridad ciudadana y, por ello, nue-
vas exigencias de protección de bienes individuales y colectivos por par-
te del derecho penal. Ese tipo de fenómenos ha puesto de manifiesto la
crisis de la política criminal y la de los sistemas de justicia penal tradi-
cionales, así como la crisis de los criterios y principios que los rigen, co-
mo ha sucedido con la orden militar frente al terrorismo en Estados Uni-
dos, que ha provocado muy diversas reacciones, incluso la que considera
que ella no sólo implica un derecho penal y procesal penal del “enemi-
go”, sino una política criminal “del enemigo”, pues es incuestionable que
dicha medida sigue una tendencia claramente autoritaria, es decir, que se
aparta de toda justicia de corte democrático. Si bien no puede cuestionar-
se que los efectos del terrorismo internacional —que cada vez adquiere
mayores dimensiones— son devastadores y sumamente lamentables, ello
no excluye que deba pensarse con cuidado sobre las medidas para en-
frentarlo de manera racional.
Lo anterior también quiere decir que esas transformaciones que expe-
rimenta el derecho penal no siguen orientaciones político-criminales uni-
formes, aun cuando pueden observarse rasgos comunes en ellas. En efec-
to, en las revisiones y modificaciones que se dan a principios del siglo
XXI, aún se mantiene la discusión en torno a cuestiones fundamentales
ya conocidas, además de la que se da en torno a nuevas cuestiones, en
donde se encuentran criterios político-criminales que tratan de acomo-
darse a exigencias democráticas , y otros que responden más a exigencias
autoritarias , que igualmente determinan la orientación de los sistemas de
justicia penal. Por ello, al lado de las nuevas tendencias político-crimina-
les, siguen aún considerándose las tradicionales corrientes de pensamien-
to político-criminal, 13 tanto cuando se habla de nuevos fenómenos o nue-
12 De entre los que destacan los actos terroristas ocurridos con la agresión del 11 de
septiembre de 2001 en Nueva York y Washington, que trajeron como consecuencia la
muerte multitudinaria de personas, y que determinó la generación de una serie de medi-
das político-criminales para enfrentar el terrorismo internacional, sobresaliendo la orden
emitida por el presidente de los Estados Unidos como respuesta a esa lamentable agre-
sión. Asimismo, los actos terroristas de 2004 en España, y los de 2005 en Inglaterra
(7/7), cuyas causas son más o menos conocidas, pero aún impredecibles sus consecuencias.
13 Como las que se vinculan al funcionalismo o eficientismo y a los principios euro-
peos tradicionales; las que apoyan un derecho penal liberal y democrático o un derecho
vos problemas, que igualmente requieren de regulación por parte del

derecho penal, como también cuando de un “derecho penal internacio-
nal” se trata. Lo anterior —como lo puso de manifiesto la doctora Mirei-
lle Delmas-Marty— 14 provoca una serie de procesos de hibridación de
los sistemas penales y de los sistemas procesales penales nacionales e in-
ternacionales; todo lo cual hace cuestionarse sobre la capacidad de cier-
tos criterios teóricos tradicionales, así como sobre la base filosófico-polí-
tica de la política criminal, ya que en todo ello se continúa discutiendo
en torno a los límites del poder penal estatal, y en torno al papel que en
todo esto juegan los derechos humanos. Las discusiones se intensifican y
se sigue cuestionando, incluso, sobre si la base de la política criminal de-
be partir sólo de consideraciones ontológicas o exclusivamente de consi-
deraciones normativistas o teleológicas, o bien si ellas pueden compagi-
narse en una síntesis; lo que sin duda depende de qué tanto la consideración
de los datos de realidad tienen importancia en la construcción político-cri-
minal (y dogmática).
2. La política criminalfrente a la internacionalización del delito
Toda esa transformación que ha experimentado la delincuencia, en-

tonces, ha hecho que ella muestre mayor complejidad frente a los tradi-
cionales medios de control estatal en los diversos órdenes; los que, por
ello, muestran mayor ineficacia frente a la delincuencia organizada. De
ahí que los métodos y técnicas utilizados por las formas modernas de la
delincuencia han determinado la generación de métodos y técnicas mo-
dernos para combatirla “eficazmente”. Es decir, si el fenómeno delictivo
se transforma, y esa transformación tiene su explicación histórica, tam-
bién los medios de control se originan y se van transformando en la me-
dida en que el propio objeto de control lo va imponiendo. Lo anterior ha
impuesto la necesidad de buscar formas de enfrentar globalmente el pro-
blema, en virtud de que la lucha contra este tipo de delincuencia ya no
puede ni siquiera intentarse con base en reacciones nacionales individua-
les, sino que la opción más razonable consiste en dar soluciones comu-
penal autoritario , así como las que se muevan en los extremos del reduccionismo o del
expansionismo penal como opciones político-criminales, entre otras.
14 En la exposición que hizo en este Congreso el día anterior a la mía.
nes a los problemas comunes, 15 y de ahí que ahora se hable, por ejemplo,
de globalización en la lucha contra la delincuencia organizada, o de
coalición mundial contra el terrorismo , entre otras. 16 Sin embargo, lo
único que hasta ahora se ha logrado con este proceso es un desmedido
endurecimiento de las medidas penales y una expansión del derecho pe-
nal, apartándose de las exigencias del Estado de derecho, sin que con
ello se haya podido contener el fenómeno delictivo y se haya garantizado
mejor la seguridad ciudadana o de las naciones.
Desde esta perspectiva, así como los Estados contemporáneos surgie-
ron como respuesta a necesidades específicas que han permitido su con-
solidación y que hoy ya no satisfacen las demandas impuestas por la glo-
balización, 17 lo propio se observa ante la internacionalización del delito
con relación a la política criminal y a los sistemas de justicia penal na-
cionales que han sido diseñados para un determinado tipo de delincuen-
cia, que es la tradicional o común.
Como es sabido, ante la internacionalización o transnacionalización
del delito, los países miembros de la comunidad de naciones han suscrito
importantes documentos para la lucha contra la delincuencia, aprove-
chando la experiencia de las relaciones bilaterales, y, siguiendo las mis-
mas características del fenómeno de la globalización, cada día son más
las naciones involucradas en estas tareas. Se ha partido, para ello, de la
base de que la legislación nacional está diseñada para investigar y juzgar,
en principio, cierto tipo de delincuencia, que es la tradicional o conven-
cional, conformada por los delitos cometidos en su territorio y contra in-
tereses específicos de la sociedad nacional, mas no para asimilar críme-
nes cometidos fuera de sus fronteras y que afectan no sólo a otras naciones,
15 Cfr. Tirado Estrada, Jesús J., pp. 75 y ss.

16 Cfr. Vega García, Pedro de, Mundialización y derecho constitucional , Bogotá,
Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 1998; Dietrich, Heinz,
Identidad nacional y globalización , México, Nuestro Tiempo, 2000; Falk, Richard, op.
cit., nota 10, entre otros.
17 No cabe duda que la organización político-administrativa del Estado-nación per-
mitió durante siglos un progreso sin parangón, bajo esquemas extraordinariamente acele-
rados de producción y distribución de bienes. Empero, hoy el progreso experimentado
bajo los esquemas económicos, particularmente en la parte industrializada del mundo, ha
ido más allá de las dimensiones de los actuales Estados tradicionales; por ello, se han im-
plantado nuevos bloques transnacionales de cooperación mutua, a través de procesos de
unificación o de tratados de libre comercio, entre otros, con el consecuente impacto en el
ámbito político y jurídico.
sino a la comunidad internacional, como es el caso del crimen organiza-

do. La propia organización de las Naciones Unidas ha reiterado la nece-
sidad de dotar de facultades suficientes a los órganos encargados de ha-
cer cumplir la ley, con el objeto de aumentar su eficiencia, pero sin
menoscabo de la salvaguarda de los derechos humanos , y de establecer
métodos de vigilancia basados en las telecomunicaciones y en la electró-
nica, así como poner en práctica nuevos métodos para seguir el rastro
del dinero . 18 Por otra parte, ha hecho énfasis en el intercambio de infor-
mación entre Estados y en la actualización de leyes para el estableci-
miento de barreras más sólidas entre los mercados financieros legales y
el mercado de capitales ilegalmente adquiridos, así como en la celebra-
ción de acuerdos de cooperación aplicables al financiamiento extranjero
y a las operaciones que entrañen transferencias electrónicas internaciona-
les de fondos; entre otras acciones. Uno de los importantes instrumentos
de Naciones Unidas sobre esta materia lo constituye, sin duda, la Con-
vención de Viena de 1988, 19 instrumento multilateral que signó la comu-
nidad de naciones, y que reúne la experiencia internacional con medidas
para combatir el tráfico de drogas . México fue uno de los primeros paí-
ses en ratificar la Convención y, a partir de ese momento ha cumplido
con diversos de sus postulados, en su mayoría previstos en la Ley Fede-
ral contra la Delincuencia Organizada que entró en vigor en 1996. Otro
instrumento internacional importante en este sentido lo es la Convención
de Palermo de 2000, 20 que en principio sigue la orientación político-cri-
minal de la Convención de Viena (1988), si bien ella habla ahora de la
delincuencia organizada transnacional , con la que abarca un mayor nú-
mero de figuras delictivas.
Es evidente que frente a este conjunto de medidas de control institu-
cional elaboradas en el plano internacional, que sin duda han tocado
fuertemente diversos intereses, se han observado reacciones diferentes
desde la perspectiva del Estado de derecho, sobre todo porque ellas han
18 Véase sobre esto, Moreno Hernández, Moisés, “Política criminal frente a la delin-
cuencia organizada en México”, en García Ramírez, Sergio y Vargas Casillas, Leticia
(coords.), Las reformas penales de los últimos años en México (1995-2000) , México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 147 y ss.
19 Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas, aprobada por la Conferencia en su sexta sesión plenaria cele-
brada en Viena (Austria) el 19 de diciembre de 1988.
20 Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transna-
cional, Palermo, 2000.
propiciado un mayor endurecimiento de las medidas penales y una re-

ducción del ámbito de garantías, al introducir ciertos mecanismos proce-
sales que ponen en entredicho los límites constitucionales.
Ciertamente, en la búsqueda de alternativas político-criminales, la ten-
dencia prevaleciente ha sido casi siempre en el sentido de endurecer
constantemente las medidas y reducir los ámbitos de libertad. Pero resul-
ta evidente que, además de fortalecer las estrategias antes descritas, que
son estrategias eminentemente represivas, también se ha planteado —al
menos en el plano teórico— la necesidad de que la política criminal le dé
un peso específico importante a la prevención del delito , tomando en
cuenta las características peculiares del crimen organizado y de cada una
de sus manifestaciones, sugiriéndose que en todo ello se observe amplia-
mente la salvaguarda de los derechos humanos , como lo exige el Estado
de derecho. Es decir, se recomienda que el problema de la delincuencia
organizada —nacional o transnacional—sea abordado de manera inte-
gral, en sus diversos enfoques, de suerte que los medios de reacción no
se reduzcan a los estrictamente represivos o retributivos, sino que atien-
dan, también, los lineamientos genéricos y específicos de la prevención.
Lo anterior pone de manifiesto que todavía falta diseñar —con mayor
profundidad y con base en un diagnóstico previo y serio— todo un pro-
grama integral de política criminal frente a la delincuencia organizada,
que no solamente contemple el aspecto puramente represivo, sino tam-
bién le de importancia al aspecto preventivo . Y, por otra parte que, ade-
más de atender las exigencias que va planteando el proceso de globaliza-
ción y de internacionalización del delito, de la política criminal y del
derecho penal, atienda fundamentalmente las exigencias de las realidades
internas de cada país.
3. La crisis del Estado de derecho ante la internacionalización

de la política criminal
Como se ha dicho anteriormente, la política criminal se vincula con

una determinada ideología o concepción filosófico-política, tanto respec-
to del hombre como con relación al Estado y al derecho penal, ya que de
esa concepción dependerán, en gran medida, los alcances del poder penal
del Estado. Dado que el derecho penal es expresión del poder estatal que
le da origen, su intervención puede tener límites o no, que en su caso se-
rían los límites del poder penal del Estado, y esos límites los debe obser-
var ya sea al momento de generar las normas penales o a la hora de inter-

pretar los contenidos de las leyes penales para lograr una aplicación
racional de la misma.
Ahora bien, hablar de límites al poder penal del Estado es hablar ya de
un determinado tipo de Estado y de un determinado tipo de política cri-
minal y, consecuentemente, de una determinada ideología, pues no todo
tipo de Estado ni todo tipo de derecho penal admite límites. Por ello, se
habla de ideologías o de corrientes de pensamiento que abogan por la vi-
gencia del Estado de derecho o del Estado democrático de derecho, cuyo
poder reconoce límites, así como de ideologías que se inclinan por un
Estado autoritario o totalitario, cuyo poder es menos limitado o incluso
no reconoce límites y, por tanto, se ejerce de manera arbitraria. 21 De
acuerdo con la primera, la potestad punitiva del Estado tiene límites y se
orienta por una serie de principios fundamentales, que posibilitan un
ejercicio más racional del poder penal para que no se afecten derechos
del hombre. Para la segunda, se cuestionan y desechan los criterios que
han servido de base al sistema penal liberal y al sistema penal de corte
democrático, por considerar que se trata de criterios “metafísicos”, inspi-
rados en un simple “humanitarismo”, pero faltos de soporte científico, 22
como fue el caso, por ejemplo, del principio de culpabilidad, que es uno
de los pilares del sistema penal liberal y democrático, que parte del reco-
nocimiento de la dignidad y de la libertad del hombre, o porque se les
atribuye ser la causa de la falta de eficacia del sistema penal. 23
Lo anterior plantea el poder hablar de una política criminal y de un
derecho penal acorde a exigencias de Estados democráticos de derecho,
21 Véase sobre esto, Moreno Hernández, Moisés, Política criminal y reforma pe-
nal. Algunas bases para su democratización en México , México, Ed. Ius Poena-
le-CEPOLCRIM, 1999, pp. 27 y ss., y la bibliografía ahí citada.
22 En la segunda mitad del siglo pasado, en virtud del desarrollo de las ciencias na-
turales, todo se cuestiona desde esta perspectiva y todo se somete a demostración —a
partir de los métodos de las ciencias naturales— para efectos de determinar su funciona-
lidad. Véase sobre esto a Langle, Emilio, La teoría de la política criminal , Madrid, Reus,
1927, pp. 169 y ss., quien señala: “contra los rigores del viejo régimen de castigos, la es-
cuela humanitaria del siglo XVIII opuso un espíritu de caridad y filantropía que dulcificó
la represión. Contra el clásico derecho penal de abstracciones y dogmas que en vano lu-
cha aún por mantener sus fueros, la escuela moderna de la política criminal opone sus es-
tudios meramente científicos...”.
23 Como consecuencia de ello, se planteó la necesidad de un sistema penal más fun-
cional, que cuente con medios eficaces para luchar contra el crimen, como sucedió en la
segunda mitad del siglo XIX.
así como de una política criminal y de un derecho penal de corte autori-

tario. Por lo tanto, si hablamos de límites del poder penal, esta idea no es
sino compatible con la concepción de una política criminal y de un dere-
cho penal de corte democrático, que rechaza la ideología de corte autori-
tario o totalitario.
No hay duda que en el plano teórico la tendencia hasta ahora prevale-
ciente es hacia la consolidación de políticas criminales y sistemas pena-
les de corte democrático , que reconozcan amplios y precisos límites al
poder penal estatal y garanticen de manera más amplia los derechos del
hombre; y eso debe ser así, independientemente de que el crimen se in-
ternacionalice y se realice organizadamente. Sin embargo, en el plano de
la realidad práctica aún no se observa una tendencia firme en ese sentido;
por el contrario, se percibe una orientación político-criminal totalmente
opuesta, sobre todo cuando se trata del terrorismo internacional, en que
la tendencia ya no sólo se traduce en un mero endurecimiento creciente
de las medidas penales, expresada tanto en la creación desenfrenada de
tipos penales como en el incremento irracional de las punibilidades, en-
tre otras formas de manifestació-n, que se basa en la creencia errónea de
que tales tipos de medidas son realmente eficaces, 24 sino incluso en des-
conocer a ciertos delincuentes la calidad de “persona” y, consecuente-
mente, en negarles totalmente la observancia de los criterios característi-
cos del “debido proceso”, ya que a ellos se les considera como “enemigos”
y al debido proceso como un obstáculo; afirmándose para ellos un derecho
penal y un derecho procesal penal del enemigo; 25 tendencia que puede
ser ampliada a otros tipos de delitos. El ejemplo más significativo de esta
tendencia, como lo ha puesto de manifiesto García Ramírez, lo constitu-
yó la orden militar denominada “detención, trato y juicio de ciertos no
ciudadanos en la guerra contra el terrorismo”, 26 emitida por el presidente
24 La realidad muestra que el derecho penal no ha resultado funcional para los fines
que tradicionalmente se piensa puede cumplir, ya que los bienes jurídicos —para cuya
protección él ha sido llamado— no están debidamente protegidos, como tampoco en su
aplicación se han observado debidamente los derechos humanos ; además, se destaca que
la delincuencia se incrementa cada vez más, tanto cuantitativa como cualitativamente, no
obstante que el (ejercicio del) poder penal se ha endurecido y extralimitado.
25 En esta idea se funda.
26 Cfr. García Ramírez, Sergio, “Normas penales para la «guerra contra el terroris-
mo»”, Criminalia, año LXVIII, núm. 1, México, enero-abril de 2002, pp. 3 y ss.
de los Estados Unidos (el 13 de septiembre de 2001), con motivo de la

agresión del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York y Washington,
que evidentemente se trata de un instrumento jurídico que claramente se
aparta de las exigencias del Estado de derecho, por apartarse de toda jus-
ticia de corte democrático, 27 al desconocer principios fundamentales y ga-
rantías propias del derecho penal liberal y democrático, bajo el pretexto
de que se trata de terroristas y, por tanto, de “enemigos”.
Lo anterior quiere decir que la antigua lucha de corrientes de pensa-
miento se sigue planteando en la actual discusión de la política criminal
y del derecho penal de principios del siglo XXI. De ahí que, aun cuando
la política criminal y el derecho penal se han internacionalizado, no hay
duda que se habla y se seguirá hablando del dilema político-criminal en-
tre un sistema penal retributivo y un sistema penal preventivo, entre un
sistema basado en la culpabilidad y uno que se sustenta en la peligrosi-
dad del sujeto, entre una que reconozca límites y una que permita extrali-
mitaciones en el ejercicio del ius puniendi estatal; en fin, entre una polí-
tica criminal de corte democrático y una de corte autoritario . Si bien en
el plano nacional, tanto en la generación del derecho penal como en su
aplicación concreta, se ha señalado la necesidad de observar ciertos prin-
cipios fundamentales característicos de sistemas penales de Estados de-
mocráticos de derecho, el problema se complica ante el fenómeno de la
internacionalización del delito, de la política criminal y del derecho pe-
nal, ya que —como se ha visto—dicho fenómeno hace más evidente la
crisis de ciertos criterios y principios que tradicionalmente han pretendi-
do regir al derecho penal de corte liberal y democrático, con el argumen-
to de que tales hechos de carácter transnacional revisten mayor grave-
dad, y frente a los cuales se impone la idea de la eficacia de las medidas
político-criminales a la de observar dichos principios. En otros términos,
lo que más importa ahora no es la observancia de principios sino los re-
sultados de las medidas, aun a costa de los derechos fundamentales de
los individuos. 28
27 Además de someter a los involucrados a la justicia militar, excluyendo la inter-

vención de los tribunales ordinarios.
28 Pero lo preocupante es que esta idea no sólo se haga valer para la delincuencia in-
ternacional, sino que las propias legislaciones nacionales las adopten. Recuérdese las re-
formas constitucionales y procesales que entraron en vigor en 1999 en México, en que
expresamente se reconoció que con ellas se restringen garantías constitucionales, pero
Y aun cuando, frente a la delincuencia nacional común, tales princi-

pios no han podido encontrar una amplia observancia en el tradicional
ejercicio del poder penal —porque no lo han podido limitar—, gran parte
de la teoría de la política criminal y de la dogmática penal se ha esforza-
do porque dichos principios puedan alcanzar de manera más amplia sus
objetivos político-criminales en los sistemas penales tradicionales, que
ahora se dificulta ante fenómenos delictivos de mayor complejidad y
gravedad. Pero aun frente a ese tipo de fenómenos se seguirá pugnando
por una política criminal que responda a exigencias del Estado democrá-
tico de derecho y, por tanto, que se sustente en tales criterios y princi-
pios. De ahí que, ante tal situación, la función de la dogmática penal ad-
quiere una gran importancia, ya que en cierta medida dependerá de la
posición que ella asuma de incidir en las decisiones político-criminales,
o no, para que se eviten las extralimitaciones en el ejercicio del poder pe-
nal; lo anterior, en virtud de que a ella corresponde analizar y explicar
sistemáticamente el contenido político-criminal de las reglas jurídicas en
su conexión interna, para posibilitar una aplicación racional y uniforme
de la ley penal, y para garantizar la seguridad jurídica y procurar una ad-
ministración de justicia igualitaria y justa, 29 tal como lo exige el Estado
democrático de derecho.
que ello no importaba si con tales medidas se combatiera eficazmente la delincuencia, y

lo más grave es que efectivamente se restringen garantías, pero en realidad la delincuen-
cia no se combate. Cfr. Moreno Hernández, Moisés, “Internacionalización...”, op. cit.,
nota 9, pp. 459 y ss.
29 Cfr. Welzel, Hans, véase también Jescheck, H. H., Lehrbuch..., 1969, p. 136.
CINCO RAZONES POR LAS QUE NO SE OBEDECE
LA LEY EN MÉXICO
Gerardo L AVEAGA RENDÓN
S UMARIO : I. Introducción. II. Ambigüedad. III. Profusión.

IV. Complejidad. V. Inequidad. VI. Oscuridad.
I. INTRODUCCIÓN
La obediencia a la ley y a la autoridad es la mejor prueba de legitimidad

de un régimen político. Pero esta obediencia no se obtiene de forma es-
pontánea aunque, en ocasiones, así pudiera parecerlo. Las invitaciones
que constantemente hacen legisladores, funcionarios o jueces para que la
sociedad acate la ley, necesitan algo más que buena voluntad.
Los académicos coinciden en señalar, palabras más, palabras menos,
que las personas obedecen la ley cuando temen ser castigadas por no ha-
cerlo. También, cuando sienten que participaron en su creación o cuan-
do, aun sin haberlo hecho, la ley les resuelve problemas —o consideran
que los resuelve— en sus vidas cotidianas.
Los analistas distinguen, asimismo, algunos motivos por los que las
personas no sólo se niegan a acatar las leyes, sino que hasta las resisten;
como el considerarlas injustas, por ejemplo. Si la resistencia se hace de
manera individual, estamos ante la objeción de conciencia ; si se hace
de manera colectiva, pública y pacífica, ante la desobediencia civil.
La ley puede pasarse por alto, también, por mirarla como un obstáculo
para obtener un lucro que ésta señala como indebido, pero que un indivi-
duo puede no considerar así, o simplemente para llevar a cabo una ven-
ganza. En aquellos casos en que se vulnera un “bien jurídicamente prote-
gido” —aun cuando la persona que lo hace no se lo haya propuesto—,
podemos hallarnos ante la presencia de un delito.
91
92 GERARDO LAVEAGA RENDÓN
Existen, sin embargo, otras razones por la que no se acata la ley. El

grupo de estos últimos infractores no está integrado por activistas políti-
cos ni por trasgresores sistemáticos, sino por ciudadanos que, en princi-
pio, no tendrían otra causa para no cumplir con lo que prescriben los or-
denamientos jurídicos.
¿Por qué hallan inaccesibles estos ordenamientos? Aquí aventuro cin-
co causas por las que, en ocasiones, suele preferirse la componenda —y
hasta la violencia— para solucionar un conflicto, antes de acudir a los
mecanismos previstos en nuestro marco jurídico.
II. AMBIGÜEDAD
Nadie espera que las leyes prevean una consecuencia para todos los
casos. Cierta ambigüedad es conveniente —más aún: necesaria , y para
—
fijar límites en su interpretación se instituyeron jueces y tribunales. Pese

a ello, la ambigüedad llega a resultar peligrosa. Uno de los aspectos por
los que los países en desarrollo medio no logran ser más eficaces —coin-
ciden los expertos— es la ambigüedad de sus leyes e instituciones.
Por asombroso que parezca, algunas no tienen fines o medios bien de-
lineados. Una Comisión Nacional de Derechos Humanos cuyas resolu-
ciones carecen de carácter vinculatorio, una Fiscalía Especializada contra
Delitos Electorales que tiene más limitaciones que facultades o jueces
que, a discreción, aplican la Ley Federal contra la Delincuencia Organi-
zada, según les parezca constitucional o no, encarnan esta ambigüedad.
En México existen cientos de casos. Van desde las facultades del Se-
nado para definir límites entre las entidades federativas a la dificultad pa-
ra establecer competencias en el ámbito laboral, donde a menudo no se
sabe si un asunto corresponde a la Junta Local o a la Junta Federal, y
donde las entidades paraestatales, diseñadas de acuerdo al apartado B del
artículo 123 de la Constitución, deben regirse por el apartado A, según
precisa la jurisprudencia.
La gran cantidad de contradicciones de tesis que se ventilan ante la
Suprema Corte de Justicia pueden darnos una idea de la magnitud del
problema que representa la ambigüedad.
RAZONES POR LAS QUE NO SE OBEDECE LA LEY EN MÉXICO 93
III. P ROFUSIÓN
En México se requieren tantos trámites administrativos para abrir un

“changarro” que el asunto tarda en promedio 58 días, de acuerdo con el
Banco Mundial, mientras que el plazo que éste considera “aceptable” en
un país desarrollado es de dos días. La profusión de trámites, natural-
mente, genera todas las condiciones para que gobernadores, delegados y
presidentes municipales cobren por su agilización. Si es preocupante lo
que ocurre con los trámites administrativos, más preocupante resulta ob-
servar la profusión de nuestras leyes, la cual deviene en procesos larguí-
simos, rezago y más corrupción. Plurisme leges, advertía Tácito, corrup-
tisima republica .
La exigencia de condiciones y requisitos, que se dan al por mayor y
no parecen tener ninguna razón de ser, desanima casi a cualquier perso-
na, que prefiere no denunciar un posible delito o no entablar un juicio
ante la probabilidad de verse inmersa en un laberinto construido de le-
yes, artículos y fracciones. Habría que echar una ojeada a los casi 600 ar-
tículos del Código Federal de Procedimientos Penales y los casi 700 del
Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal para entender a lo
que me refiero.
Esta profusión podría pasar inadvertida si sólo afectara a dos códigos.
No es así. Mientras en Europa se empieza a instrumentar la Euro-orden
para asuntos de extradición continental, así como a analizarse las venta-
jas de contar con un solo código penal para los 25 países que integran la
Unión Europea, en México —entre sustantivos y adjetivos— existen 66
códigos penales que se contradicen entre sí y, a menudo, obstaculizan la
eficacia de la política criminal del Estado (67 si incluimos el Código de
Justicia Militar). Esto, sin contar las 35 leyes federales que tipifican
otros delitos.
En algunas entidades federativas se castigan ciertas conductas que en
otras ni siquiera están tipificadas. Mientras aquí se debe probar la culpa a
la hora de configurar el tipo, allá cambia el concepto de cuerpo del deli-
to... No se pueden esperar resultados —ni seguridad para los potenciales
inversionistas que miren hacia México— mientras se generen leyes sin
una visión homogénea de lo que se busca como país.
“Es el federalismo”, aducen los promotores del caos legislativo. “Es la
necesidad de garantizar la seguridad jurídica”, añaden los burócratas.
“Es la obligación de respetar los lineamientos dogmáticos”, aducen cier-

tos académicos. Pero el federalismo supone mecanismos para resolver
problemas y no para crearlos. No confundamos federalismo con profu-
sión, ni soberanía con trámites sin fin. Ni la seguridad jurídica ni el dog-
ma pueden estar reñidos con la justicia pronta, completa e imparcial que
promete el artículo 17 de nuestra carta magna. Si de lo que se trata es de
que nuestros legisladores, servidores públicos y académicos justifiquen
su trabajo cotidiano, existen otros caminos para lograrlo.
IV. C OMPLEJIDAD
Aun cuando las leyes pudieran no ser ambiguas y existir en número

adecuado, llegan a resultar excesivamente complejas. Esto no es privati-
vo del ámbito penal. Un joven de preparatoria o un profesionista media-
namente preparado en una disciplina distinta al derecho, difícilmente
comprendería, como lo señalan las fracciones V y VI del artículo 54 de
nuestra Constitución, que:
En ningún caso, un partido político podrá contar con un número de diputa-

dos por ambos principios que representen un porcentaje del total de la Cá-
mara que exceda en ocho puntos a su porcentaje de votación nacional emi-
tida. Esta base no se aplicará al partido político que, por sus triunfos en
distritos uninominales, obtenga un porcentaje de curules del total de la Cá-
mara, superior a la suma del porcentaje de su votación nacional emitida
más el ocho por ciento.
...En los términos de lo establecido en las fracciones III, IV y V ante-
riores, las diputaciones de representación proporcional que resten después
de asignar las que correspondan al partido político que se halle en los su-
puestos de las fracciones IV o V, se adjudicarán a los demás partidos polí-
ticos con derecho a ello en cada una de las circunscripciones plurinomi-
nales, en proporción directa con las respectivas votaciones nacionales efec-
tivas de estos últimos. La ley desarrollará las reglas y fórmulas para estos
efectos.
¿A partir de esta complejidad esperamos que los mexicanos participen

en las elecciones de presidente de la República, senadores y diputados,
según lo marcan las reglas? No cité el artículo transitorio de algún regla-
RAZONES POR LAS QUE NO SE OBEDECE LA LEY EN MÉXICO 95
mento perdido, sino dos fracciones de un artículo constitucional. No me

referí a un asunto poco frecuente en materia penal, sino al eje de nuestro
Estado de derecho: la democracia.
En el campo penal —donde la Ley de Amparo es modelo de los gali-
matías jurídicos que puede generar un Poder Legislativo irresponsable—
y, particularmente, en el campo fiscal, la complejidad invita a la compo-
nenda y a la ilegalidad con una fuerza persuasiva difícil de resistir.
V. INEQUIDAD
Aunque en la escuela se aprende que todos somos iguales ante la ley y

que ésta es general y abstracta, en la práctica no ocurre así. Existen múl-
tiples disposiciones que aunque, en principio, deberíamos considerar co-
mo parte de la ambigüedad, fueron concebidas con el claro propósito de
aplicar la ley de forma inequitativa.
Si una autoridad revoca “maliciosamente” un acto reclamado para que
el amparo sea sobreseído, en los términos del artículo 205 de la Ley de
Amparo, el caso se remite al Código Penal para que se castigue a este
servidor público como si hubiera cometido abuso de autoridad. Según
sea el servidor público del que se trate, se podrá exigir el cumplimiento
de la sanción o se podrá aducir que, si la ley no describe una conducta
determinada, ésta no puede sancionarse. Todo depende de quién sea el
servidor público.
La ausencia de un Estado de derecho, sostienen Mauro Cappeletti y
Bryant Garth, “consiste, fundamentalmente, en que ciertos grupos e indi-
viduos se encuentran por encima de las leyes; en particular, las autorida-
des... El que las autoridades violen el ordenamiento jurídico estimula la
desobediencia generalizada de las leyes por parte de los ciudadanos”. En
algunos casos, ni siquiera es necesario que éstas se violen, pues la ine-
quidad con las que fueron concebidas —pensemos en la gama de exen-
ciones e ingeniosos artilugios fiscales como el sistema de consolidación
fiscal, para que numerosos mexicanos no tengan que pagar impuestos—
basta para animar a muchos a no acatar la ley.
El caso más notable de inequidad lo tenemos en el principio de la Fór-
mula Otero , en la que quien cuenta con más recursos financieros y puede
pagar un buen abogado logra evitar que se le cobren impuestos o se le
envíe a prisión tramitando un amparo. Quien no cuenta con el dinero pa-
ra hacerlo acaba pagando el impuesto o condenado a una pena corporal.

¿No resulta inequitativo que cuando una disposición jurídica es declara-
da inconstitucional lo sea sólo para quien logró acogerse a la protección
judicial?
VI. O SCURIDAD
La oscuridad no es algo inherente a nuestros ordenamientos, sino algo

que se genera a partir de una carencia: de la obligación de que creen,
apliquen y diriman controversias a la luzpública . Esta carencia fortalece
las otras causas para no acatarlos.
Impulsar la transparencia y la publicidad de los juicios tiene una razón
de ser, y ésta no es, precisamente, proporcionar material noticioso a los
medios de comunicación. Lo que se busca es obligar a policías, agentes
del Ministerio Público y jueces a rendir cuentas, en términos legales. No
sólo ante su superior sino ante la sociedad. Si cada uno de estos funcio-
narios sabe que tendrá que salir ante la opinión pública en determinado
plazo, se verá obligado a presentar resultados —y a explicar cómo los
obtuvo—, lo cual no hará si la ley le proporciona todas las excusas para
ser oscuro y lento.
Un legislador, un servidor público o un juez que afirma que sólo habla
a través de sus leyes, actos o sentencias, debería dedicarse a otra activi-
dad. Al menos, dentro de un Estado democrático de derecho. Los contri-
buyentes tienen derecho a saber qué se hace con su dinero, y los electo-
res tienen el derecho de saber qué hacen y cómo lo hacen aquellas
personas por las que votaron para ocupar un cargo de elección popular,
así como las que éstas designaron para auxiliarlas.
En conclusión, me parece que mientras subsistan la ambigüedad, la
profusión, la complejidad, la inequidad y la oscuridad que caracterizan a
nuestras leyes y, en general, a todo nuestro sistema de justicia, resultará
ingenuo —o profundamente malicioso— invitar a la sociedad a que se
atenga a una cultura de la legalidad.
UNA PREOCUPACIÓN EMERGENTE EN LAS CULTURAS
JURÍDICAS: EL ACTO CREATIVO DE LEYES PENALES
René GONZÁLEZ DE LA VEGA
S UMARIO : I. El acto legislativo como acto político . II. La crea-

ción legislativa por un Estado limitado . III. La aportación del
sistema jurídico alemán . IV. El argumento político como sus-
tento de la legislación . V. El radicalismofuncionalista. VI. La
estandarización normativa . VII. Una crítica epistemológica.
VIII. Los límites al legislador. IX. La inflexión reciente y los
deberes jurídicos . X. Principios de filosofía moral . XI. Ideas
constitutivas y regulativas. XII. Razones excluyentes y subya-
centes. XIII. Naturaleza del derecho penal. XIV. La naturale-
za de la pena . XV. La cuestión de la prohibición en la crea-
ción normativa . XVI. Legislación penal racionalista y no
meramente política.
I. E L ACTO LEGISLATIVO COMO ACTO POLÍTICO
Una cuestión inquietante hoy mismo en las distintas culturas y sistemas

jurídicos de nuestro hemisferio, es el legado que el iuspositivismo en
confronta con el iusnaturalismo ha dejado en la concepción del acto mis-
mo de creación de la norma jurídico-punitiva, con vistas a su vigencia y
validez y sobre todo en torno al elemental juicio de justicia, 1 que exige
1 Serrano, Validez y vigencia , Madrid, Trotta, 1999. Podrá apoyar en este intento
por distinguir los diferentes tipos de juicio que se enderezan al analizarse las normas jurí-
dicas, desde su clarísima obra. Él se empeña saludablemente en diferenciar entre juicio
de vigencia y juicio de validez, a los que a su vez distingue del juicio de justicia. Su defi-
nición de juicio de vigencia : “es aquel que va referido a la mera constatación de la
existencia de una norma en el interior de un sistema jurídico. Es un juicio de hecho o téc-
nico, pues se limita a constatar que la norma cumple los requisitos formales de compe-
97
98 RENÉ GONZÁLEZ DE LA VEGA
hoy hacerse alrededor del derecho, ante la presencia del Estado constitu-
cional.
Al retomar la forzada animadversión entre iuspositivistas y iusnatura-
listas, finalmente se llega a la conclusión en el sentido de que ambas
posturas tienen mucho que aportar, sin excluir una a la otra, pues se trata,
simplemente, de perspectivas diversas para asumir la polémica, que se
montaría, no en los orígenes del sistema jurídico, pues el actual iusnatu-
tencia, procedimiento, espacio, tiempo, materia y destinatario, y como tal juicio de hecho
es susceptible de verdad y falsedad”. Del juicio de validez nos dice: “es aquel en virtud
del cual se declara (si es positivo) que una determinada norma (cuya vigencia formal se
ha comprobado como verdadera) se adecua además en su contenido a las determinacio-
nes existentes en niveles superiores del ordenamiento, con independencia de que estas
determinaciones sean reglas o principios, valorativas o neutras, justas o injustas, eficaces
o ineficaces. El juicio de justicia es similar o análogo en forma y estructura al de validez,
pues ambos son valorativos en oposición clara a los estrictamente técnicos como en el
caso de la vigencia; una norma es valida se nos dijo, si se ajusta —derivándose: principio
de jerarquía normativa— a una norma superior en sus contenidos y es justa a su vez, bajo
ese procedimiento derivativo, si es capaz de ajustarse a una norma moral, esto es, extra-
jurídica y que vemos en la composición axiológica y sociológica, comunitaria. Por otra
parte, ambos juicios son análogos, pues se trata de estimativas complejas, difusas o de
grado, según nos enseña Serrano, y esto en oposición también a los juicios de vigencia
que resultan simples o binarios. Pero a esas analogías entre juicios de validez y de justi-
cia, nuestro autor opone algunas diferencias:
1 . El juicio de validez es opinable, variable y flexible; se ponderan los valores. La
validez no se demuestra, se argumenta y contiene una dinámica de control interno, de ra-
cionalidad sistémica que lajusticia no tiene, o no en el mismo grado. El sistema jurídico
que controla a la validez es mucho más cerrado que el sistema moral que informa a la
justicia;
2. La validez o no de una norma se determina desde la norma superior y por ende,
estamos dentro del mismo sistema jurídico; la justicia se determina por factores extraños
a ese sistema jurídico: eljuicio dejusticia expresa un punto de vista externo al derecho;
La tradicional teoría europea del derecho sostenía que el punto de vista externo era
ex parte populi, mientras que el interno era ex parte principis. Este axioma no se modifi-
ca por la distinción garantista entre validez sustancial y justicia. El juicio de justicia en
cuanto juicio externo al sistema sigue siendo un juicio de aquéllos que están fuera, es de-
cir, del pueblo. “El soporte de estos juicios (de validez) es jurídico, es decir no hay esca-
pada o salto lógico a un plano de normatividad exterior justa. Lo que ocurre es que el
plano axiológico y el normativo están relacionados. La arbitrariedad del juicio de vali-
dez, a diferencia del juicio de justicia, está delimitada y contenida por su propia forma-
lidad”.
Ergo, el juicio sobre lo justo o injusto de una norma no sólo es más abierto y libre,
sino de honda raigambre material. El juicio de justicia a diferencia del de validez que
siempre es jurídico, puede montarse en factores sociales, políticos o morales.
ACTO CREATIVO DE LEYES PENALES 99
ralismo no pretende derivar el deber ser del ser y sólo pretenderían

—desde sus propios enfoques— aportar criterios acerca de los juicios de
validez normativa.
Ya en esos terrenos de la validez de las normas jurídicas es viable ini-
ciar un desarrollo epistémico en torno al acto mismo del legislador penal,
a fin de superar una visión meramente política de ese acto de creación de
leyes e incorporarlo con solvencia a las tareas de la teoría del derecho, a
fin de aspirar a racionalidad legislativa en el ámbito de lo jurídico-penal.
Puede desde ahora, para mostrarse un aspecto del problema, traer el
decir de Wintgens:
...la creación del derecho por medio de la legislación no ha sido conside-

rada como un tema merecedor de atención por la teoría legal. La legisla-
ción pertenece al terreno del enfoque político llevado a cabo por científi-
cos políticos de diferentes tipos. Por su parte, se reconoce que el derecho
tiene como origen la política, aunque adquiere vida propia una vez que se
separa de ésta... [L]a forma como el derecho es creado a través del proce-
so de legislación no aparece en la pantalla del teórico jurídico. 2
Una demostración palpable de ese criterio dominante en el proceso de

producción normativa en estos ámbitos de lo jurídico-penal se halla en la
afirmación de Moisés Moreno, que en esto representa lo más conspicuo
del penalismo actual, incorporando las emergentes teorías del funciona-
lismo que hallan en la política criminal su principal asidero:
... [L]a política criminal puede ser entendida como la política que el Esta-
do adopta frente al problema de la delincuencia y tiene como objetivo pri-
mordial la lucha contra el delito para lograr la vida ordenada en comuni-
dad. 3
De acuerdo con lo anterior, la política criminal constituye una manifes-
tación del poder que tiene el Estado para enfrentar el fenómeno de la de-
lincuencia. Puede, a su vez, ser analizada desde diversas estrategias... co-
2 Wintgens, Luc J., Legisprudencia como una nueva teoría de la legislación , Ali-
cante, DOXA, 2003.
3 Moreno, Moisés, La política criminal legislativa . Orientaciones de la política cri-
minal legislativa , México, ELD-CEPOLCRIM-INACIPE, 2005, p. 132.
mo, por ejemplo: determinar la legitimación y alcances de ese poder, así

como los criterios o principios en que se sustenta su ejercicio. 4
El resultado de esa posición que podría denominarse, como el propio

Moreno lo hace, política criminal legislativa , es, según sus propias pa-
labras:
Por lo que hace a la función de la política criminal... ésta consiste en en-

frentar al delito, ya sea previniéndolo o reprimiéndolo; por lo que, dentro
del conjunto de medidas, acciones o estrategias político-criminales del
Estado, pueden encontrarse aquellas que tienen un carácter eminentemente
preventivo o las que son solamente de índole represiva, o bien las que
pueden cumplir una función mixta, es decir, tanto preventiva como retri-
butiva; pudiéndose, a su vez, observar la prevalencia de alguno o de otro
tipo de política criminal, según el carácter predominante de las medidas. 5
Por tal razón (el ejercicio del ius puniendi), la política criminal legisla-
tiva constituye un sector de la política criminal en general y, por tanto,
también constituye una manifestación del poder estatal. 6
Inspirador de esta posición en cuanto a las fuentes del derecho penal,

asumidas en la actividad política del Estado, es Roxin, quien informa:
[E]l legislativo no puede penar una conducta solamente por el hecho de

que le resulte indeseable, tal como puede ocurrir con expresiones críticas
al régimen, determinadas formas de conducta sexual desviada o el consu-
mo de drogas. Por tanto, deben existir límites al poder punitivo estatal, y
en efecto, existen; de ellos tenemos que ocuparnos antes de poder obtener
consecuencias concretas. 7
Alude el autor alemán en torno a ello, colocando a las directrices polí-

tico-criminales en tanto límite negativo a la legislación penal, y en párra-
fo diferente dice: “la importancia del tema se basa en que por más que se
tenga una teoría general del delito cuidadosamente elaborada a la par que
4 Ibidem , p. 133.
5 Ibidem , p. 134.
6 Ibidem , p. 135.
7 Roxin, Claus, “El legislador no lo puede todo”, Iter Criminis, México, 2005, p. 322.
un proceso penal de Estado de derecho, nada de eso tiene valor para el

ciudadano si su conducta es sancionada penalmente, pese a que —de ma-
nera correcta— no debería ser punible”, 8 y esa “manera correcta” para
decidir la punición o no de una determinada conducta, la funda, según se
observa en decisiones políticas del Poder Legislativo y si bien, en el de-
sarrollo de su teoría del delito en la que extiende el concepto de culpabi-
lidad hasta la responsabilidad penal y la necesidad de pena bajo decisio-
nes correctivas materiales de orden político, precedidas de las axiológicas
(tipo valorativo de Roxin), en el acto creativo legal esa pretensión de co-
rrección se monta en ideas de puras hechuras políticas según se advierte,
alejando ese acto legislativo de racionalidad y de inscripción en la teoría
del derecho. En rigor esa pretensión de corrección roxiniana está con-
templada en una estrecha pretensión de poder para volver a colocar al
derecho penal en su mera vocación ex parte principis , sin posibilidades
de atender razones justificatorias de la norma, que entonces sí invoca-
rían una decisión fuerte de injerencia moral en el derecho.
Si se parte de que toda política ha de ser moral, pero no toda moral es
política, trayendo el pensamiento kantiano sobre el origen racional de
esa moral, y que no es posible derivar el deber ser del ser, dado lo infran-
queable de sus fronteras que exigen la distancia entre los juicios de he-
cho y los juicios de valor, a fin de no confundir los contextos discursivos
en sus aspectos descriptivos o normativos, y que el método dogmático
jurídico-penal se conformó con un análisis empírico-analítico de la expe-
riencia jurídica, sin llegar a comprender que en el conocimiento del dere-
cho es preciso no estacionarse en ese reduccionismo, sino que se hace
necesario adicionar juicios normativo-analíticos a fin de superar las cues-
tiones de validez normativa y justicia que deben cobijar el mandato le-
gal, se estará —con otros argumentos— en posibilidades de aportar una
mejor y más completa concepción de ese método dogmático, válido, pe-
ro hasta hoy incompleto. Esa incompletitud ha derivado en esa compren-
sión de puras hechuras políticas del acto creativo legal, sin incursiones
en él de la teoría del derecho, que le brindaría no sólo razonabilidad, sino
fundamentalmente, racionalidad.
8 Ibidem , p. 321.
II. L A CREACIÓN LEGISLATIVA POR UN E STADO LIMITADO
Es de recordar ahora que ese manto de comprensión al que se atiene la

Escuela dogmática, predominante, proviene desde el clasicismo causalis-
ta de Liszt, 9 discípulo distinguido de Jhering 10 que logró postergar el se-
cular sentido de las potestas romanas para entregar su concepto de inte-
reses jurídicos fundamentales ; el de finalidades normativas halladas en
su función social, y de ahí al concepto hoy básico de la responsabilidad
subjetiva , de donde se llegan a plantear rasgos notables del conocido
Programa de Marburgo, que quiere advertir al ordenamiento punitivo en
tanto “magna carta del delincuente”, para usar expresión del propio Liszt.
En ello se encuentra la base más característica del pensamiento jurídi-
co-penal actual que quiere invocar un Estado democrático de derecho
que logra “autocontrolarse” en la emisión legal, a fin de plantear lo que
ahora se conoce como principio de “máxima restricción”. Las aportacio-
nes de Liszt a la política criminal no se desvían en mucho de la defini-
ción aportada por su padre fundador Feuerbach, 11 quien la miró como la
sapiencia del Estado legiferante . Esa “sapiencia” es la que ha de funcio-
nar en tanto freno o autocontrol del omnímodo legislador, pero entonces,
no se arriba a un concepto racionalista del acto creativo legal y se coloca
ahora como factor limitante precisamente esa política pública que en esta
materia dicta el príncipe. Se resalta la cuestión con la siguiente afirma-
ción de Moreno:
... [L]a actual propensión dominante, al menos en el plano teórico, se pro-

nuncia por la vigencia de una política criminal más acorde a las exigencias
de un Estado de derecho, y más concretamente de un Estado social y de-
mocrático de derecho, que sea ampliamente respetuoso de los derechos
humanos. 12
9 Liszt, Franz von, Tratado de derecho penal, trad. de la 18a. ed. alemana por
Quintiliano Saldaña, Madrid, Reus, 1926.
10 Jhering, Rudolf von, Elfin del derecho , Buenos Aires, Losada, 1946, y La lucha
por el derecho, México, Cajica, 1957.
11 Tratado de derecho penal alemán , Hamburgo, 1802.
12 Moreno, Moisés, op. cit., nota 3, p. 137.
El tal “respeto” a los derechos humanos se hace consistir precisamente

en una decisión autocontrolada por “máxima restricción” desde el poder
político y con base, por supuesto, en la política pública dominante, con-
fiados en la presencia de un Estado democrático de derecho, que se sabe,
implica una expresión anfibológica 13 y no de absoluta certeza en sus ac-
ciones legislativas, pues siempre estará presente el dato de la mera razo-
nabilidad de la praxis política y el sentido ético de una parcela dominan-
te de la sociedad.
Las distancias verdaderas en los modelos del Estado moderno ya no
pueden plantearse ingenuamente en esa diferencia hallada en Estados
democráticos y Estados totalitarios, sino en la manera en que resultan
igualitarios y libertarios o deciden privilegiar un valor sobre el otro. 14 Si
bien la democracia liberal es actualmente la respuesta aceptada y adop-
tada o exigida a los Estados que aún no la implementan, 15 el verdadero
signo que la caracteriza no es su contraposición con totalitarismos, sino
con entender que un valor no deriva del otro y entonces se asienta su au-
tonomía, pues no resulta hoy válido, como plantea Roxin, 16 con base en
13 “El hecho histórico y cultural que se puede demostrar es que no hay un concepto
unívoco de Estado de derecho, aunque sí existen elementos que, en ciertas circunstancias,
presentan expresiones homogéneas. Como técnica de dominación, el Estado de derecho
deviene en un conjunto de reglas que vertebran el argumento jurídico de cada Estado. La
invocación del Estado de derecho es tan familiar en las autocracias como en las democra-
cias, sea porque proporciona argumentos para el ejercicio de la coacción y porque ofrece
elementos para la defensa de las libertades. Desde el horizonte cultural e histórico, el
Estado de derecho es un concepto anfibológico que ha probado su funcionalidad para
apoyar estructuras constitucionales diametralmente opuestas”. Valadés, Diego, Proble-
mas constitucionales del Estado de derecho , México, UNAM, Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas, 2002.
14 Véase Bobbio, Norberto, Derecha e izquierda , Madrid, Taurus, 2001.
15 Véase Águila, Rafael del, “¿De nuevo el fin de las ideologías?”, en Antón, Joan
(coord.) y Vallbé, Joan Josep, Las ideas políticas en el siglo XX, aportación a las ideas
políticas en el siglo XXI, Barcelona, Ariel, 2002.
16 “Pero, dado que la ley penal limita al particular en su libertad de acción, no está
permitido prohibir más de lo necesario para conseguir la coexistencia pacífica y libre. El
que con ello tenga que respetarse la dignidad humana y la igualdad de todos los seres hu-
manos también constituye un resultado del pensamiento ilustrado, según el cual la digni-
dad humana y la igualdad son condiciones esenciales de la libertad individual”.
Sin embargo, la tarea penal de asegurar la pacífica coexistencia en la sociedad está
vinculada a un presupuesto limitador: solamente puede conminarse con pena cuando es
imposible conseguir este resultado a través de otras medidas menos incisivas. Allí donde
los ideales del ya rebasado Estado liberal-burgués, someter la prevalen-

cia de la libertad a la igualdad, pues hoy es ampliamente reconocido el
llamado “derecho de diferencias”, que implica libertad ante la deci-
sión de no igualarse a otros, y, por ende, el tan importante principio de
tolerancia.
III. L A APORTACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO ALEMÁN
Para fijar una respuesta a la dogmática alemana, ahora representada

por Roxin y sus textos en revisión, debe afirmarse desde el modelo cons-
titucional alemán que tiene sus peculiaridades, y el no abordarlas es cau-
sa de defectos de comprensión desde los miradores del sistema jurídico
mexicano o en su caso, latinoamericano, que el punto central en el cons-
titucionalismo de ese país es la dignidad humana, tenida por intocable, y
su preservación y cuidado es obligación (principio de vinculatoriedad)
de todo poder estatal. De ahí que el desarrollo de los derechos funda-
mentales ya en la legislación ordinaria, se rija por el principio de irra-
diación, 17 que por supuesto se alarga hasta las relaciones intersubjetivas
(Drittwirkung der Grundrechte o efectos ante terceros de los derechos
fundamentales).
De ello, que Roxin proponga según su propio sistema jurídico consti-
tucional a la dignidad humana en tanto condicionante de la propia liber-
tad, por ser ese derecho fundamental no uno más entre los reconocidos y
positivados, sino, a manera de heliocentrismo, como astro que irradia su
protección a todos los demás. Pero de ahí a condicionar la libertad a la
igualdad no resulta correcto, pues ya se advirtió que las modernas distan-
cias en el Estado moderno se hallan en el tratamiento diferencial o no en-
tre igualdad y libertad. Entre los alemanes, el tema de la “coexistencia
pacífica” que invoca el mismo autor, como finalidad del derecho penal,
puede acomodarse a la concepción de seguridad pública que ellos com-
puede garantizarse la seguridad y la paz jurídica mediante tribunales civiles, una prohibi-
ción de derecho público o también con medidas preventivas extrajurídicas, no existe ne-
cesidad del Derecho penal” (Roxin, Claus, op. cit. , nota 7, p. 323).
17 Artículo 20.3 de la Ley Fundamental alemana: la producción legislativa está ata-
da al orden constitucional, el Poder Ejecutivo y la jurisprudencia están atados al dere-
cho (reglas no legislativas) y a las leyes.
prenden y que se mira como una especie de incolumidad o el manteni-

miento de los derechos fundamentales positivados, ilesos, y entonces
ellos logran mezclar con cierta solvencia ese concepto de incolumidad de
libertades con la regulación legislativa penal, y de ahí sus construcciones
en torno a un derecho penal preventivo, o montado en un teleologismo
funcional tan proclamado.
Bajo esas consideraciones, se explica el aserto de Roxin:
Según esto, el derecho penal debe asegurar las condiciones para una
coexistencia pacífica, libre, que respete la igualdad de todos los seres hu-
manos, en tanto esto no sea posible mediante otras medidas rectoras so-
ciopolíticas menos graves. 18
Concebido el sistema jurídico alemán como un todo, resulta entonces
de relevancia indicar que desde ese principio de irradiación, que estable-
ce a la dignidad humana como epicentro de ese sistema, su Rechtswi-
drigkeit implica esa “declaración normativa”, con base en juicios de va-
lor, que informa sobre la presencia o no de algún acto humano que ha
contravenido el orden jurídico, por lo que se habla de una “desilusión”
en torno a “comportamientos relevantes esperados” por el propio siste-
ma, y ese juicio ha de resultar proporcionalmente lógico al Rechtsord-
nungswidrigkeit (juicio de ilegalidad) que responde, en esa lógica, al
concepto superior de inconstitucionalidad ( Verfassungswidrigkeit). Ya
reunidas todas estas piezas —mínimas— del sistema constitucional ger-
mano, puede decirse que un delito violenta una norma jurídica positiva,
en tanto ésta a su vez ha establecido lo “ilegal”, o sea, lo que finalmente
lastima derechos fundamentales (orden constitucional), y entonces en esa
lógica, la decisión de lo ilícito se funda tan sólo en ese principio de irra-
diación y sus derivados protegidos (dignidad humana y derechos funda-
mentales).
Ante tal, Roxin expresa:
... [N]o está permitido deducir prohibiciones penales de los principios de

determinada ética. Y, es que, en primer lugar, no toda conducta éticamente
reprobable perturba la coexistencia de las personas. Y, en segundo lugar,
muchos principios éticos son cuestión de fe que, en aras de preservar la li-
bertad, no deben imponerse por la fuerza al individuo. Por motivos simila-
18 Roxin, Claus, op. cit., nota 7, p. 322.

res no está permitido querer imponer, con ayuda del derecho penal, deter-
minadas premisas mundanas, ideológicas, filosóficas o religiosas. Es
conocido que aún hoy en día existen muchos Estados que proceden de ma-
nera diferente. 19
Se hallan pues, tanto “límites negativos” cuanto positivados, en el ac-

cionar antes tan libérrimo del legislador penal. De estos últimos —los
positivados— encontramos esa correlación lógica entre declaración de
ilegalidad y principios constitucionales, pues no todo comportamiento
éticamente reprobable “perturba la coexistencia pacífica” de las perso-
nas y, por tanto, desde el concepto de incolumidad de derechos funda-
mentales (seguridad pública), determinadas conductas, por aberrantes o
intolerables que resulten para algunos, no podrían resultar reguladas por
un orden subsidiario, de extremo — última ratio— como es la ley puniti-
va. Entre los “límites negativos” ya no se buscan aquellas “estructuras
lógico-objetivas” de Welzel, como datos de la onticidad, de orden preju-
rídico, ni se trabaja con el concepto de “naturaleza de las cosas” que tan
bien desarrolló en la segunda posguerra Radbruch y tan bien critica Gar-
zón Valdéz, 20 sino decisionismos de políticas públicas, frente a ese crite-
rio de subsidiariedad que se aplica al derecho penal.
IV. E L ARGUMENTO POLÍTICO COMO SUSTENTO

DE LA LEGISLACIÓN
Roxin aporta, entonces, ese sentido de límite:
La metodología referida a los valores del neokantismo —que en los años

veinte se hizo predominante— hubiera podido conducir desde el punto de
vista normativo a una “imagen completamente nueva del sistema jurídi-
co-penal”, si se hubiesen elegido las directrices político-criminales como
criterio al qué referir todos los fenómenos dogmáticos. Pero sobre estas
19Ibidem , p. 324.
20Garzón Valdés, Ernesto, “La polis sin politeia . Ernst Bloch y el problema del de-
recho natural”, Derecho, ética y política, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1993.
bases no se ha formado nunca un sistema que se haya impuesto a la es-

tructura de la anterior teoría del delito concebida de un modo formal. 21
Al traer a la política criminal en tanto límite negativo a la legislación,

complementa su aserto, con algo ya comentado:
Para decirlo una vez más con otras frases de Liszt, que pertenecen hoy
a las citas clásicas del penalista:
La “idea de fin en derecho penal”, bajo la que Liszt había colocado su fa-
moso programa de Marburgo, es la meta de la política criminal; mientras
que el derecho penal, como “magna carta del delincuente”, según expresa
confesión de Liszt, protege no a la comunidad, sino al individuo que “se
rebela contra ella”, garantizándole el derecho “de ser castigado sólo bajo
los presupuestos legales y únicamente dentro de los límites legales”. 22
Y se deriva su estrecha conexión entre orden jurídico penal y concep-

to de seguridad pública, según lo explicado en torno al sistema de pro-
tección de derechos alemán, con la siguiente expresión:
Según éste (modelo ilustrado del contrato estatal), los ciudadanos traspa-
san potestades penales al Estado, pero limitadas solamente a lo que sea in-
dispensable para preservar una coexistencia pacífica y libre. Puesto que la
punición es la más grave de todas estas intervenciones estatales, solamente
puede amenazarse con ella cuando no estén a disposición otros medios
más leves que permitan alcanzar el estado de cosas deseado. 23
Con esto es posible ya establecer que la teoría de Roxin funda la legis-

lación penal, en tanto instrumento de seguridad pública (incolumidad de
derechos fundamentales), a partir de las “directrices político criminales”
que se emitan por el Estado, bajo el conocido principio de “máxima res-
tricción” derivado del Programa de Marburgo, lo que implica ese “auto-
control” democrático del legislador penal, siempre sujeto al principio de
irradiación ya planteado, desde el concepto tan amplio de dignidad hu-
21 Roxin, Claus, Política criminal y sistema del derecho penal, 2a. ed., Argentina,
Hammurabi-Depalma, 2000, p. 52.
22 Ibidem , p. 33.
mana, pues desde la Ilustración es preciso conocer un “Estado que se li-

mita” ante los derechos fundamentales de los hombres.
El planteamiento es correcto, pero incompleto. Al fundar los verdade-
ros límites a la legislación penal, en la llamada política criminal, conce-
bida como manifestación del poder estatal, según expresión ya revisada
supra con Moreno, que emerge desde ese objetivo de luchar contra el
delito para lograr la vida ordenada en comunidad, según el mismo autor
mexicano advierte, no se logra construir un derecho penal ex parte popu-
li, que en verdad se dedique a la protección de derechos fundamentales,
pues se continúa viendo su finalidad, en la supuesta prevención y repre-
sión del delito, aunque de manera limitada ante esos derechos y liberta-
des, con lo que todo se estaciona en una propuesta ex parte principis que
implica una auténtica pretensión de poder, y con ello el respeto a la dig-
nidad humana se mira muy comprometido, y basta recordar las conse-
cuencias de esta posición en el radicalismo de Jakobs 24 y su “derecho pe-
nal del enemigo”, pues la autocontención está en el poder y no en el
derecho y sólo visto en tanto un deslucido garantismo punitivo en rela-
ción el infractor, pero que se ubica ante un aparato represor que no con-
templa una emisión legal por verdadera necesidad ferrajoliana, 25 que im-
plica racionalidad jurídica, sino por decisión política del príncipe.
Esto es, el Código Penal en tanto instrumento de política criminal ins-
crito en el amplio concepto alemán de seguridad pública, resulta ser un
ordenamiento amenazante, a fin de lograr esa coexistencia pacífica entre
personas ,y su limitante es el autocontrol político del legislador, que bus-
ca prevención del crimen y represión al infractor bajo principios de “má-
xima restricción”, que logran contener una casi absoluta pretensión coac-
tiva como única propiedad esencial del derecho, tan sólo limitada por
una “pretensión material de corrección”, a su vez implicada en decisio-
nes políticas sobre necesidad o no de pena, al atribuirse a ese infractor,
desde criterios objetivos de imputación y presencia de tipos valorativos,
una culpabilidad ya vacía y sin posibilidades de una auténtica corrección
normativa o axiológica, sino sólo derivada de su sentido material hallado
en esa incolumidad por seguridad pública, de los derechos de todos.
24 Jakobs, Günther, La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente ,
trad. de Teresa Manso Porto, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000.
25 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón , Madrid, Trotta, 2001. Nulla lex (poenalis) sine
necessitate.
V. E L RADICALISMO FUNCIONALISTA
Hay alteraciones sustanciales en las ligazones intelectuales entre la fi-

nalidad (función social normativa) del derecho de Jhering y su concepto
de responsabilidad subjetiva y ese criterio restrictivo de autor e imputa-
ción objetiva , por más que Lesch,26 uno de los más significados defenso-
res del llamado radicalismo funcionalista en derecho penal, seguidor in-
discutido de Günther Jakobs, al plantearse la dicotomía entre dogmática
naturalista y normativista bajo el capelo de aquel famoso dilema que se
ha colocado corrientemente para distanciar a Welzel 27 de estos pensado-
res, visto en esa confrontación de ontologismo versus normativismo , afir-
ma cuando alude a la función que debe adornar al derecho penal en bús-
queda de su ejercicio razonable —dice— consiste en la garantía de las
condiciones fundamentales de la vida en común del ser humano , valién-
dose para esa afirmación de una cita puntual a la obra de Jhering.
Por otro lado, si la preocupación central de Roxin es el innegable
principio de igualdad entre las personas, él mismo compromete su autén-
tica vocación al plantearse un concepto de imputación objetiva, esto es,
desde el legalismo y no desde razones justificativas del autor, con lo que
esa igualdad pretendida queda bajo un rasero inadmisible, que desconoce
la desigualdad entre los hombres y que en el acto de justicia 28 se anhela
un acto de igualación entre desiguales al conocer y resolver con base en
una apreciación axiológica y no meramente objetiva. 29
Es encomiable el empeño de estas teorías funcionalistas del derecho
penal que buscan un sistema punitivo sistematizado y aplicable a una
26 Lesch, Heiko H., Intervención delictiva e imputación objetiva, trad. de Javier Sán-
chez Vera, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1997.
27 Welzel, Hans, Derecho penal, parte general, Buenos Aires, Roque Depalma Edi-
tores, 1956; El nuevo sistema del derecho penal, Barcelona, Ariel, 1964.
28 Véase González de la Vega, René, Justicia e ideología , México, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 2005, serie doctrina. Los hombres son iguales ante la ley,
pero siempre debe reconocerse la desigualdad entre ellos ante la alteridad que implica el
acto de justicia, en el que se aspira a un acto de igualación entre desiguales.
29 Es preciso decir también que, por otro lado, el criterio restrictivo de autor, que de-
riva en la cuestión de la imputación objetiva, que halla uno de sus sostenes más relevan-
tes en la estimación de que los tipos penales son tipos de autoría y no de acto, ante las
aportaciones roxinianas sobre coautoría y dominio del hecho, se pronuncia por crear ti-
pos penales específicos para los autores laterales en la comisión delictiva (incitador y
apoyador doloso), con lo que sí fractura el principio de igualdad ante la ley, frente a una
misma comisión criminal.
compleja realidad social, en la que los defectos de comportamiento de

las personas, que colocan en situación de riesgo o daño esa coexistencia
pacífica son distintivas de las sociedades modernas, sin embargo, su em-
peño las lleva a un sistema penal que abandona, a pesar de las exigencias
del principio de irradiación ya explicado, el sentido de lo humano (digni-
dad) si a contenidos de sus acciones se hace referencia, esto es, a sus
propias razones explicativas y justificativas en el comportamiento, pues
ven defectos objetivos.
Bien afirma García Amado, 30 “es como si aceptaran que se trata de ju-
gar un juego en el que todas las reglas son puramente instrumentales pa-
ra el rendimiento de ese sistema que anteriormente han desmitificado en
cuanto a pretensiones últimas”.
Explíquese con el propio autor que el radicalismo funcionalista pre-
tende realizar un par de análisis diferentes, atendiendo, por un lado, la
mera explicación de la razón de ser con el fundamento de su sistema ju-
rídico-penal para ubicarse en la visión externa de su teoría, y, por otro,
un discurso interno que admite el primer punto de vista en sus conse-
cuencias para fundarse:
El hecho de que Jakobs y sus seguidores no distingan entre esos dos nive-
les de su discurso o análisis y de que más bien pretendan fundar el segun-
do en el primero, les conduce a verdaderas aporías y a más de una incon-
secuencia. En el trasfondo quedará la pregunta de cuánto podría aportar a
la teoría del derecho penal una asunción más profunda y rigurosa de los
planteamientos de Luhmann. 31
Bajo esas tendencias se retorna a aquel mito de la experiencia purifi-

cadora de Kelsen que se asentó como: cualquier contenido arbitrario es
derecho, al colocarse lo relevante de la producción normativa en los pro-
cedimientos legislativos y no en los contenidos de la ley, pues con los
funcionalistas se abren vías anchurosas para justificar cualquier tipo de
30 García Amado, Juan Antonio, “¿Dogmática penal sistémica? Sobre la influencia

de Luhmann en la teoría penal”, DOXA , núm. 23, Alicante, 2003, p. 233.
31 Idem .
sistema penal32 que sometiendo al hombre logre su anhelado manteni-

miento de lo colectivo o la coexistencia pacífica.
Jakobs explica esto afirmando que su discurso es meramente descrip-
tivo y no alude a ninguna utopía, buscando resultar neutro, lo que desde
luego se pone en duda, pues un sistema así, bajo los modelos de dominio
actuales desde el poder político y económico, no es congruente con esa
aspiración, circunstancia que bien se explica con las teorías del discurso
y del control social.
Al retrotraer lo revisado, precisamente, en materia de teoría del dis-
curso, por doctrina, dentro de esta concepción luhmanniana del derecho
penal en la que la teoría de sistemas advierte al sujeto sólo como vehícu-
lo de la comunicación para construirlo según convenga al propio sistema
social, es de decir entonces con el propio García Amado que: “...no se
castigaría penalmente al individuo que realmente delinque (con su impu-
tabilidad, su culpabilidad, etcétera, en cuanto atributos de su específica
individualidad que lo hacen por sí mismo acreedor al castigo), sino al su-
jeto que el sistema edifica como delincuente”. 33
Esto obliga a revisar la concepción del acto creativo de la ley penal a
partir de las consideraciones de Luhmann, 34 según consejo del autor es-
pañol precitado. Este autor alemán que supuestamente funda el argumen-
to jakobsiano, resulta ser un eslabón fundamental en el objeto epistemo-
lógico que ahora se debate, pues hoy día se mira una transitoriedad entre
la función normativa propiamente dicha y los procesos (políticos) de
producción del derecho que se vislumbra, si así quiere verse, desde la
contrastación entre Estado y sociedad civil en su modo más empirista
(Locke), con el solo objeto de remarcar esta necesidad diacrónica en el
argumento.
El autor referido tiende desde su funcionalismo renovado a una visión
abierta en la “disponibilidad política” para retomar un óptimo oportunis-
mo en el acto creativo legal, con lo que se injiere al derecho de ese ver-
dadero “funcionalismo” esperado por la sociedad, más allá de su papel
protector y más bien reestabilizador.
32 Ibidem , p. 236.
33 Ibidem , p. 255.
34 Luhmann, Niklas, Sistema jurídico y dogmática jurídica , Madrid, CEC, 1983.
Es preciso luego entonces con Luhmann advertir una intermediación

entre esas expectativas normativas y cognitivas que ante su irreductibili-
dad arrojan incertidumbre y la llamada selectividad política del derecho,
con lo que se entiende esa reasunción de la política criminal como la au-
téntica conductora de la creación normativa sin reparos en la teoría del
derecho más clásica.
El modo de comprender al derecho como un sistema abierto , implica,
por tanto, mantener abierta para cada norma una suficiente capacidad de
encontrar decisiones vinculantes de modo contingente, para hallar en ello
esa pretensión de corrección material que aporta Roxin 35 y que, como ya
se dijo, resulta ser factor de decisionismo político y no jurídico.
El quid del asunto debe buscarse en los defectos del comportamiento,
frente a esas expectativas aludidas, ya en lo normativo (qué espera el de-
recho de las personas), ya en lo cognitivo (qué esperan las personas del
derecho). Las complejidades del derecho penal moderno, a la luz de ese
impulso de sistematización de sistemas, arroja el conocimiento del dere-
cho a terrenos francamente autoritativos y coactivos, sin ninguna preten-
sión real de corrección, con base axiológica, en abandono de un derecho
“que debe ser”, esto es, fundado en juicios normativos, pues ese defecto
en el comportamiento no se advierte desde el ejercicio de libertades, sino
desde factores enteramente objetivos.
VI. L A ESTANDARIZACIÓN NORMATIVA
Ello implica --como se sabe-- forzosamente, una estandarización

normativa que brinde la posibilidad de que los delitos de resultado se
mantengan practicables, 36 pues según se ha mirado en las nuevas corrien-
tes del iuspenalismo funcionalista, el orden jurídico garantiza esa expec-
tativa de que el “otro”, el “prójimo” es fiel al derecho, o en caso contra-
rio se comporta de manera culpable ipso iure, esto es, vaciado ya el
concepto de culpabilidad, desde esa imputación objetiva.
Se advierte ya en Jakobs una total independencia del estado psíquico
--conocimiento o no conocimiento-- en ese comportamiento culpable y
por ello infiel, y por lo mismo nadie en esa sociedad anónima puede pro-
35 Cfr. Roxin, op. cit., nota 7.

36 Jakobs, Gunther, op. cit., nota 24, p. 16.
nosticar y luego entonces, de tomarse en cuenta ese estado psíquico, se

interferiría la tarea de orientación asignada al derecho, 37 según afirma el
mismo Jakobs.
La determinación de ese comportamiento no permitido se logra me-
diante la incorporación de la categoría de la imputación objetiva a la pro-
pia teoría de la imputación sin atender el resultado ni menos aún esas
razones justificativas del agente comisor a consideración de la potestad
jurisdiccional.
Ya se ha apuntado que estas corrientes del penalismo repugnan de la
llamada cognoscibilidad de la prohibición y de ahí que esos déficits cog-
nitivos que se condicionan por la predicha anonimidad se compensan
mediante aquellos estándares normativos .
El derecho penal, entonces, tienela función de garantizar no la protec-
ción de derechos sino tan sólo la fidelidad suficiente al orden jurídico.
Esos estándares normativos de la imputación objetiva no logran tomar en
cuenta las capacidades de las personas sujetas a la norma, y tan sólo re-
fieren la interpretación de la norma misma, que por supuesto se estanda-
riza también.
Para ello, el propio Jakobs argumenta:
Cuando se dice, por ejemplo, que hay que castigar al que lesiona a otra
persona, corresponde averiguar que significa lesionar ¿lo es también, por
ejemplo, alcanzar un cuchillo muy afilado a una persona de la que se sabe
por experiencia que es poco juiciosa, o proporcionar sustancias sicotrópi-
cas a alguien que es drogodependiente pero todavía responsable, o la ini-
ciación de obras de gran magnitud en las que el riesgo de lesiones (literal-
mente) salta a la vista en el hecho de que se haya instalado en ella un
puesto de primeros auxilios? Se trata, por lo tanto, no de trazar la frontera
entre el comportamiento con significado de lesión en función de la simpa-
tía por el riesgo o del temor hacia el mismo por parte del autor individual,
sino de estandarizar dicha frontera. Y esta estandarización es necesaria,
como se ha dicho, porque nadie se puede regir por un trazado individual
de fronteras correspondiente a otro, debido a la anonimidad de éste últi-
mo, es decir, porque sin estandarización se perdería orientación. 38
37 Idem .
38 Ibidem,p. 18.
Con el mismo autor es dable informar que la imputación objetiva ha

sido concretada de manera practicable a través de institutos como el del
riesgo permitido , entre otros bien diferenciables entre sí en esta postura
funcionalista. Debe advertirse, sin embargo, que la insuficiencia objetiva
vista en el comportamiento de cada sujeto lo lleva, en términos de esta
teoría del riesgo permitido , a ser imputado desde la objetividad más ple-
naria de la ley en vigor. Aunque esto es un supuesto riesgo permitido
que en verdad resulta inconmensurable por el legislador, se incremente
bajo decisiones objetivas, debe decirse que tal no puede argüirse como
lesión a juridicidad en atención a los derechos y deberes que informan al
hombre plenario.
Es preciso en todo caso, por razones de comportamiento ante ley hete-
rónoma, que el supuesto de derecho se realice a fin de estar en condicio-
nes de fundar responsabilidades ya objetivas, ya de índole subjetiva, con
base en juicio de valor desde la potestad jurisdiccional.
VII. UNA CRÍTICA EPISTEMOLÓGICA
Dentro del llamado “vuelo teórico” que procura emprenderse en la

comprensión del derecho como ciencia humana, esto es, advertido como
mero dato de cultura juridizado, para equilibrar y abordar, entre otras
posturas y simultáneamente, iuspositivismo y iusnaturalismo , que desde
luego no son ideologías contrapuestas, sino complementarias, según ya
se decía en las primeras líneas de este documento, al atenderse no el ori-
gen de las normas jurídicas, sino sus juicios de validez y de justicia, sin
soslayar la necesaria vigencia de la ley, permite al analista ubicarse me-
jor en una propuesta epistemológica para estudiar de manera completa,
congruente y sistemática, que redunde en posibilidades de validación del
conocimiento, la metodología aplicada y las estructuras y funciones de
diversas doctrinas penales, teorías generales y particulares, para arribar
con éxito a las cuestiones tan relevantes de la razón práctica y la argu-
mentación jurídica.
Es claro que hoy mismo, los tratadistas del derecho penal se ocupen
de la potencia del legislador en esta materia de tan grande relevancia, pa-
ra procurar el asentamiento legítimo de la norma jurídico-penal. Aunque
para llegar a ese conocimiento han decidido dejar el viejo método dog-
mático jurídico que durante el siglo XIX se propuso como medio idóneo
de contención del legislador, a través de la deducción científica de reglas

desde reglas, según se impuso por la primigenia jurisprudencia concep-
tualista de Savigny; lo importante era, aducían estos primeros dogmáti-
cos, la manipulación y combinación de los conceptos normativos , para
no dejar a meros intuicionismos y emociones legislativas el acto creativo
de la ley penal. De ahí, a argumentar en torno a la psicología del legisla-
dor para desentrañar el sentido de esos conceptos, y más tarde a buscar
la llamada “voluntad de la ley”, como primer acercamiento sistemático
a la aplicación del derecho. Todo esto se montaba en una concepción
ideológica derivada del iusnaturalismo y de la carencia del principio de
supremacía constitucional que dejaba al legislador ordinario en un am-
biente verdaderamente libre en sus decisiones.
El preinvocado Jhering destruye este conceptualismo, pues lo impor-
tante es la vida misma de los hombres y no los conceptos normativos, se-
gún explicó y entregó su jurisprudencia de intereses, como medio prag-
mático para estudiar el derecho y mirarlo como sistema coactivo que
busca finalidades sociales. En esos años del diecinueve era importante
ese decir, a fin de desmitificar un derecho esencialmente dogmático, para
autorizar a su discípulo Liszt a comprender una conducta criminal estric-
tamente causalista, pero injerida de un factor psíquico que aludía a cul-
pabilidad, al introducirse el concepto de responsabilidad subjetiva apor-
tado por su mentor Jhering.
Al ya no estacionarse el modelo iuspenalístico en las añejas tradicio-
nes románicas, que comprendían sólo un concepto de potestas miradas
en la sola responsabilidad objetiva, derivada de la normativa aplicable y
comprender al hombre delincuente desde sus interioridades psicológicas,
para sustentar el juicio de culpabilidad, exigieron que esa conducta cri-
minal se distinguiera por un nexo psíquico entre el autor y el hecho re-
probable mismo. Liszt logró la primera sistematización jurídica moderna
del derecho penal, pero infundido por el positivismo científico de su épo-
ca, que finalmente incursionó en los ámbitos del derecho para acudir a lo
comprobable empíricamente, advertido en la norma positiva misma, hu-
bo de echar mano de ingredientes extrasistémicos pero ineludibles, como
la política criminal, para procurar centrar los impulsos legislativos y no
volver a aquella dogmática conceptualista ya rebasada.
La combinación era exitosa y produjo el ya afamado Programa de
Marburgo, para imponer el sano criterio de que el legislador penal no
puede disponer a su antojo de la creación normativa, y la misma debe su-

jetarse a esa política que entre sus cualidades científicas, fija “techos” de
criminalización y punición a comportamientos humanos a fin de evitar
desbordamientos anacrónicos en el desarrollo del derecho penal. Enton-
ces, los ordenamientos punitivos emitidos por el legislador ordinario, en
ausencia de un verdadero principio de supremacía constitucional, debían
convertirse en esa “magna carta del delincuente” que ya no quedaba a
merced de leyes draconianas o efectistas, desde un mirador de oportunis-
mo político. El delincuente no podía ser sancionado más allá de esos lí-
mites legales prefijados por el orden jurídico, tenido así por garantía de
sus derechos ante posibles abusos del poder.
Estos avances de fines del siglo XIX eran importantes y en su hora,
ese factor extrasistémico que permitió “abrir” el sistema jurídico-penal
desde política del Estado liberal burgués, se enriqueció con otro factor de
esa naturaleza, aportado por Ferri y su sociología criminal, que permitía
comprender mejor el quehacer y profundidad del hombre delincuente.
Otra garantía se adicionó a esa conducta culpable de Liszt, buscándo-
se un trabajo más fino de legalidad. Beling aportó su concepto del Tat-
bestandsmässigkeit, para, en materia penal, incursionar en la necesaria
declaración de relevancia jurídica del hecho, a partir de una mera “con-
firmación ponderada” del mismo. Esto es, un estricto juicio de hecho o
de determinación que permitía la equivalencia conceptual del hecho con
la norma positiva, a fin de proteger aún más al infractor. La conducta tí-
picamente culpable era declarada ilegal desde un juicio normativo que
admitía en esa “confirmación” una ratio cognoscendi de dicha relevancia
jurídica. La “conducta típica” acusaba ya la posibilidad jurídica de mon-
tar un verdadero juicio de valor en los terrenos de la culpabilidad, vista
entonces desde miradores psicológicos.
En estos avances, tras la experiencia de Weimar y un legislador re-
nuente, emergen con fuerza inusitada las propuestas de la hoy llamada
“ráfaga kelseniana”, que todo lo impregnó e influyó a partir de sus apor-
taciones purificadoras en el estudio del derecho. Kelsen es un dogmático
si se admite que atiende en su modelo el conocimiento aislado del dere-
cho “que es”, pues él mismo traduce desde el deber ser, un ser jurídico,
que merece un abordaje meramente descriptivo de las estructuras lógi-
co-normativas, para sumirse en un estudio abocado a la norma jurídica
positiva desde su más aislada sustantividad. El modelo kelseniano es de
enorme validez científica, pues al decidir construirlo sólo desde ese con-
texto descriptivo evita toda tentación de caer en la emisión de juicios de
valor. Su escepticismo en torno a cuestiones axiológicas o sociológicas
en sus aportaciones no lo llevan a su negación, sino tan sólo a su aleja-
miento en su propuesta de purificación. En realidad puede estudiarse a
Kelsen sin traer forzosamente su conocido relativismo axiológico , para
atender sólo sus conceptos sobre la estática y la dinámica jurídicas. En la
primera visualiza normas jurídicas objetivas continentes de derechos
subjetivos, para mezclar ambas dimensiones del derecho; en la segunda
habla de reglas procesales que indican los modos correctos para emitir
normas jurídicas desde otras normas jurídicas, a fin de brindarle al dere-
cho esa puridad que se busca.
Con esa postura, el iuspositivismo se yergue sólido en el siglo XX al
estimarse que lo relevante en la normativa jurídica es el modo de produc-
ción normativa, sin acudir a sus contenidos, dado que ello llevaría a jui-
cios de valor ajenos a esta puridad. Con Kelsen se comprende que una
norma superior permite la emisión de una norma de menor jerarquía, pa-
ra edificar la ya famosa piramide legal. Esa sustentación de norma por
norma va escalando la pirámide y llega un momento en el que se topa
con el vértice superior. La creación de una norma suprema no interesa a
la teoría pura, pues seguramente se funda en razones culturales implican-
tes de valores sociológicos, ajenos al conocimiento jurídico, y, entonces,
Kelsen llama a ese vértice: norma hipotética superior. Es el austriaco en-
tonces, como lo desenmascara Ross, 39 un verdadero iusnaturalista encu-
bierto, pues resulta imposible concebir una Constitución histórica que
nunca existió y todo debe, finalmente, de provenir de un primer momen-
to de inmanencia, esto es, de iusnaturalismo .
Pero el positivismo jurídico no creyó en ello, y si hemos de hacer caso
a Bobbio, 40 esta corriente ideológica puede mirarse desde un triple mira-
dor: como forma de acercamiento al estudio del derecho sólo a través de
la norma positiva; como construcción de una teoría del derecho bajo el
concepto de sistema coactivo, y en tanto teoría de la justicia, que llana-
mente se percibe desde una norma expedida según reglas de creación
normativa, que genera una norma vigorosa y válida y por ello justa.
39 Ross, Alf, ¿Por qué democracia?, Madrid, CEC, 1989.

40 Bobbio, Norberto, Elproblema delpositivismojurídico , México, Fontamara, 2004.
Con esas bases mínimas de la purificación kelseniana el iuspenalismo

más radical se regocijó en momentos de enorme convulsión política. El
nacionalsocialismo desde 1933 a 1945 logró aportar un modelo dogmáti-
co del derecho penal que aun hoy impregna las inteligencias y promueve
la concepción de lo jurídico punitivo. La brillante construcción teórica
de Mezger 41 apuntó a una nueva estructuración de la metodología y a la
elaboración de una teoría del delito de corte autoritario a partir de un
bien cincelado “normativismo axiológico” que derrumbó las añejas tesis
psicologistas que campeaban desde el clasismo de Liszt.
A fin de dotar al Estado autoritario al que lamentablemente sirvió, de
un instrumental punitivo —ius puniendo— verdaderamente vigoroso; vá-
lido en términos kelsenianos desde esa forma de construir una teoría de
la justicia, y finalmente eficaz, confundiendo en la estática jurídica ese
supuesto derecho subjetivo del Estado a castigar (iuspuniendi) y el dere-
cho objetivo emitido (la tipicidad se erigió en tanto ratio essendi del de-
lito), le otorgó a la norma jurídico-penal capacidades de valoración que
repudiaron toda injerencia de los aspectos externos del delito, para com-
prender que lo criminal es lo “desvalorado objetivamente”, esto es, desde
la propia ley, autorizándose, entonces, una visión nomopoiética del dere-
cho penal, que se miró a sí mismo como “soberanamente constituido”,
sin necesidad de atender una inexistente norma hipotética superior.
Desde esas épocas es que viene esa “sensación” derivada de meros
procesos de creencia y no de conocimiento 42 en las filas del dogmatismo
penal, consistente en que el código punitivo no emana, en tanto ley ordi-
naria que desarrolla o satura normas constitucionales, de ninguna lex su-
perior, pues basta la atribución otorgada al legislador para establecer o
definir delitos y fijar penalidades, 43 a partir de ubicar dañosidades o que-
brantamientos del deber que se montan como lesiones a juridicidad y no
a libertades o facultamientos humanos.
El fácil expediente tomado desde la purificación kelseniana que per-
mite asumir al derecho positivamente válido por sus procedimientos de
creación legal desde otras reglas jurídicas, sin atender contenidos norma-
tivos que versaran sobre juicios de justicia, llevó a esta Escuela a edificar
un derecho profundamente injusto, aunque tenido por dogma inconmovi-
41 Mezger, Edmundo, Derechopenal, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1958.

42 Véase, Grossi, Paolo, Mitologíajurídica de la modernidad , España, Trotta, 2003.
43 Véase artículo 73, fracción XXI de la Constitución mexicana.
ble, que prohibía o mandaba comportamientos. Se desembocó en una

realidad atroz: cualquier contenido arbitrario es derecho.
La irracionalidad de Kiel informa de estos resultados. La ley era capaz
de regular los procesos causal-explicativos desde la “relevancia de las
condiciones”; también de aportar nociones formales y materiales con-
mensurables de la contrariedad a derecho y a calcular desde la norma ju-
rídica valoraciones en la posible permisión de conductas y resultados
dañosos. El legislador se vio omnímodo y resolvió con base en los inte-
reses del príncipe, en torno a lo dañoso y a la comprensión del deber que-
brantado.
El discurso pretende ser meramente descriptivo como recomendó Kel-
sen, pero se agregan ahora posibilidades de juicios de valor desde un
normativismo exacerbado. Esto es, traicionan al iuspositivismo clásico al
renegar del sistema procesal de producción normativa y se refugian en
las posibilidades ilimitadas del legislador ordinario y sin embargo, a par-
tir de ello se quedan con la forma de acercamiento a la experiencia jurí-
dica a través de la sola normativa positiva —dogma—; con esa teoría
perspectivista de la justicia (norma vigorosa = norma justa), y con un sis-
tema coactivo desde un príncipe capaz de castigar por decisionismo uni-
lateral.
Esta Escuela dogmática jurídico-penal elevó toda una teoría del delito
sólidamente construida, y heredó a la posteridad rutas de abordaje a la
experiencia jurídica, muy notables, tanto que hoy mismo prevalecen mu-
chos de sus reductos intelectuales, interesándonos ahora mismo el papel
omnímodo del legislador penal. Se ha seguido insistiendo bajo moldes
que procuran contener esa actividad legislativa de diversa naturaleza, en
ese sentido dado al código penal de ser ley soberanamente constituida, 44
que no atiende límites positivados en lo constitucional o en el orden jurí-
dico secundario y se emite bajo decisionismos del príncipe, a fin de lo-
grar el cumplimiento del deber, de evitar dañosidades inaceptables, de
mantener incólume la juridicidad, de preservar la coexistencia pacífica
en sociedad o de sostener la identidad normativa en un sistema social.
Epistemológicamente, entonces, se parte de una posición iuspositivis-
ta que no admite teóricamente ni un mínimo de derecho natural, 45 pues el
44Mezger, Edmundo, op. cit., nota 41.

45Véase Hart, Herbert L. A., El concepto de derecho , trad. de Genaró R. Carrió,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998.
legislador es omnímodo y el analista jurídico toma su norma válidamente

positiva, la erige en dogma inconmovible y le atribuye capacidades nor-
mativo axiológicas, que fundan la Escuela iuspenalista más influyente y
asume contextos discursivos intercambiables entre lo analítico, lo sintéti-
co y lo normativo, permitiéndose inválidamente aludir a cuestiones de
evidente objetividad como la conducta causalista, para contrastarlos con
factores normativo-axiológicos (tipo y antijuridicidad) y llegar de premi-
sas fácticas a conclusiones deónticas en el juicio de reproche. Eso que es
inválido científicamente, compone la estructura y funcionamiento de las
teorías dogmáticas, que no quisieron saber de límites al legislador.
No se trata en esta crítica de proponer al legislador que desarrolle su
atribución política, derivando el deber ser del ser, para imponer un límite
ontológico que denuncia una infranqueable frontera entre uno y otro co-
nocimiento. Pero sí de procurar llevar ese acto legislativo de puras he-
churas políticas por decisionismo, lo que coloca al derecho penal en una
posición enteramente autoritativa y coactiva, a una posición dentro de la
racionalidad jurídica, que permitiría brindarle a nuestra materia un carác-
ter ideal y crítico, que lo complemente y que entonces sí, con plena vali-
dez científica, podrían realizarse discursos descriptivos y normativos por
separado, pero contemplando toda la representación general del evento
criminoso, en términos del conocimiento kantiano.
Esa Escuela dogmática resulta entonces desde epistemología, inválida
por su contexto discursivo impuro, pero también incompleta, por atener-
se en todo caso a un análisis empírico-analítico con posibilidades de va-
loración (imposibilidad técnica) en abandono de un integral juicio nor-
mativo-analítico, que le brindaría una naturaleza distinta y verdaderamente
democrática.
VIII. L OS LÍMITES AL LEGISLADOR
En las postrimerías del siglo XVIII, ya juridizados los derechos natu-

rales correspondientes al hombre y al ciudadano, erigiéndose el Estado
liberal-burgués del siglo XIX, y laicizado el derecho, emerge con toda
propiedad jurídica una autoridad, ya no sólo vista como monarca impar-
tidor de justicia, sino ahora de manera notable, como legisladora. Un pri-
mer temor consistía, por razones de momento histórico, en la vuelta a ab-
solutismo, apenas dejado atrás unas décadas antes, por lo que a partir de
la división de poderes en marcha, se coloca al legislador bajo límites

de distinta naturaleza de alguna forma ya comentados líneas antes: de-
ducción científica de reglas jurídicas desde conceptos normativos; cono-
cimiento real de la psicología del legislador; emergencia de derechos
subjetivos públicos necesitados de reconocimiento en derecho positivo
para su protección; políticas públicas de orden criminal que orientaran la
actividad legislativa; programas que asumieran al ordenamiento punitivo
como garantía de máxima restricción al infractor; erección del iuspositi-
vismo clásico y kelseniano, que desideologizara el estudio y compren-
sión del derecho; modos de producción normativa reglados por jerarquía
normativa; conducción del principio de legalidad e introducción del con-
cepto de tipicidad; una exigencia de vinculatoriedad jurídica entre los de-
rechos fundamentales y los desarrollos legislativos.
En fin, toda una oferta de contenciones al legislador que, sin embargo,
a partir de las aportaciones revisadas del derecho nacionalsocialista, se
despegó de ellas y se miró omnímodo según se advirtió ya. Diciéndose
iuspositivista , no abreva de esos principios aludidos líneas antes o los
utiliza a su conveniencia; reniega del principio de jerarquía normativa,
pues el legislador penal simplemente puede “establecer los delitos y fijar
las penas por su comisión”, sin atenerse a criterios de desarrollo o satura-
ción de normas fundamentales 46 relativas a libertades y facultamientos;
al principio de legalidad lo ubica de manera muy genérica y deja enton-
ces al príncipe en libertad absoluta de generar la figura típica de su antojo,
para autorizar la criminalización; el viejo concepto de Estado liberal-bur-
gués meramente legalista en contraposición a un Estado constitucional, a
pesar de desenvolvimientos de esa entidad jurídico-política a estadios
de orden social y democrático de derecho, no se asientan en los campos
del iuspenalismo y se emiten leyes sin mayor justificación que se merece
el nuevo Estado de este siglo. Eso se mira en las actuales argumentacio-
nes que insisten en un “Estado limitado” por autocontrol, para fundar un
exiguo principio de “máxima restricción”, tan rebasado ya por la teoría
del derecho, que mira con recelo esa autocontención del poder, pues ya
Zagrebelsky 47 advierte hoy, que lo sujeto a sí mismo no es sujeción, sino
libertad absoluta.
46 Véase Constitución Española en cuanto al concepto de Ley Orgánica, destinada a

desarrollar o saturar derechos fundamentales.
47 “El segundo (El Estado-ordenamiento), en cambio, era por su propia naturaleza
señor de la ley, por lo que no podía estar sujeto a ella: estar sujeto a sí mismo no es suje-
El principio de vinculatoriedad, emergente de la segunda posguerra,

que obliga a los poderes públicos a conducirse en respeto a los derechos
fundamentales, en el caso del legislativo se admitió sólo bajo ese criterio
de “máxima restricción”, y hemos sido testigos de cómo se ha saltado
ese “techo”, hasta criminalizaciones inopinadas, elevación y agravación
de penas y declaración de “derechos penales del enemigo”. Los diversos
controles del poder, a modo de garantías jurídicas contuvieron con éxito
a los poderes Ejecutivo y Judicial, pero a pesar de tribunales constitucio-
nales que dentro del principio de tolerancia a minorías políticas ha admi-
tido acciones de inconstitucionalidad frente a leyes vigorosas, pero even-
tualmente inválidas materialmente, el Poder Legislativo no ha querido
reconocer límites bajo la circunstancia ya comentada de que el acto crea-
tivo legal se corresponde al área de la ciencia política —razonabilidad—
y no a la teoría del derecho —racionalidad—.
Ya en la segunda mitad del siglo XX, el pensamiento jurídico alemán
se recata por razones obvias y aporta visiones diferentes, alusivas a los
límites negativos o positivos al legislador ordinario. El finalismo de Wel-
zel 48 se construye por razón evidente como reacción al puro naturalismo
causalista y en revisión estricta a lo neokantiano. El peso de las elucu-
braciones filosóficas se halla —dijo— en aquellos contenidos ético-so-
ciales (ideal constitutivo) que deben investir la experiencia jurídica
(ideal regulativo) para despojarla de puros sentidos utilitaristas, dado su
origen meramente causal-explicativo. En su momento, con Welzel emer-
ge el nexo final, esto es la conducción entre querer, entender y motivar,
para abandonar el viejo concepto de nexo de causalidad. Las razones
justificatorias (finalidades de la acción) y las explicativas (motivaciones
internas del agente) en las conductas del hombre, vienen a cobrar espe-
cial relevancia en estas cuestiones, al reconocer en el hombre dimensión
de sentido, y, con ello, cognoscibilidad de la prohibición , que hoy con
fuerza niegan las teorías funcionalistas en su vuelta a nomocracia.
ción, sino libertad. Desde el punto de vista del Estado como legislador, los derechos no
podían concebirse como una limitación al mismo, sino sólo como una autolimitación y
como una concesión. Los derechos existían en la medida en que el legislador los hubiese
no ya reconocido, sino creado, y el derecho subjetivo del individuo respecto a la autori-
dad pública consistía exclusivamente en la capacidad de invocar normas jurídicas en su
propio interés”. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, Trotta, 1999, p. 48.
48 Welzel, Hans, op. cit., nota 27.
El paso de una visión enteramente normativista a otra de raíces onto-

lógicas fue en definitiva lo que en su hora los detractores de Welzel ar-
gumentaron en su contra en procura de su desprestigio, pero su propuesta
prosperó en gran medida por esa aportación de límites negativos al legis-
lador. La crítica se centró en su proposición en torno a estructuras lógi-
co-objetivas conformadoras de entidades prejurídicas y antropológicas
—el centro de gravedad retorna al hombre plenario— para construir un
sistema de la noción ontológica de la acción que por supuesto influye al
creador de leyes, y, por ende, “lo ata” (límites negativos) a esa precon-
cepción y le resta libertad y omnipotencia, destruyendo entonces todo el
andamiaje dogmático previo y ya revisado. El razonamiento welzeliano
se atrevió a decidir que dentro de las categorías del conocimiento no
puede prescindirse de la noción del “ser”, pues las categorías gnoseoló-
gicas se integran también de las ontológicas.
Al final de la Segunda Guerra Mundial llegó a aceptarse que las pos-
turas estrictamente positivistas o naturalistas resultaban insuficientes en
sí mismas para fundar el conocimiento del derecho en su integridad. Para
Welzel una teoría del derecho que se considerara “completa” habría de
asumir lo mejor de ambas posiciones. Ésta era la única manera de poder
garantizar un orden que fuera al mismo tiempo seguro y valioso, esto es,
que contara simultáneamente con los medios prácticos del positivismo
jurídico y con el reconocimiento al valor ético de las personas. Esta fór-
mula fue la única manera para conseguir el principal objetivo del dere-
cho en este posicionamiento. Welzel argumentó: “sin la positividad, el
derecho es simple abstracción o aspiración ideal de un orden posible; sin
su nota axiológica fundamental es mera fuerza incapaz de cumplir con el
postulado originario de toda ordenación: la protección del ser humano”. 49
Welzel no acepta, por supuesto, y bajo esas consideraciones la tesis
positivista del legislador ilimitado. El científico del derecho como cual-
quier otro individuo, no tiene por que aceptar —informa— sin más,
cualquier orden jurídico. 50 El argumento sobre la superación del caos
(Hobbes) y la seguridad de todos favorece a la teoría de la decisión auto-
49 Garzón Valdés, Ernesto, “Caracterización de conjunto de la personalidad y de la

filosofía jurídica de Hans Welzel”, en Recaséns Siches, Luis, Panorama delpensamiento
jurídico en el siglo XX, México, Porrúa, 1963, t. II, p. 926.
50 Ibidem , p. 924.
ritaria como el mejor medio de imposición de reglas de conducta, y eso

explica uno de los fundamentos sobre la existencia del derecho en los
términos ya analizados, pero de ello no se deriva, según Welzel, que la
autoridad legislativa no se encuentre limitada. Para este autor existen
ciertos datos en el ámbito del ser que imponen obligaciones relativas y
en el ámbito del deber ser que imponen límites absolutos. Los primeros
asegurarían la efectividad de las normas jurídicas, en tanto los segundos,
su obediencia. Los límites de carácter relativo se encuentran en las ya
mencionadas “estructuras lógico-objetivas”. El único límite que puede
ser considerado como absoluto, es el valor ético de las personas. Por esa
razón, para nuestro autor, la libertad irrestricta del legislador sólo puede
garantizar por sí sola la existencia del derecho, más no su valor obligante. 51
De ahí que para poder justificar la aceptación del orden jurídico se ne-
cesita recurrir a principios morales. Con dicha concepción, Welzel quiere
decir que la tesis hobbesiana era únicamente suficiente como explicación
de los fundamentos de existencia del orden jurídico, pero no para justifi-
car la aceptación por parte de los miembros de la sociedad. 52 La tesis po-
sitivista de la omnipotencia del legislador sólo tiene en mente la preser-
vación del orden sin tomar en cuenta el valor adicional del derecho. Es
por esto que para Welzel el único y verdadero problema del positivismo
jurídico es su teoría sobre la omnipotencia del legislador. 53 Los límites
negativos aportados por Welzel al creador de leyes, se remarcan al decir:
“la violación de estas estructuras (lógico-objetivas) no significa que la
regulación no sea válida, sino que no logrará su fin, es decir, que se ha
dictado una regulación con lagunas, contradictoria y no objetiva”. 54
Welzel acepta un límite de carácter absoluto: la autonomía ética de las
personas. Para él éste es el único principio de este tipo. Para llegar a esta
51 El axioma kantiano dice: “actuar el deber no es suficiente, hay que realizarlo por
sí mismo, sin mezcla de otras intenciones, como serían la felicidad, el placer o el interés;
todo esto haría a la persona mezquina y egoísta. Pero actuar el deber por puro respeto al
deber, eso es lo único que tiene valor moral. El fundamento de moralidad es, pues, el
puro respeto al deber”. Gutiérrez Sáenz, Raúl, Historia de las doctrinasfilosóficas , Mé-
xico, Esfinge, 1995, p. 149. Vale la pena recordar que en la cultura germana, en relación
con el deber, lingüísticamente distinguen entre sollen, como deber impuesto y müssen, en
tanto deber autoimpuesto. A la norma jurídica se le admite desde esta última acepción.
52 Garzón Valdés, Ernesto, Seguridadjurídica y equidad, México, DEP, 1992, p. 301.
53 Welzel, Hans, op. cit., nota 27, p. 30.
54 Ibidem , p. 36.
conclusión distinguió conceptualmente entre el poder y la obligación. El

derecho como poder coacciona, como valor obliga. Por lo tanto, el dere-
cho no es únicamente poder protector, sino es a la vez, valor “obligante”. 55
IX. L A INFLEXIÓN RECIENTE Y LOS DEBERES JURÍDICOS
Esa inflexión o cambio a que se refiere este apartado proviene de las

aportaciones ya revisadas del emergente funcionalismo jurídico-penal, y
que desde luego impacta el concepto de deberes jurídicos, colocados de
cara a la protección y garantía de derechos fundamentales. Ya se analizó
el sistema constitucional y normativo penal alemán en torno a su juicio
de ilegalidad que resulta “proporcionalmente lógico” con el concepto su-
perior de inconstitucionalidad, ahora fincado en ese principio de irradia-
ción que se monta en el respeto a la dignidad humana, en tanto paraguas
de toda la cobertura de libertades y facultamientos positivados, y de ahí
que el ordenamiento punitivo se integre a ese propósito general de segu-
ridad pública que tiende a la incolumidad de los derechos básicos, por lo
que se entiende que un delito violenta una norma jurídica positiva, en
tanto ésta, a su vez, ha establecido lo “ilegal”, o sea, lo que finalmente
lastima derechos fundamentales.
Para ir diseccionando este pensamiento, deben conocerse distintos cri-
terios; Roxin define su concepto de deber jurídico:
...podemos sostener que la esencia de los elementos del <deber jurídico>

no reside en las particularidades destacadas por Welzel y Armin Kauf-
mann. En este sentido debe darse la razón a la crítica según la cual estos
elementos sólo tendrían una <pretendida> especialidad. La esencia de
los elementos del deber jurídico consiste en que el conocimiento de tales
elementos, por regla general, implica necesariamente el conocimiento de la
prohibición. Los elementos del deber jurídico comprenden —a pesar de su
carácter descriptivo del hecho—, al mismo tiempo, la antijuridicidad. Con
esta caracterización, algunos de los momentos de la antijuridicidad en el
sentido de Welzel quedarán fuera del ámbito delimitado por nosotros,
mientras que se incorporan otras circunstancias. 56
55 Ibidem .
56 Roxin, Claus, Teoría del tipo penal, Buenos Aires, Depalma, 1979, p. 13 8.
Debe entonces recordarse que Welzel destruye el concepto formal y

material de la antijuridicidad que había aportado el normativismo axioló-
gico de Mezger, necesario para mensurar la contrariedad a derecho y co-
locar la genérica desvaloración objetiva del comportamiento o justificar-
lo y aporta su concepto de injusto personal, a la luz de la ya mencionada
cognoscibilidad de la prohibición , admitida por el finalismo y repudiada
por el funcionalismo. En estos terrenos más novedosos del funcionalis-
mo, al hombre se le niega el conocimiento de esos elementos relativos a
la prohibición, pues resultan ser factores del conocimiento pertenecientes
al legislador.
Resulta natural plantearse la cuestión que atribula a Roxin sobre cómo
actuar dolosamente a partir de un estricto conocimiento sensorial, pero
sin conocer la esencia y significación de la cosa o el evento, pues ante tal
circunstancia no se estaría en posibilidades de integrar el llamado tipo
total (T + A), 57 con lo que sería imposible desvalorar objetivamente el
evento criminoso.
Al negar toda dimensión de sentido en las personas y estimar entonces
que esa esencia o significado es material conocido sólo por el legislador,
estos autores no logran resolver sus tareas dentro de un estricto discurso
descriptivo y buscan lo valorativo. Eso explica su necesidad de un diri-
gismo normativo visto como imputación objetiva a fin de cubrir esos dé-
ficits del conocimiento.
Véase con Jakobs este tema: “en términos usuales, se formularía pro-
bablemente: cada uno tiene el deber de no cometer ningún injusto. Cier-
tamente eso es correcto en la medida en que el injusto se define como
aquello que uno no puede cometer; pero el derecho penal no garantiza
que no se cometa ningún injusto ... ”. 58
Entonces para Jakobs el delincuente no muestra fidelidad suficiente
por cuestiones sólo inherentes a él mismo, pues las expectativas cogniti-
vas de los otros no han incurrido en error alguno. Por ello, el autor ale-
mán propone que el comportamiento criminal no se llega a determinar
según estados psíquicos del sujeto, sino que se establece como baremo
objetivo . Con ello se supone que brinda al individuo un carácter “hono-
rable de persona”, pues la pretensión normativa se dirige a ciudadanos y
no a individuos sin ataduras vistos como “animales dañinos”.
57 Tipo y antijuridicidad.
58 Jakobs, Günther, op. cit., nota 24, p. 14.
Si la expectativa normativa se confronta con un déficit defidelidad al

derecho, el individuo puede o no ser conciente de la insuficiencia, pero
tal no interesa, pues el orden jurídico le imputa “su derecho” a la conse-
cuencia jurídica de modo obietivo .
Jakobs redondea el aporte:
El derecho penal garantiza que se pueda esperar disposición para cumplir

las normas; si falta disposición, ello no es una equivocación de quien la
espera, sino culpabilidad del autor (lo que sólo constituye otro modo de
expresar que el derecho penal garantiza la validez de las normas). En el
entendimiento actual de la culpabilidad esto significa para los delitos de
resultado: lo que el autor, supuesta en él suficiente disposición a ser fiel al
derecho, hubiese evitado en cuanto a consecuencias maliciosas, ha sido
realizado culpablemente. Al principio —se debe insistir de nuevo—, no
existe nada subjetivo, sino una exigencia, a saber, la de una suficiente fi-
delidad al derecho y, en verdad, suficiente objetivamente. 59
Todo esto que resulta un tanto extravagante, finalmente quiere fundar-

se en ese sistema constitucional germano que incorpora las cuestiones
iuspenales con las de seguridad pública, y lo que logran al exagerar y ter-
giversar las propuestas, 60 es hacer de lado la proporcionalidad lógica en-
59 Ibidem , p. 19.
60 Debe ahora decirse que el funcionalismo radical admitido en estos autores que se
revisan (Jakobs y Lesch), llega a desconocer ese principio de su régimen constitucional
que se analiza, pues insisten en mirar el ordenamiento punitivo como respuesta a la nece-
saria recuperación de la identidad normativa perdida con la comisión delictiva. Como pa-
ra Jakobs en su funcionalismo destaca la reestabilización del orden, en rigor desplaza la
noción de bien jurídico y su protección, y quiere aludir a él como unidades funcionales
valiosas para así introducir un factor novedoso que no se corresponde a la noción de or-
den jurídico protector.
Si bien argumenta que la finalidad del derecho en su bilateralidad va en procura de
impedir y no sólo omitir como la moral unilateral pide, en el caso de la norma jurídi-
co-penal no va inscrito ese propósito de impedir la lesión de bienes jurídicos , porque en-
tonces el derecho penal, siendo como es un impuntual, siempre llegaría tarde; en realidad
esa norma protege la vigencia efectiva de la norma en una posición de garantía del orden
externo, para montar todo en las posibilidades de la seguridad pública, que en todo caso
se complementan con la protección jurídica de derechos fundamentales.
Para lograr cimentar su posición reestabilizadora, Jakobs se lanza contra la con-
cepción de bien jurídico pues si se eligen sólo algunos bienes como más valiosos que
otros, eso, argumenta, es antidemocrático.
tre la ilegalidad (objetiva) y la lesión a derechos fundamentales de rango

constitucional, para fundar su criterio restrictivo de autor e imputación
objetiva, pues ese método les autoriza a salvar estimaciones subjetivas,
tenidas en las razones justificatorias y un verdadero juicio normativo que
alcance a mirar las razones que subyacen en verdad a la norma positiva:
La diferencia entre la dogmática penal “naturalista” y la “normativista” se

puede, de esta manera, reconducir a una diversa concepción de la convi-
vencia humana, es decir, a que se entiende por sociedad. Esta doble concep-
ción reza: maximización de intereses (satisfacción racional y óptima de las
necesidades de cada uno) versus mantenimiento de las condiciones de co-
municación; seguridad de bienes versus seguridad de expectativas; o,
como es más corriente: protección de bienes jurídicos versus estabiliza-
ción de la norma. 61
En recordación a Hegel, Lesch sistematiza el pensamiento afirmando:
a) La lesión, en cuanto (se refiere) sólo a la existencia exterior o a la pose-

sión, es un <mal›, un <daño› en cualquier forma de la propiedad o de la
capacidad;
b) La eliminación de la lesión como daño es la satisfacción civil a mo-
do de <indemnización›, en la medida en que tal pueda tener lugar.
Entonces el autor aclara:
Pero el delito ante el que la pena reacciona es “la coacción como fuerza,
ejercida por el sujeto libre, la cual... lesiona el derecho en cuanto dere-
cho”. La única “existencia positiva” de esa lesión “es como voluntadpar-
ticular del delincuente”. La lesión de esta voluntad particular en cuanto
voluntad particular existente es, por tanto, la eliminación del delito, que de
otro modo sería vigente , y es el restablecimiento del derecho. La pena es,
en otras palabras, una “negación de la negación”. 62
Esta manera de concebir el derecho penal, desde luego que aspira a

una sistematización de sistemas, pero en olvido lamentable del hombre,
61 Lesch, Heiko H., op. cit., nota 26, p. 16.

62 Ibidem , p. 28.
quien se comporta como integrante infinitesimal de un “gran público”,

para negar toda noción subjetiva o individual. El “techo” es la dignidad
humana, pero reconducida a ser porción de una sociedad que se comuni-
ca y mantiene meras expectativas de derecho, con lo que en verdad lo-
gran “salvar” ese obstáculo constitucional y hacer prevalecer el mecanis-
mo tan frío de la seguridad pública, que implica esa coexistencia pacífica
o esa necesidad imperiosa del sistema de recuperar su identidad normati-
va, por la lesión a juridicidad y no a derechos de los hombres, que el de-
lito implica. En este punto se recuerda el decir de García Amado, supra,
quien afirma: todas las reglas son puramente instrumentales para el ren-
dimiento de ese sistema que anteriormente han desmitificado en cuanto
a pretensiones últimas , y, entonces, la creación del derecho penal se que-
da en ese deslucido papel instrumental, como si fuera posible en sus ám-
bitos materiales, reducir las soluciones a las nulidades del acto jurídico.
X. P RINCIPIOS DE FILOSOFÍA MORAL
Ahora, con el objeto de contrastar este pensamiento radical del dere-

cho, ha menester invocar otros planteamientos intelectuales, primero co-
mo piezas sueltas de un tablero, para, en su oportunidad, procurar una
mixtura conveniente. En cuanto a los deberes jurídicos, que aquí se ana-
lizan, no es posible dejar de lado algunos principios de la filosofía moral
de Ernesto Garzón Valdéz. 63 En el primero de ellos refiere: Principio de
los deberes positivos generales . “Todo individuo está moralmente obli-
gado a realizar un sacrificio trivial para evitar un daño o contribuir a su-
perarlo, sin que para ello sea relevante la existencia de una relación con-
tractual previa o la identidad de los destinatarios de la obligación”.
Alejándose de reglas constitutivas , es posible ese ideal regulativo que
sin contratos previos y en contradicción de la funcionalidad penal, sin
conocerse la identidad de los destinatarios de la obligación por cuestio-
nes de imputación objetiva, estos deberes positivos generales implican
con la moral, esa obligación a toda persona de sacrificar su propia liber-
63 Atienza, Manuel, “La filosofía moral de Ernesto Garzón Valdés”, introducción al

texto de Ernesto Garzón Valdés, La filosofía del derecho en Argentina actual , Buenos
Aires, Depalma, 1984, pp. 21-32.
tad dentro del sentido de límite de cada norma continente de derechos

fundamentales, a fin de evitar por ejercicios abusivos de sus propias li-
bertades, daños o vulneraciones a otro en sus propios derechos.
La positivación de los derechos fundamentales se logra mediante la
semantización de normas superiores de corte minimalista, que llanamen-
te reconocen y protegen alguna libertad o facultamiento, y pueden expre-
sar simplemente: todos tienen derecho a la libertad ; de ahí que esa ex-
presión normativa mínima contenga un “núcleo de valor”, ya en la
dignidad humana, ya en la vida o en la libertad de cada cual, para ejem-
plificar, y ese es el “protegido” de la protección normativa. Lleva implí-
cito su propio “sentido de límite”, pues al incorporar a todos o a toda
persona, en el goce de ese derecho, con lo mismo, en realidad está limi-
tando el derecho mismo, en búsqueda de no lastimar el de terceros, con
lo que continuamente cada quien realiza ese “sacrificio trivial” de evita-
ción de daños.
No está entonces en el derecho penal, prohibir o preceptuar comporta-
mientos, pues tal resulta inválido por razones morales y, mejor, está en
su naturaleza reconocer la ausencia de sacrificio en ejercicio de liberta-
des que ha implicado un daño a derechos de tercero que están protegidos
normativamente, con lo que se encara la bilateralidad tradicional jurídi-
ca, entre derechos fundamentales y deberes positivos generales.
Garzón apunta su segundo principio, bien diseccionado por Atienza:
Principio de la tolerancia . “Nadie tiene derecho a prohibir acciones de
los demás por la simple razón de que vayan en contra de alguna de las
normas de su sistema normativo básico”. Con lo que se derrota esa con-
descendencia tan elemental, apuntada por Roxin, que mira tan sólo una
tolerancia “cultural” o negativa y no de manera positiva, según enseña
Valadés:
Los argumentos conservadores se acogen en una hipotética defensa del

derecho a la integración nacional de los grupos minoritarios, sobre todo en
el orden cultural. Como consecuencia se les niega el derecho a la diferen-
cia. Por eso creo que en lugar de actuar en sentido negativo, se debe partir
del reconocimiento de este derecho, sin que por ello se les prive de cono-
cer y decidir libremente acerca de su incorporación al contexto predominante.
El reconocimiento de los derechos culturales de las minorías es una
forma de tolerancia que, en ningún caso, implica desentenderse de esos
grupos. Si así se hiciera, la tolerancia se convertiría en una forma elíptica

de segregación: “ni me entrometo en tus asuntos ni te inmiscuyes en los
míos”; “te quedas con lo que tienes y yo conservo cuanto poseo”. Esto se-
ría una inversión del concepto de tolerancia, y en su nombre se erigirían
nuevas y más duraderas barreras entre los supuestos tolerantes y tolerados. 64
Cuando el Maestro muniquense informa que por razones de política

criminal no se sanciona más la práctica homosexual adulta y consensua-
da o la drogodependencia (véase supra), en realidad está sujetando la
emisión de una norma punitiva en sentido contrario (sancionadora de
esos comportamientos), por una cuestión de tolerancia negativa, esto es,
basada en una razón de mayoría que informa al órgano legislador, pero
tan veleidosa como los vientos políticos, cuando en realidad no se prohí-
ben dichas acciones por una razón constitucional (tolerancia positivada
de los derechos culturales de minorías), que reconoce en todos la libertad
desde dignidad humana, con lo que los “derechos de diferencias” cobran
presencia activa y no meramente negativa, pues están reconocidos y pro-
tegidos en el orden jurídico.
Una restricción a estos principios primeros de Garzón, que regula la
acción legislativa, se funda en: Principio del paternalismo jurídico justi-
ficado . “Los órganos estatales deben tomar medidas que se impongan en
contra de la voluntad de sus destinatarios, si estos están en una situación
de incompetencia básica y las medidas están dirigidas objetivamente a
evitarles un daño”. Y eso es una autorización, pero también un límite al
acto creativo legal, pues antes de su emisión, han de conocerse casos ex-
presos de “incompetencia básica”, que merecen la atención de la norma
punitiva, sin generalizaciones que dispersan su prescripción a todas las
personas. Si el homosexual o el drogodependiente ejercieran sus com-
portamientos en detrimento del derecho de otros, por incontinencia con-
ductual, tal comprendería esa “incompetencia básica” regulable.
Dentro de esta contrastación, la propuesta de un derecho penal recon-
ducido a criterios político criminales que aporta Roxin, le lleva a afirmar,
en cuanto a las posibilidades y alternativas del legislador, lo siguiente:
Si tomamos como base los parámetros... entonces puede explicarse sin

problemas la mayoría de los tipos penales elementales que rigen de igual o
similar manera en todos los países. El homicidio o las lesiones corporales,
64 Valadés, Diego, op. cit., nota 13.

el hurto y la estafa deben penarse porque si tales hechos no fueran prohi-

bidos como criminales, sería imposible una pacífica coexistencia humana.
Pero una sociedad moderna tampoco es viable, por ejemplo, sin una admi-
nistración de justicia en funcionamiento y sin una moneda intacta. De ello
resulta que, junto a bienes jurídicos individuales como la vida, la salud, la
propiedad, el patrimonio, también tienen que alinearse bienes jurídicos de
la generalidad como la administración de justicia y el sistema monetario,
de manera que, entonces, con razón se someten a pena tanto las falsas de-
claraciones ante los tribunales como la falsificación de moneda. 65
Con esto deja a meras sensibilidades políticas o de “sentido común”

en el legislador, la decisión de prohibir o no determinados comporta-
mientos, bajo un rasero, en el mejor de los casos razonable, desde praxis
política, pero no racional, desde los marcos de la teoría del derecho, que
en un Estado constitucional se tornan mucho más exigentes en cuanto a
la justificación de los actos del poder público. Esa concepción roxiniana
de determinación del material prohibido a partir de consideraciones de
“elementalidad” o de circunstancias “innegables” en su protección, se
funda en una ya rebasada concepción de un Estado legalista de corte li-
beral-burgués y no en la presencia de ese Estado constitucional. 66
Ante ello, Garzón aporta otro aserto: Principio del coto vedado . “Las
cuestiones concernientes a la vigencia plena de los bienes primarios o
básicos no pueden dejarse libradas a procedimientos de discusión en los
que juegue algún papel la voluntad o los deseos de los integrantes de la
comunidad”. Axioma que se integra con el infaltable: Principio de legiti-
midad. “Debe procurarse que todos los seres humanos vivan en un siste-
ma político que posea legitimidad”.

66 “La contradicción entre el constitucionalismo y el positivismo ideológico en su
versión extrema resulta patente y no requiere mucha explicación. Como se ha indicado,
este género de positivismo, que tan pocos adeptos ha cosechado, supone que la ley positi-
va, por el solo hecho de ser fruto de la voluntad dominante, es justa y ha de ser obedecida
en virtud de un deber moral o de conciencia. El constitucionalismo, por el contrario, re-
presenta tal vez la fórmula política históricamente menos complaciente con quienes ejer-
cen el poder, sometiendo su actuación a múltiples condiciones formales y sustanciales;
de manera que ninguna norma o decisión es válida ni, mucho menos, justa por el simple
hecho de proceder de una autoridad legítima, si no resulta además congruente con el con-
junto de principios y reglas constitucionales”. Prieto Sanchís, Luis, Constitucionalismo y
positivismo, México, BEFDP Fontamara, 1999.
-
No está en la decisión política del órgano legislativo el atender o no a

la protección de determinados bienes, pues a partir de la racionalidad ju-
rídica que atiende el deber ser, no resulta soslayable por ese órgano esta-
tal la necesaria protección de derechos fundamentales inscritos en ese
“coto vedado”, que no se miran como “elementales” o de “mayor impor-
tancia”, sino a una consecuencia de ese juicio deontológico (deber ser).
No resultan “decidibles” por razón de mayoría esas protecciones, funda-
mentalmente las que tienen que ver con la dignidad humana, pues no es
por criterios político-criminales como se resolverán los contendidos del
ordenamiento punitivo, ya que el valor primordial no puede hallarse en
la coexistencia pacífica de la comunidad, sino en la relevancia de un de-
recho fundamental individualizado investido de función social. 67 En rigor,
el principio de seguridad pública en el sistema constitucional alemán, que
67 En esto, debe citarse a Häberle: “entre cada uno de los bienes de carácter constitu-
cionales subsisten relaciones de recíproco condicionamiento. Que los derechos funda-
mentales sean bienes jurídicos necesarios para la «existencia de la comunidad» tutelada
por la Grundgesetz, resulta de la reflexión sobre la interacción que hay entre el individuo
y la comunidad. Viceversa, los derechos fundamentales están condicionados por la exis-
tencia de la comunidad... Pero se puede demostrar, por otro lado, que los mismos y tam-
bién otros derechos fundamentales del individuo se hallan en una relación de recíproco
condicionamiento con los derechos fundamentales de sus conciudadanos. Cuando se im-
pide a un ciudadano el ejercicio de un derecho fundamental, la comunidad entera resulta
afectada. Relaciones de condicionamiento subsisten, por otra parte, entre los diversos de-
rechos fundamentales de cada titular de esos derechos, entre los derechos fundamentales
y el derecho penal, entre los derechos fundamentales y el Estado social (y este último es,
por lo demás, una consecuencia del concepto de derecho fundamental), así como entre
los derechos fundamentales y otros bienes constitucionales, por ejemplo las relaciones de
supremacía especial, o bien la administración de justicia por parte del Estado. Todos es-
tos bienes jurídicos son el presupuesto de la «coordinación en función unificante» («ein-
heitsbildende Zusammenordnung», Hesse) que la Constitución propone alcanzar.
Es fácilmente demostrable que los diversos derechos fundamentales, incluso en re-
lación a cada uno de los titulares, se condicionan recíprocamente. Al objeto del pleno de-
sarrollo de la personalidad, debe ofrecerse al individuo la oportunidad de hacerse de una
propiedad. La acumulación de propiedad contribuye a incrementar la seguridad, la que a
su vez reforzara el sentido de libertad. A los fines del pleno desarrollo de la persona, el
individuo necesita de la libertad de elegir profesión y, para la seguridad de su existencia,
debe serle garantizada la posibilidad de concluir contratos y acuerdos semejantes. En el
momento en que falten la libertad de elegir profesión, la libertad contractual y el derecho
a la propiedad, el individuo estará amenazado en su ser espiritual. La libertad de concien-
cia constituye el fundamento de los otros derechos fundamentales, incluso si en la vida
cotidiana no emerge de manera constante y actual”. Häberle, Peter, La libertadfunda-
mental en el Estado constitucional, Granada, Comares, 2003. pp. 40 y ss.
recomienda la incolumidad de esas libertades y facultamientos, no se

ubica como regente de la ordenación punitiva, sino como su sucedánea,
en tanto que primero se protege jurídicamente el bien y en seguida se
monta ese sistema de seguridad comunitaria, cuestión que según ya se ad-
virtió, se mira al contrario por Jakobs, quien entiende a la ley penal como
“impuntual” si se le toma como protectora de derechos y entonces preva-
lece en él, esa regencia de la seguridad pública, que admite el manteni-
miento del orden social.
XI. IDEAS CONSTITUTIVAS Y REGULATIVAS
Lo revisado es lo que impulsa a la teoría que se critica (funcionalismo

penal) a plantear ese falso dilema ya trascrito de las letras de Lesch, que
contrapone: estabilidad de la norma versus protección de bienes. El darle
al derecho penal una teleología consistente en conseguir la coexistencia
pacífica y libre de los hombres en sociedad, parece más un mensaje a las
milicias o Estados-policía, que un orden jurídico que se contenta más
modestamente con garantizar derechos de cada cual. Si para estos auto-
res, el delito es negación de la identidad normativa (pura lesión a juridi-
cidad) y entonces la pena como finalidad jurídica esencial es la negación
de esa negación, según se advirtió en ese juego dialéctico presentado por
Lesch supra, quiere advertir cuestiones no admisibles en derecho penal,
como la incursión de la teoría de las nulidades.
Se puede afirmar ahora con Ferrajoli, 68 que aplicando al derecho pe-
nal una distinción recientemente elaborada por la teoría general del de-
recho, (diremos) que elprincipio de estricta legalidad no admite —normas
constitutivas”, sino sólo —normas regulativas” de la desviación punible ,
esto es, en términos kantianos desde las ideas regulativas la reserva ab-
soluta de ley ha de comportarse ante el legislador como regla que dicta el
“uso del entendimiento” para conocer la posible desviación punible, pero
no admite la atención a las ideas constitutivas que se advierten en proce-
sos estrictamente dedicados a constatar hechos (onticidad formal, en su
caso), pues esa posibilidad monta escenarios de respuestas represivas y
no protectoras al no preverse reflexión sino reacción, en donde la dog-
68 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 25.

mática jurídico-penal quiso encontrar la supuesta “contrariedad o torce-

dura de la ley” como antijuridicidad desde factores meramente institucio-
nales, según ya se advirtió supra, en las propuestas roxinianas en rededor
de su “tipo valorativo”.
Esta argumentación nos lleva de la mano a un razonamiento impecable:
Y es que predicados como “nulo de pleno derecho”, y, en general, los de-

rivados de las nociones de validez y nulidad, sólo operan con sentido para
calificar acciones (y resultados de acciones) institucionales, entendiendo
por tales, de acuerdo con la ya clásica caracterización de Searle, aquéllas
que no son posibles en ausencia de reglas constitutivas, esto es, de reglas que
crean la posibilidad de dichas acciones y resultados, acciones y resultados
cuyo concepto es lógicamente dependiente de la regla en cuestión. Tal es
lo que ocurre con acciones y resultados no como matar y estar muerto (po-
sibles en ausencia de regla alguna y cuyo concepto no depende de ninguna
regla) sino con acciones tales como celebrar un contrato, aprobar una ley
o dictar una sentencia y con sus correspondientes resultados. 69
Siempre que el hecho en su comisión no requiere de regla constitutiva

alguna para la producción de acciones y resultados, como el que alguien
asesine a otro, las estructuras de la “universal inclusión” 70 dejan de aten-
der esas cuestiones (según la tradición dogmática) y dada su ceguera al
exterior, expulsan al protagonista del evento en tanto agente no dispuesto
a obedecer y se le manda a la “universal exclusión”, pues no resuelve na-
da la teoría de la nulidad.
Con el pensamiento trascendental, con mixtura de empirismo y racio-
nalismo, el legislador atiende la creación de esas normas regulativas que
indican precisamente el cómo usar el entendimiento en el afán de cono-
cer la desviación punible y semantizarla, pero el mecanismo ha sido abu-
sado para llevar hasta la “universal exclusión” normas de derecho penal
69 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, “Seis acotaciones preliminares para una
teoría de la validez jurídica”, DOXA , Alicante, 2003, p. 719.
70 Dentro de la teoría de sistemas se advierte al derecho como una “universal inclu-
sión” que pretende tenerse por una construcción de diferencias desde la conciencia de lo
real impuesta, alimentada por ideología; de esa manera el derecho es ciego hacia fuera
ateniéndose a su sentido autopoiético, con lo que en la “universal exclusión” se hace vi-
vir a los distintos grupos no comprendidos en ese sistema cerrado, entre ellos los delin-
cuentes.
soberanamente constituidas sin más baremos de medición que los deci-

sionismos ex parte principis, por lesiones a la juridicidad percibidas des-
de el vértice de la jerarquía social.
El Estado-ordenamiento que supuestamente al ser democrático se au-
tocontrola mediante dogmática como método, y política criminal como
ideología, administra ambas esferas, la inclusiva y la de exclusión, y en
el trasiego los sujetos que incursionan en la compleja red jurídica se
atienden desde reglas constitutivas o desde normas regulativas que apor-
tan un entendimiento utilitarista, ya resolviéndose por cuestiones de vali-
dez y nulidad o ya confrontando normas punitivas por no contar con dis-
posición para la obediencia. ¿Pero obediencia a qué?, si no se hallan
normas constitutivas de previa existencia que den sustento por vía impe-
rativa o prohibitiva a la reacción jurídica. 71
Y es que esas normas regulativas que exponen el sentido del derecho
penal se atienen a actos prudenciales del legislador omnipotente a partir
de principios como el de reserva absoluta de ley o de necesidad, según
aporta Ferrajoli en anhelo de control y no mero “autocontrol” estatal o en
el peor de los casos desde eticidad perfilada por política del príncipe, se-
gún aconseja lo teleológico-funcional.
Por tanto, un hecho que es capaz de producir acciones y resultados en
ausencia de normas constitutivas (universal inclusión) es regulado por la
tónica de la “universal exclusión”, definitivamente impactada por lo ex-
trasistémico, reconocido en la ideología desde el poder, y se plantea un
71 Aquí vale la pena recordar que en la teoría del derecho purificada y más clásica,
se distinguía claramente entre el silogismo de la endorma, bien conocido en la ecuación:
si A es, debe ser B; si B no es, debe ser C. Con ella se trataron los temas del acto jurídico
y la teoría de las nulidades, pues en determinadas materias jurídicas, v. gr., derecho civil,
se dan esas reglas constitutivas, que bien pueden mandar o prohibir, como “nadie puede
contraer matrimonio antes de los 14 años”. Al darse el supuesto jurídico (A), bajo esa
prohibición y llegarse a B, mediante C, es posible anular el acto jurídico ilícito. También
se planteó, precisamente pensando en normas jurídico-penales, la norma secundaria o pe-
rinorma, que no atendió reglas constitutivas, sino mejor, un ideal constitutivo de orden
kantiano, que se erigía en tanto imperativo categórico social, que todo mundo asumía: A
no debe ser. Al no existir ninguna regla de mandato que dijera “no matarás”, ese princi-
pio sociocultural, se debía desarrollar con un silogismo que dice: Si A es —a pesar de ese
imperativo social— debe ser B. Con esto, el derecho penal funciona a través de ideas re-
gulativas , según ya se vio con Ferrajoli supra, para no “buscar” la mera constatación (on-
ticidad formal) de un fáctico (regla constitutiva), sino “usar el entendimiento” bajo ese
aspecto perinormativo y construir el derecho penal correctamente.
acto de contrariedad no anulable por invalidez, lo que produce el concep-

to tan agobiante para los penalistas de viejo y nuevo cuño admitido en la
antijuridicidad, como posibilidad de valoración normativista para califi-
car las dimensiones de la fractura jurídica y si en su caso es justificable.
Esto a querer o no, dispone una naturaleza del derecho penal siempre
represiva con tintes preventivos por amenaza de pena y, por ende, morti-
ficante, así se diga que se puede construir una prevención general positi-
va o una lábil decisión sobre la necesidad de pena .
Además se presentan otros problemas desde esa visión:
a) La admisión del acto creativo legal como materia de la ciencia polí-

tica que admite siempre el dato oculto del legislador.
b) Una estructura jurídico-penal dañada por mezclar contextos discur-
sivos y silogismos lógicos sin advertir en vías distintas lo mera-
mente analítico de lo sintético y finalmente del juicio normativo.
c) Un concepto de antijuridicidad que genera complicaciones concep-
tuales innecesarias y que implica una declaración de infidelidad en
tanto rótulo mortificante capaz de despersonalizar al individuo des-
de lo jurídico y negarle toda posibilidad anímica, hasta caer en la
concepción de meros déficits de conocimiento de lo prohibido y su-
jetarlo a un dirigismo normativo desde una inválida imputación ob-
jetiva que niega principios inderrotables como el de igualdad ante
la ley y responsabilidad subjetiva por comprensión.
El debate está ubicado en la naturaleza del derecho penal , circunstan-

cia que puede plantearse desde el acto creativo de la ley y decidir si se
incorpora ese ramal jurídico a los alcances y efectos de la teoría del de-
recho o permanece como instrumento de capricho decisionista ex parte
principis.
XII. R AZONES EXCLUYENTES Y SUBYACENTES
En la preanunciada —en el inicio de este documento— confrontación

entre iuspositivismo y iusnaturalismo, uno de los temas de mayor con-
flicto ha sido el que la tesis central del positivismo consiste en la separa-
ción conceptual entre derecho y moral. La Escuela dogmática del dere-
cho penal tomaba de ahí su punto de partida en un primer empeño válido
de no ideologizar sus estudios con argumentos morales, pero ya en el

curso de sus desarrollos durante el siglo pasado, según se miró, hubieron
de ir renunciando a tan pretenciosa posición, que todo lo relativizaba y
no permitía incursiones mejores a escabrosidades por ella misma plan-
teadas, como la del normativismo axiológico, que al ingresar al capítulo
de la antijuridicidad, la implicaba como factor mensurable por sus aspec-
tos materiales, y, por ello, en el descubrimiento y argumentación en su
momento de cuestiones tan complejas como las de defensa legítima, aca-
baban fundándose precisamente en la moralidad.
El rechazo furibundo del funcionalismo penal actual a las tesis de
Welzel en torno al factor ético como fundamento de lo obligante en la
normativa penal, y a su visión de completitud en el abordaje al derecho
penal lograda sólo con la utilización de lo mejor del positivismo, para as-
pirar a seguridad jurídica y del iusnaturalismo , para cimentar lo valioso
de la experiencia jurídica, no ha alcanzado ese divorcio añejamente pre-
tendido, ahora por Roxin y Jakobs, quienes buscan en la política criminal
y en el sistema social estabilizado, sus fuentes de construcción ideológi-
ca, pero acaban cayendo en conceptos de “tipo valorativo”; de personas
como factor autoreferente; de deslealtades o enemistades con el orden ju-
rídico; de cálculo de riesgos sociales; etcétera, que finalmente, a pesar de
su imputación objetiva, los conducen a estimar el factor moral, por más
que lo repudien. No escapan a la sentencia de que en definitiva, toda po-
lítica ha de ser moral, pero no viceversa, con lo que la moral adquiere
una posición de amplitud conceptual mejor ubicada.
No puede, para aclarar de inicio, colocarse a los aspectos morales en el
exclusivo mundo externo, y a los positivos en el interno. No es ahí, en ese
debate ya muy explorado, donde debe situarse el objeto ahora anhelado
de lograr un buen maridaje entre positivistas y iusnaturalistas , pues no
se trata de hurgar en el origen de las normas jurídicas, donde evidente
chocaban ambas posiciones, sino en el ámbito de la validez normativa.
Cuando los mismos positivistas se colocan en la posición de conocer la
justificación de una norma jurídica, para decidir si aportan esta norma
“X”, en vez de esa otra “Y”, se están colocando en razones de naturaleza
moral; esto es, se busca la razón subyacente a la norma jurídica. Cuando
simplemente analizan la normajurídico-penal misma, entonces se ubican
en el terreno de las razones excluyentes.
En las novedosas comprensiones del derecho en tanto sistema abierto,

de las que no escapan y más bien se alimentan los funcionalistas, al se-
guir en esto a Luhmann, se entiende a la moral como ingrediente incor-
porado a la semantización legislativa, lo que necesariamente indica que
para hallar las pautas de validez de determinada norma sea preciso de-
pender de la moral, y entonces en el acto de justicia, el juzgador no actúa
por mera discrecionalidad —como temían los dogmáticos más tradicio-
nales—, sino que asume pautas morales que el propio derecho inscribe.
Ya en la concepción del derecho que ahora interesa, ha de afirmarse
con Raz, 72 que las razones excluyentes son normas válidas, pues arreglan
nuestro propio balance de razones. La norma jurídica es una vía práctica
de la autoridad legítima, para deslindar ese cúmulo de razones individua-
les o grupales, que fundadas en intereses, en éticas, en cosmovisiones,
podrían intentar resolver alguna cuestión de convivencia de una o de otra
manera, pero la razón excluyente será prevalente, y deja al margen todas
las demás. El complicado pensamiento raziano se suaviza con la precisa
intervención de Ródenas: 73
Precisamente, otro de los elementos nucleares de la teoría raziana del de-

recho lo constituye su análisis de las normas —y de manera especial de las
normas de mandato— desde el punto de vista de las razones para la ac-
ción. Dicho análisis le lleva, como es bien sabido... a diferenciar entre ra-
zones de primer orden y razones excluyentes, y a postular la caracteriza-
ción de las normas de mandato en términos de razones excluyentes. De
manera que la noción de razón excluyente sirve a nuestro autor para dar
cuenta de la forma en la que se desenvuelve la pretensión de autoridad del
derecho.
En la deliberación práctica, Raz distingue dos niveles: uno muy ele-

mental, con razones de primer orden, que bien pueden tener un carácter
operativo o simplemente auxiliar. Ródenas acude para explicar esto a
dramatizaciones que el propio autor propone. En la parte operativa de las
72 Raz, Joseph, La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral, trad. de
Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
1982.
73 Ródenas, Ángeles, Razonamiento judicial y reglas , México, BEFDP-Fontamara,
2000.
razones encontraremos deseos personales del intérprete, valores o intere-

ses, y eso implica, se nos dice, tener una actitud crítica práctica . En es-
to, hay que decirlo, no intervienen cuestiones morales de aprobación o
no; la actitud crítica práctica —nos afirma Raz— se dirige a la raciona-
lidad, fuerza de voluntad y eficacia de las personas de que se trata . En
esto y para esto, todo se ubica en razones excluyentes, pero aún no en las
llamadas razones subyacentes, que se analizarán. Afirma Ródenas, para
despejar estas propuestas: “que las reglas sean razones perentorias no
implica que sean razones absolutas. Como ya sabemos, hay dos tipos de
situaciones ante las cuales los jueces pueden decidir dejar de lado una re-
gla en principio aplicable, a las que me he referido, respectivamente, co-
mo «errores de primer» y «de segundo grado»”.
Con ésta primera afirmación en torno a la carencia de absolutidad de
esas reglas para la acción de modo perentorio en tanto razones excluyen-
tes, se llega a un punto crucial, revirando hacia aquella reserva de ley
que Ferrajoli ya aportó, dirigida a los juzgadores, pues su capacidad de
decisión al asumir la potestad jurisdiccional como acto básico de iguala-
ción, les autoriza a “dejar de lado” una regla aplicable por errores de di-
verso grado presentes en la confronta del fáctico y del contrafáctico es-
pecíficos que distingue la alteridad que se juzga.
Ello no quiere decir otra cosa que en la interpretación normativa, ya
doctrinaria, ya de orden positivo, debe hurgarse en las llamadas razones
subyacentes a la norma jurídica aplicable, para pensar en torno a su justi-
ficación, esto es, bordar en cuanto a eticidad y deontología normativa,
que desde luego no es algo “oculto” sólo accesible al creador de la ley,
con lo que se implicaría un dirigismo normativo inadmisible, pues el
hombre ha actuado conforme a meras circunstancias objetivas, pero tam-
bién y siempre con base en motivaciones (explicativo) y finalidades
(normativo) que lo conducen y resuelven, pues sabe de un “suceder” pe-
ro siempre apegado a un “pensar”. Y agrega la autora española:
Los errores de primer grado se deben a <experiencias recalcitrantes> cau-

sadas por la autonomía semántica de los enunciados mediante los que se
expresan las reglas. Haciendo una suerte de síntesis entre el aparato con-
ceptual desplegado por Raz y el desplegado por Schauer, podríamos decir
que, cuando el significado de una formulación normativa es suprainclu-
yente en relación al compromiso o juicio de prevalencia entre razones de
primer orden que la regla expresa, el juez puede apreciar una excepción a
la regla o un límite en su alcance, y dejar de lado la misma, sin cuestionar

su carácter de razón protegida para la acción.
Luego entonces, ante las reglas de tráfico vehicular, por ejemplo, pue-
de tomarse como una “experiencia recalcitrante” el que una ambulancia
en ejercicio de su función decida no respetar una señal roja que le ordena
detenerse. Esto, en tanto que la formulación normativa en este caso bajo
signos evidentes, implica una prevalencia respecto de la razón de primer
orden —detenerse— y tal implica inmediatamente, ante la reserva de
ley, imponerse la excepción en su límite de alcance, anulándose la natu-
raleza de ser una razón protegida para la acción, pues se ha argumentado
en torno a otra razón subyacente a la misma. En cuanto a los “errores de
segundo grado”, nos explica:
La otra situación en la que los jueces podrían dejar de lado una regla apli-
cable se produce cuando aprecian un error de segundo grado. Estos erro-
res ya no se deben a experiencias recalcitrantes relacionadas con el signi-
ficado de la formulación normativa, sino que los produce el propio juicio
de prevalencia entre razones de primer orden que la regla expresa. En es-
tos casos lo que se cuestiona es el propio carácter de razón protegida para
la acción de la regla.
En estos casos la cuestión de la razón subyacente resulta mucho más

fuerte en el momento de la interpretación y aplicación normativas, pues
todo se aleja de un criterio dirigista o de orden objetivo, asumiéndose
que en la regla correspondiente pueden hallarse problemas en el lenguaje
positivado, pero no por su formulación misma, sino ante prevalencias en-
tre razones, cuestionándose en el acto de justicia el carácter de la regla
misma. Supóngase que en altas horas de la noche un conductor detenido
en una señal roja advierte que va a ser asaltado y decide avanzar en pre-
vención a ese hecho violento. Este “error de segundo grado” hace que el
juez “deje de lado la regla aplicable” por un juicio de prevalencia .
Ya revisado a vuela pluma todo esto, que conmueve el derecho mo-
derno, lo que queda finalmente es una necesidad por conocer la verdade-
ra naturaleza del derecho penal, lo que autorizaría a argumentar desde
miradores positivistas, pero combinados con mínimos de derecho natu-
ral, 74 que se injieren para conocer en verdad la cuestión tan inquietante

de la validez normativa.
XIII. NATURALEZA DEL DERECHO PENAL
En Alexy 75 el carácter específico del derecho, por presentar problemas

específicos de la filosofía, se halla no sólo en su naturaleza autoritativa y
general, sino también en que es de tipo crítico e ideal —según ya se ha-
bía argumentado supra— y por ello guarda la iusfilosofía relaciones es-
peciales con la filosofía general en áreas tan significadas como la moral
y la política, y de ahí que dicho autor, al emprender su tesis del ideal
comprensivo, requiera de una decisión fundamental que hoy debe estarse
dispuesto a tomar, pues el derecho reconoce como la política, en el cen-
tro de factores éticos, una esencia binaria, vista en la ecuación fuer-
za-consenso, que en esto se traduce como propiedad esencial a la luz de
la fuerza coercitiva y de la rectitud del propio orden jurídico advertida
como corrección.
Si bien la naturaleza coactiva del derecho se presenta como una nece-
sidadpráctica, también es sostenible que es una necesidad conceptual,
con lo que el factor coactivo resulta ser una propiedad ineludible, pero
contrastada con la pretensión de corrección , pues sin esta oposición que
equilibra, todo lo que habría sería una pretensión de poder como se ha
visto en la construcción de la dogmática-jurídico-penal y específicamen-
te en las propuestas de Roxin, pues el caso de Jakobs, dado su radicalis-
mo extremo, no merecería consideración en este apartado.
La pretensión de corrección es como la coerción, una necesidadprác-
tica y puede resultar conceptual siempre que se comprenda la inclusión
de la moral en la solución de problemas abocados a la evaluación básica
que se implica en la fundamentación y justificación del derecho, lo que a
su vez impacta el acto creativo legal, su aplicación y el reconocimiento
de sus límites. La incorporación de las cuestiones morales al derecho que
autorizarían a contextos normativos en la teoría, no queda pues en una
74 Hart, Herbert, op. cit., nota 45.

75 Alexy, Robert, La naturaleza de la filosofía del derecho , trad. de Carlos Bernal
Pulido, DOXA , Alicante, 2003.
débil alusión a la naturaleza humana, sino que, como quiere Alexy, es

preciso acudir a finalidades protectoras de derechos fundamentales para
brindarle fuerza al argumento.
Para poder llegar a eso, nada mejor que traer a este texto las reglas del
juego del derecho penal, como Ferrajoli76 refirió sus axiomas garantis-
tas, pues desde su planteamiento inicial queda plasmada una cuestión
fundamental en el ¿cuándo y cómo castigar?
Se afirma: nulla poena sine crimine, y entonces se monta un principio
que el propio autor de Camerino llama retribucionista. Ese significante
lleva a un significado coaligado con el pago, una especie de indemniza-
ción a que ya se refirió Lesch (véase, supra, cita), o bien, llanamente a
recompensa por algo.
En este sentido específico, tal vez sólo de nomenclatura, no puede es-
tarse muy de acuerdo con Ferrajoli, quien presentando un modelo garan-
tista propone una retribución a cambio del delito cometido.
Claro está que desde el cálculo hedonista de Bentham, la humanidad
ha de conducirse a través del castigo y del placer para lograr sus cometi-
dos en convivencia y que al brindarle a la pena un carácter tasado irreba-
sable por el poder coactivo, se logra eticidad por utilitarismo donde apa-
rece aquél principio de “máxima restricción”.
En esto, el mismo Ferrajoli convoca ajustificar la limitación de la es-
fera de las prohibiciones penales , 77 y con ello el caso primero fue el de-
rivado de la laicización emergente de la Ilustración para sólo referir la
reacción penal a daños entre personas, dejándose atrás toda cuestión reli-
76 El referido autor (Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 25) expone, como el mismo indi-
ca, siguiendo una tradición escolástica, sus axiomas (debe aclararse que el concepto de
derecho penal, no se inscribe en su aislada connotación de derecho sustantivo ; se encie-
rra en el concepto todo el tramo de sustantividad, adjetividad y ejecutividad):
A1 Nulla poena sine crimine.
A2 Nullum crimen sine lege.
A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate.
A4 Nulla necessitas sine iniuria.
A5 Nulla iniuria sine actione.
A6 Nulla actio sine culpa.
A7 Nulla culpa sine iudicio.
A8 Nullum iudicium sine accusatione.
A9 Nulla accusatio sine probatione.
A1 0 Nulla probatio sine defensione.
77 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 25, p. 464.
giosa inabordable por el derecho penal. Pero en estos días ese lenguaje
positivado que impone una conciencia de lo real , 78 en tanto discurso des-
de el poder, debe modificar sus significados desde el significante: pena.
Muchos reductos quedan en el vocablo de sus épocas de inquisición
religiosa que recuerdan el agobio, la mortificación, la expiación, el sufri-
miento como correlato al pecado cometido y esas reliquias a querer o no
han trascendido hasta estos días.
La pena no es sino una consecuencia de derecho que se aplica tras la
concreción del supuesto jurídico y a través del desahogo de distintos de-
rechos subjetivos y deberes jurídicos que emergen a los protagonistas del
drama penal, inmediatamente después de imputarse la posibilidad de
aplicación de aquélla.
El principio ferrajoliano debe cambiar en nomenclatura y contenido a
otro mirado como simplemente consecuencialista, para evitar cargas dis-
cursivas distintas a las deseadas en estos menesteres.
La consecuencia jurídica en derecho penal se denomina “pena”, pero
debe realizarse un esfuerzo importante a fin de desembarazar al concepto
de toda noción retributiva, pues ¿a quién se recompensa y por qué?
Si en algún renglón del derecho se visualiza mejor el ideal comprensi-
vo que tiende a pretensiones de corrección en ponderación necesaria a
ese Estado “autocontrolado” por una “máxima restricción” montada en po-
lítica criminal o en búsquedas de negación de la negación del sistema, es
en éste de la aplicación de una consecuencia punitiva.
No puede estacionarse el anhelo en una más o menos caprichosa nece-
sidad o no de pena, pues ello únicamente exacerba el sentido autoritario
del Estado-organización por estimar su denominado ius puniendi como
un derecho penal subjetivo, que puede ejercerse o no a criterio del poder.
Menos aun a esas prevenciones generales positivas que atribuyen a un
sujeto infiel o desafecto al orden jurídico “su derecho” a ser castigado,
en resolución que desmarca a la sociedad de la expectativa normativa y
cognitiva, y reacciona por meras reglas enteramente objetivas.
78 La “conciencia de lo real” es la relación determinada del yo, con un objeto (He-

gel, 1963), que comienza con el conocimiento aparente de los entes que constituyen el
universo y que da al individuo la visión de una realidad con criterio de verdad . Sánchez
Sandoval, Augusto et al., “La construcción «particular» de la realidad y los sistemas de
control social”, Política criminal y sociología jurídica , México, UNAM-ENEP Acatlán,
2004, p. 331.
Así, al hablar de la consecuencia jurídica en derecho penal se presenta

el momento más relevante en el equilibrio deseado entre la propiedad
coactiva del derecho que resulta imprescindible, a fin de asegurar la pro-
tección de derechos fundamentales de las personas, frente a ejercicios abu-
sivos de libertades o facultamientos de “otro”, siempre comprendiendo la
obediencia al derecho por actitudes prudenciales en virtud de la teleolo-
gía de las reglas punitivas y por cuestiones morales, desde los fueros in-
ternos de cada cual y la ya conocida pretensión de corrección que signi-
fica, asimismo, una respuesta prudencial y moral del aplicador normativo.
Al arribarse al acto conclusivo del silogismo jurídico-penal, el intér-
prete de la norma correspondiente acude por reconocimiento de derechos
a un ejercicio deóntico que se presenta ya individualizada la alteridad,
como un “debiendo ser”, por lo que no se conforma con una aplicación
legalista de estricto orden lógico, pues el derecho no sólo resulta “verda-
dero o falso” (juicio de vigencia), sino que puede ser “justo o injusto”,
“correcto o incorrecto” (juicio de justicia), y ahí el juzgador en preten-
sión de corrección, busca la razón subyacente a la norma que tiene que
ver con sus verdaderos contenidos y se funda en vulneración de derechos
fundamentales y no sólo en una lesión a juridicidad.
En el ¿cuándo y cómo castigar?, desde las hipótesis ferrajolianas en
sucesión axiomática, esa consecuencia de derecho (pena) tan sólo podría
justificarse ante la efectiva realización del supuesto jurídico correspon-
diente, esto es, ante la comisión de un delito que resulta ser finalmente
un instituto jurídico que consiste en la vulneración de algún(os) dere-
cho(s) fundamental(es) en afectación a su funcionalidad, 79 y en ese mis-
mo tenor funcionalista es que ha de hacerse consistir y aplicar.
XIV. L A NATURALEZA DE LA PENA
Si el derecho penal mantiene una naturaleza binaria que se integra por

su propiedad coactiva, pero la equilibra mediante su propiedad correcti-
va, dentro de un ideal comprensivo (fuerza-rectitud) y no tan sólo de
“máxima restricción” (Programa de Marburgo), la pena en su previsión
normativa y en su contenido y teleología es un instituto jurídico colmado
de moral, por lo que siempre debe atenderse desde el ideal comprensivo
79 Häberle, Peter, op. cit., nota 67.

alexyniano para no estacionarse en un ius puniendi montado en limita-

ciones de “máxima restricción” que volvería a dejar todo en decisionis-
mos del poder.
Esa primera hipótesis de Ferrajoli expuesta para explicar el castigo pe-
nal no estaría completa sin acudir al principio de legalidad tan conocido
en el nullum crimen sine lege .
Y aquí vuelve a presentarse de modo crucial la noción del deber ser
con sus contenidos morales, esto es una exposición normativa del dere-
cho y no sólo descriptiva.
Es de recordarse las alusiones del mismo autor en torno a la reserva
de ley acotada a los campos del juzgador y a la reserva absoluta de ley o
principio de estricta legalidad, que, entre otras características, busca di-
ferenciar los juicios de vigencia (técnica legislativa; modos autopoiéticos
de creación del derecho) y los juicios de validez normativa fundamental-
mente en su orden material.
Se insiste en el dicho del autor:
...[R]esulta totalmente insuficiente en los modernos Estados constitucio-

nales de derecho, en los que la validez de las normas —así de las leyes co-
mo de los reglamentos, sentencias y actos administrativos— reside en su
conformidad no sólo formal sino también sustancial con normas de rango
superior, que no sólo regulan las formas sino que dictan también limita-
ciones de contenido al ejercicio del poder normativo. 80
Y es muy útil retrotraer a Atienza: 81
El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a la tarea jus-

tificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de ar-
gumentación jurídica (que la requerida por el Estado liberal —legislati-
vo— de derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional (la
culminación del Estado de derecho) supone el sometimiento completo del
poder al derecho, a la razón: la fuerza de la razón, frente a la razón de la
fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitu-
cional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo
de la exigencia de justificación de las decisiones de los órganos públicos.
80 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 25.

81 Atienza, op. cit.
Esto es, que el principio de legalidad si quiere verse en el acto creati-

vo de la ley punitiva, no consiste en un mero dictado ex parte principis ,
sino que, desde una visión mucho más fuerte o estricta de él mismo, debe
estar basado en cuestiones morales evidentes como la debida protección
de derechos fundamentales (ex parte populi) que se decide desde esa re-
serva absoluta de ley ferrajoliana, lo que conlleva una argumentación
justificatoria imprescindible según ya se aclaró.
Para estimar como criminosa una acción desde la norma jurídica, será
necesaria, entonces, esa argumentación justificatoria, a fin de despejar
cualquier otra posibilidad alternativa de reacción jurídica. Es de concluir
que efectivamente es la moral una propiedad esencial del derecho como
necesidad práctica para la pretensión de corrección y como necesidad
conceptual al incorporarse finalidades protectoras de derechos funda-
mentales al derecho penal.
El derecho penal en sus contenidos normativos conlleva razonesjusti-
ficatorias que le brindan no sólo la fuerza o vigor necesarios, sino también
la validez tanto formal, como material, requeridas, lo que implica su legi-
timidad a fin de lograr un orden jurídico punitivo obedecible por su exi-
gibilidad desde creación; el ejercicio justificatorio del legislador dentro
de un Estado constitucional para emitir la norma penal no omite el ca-
rácter coactivo de la regla, pero permite compensarlo con una fuerte pre-
tensión de corrección que emerge desde la reserva absoluta de ley, mis-
ma que guía los pasos de ese legislador, quien ha tomado en cuenta para
su acto jurídico-político la protección de derechos fundamentales criba-
dos desde hechos en valores, con lo que el juzgador ya no se contenta
con una aplicación de “máxima restricción”, sino que basándose en las
razones subyacentes a la norma en cuestión, sabiendo que lo que está en
juego es la vulneración o no de ese derecho fundamental protegido, asu-
me a la moral-positiva en su juicio y va en procura de igualación de los
protagonistas desde un juicio descriptivo, en primer término, para deter-
minar el injusto punible y otro de orden normativo, que monta las razo-
nes justificatorias del comportamiento humano en consideración a esas
razones subyacentes a la norma jurídica, para emitir su juicio de valor en
la culpabilidad, que entonces no se resuelve por una estricta respuesta
coactiva ante “máxima restricción”, sino que asume esa pretensión de
corrección desde contenidos morales en lo jurídico, asentándose esa ra-
zón subyacente al derecho penal, lo que desplaza la enteca “corrección

material pretendida” de Roxin, vista en la propuesta decisionista (políti-
ca) de “necesidad o no de pena”, con lo que en verdad, por su imputa-
ción objetiva, deja exangüe a la culpabilidad y todo juicio de valor.
El planteamiento, ahora mismo, debe ser relativamente sencillo ante el
dilema de apuntar por un extremo, a un derecho penal puramente dogma-
tizado, esto es, encerrado dentro de un sistema que se resuelve desde lo
interior con una teleología preventivo-represiva que busca el control so-
cial mediante mensajes prohibitivos o preceptivos en tanto mandatos, a
fin de lograr coexistencias pacíficas o bien la estabilidad del orden y que
se recarga sólo en la propiedad coercitiva del orden jurídico atendiendo
un Estado-organización “autocontrolado” por el principio de “máxima
restricción”, o bien, por el otro lado, un derecho penal protector de dere-
chos fundamentales, con lo que asume una posición fuerte de orden com-
prensivo, esto es, como sistema abierto que reconoce relaciones específi-
cas con la moral y la política e ideología, sin pretensiones de prevención
del delito, y dada su naturaleza, atento a la corrección de la reacción ju-
rídica bajo el manto de las razones justificatorias de la norma legal.
XV. L A CUESTIÓN DE LA PROHIBICIÓN

EN LA CREACIÓN NORMATIVA
Eso coloca al acto creativo de la ley penal en distintas posiciones,

pues en el primer caso, a la luz de un contexto meramente descriptivo, el
legislador se ubica ante un evento de puras hechuras políticas, lo que le
faculta a emitir autoritativamente un orden jurídico represivo desde da-
ñosidades percibidas por el poder (atentados a la coexistencia pacífica),
con lo que sólo muy difícilmente podría incorporarse al estudio de la ex-
periencia jurídica el necesario ingrediente moral en su construcción, es-
tructuración, funcionamiento y legitimación y desde ahí puede colegirse,
que si se asume un contexto normativo y no meramente descriptivo en
dicha experiencia, se estará en condiciones mejores de arribar a ese ideal
comprensivo ya anotado, para no estacionar el desarrollo epistemológico
en una exigencia escueta de “máxima restricción”.
Si en estos momentos existe un área del derecho precisamente necesi-
tada de ese ideal comprensivo que autoriza el ingreso de cuestiones valo-
rativas desde axiología y eticidad en su creación, interpretación y aplica-
ción, esa es el derecho penal, en el que últimamente se miran tendencias

fuertes a un discurso de absoluta represión sin estimaciones valorativas,
por recargarse en criterios estrictamente objetivos.
Por tanto, es necesario ahora acudir a ciertas explicaciones y desarro-
llos desde filosofía moral y axiomas garantistas, pues está a la vista el
fracaso de la normativa penal que tan sólo exige acciones prudenciales
por amenaza, dado que sus carencias en la justificación de su expedición
impiden una adhesión moral a sus disposiciones.
Se sabe ya axiomáticamente con Ferrajoli, que no habrá aplicación de
la consecuencia de derecho penal si no se ha erigido la figura jurídica del
delito; no habrá pena sin delito, y eso encierra ya un principio deontoló-
gico que orienta al legislador y por supuesto al juzgador, pues en regíme-
nes de orden estrictamente autoritativo, el principio diría inválidamente:
no hay delito sin pena , lo que choca con toda pretensión correctiva en lo
jurídico.
Ahora, si la norma jurídica es una razón perentoria para la acción ,
ésta misma implicaría irse de la comisión delictiva a la aplicación de la
consecuencia punitiva sin mayor rigor deontológico, como una mera res-
puesta desde el Estado-organización; sin embargo, por esos factores mo-
rales que invaden la experiencia jurídica, eso no puede funcionar de esa
manera de pura objetividad positiva.
Pero tampoco podría sustentarse el castigo con una concepción supra-
positiva del delito, pues éste ha de hallarse inscrito en el catálogo norma-
tivo correspondiente por principio de legalidad, ya en su versión genéri-
ca, ya en la estricta.
La erección de una descripción conductual en delito a través del acto le-
gislativo no puede darse en términos de validez normativa por el sólo cum-
plimiento del proceso jurídico para la creación de leyes, sin reparar en sus
contenidos éticos o justificatorios, pues tal llevaría a un acto creativo legal
de puras hechuras políticas bajo la versión unilateral del legislador.
El principio aludido, que con el consecuencialista permite abordar la
hipótesis ferrajoliana del ¿cuándo y cómo castigar?, exige para el legisla-
dor un acto racional que conjuga el sentido de oportunidad política con
el impulso deontológico exigido; sólo de esa manera el legislador aten-
dería el principio de reserva absoluta de ley bajo una mente trascenden-
tal que tiene en cuenta las cuestiones empíricas (hechos en valores) para
fundar un producto estrictamente racionalista, lo que está lejos de una
tendencia a derivar el deber ser, del ser, por sus infranqueables fronteras,
pero sí se acerca a la representación general kantiana de la secuencia fe-
noménica, que se funda, en estos casos, en una percepción objetiva , que
no atiende meros intuicionismos o “sensaciones” políticas o de otra na-
turaleza.
La ley penal continente de una figura delictiva exigirá pues, por sepa-
rado: juicios de vigencia que se atienen a factores técnico-jurídicos y que
se resuelven desde el poder, por atenerse el acto creativo legal a los pro-
cesos normados correspondientes, lo que aporta ese ingrediente de obje-
tividad tan importante en el orden jurídico positivo y juicios de validez
que exigen correspondencias precisas entre la norma jurídica y el orden
constitucional, y por último, juicios de justicia que tienen que ver con el
contexto axiológico y sociológico que entorna su ámbito de aplicación.
De esa manera, si la norma punitiva no se conforma con una teleolo-
gía estrictamente restrictiva ante dañosidades de la juridicidad, incumpli-
miento de deberes, desestabilizaciones del orden, fracturas a la conviven-
cia pacífica, desvaloraciones objetivas, y se atuviera a ideales morales
más elevados como su función protectora de derechos fundamentales ,
tal la ubicaría en la necesidad de buscar contextos normativos para cono-
cer de sus razones justificatorias.
La llamada razón perentoria para la acción vería en la norma penal
no sólo una reacción automática ante la realización del supuesto jurídico ,
y tal acción reconocería su falta de absolutidad por aquellas experiencias
recalcitrantes ante errores de primer grado y los de segundo grado que
ya explicaba Ródenas; esto es, el legislador no está en condiciones de
constituirse en un dirigente normativo de comportamientos humanos ba-
jo reglas funcionalistas del orden jurídico objetivo, sino que para generar
normas jurídicas obedecibles por todos, es precisa la regla de abstracción
y generalidad, normativas, con lo que se aspiraría a acciones prudencia-
les de los sujetos, pero bañadas de adhesión moral a la norma jurídica.
Por eso mismo la norma jurídico-penal deja de ser un instrumento del
poder, generada o constituida soberanamente por el legislador ordinario
que ha permitido castigar por decisionismo ante una visión inclusiva y
exclusiva del universo humano, para tornar en regla de un sistema abier-
to que establece retroalimentaciones desde lo extrasistémico como ideo-
logía, filosofía y praxis política, que se establece como norma que desa-
rrolla o satura normas superiores continentes de derechos fundamentales

para protegerlos ante vulneraciones de ellos mismos, entre personas.
Si la ley penal tiene por misión la, muy importante, de proteger esos
facultamientos o libertades desde un iusnaturalismo reconocido como
ideología, pues esos derechosfundamentales no precisan de catalogación
constitucional, en ello se implica a su vez un método positivista que aleja
cualquier capricho o decisionismo, pues el legislador penal emite normas
punitivas desde una positividad mínima previa que se mira en valores ju-
ridizados o llanamente existentes en la cultura jurídica universal, pero
que reconocen a la dignidad humana como su centro de irradiación.
Entonces puede así estarse en condiciones de abordar la hipótesis fe-
rrajoliana ya referida en cuanto al sustento temporal y procesal del casti-
go, pues se respondería al ¿cuándo?, desde la percepción en tiempo y es-
pacio de un derecho fundamental insaturado que requiere de protección
penal dados los impulsos empíricos de riesgo o daño con base socioaxio-
lógica; el ¿cómo?, referiría a imponer un castigo sólo ante una ley penal
preestablecida que define un delito, y conforme a sus propias reglas y
principios.
Con ello puede construirse una teoría de los deberes jurídicos basada
en razones morales y no tan sólo prudenciales ante una regla prohibitiva
amenazante y que logre equilibrar la bilateralidad jurídica entre derechos
fundamentales y deberes generales.
Para insistir con afán de claridad, se deja de una vez esa débil argu-
mentación jakobsiana en torno a la “disposición de obediencia del dere-
cho”, cuyo desconocimiento por parte del infractor lo coloca en un défi-
cit de conocimiento de la prohibición de orden objetivo, anulándose su
carácter de persona y es preciso indicar que en la medida en que el dere-
cho penal resulte producido bajo argumentaciones de justificación fuer-
tes, en tanto medida jurídica protectora que existe en alternancia con
otras respuestas del derecho por comportamientos desviados, los deberes
emergentes de esa protección jurídica bajo su manto deontológico y no
meramente autoritativo, se asumen desde cuestiones morales y no estric-
tamente prudenciales, para lograr un derecho más eficaz y por ello exigi-
ble, al importar el individuo y no otras manifestaciones de la trascen-
dentalidad del entendimiento para recuperarlo y no extraviarse en la sobre
atención de sus obras racionales.
XVI. L EGISLACIÓN PENAL RACIONALISTA

Y NO MERAMENTE POLÍTICA
Si el acto creativo de leyes penales no se corresponde a un libérrimo

acto de prohibición desde lesiones a juridicidad, sino a un acto jurídico
que con base en principios insoslayables como el de jerarquía normativa,
división de poderes, vinculatoriedad, estricta legalidad (reserva absoluta
de ley) y justificación desde contextos normativos, por la presencia de
un Estado constitucional que asume un “núcleo de valor”, en tanto conte-
nido de una norma jurídica imbricado de su propio “sentido de límite”,
tenido por derecho fundamental bajo distintas versiones y manifestacio-
nes ya universales, ya correspondientes a cada cultura jurídica, según
clasificación ferrajoliana, que se halla insaturado o carente de desarrollo
legislativo para su debida protección y garantía, en el medio penal ese
desarrollo legislativo es un acto de metodología positivista y no decisión
unilateral del legislador secundario, pues el delito como instituto jurídico
se erigirá jurídicamente sólo bajo la condición de ser instrumento de pro-
tección de un bien jurídico .
El acto creativo legal en lo penal, sólo se justifica si tiene por misión
esa tarea protectora desde una positividad mínima previa , y entonces la
decisión para convertir determinado derecho fundamental en su calidad
de bienjurídico requiere de un acto racionalista, que si bien desciende de
otra norma positiva, necesita, además, calcular los circunstantes de jus-
tificación necesarios hallados en el entorno socioaxiológico correspon-
diente.
El derecho penal es de naturaleza protectora de derechos fundamenta-
les, con lo que reconoce a la moral-positiva como una necesidad práctica
y conceptual, y, por ende la pretensión de corrección es propiedad esen-
cial del derecho, a fin de ecualizar la propiedad coercitiva que siempre lo
ha distinguido.
No se rige exclusivamente por una cuestión de “máxima restricción”
como medida “ética” ex parte principis, sino por ese ideal comprensivo
ya repasado y que le otorga a este ramal punitivo del orden jurídico su ca-
rácter inclusivo a la moral-ideal y no exclusivo para el sujeto vulnerante,
que es protegido a su vez por el propio derecho y sus garantías jurídicas.
Así se está en condiciones de fincar una vocación ex parte populi del

derecho penal moderno (juicio de justicia y protección de la dignidad
humana).
El derecho penal al trocar a una naturaleza protectora de derechos y
asumirse como parte incluida en el concepto de Estado constitucional,
requiere cada vez más de argumentaciones sólidas en torno a su justifica-
ción desde sus contenidos morales, pues ya no se concibe un derecho pu-
nitivo meramente legalista y “soberanamente constituido' como quisie-
ron los cultivadores de la dogmática penal.
Desde las estructuras y funcionamiento moderno del derecho penal
también se exige una “estética'jurídica (además de las cuestiones mera-
mente estructurales y funcionales) que se propone contemplar como legi-
timidad, pues los análisis ya no viajan desde positividad jurídica a prin-
cipio de legalidad para cobrar vigencia, esto es fuerza coercitiva y
brindar cumplimiento a un “deber ser' mirado como onticidad formal.
Hoy ese “viaje' resulta tridimensional, pues se atienden además otras ru-
tas imprescindibles: axiología-legitimidad-validez normativa-“poder ser',
y, por otro lado la realidad social que parte de los hechos sociales, va a
eficacia legal, se fija en el perspectivismo normativo desde aplicación
consuetudinaria de la ley y concluye con la institucionalización del orde-
namiento jurídico.
De ahí que la propuesta aquí contenida resulte capaz de superar las
concepciones actuales de la creación del derecho penal, que busca en ver-
dad montar el juicio de normatividad con ese sentido de proporcionalidad
lógica entre ley y derecho fundamental, a partir de un auténtico someti-
miento al principio de dignidad humana en ambos sentidos (vulneran-
te-vulnerado), y de ahí al resto de libertades y facultamientos y empatar
la noción de seguridad pública (incolumidad de derechos), que implica la
función preventiva de delitos, que no toca al ordenamiento punitivo.
Estas afirmaciones deben asentarse ahora en el acto de creación legal,
momento de la experiencia jurídica que desde el inicio de este trabajo se
fijó como punto de partida del mismo, y así a estas alturas puede ya de-
cirse que existe un deber de justificación de las normas jurídico-penales
si lo que se desea es proteger la dignidad humana como principio, y, para
ello, se exige de esa teoría racional de la legislación.
A pesar de presencias de sociedades complejas y de sistemas de co-
municación existentes entre los miembros de ellas, debe reconocerse que
en la interacción comunitaria existen defectos (no en el sentido objetivo

de Jakobs), pues la prioridad desde este punto de vista no se halla en el
sistema sino en la libre acción de los sujetos, desde una concepción de li-
bertad como principio .
Así, resulta que siempre será mejor una limitación externa de la liber-
tad por parte del poder que una ausencia de ella, según afirma Wint-
gens, 82 y teniendo en cuenta siempre la asimetría que existe entre ese po-
der político y los sujetos, se hallará una distancia entre la demanda de le-
gitimidad del príncipe y la creencia de los sujetos en ello, con lo que po-
dría volverse a aquél dogmatismo jurídico ya revisado (véase supra,
Moreno, quien busca el acto legitimador de su política criminal legislati-
va) que se conforma con un mero discurso descriptivo del derecho sin
alusiones a cuestiones morales, si hay descuidos en la atención de los pa-
radigmas.
Debe suponerse contrariamente a los radicales del funcionalismo, que
los sujetos cuentan con capacidad para actuar dentro de esas concepcio-
nes de libertad a la luz de los “núcleos de valor” protegidos por positiva-
ción y sus respectivos “sentidos de límite”, pues si dichos sujetos se sa-
ben miembros de una sociedad de hombres libres e iguales que mutuamente
se reconocen derechos (Habermas), 83 ellos mismos son los que crean el
significado de las distintas prácticas sociales, y tal genera ideas constitu-
tivas de dichas prácticas (A no debe ser).
Por principio de alternancia se evita que a través de esas ideas consti-
tutivas se anule al sujeto, pues el príncipe podrá en todo caso intervenir
regulando sólo a condición que se argumente que su limitación externa
es preferible a una limitación interna de la libertad como una razón pa-
ra la acción , 84 asumiendo ese posible fracaso de la interacción social.
Este principio de alternatividad anula la propuesta política de Roxin, que
se conforma con insertar la ley penal, siempre que no existan medios me-
nos incisivos.
Para justificar la legislación penal se hace necesario un esfuerzo de
balance de la moral implícita y de conocimiento de los límites políticos
82 Wintgens, op. cit., nota 2.

83 Habermas, Jürgen, Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democráti-
co de derecho en términos de teoría del discurso , Madrid, Trotta, 2000.
84 Cfr. Wintgens, op. cit., nota 2, p. 273.
de la libertad, según ya se advirtió a la iusfilosofía y sus relaciones espe-

ciales con lo ético-político.
Cualquier limitación externa de la libertad debe serjustificada, y de
ello precisamente trata el derecho penal, y para lograr que la norma jurí-
dica respectiva que importa sanción pueda ser justificada, se necesita de
una estructura que la legitime, si no de una vez y para siempre, sí en su
proceso de aplicación.
Al “pesarse” las alternativas jurídicas frente a una determinada densi-
dad normativa, es posible integrar un juicio de valor que interesa el ha-
llazgo de las razones subyacentes a la norma en cuestión, lo que logra el
montaje de un discurso normativo fundante de argumentos bastantes para
sustentar —justificar— la eticidad del derecho. De ahí que la corrección
material apuntada por Roxin desde política criminal derivada desde una
supuesta o no “necesidad de pena”, no logre fortaleza y se conciba como
un argumento débil, pues en rigor las decisiones se justifican desde com-
prender la alternativa normativa y su densidad, de donde siempre por ri-
gor normativo y no decisionismo, se inclina el juicio normativo por la
regla de menor densidad, pues a mayor densidad punitiva se exige una
mayor justificación legal.
En definitiva, el derecho penal, al mirarse en tanto objetividad norma-
tiva, se crea mediante racionalidad jurídica y finalidades protectoras de
esa dignidad humana que irradia al resto de libertades y facultamientos y
no se queda en ese decisionismo político, que tan sólo admite la propie-
dad coactiva, anula el sentido de libertad del hombre y no atiende a la
rectitud del orden normativo (pretensión de corrección en un discurso
axiológico), pues no supera su estrecho discurso empírico-analítico, para
llegar a una imprescindible comprensión de la dogmática jurídico-penal,
como contexto normativo-analítico.
EL CONTROL SOCIAL POSMODERNO EN MÉXICO:
EL REALISMO DE DERECHA Y LA DELINCUENCIA
ORGANIZADA 1
Alicia G ONZÁLEZ VIDAURRI

Augusto S ÁNCHEZ S ANDOVAL
S UMARIO : I. Premisas. II. El derecho nacional dependiente

del control social internacional.
I. P REMISAS
Denominaremos como “control social posmoderno” a la imposición de

reglas internacionales que hacen los países centrales a los Estados perifé-
ricos, obligándolos a pasar de la premodernidad político-jurídica en que
viven, a la posmodernidad del control legal y de “facto”, extraterritorial.
II. E L DERECHO NACIONAL DEPENDIENTE

DEL CONTROL SOCIAL INTERNACIONAL
En el marco socioeconómico-político de opresión en que han vivido

los países latinoamericanos durante el siglo XX, teniéndose como pre-
textos las amenazas nazista en los años treinta, y la comunista, de los
años cincuenta a los ochenta. Durante esta última década se comenzó a
vincular el “narcotráfico” y los delitos “organizados” con los “delitos po-
líticos”, por lo cual en los diferentes países se expidieron “leyes contra el
terrorismo”, a través de las cuales se otorgaban amplias facultades dis-
1 Cfr. González Vidaurri, Alicia y Sánchez Sandoval, Augusto, Criminología, Mé-

xico, Porrúa, 2005, pp. 187-199.
157
158 GONZÁLEZ VIDAURRI / SÁNCHEZ SANDOVAL
crecionales a las policías y a los ejércitos, de manera que los delitos por
ellos cometidos quedaban justificados en el derecho interno.
Como la “tortura” todavía no había podido ser erradicada como prác-
tica sistemática de los aparatos represivos de los Estados, aun existiendo
tratados y pactos internacionales que la prohibían, se quisieron matizar
esas “facultades discrecionales” con la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura, que fue adoptada en el seno de la Orga-
nización de los Estados Americanos, en Cartagena, Colombia el 9 de di-
ciembre de 1985, y publicada en el Diario Oficial de la Federación en
México, el 11 de septiembre de 1987.
En dicha Convención, los países americanos se obligan a prevenir y
sancionar la tortura y los tratamientos crueles, inhumanos o degradantes,
en el ámbito de su jurisdicción, y a definir como delitos los actos de tor-
tura y los intentos de cometer esos actos, de acuerdo a lo establecido en
la Convención (artículo 7o.).
Los Estados parte se obligan a establecer su jurisdicción sobre los de-
litos de que trata la convención, cuando el “presunto delincuente o la
víctima” tengan su nacionalidad, o el presunto delincuente, aun siendo
extranjero, se halle en el ámbito de su jurisdicción y no proceda a extra-
ditarlo (artículo 12).
En caso de que no existiera “tratado de extradición” entre los países
firmantes, éstos podrán considerar a la Convención como la base jurídica
para realizar la extradición, tratándose de los delitos en ella contenidos.
Si un país no concediera la extradición, deberá someter el caso a las
autoridades competentes y a sus leyes, como si el delito hubiera sido co-
metido en su jurisdicción, comunicando la decisión final al país requi-
rente (artículo 14).
Con esta Convención y con el “fin noble” de perseguir la tortura, los
países americanos que la ratificaron, como México, perdieron su sobera-
nía jurídica, quedando sometidos a la voluntad extranjera, cuando se tra-
te de reprimir el delito de tortura. Esto no sería tan grave si esa Conven-
ción no hubiera servido como caballo de Troya, para imponernos
después la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, adoptada en Viena, Aus-
tria el 20 de diciembre de 1988, ratificada por México y promulgada a
través del Diario Oficial de la Federación el 5 de septiembre de 1990.
EL CONTROL SOCIAL POSMODERNO EN MÉXICO 159
1. La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito

de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas
Esta Convención tiene rango constitucional en virtud del artículo 133

de la Constitución mexicana. Con ella, los países firmantes pierden toda
su soberanía jurídica, no sólo en lo relacionado con delitos de narcotráfi-
co, sino sobre cualquier otro tipo de delitos organizados, aunque éstos ten-
gan carácter político, porque prohíbe que a un delito se le dé ese carácter.
Con esto, se invierte toda la racionalidad jurídica que se había desa-
rrollado durante la modernidad respecto de los principios generales de
derecho, la soberanía y la territorialidad de la ley y el derecho internacio-
nal, 2 y se instituyen los principios del nuevo derecho penal local e inter-
nacional posmoderno:
Principios de la modernidad Principios de la posmodernidad
Convención de las Naciones Unidas contra el

Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas.
a) Se priva de la libertad a las personas sólo por

sospecha. Basta presumir “de las circunstancias
objetivas del caso”, la intención, el
a) Sólo se podía privar de la libertad a
conocimiento o la finalidad de los elementos
una persona que había cometido un
que constituyen los delitos que la Convención
delito.
define, para atribuirlos a título de
responsabilidad penal a una persona (véase
artículo 3o., numeral 3).
b) Se acepta la analogía para agravar los delitos,

cuando al sujeto imputado se le conozcan
b) En materia penal no se aceptaba la “declaraciones de culpabilidad anteriores”, por
analogía, ni por mayoría de razón. delitos análogos a los que se le incriminan, ya
sea en tribunales nacionales o extranjeros
(artículo 3o., numeral 5, h).
2 Cfr. Saavedra, E. y Olmo R. del, La Convención de Viena y el narcotráfico , Bo-

gotá, Temis, 1991.
c) Las autoridades no tenían

c) Las autoridades no tenían discrecionalidad y
discrecionalidad y sólo podían hacer lo
sólo podían hacer lo que la norma les indicaba
que la norma les indicaba como
como atribución o como función.
atribución o como función.
d) Se demoran los beneficios penitenciarios. La

d) Se establecieron los sustitutivos Convención recomienda que dada la gravedad
penales como la condena condicional, la de los delitos enumerados en el párrafo 1 del
libertad preparatoria, la preliberación o artículo 3 o., las autoridades deben demorar los
la remisión parcial de la pena. beneficios de libertad anticipada o la libertad
condicional (artículo 3o., numeral 7).
e) La prescripción de la acción penal y e) Se prolongan los plazos para la prescripción

de la pena eran derecho y garantía para y se exhorta a las partes, para que no prescriban
las personas. los delitos y las penas (artículo 3o., fracción 8).
f) No se acepta la categoría clásica de la

f) Los “delitos políticos” debían ser existencia de los “delitos políticos” en la
tratados por la autoridad con Convención, por lo que a ninguno se le
benevolencia, dadas sus motivaciones considerará político, ni políticamente motivado
altruistas. (véase artículo 3o., numeral 10).
g) Los delitos contenidos en la Convención

g) Los medios para cometer los delitos y
pierden el carácter fiscal; en consecuencia los
sus productos tenían carácter fiscal y
dineros y bienes decomisados a los sentenciados
por lo tanto, los reivindicaba el erario
pertenecen a los países donde esos bienes se
público del Estado soberano.
encuentren.
h) Se invierte la “carga de la prueba”, ahora se

impone a un “sospechoso” la obligación de
probar la proveniencia lícita de sus bienes, o
h) La “carga de la prueba” era para
probar que “no sabía” de la proveniencia ilícita
quien afirmaba algo contra alguien.
de los mismos, quedando ante la norma y las
autoridades en total estado de indefensión
(artículo 3o. numeral 1, ordinal b).
i) La competencia es universal para perseguir

los delitos que define la Convención. Las partes
i) La competencia para perseguir los
concederán la extradición cuando sean
delitos la tenía el Estado nacional
requeridas, y si no extraditan deberán juzgar al
soberano, dentro de los límites legales y
sujeto de acuerdo a sus leyes, que serán las
territoriales.
establecidas en la Convención (artículo 4o.
numeral 2).
j) La extradición se vuelve funcional a las

necesidades del poder. Si no existe tratado, la
j) La extradición era un derecho
Convención se erige como fundamento jurídico
soberano de los Estados, y para que
para extraditar. Con lo cual se abre la
procediera se exigía la preexistencia de
posibilidad de extraditar a los militares, a los
tratados en los que generalmente se
delincuentes políticos o a los nacionales.
prohibía la extradición de militares, de
Igualmente ocurre con la detención de personas
delincuentes políticos y de nacionales
en “casos de urgencia” en el país requerido, sólo
del Estado requerido.
porque así lo solicita el país requirente (artículo
6o., numerales 5, 6, 8).
k) Se traslada a los testigos de un país a otro.

k) Para la declaración de testigos y el
Las Partes podrán detener personas y mandarlas
desahogo de pruebas se utilizaban las
al país requirente, con el fin de integrar
“cartas requisitorias” o las “rogatorias”
investigaciones o intervenir en actuaciones
que se enviaban a las autoridades del
procesales de cualquier tipo. De la misma forma
otro país con el fin de solicitar el
se procederá si ya están privadas de la libertad
cumplimiento de lo pedido.
(artículo 7o. numeral 4).
l) Existía el secreto bancario para l) Se prohíbe el secreto bancario, los países

proteger a los poderosos y mantener su firmantes no podrán oponerlo ni alegarlo en
impunidad. ninguna investigación (artículo 7o., numeral 5).
m) La infiltración de agentes es un medio de

m) La infiltración de agentes
acción contra el delito. La Convención
provocadores o encubiertos era una
introduce la figura del agente provocador para
violación al Estado de derecho.
realizar “entregas vigiladas”.
Todos esos principios posmodernos contenidos en la Convención vio-

laban la Constitución Política mexicana y, no obstante, fue ratificada por
el Senado y se convirtió en ley suprema de la Federación. Como conse-
cuencia de ello, se comenzaron a hacer reformas constitucionales y lega-
les para adaptar la legislación interna a ese compromiso internacional.
Las primeras modificaciones constitucionales fueron publicadas en el
Diario Oficial de la Federación el 3 de septiembre de 1993 y el 3 de ju-
lio de 1996, para motivar los cambios a los códigos penales, de procedi-
mientos penales, y promulgar la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada, que reproduce, a nivel del derecho interno, los imperativos
de la Convención y promulga otros principios.
2. La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada
A. Objeto y aplicación de la ley
Artículo 1o. La presente ley tiene por objeto establecer reglas para la in-
vestigación, persecución, procesamiento, sanción y ejecución de las penas,
por los delitos cometidos por algún miembro de la delincuencia organiza-
da. Sus disposiciones son de orden público y de aplicación en todo el te-
rritorio nacional.
Esta ley está instaurando todo un nuevo sistema de administración de

justicia, paralelo al ordinario, pues contiene normas sustantivas, procesa-
les y de ejecución, que son privativas para aquellas personas que por per-
tenecer a la delincuencia organizada, acuerden realizar o realicen los de-
litos a que se refiere el artículo 2o. de la misma.
Al cerrarse el tipo de los delitos y al determinarse la calidad de los su-
jetos que tendrán una consideración, un trato y un trámite específicos, di-
ferentes al común generalizado por el fuero ordinario, se vuelve una ley
privativa, pues es sólo para algunos casos y determinadas personas. El
juez federal, que juzga también en materia local, constituye un tribunal
especial. Por lo tanto, se viola el artículo 13 de la Constitución Política
mexicana que establece: “...nadie puede ser juzgado por leyes privativas
ni por tribunales especiales”.
B. Definición del tipo penal de delincuencia organizada

y delitos con los que se relaciona
Artículo 2o. Cuando tres o más personas acuerden organizarse o se orga-

nicen para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí
o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de
los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miem-
bros de la delincuencia organizada:
I. Terrorismo, previsto en el artículo 139, párrafo primero; contra la
salud, previsto en los artículos 194 y 195, párrafo primero; falsificación o
alteración de moneda, previstos en los artículos 234, 236 y 237; operacio-
nes con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 bis, to-
dos del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero común,
y para toda la República en Materia de Fuero Federal;
II. Acopio y tráfico de armas, previstos en los artículos 83 bis y 84 de

la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos;
III. Tráfico de indocumentados, previsto en el artículo 138 de la Ley
General de Población;
IV. Tráfico de órganos, previsto en los artículos 461, 462 y 462 bis de
la Ley General de Salud, y
V. Asalto, previsto en los artículos 286 y 287; secuestro, previsto en el
artículo 366; tráfico de menores, previsto en el artículo 366 ter, y robo de
vehículos, previsto en el artículo 381 bis del Código Penal para el Distrito
Federal en Materia de Fuero Común, y para toda la República en Materia
de Fuero Federal, o en las disposiciones correspondientes de las legisla-
ciones penales estatales.
La delincuencia organizada, entonces, constituye un “delito autóno-

mo” que se tipifica por el solo hecho de “acordar” organizarse aunque no
se organicen. Además, con el hecho de que basta sólo “acordar organi-
zarse” en forma permanente o reiterada con el fin de cometer alguno de
los delitos indicados en el mismo artículo, se está dando a la “finalidad
abstracta acordada” el carácter de “delito consumado”, impidiendo la po-
sibilidad de la “tentativa” del delito.
Aquí es preciso hacer notar la existencia de dos niveles de análisis;
uno respecto a la definición de la delincuencia organizada en si misma, a
que nos hemos referido y que no admite tentativa. Y otro, respecto de los
delitos a los se refiere el articulo 2o. en sus diversas fracciones, los cua-
les, en cada caso particular, deberá estudiarse si se producen o no en gra-
do de tentativa.
C. El inicio de la investigación sólo por sospecha
Artículo 10. A solicitud del Ministerio Público de la Federación, la Secre-

taría de Hacienda y Crédito Público podrá realizar auditorias a personas
físicas o morales, cuando existan indicios suficientes que hagan presumir
fundadamente que son miembros de la delincuencia organizada.
La simple “sospecha” se convierte en el motor de actuación de las au-

toridades encargadas de la persecución de los delitos, pero debe aclararse
que en todas las hipótesis de delitos cometidos con dineros provenientes
de actos ilícitos, quien decide si los delitos se persiguen o no, es la Se-

cretaría de Hacienda y no el Ministerio Público.
D. La infiltración de agentes informantes
Artículo 11. En las averiguaciones previas relativas a los delitos a que se

refiere esta Ley, la investigación, también deberá abarcar el conocimiento
de las estructuras de organización, formas de operación y ámbitos de ac-
tuación. Para tal efecto, el procurador General de la República podrá auto-
rizar la infiltración de agentes.
En estos casos se investigará no sólo a las personas físicas que perte-
nezcan a esta organización, sino las personas morales de las que se valgan
para la realización de sus fines delictivos.
En buena parte de los casos, el infiltrado es quien determina a otro u

otros a cometer los delitos, pero se le garantiza impunidad.
E. El arraigo de personas sospechosas
Artículo 12. El juez podrá dictar, a solicitud del Ministerio Público de la

Federación y tomando en cuenta las características del hecho imputado y
las circunstancias personales del inculpado, el arraigo de éste en el lugar,
forma y medios de realización señalados en la solicitud con la vigilancia
de la autoridad, la que ejercerá el Ministerio Público de la Federación y
sus auxiliares, mismo que se prolongará por el tiempo estrictamente indis-
pensable para la debida integración de la averiguación de que se trate, sin
que exceda de noventa días, con el objeto de que el afectado participe en
la aclaración de los hechos que se le imputan y pueda abreviarse el tiempo
de arraigo.
Se priva de la libertad a una persona a la cual se le considera sospe-

chosa, para oírla en sus descargos y recibir los documentos u otros me-
dios que aclaren la sospecha original o la liberen de ella. Ésta es la inver-
sión de la carga de la prueba, pues el ciudadano debe probarle a la
autoridad que no es miembro de la delincuencia organizada o del nar-
cotráfico.
F. La reserva de la identidad del acusador
Artículo 14. Cuando se presuma fundadamente que está en riesgo la inte-

gridad de las personas que rindan testimonio en contra de algún miembro
de la delincuencia organizada deberá, a juicio del Ministerio Público de
la Federación, mantenerse bajo reserva su identidad hasta el ejercicio de la
acción penal.
Las acusaciones deberían provenir de persona cierta y determinada,

para garantizar al ciudadano la certidumbre de las mismas, y permitirle
preparar su defensa y protegerlo de los abusos del poder. Pero el nuevo
procedimiento que contiene la LFCDO se caracteriza por ser una trampa
que se tiende a las personas, y con la cual se puede fabricar de un ino-
cente, un criminal.
G. La intervención de las comunicaciones privadas

por personas particulares que no son autoridad
Artículo 26. Los concesionarios, permisionarios y demás titulares de los

medios o sistemas susceptibles de intervención en los términos del presen-
te capítulo, deberán colaborar eficientemente con la autoridad competente
para el desahogo de dichas diligencias, de conformidad con la normativi-
dad aplicable y la orden judicial correspondiente.
En México, el Ministerio Público tenía el monopolio de la investiga-

ción y del ejercicio de la acción penal, sin embargo, al involucrar a los
particulares en la investigación de terceros, se desfigura ese monopolio y
hace entrar en escena a los particulares, convirtiéndolos en policías.
H. Los indicios y la presunción fundada de que alguien

es miembro de la delincuencia organizada
para el aseguramiento de sus bienes
Artículo 29. Cuando existan indicios suficientes que hagan presumir fun-
dadamente que una persona es miembro de la delincuencia organizada, el
Ministerio Público de la Federación podrá disponer, previa autorización
judicial, el aseguramiento de los bienes de dicha persona, así como de aqué-
llos respecto de los cuales ésta se conduzca como dueño, quedando a car-
go de sus tenedores acreditar la procedencia legítima de dichos bienes, en

cuyo caso deberá ordenarse levantar el aseguramiento .
El principio moderno consistía en que sólo se podían asegurar los ins-

trumentos que sirvieron para cometer el delito y los productos obtenidos
con el mismo. Ahora se le aseguran a un “sospechoso” todos sus bienes
y también sobre los que se comporta como dueño, aunque sean ajenos.
I. El negocio de beneficios penales que hacen las autoridades

con los colaboradores y delatores miembros
de la delincuencia organizada
Artículo 35. El miembro de la delincuencia organizada que preste ayuda

eficaz para la investigación y persecución de otros miembros de la misma,
podrá recibir los beneficios siguientes:
I. Cuando no exista averiguación previa en su contra, los elementos de
prueba que aporte o se deriven de la averiguación previa iniciada por su
colaboración, no serán tomados en cuenta en su contra. Este beneficio só-
lo podrá otorgarse en una ocasión respecto de la misma persona;
II. Cuando exista la averiguación previa en la que el colaborador esté
implicado y éste aporte indicios para la consignación de otros miembros
de la delincuencia organizada, la pena que le correspondería por los deli-
tos por él cometidos podrá ser reducida hasta en dos terceras partes;
III. Cuando durante el proceso penal, el indiciado aporte pruebas cier-
tas, suficientes para sentenciar a otros miembros de la delincuencia orga-
nizada con funciones de administración, dirección o supervisión, la pena
que le correspondería por los delitos por los que se le juzga, podrá redu-
cirse hasta en una mitad, y
IV. Cuando un sentenciado aporte pruebas ciertas, suficientemente va-
loradas por el juez, para sentenciar a otros miembros de la delincuencia
organizada con funciones de administración, dirección o supervisión, po-
drá otorgársele la remisión parcial de la pena, hasta en dos terceras partes
de la privativa de libertad impuesta.
J. La reducción de penas a los colaboradores y delatores
Artículo 36. En el caso de que existan pruebas distintas a la autoinculpación

en contra de quien colabore con el Ministerio Público de la Federación, a
solicitud de éste se le podrán reducir las penas que le corresponderían has-
ta en tres quintas partes, siempre y cuando, a criterio del juez, la informa-

ción que suministre se encuentre corroborada por otros indicios de prue-
ba y sea relevante para la detención y procesamiento de otros miembros
de la delincuencia organizada de mayor peligrosidad o jerarquía que el co-
laborador.
En los casos de los artículos 35 y 36, los beneficiarios serán principal-

mente los jefes de la delincuencia organizada, pues serán quienes cono-
cen las partes y el todo.
K. Las recompensas a los colaboradores particulares
Artículo 37. Cuando se gire orden de aprehensión en contra de un miem-

bro de la delincuencia organizada, la autoridad podrá ofrecer recompensa
a quienes auxilien eficientemente para su localización y aprehensión, en
los términos y condiciones que, por acuerdo específico, el procurador Ge-
neral de la República determine.
El contenido de los artículos 35 a 37 de la LFCDO, como fuero inde-

pendiente, establece una serie de discrecionalidades en las que se nego-
cia, entre las autoridades, y entre éstas y los particulares no sólo la de-
nuncia y la delación, sino también los montos de las penas a imponer o
los beneficios penitenciarios a recibir.
L. Las denuncias anónimas y su verificación:

una investigación anterior a la averiguación previa
Artículo 38. En caso de que se reciban informaciones anónimas sobre he-

chos relacionados con la comisión de los delitos a que se refiere esta Ley,
el Ministerio Público de la Federación deberá ordenar que se verifiquen
estos hechos. En caso de verificarse la información y que de ello se deri-
ven indicios suficientes de la comisión de estos delitos, se deberá iniciar
una averiguación previa, recabar pruebas o interrogar a testigos a partir de
esta comprobación, pero en ningún caso dicha información, por sí sola,
tendrá valor probatorio alguno dentro del proceso.
Para el ejercicio de la acción penal, se requerirá necesariamente de la
denuncia, acusación o querella correspondiente.
Se instaura una nueva forma de “investigación de verificación” que no

está prevista constitucionalmente, y que debe realizar el Ministerio Pú-
blico para corroborar si la denuncia anónima lleva a conformar indicios
suficientes respecto a la comisión de los delitos previstos en la LFCDO.
De esta manera, la denuncia anónima activará la investigación del
Ministerio Público, y aunque la persona anónima no se presente nunca
más, para cumplir con el mandato de la parte final del artículo en estu-
dio, el Ministerio Público puede hacer la denuncia o la acusación corres-
pondiente.
M. La reclusión selectiva para procesados y sentenciados delatores

o colaboradores
Artículo 42. La autoridad deberá mantener recluidos a los procesados o

sentenciados que colaboren en la persecución y procesamiento de otros
miembros de la delincuencia organizada, en establecimientos distintos de
aquéllos en que estos últimos estén recluidos, ya sea en prisión preventiva
o en ejecución de sentencia.
Para ello, se utilizan inmuebles que han sido decomisados a narcotra-

ficantes u otros delincuentes, así como en hoteles, pero son lugares que
no están destinados por ninguna ley para servir como lugar de arraigo,
prisión preventiva o definitiva.
N. La negación de los beneficios penitenciarios
Artículo 43. Los sentenciados por los delitos a que se refiere la presente
Ley no tendrán derecho a los beneficios de la libertad preparatoria o de la
condena condicional, salvo que se trate de quienes colaboren con la auto-
ridad en la investigación y persecución de otros miembros de la delincuen-
cia organizada.
Artículo 44. La misma regla se aplicará en relación al tratamiento preli-
beracional y la remisión parcial de la pena a que se refiere la ley que esta-
blece las normas sobre ejecución de penas y medidas de seguridad.
Los artículos 42 a 44 constituyen otra violación al “principio de espe-

cialidad” en materia del tratamiento de las personas privadas de la liber-
tad, ya sea recluidas o sentenciadas, ya que la Ley de Normas Mínimas
para el Tratamiento de los Sentenciados es la “especial” en materia de re-

clusión y prisión, así como en lo relativo a sus beneficios, por lo tanto, la
LFCDO, que constituye un fuero de excepción, no puede modificar los
mandatos de aquélla que pertenece al fuero ordinario.
En definitiva, la LFCDO constituye la creación de una legislación
aparte, que pone en acto este nuevo e inconstitucional fuero posmoderno,
con principios de derecho que no estaban contenidos en la ley ordinaria.
Actualmente, esos principios se están bajando mediante leyes locales,
para ser aplicados a todos los delitos del fuero ordinario en los Estados
federados.
3. La Convención de las Naciones Unidas

contra la Delincuencia Organizada Transnacional
Fue firmada en Palermo, Italia, en diciembre de 2000, y ratificada por

México mediante su publicación en el Diario Oficial de la Federación el
4 de marzo de 2003. En ella se determina que por “Organización Regio-
nal de Integración Económica” se debe entender:
Una organización constituida por Estados soberanos de una región deter-

minada, a la que sus Estados miembros han trasferido competencia en las
cuestiones regidas por la Convención y que ha sido debidamente faculta-
da, de conformidad con sus procedimientos internos, para firmar, ratificar,
aceptar o aprobar la Convención o adherirse a ella.
(En consecuencia) las referencias a los “Estados parte” con arreglo a la
Convención se aplicarán a esas organizaciones dentro de los límites de su
competencia.
Por lo tanto, los Estados nacionales soberanos participantes de una re-

gión de integración económica determinada deberán transferir competen-
cia en las cuestiones que se tratan por la Convención, a la Organización
Regional de Integración Económica, la cual queda facultada de confor-
midad con sus procedimientos internos, para firmar, ratificar o aprobar la
Convención o adherirse a ella.
El Estado parte, entonces, ya no será Canadá, Estados Unidos o Méxi-
co, que participan del Tratado de Libre Comercio para América del Nor-
te, ni tampoco un país que participe de la Unión Europea, sino la Organi-
zación Regional de Integración Económica que componen. Entonces, las
referencias a la Convención de las Naciones Unidas y a sus protocolos

complementarios, en cuanto a la Delincuencia Organizada Transnacio-
nal, se aplicarán a esas organizaciones regionales de integración econó-
mica dentro de los límites de su competencia.
De esta manera, queda claro el cambio político-jurídico que se da en
el neoliberalismo, y que constituye una expresión radical “realismo de
derecha”; en que mediante la ley se acaban las soberanías y se violan to-
dos los derechos que tenían los ciudadanos en la modernidad.
Para estudiar esos procesos, mediante los cuales el derecho es un ins-
trumento legitimador de la violencia estructural contra las personas, co-
mo estrategia de dominación y control, se requiere una criminología crí-
tica que devele, con ánimo libertario, los intereses político-económicos
que los motivan.
LOS PROCESOS DE VICTIMIZACIÓN. AVANCES
EN LA ASISTENCIA A VÍCTIMAS
Hilda M ARCHIORI
Quisiera recordar en este lugar al inolvida-

ble y entrañable maestro de la criminología
latinoamericana, Alfonso Quiroz Cuarón.
Nuestro agradecimiento, como siempre a los
maestro mexicanos.
S UMARIO : I. Panorama general. II. Asistencia victimológica. III. Do-

cumentos referentes a los derechos de las víctimas. IV. Programas
de prevención y política criminal. V. Bibliografía.
I. PANORAMA GENERAL
En este trabajo me referiré a los procesos de victimización y los avances

en la asistencia a víctimas.
Desde una perspectiva criminológica y victimológica el delito quiebra,
fractura la vida de una persona que padece la violencia. Se produce un
cambio existencial en la vida de la víctima relacionada a sus costumbres, a
sus hábitos, a su mirada hacia las personas que afectan sus relaciones, su
confianza, su seguridad familiar, social y cultural.
El delito es una situación de alto estrés que conmueve profundamente a
la persona que sufre la conducta violenta, cualquiera que sea el tipo y las
circunstancias delictivas. Estas situaciones se agravan en los casos de vul-
nerabilidad de la víctima, por el grado de conocimiento autor-víctima (fa-
miliar) y en las circunstancias de impunidad del delincuente.
La humillación producida por el delito es de tal magnitud que el miedo y
la angustia de la víctima sobreviviente serán, en muchos casos, fracturantes
en su confianza y comunicación con su medio e interacción social y cultural.
173
174 HILDA MARCHIORI
Naciones Unidas manifiesta qué se entenderá por víctimas:
... las personas que individual o colectivamente hayan sufrido daños, inclu-
sive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera
o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales como consecuen-
cia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los
Estados miembros, incluida la que prescribe el abuso de poder. 1
La víctima es la persona que padece un sufrimiento físico, emocional y

social a consecuencia de la violencia, de una conducta agresiva antisocial,
a través del comportamiento del individuo-delincuente que transgrede las
leyes de su sociedad y cultura. De este modo, la víctima está íntimamente
vinculada al concepto consecuencias del delito, que se refiere a los hechos
o acontecimientos que resultan de la conducta antisocial, principalmente el
daño, su extensión y el peligro causado individual y socialmente.
La conmoción que desencadena el delito llega a tener, generalmente,
consecuencias de tal gravedad que modifican y transforman la vida de la
víctima y de su familia, en numerosos casos, de manera irreversible.
Las consecuencias pueden ser:
1 . Físicas. Lesiones leves, graves, gravísimas. Pérdida de la vida de

la victima.
2. Emocionales. Difíciles de poder determinar, son las secuelas del
profundo estrés y conmoción del delito. Por ejemplo, la muerte
dentro del grupo familiar representan las consecuencias para tres
generaciones.
3. Socioculturales. Repercuten en las relaciones interpersonales de la
víctima con el medio social.
4. Económicas. Los daños ocasionados por el delito. Por ejemplo,
vaciamientos.
Cambio de papel social y de sus funciones sociales. Por ejemplo, la vic-

tima quedó discapacitada.
Estas consecuencias delictivas relacionadas a:
1 Naciones Unidas, Los Principios Fundamentales de Justicia y Asistencia a las

Víctimas del Delito, Milán, 1985.
LOS PROCESOS DE VICTIMIZACIÓN 175
a) El incremento de una delincuencia agravada en sus modalidades

delictivas y la aparición de nuevas formas de criminalidad.
b) Los daños ocasionados en las víctimas y en la sociedad.
c) La impunidad en el accionar de los delincuentes. Criminalidad or-
ganizada.
d) La alta vulnerabilidad de las víctimas.
e) Los altos costos económicos y sociales que provoca la delincuencia.
f) El colapso institucional policial y de la administración de justicia.
g) El fracaso del sistema penitenciario en la recuperación individual
y social del delincuente.
h) La carencia de una asistencia y ayuda a las víctimas de delitos.
i) El fracaso de las penas tradiciones, vinculadas a la alta reinciden-
cia delictiva.
j) La carencia de investigaciones sobre la criminalidad que permita
el conocimiento de las formas de delincuencia por regiones y la
implementación de medidas preventivas.
k) Carencia de personal especializado en los proyectos y aplicación
de medidas de prevención asociadas a políticas sociales.
En los últimos años se ha advertido una mayor preocupación e interés

por la situación de las víctimas de delitos, esta preocupación se ha manifes-
tado en los aspectos asistenciales, conocimiento de tipos y características
de las víctimas, y en la atención de la víctima por el sistema de justicia.
Para la administración de justicia, la cooperación de la víctima es esen-
cial porque indudablemente permite:
— Conocer el delito.
— Conocer al delincuente.
— Conocer la comunidad, región donde se cometió el delito.
— Aplicar las medidas penales, correccionales y preventivas.
— Evitar nuevos delitos.
Desde el Documento de Naciones Unidas sobre los principios funda-

mentales dejusticia y asistencia para las víctimas de delitos (1985) y el pri-
mer simposio internacional de victimología celebrado en Jerusalén (1973)
se ha avanzado en la comprensión de la situación de los procesos de victi-
mización, en los efectos del aislamiento jurídico-social de la víctima.
176 HILDA MARCHIORI
Los cambios y reformas criminológico-jurídicas tendientes a una mayor

comprensión y consideración de la víctima han puesto de manifiesto los si-
guientes aspectos:
1. Receptar debidamente la denuncia de la víctima
La policía suele ser la primera institución en tomar conocimiento de la si-

tuación de la víctima y establecer contacto con las personas que han sufrido
un hecho delictivo. Por ello, la policía es la institución que se encuentra en
posición de evaluar las necesidades de la víctima, de carácter urgente, por
ejemplo, emergencias médicas. La rapidez en la actuación de la policía pue-
de evitar graves sufrimientos a la víctima y, paralelamente, mayor confianza
en las instituciones de justicia.
La víctima puede tomar contacto con la policía en el mismo lugar del he-
cho delictivo, por llamadas de vecinos, alertas comunitarias, etcétera. La
víctima se siente auxiliada, y esto constituye un paso importante en el rela-
to victimológico.
En otros casos, la víctima se presenta a realizar la denuncia, que es “selec-
cionada”frecuentemente por la policía de acuerdo al daño, criterios persona-
les, número de casos atendidos, gravedad y magnitud del delito. Es decir,
que en numerosos casos la policía ejerce considerables poderes discreciona-
les para que la víctima no presente la denuncia (exposiciones policiales en
casos de violencia conyugal).
Según Naciones Unidas, estudios realizados sobre procedimientos poli-
ciales están vinculados a la gravedad del delito y al volumen del daño in-
flingido, y constituye un factor importante en la preferencia hacia determi-
nada víctima y sobre el enjuiciamiento. También, el número de personal
policial, los escasos recursos humanos y materiales con que cuenta la insti-
tución, el agravamiento de los comportamientos violentos, la complejidad
de las organizaciones criminales han contribuido, sin ninguna duda, a esta
“selección” que realiza el sistema policial sobre la denuncia que presenta la
víctima. 2
La policía puede cumplir una función vital no sólo para prevenir la vic-
timización, sino para reducir las consecuencias del delito. La recepción de
la denuncia es una parte importante en la relación víctima-institución po-
2 Documentos de Naciones Unidas, Milán, 1985.

licial. Se trata del rompimiento del silencio de los procesos de victimiza-

ción, base esencial para el esclarecimiento del hecho y la recuperación de
la víctima.
2. Facilitar la información
La víctima carece, generalmente, de toda información sobre la adminis-

tración de justicia, sobre el proceso penal y los mecanismos jurídicos, inte-
rrogatorios, pericias, el tiempo que demanda el proceso y en relación al de-
sarrollo cronológico del proceso. Pero tiene el derecho de estar informada
acerca del progreso de su denuncia sobre cómo y de qué manera trabaja el
sistema judicial en su región, es por eso la necesidad de que la víctima rea-
lice múltiples declaraciones, que obedecen a las distintas etapas del proce-
so penal.
3. Pericias criminalísticas
Son fundamentales para el esclarecimiento del delito y la identificación

del autor, lo cual debe ser informado a la víctima. En los casos de exáme-
nes médicos es necesario acompañar a la víctima (especialmente su familia
o personal profesional de salud), explicarle el valor de esos estudios crimi-
nalísticos, casos de víctimas de delitos de violación, víctimas niños, perso-
nas discapacitadas, ancianos.
Los estudios deben realizarse en infraestructuras adecuadas a la difícil
tarea de los peritajes criminalísticos.
4. Testimonios-interrogatorios
Constituyen nuevas victimizaciones, por ejemplo, acerca de las causas

por las que no se resistieron o no se defendieron en mayor grado las vícti-
mas de violaciones, particularmente si no se presentan lesiones visibles;
los interrogatorios a niños víctimas de abuso sexual, a personas de bajos
recursos y nivel cultural.
La información sobre los fines del interrogatorio permite a la víctima no
percibir al sistema penal como persecutorio e inquisitivo. Del mismo mo-
178 HILDA MARCHIORI
do, los interrogatorios a niños deben ser cuidadosos, en presencia de perso-

nas que los protejan y ayuden. También sería necesario crear y aplicar nue-
vas técnicas y métodos en los casos de delitos dentro del grupo familiar.
5. Sala de espera diferente a la del imputado
Si bien es cierto que este aspecto tiene relación con la infraestructura ar-
quitectónica en que se desenvuelve la administración de justicia, también
son notorias las amenazas permanentes que sufre la víctima por parte del
imputado del delito, de su familia y del abogado defensor mientras se en-
cuentran en la misma sala de espera. Es conveniente que tanto la víctima
como el imputado o sus testigos puedan estar en salas separadas.
6. Decisión del Tribunal
La víctima tiene derecho a ser informada acerca la decisión del Tribu-

nal, sobre la sentencia.
Del mismo modo que el Tribunal envía una copia de sentencia al servi-
cio penitenciario, podría enviar otra copia a la víctima o a su familia sobre
la decisión que ha tomado la justicia, en el caso concreto.
7. Salida del delincuente
La salida de la cárcel del autor del delito, su libertad y egreso de la insti-

tución penitenciaria no es conocida, generalmente, por la víctima o sus fa-
miliares, y esto puede provocar —de hecho, numerosos delitos se produ-
cen a consecuencia del egreso del delincuente— nuevas victimizaciones;
casos de venganza, de delitos donde el autor y la víctima pertenecen al mis-
mo grupo familiar.
Es necesario la información a la víctima sobre la salida del autor del de-
lito, sobre el cumplimiento de la sentencia y, en determinados casos, la opi-
nión de la víctima en relación con la prelibertad y libertad condicional.
8. Agradecimiento deljuez a la víctima por su cooperación social
La víctima ha permitido el conocimiento de un hecho delictivo, el cono-

cimiento del autor y la aplicación de la ley, así como evitar nuevos delitos.
Por ello, el agradecimiento del juez —Tribunal— a la víctima por su coo-
peración en el esclarecimiento de un hecho criminal, que ha afectado, a
toda la comunidad.
Sabemos que la intervención de la administración de justicia tiene en sí
misma un valor preventivo y social.
En los últimos años, Naciones Unidas, en referencia a lajusticia, señala
la necesidad de la reparación a las víctimas, de una justicia restitutiva. Así,
Naciones Unidas, en el documento referente a Declaración de Viena, de
mayo de 200 1, manifiesta el compromiso y la necesidad de apoyo a las víc-
timas del delito, la utilización de mecanismos de mediación y justicia resti-
tutiva, y ampliar los servicios de apoyo a las víctimas. Formular y ejecutar
políticas de protección a los testigos.
II. A SISTENCIA VICTIMOLÓGICA
Tiene por objeto principal atenuar las graves consecuencias que deja el
delito en la víctima y en su familia. En un concepto amplio, se entiende por
asistencia victimológica la aplicación de todas las medidas tendientes al co-
nocimiento, comprensión y ayuda para la recuperación de la víctima.
La asistencia victimológica requiere, en sus pautas básicas, la compren-
sión, la consideración prioritariamente de la vivencia de temor-pánico que
sufre la víctima, el miedo a la repetición del delito —hecho traumatizan-
te—, la sensación y vivencia de encontrarse aún inmerso en la situación
agresiva, lo que provoca una desorganización, despersonalización y des-
realización; pánico, por la persistencia de estar reviviendo una situación de
peligro, por el desamparo individual y familiar, y una percepción de inse-
guridad y desprotección, de sentirse vulnerable y expuesta ante el delin-
cuente.
La asistencia implica respeto, credibilidad, ayuda , protección a la vícti-
ma, respeto a sus derechos, derecho a la salud, a recibir un trato digno, a re-
cibir justicia y reparación material y moral debido al daño causado por el
delito.
180 HILDA MARCHIORI
Es evidente que se ha avanzado en las alternativas de programas de asis-

tencia a las víctimas, tanto para adultos como para niños, entre estos pode-
mos mencionar:
1. Programas de asistencia directa a las víctimas (que fueron los pri-

meros en desarrollarse); los cuales trabajan en diagnóstico victi-
mológico, tratamiento individual y grupal a través de equipos in-
terdisciplinarios.
2. Programas de apoyo a víctimas ya sus familias.
3. Programas de alta crisis; dirigidos a víctimas de violencia familiar,
especialmente en maltrato infantil y violencia conyugal.
4. Programas de detección y asistencia a víctimas de delitos violentos.
5. Asistencia a familiares de víctimas de homicidios.
6. Asistencia en regiones de alta criminalidad.
7. Programas de asistencia a víctimas de abuso del poder.
8. Programas a víctimas de terrorismo.
9. Asesoramiento jurídico a víctimas.
10. Programas de asistencia: terapias individuales, de grupo, fami-
liares.
11. Programas de acompañamiento a víctimas, programa dirigido a
voluntarios.
Asistencia victimológica referente a los a niños
En algunos países se aplican distintas estrategias cuando los niños han

adquirido el lenguaje y son capaces de hablar. El juez les explica el funcio-
namiento del proceso penal y el papel que tienen las personas que les harán
las preguntas. Por ejemplo, el fiscal, el abogado defensor del imputado, sin
embargo, la mayoría de los niños son sometidos a audiencias que son con-
ducidas por adultos que desconocen la realidad del niño.
Otras técnicas hacen referencia a entrevistas a niños entre dos años y
seis años, donde el niño está en una sala dejuegos con un entrevistador es-
pecializado en pericias de hechos delictivos a niños pequeños. La sala tiene
una cámara Gessell (espejo doble), y detrás de ésta se encuentra, observan-
do la entrevista, personal de salud y del áreajurídica, quien avala el video.
Las sesiones sobre el relato son grabadas con conocimiento del niño y de
los familiares; las cuales evitan nuevos interrogatorios y también que el ni-
ño pase por diferentes audiencias.
En las entrevistas con niños pequeños se investiga acerca de los hechos

y personas significativas en la vida del niño, los cambios de conductas y
cambios emocionales. Se realizan preguntas específicas acerca del abuso,
preguntando detalles sobre lo que ocurrió, quién lo hizo, dónde, cuándo y
cómo ocurrió.
Hablar del abuso sexual puede crear en el niño pérdida de control que,
en numerosos casos, lo conducen a una acentuada disociación, evitación,
hiperactividad, retracción. Es por esto la importancia de que el entrevista-
dor sea una persona especializada, y que cuide de no provocar nuevos da-
ños emocionales en los niños. Ya que ellos usan y procesan el lenguaje de
manera distinta que los adultos, es necesario tomar con precisión lo que di-
cen durante la entrevista, por lo que se debe tener en cuenta el nivel de ma-
duración del niño y sus circunstancias particulares.
Otra de las técnicas que se aplican en casos de niños víctimas y niños tes-
tigos es la utilización de muñecos anatómicos especialmente diseñados para
que el niño pueda relatar lo que le sucedió. Los muñecos representan una fa-
milia con cuatro adultos (dos mujeres, dos hombres, dos niños y dos niñas),
con órganos sexuales, ropas interiores y vestidos. A través de los muñecos el
niño puede diferenciar al padre, al tío, padrastro, etcétera. La utilización de
los muñecos le permite al niño mostrar lo que le ocurrió, su victimización. Es
importante que el entrevistador no conozca al niño, y las preguntas sean
abiertas y no dirigidas. Las entrevistas son grabadas y las preguntas del en-
trevistador están basadas en un protocolo; esto es, representa una técnica es-
pecial de entrevista. El protocolo no está diseñado para enseñar partes del
cuerpo ni las funciones corporales; tampoco para que el entrevistador intro-
duzca palabras que el niño no haya dicho.
Otras técnicas se basan en la utilización del protocolo pero con muñecos
y salas de juegos comunes; también en estos casos las entrevistas son gra-
badas. Entrevistar a niños víctimas de abuso sexual puede provocar reac-
ciones muy fuertes en el entrevistador, por ello, éste debe estar consciente
de esos sentimientos que despiertan los relatos de los procesos de traumati-
zación para no distorsionar y contaminar la entrevista.
No obstante, a pesar de esta difícil tarea de entrevistar a niños víctimas y
niños testigos, se considera que una adecuada y correcta entrevista implica
el rompimiento del silencio y las posibilidades de reducir el trauma y las
consecuencias del delito.
Respecto a los avances en asistencia a víctimas hemos considerado as-
pectos, a nuestro criterio, esenciales que permiten visualizar la situación de
182 HILDA MARCHIORI
las víctimas. En este orden de ideas se mencionan: el mayor conocimiento

y comprensión de las graves consecuencias de la víctimización y sobre las
características de las víctimas; el conocimiento de las consecuencias que
sufren las víctimas de abuso del poder; la mayor comprensión sobre los su-
frimientos de las familias de las víctimas, y la necesidad de asistencia a to-
dos los miembros del grupo familiar, en especial a víctimas vulnerables
(niños, personas discapacitadas). A los citados aspectos también se agre-
gan la comprensión de los procesos del silencio del relato de victimización.
Numerosos delitos se conocen cuando las víctimas han podido romper el
silencio, pudieron hablar cuando eran adultos y fueron victimizados de ni-
ños. El relato de los procesos de victimización es un acto traumatizante. El
rompimiento del silencio es la posibilidad, para la victima, de ser sobrevi-
viente de un hecho en el que pudo perder la vida.
Asimismo, hemos comprendido el valor de una mayor prudencia en la
intervención de las instituciones (tanto gubernamentales como no guber-
namentales). Hemos conocido nuevas alternativas en los programas de
asistencia a víctimas, seguimientos y apoyos.
Por último, se considera la importancia de los documentos referentes a
los derechos de las víctimas; derecho a información, tratamiento y repara-
ción, y el valor de la capacitación para ayudar a las víctimas y evitar la re-
victimización.
III. D OCUMENTOS REFERENTES A LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS
Entre los documentos referentes a los derechos de las víctimas se en-

cuentran los documentos de la ONU, que son: los Principios Fundamenta-
les de Justicia para las Víctimas del Delito y del Abuso de Poder (1985); el
Manual de Justicia sobre Uso y Aplicación de la Declaración de Principios
Básicos de Justicia para las Víctimas del Delito y del Abuso del Poder; los
cuales han permitido importantes modificaciones en los códigos de proce-
sos penales y códigos penales. En México, la inclusión de la víctima en la
Constitución nacional marca una consideración y un modelo a seguir por
los países latinoamericanos.
Es importante, también, destacar otros documentos de derechos huma-
nos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Declara-
ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convención de
los Derechos del Niño; la Convención Interamericana para Prevenir y San-
cionar la Tortura, y la Convención Interamericana sobre Desaparición For-

zada de Personas.
Naciones Unidas expresa, en los Principios Fundamentales de Justicia
para las Víctimas del Delito, la necesidad de el reconocimiento y el respeto
universal y efectivo de los derechos de las víctimas y del abuso del poder.
Basado en los documentos fundamentales de derechos humanos, el docu-
mento reitera en el acceso a lajusticia de las víctimas, el trato justo y el res-
peto por su dignidad. “Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la
justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dis-
puesto en la legislación nacional”. Se facilitará la adecuación de los proce-
dimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas a
través de la información a las víctimas de su papel y del alcance, el desarro-
llo cronológico y la evolución de las actuaciones, así como la decisión de
sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves; del permiso
para que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y
examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones; la presentación de
asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial; la
adopción de medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas,
proteger su intimidad, garantizar su seguridad, así como la de sus familia-
res y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y repre-
salia; evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas.
El documento recomienda no sólo el resarcimiento a las víctimas por los
daños o pérdidas sufridas, sino, también, la indemnización a las víctimas que
hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud físi-
ca o mental como consecuencia de delitos graves. Asimismo, a la familia, en
particular a las personas a cargo de las víctimas que hayan muerto o hayan
quedado física o mentalmente discapacitadas como consecuencia de la victi-
mización.
El documento señala claramente la vinculación acceso a la justicia y
asistencia social, al referirse a que las víctimas recibirán la asistencia mate-
rial, médica, psicológica y social que sea necesaria.
El Manual de Justicia sobre Uso y Aplicación de la Declaración de Prin-
cipios Básicos de Justicia para Víctimas de Delito y Abuso de Poder de Na-
ciones Unidas completa las recomendaciones referentes a los programas
comprensivos de asistencia a víctimas del delito, que constituyen una guía
valiosa para los profesionales, y marca una nueva y transcendente etapa en
la consideración y respeto a las víctimas.
184 HILDA MARCHIORI
IV. PROGRAMAS DE PREVENCIÓN Y POLÍTICA CRIMINAL
En los programas de prevención y política criminal se puede saber sobre

la criminalidad conocida que ingresa al sistema a través de la denuncia y
especialmente la criminalidad desconocida o cifra negra. Para estos efec-
tos, es necesario que se realice la encuesta de victimización para detectar y
conocer datos de la cifra negra, reacción social-institucional, y credibili-
dad al sistema penal. También se necesita de la colaboración de la víctima,
misma que se logrará a través de la confianza y credibilidad en la policía y
administración de justicia. Asimismo, se exige la capacitación de los pro-
fesionales —en la atención y recepción de la denuncia— que atiendan a las
víctimas y a sus familias.
Finalmente, tenemos que tener presente y puntualizar que la impunidad
de los delincuentes provoca un efecto desvastador para las víctimas. Traba
las posibilidades de recuperación y crea nuevos problemas emocionales y
sociales para la víctima y su familia.
La impunidad provoca un descreimiento hacia la policía y la administra-
ción de justicia, fractura la estructura comunitaria y agrava el conflicto so-
cial y cultural. Se convierte en un nuevo factor traumático que hace impo-
sible la justicia y conduce a una pérdida de respeto por la ley y la dignidad
de las personas.
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EL FENÓNEMO DE LAS MARAS EN CENTROAMÉRICA:
UN ESTUDIO PENAL CON UN ENFOQUE
DE DERECHOS HUMANOS
Víctor M. R ODRÍGUEZ
Roberto C UÉLLAR
S UMARIO : I. Introducción. II. Aspectos conceptuales. III. Las

leyesyplanes antimaras. IV. Análisis de la legislación antima-
ras. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
El tema de las llamadas “maras” es un fenómeno multicausal que ha sido

objeto de muchos estudios y enfoques, pero sobre todo de una generali-
zada percepción que, a partir de sesgos sociales errados, ha contribuido a
desenfocar los verdaderos alcances que ese fenómeno tiene en todas las
facetas de la sociedad, especialmente en lo que se refiere al tema de la
seguridad ciudadana y a las medidas que han adoptado algunos Estados
para “combatir” a las maras.
Las maras, como fenómeno social, 1 así como desde la óptica de su surgi-
miento, funcionamiento y formas de manifestación, no son equiparables a
las tradicionales “pandillas” de barrio, es un tema mucho más complejo y,
por lo tanto, más difícil de atender, puesto que requiere de un enfoque inte-
1 El concepto “maras” es entendido en este estudio como término sociocultural pro-

veniente del lenguaje popular con el que en los países de la región centroamericana se
identifica a grupos formados por personas menores de edad y adultos, que dentro de sus
actividades cometen delitos con, cada vez mayor, utilización de violencia, tanto contra
miembros de otras maras como contra la ciudadanía en general. La caracterización del
concepto es mucho más compleja, como se verá en el apartado “aspectos conceptuales”.
A los miembros de las maras se les denomina “mareros”.
187
188 VÍCTOR M. RODRÍGUEZ / ROBERTO CUÉLLAR
gral e interinstitucional. Las maras, como se analizará en este ensayo, tie-

nen rasgos comunes, principalmente en tres países de Centroamérica: Gua-
temala, Honduras y El Salvador. Las iniciativas creadas e implementadas
en esos países han estado más enfocadas en la instauración de legislación
penal y procesal penal, con el fin de tratar de atender con supuesta mayor
eficiencia la comisión de delitos por parte de los miembros de las maras,
aun cuando, también, ha habido intenciones de apoyar en otros niveles más
preventivos, pero todavía sin la claridad de políticas públicas que efectiva-
mente se concentren en una política criminal. Así han proliferado a partir
de los últimos tres años las mal llamadas “leyes antimaras” y “planes de
mano dura”, con el fin de hacer frente al fenómeno de las maras. Sin em-
bargo, no es posible hacer ese abordaje si no se tienen claros aspectos me-
dulares, como el concepto de maras, sus antecedentes, su realidad en el
contexto regional y nacional, etcétera. Aspectos que no serán objeto de
nuestro estudio, pero que trataremos de manera general para contextualizar
el estudio penal con enfoque de derechos humanos.
Las leyes y planes “antimaras” aprobados en El Salvador, Honduras y
Guatemala a partir de 2003, han puesto en evidencia la urgencia de tratar
con profundidad e integralidad el fenómeno de las maras y la escalada de
violencia con las que se le identifica. El objeto es únicamente estudiar esas
leyes y políticas desde la perspectiva de los derechos humanos, pero no só-
lo de los miembros de las maras, sino también de la ciudadanía y, particu-
larmente de las víctimas de actos de maras (victimología).
II. A SPECTOS CONCEPTUALES
Las leyes y planes “antimaras” promovidos en los países objeto de este

estudio (Guatemala, Honduras y El Salvador), resultan de la urgencia de
atender, cuando no “combatir” 2 —como literalmente lo señalan— a las
maras. Sin embargo, esos cuerpos legales son, ante todo, abstractos a la ho-
ra de definir a las maras, lo cual es objeto de múltiples confusiones e impre-
cisiones.
2 Según el consultor Francisco Bautista, el lenguaje común que se utiliza por las en-
tidades públicas no es tanto el de “abordar el fenómeno”, sino el de “combatirlo”, dándo-
se literalmente un enfoque militarista, que corresponde más al del modelo doctrinario de
seguridad nacional que al de seguridad democrática que se expresa en el Tratado Marco
de Seguridad Democrática en Centroamérica (San Pedro Sula, 1995). Entrevista del 11 de
agosto de 2005 en la sede del Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
EL FENÓNEMO DE LAS MARAS EN CENTROAMÉRICA 189
Como concepto jurídico, un primer acercamiento sería analizar la defi-

nición legal que se indica en el artículo 1o. de la Ley Antimaras de El Sal-
vador:
La presente ley tiene como objeto establecer un régimen especial y tempo-

ral para el combate legal de las agrupaciones conocidas como maras o
pandillas. Para los efectos de esta ley se considerará como asociación ilí-
cita denominada “mara o pandilla” aquella agrupación de personas que
actúen para alterar el orden público o atentar contra el decoro y las bue-
nas costumbres, y que cumplan varios o todos los criterios siguientes: que
se reúnan habitualmente , que señalen segmentos de territorio como pro-
pio, que tengan (sic) señas o símbolos como medios de identificación , que
se marquen el cuerpo con cicatrices o tatuajes . 3
De esa definición, muy pocos elementos podrían dar claridad para defi-
nir un concepto sociológico de maras que responda a su realidad. Por un la-
do, equipara “mara”a “pandilla”; por otro, las enmarca a un plano muy ge-
neral para referirse a la agrupación de personas que actúan para alterar el
orden público o atentar contra el decoro y las buenas costumbres y, final-
mente, supone la realización de una serie de actividades que resultan poco
claras, como reunirse habitualmente, utilizar medios de identificación o
marcarse el cuerpo con cicatrices o tatuajes.
A partir de esa definición, no es posible, obtener muchos insumos para
hacer una construcción conceptual de las maras. Por el contrario, esa defi-
nición es proclive a la utilización de muchos conceptos jurídicos indeter-
minados que obstaculizan, incluso, la aplicación de esa ley, como se anali-
zará más adelante.
Igualmente, se debe evitar caer en la equiparación de “maras” con “pan-
dillas”, que son de naturaleza y magnitud totalmente diferente.
Por todo lo anterior, el concepto “mara”requiere de una definición tras-
cendental que se extienda a varios contextos, pero que puede ofrecer infor-
mación sobre su importancia en un escenario determinado. Estudios de ca-
sos ofrecen “una historia de origen” para ese término que destaca su
comparación con las grandes organizaciones de una colonia de hormigas
llamadas “marabuntas” que marchan por el territorio arrasando con todo a
3 Artículo 1o. Ley Antimaras. D. L. núm. 158, del 9 de octubre de 2003, publicado
en el Diario Oficial núm. 188, t. 361, del 10 de octubre de 2003. No se encuentra en vi-
gor. Las cursivas son nuestras.
su paso. 4 Desde su definición de origen, entonces la mara ha sido definida

por su organización singular de multitudes y su actividad violenta. Igual-
mente, hay similitud en los tres países en cuanto a la identificación de las
dos principales maras: la “MS” (Salvatrucha) y “M18”, para lo cual sus
miembros utilizan signos distintivos como tatuajes en sus cuerpos y señas
físicas para demarcar el territorio en donde operan.
El concepto de mara se entiende a través del conocimiento de su estruc-
tura y función, más que por su ámbito espacial, dándose una dimensión
amplia como fenómeno social.
Hay mucha información imprecisa sobre su concepto y su forma de
operar en cada uno de los países. De un estudio sobre las maras en Guate-
mala, Honduras y El Salvador, elaborado por el Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, hoy en fase de documento interno de trabajo, se
constata de los estudios nacionales que las maras no están exclusivamen-
te conformadas por personas menores de edad. Lo cierto es que durante el
último año han tomado una relevancia indiscutible como grupo genera-
dor de inseguridad pública, lo cual obliga a caracterizar el fenómeno. 5
Al no existir una definición estandarizada de lo que es una mara, es im-
portante adelantar algunos elementos caracterizadores a partir de los estu-
dios nacionales y otras fuentes, 6 utilizados por ese estudio del IIDH. A sa-
ber, “la palabra “mara” —en su sentido peyorativo— se usa, casi
exclusivamente, para hacer referencia a grupos de jóvenes organizados y
vinculados generalmente con actos violentos y/o delictivos” (Marcela
Smutt y Lizeth Miranda, 1998, pp. 25 y 26).
4 García Ramírez, Sergio, La Opinión , Los Angeles, 28 de septiembre de 2003.

http://www.coav.org.br/publique/cgi/cgilua.exe/sys/startículohtm?UserActiveTemplate=
%5Fes&sid=20&infoid=291&from%5Finfo%5Findex=21.
5 Estudio del Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
6 Según se colige de la visita in loco que hiciera la Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos a Guatemala, Honduras y El Salvador durante noviembre de 2004, algu-
nas personas menores de edad, ante situaciones de desprotección familiar y pocas posibi-
lidades de trabajo, “optan por incorporarse a las <maras o pandillas> en busca de apoyo,
protección y respeto. Luego de ingresar, tienden a vivir juntos en sus comunidades urba-
nas, con el objeto declarado de cuidarse y defenderse mutuamente, así como de defender
el barrio en donde viven <maras o pandillas> rivales. Muchos portan armas y se dedican
a actividades delictivas, que incluyen homicidios, robos, hurtos y enfrentamientos arma-
dos con otras <maras o pandillas>, que a menudo producen resultados fatales...”. Cfr.
CIDH, Comunicado de Prensa núm. 26/04, 4 de diciembre de 2004.
— Son un grupo formado por personas menores de edad, pero tam-

bién por personas mayores que tienen un importante liderazgo,
identificados entre sí por un sentido de pertenencia en función
de un territorio determinado —barriada, vecindario— sobre el
que ejercen un control al margen de la ley.
— Ejercen cada vez mayores niveles de violencia en sus acciones
delictivas.
— Sus actividades estaban dirigidas, en principio, hacia miembros
de otras maras rivales, pero luego se han extendido hacia actos
delictivos que afectan a la ciudadanía en general.
— Se identifican como grupo a partir de un lenguaje corporal de-
terminado y simbolismos, siendo el uso de tatuajes indelebles en
su cuerpo alusivos al nombre de su mara, la principal forma de
autoidentificación.
— El ingreso de sus miembros a una mara no es automático; de-
pende de desafíos y pruebas de “valor” y de compromisos soli-
darios respecto del resto de sus miembros.
— Tienen una estructura jerárquica dominada por el líder de cada
mara y de cada célula conforme al territorio donde operan.
— La defensa y el control de los “territorios” donde actúan se con-
vierte en uno de los elementos centrales para entender su fun-
cionamiento.
— La utilización y luego la comercialización de drogas son parte
importante de la vida cotidiana de los miembros de las maras,
pero no son ni la causa ni el motivo para estar juntos.
— Las actividades más visibles que el grupo hace como mara son
las peleas, los pleitos y las luchas dirigidas en grupo, lo cual les
une como colectivo y los hace validar su liderazgo en razón del
“valor” demostrado en esas riñas.
— En sus actividades violentas, la muerte de sus miembros o de al-
gunos de sus adversarios es una variable que siempre tienen pre-
sente y asumen ese riesgo con determinación desafiante. Esa
“aceptación de la muerte” ha llevado a muchos miembros de ma-
ras a infringirla sin piedad a los que consideran sus enemigos.
A partir de esos elementos caracterizantes, para efectos de este estudio

jurídico penal, definiremos a las maras como un concepto sociocultural
que ha pasado a ser parte del lenguaje popular, para referirse a aquellos
grupos de jóvenes y adultos organizados jerárquicamente en función de un
claro liderazgo, vinculados generalmente con actos violentos y/o delicti-
vos dentro de un territorio determinado.
III. L AS LEYES Y PLANES ANTIMARAS
Las leyes vigentes para atender el fenómeno de las maras en Guatemala,

Honduras y El Salvador son de dos tipos: unas aplican a las condiciones de
sus miembros (niños, niñas y adolescentes, pero también a adultos) y a sus
actividades (narcotráfico), y otras aplican específicamente a las maras co-
mo agrupación. Esos dos tipos de leyes forman parte de un sistemajurídico
que administrajusticia a los niños, niñas y adolescentes, tanto en riesgo co-
mo en conflicto con la ley, especialmente por la influencia y adecuación le-
gislativa generada en la región luego de la ratificación de la Convención de
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Ese tipo de legislación es-
pecial para personas menores de edad, tanto en su aplicación como inter-
pretación, utiliza como principio básico el “mejor interés del menor”.
Corresponderá en este apartado analizar cómo se contextualiza con la
nueva legislación y planes “antimaras” promovidos en cada uno de los tres
países estudiados. En lo fundamental, se tratará de verificar la correlación
y coherencia —o falta de ellas— en lo que corresponde a la competencia y
funciones de las instituciones responsables de su aplicación.
En los tres países se ha definido un proceso especializado para niños, ni-
ñas y adolescentes en conflicto con la ley, lo que coincide con un marco le-
gal e institucional previo a la promulgación de legislación antimaras. En
principio, estas leyes para menores infractores están implícitamente dirigi-
das a miembros de maras, porque indican la acción delictiva como delito,
pero también tienen una connotación marcada hacia un estatuto personal,
con lo cual tipifican como delito la “pertenencia” a las maras, independien-
temente de la comisión o no de un delito. En cambio, la legislación especial
marco para los menores en riesgo y en conflicto con la ley, sustentada en la
implementación de la Convención de los Derechos del Niño, obvia cual-
quier tipo de penalización por pertenencia de personas menores de edad a
agrupaciones determinadas.
El principal conflicto entre estos dos tipos de legislaciones es que las le-
yes antimaras implican el retorno de una doctrina penal ya superada del
“delito de autor”por su “pertenencia” a un determinado grupo y a la desa-

plicación de principios penales y constitucionales irrenunciables, incluso
reconocidos internacionalmente, como el “principio de inocencia”, legis-
lación especial y tutelar de menores, etcétera.
Hay otro tipo de legislación relevante que se utiliza para complementar
la atención al tema de la inseguridad generada por las maras, como, por
ejemplo, aquella que ordena y limita la portación de armas, y la legislación
penal ordinaria respecto de delitos con los que más se vincula el quehacer
de las maras (narcotráfico, homicidio y robo). El problema ha sido la difi-
cultad de investigar y administrar justicia en esos casos donde hay involu-
crados menores de edad, especialmente debido al tipo de medidas especia-
les que se deben tomar por ley, pero que no han sido implementadas
adecuadamente (juzgados y juzgadores especializados en materia tutelar
de menores e instituciones para la rehabilitación y resocialización de me-
nores, tratamiento a las víctimas, etcétera), lo que obliga a no restringir ile-
galmente la libertad de los miembros de las maras, en tanto no haya condi-
ciones adecuadas para su tratamiento.
En este contexto, los tres países han propuesto proyectos de ley (Guate-
mala), o aprobado y aplicado nuevas leyes con atención específica al fenó-
meno de las maras (El Salvador y Honduras).
1. El caso de El Salvador
En El Salvador se aprobó una primera Ley Antimaras en octubre de

2003, 7 la cual fue impugnada y decretada inconstitucional por la Corte Su-
prema de Justicia en abril de 2004, pocos días antes que dicha ley perdiera
vigencia. 8 Sin embargo, la Asamblea Legislativa decretó una nueva ley
7 Ley Antimaras, cit., nota 3.

8 Los principales argumentos jurídicos constitucionales esgrimidos de forma unánime
y contundente por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia fueron:
—La inconstitucionalidad de la Ley Antimaras no implica una desprotección de la
sociedad, ni que el Estado esté imposibilitado de otorgar una protección eficaz a los bie-
nes jurídicos fundamentales e instrumentales, por la vía de la punición de los actos que
los lesionen o pongan en peligro, específicamente a través de organizaciones o asociacio-
nes ilícitas. Señalan que existe el régimen general de los artículos 22-A y 345 del Código
Penal, que incluso existían a la fecha de emisión de la Ley Antimaras.
—No basta que se reciba el consenso de la comunidad, pues ni la totalidad y ni si-
quiera la mayoría de los consensos pueden justificar que se acepte como presupuesto de
con vigencia de noventa días (del 1o. de abril al 29 dejunio de 2004), deno-
minada Ley para el Combate de las Actividades Delincuenciales de Gru-
pos o Asociaciones Ilícitas Especiales, la cual fue aprobada sin discusión
legislativa amplia.
Esta segunda ley fue igualmente criticada como su antecesora, debido a
que consistía en una versión editada de la primera, y mantenía algunos de
los aspectos violatorios más importantes de la primera como la “habilita-
ción de menores”, mediante la cual se podría, previo peritaje, determinar si
un menor podía ser juzgado como adulto.
No obstante, al no tener vigencia, son leyes que sí tuvieron efectos jurídi-
cos a pesar de su temporalidad, y generaron acciones y prácticas policiales y
de investigación, asumidas como parte del Plan Policial “Mano Dura”.
De manera paralela, como producto de la reforma legal generada por las
mesas de trabajo convocadas como consecuencia del problema de las pan-
dillas, por el actual gobierno del presidente Elías Saca durante julio de
2004, se introdujo una reforma relativa al tema de las agrupaciones ilíci-
tas , el cual en la actualidad es la figura jurídica utilizada por la Policía Na-
cional para dar captura en flagrancia a miembros de pandillas.
La versión previa del delito de asociaciones ilícitas contemplaba expre-
samente las palabraspandillas y maras. Tal como se detalló anteriormente,
ella fue el producto de la reforma legislativa posterior al rechazo inicial de
la Ley Antimaras. A pesar de que en la versión actual fueron retiradas las
expresiones explícitas hacia las maras, sí hay una consideración tácita en el
una decisión penal contraria a la Constitución. Y es que no se puede sacrificar la libertad

de una persona, de quien no se haya verificado posfacto la responsabilidad penal de su
conducta, en aras a un supuesto interés popular o voluntad de la comunidad. La Constitu-
ción es el punto a partir del cual se establece la orientación que han de seguir los sujetos
encargados de ejercer las atribuciones por ella conferidas. Cualquier expresión de los po-
deres constituidos que contraríe el contenido que mediante la misma se ha establecido, es
susceptible de invalidación, independientemente de su naturaleza concreta o abstracta.
—Ante el aparente contraste entre la prevención del delito y los postulados consti-
tucionales que limitan el iuspuniendi, resulta imperativo conciliar ambas exigencias. Por
un lado, recalcan la imposición constitucional del Estado, en cuanto a la estructuración
de una política criminal que posea los instrumentos necesarios y adecuados para comba-
tir eficaz y eficientemente la delincuencia; pero no debe olvidarse que, no basta con la
eficacia, sino que la política criminal debe, a su vez, estar legitimada, es decir, que en
la configuración de tales instrumentos se respete la normativa constitucional, específica-
mente en lo que se refiere a la vigencia de los derechos y garantías constitucionales. Es
decir, el fenómeno delincuencia necesita ser regulado; sin embargo, el Estado, a través
del legislador, debe respetar los parámetros constitucionales.
segundo párrafo, cuando habla de las formas violentas de ingreso, perma-

nencia o salida; aspectos que son alusivos a las maras.
Es precisamente esta figura jurídica de “agrupaciones ilícitas”, la que
está siendo aplicada en operativos policiales, pero así utilizada no supera la
revisión judicial en los casos concretos que conozcan las autoridades judi-
ciales, debido a la necesidad de mostrar, junto con la captura, los supuestos
planes de comisión de hechos delictivos o los que ya hayan sido cometidos
por esa agrupación. Por otro lado, la constitucionalidad de esa figura se en-
cuentra cuestionada debido a que genera la posibilidad de efectuar una
captura sin que la persona haya incurrido aún en delito alguno. Este punto
ya fue resuelto por la Sala Constitucional en relación con la primera Ley
Antimaras que fue declarada inconstitucional.
2. El caso de Honduras
El 12 de agosto de 2003 se aprobó el decreto núm. 117-2003, que refor-

mó el artículo 332 del Código Penal (vigente desde 1984), sobre el delito
de asociación ilícita. El artículo 332 original estaba redactado de la si-
guiente manera:
Artículo 332. Se sancionará con uno a tres años de reclusión a los funda-
dores, presidentes o directores de las asociaciones ilícitas y con multa de
cien a quinientos lempiras a los asociados. Se reputan asociaciones ilícitas
las que por su objeto y circunstancias sean contrarias a la ley, a la moral
pública, y las que tengan por fin cometer algún delito.
La nueva redacción del artículo dispone lo siguiente:
Artículo 332. A SOCIACIÓN ILÍCITA . Se sancionará con la pena de nueve (9)

a doce (12) años de reclusión y multa de diez mil (L. 10,000.00) a doscien-
tos mil (L.200,000.00) lempiras a los jefes o cabecillas de maras, pandi-
llas y demás grupos que se asocien con el propósito permanente de ejecu-
tar cualquier acto constitutivo de delito.
Con la misma pena de reclusión establecida en el párrafo anterior reba-
jada en un tercio (1/3), se sancionará a los demás miembros de las referi-
das asociaciones ilícitas.
Son jefes o cabecillas, aquéllos que se destaquen o identifiquen como

tales y cuyas decisiones influyan en el ánimo y acciones del grupo (las
cursivas son nuestras).
Además de la reforma al artículo 332 del Código Penal vigente, la Ley

de Policía y Convivencia Social (decreto núm. 226-2001 del 23 de enero de
2002) establecía, en los artículos 90 y 91, medidas contra los actos de las
personas menores de 18 años, que denomina como “vagancia y pandilleris-
mo pernicioso”. Estos artículos establecen lo siguiente:
Artículo 90. Se considera pandilla perniciosa al grupo de adolescentes de

doce (12) a dieciocho (18) años, que se reúnen y actúan para agredir a ter-
ceras personas o entre sí, dañar bienes públicos o privados u ocasionar
desmanes que alteren el orden público.
Artículo 9 1. Al adolescente que integrando una pandilla perniciosa por-
te cualquier tipo de armas, hostigue de modo amenazante a personas, utili-
ce material inflamable o explosivo, consuma alcohol o drogas en la vía
pública, se le detendrá de inmediato y pondrá a la orden del juez compe-
tente para la aplicación de la medida socioeducativa que corresponda. 9
Sin embargo, cabría suponer que estos artículos fueron objeto de dero-
gación tácita al reformarse el artículo 332 del Código Penal, en virtud de la
redacción tan específica del texto de la reforma. De hecho, los jueces de
la niñez están aplicando, a los adolescentes integrantes de pandillas, el tex-
to del artículo 332 reformado del Código Penal, y no la Ley de Policía y
Convivencia Social.
Además de estas normas, el Congreso Nacional emitió el 2 de octubre de
200 1, el decreto 141-200 1, mediante el cual estableció la Ley para la Pre-
vención, Rehabilitación y Reinserción Social de Personas vinculadas a
Maras y Pandillas, la cual fue emitida después de una amplia consulta na-
cional dirigida por una Comisión Técnica Interinstitucional creada a ins-
tancias de la Comisión Legislativa del Congreso Nacional de la República,
que elaboró, en 200 1, un estudio con propuestas de solución a la problemá-
tica de las pandillas y maras.
9 Al convertir en asociaciones ilícitas a las maras y pandillas, el texto del nuevo ar-
tículo 332 del Código Penal ya reformado, redefine los alcances de este articulado y el de
las posibles medidas socioeducativas que se pueden imponer a los adolescentes por la co-
misión de esta infracción penal.
La Ley crea el Programa Nacional de Prevención, Rehabilitación y

Reinserción Social para que coordine, fortalezca y dé coherencia a la im-
plementación de los programas, proyectos y acciones destinados a preve-
nir las causas que inducen a las personas a pertenecer a pandillas o maras,
así como rehabilitar y reinsertar en la vida social a personas que pertenecen o
han pertenecido a pandillas o maras. También establece la organización in-
terna del Programa (Consejo Nacional y Comisión Coordinadora Nacional,
Secretaría Ejecutiva) y las atribuciones de cada una de ellas. Un rasgo muy
importante es que manda a articular un Plan Nacional para cumplir la finali-
dad de la Ley, y privilegia el desarrollo de proyectos en el ámbito comunita-
rio para brindar los servicios de desarrollo integral a las personas sujeto de la
Ley. Entre otros aspectos, propone una clasificación de los centros socioe-
ducativos que cubrirían los servicios que no puedan ofrecer los programas y
proyectos comunitarios; prescribe las condiciones para el ingreso, perma-
nencia y egreso de los centros; las competencias de municipalidades; el pa-
trimonio y recursos del Programa Nacional; las responsabilidades y dere-
chos de los representantes legales de los menores de edad y otras normas
para el mejor cumplimiento de la Ley.
Lastimosamente, no fue sino hasta abril de 2004 que se puso en funcio-
namiento el Programa Nacional de Prevención, Rehabilitación y Reinser-
ción Social, creado por la Ley para la Prevención, Rehabilitación y Rein-
serción Social de Personas vinculadas a Maras y Pandillas (decreto núm.
141-2001), y cuyo objeto es:
...prevenir las causas que inducen a las personas a pertenecer a pandillas o
maras... rehabilitar y reinsertar en la vida social a personas que pertene-
cen o han pertenecido a pandillas o maras, a fin de que puedan convertirse
en ciudadanos y ciudadanas que actúen en su vida privada y pública con
autoestima, responsabilidad social y respeto a las leyes. 10
3. El caso de Guatemala
A diferencia de Honduras y El Salvador, Guatemala es el país más reza-

gado en cuanto a la adopción de legislación concreta para atender el fenóme-
no de las maras, con sólo dos propuestas de proyectos de legislación que es-
tán archivadas. Tampoco existen, en el Código Penal, delitos con dedicación
10 Artículo 1o., Ley para la Prevención, Rehabilitación y Reinserción Social de Per-

sonas Integrantes de Maras o Pandillas (decreto núm. 141-2001).
especial a las maras o lo que hacen quienes pertenecen a ella. En ese sentido,
las maras no están prohibidas, y las faltas y delitos que cometan sus integran-
tes son tratados legalmente con la legislación y tipificación penal ordinaria
existente, aplicable a cualquier ciudadano y, en el caso de los menores de
edad se utiliza el régimen especial para esas situaciones, la Ley de Protec-
ción Integral de la Niñez y la Adolescencia (LEYPINA), que en su artículo
133 establece que los adolescentes, comprendidos entre los 13 años y antes
que cumplan los 18, si hubiesen estado en conflicto con la ley penal, son su-
jetos de responsabilidad penal. Las personas menores de 13 años son inim-
putables. Según el artículo 138, los actos que cometan no serán considera-
dos como actos en conflicto con la ley penal. Es claro que una persona que
pertenezca a las maras y esté comprendida en las edades que señala la
LEYPINA, y que cometa actos reñidos con la ley penal, será sujeto de res-
ponsabilidad penal en las condiciones que esta Ley lo establece.
Las personas menores de trece años que hayan cometido actos conflicti-
vos penalmente no pueden ser privados de libertad, así lo establece el artícu-
lo 104 de la LEYPINA. Sin embargo, los adolescentes mayores de 13 años y
menores de 18 años sí pueden ser privados de libertad, de acuerdo con el ar-
tículo 182 de la misma Ley. Esta privación de libertad es provisional, y tiene
carácter excepcional para quienes están entre los 13 y 15 años de edad.
Los niños y adolescentes tienen garantías procesales, establecidas en el
artículo 116 de la LEYPINA. El inciso a especifica que serán escuchados y
que sus opiniones serán tomadas en consideración en todo el proceso y en la
resolución del tribunal. Los adolescentes en conflicto con la ley penal, según
los artículos 155, 156 y 161 de la LEYPINA, tienen el derecho a: a) ser re-
presentados y escuchados en función de su defensa; b) proponer pruebas e
interponer recursos, y c) que se les de a conocer el motivo de la sanción que
se les aplicará.
Las personas menores de edad imputables de delito (de 13 a 18 años) tie-
nen derecho a la asistencia gratuita de su defensa penal y a todos los recur-
sos que correspondan y se consideren de su beneficio. Además, pueden
plantear, dentro de límites del procedimiento, los recursos que consideren
necesarios a través de su defensor.
De cualquier manera —propuesta de proyectos de ley como en Guate-
mala, de leyes provisionales como en El Salvador, o de reforma específica
al Código Penal como en Honduras—, sus versiones se enfocan concreta-
mente en la “pertenencia”o asociación a las “maras” como delito. Aunque
en algunos casos, como en El Salvador, se incluyen actividades delictuosas
adicionales, también ellas ofrecen mayor posibilidad de detención con me-

nor necesidad de pruebas.
IV. ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN ANTIMARAS
Un análisis de las leyes antimaras en los tres países debe transcurrir no

solamente desde su contenido y objeto, sino también desde la opción real
institucional para su aplicación e implementación, lo que involucra capaci-
dad de trabajo interinstitucional integral (por ejemplo, prevención, investi-
gación, readaptación y atención a las víctimas). Desde la perspectiva jurí-
dica, tal análisis ofrece una interpretación de la ley con una orientación a su
intencionalidad.
En El Salvador y Honduras, las leyes y reforma de ley aplicable a los
miembros de las maras, respectivamente, derivan directamente del impulso
del Poder Ejecutivo. La importancia de esa providencia tiene dos implica-
ciones. En primer lugar, hay una interrelación entre poderes que, aunque es
posible dentro del marco constitucional, llega a confundir competencias y a
rondar el límite de la separación de poderes. En El Salvador, quizá de mane-
ra más clara, el Poder Judicial declaró la inconstitucionalidad de la Ley Anti-
maras, lo cual generó un conflicto con el Poder Ejecutivo. En Guatemala, las
propuestas de proyecto de ley para promover una ley antimaras o reforma de
ley con esos mismos fines no han sido aprobadas, pero es un tema que se en-
cuentra en la agenda político-institucional. Esa dificultad pone en evidencia
la complejidad del debate en ese país. A diferencia de Honduras y El Sal-
vador, el actual gobierno de Guatemala no ha generado una iniciativa de
ley similar, aun cuando hay sectores que presionan en ese sentido.
Fundamentalmente, la atención del fenómeno de las maras de manera
exclusiva en la reforma legal, difiere en cada uno de los tres países.
El contenido de las dos leyes en El Salvador (de 2003 y 2004); la refor-
ma al artículo 332 del Código Penal en Honduras, y las dos propuestas mal
logradas de ley en Guatemala, comparten elementos en su contenido, pero
también divergen. Las cinco intervenciones legales tienen la particularidad
de incidir en la figura penal de asociación ilícita como base para criminali-
zar la pertenencia a las maras. En ese sentido, no es necesario esperar la co-
misión de una acción delictiva, sino que la mara en sí misma se convierte
en elemento de delito y, consecuentemente, el solo hecho de su pertenen-
cia, incluso a partir de indicios vagos e imprecisos, hacen plausible la de-

tención y la posterior condena de sus miembros.
Otro aspecto que comparten algunas de esas intervenciones es la falta de
proporcionalidad de sus penas con los delitos que se condenan. En Hondu-
ras, por ejemplo, la pena por una asociación ilícita puede ser de 9 a 12 años
de reclusión o una multa de 10 000 a 200 000 lempiras.
Esas intervenciones incluyen algunas referencias que afectan el trato es-
pecial para niños y adolescentes, propio de la legislación derivada de la im-
plementación de la Convención de los Derechos del Niño.
En la Ley Antimaras de 2003 de El Salvador, se dejó a la discrecionali-
dad del juzgador aplicar legislación para adultos a casos de menores (pro-
ceso de equiparación a menores como adultos).
En Honduras, la Ley de Policía y Convivencia Social, en los artículos 90
y 9 1, considera como pandilla “al grupo de adolescentes de doce (12) a die-
ciocho (18) años (decreto núm. 226-2001 del 23 de enero de 2002, artículo
90).” También, esa reforma deja a la responsabilidad de los jueces la deter-
minación de “la medida socioeducativa que corresponda” (decreto núm.
226-2001 del 23 de enero de 2002, artículo 91). En contraste, la segunda
propuesta en Guatemala de Nineth Montenegro —la cual no se encuentra en
la agenda legislativa— detalla una serie de intervenciones y medidas rehabi-
litadoras necesarias para los casos de jóvenes en maras o pandillas.
Otro aspecto importante de estas intervenciones legales, en términos de
comparación, es la determinación de cómo se administraría su implementa-
ción. En el caso de El Salvador no queda claro cómo se aplicaría esa ley den-
tro del procedimiento tradicional penal y las audiencias orales junto con la
alta discrecionalidad de decisión de losjueces. En Honduras no está estable-
cido cómo se introduce esa reforma dentro del sistema de administración de
justicia, ya que la equiparación de maras con la asociación ilícita no es sola-
mente un parangón de carácter legal, sino que lleva implícito un gran des-
pliegue de recursos humanos y económicos, incluyendo capacitación. En
ese país se realizaron actividades no formales de coordinación entre el Po-
der Ejecutivo, la Fiscalía y el Poder Judicial, respecto de cómo aplicar la
reforma al artículo 332 del Código Penal. Sin embargo, las principales di-
ficultades se presentaron por la aplicación de algunos criterios seguidos por
el Ministerio Público y la Policía, respecto de la investigación inicial, en par-
ticular, detenciones de supuestos mareros utilizando como única “prueba”
el uso de tatuajes en el cuerpo, y la emisión de resoluciones judiciales pos-
teriores, absolviendo casos cuando no se aportan pruebas adicionales que
confirmen la comisión de un delito o la pertenencia a las maras. En Guate-

mala, la propuesta presentada por Nineth Montenegro es más integral, por-
que incluye medidas de atención a jóvenes pertenecientes a maras dentro
del proceso de administración de justicia y rehabilitación.
Es importante resaltar que cada país reconoce la preeminencia del dere-
cho internacional sobre sus propias leyes. La Constitución de El Salvador,
al igual que la de Honduras y Guatemala, establece derechos fundamenta-
les similares, con la diferencia de que en El Salvador ya fue declarada la in-
constitucionalidad de la Ley Antimara de 2003 por la Corte Suprema de
Justicia, lo cual es un precedente importante a tener en cuenta en los otros
países. No obstante, el mismo día en que se declaró dicha inconstituciona-
lidad, la Asamblea Legislativa de ese país aprobó otra Ley Antimaras con-
teniendo muchos de los vicios detectados.
1. Análisis de las leyes antimaras
A. Marco jurídico general
Los sistemas constitucionales de los países en estudio se basan en la rea-

lización del bien común por medio del ejercicio y respeto de derechos por
todos los habitantes en el marco de un Estado de derecho. De ese compro-
miso se derivan instituciones y medios que incluyen un ambiente de segu-
ridad pública idóneo, y un sistema de administración de justicia que garan-
tice el bien común.
En ese contexto, el Estado tiene obligaciones integrales para prevenir el
delito e investigar y sancionar a los responsables, para lo cual tiene a su
disposición leyes, y la opción de desarrollar políticas públicas que provean
seguridad para todos los habitantes, incluyendo el respeto de los derechos
humanos de las víctimas de delito y de sus victimarios.
La competencia penal se inserta como instrumento para lograr parte de
esos propósitos, particularmente en lo que atañe a la investigación de deli-
tos y la facultad para establecer penas a los perpetradores (iuspuniendi), y
desde una perspectiva de derechos humanos, esa competencia involucra el
respeto de derechos y garantías fundamentales de todas las partes involu-
cradas en el proceso penal, las cuales están comprendidas en la Constitu-
ción nacional y en los instrumentos internacionales de derechos humanos
debidamente ratificados por los Estados. Sin embargo, esa competencia
penal es solamente una parte, además reactiva, dentro de la cadena de si-

tuaciones sociales conflictivas que deben ser enfrentadas desde el Estado.
Es, por lo tanto, un sistema secundario que depende de la eficacia de otros
mecanismos preventivos de control social que complementan el derecho
penal, como lo es una política criminal y de seguridad ciudadana.
Las leyes antimaras están centradas exclusivamente en el problema de la
criminalidad, desde la perspectiva del ius puniendi, sin atención paralela
hacia el aspecto preventivo criminológico, y apuestan a una ecuación ses-
gada que supone que la inseguridad provocada por las maras se resuelve
con instrumentos legales exclusivamente punitivos.
Por otra parte, estas leyes no están acordes tampoco con los desarrollos
de la doctrina penal más reciente que aboga por un sistema integral de res-
peto de garantías procesales y sustantivas derivadas del marco general de
respeto de los derechos humanos de víctimas y victimarios. Esta doctrina
proclama un balance entre prevención criminológica, el ius poniendi, la
ejecución de la pena y la readaptación del delincuente o del infractor (en
caso de personas menores de edad). Su objeto es que el derecho penal sea
una última instancia de intervención mínima (derecho penal mínimo).
En ese contexto, aun cuando la intención de las leyes antimaras sea el fin
noble y necesario de garantizar seguridad para toda la ciudadanía, los instru-
mentos legales que propone son selectivos; estigmatizan, lesionan derechos
humanos de los imputados y provocan incerteza jurídica, incluso para las
víctimas de delito, porque riñen con el derecho de defensa y principios bási-
cos de legalidad y presunción de inocencia, lo que provocaría eventuales nu-
lidades de los procesos penales incoados con las consecuencias que ello im-
plica respecto de posibles prescripciones del delito y la frustración de las
víctimas y sus familiares al no ver cumplidas sus expectativas de justicia.
B. Marcojurídico especialpara menores de edad
En todos los países involucrados existe un régimen penal general para los
delitos cometidos por personas mayores de edad. En relación con las perso-
nas menores de edad (menores de 18 años conforme a la legislación nacional
y la Convención de los Derechos del Niño), hay un tratamiento especial para
garantizar los derechos humanos de los niños y adolescentes, así como un
procedimiento tutelar distinto del penal general. Este régimen es incuestio-
nable, y responde a la doctrina de la protección integral del menor que hace
parte de los lineamientos básicos de la Convención de los Derechos del Niño

(el interés superior del niño, el respeto de los derechos humanos, la forma-
ción integral y la reinserción a la sociedad a la familia).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que es evi-
dente que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son
las mismas en las que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desco-
nocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la
protección de los niños, con grave perjuicio para los mismos. Por lo tanto,
es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corres-
ponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedi-
miento. 11
En una primera fase de desarrollo de ese régimen especial, se promulga-
ron algunas leyes con trato diferenciado, especialmente en los códigos pe-
nales que reducían las penas a los autores de delito con edad inferior a los
18 años. Posteriormente, se les excluía de persecución penal por conside-
rar que eran personas inimputables de ser penalizadas, por lo que debían
ser sometidas a procesos especiales y diferentes a los seguidos penalmente
contra las personas mayores de edad.
Con la promulgación de la Convención de los Derechos del Niño, se pa-
sa de la doctrina de la situación irregular a la doctrina de la protección inte-
gral. El principal aporte de esta Convención es que impone obligaciones de
carácter internacional a los distintos actores involucrados, incluyendo re-
forma legal yjudicial para adecuar el derecho interno a los estándares de la
Convención; implementación de políticas públicas a los Estados, resaltan-
do siempre como norte “el respeto al interés superior del niño”, 12 pero tam-
bién favorece la participación de la sociedad en los procesos de reformula-
ción jurídica e instrumentación de políticas gubernamentales.
Este trato diferenciado debe imponerse, con mayor razón, en las regula-
ciones normativas relativas a la delincuencia juvenil. Los niños y jóvenes
en riesgo y en conflicto con la ley deben estar sometidos a un régimen dife-
rente al de los adultos, el cual, debe ser adecuado a su edad y condición ju-
rídica, con el fin de favorecer su reforma y readaptación social. La Con-
vención sobre los Derechos del Niño contempla, en su artículo 40.3, como
11 Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Condición Jurídica y Derechos Hu-

manos del Niño”, Opinión Consultiva , OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002, párrafo 90.
12 Artículo 3o., Convención de los Derechos del Niño.
obligación expresa de los Estados partes, el establecimiento de leyes, pro-

cedimientos, autoridades e instituciones específicas para los niños de quie-
nes se alegue que han infringido, se acuse o declare culpables de haber in-
fringido las leyes penales.
Las leyes antimaras, por el contrario, sujetan a los menores de edad a las
mismas disposiciones penales a que están sometidos los mayores de edad, y
lo hacen por medio de la instrumentación de la figura de la “habilitación de
edad”; que supone que, incluso, personas mayores de 12 años y menores de 18
años podrían pensar, actuar y discernir como personas adultas. Esta situa-
ción vulnera el derecho a la igualdad y al trato especial a los menores de
edad por derivación de políticas de “acción afirmativa”. 13
Otro factor a considerar es que el régimen jurídico especial aplicable a
los menores de edad involucra el establecimiento, por parte del Estado, de
una edad penal mínima, dentro de la cual se le considera inimputable. Hay
otra banda de edad donde se determina una responsabilidad penal interme-
dia a partir de las condiciones propias de su formación como persona.
El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sostenido que
no se debería establecer una edad irracionalmente corta a los efectos de
asumir una responsabilidad penal, en tanto que el Comité de Derechos del
Niño de la ONU ha expresado su preocupación ante normas que integran
una edad penal mínima sumamente corta, por lo cual ha reiterado la conve-
niencia de fijar una edad mínima lo más alta posible.
Asimismo, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Admi-
nistración de Justicia de Menores —Reglas de Beijing— disponen que no
deba fijarse una edad penal demasiado temprana, habida cuenta de las cir-
cunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual de
niños y adolescentes.
La legislación antimaras desconoce todo este sistema especial de trata-
miento integral de las personas menores de edad, lo que contradice normas
constitucionales, pero también colide con los principios rectores de la Con-
vención de los Derechos del Niño y otras normas de instrumentos interna-
cionales de derechos humanos.
13 Para efectos de este estudio, “acción afirmativa” es la obligación que tienen los
Estados de generar legislación especial y políticas públicas a favor de personas pertene-
cientes a grupos en situación especial; en razón de discriminación por razón de edad, se-
xo, etnia o de cualquier otra naturaleza.
C. Derecho a la igualdady no discriminación
Las leyes antimaras contrarían el principio de igualdad. Su misma deno-

minación, “antimara” ya lleva implícito el estigma, porque supone una ca-
lificación negativa a priori en perjuicio de un sector de la población, inde-
pendientemente de la demostración o no de la comisión de un delito.
Son leyes especiales dirigidas a un grupo específico, lo que rompe con
la tendencia contraria de uniformar la aplicación del derecho penal, y pro-
mueve una nueva categoría de imputados —miembros de maras—, los
cuales, aun cuando cometan un mismo delito que otros delincuentes, al ser
identificados como mareros, se les procesa y condena con penas mayores,
creando una discriminación en función de un estatuto personal y no con ba-
se en las circunstancias concretas de un hecho delictivo, que es la base del
derecho penal.
El establecimiento de dos procesos diferentes para el juzgamiento de un
mismo hecho (faltas penales), haciéndose depender el proceso de la perte-
nencia o no a una mara, es una trasgresión a la igualdad sustantiva y proce-
sal reconocida en las distintas Constituciones y tratados internacionales de
derechos humanos.
No puede juzgarse de manera distinta, mediante un proceso especial y
temporalmente definido, un mismo hecho punible, aun cuando sea una fal-
ta a una persona que ha sido considerada como marero, con relación a otra
persona que no es considerada como tal, y a quien puedejuzgarse mediante
un proceso distinto definido en el Código Procesal Penal, pues ello vulnera
el principio de igualdad.
D. Violación del debido proceso legal
En los tres países que estamos estudiando existe un marco general de

protección al debido proceso legal, conformado por normas constituciona-
les y garantías procesales que, además, tienen como parámetro mínimo el
artículo 8o, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, relati-
vo al acceso a la justicia, el derecho de petición y las debidas garantías. El
enunciado general es la posibilidad de que todas las personas, sin ningún
tipo de distinción, tengan la posibilidad de que sus peticiones sean conoci-
das y resueltas, dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal compe-
tente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ellas, o pa-
ra la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,

fiscal o de cualquier otro carácter (artículo 8.1 Convención Americana so-
bre Derechos Humanos).
Esta normativa es amplia y no sólo está dirigida en favor del imputado o
indiciado de un delito, sino también para las víctimas o sus familiares, para
quienes el sistema jurídico se encuentra en la obligación de proveerles las
garantías necesarias para lograr una investigación adecuada, la sanción a
los responsables y la reparación de los daños ocasionados por el ilícito pe-
nal. Con la realización de la justicia, en esos términos, se logra una verda-
dera protección de los derechos de víctimas de delito, y los victimarios ten-
drán un juicio justo.
En ese contexto, la función del Estado, de administrar justicia para todos
sus usuarios, pasa por el estricto cumplimiento de esos principios, derechos
y garantías constitucionales e internacionales, sin descuidar los derechos de
las víctimas. Dentro de esos estándares de protección se encuentran el prin-
cipio de seguridad jurídica, el principio de legalidad, el principio o presun-
ción de inocencia, el principio de culpabilidad y el derecho de igualdad. De
esos principios, las leyes antimaras vulneran de manera clara los siguientes.
a . Principio de legalidad
El principio de legalidad parte del supuesto necesario de que los tipos pe-
nales deben ser claros y precisos, y deben estar definidos por medio de una
ley formal que sea previa y escrita, eliminando así cualquier forma de inde-
terminación o abstracción.
Las leyes antimaras, en cambio, hacen una continua remisión a “concep-
tos jurídicos indeterminados” —para empezar el mismo concepto de ma-
ra—, que a su vez se apoyan u orientan en otros conceptos jurídicos indeter-
minados para aplicar un tipo penal, lo cual provoca confusión e inseguridad
jurídica. Muchas de las conductas descritas califican en lo que el derecho pe-
nal llama “tipos penales en blanco”, los cuales, por su falta de claridad no
pueden ser punibles. De ahí la necesidad de que las normas posean un conte-
nido claro y, en la medida de lo posible, cerrado, taxativo o preciso.
La imprecisión en la definición de “pertenencia a mara”vulnera el prin-
cipio de seguridad jurídica y de legalidad, porque no se basa en hechos
concretos, sino en cualidades personales, en formas de asociación de secto-
res de la población, lo que genera alto grado de incerteza para la aplicación
de la ley.
Otros conceptos jurídicos indeterminados como “mara” o pandilla; “de-

coro”; “buenas costumbres”; “reunirse habitualmente”; “segmentos de te-
rritorio como propio”; “señas o símbolos como medio de identificación”;
“que se marquen el cuerpo”, y muchos otros que se encuentran a lo largo de
esa legislación, son imposibles de ser determinados como conductas anti-
jurídicas, y el juzgador no puede aplicar sanciones sobre la base de actos
tan abstractos.
b. Principio de culpabilidad
Este principio responde a la presunción que protege al imputado de un

delito de ser vencido enjuicio justo, en donde al Estado le corresponde de-
mostrar la culpabilidad del autor del delito y no a la inversa (la demostra-
ción de inocencia por parte del propio imputado). Ello implica, en primer
lugar, la demostración de hechos que tipifiquen una conducta delictiva, sin
que importen las características propias de la persona que incurre en el de-
lito. Este principio de culpabilidad confronta la doctrina del “Derecho Penal
de Autor”, que es una aplicación doctrinaria superada que impone sanciones
a personas en razón de su estatuto personal o de su modo de vida. El derecho
penal moderno responde a la doctrina del acto, donde la imposición de san-
ciones penales se justifica en razón de un acto o comportamiento determi-
nado que se califica como delito (falta penal), el cual debe caracterizarse
necesariamente como lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y no en
la idea de “peligrosidad” del potencial autor.
Precisamente, tanto las leyes como los planes antimaras o de “mano du-
ra” están fundamentados en el presupuesto erróneo de “peligrosidad” (la
pertenencia a una mara), en cuanto a que imponen medidas penales basa-
das en consideraciones a futuro y sobre el supuesto de la probabilidad de
que se va a delinquir.
Las leyes antimaras, al seguir un patrón de derecho penal de autor, san-
cionan el modo de vida de una persona en razón de pertenencia a una mara
bajo la presunción de peligrosidad. La forma de vida y de vestirse de las
personas, mientras no represente una conducta delictiva, no es susceptible
de ser penalizada. De ahí deriva la importancia de un derecho penal que
sancione hechos y no formas de vida, por consiguiente, que una persona
tenga tatuajes, señales o se comunique por signos, podría no ser del gusto
de todos, pero no es susceptible de ser penalizado.
c. La desproporción y la “inflación” de las penas
Las leyes antimaras establecen penas a las personas que pertenecen a

maras, en razón de un supuesto de peligrosidad (delito de autor y no delito
de acto). Igualmente, aumentan las penas de otros delitos y contravencio-
nes en función de la persona que lo comete, y ese aumento es despropor-
cionado.
La pena debería ser una consecuenciajurídico-penal del delito, por lo tan-
to, requiere de la “individualización” del imputado y de la demostración de
un acto delictivo en sí mismo, de tal modo que la culpabilidad que se le de-
muestre será la justificación de la pena que se le imponga. Como esas penas
no son impuestas sobre hechos cometidos, sino en función de una condición
personal, son penas contrarias al principio de legalidad y culpabilidad.
Para que una sanción, como la pena de arresto, multa o trabajo para la
comunidad, que es una restricción legalizada a los derechos fundamenta-
les, resulte legitimada para resolver conflictos sociales, tiene que probarse
que esa restricción a los derechos fundamentales es un mal necesario.
La reforma a los delitos de asociación ilícita en función del fenómeno de
las maras en El Salvador y Honduras elevó las penas hasta cinco años para
El Salvador, y doce y nueve años para Honduras. Ello genera un proceso
de “inflación” de penas que contrasta con la doctrina del derecho penal mí-
nimo, de modo que se apuesta más a la represión que a los procesos de re-
paración integral del daño y la readaptación social del delincuente.
d. Principio de inocencia
La pertenencia a una mara como delito de autor atenta contra el princi-

pio de inocencia, que señala que toda persona se presume inocente hasta
que no se demuestre lo contrario. Es así, debido a que los parámetros de las
leyes antimaras parten de conceptos jurídicos indeterminados. Se conside-
ra como asociación ilícita denominada mara o pandilla, a aquella agrupa-
ción de personas que actúan para alterar el orden público o atentar contra el
decoro y las buenas costumbres, y que cumplan varios o todos los criterios
siguientes: que se reúnan habitualmente; que señalen segmentos de terri-
torio como propio; que tengan señas o símbolos como medios de identifi-
cación, que se marquen el cuerpo con cicatrices o tatuajes . Tales elemen-
tos que dicha ley propone y define son criterios para identificar a una persona
como miembro de una mara, y que unidos todos o algunos de ellos confor-
man los elementos o criterios para su comprensión.
Los criterios de valoración de prueba, para determinar quién es un mare-
ro, son débiles y ponen en evidente indefensión al imputado. El simple he-
cho de que una persona lleve un tatuaje, marcas o cicatrices, aun cuando
nunca haya cometido delito alguno, lo incriminaría automáticamente se-
gún las leyes antimaras. Estos criterios no son de carácter criminológico,
no ponen en riesgo bienesjurídicos y nojustifican ser conductas a tipificar
como delito. Violan, igualmente, el principio de libertad o libre disposi-
ción del cuerpo y la libertad de expresión.
e. Violación al derecho a la libertad
Como corolario de las violaciones graves al debido proceso legal y, es-

pecialmente, al principio de inocencia, las detenciones, producto de la apli-
cación de las leyes antimaras y de los planes de “Mano Dura”, sustentadas
en la presunción de pertenencia a las maras, implica, una violación al dere-
cho humano a la libertad, mientras no se soporten sobre otras pruebas e in-
dicios que permitan al juzgador tener un juicio de probabilidad, al menos,
de la comisión de algún tipo de delito.
2. Impacto de dicha normativa
El impacto de dicha normativa se percibe en todos los sectores de la so-

ciedad, tanto en la vida cotidiana de los habitantes como en la operatividad
misma de las instituciones públicas.
El impacto más obvio y quizá más importante, desde una perspectiva de
derechos humanos, ha sido el aumento del encarcelamiento dejóvenes, uti-
lizando criterios bastante flexibles para la determinación de indicios que
pudieran suponer la pertenencia a una mara (el uso de tatuajes masificó de
manera contundente las detenciones, tanto en El Salvador como en Hondu-
ras). Esta situación hizo suponer una eficacia contundente en la disminu-
ción de los delitos por la supuesta desarticulación de pandillas. Ese aumen-
to de encarcelamientos ha variado de país a país, pero también ha puesto
presión en el sistema penal para proveer servicios jurídicos a esos nuevos
detenidos. El sistema penitenciario ha tenido que aceptar mayor cantidad
de personas privadas de libertad, pero sin que exista un condicionamiento
físico adicional, ni opciones para mejorar la defensa pública obligatoria

que implica, además, un mandato constitucional e internacional. También
se han tenido que tomar previsiones carcelarias para separar a las poblacio-
nes de mareros para prevenir conflictos entre ellos, lo cual implica un obs-
táculo para su rehabilitación.
Otro impacto importante de la legislación antimaras ha sido en las rela-
ciones interinstitucionales, las cuales, tanto dentro de la función de gobier-
no como entre sectores privados y de la sociedad civil, han resentido la pre-
sión propia del aumento de las necesidades generadas por los efectos de las
leyes antimaras. En El Salvador, la tensión entre el Ejecutivo y magistra-
dos sobre la inconstitucionalidad de la Ley Antimara de 2003 creó amplio
debate. En cambio, en Honduras no se produjo ese tipo de fricción porque
no ha habido una declaratoria de inconstitucionalidad como la ocurrida en
El Salvador.
En los tres países, la atención puesta por la sociedad civil a las prácticas
del gobierno en el tratamiento de la problemática de las maras por medios
legales exclusivamente represivos tuvo efectos contradictorios. Parte de la
ciudadanía apoyó este tipo de leyes por suponer que la “Mano Dura”en con-
tra de los miembros de maras les proporcionará mayor seguridad; en cambio,
la mayoría de organizaciones de la sociedad civil cuestionan ese tipo de me-
dida por considerarla sesgada.
En el caso de El Salvador, es loable recalcar el proceso de concertación
impulsado por grupos de la sociedad civil mediante la creación de mesas
de trabajo durante julio de 2004, como parte de una iniciativa apoyada por
el presidente Elías Saca. En ese esfuerzo, se logró incluir en la agenda el te-
ma de las maras de manera más integral, con propuestas, seguimiento y
tiempos que hacen plausible que ese modelo sea replicable en los otros paí-
ses que involucra este estudio. Sin embargo, al término de este estudio, esa
concertación inicial tenía dificultades en su seguimiento.
Cabe destacar, más detalladamente, el impacto que han tenido las inter-
venciones antimaras en la normativa existente de los países para el trato de
menores infractores y atención a jóvenes en general. Anteriormente, he-
mos mencionado las referencias consistentes a la falta de legislación para
atender el problema de las maras, y la preferencia de leyes existentes para
la defensa del procesado y no para la víctima. Esos argumentos, aún débi-
les, forman una parte importante en la promoción de las intervenciones an-
timaras. En primer lugar, en los tres países existe legislación especial de
menores consistente que incorpora los derechos mínimos de los niños, ya
sea menor infractor o no. Esa normativa existe pero no ha sido adecuada
del todo en el sistema jurídico por sus requerimientos de una atención es-
pecial y una inversión adecuada. El segundo argumento resulta de una per-
cepción de la administración de justicia que no está basada en las leyes en
sí, sino en la aplicación de las leyes y la capacidad de varias instituciones
públicas para la demostración de culpabilidad.
Una revisión de los códigos que tratan los aspectos penales y juveniles
en los tres países, destaca la existencia de tres ejes fundamentales. Primero,
existe un enfoque en el desarrollo integral de jóvenes y la necesidad de que
el Estado apoye tal desarrollo con servicios esenciales. En el Código de la
Niñez de Honduras, el artículo 2o. establece que:
...el presente Código consagra los derechos y libertades fundamentales de

los niños; establece y regula el régimen de prevención y protección que el
Estado les garantiza para asegurar su desarrollo integral, crea los organis-
mos y procedimientos necesarios para ofrecerles la protección que necesi-
tan; facilita y garantiza su acceso a la justicia y define los principios que
deberán orientar las políticas nacionales relacionadas con los mismos. 14
En Guatemala, la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia

también define la responsabilidad del Estado para “promover y adoptar
medidas necesarias” para el desarrollo integral de la niñez. 15 En particular,
esos códigos, y en cierta medida el Código de Familia en El Salvador, defi-
nen los servicios del Estado como educación (artículo 37 LPINA, capítulo
V, Código de la Niñez) y protección de sus derechos propios. En la Ley de
Protección Integral de la Niñez y Adolescencia de Guatemala, artículo 76,
el Estado tiene obligaciones no solamente de proteger esos derechos, sino
de “establecer”, “velar”y “ejecutar” políticas y programas que incorporen
un concepto de desarrollo integral.
El segundo aspecto, importante en el contenido específico de los códi-
gos penales en los tres países, es la igualitaria protección para víctimas y
acusados. En el Código Penal de Honduras, el artículo 16 claramente des-
taca los derechos de las víctimas de participar en el juicio y de ser informa-
das de ello. 16 En el capítulo I del Código Penal de la República de El Salva-
dor se establece como fundamental el respeto de la dignidad humana y la
14 Artículos 73-96, Código de la Niñez, Honduras.
15 Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, decreto 27-2003, Guatemala.
16 Artículo 9-99-E, Código Procesal Penal, Honduras.
necesidad de confirmar responsabilidad. 17 El principio de inocencia y de

responsabilidad, en conjunto con la dignidad humana, protege a ambos;
víctimas y acusados.
El tercer aspecto de la normativa existente es que no hay un proceso
especial para los casos que involucran menores infractores en todos los
países. El artículo 23 del Código Penal de Guatemala establece al menor
infractor como inculpable, sin mayor mención de procesos especiales de
casos relevantes. 18 En contraste, la Ley del Menor Infractor en El Salva-
dor crea:
... una estructuración jerárquica de los tribunales de menores, dentro de los

cuales se ubican los juzgados de menores (20 en total), como tribunal a
quo es decir, a los que compete conocer en primera instancia del proceso
seguido contra quienes estén sujetos a esta ley y que fueron señalados co-
mo presuntos infractores de las normas personales (FESPAD 2002, 17). 19
La variación del trato de menores infractores da la impresión de flexibi-

lidad en la ley. Pero también ofrece espacio para definir de nuevo la pro-
porcionalidad de la pena con el delito, lo cual establece objetividad en el
proceso judicial.
V. C ONCLUSIONES
La aprobación de las mal llamadas leyes antimaras y planes de “Mano

Dura” para tratar de atender el fenómeno de las maras en Guatemala, Hon-
duras y El Salvador, a partir de 2003, fue presentada como la panacea del
problema, bajo la premisa de que disminuiría la delincuencia y aumentaría
la seguridad, si se instrumentaba un plan para “combatir”a las maras bajo la
fórmula de incluir la pertenencia a las maras dentro de la figura penal de
“asociación o agrupación ilícita”. Paralelamente, se tipificaron otras con-
ductas como delitos y contravenciones y se aumentaron las penas. El análi-
sis de esas leyes desde una perspectiva de derechos humanos de los niños y
adolescentes arroja las siguientes conclusiones:
17 Código Penal de la República de El Salvador, decreto 1030, El Salvador.

18 Código Penal de Guatemala, decreto 17-73, Guatemala.
19 Ley del Menor Infractor, decreto 173, El Salvador.
1. Los tres países han propuesto proyectos de ley (Guatemala), o apro-

bado y aplicado nuevas leyes con atención específica al fenómeno de las
“maras” (El Salvador y Honduras), cuyo impacto inmediato fue aplicar de-
tenciones masivas y apertura de procesos penales contra miembros de
“maras”, por el solo hecho de su pertenencia, aun sin que haya habido co-
misión de delito alguno. Igualmente, se aprovecha otro tipo de legislación
relevante que se utiliza para complementar la atención al tema de la insegu-
ridad generada por las “maras”, como, por ejemplo, aquélla que ordena y
limita la portación de armas, y la legislación penal ordinaria respecto de
delitos con los que más se vincula el quehacer de las “maras” (narcotráfico,
homicidio y robo).
2. Una de las principales dificultades de la instrumentación de la legisla-
ción antimaras ha sido la dificultad en investigar y administrar justicia en
esos casos donde hay involucrados menores de edad, especialmente debi-
do al tipo de medidas especiales que se deben tomar por ley, pero que no
han sido instrumentadas adecuadamente (juzgados yjuzgadores especiali-
zados en materia tutelar de menores e instituciones para la rehabilitación y
resocialización de menores, tratamiento a las víctimas, etcétera).
3. Las leyes antimaras no se ajustan al marco jurídico de protección inte-
gral que existe en cada uno de los tres países estudiados, que responde a la
implementación de la Convención de los Derechos del Niño y otros instru-
mentos internacionales de derechos humanos. Son varias las violaciones a
derechos humanos de la niñez en que incurre esa legislación; las principa-
les son las siguientes:
a) No se cumple con el trato diferenciado que debe existir para los

niños y adolescentes en riesgo y conflicto con la ley, que es un ré-
gimen diferente del de los adultos, adecuado a su edad y condición
jurídica, con el fin de favorecer su reforma y readaptación social.
b) Las leyes antimaras, por el contrario, sujetan a los menores de
edad a las mismas disposiciones penales a que están sometidas las
personas mayores de edad, lo que vulnera el derecho a la igualdad
y al trato especial a los menores de edad por derivación de políti-
cas de “acción afirmativa”.
c) Las leyes antimaras rompen con el principio de inimputabilidad pe-
nal de las personas menores de edad, al establecer una edad penal
mínima muy baja (hasta 12 años), cuando los instrumentos inter-
nacionales de protección a la niñez, y los mismos organismos in-
ternacionales competentes abogan por edades dentro de un rango

lo mayor posible.
d) Las leyes antimaras contrarían el principio de igualdad y estigma-
tizan a los miembros de maras porque supone una calificación ne-
gativa a priori en perjuicio de ese sector de la población, indepen-
dientemente de la demostración o no de la comisión de un delito.
e) Las leyes antimaras rompen con la tendencia de uniformar la apli-
cación del derecho penal, y promueven, una nueva categoría de
imputados —miembros de maras—, los cuales, aun cuando come-
tan el mismo delito que otros delincuentes, al ser identificados co-
mo mareros se les procesa y condena con penas mayores.
f) Las leyes antimaras contrarían el debido proceso legal de las per-
sonas investigadas por el delito de pertenencia a maras (asociación
ilícita), ya que hacen una continua remisión a “conceptos jurídicos
indeterminados” que provocan confusión e inseguridad jurídica.
Se viola la presunción de inocencia, el principio de culpabilidad y
el principio de legalidad.
g) Las detenciones masivas de menores pertenecientes a maras —o
que se presume pertenecen a ellas— han puesto en la picota los
sistemas penitenciarios de esos países, no sólo por su falta de ca-
pacidad física para atender a tanta población carcelaria, la cual se
encuentra en estado de hacinamiento, como lo confirmó la misión
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su re-
ciente visita a esos países, sino por la improvisación de programas
de atención y resocialización de esos menores.
h) Al violentarse garantías básicas del debido proceso como el princi-
pio de inocencia y de culpabilidad, las detenciones masivas de per-
sonas menores de edad, al amparo del presupuesto de pertenencia
a las maras como delito de asociación ilícita, generan una viola-
ción al derecho a la libertad de esas personas.
En suma, la fórmula utilizada por las leyes antimaras de intensificar de-

tenciones de miembros de maras en general, y su afectación a menores de
edad no logró una respuesta oportuna de corto y largo plazo para atender ese
fenómeno, y su temporalidad resultó accidentada, no sólo por vicios de in-
constitucionalidad, sino por la misma recomendación de derogatoria por
parte del Comité de Derechos del Niño de la ONU —en el caso de El Salva-
dor—. Aun así, y a pesar de que son leyes que no se encuentran ya vigentes,
algunas de sus prácticas se siguen utilizando desde los planes policiales de

“Mano Dura” respecto de la dinámica de las detenciones masivas.
Las legislaciones promovidas para enfrentar el fenómeno de las maras,
en algunos países centroamericanos, son un retroceso de la reforma penal
y del modelo de seguridad democrática; vuelven al enfoque inquisitivo y
al modelo de seguridad nacional en algunas de sus expresiones.21Según un
estudio realizado por la Universidad de Pittsburg y otros organismos salva-
doreños, denominado Auditoría de la Democracia (199/2000 realizado
también en Ecuador, Nicaragua, República Dominicana y Paraguay), la
población salvadoreña expresó su aceptación (y hasta preferencia) a mode-
los autoritarios y a medidas extremas con tal de superar el problema de la
violencia criminal, es decir, estarían dispuestos a sacrificar los llamados
espacios democráticos con tal de reducir este nuevo riesgo. Sin embargo,
las nuevas leyes generadas son, en sí, un factor de inseguridad y descon-
fianza; generan un círculo vicioso que incentiva la exclusión y divide a la
sociedad, promueve la represión y aumenta los resentimientos sociales.
20 Entrevista, op. cit. , nota 2.

LAS PANDILLAS JUVENILES EN GUATEMALA
Gustavo GARCÍA F ONG
Las maras es una guerra de pobres contra po-

bres que no preocupa al Estado.
Manolo M AQUEIRA S. J.
Entre los mareros, se dice que a todos algún

día nos tocará uno de estos caminos: el hoyo,
el hospital o el bote. Yo tuve suerte.
Un pandillero
S UMARIO : I. Introducción. II. Aproximación a la problemática.

III. Enfoque desde la población delpaís afectada por elfenómeno
y su relación con la seguridad ciudadana. IV. Reflexiones desde
la perspectiva de la seguridad humana. V. Ejemplo de una pro-
puesta humanista para afrontar elfenómeno en Guatemala.
I. INTRODUCCIÓN
Guatemala está situada en el centro del continente americano, y cuenta

con una extensión territorial de 108 000 kilómetros cuadrados. Comparte
fronteras con México, Belice, El Salvador y Honduras.
Este país centroamericano posee un marcado carácter multilíngüe, plu-
riétnico y multicultural, ya que más del 60% de sus habitantes pertenece a
la cultura maya-quiché (compuesta por diferentes etnias); el resto se formó
por el mestizaje, producto de la fusión entre españoles e indígenas (que da-
ta de la época colonial), y en una menor proporción, de no indígenas (des-
cendientes de españoles o de otras nacionalidades), existe también un pe-
217
218 GUSTAVO GARCÍA FONG
queño grupo de población de ascendencia afroamericana. En la actualidad,

la población total se acerca a los once millones y medio de habitantes. 1
Guatemala es, a la vez, un país marcado por los contrastes, que ha vivido
etapas de apogeo, desde los inicios de la cultura maya hasta la actualidad, ha-
biéndose significado por sus aportes a la ciencia, sus expresiones culturales
y artísticas, por hombres y mujeres ilustres. Como un ejemplo de los referi-
dos contrastes, puede destacarse el hecho de que, siendo el país con la segun-
da tasa de analfabetismo más alta de América Latina (de acuerdo a organis-
mos como la UNESCO, la OIT y la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos), se haya conferido a Miguel Ángel Asturias el Premio Nobel de
Literatura en 1967 y, durante 36 años de conflicto armado interno, se haya
otorgado el Premio Nobel de la Paz a Rigoberta Menchú Tum, en 1992.
Respecto al tema objeto del presente estudio, desde la década de los
años noventa empezaron a perfilarse las pandillas juveniles, también cono-
cidas como maras, como el fenómeno de carácter socioeconómico, cultural
y generacional más importante y complejo, de la región centroamericana.
El gran número de jóvenes, 2 entre 14 y 21 años, pertenecientes a estas for-
mas de organización, socialización y convivencia, así como su activa pre-
sencia en los territorios de los países de América Central, han colocado a
este fenómeno y a los patrones de vida que el mismo conlleva, como una
parte vital del acontecer cotidiano de los centroamericanos, por lo cual, la
problemática resulta común para países como Guatemala.
II. APROXIMACIÓN A LA PROBLEMÁTICA
El fenómeno de las pandillas juveniles supone un problema sumamente

complejo, el cual se advierte, desde la diversidad de calificativos que han
surgido para identificarlo:
Maras, clicas, bandas, pandillas, parches, gangas, y sus miembros: gami-

nes, homies, parceros, pivetes, sicarios; con sus arengas: “por el barrio na-
1 Instituto Nacional de Estadística, consultado el 31 de mayo de 2006, en http://www.se

geplan.gob.gt/ine/content/censopob.htm
2 Un reciente estudio de USAID estima que en Guatemala existen cerca de 14 000
integrantes de pandillas juveniles. Véase USAID, Central America and Mexico Gang
Assessment (USAID: Basic Education Policy Support (BEPS) Activity U. S. Agency for
International Development, abril de 2006), p. 17.
LAS PANDILLAS JUVENILES EN GUATEMALA 219
cí, por el barrio moriré”, “el enemigo es la ley”, “¡amor del Rey!”; con las
ropas de colores diferenciados y exclusivos; con los tatuajes como símbo-
los de identidad: tres puntos en el antebrazo o entre los dedos pulgar e ín-
dice que significan “dinero, drogas y mujeres”, las cruces en el pecho o
las lágrimas en los ojos que indican el número de muertos, y esa clásica
leyenda en el cuello, en el pecho o en la espalda: “Perdóname madre mía
por mi vida loca”. Y sus nombres: la Vida Loca, la Blood for Blood (san-
gre por sangre), la Denfo du Barrio (morir por el barrio), la MM (Mexican
Mafia), la Mara 13, la 18, los Panochos, la 21, los Salvatrucha... son sólo
algunos cuantos de los nuevos símbolos de una vieja realidad ... 3
En Guatemala, el problema no se ha limitado a la ciudad capital, sino

que se ha extendido a otros departamentos del país. Prácticamente se puede
afirmar que los guatemaltecos enfrentan un fenómeno de presencia nacio-
nal, que empezó a observarse en mayor grado luego de la firma de los
Acuerdos de Paz, y que se ha ido modificando de acuerdo a nuevas dinámi-
cas. Es, como ya se indicó, un problema complejo, de causas y consecuen-
cias múltiples. No es posible pensar en el fenómeno de las pandillas como
producto de la casualidad, ni tampoco como resultado de trastornos de per-
sonalidad de algunos jóvenes, o bien como un resultado de la transcultura-
ción (migraciones hacia los Estados Unidos y posteriores deportaciones a
sus países de origen).
El fenómeno, complejo y multicausal, se encuentra directamente rela-
cionado con factores políticos, económicos, sociales, culturales, familia-
res, urbanísticos y coyunturales. Cada uno de los elementos descritos con-
tribuyen o inciden en la generación de la violencia juvenil, por lo que
analizar el problema no puede realizarse de manera desvinculada; habrá
que tener en cuenta un contexto más amplio. Diversas investigaciones rea-
lizadas 4 en años anteriores han señalado aspectos directamente relaciona-
dos con las causas de este fenómeno.
En primer lugar, el debilitamiento de las familias para cumplir con las
funciones de transmisión de valores, normas y pautas de conducta. Se ha
señalado como característica de dicho debilitamiento, el hecho de que las
3 Castillo Berthier, Héctor, “Pandillas, jóvenes y violencia”, en Revista Desacatos,

núm. 14, México, CIESAS, Consultada el 30 de mayo de 2006, en http://www.nccr-north-
south.unibe.ch/publications/Infosystem/Online%20Dokumente/Upload/PANDILLAS% 20Y%
20VIOLENCIA.pdf .
4 Por ejemplo, la del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo —PNUD—,
Violencia en una sociedad en transición , San Salvador, PNUD, 2002.
familias están desestructuradas o son disfuncionales, aunque se ha logrado

establecer que no necesariamente esta causa es determinante, aunque sí lo
son las características de las dinámicas familiares.
Se ha analizado también el ámbito comunitario , es decir, el contexto ur-
bano en el que han crecido los jóvenes. Se encontró que la mayoría de zo-
nas donde proliferan las pandillas (generalmente urbano-marginales) se
caracterizan por el hacinamiento o aglomeración urbanística, estrechez de
espacios personales; situación que los expone a pasar más tiempo en la ca-
lle o en su comunidad. Agrava la situación, el hecho de que tampoco hay
demasiados espacios recreativos o culturales para losjóvenes. La estrechez
de espacios personales también es detonante de la violencia, lo cual coad-
yuva al surgimiento de la violencia intrafamiliar.
Otra de las características de los sectores urbano-marginales es la insufi-
ciencia de servicios, condiciones sociales y de vida, necesarios para un
adecuado desarrollo . A continuación se identifican algunas características
de estos aspectos que favorecen el ingreso de los jóvenes a la pandilla,
entre los cuáles pueden citarse:
• La exclusión del sistema educativo delpaís. Ello se traduce en que los

jóvenes abandonan la escuela antes de adquirir las habilidades básicas
para desempeñarse en un mundo cada vez más competitivo, lo que los
ubica en una situación de exclusión o de marginación del contexto.
• Lafalta de oportunidades laborales. La mayoría de jóvenes integran-
tes de las pandillas no trabajan, y los que están trabajando lo hacen en
actividades esporádicas sin garantías de continuidad, sin que el traba-
jo constituya espacio de formación para adquirir habilidades y lograr
un progreso en su experiencia, que les ayude a insertarse, de alguna
manera, en el campo laboral de forma proactiva y productiva.
• La cultura de la violencia. La cual es vivida por los jóvenes en diver-
sos contextos, por ejemplo, la situación de violencia intrafamiliar, la
violencia utilizada como un elemento de educación (agresiones ver-
bales o físicas como elemento para educar a los hijos). Entonces, los
jóvenes aprenden a utilizar la violencia; esta clase de métodos disci-
plinarios hace que los mismos se vayan apreendiendo y se reproduz-
can en diferentes relaciones.
• La experiencia del conflicto armado . La proliferación de armas de
fuego es un factor que si bien no es la causa directa de la violencia, es
un elemento que incrementa en gran medida los índices de violencia

letal. Por ejemplo, la consabida escena que conllevaría resolver un
problema, a lo sumo con los “puños7, pero que cuando hay armas, re-
solverlo con éstas, ocasiona lesiones o muertes, siendo la letalidad de
la violencia mucho mayor. La violencia misma, producto de la pobre-
za y exclusión social en que viven los niños, que están verdaderamen-
te vulnerados en sus derechos básicos se torna más letal.
• La violencia en los medios de comunicación. Por un lado, los medios
de información presentan de una forma exagerada la violencia, que
implica tener actitudes “a la defensiva7, tendiendo a responder de ma-
nera violenta también; por otro lado, la violencia llega a transformar-
se en algo tan cotidiano que provoca la pérdida de determinados valo-
res, y pasa a ser una forma funcional de responder. Esto es lo que pasa
con el tratamiento de los medios.
• Problemas en la conformación de lapersonalidad. Por ejemplo, una
ausencia de modelos positivos, tanto en la familia o en la comunidad.
De lo anterior, se infiere que el conjunto de estos factores lleva a que los

jóvenes se expresen de manera violenta, y son elementos que posibilitan
comportamientos violentos.
Asimismo, la pandilla tiene como una función importante, lograr recur-
sos para compensar las carencias afectivas que la familia debilitada, que la
comunidad, que la escuela no han logrado proporcionar. Asimismo, com-
partir experiencias, encontrar apoyo y sentirse incorporado en el propio
grupo. También, reafirmar personalidades debilitadas, marcadas por bajos
niveles de lo que se llama “autoestima7.
En las zonas urbano-marginales donde las potencialidades para el desa-
rrollo de los jóvenes son verdaderamente limitadas; donde las opciones es-
timulantes para el tiempo libre son muy escasas o inexistentes; donde los
espacios para la vivienda son reducidos, y las instancias de socialización,
que son las encargadas de transmitir las pautas, los comportamientos, los
valores, se encuentran, también, sumamente debilitadas. En esta situación,
la pandilla constituye una alternativa disponible para que los jóvenes pue-
dan integrarse, y a través de la cual puedan expresarse.
Las ideas anteriores ponen de relieve que la respuesta al fenómeno de
las pandillas tendría que ser integral, y debe dirigirse hacia el diseño e im-
plementación de políticas de prevención, es decir, a atacar las causas que
dan origen a la incorporación de los jóvenes a estos grupos.
III. ENFOQUE DESDE LA POBLACIÓN DEL PAÍS AFECTADA

POR EL FENÓMENO Y SU RELACIÓN CON LA SEGURIDAD CIUDADANA
Las poblaciones de los países que cuentan con la presencia de estos co-
lectivos, incluyendo, por supuesto, a Guatemala, han mostrado gran preo-
cupación por el incremento en el número de integrantes de las pandillas, así
como por las acciones que estos grupos ejecutan, todas ellas, al margen de
la ley, entre las que pueden mencionarse: robos, hurtos, lesiones, amena-
zas, extorsiones, traducidas en el cobro de “impuestos” a comerciantes y
conductores de autobuses de transporte colectivo, asesinatos de personas
—por lo general integrantes de una pandilla contraria, de individuos que
abandonan la propia, o de personas que se niegan a pagarles el mal llamado
“impuesto”—, asesinatos y violaciones de mujeres, etcétera.
De esa cuenta, en Guatemala pueden identificarse ciertas áreas que se
encuentran bajo el control de estos grupos (por ejemplo, algunas localida-
des de los municipios de Mixco, Villa Nueva, Villa Canales y San Juan Sa-
catepéquez, en el departamento de Guatemala, partes de algunas zonas de
la ciudad de Guatemala, tales como la 5, 6, 7, 12, 17, 18 y 21 —de un total
de 25 zonas—) y, a diario los medios de comunicación (radiados, televisa-
dos y escritos) refieren noticias de pandilleros capturados, personas muer-
tas con indicios de pertenecer o haber pertenecido a las “maras”, registrán-
dose en el país, entre 14 y 16 muertes diarias, en las que en un alto
porcentaje se ven involucrados estos contingentes dejóvenes. La situación
ha llegado a tal punto que bien podría calificarse con la expresión utilizada
por algunos autores como la “normalización de lo anormal”.
Así las cosas, gran parte de la ciudadanía se expresa diariamente solici-
tando a los gobiernos “mano dura” o, simple y llanamente, el exterminio de
los pandilleros por el hostigamiento social que ocasionan. Sin embargo, tal
criterio es interpretado por los entendidos en la materia 5 como una medida
simplista, que pretende dar una respuesta coyuntural y no de fondo a la
problemática.
Es así como algunos países de la región como El Salvador y Honduras
(y en Guatemala, el llamado plan Escoba) han puesto en vigencia leyes ani-
5 Flores, Gabriela, “Implicaciones de la Ley de Protección Integral de la Niñez y

Adolescencia (decreto 27-2003 del Congreso de la República)”, Revista Centroamerica-
na Justicia Penal y Sociedad, núm. 18, Guatemala, Instituto de Estudios Comparados en
Ciencias Penales de Guatemala (ICCPG), 2004, pp. 89-101.
maras, que vulneran las garantías procesales y que fortalecen un sistema

policial de detención por sospecha. El denominador común que vendría a
“estigmatizar” a un delincuente juvenil, según tales normativas, sería la
forma de vestir, de pensar o de manifestarse. No se estaría persiguiendo a
las personas por lo que han hecho, sino por lo que son.
El resultado de la aplicación de estas leyes antimaras (o planes en di-
cho sentido) parece no ser el esperado, pues los jóvenes que han sido de-
tenidos por portar drogas o por exhibir simples tatuajes deben ser, pronto,
puestos en libertad debido a falta de pruebas. Asimismo, los centros de
reclusión se muestran saturados e incapaces de proporcionar condiciones
de dignidad u opciones de rehabilitación, sin responder a lo que realmen-
te se esperaría de ellos:
Cárcel, presidio, penitenciaría, correccional, prevención, suelen tomarse

como sinónimos. Si bien es el lugar donde se está preso, privado de liber-
tad, en el que uno debe pagar de algún modo el daño infringido a la socie-
dad, también es cierto que debería ser correccional, es decir, un tiempo
óptimo para la corrección del delincuente, previniendo con ello que sus
futuras acciones se ajusten al cumplimiento de la ley. 6
Es importante mencionar que la seguridad ciudadana implica la necesidad

de que el individuo se sienta libre de temores o amenazas contra su integri-
dad personal, de cualquier acto de violencia o cualquier hecho o aconteci-
miento dirigido contra los derechos humanos relacionados con la vida e inte-
gridad física, moral o psíquica de las personas, así como de sus bienes.
De lo anterior, se deduce que la seguridad ciudadana es la base del desa-
rrollo humano y de la seguridad humana. Para los Estados, la seguridad
ciudadana debe entenderse como la seguridad de todos los individuos suje-
tos a sujurisdicción. Se debe favorecer la prevención y luchar contra la de-
lincuencia en todas sus manifestaciones. En tal sentido, las acciones enca-
minadas a la consecución de aquellos fines deben ser prioritarias.
Tal parecería, entonces, que para proporcionar seguridad ciudadana an-
te las continuas amenazas de las pandillas juveniles a la población, en el
contexto de una política integral que cumpla con la Constitución, los ins-
6 Merino, Juan Manuel, “Políticas juveniles y rehabilitación de mareros en Guatemala”,

Maras y pandillas en Centroamérica. Políticas juveniles y rehabilitación, Universidad Cen-
troamericana de Nicaragua (UCA)-ERIC-IDIES-IUDOP-NITLAPAN-DIRINPRO, 2004,
vol. III, p. 137.
trumentos nacionales e internacionales en materia de derechos humanos,

aceptados y ratificados por Guatemala, el Estado de derecho y los modelos
democráticos, tendría que tenerse en cuenta la participación de varios
actores:
• Los tres poderes del Estado, cada cual con su propia función, pero en
alto grado de coordinación. El Poder Legislativo, dando respuesta a la
cuestión con la promulgación de legislación adecuada y actualizada; el
Poder Judicial, ejecutando procesos ágiles y eficientes, y aplicando la
legislación, y el Poder Ejecutivo, de quien dependen las fuerzas de se-
guridad, en su papel de garantizar el orden público (en un contexto de
derechos humanos).
• Adicionalmente, pueden identificarse otras instituciones clave, como
aquellas que trabajan por la protección y promoción del desarrollo hu-
mano y los valores de la población (Ministerios de Estado, tales como
educación, salud, trabajo, e Instituciones de Desarrollo Social). Asi-
mismo, debe reconocerse la importancia de las entidades que trabajan
directamente en el ámbito de los derechos humanos (procuradurías o
defensorías del pueblo) y de la sociedad civil (ONGs, grupos organiza-
dos, sector privado, pueblos indígenas, cooperación internacional).
IV. REFLEXIONES DESDE LA PERSPECTIVA

DE LA SEGURIDAD HUMANA
Los cambios en el sistema internacional, una vez finalizado el conflicto

de la guerra fría, paralelo a los procesos de globalización económica, han
ocasionado una creciente discusión a nivel teórico y práctico sobre las tra-
dicionales concepciones de la seguridad (basadas en un concepto centrado
en los Estados y con una fuerte carga de tipo militar), predominantes en
países desarrollados, como en aquéllos en vías de desarrollo. En tal senti-
do, tanto desde la academia como desde algunas agencias internacionales,
se empezó a promover el concepto de seguridad humana como una defini-
ción que introdujera de manera integral los nuevos desafíos que enfrentan
los países desde la perspectiva de la seguridad.
Entre los factores que han contribuido al cambio de orientación, están la
creciente universalización de los valores y principios contenidos en la De-
claración Universal de los Derechos Humanos, y la actual tendencia al re-

conocimiento del individuo como sujeto de derecho internacional. En esa
dirección, el orden internacional no se limita únicamente a las materias
vinculadas con la ausencia de guerra entre Estados, sino también a la promo-
ción de los derechos de los ciudadanos, su bienestar y su libertad personal.
Fue el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), en
su Informe de 1994, 7 quien intentó por primera vez generar un análisis so-
bre el tema y definir el concepto de seguridad sobre nuevos fundamentos.
Para el PNUD, los criterios que garantizan la seguridad humana se relacio-
nan con dos áreas: a) Una población libre de temor, y b) Una población li-
bre de carencias.
El informe pone de relieve que para la mayoría de las personas, el senti-
miento de inseguridad se ubica más en las preocupaciones de la cotidiani-
dad, que en el temor de una guerra en el mundo. Es así como el informe esta-
bleció seis dimensiones que integran la seguridad humana y sus principales
preocupaciones: económica, de la salud, del medio ambiente, personal, co-
munitaria y política. El concepto debe entenderse como indivisible, pues las
seguridades están interrelacionadas.
Asimismo, el concepto de seguridad humana también se introdujo en el
Informe del Milenio de las Naciones Unidas, 8 destacando que la seguridad:
...en su sentido más amplio involucra mucho más que la ausencia de con-
flictos. Este incorpora el tema de los derechos humanos, el buen gobierno,
acceso a la educación y la salud, además de asegurar que cada individuo
tenga las oportunidades y la capacidad de elección necesaria para el cum-
plimiento de todo su potencial. Cada paso en esa dirección es también un
paso hacia la reducción de la pobreza, el crecimiento económico y la pre-
vención de conflictos. La libertad de la necesidad y del temor, y la libertad
de las futuras generaciones de heredar un medio ambiente saludable, son
las dimensiones que en forma interrelacionada componen la seguridad hu-
mana y, por tanto, la seguridad nacional.
En síntesis, puede afirmarse la seguridad humana implicará:
7 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo —PNUD—, Nuevas dimen-

siones de la seguridad humana , Nueva York, PNUD, 1994.
8 Informe del Milenio de las Naciones Unidas , se consultó el 2 de junio de 2006, en
http://www.un.org/english/milenio/sg/report/full.htm .
• Un concepto incluyente ypersonalista . A la inversa de los conceptos

tradicionales de seguridad, éste surge desde la sociedad civil en un in-
tento de dar protección a los individuos y a las comunidades, más allá
de la defensa del territorio y el poder militar. La noción alude a la se-
guridad de la gente, en el entendido que tanto el Estado como las
ONGs y las personas a nivel individual son los responsables y deben
involucrarse en desarrollo de políticas y acciones que fortalezcan la
seguridad de la personas.
• Carácterpluridimensional. La seguridad humana persigue establecer
las dimensiones que afectan a la seguridad de las personas (políticas,
económicas y sociales) e identifica amenazas convencionales y no
convencionales a la seguridad. Señala que las principales amenazas
que afectan la seguridad de las personas son de tipo global.
• Énfasis en la solidaridady la cooperación. En el nuevo orden inter-
nacional sólo la capacidad de acciones conjuntas posibilitará a los
Estados recuperar capacidades para generar un sistema capaz de res-
ponder a las demandas a nivel nacional, regional e internacional. La
seguridad humana hace hincapié en la asociación y la cooperación.
Pues bien, parece que en la implementación de acciones fundamentadas

a la seguridad humana podrían beneficiarse los integrantes de las pandillas
juveniles o maras, como también el resto de la sociedad.
Para el caso de las pandillas, como ya se indicó antes, las soluciones po-
drían estar en la implementación de acciones dirigidas a dos grupos de jó-
venes divididos en vulnerables, para evitar la inserción en maras y pandillas
(a mediano y largo plazo), y en acciones directas con jóvenes pandilleros
en conflicto con la leypenal (a corto plazo). En el primer grupo, entre esas
acciones se pueden incluir:
a) Programas de capacitación y concienciación a familias y centros

educativos en prevención de la drogadicción, alcoholismo, resolu-
ción pacífica de conflictos, el mismo tema de las maras, educación
sexual y rescate de valores morales y cívicos.
b) Creación de espacios recreativos, culturales y deportivos.
c) Programas de capacitación para el empleo.
d) Centros de atención de jóvenes con problemas de comportamiento.
En el segundo grupo —en la implementación de programas de reinte-

gración y educación, con concepción de empresa y desarrollo humano—
en lo que cabrían actividades de:
— Educación no formal.
— Educación formal.
— Atención psicológica.
— Programas de salud y deporte.
Para aquéllos que sean mayores de edad e integrantes de pandillas, y co-

metan delitos, es necesaria la aplicación pronta y cumplida de la justicia,
donde todas las entidades del sector (tribunales, ministerio público, defen-
sa pública, policía nacional civil, sistema penitenciario) deberán actuar al
máximo de sus capacidades para imponer la sanción que corresponda, y
con ello alcanzar la credibilidad de la población.
Los programas anteriores habrán de acompañarse del debido fortaleci-
miento institucional a nivel de las instituciones del sector justicia indica-
das, así como de las demás entidades responsables de la seguridad y la pro-
moción del desarrollo humano.
Y, finalmente, el resto de la sociedad también se vería beneficiado de la
seguridad humana, al ver materializada su protección, asegurando la paz
en la región (no hay que olvidar que la problemática de las pandillas se ha
internacionalizado), producto de la aplicación de mecanismos efectivos
que garanticen la gobernabilidad democrática. A ello contribuirá sustan-
cialmente el multilateralismo cooperativo (poner énfasis en la construc-
ción de iniciativas a partir de diagnósticos compartidos y un accionar con-
certado), y, en esa línea, podría estarse en camino de realizar aquel ideal
que establece la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su
artículo 25, que es el derecho de las personas a un nivel de vida adecuado
que garantice su desarrollo integral.
V. EJEMPLO DE UNA PROPUESTA HUMANISTA PARA AFRONTAR

EL FENÓMENO EN G UATEMALA
El proyecto del que se habla está a cargo de sacerdote jesuita español

Manolo Maqueira, quien fue destinado a Centroamérica en 1983. Primero
a Honduras, luego a El Salvador y actualmente está en Guatemala desde

1996. 9
En sus inicios en el país, al padre Maqueira le llamaron la atención los
barrancos de la periferia de la ciudad de Guatemala. Su trabajo con los j ó-
venes integrantes de pandillas lo inicio en el Barrio San Antonio, ubicado
en la zona 6 de la capital, entorno compuesto por una clase media profesio-
nal, una clase más humilde, y por todos los habitantes de los barrancos ale-
daños, donde las personas se sientan “debajo” de la carretera, “debajo” del
puente Belice (sector donde confluyen las zonas 5, 6, 17 y 18), tanto a nivel
físico, como emocional.
El religioso recuerda la forma en que los miembros de las “maras” se au-
tocalifican: “somos malos”, “no tenemos futuro”, “yo no sirvo para padre”,
“yo no sirvo para el matrimonio”. El insulto más normal entre ellos es “ba-
sura”, pues los jóvenes piensan que son algo negativo y que nunca dejarán
de serlo, porque en su esquema mental convergen la falta de futuro con la
ausencia de estima y de identidad. Muchos de ellos nunca se han sentido
queridos, por tal razón afirman que son malos y que nadie va a quererles.
No hay que olvidar que el 70% de ellos no tiene padre. Se trata de un en-
torno donde predomina el matriarcado, pues las madres son abandonadas y
les toca sostener sus hogares a través de la economía informal; ello ocasio-
na que los hijos, a temprana edad (desde los ocho o nueve años) empiecen a
vivir en la calle.
Se advierte que los jóvenes provenientes de tales estructuras familiares,
económicas y sociales, tienen la tentación de reemplazar la falta de identi-
dad por la pertenencia a algo. En ese sentido, la mara les proporciona lo úl-
timo, pero les quita su poca identidad. Entonces, considera que era necesa-
rio darle a los jóvenes raíces, es decir, buscar un proyecto que atendiera los
problemas más graves: la autoestima y el sentido de pertenencia. En segun-
do lugar, intentar abrirles un futuro, pues ellos creen llevar consigo el es-
tigma del fracaso continuo. Es así como el Proyecto nace con un grupo, so-
bre todo de muchachas, que eran las más vulnerables.
9 Para más información véase el reportaje realizado por Juan Luis Font, reproducido
en Diario el Periódico de Guatemala, consultado el 25.25.06, en http://www.elperiodi
co.com.gt/look/article.tpl?IdLanguage=13&IdPublication=1&NrIssue=122&NrSection=1
&NrArticle=4784 .
Véase también la nota de la Revista “Domingo”, publicada por el diario Prensa
Libre de Guatemala, el 13 de noviembre de 2005.
La idea inicial fue acercarse a colegios católicos para que les permitie-
ran confeccionar los uniformes de sus estudiantes, y que las muchachas
trabajaran por las mañanas y estudiaran por las tardes.
Aquí es necesario detenerse para hacer una reflexión: no puede hacerse
la misma lectura de los derechos de la infancia que se realiza en los países
del primer mundo, que en los países en vías de desarrollo. Puesto que los
muchachos no pueden estudiar por diversas razones: económicas, de fraca-
so escolar o problemas familiares, y si tampoco pueden trabajar, la opción
de integrarse a las pandillas la tienen muy cercana. En ese orden de ideas,
la empresa privada puede tener una importante función. Lo que habrá que
evitar, no es que los muchachos trabajen antes de los 18 años, sino que rea-
licen tareas adecuadas a su edad, libres de toda explotación. Cuando a los
jóvenes de 14 y 15 años que trabajan no se les paga adecuadamente y no
tienen derechos laborales. La solución no es suprimir el trabajo infantil,
sino crear un trabajo formativo, educativo y lo mejor remunerado posible.
A continuación, el Proyecto creció gracias a la ayuda de una empresa
privada llamada Koramsa (una fábrica dedicada a la elaboración de pren-
das de vestir, conocidas en la región como “maquilas”; ésta es la más gran-
de a nivel centroamericano). Ahora, en vez de que los jóvenes hicieran los
uniformes por su propia cuenta, se les enseña a hacerlos, a confeccionar ro-
pa, lo cual apoya la formación de los muchachos y los ayuda económica-
mente. Los jóvenes pueden estudiar y autosostenerse.
Es así como en el Colegio del padre Maqueira hay un total de 145 alum-
nos, que siguen una disciplina muy fuerte: se levantan a las cinco de la maña-
na, a las seis están en la parada del autobús. Trabajan hasta las trece horas, y
a las catorce ingresan al colegio. Salen a las dieciocho y, a esa hora, algunos
asisten a la academia de mecanografía, para volver a sus casas a las diecinue-
ve horas con treinta minutos. Es de destacar que más del 70% de los estu-
diantes, luego de dos años, continúan en el Proyecto. Los niveles de deser-
ción son mínimos, lo cual es una muestra que los muchachos se han
acostumbrado y de que “aguantan” el ritmo. Respecto al nivel académico, se
dice que es un poco más alto que en otros establecimientos educativos, gra-
cias a la buena labor de los profesores. Se imparten todos los grados de pri-
maria a secundaria, y cuenta con el reconocimiento del Ministerio de Educa-
ción de Guatemala, a través del IGER (Instituto Guatemalteco de Escuelas
Radiofónicas).
Los jóvenes han tenido la oportunidad de escoger entre la mara y el traba-

jo y estudio. Además, para este año irán los primeros cuatro graduados de la
secundaria a la universidad, y el próximo año serán veinte los que accederán
a los estudios superiores, provenientes del colegio del puente Belice.
No hay que olvidar que estos jóvenes son hermanos de mareros, novias
de mareros, primos y amigos de pandilleros. Forman parte de lo mismo.
Una de las características del Proyecto es que no saca a los chicos de la zo-
na violenta. El padre considera que allí y en medio de la violencia hay que
continuar. No se trata de sacarlos de dicha realidad, sino dejarlos en ella y
motivarlos para que ellos mismos sean los promotores del cambio.
No es ver cómo saco a veinte de la violencia para meterlos en la universi-
dad; es intentar que esos veinte, una vez que se hayan formado, saquen al
resto, dice el padre. Asimismo, acota: el muchacho de la mara no quiere
cambiar el orden social. Acepta esa realidad. Lo que quiere no es acceder
a los poderes de su país, sino que le dejen tener el poder ahí abajo: yo con-
trolo mi mundo, me hago el dueño de mi mundo. Se matan entre ellos, es
pobre contra pobre. En lugar de guerrillas, crimen organizado...
Afortunadamente todos tienen conciencia y se han apropiado del Pro-

yecto, pues no lo ven como privativo del “padre”. Lo consideran suyo y de
todos los jóvenes de las áreas marginales.
No hay que olvidar que, en la actualidad, el mundo del crimen organizado
ve a las maras o pandillas como tierra fértil, con una estructura muy bien
montada que puede ponerse a su servicio, una especie de ejército privado.
Además del apoyo de la entidad que ya se mencionó y otras empresas
que se han sumado a este importante esfuerzo, el Proyecto cuenta con la
ayuda de la ONG asturiana llamada Seronda, formada por antiguos alum-
nos del padre Maqueira en España, quienes en la actualidad —a decir del
propio padre— son mecánicos o taxistas. No son profesionales adinerados,
sino trabajadores.
El padre Maqueira, también es conocido como “el padre del puente”,
pues además del trabajo que realiza en beneficio de los jóvenes de áreas
marginales, en los barrancos aledaños al puente Belice, él mismo vive de-
bajo del puente.
Para finalizar, el religioso enfatiza su compromiso, no a nivel ideológi-
co, sino a nivel puramente afectivo, con los muchachos de Guatemala. Los
considera sus hijos y con ellos espera estar hasta que “reviente”, si no se
habría marchado ya.
EL QUEHACER CRIMINOLÓGICO, ¿DEVALUADO?
Luis RODRÍGUEZ MANZANERA
S UMARIO : I. Introducción. II. Nadafunciona . III. ¿Nadafun-

ciona? IV. Evaluando la prevención. V. Losfracasos. VI. Los
éxitos. VII. El quehacer. VIII. La misión .
I. INTRODUCCIÓN
El quehacer criminológico se ha visto, en los últimos, tiempos seriamen-

te complicado, cuando no desconocido o ignorado; esto se debe a varios
factores; uno de ellos es el desprestigio al que se ha llevado, consciente o
inconscientemente, al aparato de justicia penal en general.
Sin ignorar la propia crisis del sistema penal, y la necesidad de varios
cambios de fondo, es indudable que el ataque a algunas de sus institucio-
nes se fue generalizando, así, de la censura a la actividad policiaca y al
estado de las prisiones se pasó al reproche a la procuración y administra-
ción de justicia, reprobando la actuación del Ministerio Público y de los
jueces, y no perdonando ni a los abogados ni a las mismas comisiones de
derechos humanos.
Las áreas técnicas difícilmente se pudieron salvar, así, se pone en du-
da a los servicios periciales y se ha devaluado a los equipos y consejos
criminológicos y a los criminólogos, tanto en sus funciones como peritos
enjuicio como en las de diagnóstico, pronóstico y tratamiento, tanto pre-
ventivo como penitenciario.
Así, se llega a la conclusión de que todo está mal, que nada funciona,
que ya nada tiene remedio, que lo único que queda es el abolicionismo
total del sistema o, como esto no es posible, entonces llegar a la imple-
mentación de un sistema penal vindicativo, retributivo, fundamentado en
231
232 LUIS RODRÍGUEZ MANZANERA
un derecho penal de acto, sin miras a la prevención ni al tratamiento, que

admitiría aun la pena de muerte.
El temor no es infundado si se observan los proyectos e iniciativas de
las nuevas leyes para menores infractores, veremos con claridad esta ten-
dencia hacia un derecho puramente punitivo, que ahora alcanza a niños y
adolescentes.
¿Cómo se llegó a esto?, ¿es verdad que nada funciona?
II. N ADA FUNCIONA
Se podrían identificar tres frentes desde los que atacó el sistema penal:
A)El primero es el teórico, que se desarrolla en la década de los años

setenta, a partir de la llamada “nueva criminología” (Taylor, Wal-
ton, Young) o “criminología crítica” (Baratta, Melossi, Pavarini, et-
cétera), y de pensadores como Foucault (Surveiller et Punir) y
Hulsman (Peines Perdues), que tuvieron una significativa influen-
cia en América Latina (Del Olmo, Aniyar, Zaffaroni).
B) El segundo es ético, con el auge de los derechos humanos, en que
se van poniendo en evidencia las múltiples violaciones que sufrían
los que caían bajo la férula del sistema penal y de sus diversos
subsistemas.
C) El tercero es el empírico o científico, en que la investigación de cam-
po va demostrando los errores y falta de eficacia de los diversos
componentes del sistema penal, como la policía, los fiscales, los
tribunales, las cárceles, etcétera, así como de diversos programas
públicos y privados, principalmente en los aspectos preventivos.
Uno de los campos en que se centraron muchas de las críticas fue en el

de la resocialización, rehabilitación o readaptación social, poniendo en du-
da su legalidad, legitimación y eficacia.
En este terreno tuvo peculiar influencia Robert Martinson, quien, en
1974, publica un estudio denominado “Wath Works?” (¿Qué funciona?),
en el cual revisó 231 programas de rehabilitación reportados entre 1945
y 1967, por encargo del estado de Nueva York, llegando a la conclusión
de “Nothing Works”, es decir que “nada funciona”, que se va a convertir
en el lema de una parte de la teoría y de la práctica.
EL QUEHACER CRIMINOLÓGICO, ¿DEVALUADO? 233
Martinson hacía una serie de consideraciones, declarando que los pro-

gramas no podían demostrar su efectividad, que la metodología era de-
fectuosa y que la base teórica de considerar el crimen como una enfer-
medad era insostenible.
La propuesta es que puede probarse que una estrategia de amenaza y
castigo es la mejor opción, y que los programas en comunidad, si bien
tampoco funcionan, al menos son más baratos que la prisión, y no tan
malos como ésta.
S.R. Brody es la versión inglesa de Martinson y, en su obra “The effec-
tiveness of Sentencing”, de 1976, revisa también diversos programas, rea-
firmando la idea del “Nothing Works”, comentando que excepcional-
mente un tratamiento puede tener efecto en algún delincuente.
El estudio denominado IMPACT (Intensive Matched Probation Alter
Care and Treatment) del Home Office inglés, vino a reforzar los estudios
de Martinson y Brody, y fue el principio de una serie de cambios en las
políticas de administración de Justicia, que, al igual que en los Estados
Unidos, endurecieron el sistema, aumentando población penitenciaria y
principiando a restringir algunos beneficios en Parol y Probation.
III. ¿NADA FUNCIONA ?
La teoría del “nada funciona” tuvo una enorme influencia y fue acep-
tada, en mucho acríticamente y sin investigación de base, por una buena
cantidad de criminólogos, y desde luego por políticos de línea dura, que
consideraron indebidos todos los beneficios a los delincuentes, propug-
nando por más castigo y mayor “incapacitación” y “contención”, a base
de prisión.
Sin embargo, algunos investigadores se dedicaron a revisar la hipóte-
sis de que nada funciona; así Ted Palmer revisa el trabajo original (Mar-
tinson Revisited, 1975), encontrando que había programas que sí habían
funcionado, y que eran más de los considerados en un primer momento.
Franklin E. Zimring y Gordon J. Hawkins publicaron en 1973 su clá-
sica obra “Deterrence” (publicada en español como “La utilidad del cas-
tigo”, 1975), haciendo un estudio sobre la disuasión, el que ahora actua-
lizan con su trabajo sobre los efectos del encarcelamiento (Incapacitation,
1995), confirmando lo negativo de éste, y la falta de estudios, selección y
tratamiento de los reclusos.
En 1978, Alfred Blumstein, Jacqueline Cohen y Daniel Nagin, en su

obra “Deterrence and Incapacitation”, estudian los efectos de las sancio-
nes penales, y concluyen que substituir la rehabilitación y poner en su lu-
gar la represión es un absurdo que no tiene efectos reales sobre el crimen.
Paul Gendrau y Robert Ross revisaron noventa y cinco programas rea-
lizados entre 1973 y 1978, llegando a la conclusión de que una adecuada
combinación de técnicas es efectiva, y que deben tomarse otros indicado-
res aparte de la reincidencia, y apreciar también los recursos dados a los
programas, así como la coordinación (o descoordinación) entre las diver-
sas agencias encargadas de atender el fenómeno criminal.
Ante las nuevas evidencias, el mismo Martinson va a matizar sus con-
clusiones originales, revisando 555 nuevas investigaciones, y retractán-
dose de que “nada funciona”, concluyendo que “contrario a mi previa
posición, algunos programas de tratamiento tienen una apreciable efecto
en la reincidencia”; sin embargo, su nuevo trabajo (New Findings, New
Views, 1979) no tuvo la difusión ni el impacto del primero.
En la parte final del siglo pasado, y gracias a nuevas y más sofistica-
das técnicas de evaluación (como el meta-análisis), la eficacia de diver-
sos programas de tratamiento se ha podido comprobar sobre todo cuando
hay recursos y personal técnico, y se ven acompañados con otros progra-
mas de apoyo (véase, por ejemplo, Garret, 1985; Cullen y Gilbert, 1984;
Andrews, Zinder, Hodge, Bonta, Izzo, Ross, Lipsey, etcétera, ya en la
década de los noventa).
IV. EVALUANDO LA PREVENCIÓN
La “ideología”, posición o “paradigma” del “Nothing Works”, que na-

ció, como hemos visto, en el área de la readaptación, pronto se extendió
a los otros componentes del sistema, contaminando hasta los planes y
programas de prevención.
En 1996, el gobierno de los Estados Unidos solicitó una evaluación
independiente, comprensible y científica de los programas financiados
por el Departamento de Justicia, para prevenir la criminalidad en Estados
y comunidades, para conocer su efectividad, es decir, “que funciona” en
materia de prevención, con especial énfasis en la violencia y delincuen-
cia juvenil.
Como resultado de esto, se formó un grupo de trabajo en la Universi-
dad de Maryland, encabezado por Lawrence W. Sherman, que produjo
un fundamental documento denominado “Preventing Crime: What Works,

What Doesn’t, What’s Promising” (Previniendo el crimen: que funciona,
qué no y qué es promisorio, 1997).
Lo primero que salta a la vista es que no todo programa es exitoso,
que hay programas que no funcionan, pero también que hay progra-
mas que han logrado ampliamente sus objetivos, y que otros van por
buen camino; en el proyecto, lógicamente, se retira el apoyo a los pro-
gramas que no funcionan, y se refuerza a aquéllos que han sido exitosos.
Los programas se clasificaron en siete entornos: la comunidad, la fa-
milia, la escuela, el trabajo, sitios determinados, policía y administración
de justicia, y se evaluaron de acuerdo a una escala especialmente diseña-
da (Maryland Scientific Methods Scale).
Los resultados de las investigaciones realizadas en el Reino Unido y
en los Estados Unidos, y que hemos brevemente mencionado, tuvieron
un efecto importantísimo, pues llevaron a cambios radicales en materia
de política criminológica; por ejemplo, en Inglaterra, el Home Office pu-
blica, en 1998, una revisión general a la política de justicia penal, que
inicia con la frase “no es verdad que nada funciona”, lo que se interpretó
como el final de una época en que el mismo Home Office había puesto
en duda la eficacia de planes y programas, principalmente en materia de
tratamiento.
En lo teórico, tenemos también cambios importantes, principalmente
en un paulatino abandono de la idea de que nada funciona, así, el mismo
Jock Young (iniciador con Taylor y Walton de la criminología crítica)
nos dice en el Manual de Criminología de Oxford (2002) que “debemos
desechar la consigna de que “nada funciona”, el lema preferido de la dé-
cada de 1980”, y Raul Zaffaroni, en el Prólogo a la criminología de Ma-
ría de Pilar Prieto (2004), comenta que “hubo quienes pretendieron que
poco o nada se podía hacer, porque era necesario cambiar radicalmente
el modelo de sociedad. Esto llevó a una impotencia inmovilizante, a la
parálisis en cuanto a la propuesta de soluciones ante el poder punitivo.
La radicalización de la criminología desembocó en su esterilidad”.
V. L OS FRACASOS
Es necesario revisar lo exitoso y lo fracasado, ver que funciona y que

no; ésta es una importante labor criminológica que no puede hacerse in-
tuitivamente, y que implica la utilización de herramientas de evaluación

que hasta el momento no se han empleado.
Es verdad que hay programas y políticas que han demostrado amplia-
mente su ineficacia, pues se han aplicado con resultados nulos o tan es-
casos que no ameritan el gasto erogado y el esfuerzo realizado.
Así, por ejemplo, la inflación legislativa, la multiplicación de leyes, el
aumento de penas, el reemplazo de la peligrosidad comprobada por una
peligrosidad presunta expresada a través de los llamados delito “graves”.
Lo anterior ha llevado a un abuso desmedido de la prisión preventiva;
y en cuanto a la privación de libertad, en diversas ocasiones hemos afir-
mado que el derecho penal está enfermo de pena de prisión, y ahora nos
encontramos con un paciente grave, casi en estado comatoso, con una so-
brepoblación de más del 50%, lo que hace ya muy complicado cualquier
intento de programa de readaptación.
Si a esto agregamos un sistema procesal escrito, lento, farragoso, con
etapas que recuerdan lo inquisitorial, el cuadro que se presenta no deja
de ser preocupante.
En materia policíaca la situación no parece ser mejor; la presunta apli-
cación de un programa de “tolerancia cero” no tuvo mayores efectos, y
continúa una dispersión y descoordinación de los cuerpos policíacos, que
por lo general son puramente reactivos.
Podemos decir, en resumidas cuentas, que lo que no ha funcionado es
la represión, el retribucionismo penal, las ideas talionarias (en el peor de
los sentidos), la “mano dura”, la simple reacción, el castigo que se redu-
ce a prisión, la inflación penal, el jus puniendi llevado a sus extremos
más vindicativos.
Si lo anterior no ha funcionado para los adultos, predecimos el fracaso
de las “nuevas” leyes penales para menores infractores, que parecen he-
redar todos los vicios de un sistema ya obsoleto, sin proponer nada nuevo.
VI. L OS ÉXITOS
Ante este panorama, parecería que no hay nada que hacer, y que los
pesimistas del “nada funciona” tienen razón, sin embargo, hemos tenido
prácticas exitosas, y hay muchos ejemplos ya estudiados y comprobados
en otros países que nos permiten ser optimistas.
Pondríamos como ejemplo algunas modalidades propuestas en las
que, lo más curioso, todos parecen estar de acuerdo, así, la implantación
de un derecho penal mínimo con la descriminalización de múltiples con-

ductas, el uso excepcional de la prisión preventiva, la disminución de la
pena de prisión, la adopción del juicio oral, la autonomía del Ministerio
Público.
En materia penitenciaria, lo mencionado tendrá un efecto directo para
despresurizar las instalaciones, pero además son necesarias las alternati-
vas de la prisión, muchas de las cuales ya están contempladas en nues-
tros códigos, pero por diversas razones no se aplican.
En nuestro país se pudo probar que un sistema progresivo técnico fun-
ciona, hay que recordar el ejemplo de la cárcel modelo de Almoloya en
el Estado de México, plenamente documentado, y que fue seguido con
éxito en diversos estados de la República.
Los tratamientos en la comunidad y otros sustitutivos de la prisión son
efectivos, y hasta sus críticos reconocen que son más baratos y menos
dañinos que la privación de la libertad.
En la última década del siglo XX y en los primeros años de este siglo
se han multiplicado las investigaciones sobre tratamiento, llegando a la
conclusión de que hay sustancial evidencia de que diversos programas de
readaptación funcionan exitosamente, sobre todo aquéllos que están es-
tructurados multidisciplinariamente, y que desarrollan diversas aptitudes
y actitudes.
Además del desarrollo de ciertas habilidades (sociales, escolares, la-
borales, etcétera), los tratamientos con mayores probabilidades de triunfo
son los que han adoptado técnicas de orientación cognitiva-conductual, y
en los que hay una significativa relación personal entre los técnicos y el
participante, con el apoyo de la comunidad.
En cuanto a la policía, las evaluaciones llevan a demostrar que lo
proactivo es muy superior a lo reactivo, y que lo efectivo es una política
orientada a problemas concretos y a puntos conflictivos claramente iden-
tificados.
La gran esperanza en cuestión policiaca es la policía de proximidad,
llamada también policía comunitaria, desarrollada significativamente en
la última década del siglo pasado, en que se busca trasladar a la policía,
de un componente del sistema penal represivo hacia un recurso de inte-
gración social mediante la promoción de conductas propias de una cultu-
ra de la legalidad.
En otras áreas se han logrado desenvolver proyectos y prácticas exito-

sas en la prevención del crimen, así, un papel primordial lo toma la fami-
lia, sobre todo en lo referente a criminalidad infanto-juvenil.
Así, los programas de visitas domiciliarias, de educación de padres,
coordinada con entrenamiento de los menores, las terapias familiares
conjuntas, han dado excelentes resultados al reducir agresividad y antiso-
cialidad.
Por lo general, estos programas van de la mano de otros basados en
las escuelas, algunos muy exitosos como los encaminados a evitar la de-
serción escolar o el ausentismo a clases, los cambios ambientales con es-
pecial atención en disciplina, normas claras y enseñanza de habilidades
sociales, con el uso de métodos cognitivo-conductuales.
En lo referente a la prevención con base comunitaria se ha encontrado
que, si bien es muy difícil generar programas exitosos sin el apoyo de la
comunidad, los proyectos estructurados exclusivamente en y con la ciu-
dadanía no han podido demostrar su eficacia, aunque algunos son pro-
metedores, como el trabajo con pandillas o bandas para reducir cohesión,
el uso de mentores o la organización de actividades extraescolares.
VII. E L QUEHACER
El quehacer criminológico se hace ahora, más que nunca, necesario

para poder enfrentar adecuadamente el problema de la inseguridad y
plantear las medidas de prevención que, fuera de lo represivo, puedan te-
ner un efecto real en frenar el avance y disminuir el fenómeno de la anti-
socialidad que tanto preocupa y daña a la sociedad.
La actividad del criminólogo se ha visto muy reducida, lo que es una
paradoja, pues es el profesionista capacitado para los menesteres de pre-
vención, y contando ahora con el personal suficiente para cubrir la de-
manda.
Es verdad que en un principio, cuando no hay más que venganza pri-
vada, y después, cuando las explicaciones del crimen son puramente má-
gicas o sobrenaturales, no es necesario contar con criminólogos.
Pero al iniciarse la llamada Escuela Clásica (Beccaria), y al desarro-
llarse el derecho penal, surgen, por un lado, los primeros penitenciaristas
(Howard, Bentham), y, por el otro, fisiognomistas, frenólogos, médicos
y psiquiatras, que se preocupan por el hombre delincuente, y que son los

precursores de la criminología, al hacer los primeros estudios científicos
y al proponer reformas a las instituciones y al derecho.
Con la Escuela Positivista (Lombroso, Ferri, Garófalo) nace la crimi-
nología ya en su sentido actual, como una ciencia, y, con ello, la preocu-
pación por entender las “causas” y factores de la criminalidad, aunque
con base determinista, lleva al criminólogo a ser un agente de compren-
sión, tratamiento y rehabilitación del delincuente.
Las diversas escuelas “eclécticas” buscaron el equilibrio entre las an-
teriores tendencias, y el criminólogo busca ahora, además de la readapta-
ción, la “defensa social”, con el respeto más amplio a los derechos del
hombre, la mayor participación de la comunidad, la menor utilización
del derecho penal y el predominio de la prevención sobre la represión.
Al surgir la llamada “criminología crítica” o para algunos “radical”, la
atención se dirige hacia las estructuras sociales, las desigualdades, los
abusos de poder, la reacción social, etcétera, y se propone que el crimi-
nólogo se convierta en un crítico del sistema, y en un agente de cambio
social.
A partir de los años noventa, el crecimiento de la victimología atrae a
los criminólogos al interés por la víctima, y hacia una criminología más
“victimal” en la que, además de la preocupación por los derechos de la
víctima y su adecuada atención, se busca la resolución de conflictos, la re-
paración del daño y el desarrollo de técnicas apropiadas de tratamiento y
de prevención victimológicas.
VIII. L A MISIÓN
En el progreso de la ciencia criminológica, que muy brevemente he-

mos reseñado, podemos observar como el papel del criminólogo ha ido
cambiando; debemos concluir que el quehacer criminológico es múltiple
y variado, y no debe encajonarse, sino rescatar lo aprendido en las diver-
sas etapas recorridas.
No necesitamos criminólogos acríticos al servicio ciego del poder, pe-
ro tampoco aquéllos que caen en la crítica estéril, sin propuestas concre-
tas; si requerimos alta especialización, sobre todo en campos tan delica-
dos como la clínica o la política criminológicas, y aprender todo lo que
nos brinda la nueva victimología y los avances científicos en general.
Es decir, el criminólogo puede (y debe) desempeñarse en la asesoría

para los cambios institucionales y las reformas legales, en los programas
de prevención del delito y en la readaptación social de delincuentes, en
la atención a víctimas y en los medios alternativos de resolución de con-
flictos (mediación, reconciliación, restitución, etcétera), en el diseño y
aplicación de las alternativas a la prisión, y todo esto sin perder su
espíritu crítico.
Ya en otra ocasión hemos expuesto nuestra visión del futuro, en la que
el criminólogo se desempeñará con menor frecuencia en cárceles y juz-
gados para asistir a fábricas, escuelas, talleres, iglesias, colonias, y no
para hacer labor policiaca, sino para ser un agente de desarrollo y cam-
bio social, logrando así la prevención del crimen.
EL IUS PUNIENDI EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Pablo S AAVEDRA ALESSANDRI
S UMARIO : I. Introducción. II. El deber de respeto y garantía

de los derechos humanos a la luz del deber dejusticia penal.
III. La impunidad. IV. Las consecuencias de la impunidad y
ausencia del ius puniendi en relación con el deber dejusticia
penal. V. Límites al ejercicio del ius puniendi en lo que respecta
a la aplicación de la pena de muerte. VI. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
Este artículo es, en parte, una actualización de la presentación que realicé

en el Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Compara-
dos, en donde analice el tema “La respuesta de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos a las Diferentes tipos de
Impunidad”.
En ese entonces me referí a la jurisprudencia desarrollada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en lo sucesivo “CIDH” o “la Cor-
te”) como respuesta a la impunidad creada, mantenida o propiciada debido
a la renuncia por parte del Estado al ejercicio del iuspuniendi y a la no tute-
la efectiva de los derechos de las víctimas o a la indiferencia de éste para
con aquéllas a la luz de sus obligaciones internacionales. De ese modo
apreciamos que las respuestas de la Corte han estado dirigidas a que el
Estado no puede renunciar al ejercicio de su iuspuniendi en casos de gra-
ves violaciones de derechos humanos, ya que sería una forma de crear un
campo fértil para la propagación de la impunidad y, consecuentemente, pa-
ra propiciar la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y
la total indefensión de las víctimas y de sus familiares. En el presente ar-
243
244 PABLO SAAVEDRA ALESSANDRI
tículo actualizaremos la jurisprudencia desarrollada por la Corte sobre el

particular y veremos brevemente como empieza a ser recogida por los
tribunales nacionales.
Además de lo anterior, en el presente artículo analizaré brevemente la
jurisprudencia desarrollada por la CIDH, en relación a las limitaciones im-
puestas a la expresión máxima del ejercicio del ius puniendi, como es la
pena de muerte.
De este modo, analizaré la jurisprudencia de la CIDH en relación con el
iuspuniendo , desde dos perspectivas. La primera cuando hay ausencia del
ejercicio de éste, y la segunda cuando este ejercicio es llevado a su extremo
como es en el caso de la pena capital.
II. EL DEBER DE RESPETO Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS

A LA LUZ DEL DEBER DE JUSTICIA PENAL
Los tratados de derechos humanos persiguen el establecimiento de un

orden público común, y sus destinatarios son los individuos. En este senti-
do, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que “los
tratados concernientes a esta materia están orientados, más que a establecer
un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y
libertades del ser humano”, 1 De este modo, los Estados al ratificar un trata-
do se “someten a un orden legal dentro del cual, por el bien común, asumen
varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los indivi-
duos bajo su jurisdicción'., 2
A la luz de lo establecido, en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (en la sucesivo “la Convención Americana”), las obligaciones que
derivan de ésta no se cumplen únicamente con no violar los derechos y liber-
tades proclamados en ellos (deber de respeto), sino que comprenden también
una obligación de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que es-
té sujeta a su jurisdicción (deber de garantía). Ambas obligaciones se en-
cuentran consagradas en el artículo 1. 1 de la Convención Americana.
1 CIDH, “Otros Tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte (artículo 64

Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-1/82 del 24
de septiembre de 1982, Serie A, núm. 1, párrafo 24.
2 CIDH, El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (artículos 74 y 75). Opinión Consultiva OC-2/82
del 24 de septiembre de 1982, Serie A, núm. 2, párrafo 47.
EL IUS PUNIENDI EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE 245
En lo que respecta al deber de garantía de los derechos humanos, la Cor-

te Interamericana ha señalado que:
Esta obligación implica el deber de los Estados partes de organizar todo el

aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean
capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los dere-
chos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconoci-
dos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posi-
ble, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños pro-
ducidos por la violación de los derechos humanos. 3
La Convención Americana, adicionalmente a la obligación de respeto y

garantía de los derechos humanos consagrada en su artículo 1. 1, les impo-
ne a los Estados una obligación adicional y complementaria en su artículo
2o., que es la de adoptar medidas legislativas o de cualquier otra índole, ne-
cesarias para hacer efectivo, los derechos humanos. El propósito de esta nor-
ma es la de superar obstáculos para asegurar la aplicación de todo el catálogo
de derechos consagrados en la Convención Americana y así garantizar su
adecuada protección en cualquier circunstancia. La Corte ha señalado que el
deber general del Estado, establecido en el artículo 2o. de la Convención, in-
cluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cual-
quier naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la
Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas
conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías. 4 Así, la Corte,
en el caso La Última Tentación de Cristo, indicó que:
En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un

Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir
en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel
cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente
aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana esta-
blece la obligación general de cada Estado parte de adecuar su derecho in-
terno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los dere-
3 CIDH, Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, núm.
4, párrafo 166.
4 Cfr. CIDH, Caso Durand y Ugarte, Sentencia del 16 de agosto de 2000, Serie C,
núm. 68, párrafo 137.
chos en ella consagrados. Este deber general del Estado parte implica que
las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet
utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para
que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su or-
denamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2o. de la Con-
vención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su
actuación a la normativa de protección de la Convención. 5
Sobre el particular, el juez Cançado Trindade ha señalado que “si la

Convención no pudiera aplicarse inmediata y directamente a las personas
protegidas, estaría privada de todo efecto significativo y estaría paralizado
todo el sistema de salvaguardia de los derechos humanos”. 6
Dentro de la jurisdicción doméstica de cada Estado, los órganos encar-
gados de administrar justicia se convierten en los garantes o guardianes úl-
timos del debido respeto y aplicación efectiva de los derechos humanos.
Desde el punto de vista del deber de justicia penal, los deberes de respeto y
garantía de los derechos humanos se traduce en que el Estado debe crear el
conjunto de condiciones necesarias (un recurso idóneo entre otras) para
que toda persona pueda acudir a los tribunales dejusticia sin ningún tipo de
interferencia de hecho o derecho, a fin de que se investiguen efectivamente
los hechos denunciados, se sancione a los responsables del ilícito penal,
cuando corresponda, y se repare a los afectados, todo esto con observancia
del debido proceso legal.
Cuando el Estado no crea o propicia las condiciones necesarias para que
el deber de justicia penal se materialice efectivamente, deja abierta la posi-
bilidad para que la impunidad pueda manifestarse de diferentes maneras.
III. L A IMPUNIDAD
La Corte Interamericana ha conocido múltiples casos de graves viola-

ciones de derechos humanos en donde los Estados no han garantizado a las
personas que se encuentran bajo su jurisdicción el deber de justicia penal
5 CIDH, Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) , Sentencia
del 5 de febrero de 2001, Serie C, núm. 73, párrafo 87.
6 Trindade, Antonio Cançado, “La interacción entre el derecho internacional y el
derecho interno en la protección de los derechos humanos”, Eljuez y la defensa de la de-
mocracia: un enfoque a partir de los derechos humanos, San José, Instituto Interameri-
cano de Derechos Humanos, 1993, p. 254.
de forma que se investigue efectivamente y sancione a los responsables de

aquellos hechos aborrecibles, creando una situación de impunidad, enten-
dida ésta como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, cap-
tura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de
los derechos protegidos por la Convención Americana. 7
Por su parte, Naciones Unidas ha señalado que la impunidad es la ine-
xistencia de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los
autores de violaciones de los derechos humanos, así como de responsabili-
dad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investiga-
ción con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser
reconocidos culpables, condenas a penas apropiadas, incluso a la indemni-
zación del daño causado a sus víctimas. 8
La impunidad, entendida como “no-punibilidad”, “ausencia de castigo”
o “ausencia de pena”, puede manifestarse de dos maneras, las cuales no son
excluyentes entre sí, a saber: a) impunidad normativa, y b) impunidad es-
tructural. 9 Como podremos observar, a cada una de estas formas de impu-
nidad la jurisprudencia de la CIDH le ha dado una respuesta diferente.
1. Impunidad normativa o legal
La denominada impunidad normativa o legal, tiene, como su nombre lo

indica, su fuente en una normajurídica que conlleva a una renuncia expre-
sa o extinción por parte del Estado del ejercicio de su potestad punitiva en
cuanto a su pretensión o sanción. 10 La renuncia o extinción por parte del
Estado al ejercicio del ius puniendi puede tener su origen ya sea en una
7 Cfr. CIDH, Caso Myrna Mack Chang, Sentencia del 25 de noviembre de 2003,
Serie C, núm. 101, párrafo 272; CIDH, Caso Maritza Urrutia , Sentencia del 27 de no-
viembre de 2003, Serie C, núm. 103, párrafo 126; CIDH, Caso Bulacio , Sentencia del 18
de septiembre de 2003, Serie C, núm. 100, párrafo 120; CIDH, Caso Juan Humberto
Sánchez, Sentencia del 7 de junio de 2003, Serie C, núm. 99, párrafos 143 y 185.
8 Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Huma-
nos mediante la Lucha contra la Impunidad, E/CN.4/Sub.2/1977/20/ Rev.1., Definicio-
nes. A.
9 Los conceptos de impunidad normativa e impunidad estructural los he tomado de
la clasificación dada por el profesor Kai Ambos. Véase Ambos, Kai, La impunidad y el
derecho penal internacional, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999.
10 García Ramírez, Sergio, La jurisdicción internacional. Derechos humanos y la
justiciapenal, México, Porrúa, 2003.
norma jurídica dictada con posterioridad a la realización de las conductas

criminales, como ocurre con las denominadas leyes de autoamnistías o
bien en normas jurídicas dictadas con anterioridad al hecho punible como
ocurre con la prescripción de la acción penal y otras excluyentes de respon-
sabilidad penal.
En primer lugar, analizaremos la impunidad normativa que se manifies-
ta a través de las leyes de autoamnistías y, en segundo lugar, la que se ma-
nifiesta a través de la prescripción de la pretensión penal y otras formas ex-
cluyentes de responsabilidad penal.
A. Las leyes de autoamnistía
La primera vez que la Corte Interamericana hizo referencia específica a

las leyes de autoamnistía fue con motivo del caso peruano relativo a la de-
saparición forzada del señor Rafael Castillo Páez. 11 En la sentencia de re-
paraciones del caso aludido, el Tribunal indicó que los Estados, conforme
a lo indicado en los artículos 25 (protección judicial) y 1. 1 (deber de respe-
tar los derechos) de la Convención Americana, deben garantizar a toda per-
sona el acceso a la justicia y a un recurso rápido y sencillo, de manera tal
que los responsables de las violaciones de derechos humanos sean efecti-
vamente juzgados. En este sentido, indicó que las leyes de autoaministía
que fueron aplicadas en este caso habían impedido identificar a los respon-
sables de los hechos que afectaron al señor Castillo Páez, obstaculizándose
de esta forma a los familiares de éste, el derecho a saber cuál fue su destino
y dónde se encuentran sus restos y recibir una reparación adecuada. 12 La
Corte le indicó al Estado que tenía el deber de investigar lo sucedido con el
señor Castillo Páez, procesar a los responsables y evitar la impunidad. 13
La respuesta más contundente de lajurisprudencia de la Corte Interame-
ricana a la denominada impunidad normativa manifestada a través de leyes
de autoamnistía se dio en la Sentencia emitida el 14 de marzo de 2001, en
relación con el caso Barrios Altos contra el Perú. 14 El referido caso versa
sobre la irrupción violenta por miembros del ejército peruano a un departa-
11 CIDH, Caso Castillo Páez, Sentencia del 3 de noviembre de1997, Serie C, núm. 34.
12 CIDH, Caso Castillo Páez. Reparaciones (artículo 63.1 Convención Americana
sobre Derechos Humanos), Sentencia del 27 de noviembre de 1998, Serie C, núm. 43,
párrafos 105 y 106.
13 Idem.
14 CIDH, Caso Barrios Altos , Sentencia del 14 de marzo de 2001, Serie C, núm. 75.
mento donde se encontraban estudiantes universitarios celebrando una

fiesta y que terminó con la ejecución extrajudicial de quince de éstos y cua-
tro heridos. Mientras las investigaciones judiciales se encontraban en cur-
so, el Congreso peruano aprobó una ley de amnistía que exoneraba de res-
ponsabilidad a los militares, policías y civiles que hubieran cometido o
participado en violaciones a los derechos humanos en el periodo entre
1980 y 1995, además se estipuló que la amnistía no era revisable en sede
judicial y que era de aplicación obligatoria. Esta ley trajo consigo que las
investigaciones judiciales del referido caso fueran archivadas.
Si bien la sentencia en comento se refería a la aplicación de las leyes de
autoamnistía en el Perú, lo señalado por la Corte se hace extensible no sólo
a las autoamnistías, sino también a cualquier otro instituto procesal que
pretenda extraer de la justicia a una persona o grupo de personas responsa-
bles de graves violaciones de derechos humanos. La Corte indicó que:
... son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de pres-

cripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pre-
tendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las
violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecu-
ciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, to-
das ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos
por el derecho internacional de los derechos humanos[;]
[...señaló que,] las leyes de amnistía adoptadas por el Perú impidieron
que los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes en el presen-
te caso fueran oídas por un juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1
de la Convención; violaron el derecho a la protección judicial consagrado
en el artículo 25 de la Convención; impidieron la investigación, persecu-
ción, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos
ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artículo 1.1 de la Convención,
y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso. Finalmente, la
adopción de las leyes de autoamnistía incompatibles con la Convención in-
cumplió la obligación de adecuar el derecho interno consagrada en el artícu-
lo 2o. de la misma[;]
... estim[ó] necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones genera-
les consagradas en los artículos 1.1 y 2o. de la Convención Americana, los
Estados partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole pa-
ra que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del dere-
cho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8o. y 25
de la Convención. [... Por ello,] los Estados partes en la Convención que
adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnis-
tía, incurren en una violación de los artículos 8o. y 25 en concordancia
con los artículos 1.1 y 2o. de la Convención. Las leyes de autoamnistía
conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impu-
nidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espí-
ritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identifica-
ción de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos,
ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a
las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación co-
rrespondiente [, y]
[...señaló que,] como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad
entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no
pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los he-
chos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los
responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros ca-
sos de violación de los derechos consagrados en la Convención America-
na acontecidos en el Perú. 15
Las leyes de autoamnistía, al conllevar a la impunidad, injusticia y soca-

vamiento de los derechos de las víctimas de derechos humanos, según el
juez García Ramírez, “significan un grave menosprecio de la dignidad del
ser humano y repugnan a la conciencia de la humanidad”. 16 Por su parte, el
juez Cançado Trindade señaló que las leyes de autoamnistía “afectan dere-
chos inderogables —el minimum universalmente reconocido—, que recaen
en el ámbito deljus cogens”, los cuales suponen una valoración por toda la
comunidad internacional no susceptible de ser desvalorados por ninguna
legislación nacional, estas consideraciones hacen a las leyes de amnistía
manifiestamente incompatibles con la Convención Americana, ya que no
respetan y garantizan los derechos humanos por ella protegidos, aseguran-
do el pleno y libre ejercicio de los mismos. 17
La Corte, en su sentencia de interpretación sobre el fondo en el Caso Ba-
rrios Altos, indicó que ésta tenía efectos generales, es decir, no sólo era
15 Cfr. CIDH, Caso Barrios Altos , Sentencia del 14 de marzo de 2001, Serie C, núm.
75, párrafos 41-44.
16 Veáse voto del juez Sergio García Ramírez, en CIDH, Caso Barrios Altos , Senten-
cia del 14 de marzo de 2001, Serie C, núm. 75, párrafo 7.
17 Véase voto del juez Antônio Augusto Cançado Trindade, en CIDH, Caso Barrios
Altos, Sentencia del 14 de marzo de 2001, Serie C, núm. 75.
aplicable para el caso en concreto, sino también para todos los casos en los
cuales se habían aplicado las leyes de autoamnistía, “ya que la promulga-
ción de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por
un Estado parte en la Convención constituye per se una violación de ésta, y
genera responsabilidad internacional del Estado”. 18 Al respecto, el juez
García Ramírez en su voto concurrente indicó que:
En la sentencia de la Corte se advierte que las leyes de autoamnistía aludi-

das en el presente caso son incompatibles con la Convención Americana,
que el Perú suscribió y ratificó, y que por eso mismo es fuente de deberes
internacionales del Estado, contraídos en el ejercicio de la soberanía de és-
te. En mi concepto, dicha incompatibilidad trae consigo la invalidez de
aquellos ordenamientos, en cuanto pugnan con los compromisos interna-
cionales del Estado. Por ello, no pueden producir los efectos jurídicos in-
herentes a normas legales expedidas de manera regular y compatibles con
las disposiciones internacionales y constitucionales que vinculan al Estado
peruano. La incompatibilidad determina la invalidez del acto, y ésta impli-
ca que dicho acto no pueda producir efectos jurídicos. 19
Por su parte, el juez Cançado Trindade indicó que:
Hay que tener presente, en relación a las leyes de autoamnistía, que su le-
galidad en el plano del derecho interno, al conllevar a la impunidad y la
injusticia, encuéntrase en flagrante incompatibilidad con la normativa de
protección del derecho internacional de los derechos humanos, acarreando
violaciones de jure de los derechos de la persona humana. El corpusjuris
del derecho internacional de los derechos humanos pone de relieve que no
todo lo que es legal en el ordenamiento jurídico interno lo es en el ordena-
miento jurídico internacional, y aún más cuando están en juego valores su-
periores (como la verdad y la justicia). En realidad, lo que se pasó a deno-
minar leyes de amnistía, y particularmente la modalidad perversa de las
llamadas leyes de autoamnistía, aunque se consideren leyes bajo un deter-
minado ordenamiento jurídico interno, no lo son en el ámbito del derecho
internacional de los derechos humanos.
18 CIDH, Caso Barrios Altos. Interpretación de la Sentencia de Fondo (artículo 67

Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia del 3 de septiembre de
2001, Serie C, núm. 83.
19 Véase voto del juez Sergio García Ramírez, en CIDH, Caso Barrios Altos , Senten-
cia del 14 de marzo de 2001. Serie C, núm. 75, párrafo 15.
Siendo así, las leyes de autoamnistía, además de ser manifiestamente in-

compatibles con la Convención Americana, y desprovistas, en consecuen-
cia, de efectos jurídicos, no tienen validezjurídica alguna a la luz de la nor-
mativa del derecho internacional de los derechos humanos. Son más bien la
fuente (fons et origo) de un acto ilícito internacional: a partir de su propia
adopción (tempus commisi delicti), e independientemente de su aplicación
posterior, comprometen la responsabilidad internacional del Estado. Su vi-
gencia crea per se una situación que afecta de forma continuada derechos
inderogables, que pertenecen, como ya lo he señalado, al dominio del jus
cogens. Configurada, por la expedición de dichas leyes, la responsabilidad
internacional del Estado, encuéntrase éste bajo el deber de hacer cesar tal si-
tuación violatoria de los derechos fundamentales de la persona humana (con
la pronta derogación de aquellas leyes), así como, en su caso, de reparar las
consecuencias de la situación lesiva creada. 20
Podemos observar que la impunidad normativa derivada de leyes de au-

toamnistía colisiona, por un lado, con el deber que tiene todo Estado de ga-
rantizar el ejercicio efectivo del ius puniendi para las víctimas de graves
violaciones de derechos humanos y sus familiares, con el fin de que los res-
ponsables de esos atroces hechos no queden en la impunidad. Por el otro
lado, advertimos que las leyes de autoamnistía socavan el deber internacio-
nal que tienen los Estados de adecuar su ordenamiento jurídico interno
conforme 21 a sus obligaciones internacionales libremente asumidas de ma-
nera de garantizar su fiel y efectivo cumplimiento y a su vez de dotarlas de
un efecto útil en cuanto a asegurar la efectiva protección judicial y garan-
tías procesales de toda persona. 22
La jurisprudencia desarrollada por la Corte respecto a las leyes de au-
toamnistía ha empezado a tener una fuerte incidencia en cuanto a su aplica-
ción, en las decisiones de diversos tribunales nacionales, sirviendo como
guía y parámetro de interpretación en numerosos fallos del fuero interno en
lo que respecta a la aplicación de las leyes de autoamnistía y su compatibi-
lidad con el derecho internacional de los derechos humanos.
20 Véase Voto del juez Antonio Augusto Cançado Trindade, en CIDH, Caso Barrios
Altos, Sentencia del 14 de marzo de 2001, Serie C, núm. 75, párrafos 6 y 11 .
21 Véase Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 14 de junio de 2005, Re-
curso de Hecho en la causa Simón, Julio Héctor y Otros/ Privación Ilegítima de Libertad.
22 CIDH, Caso “La Última Tentación de Cristo” Olmedo Bustos y otros, Sentencia
del 5 de febrero de 2001, Serie C, núm. 73.
En cumplimiento a lo ordenado por la sentencia de la CIDH en el caso

del estudiante Rafael Castillo Páez, la investigación por su desaparición
fue reabierta en 200 1, y el 20 de marzo de 2006 la Sala Penal Nacional dic-
tó sentencia, en la cual dio por probado, entre otros, que el señor Castillo
Páez desapareció el 21 de octubre de 1990 luego de haber sido detenido por
agentes de policía. En la referida sentencia se identificó a los responsables
de los hechos y se les impusieron penas por le delito contra la humanidad
por desaparición forzada que oscilan entre 15 y 16 años de cárcel. 23
Asimismo, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte en el caso Ba-
rrios Altos, el Estado peruano mediante Resolución de carácter general de
la Fiscalía de la Nación dispuso “que los fiscales que conocieron procesos
en que se aplicaron las leyes núms. 26.472 y 26.492 soliciten la ejecución
de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su inter-
pretación”. En el caso, en concreto, se reabrieron las investigaciones, se
han procesado a algunos responsables quienes se encuentran detenidos a la
espera de sentencia final. Incluso, por información aparecida en diferentes
medios de comunicación social al ex presidente de la República, Alberto
Fujimori, se le ha procesado por estos hechos, y una de las causas por las
que se solicita su extradición desde Chile, es el caso Barrios Altos .
De igual manera, cabe destacar la decisión de la Corte Suprema Argenti-
na que, conociendo un recurso de hecho en el caso Simón, Julio Héctor y
otros, dejó sin efecto las denominadas leyes de obediencia debida y de
punto final a la luz del derecho internacional de los derechos humanos y la
jurisprudencia de la Corte Interamericana. La Corte Suprema Argentina,
en su razonamiento, indicó que el legislador, en el momento de aprobar las
leyes de obediencia debida y de punto final, buscó amnistiar los graves he-
chos delictivos ocurridos durante el régimen militar, como una manera de
preservar la paz social, frente al conflicto de intereses que enfrentaba la so-
ciedad Argentina. Es así que indicó, que en ese entonces “la armonía socio-
política era valorada por el legislador como un bien jurídico sustancial-
mente más valioso que la continuidad de la persecución penal de los
beneficiarios de la ley”. 24
23 Véase Sentencia de la Sala Penal Nacional, Lima 20 de marzo de 2006, Exp.

111-04.
24 Véase Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 14 de junio de 2005, Re-
curso de Hecho en la causa Simón, Julio Héctor y Otros/ Privación Ilegítima de Libertad.
Causa, núm. 17.778.
Asimismo, la Corte Suprema Argentina indicó:
... que desde ese entonces hasta el presente, el derecho argentino ha sufrido
modificaciones fundamentales que imponen la revisión de lo resuelto en
esa ocasión. Así, la progresiva evolución del derecho internacional de los
derechos humanos... ya no autoriza al Estado a tomar ponderaciones de
esas características, cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución
penal de delitos de lesa humanidad, en pos de una convivencia social pací-
fica en el olvido de hechos de esa naturaleza.
...El Estado argentino ha asumido frente al derecho internacional y en
especial, frente al orden jurídico interamericano, una serie de deberes, de
jerarquía constitucional, que se han ido consolidando y precisando en
cuanto a sus alcances y contenido en una evolución claramente limitativa
de las potestades de derecho interno de condonar u omitir la persecución de
hechos que conlleven crímenes de lesa humanidad.
Continuó diciendo que “tal como ha sido reconocido por esta Corte en
diferentes oportunidades, la jurisprudencia de la Corte Interamericana...,
constituye una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y
obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos” y en consecuencia “las... dudas con respecto al alcance concreto
del deber del Estado argentino con relación a las leyes de punto final y obe-
diencia debida han quedando esclarecidas a partir de la decisión de la Corte
Interamericana en el Caso Barrios Altos...”, ya que “la traslación de (sus)
conclusiones al caso argentino resulta imperativa...,,. 25
Continuó señalando la sentencia aludida que a partir de lo decidido por
la CIDH,
...se advierte que no sería suficiente con la supresión simbólica de las le-
yes de esta naturaleza. Así, la Corte Interamericana no se limitó a declarar
la incompatibilidad de las leyes con la Convención, sino que resolvió que
las leyes peruanas carecían de efectos y le impuso al Estado peruano la
obligación de hacer a un lado la cosa juzgada. Visto el caso argentino des-
de esta perspectiva, se concluye que la mera derogación de las leyes en
cuestión, si ella no viene acompañada de la imposibilidad de invocar la ul-
traactividad de la ley penal más benigna, no alcanzaría a satisfacer el es-
tándar fijado por la Corte Interamericana. 26
25 Idem.
26 Idem.
La sentencia en comento, además, señaló que:
...desde ese punto de vista, a fin de dar cumplimiento a los tratados inter-
nacionales en materia de derechos humanos, la supresión de las leyes de
punto final y de obediencia debida resulta impostergable y ha de producir-
se de tal forma que no pueda derivarse de aquéllas obstáculo normativo al-
guno para la persecución de hechos como los que constituyen la presente
causa. Esto significa que quienes resultaron beneficiarios de tales leyes no
pueden invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal más gra-
ve ni la cosa juzgada. Pues... tales principios no pueden convertirse en el
impedimento para la anulación de las leyes mencionadas ni para la prose-
cución de las causas que fenecieron en razón de ellas, ni la de toda otra
que hubiera debido iniciarse y no lo haya sido nunca. En otras palabras, la
sujeción del Estado argentino a la jurisdicción interamericana impide que
el principio de irretroactividad de la ley penal sea invocado para cumplir
los deberes asumidos en materia de persecución de violaciones graves de
derechos humanos. 27
B. La prescripción y otras eximentes de responsabilidadpenal
Las causas de extinción de responsabilidad penal, respecto del autor de

un delito ya cometido, funcionan aunque se den todos los elementos o cate-
gorías que normalmente fundamentan la exigencia de una responsabilidad
criminal, y se diferencian de las causas dejustificación y de exculpación en
que no afectan para nada a la existencia del delito, sino a su perseguibilidad
en el proceso penal. 28
Anteriormente indicamos que lo señalado respecto de las amnistías tam-
bién se hace aplicable o extensible a todo instituto del derecho procesal pe-
nal. En este sentido, la Corte ha indicado reiteradamente que son inadmisi-
bles las disposiciones de prescripción y las excluyentes de responsabilidad
penal que pretendan impedir la investigación de graves violaciones de de-
rechos humanos.
La jurisprudencia desarrollada por la Corte en cuanto a que la prescrip-
ción no tiene cabida en casos de graves violaciones de derechos humanos,
ha sido recogida por la Corte Suprema de Argentina en el caso Arancibia
Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros
27 Idem.
28 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho penal. Parte general ,
5a. ed., Valencia, Tiranto lo Blanch, 2002, p. 419.
causa núm. 259, donde señaló que en el marco de evolución del derecho in-
ternacional de los derechos humanos y de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana “la aplicación de las disposiciones de derecho interno so-
bre prescripción [para este caso] constituye una violación del deber del
Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete su res-
ponsabilidad internacional” ya que “el Estado argentino ha asumido frente
al orden jurídico interamericano no sólo un deber de respeto a los derechos
humanos, sino también un deber de garantía”. De este modo, la Corte Su-
prema Argentina concluyó que “corresponde declarar que el hecho que
diera lugar a la condena de Arancibia Clavel por el delito de asociación ilí-
cita, reviste la calidad de crimen contra la humanidad y, por lo tanto, resul-
ta imprescriptible”. 29
La sentencia en comento, además, indicó:
Que el fundamento común del instituto de la prescripción, independiente-

mente del objeto al que aluda —de la acción o de la pena— es la inutili-
dad de la pena en el caso concreto, en los que el transcurso del tiempo en-
tre el hecho y el juicio, o entre la condena y su ejecución, hace que la
persona imputada no sea la misma, como así también que el hecho someti-
do a la jurisdicción pierda vigencia vivencial conflictiva, para pasar a ser
un mero hecho histórico-anecdótico. En definitiva escapa a la vivencia de
sus protagonistas y afectados.
Que la excepción a esta regla, está configurada para aquellos actos que
constituyen crímenes contra la humanidad, ya que se trata de supuestos
que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera, dada la mag-
nitud y la significación que los atañe. Ello hace que no sólo permanezcan
vigentes para las sociedades nacionales, sino también para la comunidad
internacional misma.
Que el fundamento de la imprescriptibilidad de las acciones emerge an-
te todo de que los crímenes contra la humanidad son generalmente practi-
cados por las mismas agencias del poder punitivo operando fuera del con-
trol del derecho penal, es decir, huyendo al control y a la contención
jurídica... Por ello, no puede sostenerse razonablemente que sea menester
garantizar la acción de la acción penal por el paso del tiempo en crímenes
de esta naturaleza. 30
29 Véase Corte Suprema de la Nación Argentina, 24 de agosto de 2004, Recurso de

Hecho en la causa Arancibia Clavel, Enrique Lautaro/ Homicidio Calificado y Asocia-
ción Ilícita y otros.
30 Idem.
En igual sentido, el Tribunal Constitucional de Perú ha señalado que la

prescripción de la acción penal no tiene cabida frente a crímenes de lesa
humanidad. Al respecto, indicó:
Corresponde al Estado el enjuiciamiento de los responsables de crímenes

de lesa humanidad y, si es necesario, la adaptación de normas restrictivas
para evitar, por ejemplo, la prescripción de los delitos que violenten gra-
vemente los derechos humanos. La aplicación de estas normas permite la
eficacia del sistema jurídico y se justifica por los intereses prevalentes de
la lucha contra la impunidad. El objetivo, evidentemente, es impedir que
ciertos mecanismos del ordenamiento penal se apliquen con el fin repulsi-
vo de lograr la impunidad. Esta debe ser siempre prevenida y evitada,
puesto que anima a los criminales a la reiteración de sus conductas, sirve
de caldo de cultivo a la venganza y corroe dos valores fundantes de la so-
ciedad democrática: la verdad y la justicia. 31
2. Impunidad estructural
La impunidad estructural proviene de un conjunto de factores de carác-

ter endógeno o exógeno que afectan el deber de justicia penal, en donde a
pesar de haber un sistema jurídico que podría ser capaz de lograr la reac-
ción penal o un ejercicio del iuspuniendi, estos factores conllevan a que el
Estado adopte conductas omisivas, evasivas o negligentes respecto de la
investigación y sanción de los responsables de graves violaciones de dere-
chos humanos haciendo de esta manera ilusorio el deber de justicia penal.
A su vez, esta situación socava la credibilidad y confianza de la sociedad
en las instituciones encargadas de procurar que se hagajusticia, creándose
una espiral de impunidad que puede terminar afectando al Estado de dere-
cho en su conjunto. 32
Los factores exógenos que propician una impunidad estructural son
aquéllos que se encuentran fuera de lo que podríamos denominar un ámbi-
to legal o judicial, y que se manifiestan básicamente a través de la ausencia
de denuncias de hechos punibles por miedo de tener represalias o conse-
cuencias desfavorables o simplemente por desconfianza con el sistemaju-
31 Véase Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del 18 de marzo de 2004, Expe-
diente 2488-2000-HC/TC.
32 Ambos, Kai, op. cit. , nota 9.
dicial como una alternativa viable, capaz de solucionar los conflictos que
son llevados a su conocimiento. Por su parte, los factores endógenos son
aquéllos que se encuentran en el ámbito judicial propiamente y se mani-
fiestan principalmente a través de la existencia de una legislación especial
para juzgar determinados delitos como ocurre en el caso de la jurisdicción
militar, de la insuficiencia en la actividad investigativa por parte de las au-
toridades pertinentes, de la falta de cooperación de las autoridades admi-
nistrativas y de la sobrecarga de lajusticia penal. A continuación analizaré
únicamente éste último factor de impunidad.
A. Factores endógenos
a. Legislación especial para juzgar determinados delitos
En este punto me quiero referir a lajurisdicción militar. Al respecto, de-

bemos preguntarnos si el ejercicio del iuspiniendi a través de la jurisdic-
ción militar es compatible con los estándares señalados por la Convención
Americana en lo que se refiere aljuzgamiento de civiles, así como aljuzga-
miento de los responsables de violaciones de derechos humanos, ya sean
éstos últimos civiles o militares y, de no serlo, ¿cuáles serían sus conse-
cuencias?
De acuerdo con el artículo 8o. de la Convención Americana, toda perso-
na debe ser juzgada por un Tribunal competente, independiente e impar-
cial, establecido con anterioridad a la ley en cualquier clase de juicio de or-
den civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 33
En materia de justicia penal militar existen ciertos criterios que deben
tomarse en cuenta para determinar el alcance y aplicación de esta jurisdic-
ción, de manera que sea compatible con el respeto a las garantías procesa-
les consagradas en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Estos criterios pueden clasificarse en:
a) Criterio subjetivo o personal. Relacionado al sujeto activo de una

conducta que configura una infracción a un deber militar constitu-
tivo de falta o delito en el ámbito castrense (delito especial pro-
pio), únicamente a los miembros de las fuerzas armadas le corres-
33 CIDH, Caso Baena Ricardo y otros, Sentencia del 2 de febrero de 2001, Serie C,
núm. 72.
ponden deberes especiales de disciplina u obediencia vinculados a

la función que ejercen.
b) Criterio objetivo. Se refiere a que la conducta delictiva o infracto-
ra debe ser contraria a los deberes funcionales que ponen en peli-
gro o lesionan bienes jurídicos castrenses. De esta manera la con-
ducta no sólo debe provenir de los miembros de las fuerzas
armadas, sino además debe lesionar o poner en peligro bienes jurí-
dicos militares.
c) Criterio material. Está directamente vinculado a las funciones espe-
cíficas que las legislaciones estatales otorgan a las fuerzas armadas
y que pueden tener mayor o menor trascendencia jurídico-penal mi-
litar de acuerdo a su producción en tiempos de guerra o de paz.
La Corte, en diversas oportunidades, se ha referido a lajurisdicción mili-

tar, y ha señalado que ésta ha sido establecida por diversas legislaciones con
el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas, la
cual debe reservar su aplicación a los miembros de las fuerzas armadas por
la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra
bienes jurídicos propios del orden militar. 34 De esta manera, en un Estado
democrático de derecho la jurisdicción penal militar debe tener un alcance
restrictivo y excepcional y deben excluirse del ámbito de lajurisdicción mi-
litar el juzgamiento de civiles. 35
El Caso Durandy Ugarte que versa sobre el motín ocurrido en el centro
penitenciario conocido como “El Frontón” en Perú, y como consecuencia
del cual, el gobierno de ese entonces, con el fin de sofocarlo, delegó el con-
trol de éste al Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas. A causa de la
intervención violenta de las fuerzas armadas, varias personas desaparecie-
ron. Las investigaciones judiciales para investigar los hechos sucedidos en
“El Frontón” fueron realizadas por lajusticia militar. Al respecto, la Corte
indicó que:
Por lo que respecta a la afirmación sobre la parcialidad y dependencia de

la justicia militar, es razonable considerar que los funcionarios del fuero
militar que actuaron en el proceso encaminado a investigar los sucesos de
34 CIDH, Caso Castillo Petruzzi y otros , Sentencia del 30 de mayo de 1999, Serie C,
35 CIDH, Caso Durand y Ugarte, Sentencia del 16 de agosto de 2000, Serie C, núm.
68, párrafos 116 y 117.
El Frontón carecían de la imparcialidad e independencia requeridas por el

artículo 8.1 de la Convención para investigar los hechos de una manera
eficaz y exhaustiva y sancionar a los responsables por los mismos.
Como ha quedado establecido (supra párrafo 59.ñ), los tribunales que
conocieron los hechos relacionados con dichos sucesos “constituyen un alto
Organismo de los Institutos Armados” y los militares que integraban dichos
tribunales eran, a su vez, miembros de las fuerzas armadas en servicio acti-
vo, requisito para formar parte de los tribunales militares. Por tanto, estaban
incapacitados para rendir un dictamen independiente e imparcial. 36
La Corte, posteriormente, al conocer el Caso Castillo Petruzzi también

respecto del Estado del Perú, tuvo la oportunidad de analizar, en más deta-
lle, lo referente al juzgamiento de civiles por parte de la justicia militar . 37
Este caso versa sobre el juzgamiento en la jurisdicción militar de cuatro
ciudadanos chilenos por el delito de traición a la patria (terrorismo agrava-
do). En este caso, el Tribunal señaló de manera clara los criterios necesa-
rios para que la existencia de unajurisdicción militar sea compatible con el
artículo 8.1 de la Convención y se respete el derecho al debido proceso le-
gal y al juez natural. La Corte, en su sentencia, utilizó los criterios subj eti-
vo, objetivo, así como el material, antes indicado, para la determinación de
la procedencia de lajurisdicción militar en un Estado de derecho. La Corte
señaló que la jurisdicción militar sustrae al individuo inculpado del
derecho a ser juzgado por un juez natural. En este sentido indicó que:
El traslado de competencias de la justicia común a la justicia militar y el

consiguiente procesamiento de civiles por el delito de traición a la patria,
en este fuero, supone excluir al juez natural para el conocimiento de estas
causas.
En efecto, la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civi-
les que carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir en
conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter. Cuando la jus-
ticia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justi-
cia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el de-
bido proceso, el cual, a su vez, encuéntrase íntimamente ligado al propio
derecho de acceso a la justicia.
36 Ibidem, párrafos 125 y 126.

37 CIDH, Caso Castillo Petruzzi y otros , Sentencia del 30 de mayo de 1999, Serie C,
núm. 52.
Constituye un principio básico relativo a la independencia de la judi-

catura que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales de
justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos.
El Estado no debe crear “tribunales que no apliquen normas procesales
debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda
normalmente a los tribunales ordinarios. 38
Asimismo, la Corte señaló que la jurisdicción militar carece de impar-

cialidad e independencia para juzgar a civiles. En este sentido expresó lo
siguiente:
El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, in-
dependiente e imparcial de acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención
Americana. En el caso en estudio, las propias fuerzas armadas inmersas en
el combate contra los grupos insurgentes son las encargadas del juzga-
miento de las personas vinculadas a dichos grupos. Este extremo mina
considerablemente la imparcialidad que debe tener el juzgador. Por otra
parte, de conformidad con la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el nom-
bramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, má-
ximo órgano dentro de la justicia castrense, es realizado por el Ministro
del sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo Militar son
quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos, incentivos profesiona-
les y asignación de funciones de sus inferiores. Esta constatación pone en
duda la independencia de los jueces militares.
Este Tribunal ha señalado que las garantías a que tiene derecho toda
persona sometida a proceso, además de ser indispensables, deben ser judi-
ciales, “lo cual implica la intervención de un órgano judicial independien-
te e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que se
cumplan dentro del estado de excepción.
En relación con el presente caso, la Corte entiende que los tribunales mi-
litares que han juzgado a las supuestas víctimas por los delitos de traición a
la patria no satisfacen los requerimientos inherentes a las garantías de inde-
pendencia e imparcialidad establecidas por el artículo 8.1 de la Convención
Americana, como elementos esenciales del debido proceso legal. 39
En el Caso 19 Comerciantes contra Colombia, que versa sobre la ejecu-

ción extrajudicial de un grupo de comerciantes, la Corte indicó que:

39 Ibidem, párrafos 130-133.
...la atribución de competencia de la jurisdicción penal militar para cono-

cer de los supuestos delitos perpetrados en perjuicio de los 19 comercian-
tes por miembros del Ejército, quienes ya estaban siendo investigados por
la jurisdicción penal ordinaria, no respetó los parámetros de excepcionali-
dad y el carácter restrictivo que caracteriza la jurisdicción castrense, ya
que dicha jurisdicción no era competente para conocer tales hechos, todo
lo cual contravino el principio del juez natural que forma parte del dere-
cho a un debido proceso y del derecho de acceso a la justicia... 40
A la luz de lo anteriormente dicho, lajurisdicción militar carece de inde-

pendencia e imparcialidad para juzgar a civiles bajo cualquier circunstan-
cia. Asimismo, lajurisdicción militar sólo puede ejercer sujurisdicción so-
bre miembros de las fuerzas armadas en actos propios de su función, y no
es competente para conocer hechos donde se involucra a miembros de las
fuerzas armadas como responsables de violaciones de derechos humanos.
La consecuencia de lo anterior es que si el Estado al ejercer el iuspuniendi,
a través esta jurisdicción, conoce casos de civiles o de militares responsa-
bles por violaciones de derechos humanos, sus actuaciones y resoluciones
carecen de efectos vinculantes para las partes, ya que emanan de una juris-
dicción viciada para conocer de este tipo de asuntos, debiendo darse origen
a un nuevo procedimiento ante un tribunal ordinario y con pleno apego a
las garantías procesales.
Esta jurisprudencia de la Corte ha sido recogida por el Tribunal Consti-
tucional de Perú, que en enero de 2003 se pronunció sobre la acción de in-
constitucionalidad presentada contra los Decretos Leyes núms. 25475,
25659, 25708 y 25880, y resolvió siguiendo la jurisprudencia de la Corte
Interamericana en lo que ajusticia militar se refiere, que ésta afectaba la
garantía del juez natural cuando tribunales militares juzgaban a civiles por
los delitos de terrorismo y traición a la patria . 41 De este modo, el Caso Cas-
tillo Petruzzi fue anulado en el fuero interno y se realizó un nuevo proceso
en sede civil contra los responsables de los hechos delictivos, siendo éstos
condenados a penas privativas de libertad.
Asimismo, para dar cumplimiento a la sentencia de la Corte en el caso
Durand y Ugarte y 19 Comerciantes, las investigaciones judiciales están
siendo conducidas hoy en día por la justicia ordinaria.
40 CIDH, Caso 19 Comerciantes , Sentencia del 5 de julio de 2004, Serie C, núm. 110.
41 Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú del 3 de enero de 2003, en el expe-
diente Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos. Acción de inconstitucional pre-
sentada contra los Decretos Leyes núms. 25475, 25659, 25708 y 25880.
El Tribunal Constitucional de Bolivia en el caso Vicente Quispe de Col-

que vs. Vocales de la Salac Penal Primera de la Corte Superior del Distrito
Judicial de la Paz, conociendo de un recurso de amparo emite una senten-
cia en la cual citando a la CIDH indica que la jurisdicción militar tiene al-
cances restrictivos y que no puede conocer de casos en donde se alegue que
miembros de las fuerzas armadas cometieron violaciones de derechos hu-
manos. 42
b. Insuficiencia de la actividad investigativa en casos de violaciones

de derechos humanos y falta de cooperación de diversas
autoridades en su esclarecimiento
La Corte ha indicado que ante toda violación de derechos protegidos por

la Convención, el deber de investigar
...debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad con-

denada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumi-
da por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple ges-
tión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la
víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos proba-
torios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. 43
La Corte, en muchas oportunidades, se ha encontrado con el hecho de

que los jueces, utilizando subterfugios legalistas o en el ejercicio aparente
de sus funciones judiciales, no conducen las investigaciones con el obj eti-
vo de procurar una efectiva y pronta administración dejusticia con el fin de
establecer la verdad de lo ocurrido, procesar y castigar a todos los respon-
sables, y de reparar integralmente los daños ocasionados a las víctimas de
violaciones de derechos humanos y sus familiares, transformándose así los
jueces en promotores de la impunidad.
En esta oportunidad quiero traer a colación el caso Mack Chang contra
Guatemala. Este caso versa sobre la ejecución extrajudicial de la antropó-
42 Véase Sentencia del Tribunal Constitucional de Bolivia en el caso Vicente Quispe

de Colque vs. Vocales de la Salac Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judi-
cial de la Paz de mayo de 2004.
43 CIDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) , Sentencia del
19 de noviembre de 1999, Serie C, núm. 63, párrafo 226; CIDH, Caso Godínez Cruz ,
Sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C, núm. 5, párrafo 188, y CIDH, Caso Velás-
quez Rodríguez, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, núm. 4, párrafo 177.
loga Myrna Mack Chang por las fuerzas de seguridad guatemaltecas. En lo

que respecta a las investigaciones judiciales, el caso se caracterizó por los
constantes obstáculos de hecho y derecho para evitar el esclarecimiento de
lo sucedido y la sanción de todos los responsables (autores materiales e in-
telectuales). Al respecto, la Corte indicó que:
...llama la atención a que en el proceso penal referido, la interposición

frecuente de ese recurso [amparos], aunque permisible por la ley, ha sido
tolerada por las autoridades judiciales. Este Tribunal considera que el juez
interno, como autoridad competente para dirigir el proceso, tiene el deber
de encauzarlo, de modo que se restrinja el uso desproporcionado de accio-
nes que pueden tener efectos dilatorios. A su vez, el trámite de los recur-
sos de amparo, con sus respectivas apelaciones, fue realizado sin sujeción
a los plazos legales, ya que los tribunales de justicia guatemaltecos tarda-
ron en promedio aproximadamente seis meses en decidir cada uno. Esa si-
tuación provocó una paralización del proceso penal.
Por otra parte, la Corte observa que desde el 9 de febrero de 1994, fe-
cha en que la Corte Suprema de Justicia de Guatemala dejó abierto el pro-
ceso contra los presuntos autores intelectuales de la ejecución extrajudi-
cial de Myrna Mack Chang, la defensa promovió una extensa serie de
articulaciones y recursos (pedidos de amparo, inconstitucionalidad, recu-
saciones, incidentes, incompetencias, nulidades, pedidos de acogerse a la
Ley de Reconciliación Nacional, entre otros), que han impedido que el
proceso pudiera avanzar hasta su culminación natural.
Esta manera de ejercer los medios que la ley pone al servicio de la de-
fensa ha sido tolerada y permitida por los órganos judiciales intervinien-
tes, con olvido de que su función no se agota en posibilitar un debido pro-
ceso que garantice la defensa en juicio, sino que debe, además, asegurar
en un tiempo razonable el derecho de la víctima o sus familiares a saber la
verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables.
El derecho a la tutela judicial efectiva exige, entonces, a los jueces que
dirijan el proceso, evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos,
conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de
los derechos humanos.
A la luz de lo anteriormente dicho, la Corte considera que los jueces
como rectores del proceso tienen el deber de dirigir y encausar el procedi-
miento judicial con el fin de no sacrificar la justicia y el debido proceso
legal en pro del formalismo y la impunidad. De este modo, si las autorida-
des permiten y toleran el uso de esta manera de los recursos judiciales, los
transforman en un medio para que los que cometen un ilícito penal dilaten
y entorpezcan el proceso judicial. Esto conduce a la violación de la obli-

gación internacional del Estado de prevenir y proteger los derechos huma-
nos, y menoscaba el derecho de la víctima y de sus familiares a saber la
verdad de lo sucedido, a que se identifique y se sancione a todos los res-
ponsables y a obtener las consecuentes reparaciones. 44
De este modo, si losjueces no conducen diligentemente los procesosju-

diciales dentro de un plazo razonable, se menoscaba el deber de justicia pe-
nal haciéndose ilusorio el deber de justicia penal del Estado y, por consi-
guiente, el ejercicio del iuspuniendi para casos de violaciones de derechos
humanos.
IV. L AS CONSECUENCIAS DE LA IMPUNIDAD Y AUSENCIA

DEL IUS PUNIENDI EN RELACIÓN CON EL DEBER DE JUSTICIA PENAL
La Corte Interamericana constantemente en sus sentencias de reparacio-

nes o en el capítulo de reparaciones de sus sentencias (cuando en una mis-
ma sentencia se resuelve de manera conjunta el fondo con las reparaciones)
ordena a los Estados que investiguen seria y efectivamente los hechos ob-
jeto de la violación, identifique a todos los responsables, tanto autores ma-
teriales como intelectuales y los sancione.
El efectivo ejercicio del deber dejusticia penal por parte del Estado, co-
mo medida reparatoria, pone de relieve el papel fundamental que la Corte
Interamericana le asigna al combate a la impunidad, ya que ésta, como fue
señalado, propicia la repetición crónica de las violaciones a los derechos
humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares . 45 De
44 CIDH, Caso Myrna Mack Chang, Sentencia del 25 de noviembre de 2003, Serie
C, núm. 101, párrafos 20, 208, 209, 210 y 211.
45 CIDH, Caso Paniagua Morales y otros , supra nota 62, párrafo 173. En igual senti-
do cfr. Caso Trujillo Oroza. Reparaciones (artículo 63.1 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Sentencia del 27 de febrero de 2002. Serie C, núm. 92, párrafo 101;
Caso Cantoral Benavides. Reparaciones (artículo 63.1 Convención Americana sobre De-
rechos Humanos), Sentencia del 3 de diciembre de 2001, Serie C, núm. 88, párrafo 69;
Caso Cesti Hurtado. Reparaciones (artículo 63.1 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), Sentencia del 31 de mayo de 2001, Serie C, núm. 78, párrafo 63, y Caso de
los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Reparaciones (artículo 63.1 Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia del 26 de mayo de 2001, Serie
C, núm. 77, párrafo 100.
persistir la situación de impunidad haría que las víctimas de violaciones de

derechos humanos y sus familiares se sintieran constantemente vulnera-
bles e inseguros frente al Estado y la sociedad.
Asimismo, desde un punto de vista de las reparaciones,
la realización de la justicia contribuye a ordenar las relaciones humanas,

teniendo una función estructurante del propio psiquismo humano: las
amenazas, el miedo y la impunidad afectan el psiquismo de los seres hu-
manos, agravando la situación de dolor, mientras que la verdad y la justi-
cia ayudan al menos a cicatrizar, con el tiempo, las heridas profundas cau-
sadas por la muerte violenta de un familiar querido. 46
En este sentido, sólo si se esclarecen las circunstancias de la violación,

el Estado habrá proporcionado a los familiares de la víctima y a ésta, cuan-
do corresponda, un recurso efectivo, cumpliendo con su obligación gene-
ral de investigar y sancionar efectivamente a los responsables de violacio-
nes de derechos humanos y de garantizar el derecho a conocer la verdad de
lo sucedido, a fin de que las víctimas y sus familiares vuelvan a recobrar la
confianza en las instituciones del Estado y en el conjunto de la sociedad.
Desde este modo, el derecho de las víctimas a que se hagajusticia y a sa-
ber lo ocurrido como medida reparativa se transforma en un freno al efecto
expansivo que tiene la impunidad ya que hace que renazca un deber corre-
lativo por parte del Estado de investigar seriamente los hechos punibles.
Esta obligación estatal es más intensa respecto al daño social que haya oca-
sionado el hecho punible dado, que los derechos de las víctimas adquieren
una importancia directamente proporcional a la gravedad del hecho puni-
ble . 47 Además, la obligación estatal de investigar se transforma más inten-
sa en estos casos, y la impunidad que acarrea su incumplimiento también
se agrava, porque es la propia comunidad internacional la que se encuentra
también comprometida en la sanción y prevención de estas conductas que
46 CIDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Reparacio-

nes (artículo 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia del 26
de mayo de 200 1, Serie C, núm. 77, Voto razonado del juez A. A. Cançado Trindade, pá-
rrafo 6. En su voto, el juez Cançado se remite a CIDH, Caso Paniagua Morales y otros /
Reparaciones - Transcripción de la Audiencia Pública Celebrada en la Sede de la Corte
los Días 11 y 12 de Agosto de 2000, pp. 144-175 (documento no publicado, de circula-
ción interna).
47 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-004-03, párrafo 24.
constituyen graves violaciones a los derechos humanos. 48 En este mismo

sentido, la Corte ha indicado que “las medidas preventivas y de no repeti-
ción empiezan con la revelación y reconocimiento de las atrocidades del
pasado... La sociedad tiene el derecho a conocer la verdad en cuanto a tales
crímenes con el propósito de que tenga la capacidad de prevenirlos en el
futuro”. 49
Cabe preguntarnos cómo podemos conciliar o mejor dicho, cual sería la
consecuencia de una decisión de la Corte Interamericana que ordena a un
Estado investigar y sancionar a los responsables de violaciones de dere-
chos humanos, o sea que ejerza efectivamente el iuspiniendi con los prin-
cipios de la cosa juzgada y non bis in idem, cuando los perpetradores de
graves violaciones a los derechos humanos han sido absueltos ya sea por
una sentencia judicial o porque no se les puede perseguir debido al trans-
curso del tiempo o porque se les ha aplicado alguna excluyente de respon-
sabilidad penal.
La creación de figuras como la cosajuzgada penal ha tenido como obje-
tivo poner punto final a los conflictos que se presentan en las sociedades
mediante la creación de un espacio de seguridad jurídica a través de la fir-
meza de las decisiones judiciales, cerrando toda posibilidad de que se emi-
ta por la vía de apertura de un nuevo proceso u otra decisión que se oponga
o contradiga a la que goza de esa autoridad. De esta manera, la cosa juzga-
da es un instituto que cuando se presenta como consecuencia de un proceso
justo, contradictorio y respetuoso de todas las garantías procesales, cumple
con el propósito que provocó su nacimiento, esto es la seguridad jurídica y
la creación de certezas respecto de la solución de conflictos sometidos a
conocimiento del Poder Judicial, transformando tal decisión en inmutable,
vinculante y definitiva. Es así que “la cosa juzgada cumple tanto una fun-
ción negativa, que es prohibir a los funcionarios judiciales conocer, trami-
tar y fallar sobre lo resuelto, así como una función positiva, que es dotar de
seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico”. 50
En casos de graves violaciones de derechos humanos
48 Ibidem, párrafo 24.

49 Cfr. CIDH, Caso Bámaca Velásquez. Reparaciones (artículo 63.1 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia del 22 de febrero de 2002, Serie C,
50 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-774 de 2001.
... las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa

magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mu-
cho tiempo desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su au-
tor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecu-
tó, dónde se hallan sus restos, entre otras cosas... afectan la dignidad del
hombre, pues se trata de una circunstancia histórica que, si no es esclareci-
da debidamente, puede afectar la vida misma de las instituciones. 51
De este modo no se puede invocar la excepción de la cosa juzgada para

impedir que la verdad material sea realmente conocida y de esta manera se
sancione a todos los perpetradores de graves violaciones de derechos hu-
manos, ya que los conflictos que supuestamente ha procurado solucionar
no contemplaron la integridad de la problemática, y por lo tanto la preten-
dida resolución del conflicto se transforma en aparente, agravando de este
modo el conflicto que supone solucionar y haciendo que esta institución
del derecho procesal penal se desdibuje no cumpliéndose con el objetivo
para el cual fue concebida. 52 Al respecto, valga recordar lo señalado por
una perito que compareció ante la Corte en el sentido que las víctimas y sus
familiares al saber “que el sistema de justicia no ha funcionado, tiene ne-
fastos efectos en su salud física y psíquica [y] mantiene abiertas las heri-
das...”. 53
En este sentido, quiero traer a colación la reciente sentencia de la Corte
Constitucional de Colombia, la cual, mediante el análisis del instrumento
procesal de la acción de revisión, analizó el tema de la cosajuzgada a la luz
del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho interna-
cional humanitario. Luego de aceptar que (l)a firmeza de las decisiones es
condición necesaria para la seguridadjurídica y de resaltar “la profunda re-
lación que existe entre la prohibición del doble enjuiciamiento y la cosa
juzgada, señala que “a pesar de la importancia de la cosa juzgada, es claro
que esa figura no puede ser absoluta pues puede entrar a veces en colisión
con la justicia material en el caso concreto”, 54 y manifestó que:
51 Véase Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del 18 de marzo de 2004. Expe-
diente 2488-2000-HC/TC.
52 Idem.
53 CIDH, Caso del Caracazo . Reparaciones (artículo 63.1 Convención Americana
sobre Derechos Humanos), Sentencia del 29 de agosto de 2002, Serie C, núm. 95, párra-
fo 44 (peritaje de la psicóloga Magdalena López de Ibáñez).
54 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-004 de 2003, párrafo 9.
...el principio de non bis in idem no es absoluto, y puede ser limitado...

supone la inmutabilidad e irrevocabilidad de la cosa juzgada en beneficio
del procesado, pero que “esto no significa de modo alguno que este postu-
lado tenga carácter absoluto, puesto que la efectividad de los valores supe-
riores de la justicia material y de la seguridad jurídica hacen necesaria la
existencia de excepciones a la cosa juzgada.
La razón es clara: así como en el ordenamiento interno militan razo-
nes para morigerar el rigor del non bis in idem —la protección de la so-
beranía y la seguridad nacional—, es comprensible que a nivel interna-
cional las naciones del mundo, inspiradas en la necesidad de alcanzar
objetivos de interés universal como la paz mundial, la seguridad de toda
la humanidad y la conservación de la especie humana, cuenten con medi-
das efectivas cuya aplicación demande la relativización de la menciona-
da garantía, lo que constituye un motivo plausible a la luz de los valores
fundamentales que se pregonan en nuestra Constitución Política, asocia-
dos a la dignidad del ser humano. 55
A la luz de lo anterior, la Corte Constitucional de Colombia consideró co-

mo posible la procedencia de la revisión de un proceso, incluso aunque no
aparezca un hecho nuevo o una prueba no conocida en su momento, siempre
y cuando exista una declaración de una instancia judicial competente que
constate que el Estado incumplió su obligación de investigar. Esta constata-
ción debe ser llevada a cabo por un órgano imparcial e independiente, é in-
cluso puede tratarse de una decisión proveniente de las instancias internacio-
nales de derechos humanos aceptadas por Colombia, entre las que señala a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que una decisión de estas
instancias que declare que el proceso investigativo no había sido adelantado
con seriedad demuestra la apariencia de su calidad de cosajuzgada. 56 En este
sentido la Corte Constitucional señaló que:
De otro lado, tratándose de violaciones a los derechos humanos y de in-

fracciones graves al derecho internacional humanitario, [las] restricciones
[a la acción de revisión] se tornan inconstitucionales, y por ello debe en-
tenderse que frente a esos comportamientos, la acción de revisión por la
aparición de un hecho nuevo o de una prueba no conocida al tiempo de los
debates, procede también en los casos de preclusión de la investigación,
55 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-004 de 2003, párrafo 12, Sen-

tencia C-554 de 2001.
56 Cfr. Ibidem, párrafo 32.
cesación de procedimiento y sentencia absolutoria, con el fin de evitar la

impunidad de esos comportamientos atroces y poder esclarecer la verda-
dera responsabilidad de los procesados. Con el fin de amparar la seguridad
y el non bis in idem , debe existir un pronunciamiento judicial interno, o
una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de de-
rechos humanos, aceptada formalmente por [Colombia], que constaten la
existencia de ese hecho nuevo o de esa prueba no conocida al tiempo de
los debates.
Finalmente, también en los eventos de violaciones a los derechos hu-
manos y violaciones graves a los derechos humanos (sic), incluso si no
existe un hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo del proceso, la
acción de revisión procede frente a la preclusión de la investigación, la ce-
sación de procedimiento o la sentencia absolutoria, siempre y cuando una
decisión judicial interna, o una decisión de una instancia internacional de
supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por
nuestro país, constaten un incumplimiento protuberante de las obligacio-
nes del Estado colombiano de investigar, en forma seria e imparcial, las
mencionadas violaciones. Esa decisión judicial interna o de una instancia
internacional de supervisión de derechos humanos que constata la omisión
del deber estatal de impartir justicia es entonces el elemento que justifica
dejar sin efecto la decisión absolutoria que había hecho formalmente trán-
sito a cosa juzgada, pues pone en evidencia que la cosa juzgada era en rea-
lidad aparente. 57
Esta evolución de la doctrina y jurisprudencia sobre los derechos de las
víctimas tiene una evidente relevancia constitucional, pues los derechos
constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los tratados
de derechos humanos ratificados por Colombia... En varias oportunida-
des, esta Corte ha también indicado que la jurisprudencia de las instancias
internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevante para
interpretar el alcance de esos tratados y por ende de los propios derechos
constitucionales, y por ello la doctrina de la Corte Interamericana sobre
derechos de las víctimas debe ser valorada internamente por las autorida-
des colombianas en general, y por la jurisprudencia de esta Corte Consti-
tucional en particular. 58
La impunidad o ausencia del iuspuniendi es un factor agravante de afec-

tación a la dignidad humana, ya que las víctimas no sólo fueron lesionadas

58 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-004-03, párrafo 14, Véase,
entre otras, la sentencia C-10 de 2000, T-1319 de 2001 y C-228 de 2002, Fundamento 6.3.
por un comportamiento atroz propiciado o tolerado por el Estado, sino que

además deben soportar la indiferencia de éste con la búsqueda de la verdad.
Ante esta situación y cuando así lo ordena la Corte Interamericana, surge
con mayor intensidad el deber de justicia penal o el efectivo ejercicio del
ius puniendi del Estado, debiendo éste realizar una revisión o reapertura
del proceso en que el éste fomentó o toleró la impunidad. Esta reapertura de
los procesos no significa de modo alguno que se cree una situación de inse-
guridad jurídica, puesto que un proceso deficiente no puede ser tomado en
cuenta como una investigación seria e imparcial de los hechos punibles ya
que está envuelto de una cosa juzgada aparente u aparente solución del
problema.
De este modo, la jurisprudencia desarrollada por la CIDH nos invita a
repensar o mejor dicho a mirar desde una óptica diferente el deber de justi-
cia penal y ciertas instituciones del derecho procesal penal, especialmente
en lo que dice en relación al ejercicio del iuspuniendi por parte del Estado
y a la tutela efectiva de los derechos de las víctimas de graves violaciones
de derechos humanos, de manera tal de no producir una confrontación en-
tre el derecho penal y procesal penal de carácter interno y el derecho inter-
nacional de los derechos humanos.
V. L ÍMITES AL EJERCICIO DEL IUS PUNIENDI EN LO QUE RESPECTA

A LA APLICACIÓN DE LA PENA DE MUERTE
En este capítulo veremos la jurisprudencia desarrollada por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en donde el Esta-
do ejerce la máxima expresión del ius puniendo, como sucede cuando de-
termina la aplicación de la pena de muerte. 59
59 Lo referente a la pena de muerte está regulado en el artículo 4o. de la Convención

Americana, que establece lo siguiente:
2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse
por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal compe-
tente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la
comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la apli-
que actualmente.
3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni co-
munes conexos con los políticos.
La Convención Americana revela una inequívoca tendencia limitativa

de la pena de muerte, sea en su imposición, sea en su aplicación. 60 De este
modo tiene “una clara nota de progresividad, consistente en que, sin llegar
a decidir la abolición de la pena de muerte, adopta las disposiciones reque-
ridas para limitar definitivamente su aplicación y su ámbito, de modo que
éste se vaya reduciendo hasta su supresión final” . 61 En este sentido la Corte
ha indicado:
[q]uedan... definidos tres grupos de limitaciones para la pena de muerte

en los países que no han resuelto su abolición. En primer lugar, la imposi-
ción o aplicación de dicha pena está sujeta al cumplimiento de reglas pro-
cesales cuyo respeto debe vigilarse y exigirse de modo estricto. En segun-
do lugar, su ámbito de aplicación debe reducirse al de los más graves
delitos comunes y no conexos con delitos políticos. Por último, es preciso
atender a ciertas consideraciones propias de la persona del reo, las cuales
pueden excluir la imposición o aplicación de la pena capital. 62
El proceso que lleva a la imposición de la pena de muerte está sujeto a

un riguroso escrutinio en cuanto al cumplimiento y respeto cabal de las ga-
rantías que informan el debido proceso y significan un límite a la regula-
ción del poder penal estatal en una sociedad democrática. En este sentido la
Corte ha indicado que:
... los Estados que aún mantienen la pena de muerte deben aplicar, sin ex-
cepción, el más riguroso control sobre el respeto a las garantías judiciales
en estos casos... Si el debido proceso legal, con su conjunto de derechos y
garantías, debe ser respetado en cualesquiera circunstancias, su observan-
cia es aún más importante cuando se halle en juego el supremo bien que
5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comi-

sión del delito, tengan menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplica-
rá a las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indul-
to o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No
se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante
autoridad competente.
60 CIDH, Restricciones a la Pena de Muerte (artículos 4.2 y 4.4 Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de
1983, Serie A, núm. 3, párrafo 52.
62 Idem.
reconocen y protegen todas las declaraciones y tratados de derechos hu-

manos: la vida humana.
Siendo la ejecución de la pena de muerte una medida de carácter irre-
versible, exige del Estado el más estricto y riguroso respeto de las garan-
tías judiciales, de modo a evitar una violación de éstas, que, a su vez, aca-
rrearía una privación arbitraria de la vida. 63
La Corte ha tenido la oportunidad de analizar y pronunciarse en diver-

sos casos sobre esta rigurosidad especial de respeto a las garantías proce-
sales que se le pide al Estado cuando puede llegar a aplicar la pena de
muerte. De este modo analizaremos lo indicado por la Corte en cinco hi-
pótesis: a) correlación fáctica entre la acusación y la sentencia; b) derecho
a la información sobre la asistencia consular; c) ampliación de la aplica-
ción de la pena de muerte; d ) aplicación obligatoria de la pena de muerte, y
e) indulto o conmutación de la pena.
a) Correlaciónfáctica entre la acusación y la sentencia. En el caso Fer-
mín Ramírez vs. Guatemala, se condenó en el fuero interno al señor Ramí-
rez a la pena capital como consecuencia de la muerte violenta de una menor
de edad. La Comisión y los representantes de la víctima alegaron que se in-
cumplieron garantías procesales en cuanto hubo una incongruencia entre
la sentencia que condenó al señor Ramírez y la acusación, toda vez que la
sentencia cambio la calificación jurídica del delito y dio por establecidos
hechos y circunstancias nuevos que no se encontraban comprendidos en la
acusación. La cual decía que el señor Ramírez era responsable de violación
agravada. La sentencia lo condenó por homicidio.
Sobre el particular, la Corte indicó que el principio de coherencia o co-
rrelación es un elemento esencial del derecho a la defensa y por consi-
guiente una garantía fundamental del debido proceso penal. Al respecto in-
dicó:
La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácti-

cos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable
para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente considera-
ción del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a
conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos
63 CIDH, Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, Sentencia del 20 de junio de 2005,
Serie C, núm. 126.
que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada

durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello
atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación
los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la
ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado “principio de cohe-
rencia o de correlación entre acusación y sentencia” implica que la senten-
cia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados
en la acusación.
Al respecto, la Corte observa que, en la sentencia de 6 de marzo de
1998, el Tribunal de Sentencia no se limitó a cambiar la calificación jurí-
dica de los hechos imputados previamente, sino modificó la base fáctica
de la imputación, inobservando el principio de congruencia.
Se pasó de la calificación de violación agravada a la calificación de
asesinato. No coincide la dirección del dolo en ambos supuestos: en el pri-
mero, el animus es de mantener acceso carnal, del que resulta la muerte
del sujeto pasivo; en el segundo, es de matar, en alguna de las formas o a
través de alguno de los medios que la ley prevé a título de agravantes. El
Tribunal de Sentencia dio por demostrados hechos no contenidos en la
acusación: la muerte dolosa producida por “asfixia mediante estrangula-
miento” y la posibilidad del acceso carnal posterior a la muerte. No podría
entenderse que esto significa un simple cambio en la calificación jurídica
del delito, sino implica hechos diferentes de los que constituyen violación
agravada (artículo 175 del Código Penal). Así, se modificó la base fáctica
establecida en la acusación, sin que el señor Fermín Ramírez pudiera ejer-
cer defensa alguna al respecto. Esta modificación sustancial trajo consigo
la posibilidad de imponer, como efectivamente se hizo, la pena capital.
En el presente caso, al haber desconocido las garantías del debido pro-
ceso, en particular el derecho de defensa, el Estado transgredió las reglas
procesales de estricta y necesaria observancia en supuestos de imposición
de pena de muerte. En consecuencia, la condena del señor Fermín Ramí-
rez a la pena capital fue arbitraria por haber incumplido limitaciones in-
franqueables para la imposición de dicha pena en los países que aún la
preservan . 64
b) Derecho a la información sobre la asistencia consular. Por otro lado,

la Corte también tuvo la oportunidad de pronunciarse a través de una opi-
nión consultiva y posteriormente en un caso contencioso sobre las garan-
tías judiciales mínimas y el debido proceso en el marco de la pena de muer-
64 Idem.
te, impuesta judicialmente a extranjeros a quienes el Estado receptor no ha

informado de su derecho a comunicarse y a solicitar la asistencia de las au-
toridades consulares del Estado de su nacionalidad de conformidad a lo ex-
puesto en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Con-
sulares. 65
Al analizar las cuestiones generales de la consulta, el Tribunal estimó
que la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares reconoce,
...como una función primordial del funcionario consular, el otorgamiento

de asistencia al nacional del Estado que envía en la defensa de sus dere-
chos ante las autoridades del Estado receptor. En este marco, la Corte esti-
ma que la norma que consagra la comunicación consular tiene un doble
propósito: reconocer el derecho de los Estados de asistir a sus nacionales a
través de las actuaciones del funcionario consular y, en forma paralela, re-
conocer el derecho correlativo de que goza el nacional del Estado que en-
vía para acceder al funcionario consular con el fin de procurar dicha asis-
tencia. 66
La Corte concluyó que el artículo 36 de dicha Convención de Viena reco-

noce a cualquier detenido extranjero derechos individuales a los que corres-
ponden los deberes correlativos a cargo del Estado receptor independiente
de la gravedad de la pena aplicable.67De este modo, el Estado que recibe al
extranjero es quien tiene la carga de cumplir con la obligación de informar
al detenido sobre sus derechos. De igual modo, la Corte se refirió al concep-
to “sin dilación”, contenido en el artículo 36. 1.b) de la Convención de Viena
sobre Relaciones Consulares, y señaló que implica que se debe hacer la noti-
ficación al momento de privar de la libertad al inculpado y en todo caso antes
de que éste rinda su primera declaración ante la autoridad. 68
La Corte también se pronunció sobre la naturaleza del vínculo que exis-
te entre el derecho a la información sobre la asistencia consular y las garan-
tías del debido proceso y los derechos individuales, que por su importancia
merecen ser transcritos en su totalidad.
65 CIDH, El derecho a la información sobre la asistencia consular ..., Opinión Con-

sultiva OC-16/99 y C IDH; Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia del 7 de septiembre de
2004, Serie C, núm. 114.
En el caso al que se refiere la presente Opinión Consultiva, ha de tomarse

en cuenta la situación real que guardan los extranjeros que se ven sujetos a
un procedimiento penal, del que dependen sus bienes jurídicos más valio-
sos y, eventualmente, su vida misma. Es evidente que, en tales circunstan-
cias, la notificación del derecho a comunicarse con el representante consu-
lar de su país, contribuirá a mejorar considerablemente sus posibilidades
de defensa y a que los actos procesales en los que interviene —y entre
ellos los correspondientes a diligencias de policía— se realicen con mayor
apego a la ley y respeto a la dignidad de las personas.
En tal virtud, la Corte estima que el derecho individual que se analiza
en esta Opinión Consultiva debe ser reconocido y considerado en el marco
de las garantías mínimas para brindar a los extranjeros la oportunidad de
preparar adecuadamente su defensa y contar con un juicio justo.
La incorporación de este derecho en la Convención de Viena sobre Re-
laciones Consulares —y el contexto de las discusiones respectivas, duran-
te su redacción, demuestran un reconocimiento uniforme de que el dere-
cho a la información sobre la asistencia consular constituye un medio para
la defensa del inculpado, que repercute— y en ocasiones decisivamente en
el respeto de sus otros derechos procesales.
En otros términos, el derecho individual de información establecido en
el artículo 36.1.b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consula-
res permite que adquiera eficacia, en los casos concretos, el derecho al de-
bido proceso legal consagrado en el artículo 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y que este precepto establece garantías míni-
mas susceptibles de expansión a la luz de otros instrumentos internaciona-
les como la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, que am-
plían el horizonte de la protección de los justiciables. 69
A la luz de lo anterior, la Corte indicó que la imposición y ejecución de

la pena de muerte en casos en que no se han respetado u observado oportu-
namente los derechos reconocidos en el artículo 3 6. 1.b) de la Convención
de Viena conlleva una afectación de las garantías judiciales del inculpado
y a una privación arbitraria del derecho a la vida.
c) Ampliación de la aplicación de lapena de muerte. La Convención no
establece la supresión de la pena de muerte, pero sí prohíbe que se extienda
su uso y que se imponga respecto a delitos para los cuales no estaba con-
templada su aplicación en la legislación interna en relación al momento en
que un Estado la ratifica. Se impide así cualquier expansión en la lista de
69 Idem .
crímenes castigados con esa pena. La Corte ha tenido la posibilidad de pro-

nunciarse sobre esto a través de la Opinión Consultiva núm. 5, antes men-
cionada, y posteriormente en un caso contencioso.
En el caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala, se condenó al señor Raxcacó
en sede interna a pena de muerte por el secuestro de una menor de edad. 70
Cabe observar que en el momento en que Guatemala ratificó la Conven-
ción Americana se encontraba vigente el Decreto núm. 17/73 que sancio-
naba con pena de muerte el secuestro seguido de la muerte del secuestra-
do . 71 Esta norma fue modificada en varias oportunidades aplicándose fi-
nalmente al señor Raxaco Reyes la disposición establecida en el Decreto
Legislativo núm. 81/96, del 25 de septiembre de 1996. 72
Los representantes de la víctima y la Comisión Interamericana alegaron
que las modificaciones en la legislación guatemalteca efectuadas con pos-
terioridad a la ratificación de la Convención Americana, en lo que respecta
a la tipificación del delito de plagio o secuestro, son contrarias al artículo
4o. de la Convención porque sancionan con pena de muerte conductas que
no lo estaban cuando Guatemala ratificó la Convención Americana. Por su
parte, el Estado señaló que no existía tal violación a la Convención, toda
vez que la pena de muerte ya estaba establecida para el delito de plagio o
secuestro con anterioridad a la entrada en vigencia de la Convención.
La Corte indicó, con respecto al primer inciso del artículo 201 del De-
creto Legislativo núm. 17/73, que la acción descrita
70 CIDH, Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala , Sentencia del 15 de septiembre de

2005, Serie C, núm. 133.
71 La referida norma indica que “el plagio o secuestro de una persona con el objeto
de lograr rescate, canje de terceras personas u otro ilícito de igual o análoga entidad, se
castigará con la pena de ocho a quince años de prisión. Se impondrá la pena de muerte al
responsable, cuando con motivo o en ocasión del plagio o secuestro, falleciera la persona
secuestrada”.
72 La referida norma establece “a los autores materiales o intelectuales del delito de
plagio o secuestro de una o más personas con el propósito de lograr rescate, canje de per-
sonas o la toma de cualquier decisión contraria a la voluntad del secuestrado o con cual-
quiera otro propósito similar o igual, se les aplicará la pena de muerte, y cuando ésta no
pueda ser impuesta, se aplicará prisión de veinticinco a cincuenta años. En este caso no se
apreciará ninguna circunstancia atenuante.
Los cómplices o encubridores serán sancionados con pena de veinte a cuarenta
años de prisión.
A quienes sea condenados a prisión por el delito de plagio o secuestro, no podrá
concedérseles rebaja de pena por ninguna causa”.
...correspondía a la sustracción o aprehensión dolosa de una persona,

acompañada de cierto propósito (lograr rescate, canje de terceras personas
u otro fin ilícito); consecuentemente, el tipo penal protegía básicamente la
libertad individual. El hecho recogido en el inciso segundo de esta norma
abarcaba un extremo adicional: además de la sustracción o aprehensión, la
muerte, en cualquier circunstancia, del sujeto pasivo; con ello se protegía
el bien jurídico de la vida. En consecuencia, existe un deslinde entre el se-
cuestro simple y el secuestro calificado por la muerte del ofendido. En el
primer caso se aplicaba pena privativa de la libertad; en el segundo, pena
de muerte.
Con respecto al artículo 201 del Decreto Legislativo núm. 81/96, que se
aplicó en la condena al señor Raxcacó Reyes, indicó que éste “tipifica una
sola conducta: sustracción o aprehensión de una persona, acompañada de
cierto propósito. La acción de dar muerte no se halla abarcada por este tipo
penal, que protege la libertad individual, no la vida, y prevé la imposición
de pena de muerte al secuestrador.” 73
Sobre el particular concluyó que
...si bien el nomen iuris del plagio o secuestro permaneció inalterado desde
el momento en que Guatemala ratificó la Convención, los supuestos de he-
cho contenidos en los correspondientes tipos penales cambiaron sustancial-
mente, hasta hacer posible la aplicación de la pena de muerte por acciones
no sancionadas con ésta en el pasado. Aceptar una interpretación contraria
permitiría que un delito pudiera ser sustituido o alterado con la inclusión de
nuevos supuestos de hecho, no obstante la prohibición expresa de extender
la pena capital, contenida en el artículo 4.2 de la Convención. 74
A la luz de lo anterior, la Corte indicó que la imposición de la pena de

muerte conlleva una afectación de las garantías judiciales del inculpado y a
una privación arbitraria del derecho a la vida.
d) Aplicación obligatoria de la pena de muerte. En el Caso Hilaire,
Constantiney Benjamin y otros vs. Trinidady Tobago entre los diferentes
73 CIDH. Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala , Sentencia del 15 de septiembre de

2005, Serie C, núm. 133.
74 Idem.
temas analizados por la Corte esta el referente a la “naturaleza obligatoria

de la pena de muerte”. 75
En lo que respecta a la naturaleza obligatoria de la pena de muerte, la
Comisión Interamericana alegó que 32 personas fueron juzgadas por dife-
rentes crímenes y declaradas culpables de homicidio intencional siendo
condenadas a morir en la horca de acuerdo con la Ley de Delitos contra la
Persona vigente en Trinidad y Tobago desde 1925. La referida ley prescri-
be la pena de muerte como única condena aplicable a aquellas personas en-
contradas culpables del delito de homicidio intencional; además, dicha ley
no permite al juez o al jurado considerar, para efectos de graduar la pena,
las circunstancias particulares del delito o del acusado, tales como “los an-
tecedentes penales del procesado, los factores subjetivos que pudieran ha-
ber motivado su conducta, el grado de participación que tuvo en el acto de-
lictivo y la probabilidad de que se reforme o readapte socialmente”, una
vez que éste ha sido encontrado culpable . 76 En igual sentido, los represen-
tantes de la víctima indicaron que “cuando un Estado mantiene la pena de
muerte, debe instituir un sistema de clasificación del homicidio intencional
de acuerdo con diversos grados de culpabilidad, con el propósito de que di-
cha pena se imponga sólo en relación con los crímenes más graves ” . 77
Al respecto, la Corte constató que la Ley de Delitos contra la Persona or-
denaba la aplicación de la pena de muerte de manera automática y genérica
para el delito de homicidio intencional, desconociendo que éste puede pre-
sentar diversos tipos de gravedad impidiendo que:
...el juez pueda considerar circunstancias básicas en la determinación del

grado de culpabilidad y en la individualización de la pena, pues se limita a
imponer, de modo indiscriminado, la misma sanción para conductas que
pueden ser muy diferentes entre sí, lo que, a la luz del artículo 4o. de la
Convención Americana, es sumamente grave cuando se encuentra en ries-
go el bien jurídico mayor, que es la vida humana ... 78
De igual modo, la Corte indicó que:
75 CIDH, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros , Sentencia del 21 de junio de

2002, Serie C, núm. 94.
... una de las formas que puede asumir la privación arbitraria de la vida, en
los términos de la prohibición del artículo 4.1 de la Convención, es la que
se configura cuando, en los países en que aún existe la pena de muerte, és-
ta se utiliza para castigar delitos que no presentan las características de
máxima gravedad, como ocurre en Trinidad y Tobago, en virtud de lo dis-
puesto por la Ley de Delitos contra la Persona, es decir, cuando la aplica-
ción de esa pena no se ciñe a las previsiones del artículo 4.2 de la Con-
vención Americana. 79
Con base en ello, la Corte concluyó que:
...en tanto el efecto de la llamada Ley de Delitos contra la Persona consis-

te en someter a quien sea acusado de homicidio intencional a un proceso
judicial en el que no se consideran las circunstancias particulares del acu-
sado ni las específicas del delito, la mencionada Ley viola la prohibición
de privación arbitraria de la vida ... 80
e) Indulto o conmutación de la pena. La Convención Americana en su

artículo 4o. núm. 6 indica que toda persona condenada a muerte tiene dere-
cho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales
podrán ser concedidos en todos los casos. Asimismo, indica que no se pue-
de aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de deci-
sión ante autoridad competente.
En lo que respecta a los beneficios de la amnistía, el indulto o la conmu-
tación de la pena, la Comisión Interamericana en el Caso Hilaire, Constan-
tine y Benjamin y otros vs. Trinidady Tobago alegó que a 32 víctimas con-
denadas a pena de muerte, el Estado no les garantizó un procedimiento
efectivo para otorgarles la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena
conforme a lo establecido en la Convención. Sobre el particular, indicó que
la ley de Trinidad y Tobago no establece criterios para orientar el ejercicio
de estos beneficios a las autoridades competentes, y que no se garantiza a
los condenados una oportunidad efectiva de participar en el proceso de
otorgamiento de ese beneficio.
Al respecto, la Corte observó que éste es un derecho adicional que le
asiste a los condenados a pena de muerte. Consideró que las peticiones in-
dividuales de clemencia deben ejercerse mediante procedimientos impar-

ciales y adecuados con pleno respeto de las garantías del debido proceso
establecidas en el artículo 8o. de la Convención Americana. Es decir, no se
trata solamente de interponer formalmente una petición, sino de tramitarla
de conformidad con el procedimiento que la torne efectiva. Al respecto,
señaló:
En el presente Caso, la Corte estima que las peticiones individuales de cle-

mencia previstas en la Constitución, deben ejercerse mediante procedimien-
tos imparciales y adecuados, de conformidad con el artículo 4.6 de la Con-
vención, en combinación con las disposiciones relevantes de ésta acerca de
las garantías del debido proceso establecidas en el artículo 8o. Es decir, no
se trata solamente de interponer formalmente una petición, sino de trami-
tarla de conformidad con el procedimiento que la torne efectiva.
El artículo 4.6 leído en conjunto con los artículos 8o. y 1. 1, los tres de
la Convención Americana, pone al Estado frente a la obligación de garan-
tizar que este derecho pueda ser ejercido por el condenado a pena de
muerte de manera efectiva. Así, el Estado tiene la obligación de imple-
mentar un procedimiento de esta índole que se caracterice por ser impar-
cial y transparente, en donde el condenado a pena capital pueda hacer va-
ler de manera cierta todos los antecedentes que crea pertinentes para ser
favorecido con el acto de clemencia.
La Corte considera que la forma en que se aplicó el procedimiento de
clemencia a las 32 víctimas del presente caso, se caracterizó por la falta
de transparencia, falta de publicidad y falta de participación de las vícti-
mas, lo que resulta en una violación de lo estipulado en el artículo 4.6, en
conexión con los artículos 8o. y 1. 1, de la Convención Americana. 81
Posteriormente, la Corte tuvo la oportunidad de referirse nuevamente a

la importancia de las solicitudes de clemencia en los casos Fermín Ramírez
y Raxcacó Reyes ambos contra Guatemala, en donde no se establecía en la
legislación interna este tipo de recurso. En ambos casos, el Tribunal indicó
que el derecho de gracia forma parte del corpus juris internacional y, en
consecuencia, al no estar establecida en el derecho interno atribución algu-
na para que un organismo del Estado tenga la facultad de conocer y resol-
ver los recursos de gracia, el Estado incumplió con sus obligaciones deri-
vadas de la Convención Americana.
81 Ibidem, párrafos 186, 188 y 189.

VI. C ONCLUSIÓN
La jurisprudencia desarrollada por la Corte Interamericana nos invita a

replantearnos conceptos tradicionales del derecho procesal penal arraigados
en los sistemas jurídicos internos, y a mirar desde una óptica diferente su
aplicación a fin de conjugarlos a la luz de los principios del derecho interna-
cional de los derechos humanos, su evolución y los valores que lo inspiran.
Como hemos podido observar, la jurisprudencia de la Corte Interameri-
cana ha dado diferentes respuestas a figuras del derecho penal como la au-
toamnistía, la prescripción y otras excluyentes de la responsabilidad penal
en cuanto se transforman en un obstáculo para que los Estados cumplan y
ejerzan su deber de justicia penal. De este modo, la erradicación de la im-
punidad, tanto normativa como estructural, en casos de graves violaciones
de derechos humanos se hace a través del efectivo ejercicio del iuspunien-
di, que conlleva la inaplicabilidad de ciertas figuras procesales que impi-
den de una u otra manera la consecución de la verdad, la investigación de
los hechos y la sanción de los responsables, así como por el compromiso
que asuman los operadores de justicia para encauzar debida y oportuna-
mente las investigaciones de graves violaciones de derechos humanos.
Por otro lado, hemos visto el freno que la jurisprudencia de la Corte
Interamericana le ha impuesto a los Estados en cuanto al ejercicio de la má-
xima expresión del iuspuniendi como es la aplicación de la pena de muer-
te, toda ves que ésta debe sujetarse a un estricto apego a las garantías pro-
cesales y de no ser así convierten su aplicación en una privación arbitraria
del derecho a la vida.
SISTEMA PENAL Y DERECHOS HUMANOS
Raúl P LASCENCIA V ILLANUEVA
S UMARIO : I. Introducción. II. Lajusticia penal ante la globali-

zación. III. Derechos humanosyjusticiapenal. IV. Reformape-
naly derechos humanos. V. Reflexiónfinal.
I. INTRODUCCIÓN
La tendencia de la justicia penal en los últimos años se ha orientado a

una expansión como producto de una especie de perversidad del aparato
estatal, que buscaría, en el permanente, recurso de la reforma a la legisla-
ción penal, una solución aparente los problemas sociales, desplazando al
plano simbólico (esto es, al de la declaración de principios, que tranquili-
za a la opinión pública), lo que podría resolverse en el ámbito de lo ins-
trumental (de la protección efectiva). 1
En este orden de ideas, aun cuando el sistema de justicia penal debería
orientarse al establecimiento de las condiciones que posibiliten el libre de-
sarrollo personal de los ciudadanos, 2 encontramos una política criminal
que pretende dar respuesta a la denominada “sociedad del riesgo”, a partir
de una notable ampliación de los ámbitos sociales, objeto de intervención
penal (estructuras delictivas organizadas, con especial mención del terro-
rismo), la necesidad de acomodar los contenidos de lajusticia penal y pro-
cesal penal a las dificultades especiales que plantea la persecución de la
nueva delincuencia, implica reconsiderar o flexibilizar el sistema de impu-
1 Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la políti-
ca criminal en las sociedades postindustriales , Madrid, Civitas, 2001.
2 Díez Ripollés, José Luis, “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un
debate desenfocado”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología , núm. 07-0 1,
2005, p. 7, consultable en http://criminet.ugr.es/recpc .
283
284 RAÚL PLASCENCIA VILLANUEVA
tación de responsabilidad y de garantías individuales vigentes, lo que se

hace en función de la necesidad político-criminal de mejorar la efectividad
en la investigación y los procedimientos penales, y la idea de que con ma-
yor frecuencia los operativos policiales se desarrollen por equipos multi-
nacionales de forma simultánea en varios países, a pesar de las inherentes
dificultades de organización y coordinación que conllevan.
Al respecto, podemos identificar algunas de las consecuencias de esta
política criminal en la justicia penal, como sería el incremento de la crimi-
nalización de comportamientos mediante la proliferación de nuevos tipos
penales; el predominio de las estructuras típicas de simple actividad, liga-
das a delitos de peligro o de lesión ideal del bien jurídico, en detrimento de
las estructuras que exigen un resultado material lesivo, y la anticipación
del momento en que procede la intervención penal, se consideran punibles
comportamientos, antes sólo administrativos, civiles o mercantiles; se ge-
neraliza el castigo de actos preparatorios específicamente delimitados,
además de que se camina hacia un adelgazamiento de los derechos huma-
nos y las garantías individuales so pretexto de una mayor eficiencia institu-
cional.
II. L A JUSTICIA PENAL ANTE LA GLOBALIZACIÓN
Actualmente los márgenes de una reforma penal en el ámbito nacional

son cada vez menores, entre otros motivos, por los propios efectos de la
globalización, lo que exige adoptar ineludiblemente medidas acorde con
ésta. 3 Para ello, la seguridad pública4 obliga a la vigencia del Estado de de-
recho, y se traduce en una condición necesaria para propiciar el desarrollo
del Estado; los habitantes del país tienen el derecho fundamental de vivir
con seguridad y a ser protegidos en su persona y en sus bienes, al tiempo
3 El primer reflejo de esta necesidad que permitió a los Estados adoptar medidas in-
ternacionales fue la aprobación del Estatuto de Roma para casos particulares de genoci-
dio o de lesa humanidad. Para conocer la situación actual de este organismo internacio-
nal de derecho penal consúltese “El Estatuto de Roma”, en Moreno Hernández, Moisés
(coord.), Memoria de la Conferencia Internacional: El Estatuto de la Corte Penal Inter-
nacional y sus Implicaciones en el Derecho Nacional de los Países Latinoamericanos ,
México, CEPOLCRIM, 2004.
4 Recasens Brunet, Amadeu, “Algunas reflexiones sobre la seguridad: respuestas
complejas para sociedades complejas”, Revista Catalana de Seguridad Pública , núm. 8,
Barcelona, junio de 2001, pp. 11-16.
SISTEMA PENAL Y DERECHOS HUMANOS 285
que los órganos encargados de la seguridad pública se encuentran obliga-

dos a actuar con oportunidad en la prevención del delito, y cuando ésta fa-
lle, en la investigación y formal procesamiento de los responsables. 5
La vulnerabilidad de las sociedades ante las redes internacionales de la
delincuencia organizada constituye, sin lugar a dudas, una amenaza de pri-
mer orden, al grado de ser considerado como tema de seguridad nacional,
al poner en riesgo la soberanía o la independencia del Estado mismo. 6 Da-
do el estado actual de la cuestión, todo indica que nos enfrentamos a una
crisis de largo recorrido.
Desde un punto de vista abstracto, la tendencia de los sistemas penales
puede tener dos direcciones opuestas. Ya sea orientada hacia el modelo del
derecho a la seguridad o hacia el modelo de la seguridad de los derechos.
El primero corresponde a la tendencia dominante en Europa 7 y en los Esta-
dos Unidos de América, 8 la orientación, hacia el segundo modelo, repre-
sentada por notables experiencias de política de seguridad, constituye no
sólo un modelo alternativo legítimo, sino también una opción posible pero
improbable. Esta opción corresponde a una política integral de protección
y satisfacción de todos los derechos humanos. 9
En este sentido, una política integral de protección y satisfacción de los
derechos humanos no es sólo un modelo posible, alternativo al que ya existe;
sino que es también un modelo legítimo, porque corresponde a la validez
real de las normas contenidas en la Constitución, al derecho internacional de
los derechos humanos y a la demanda social de aplicación y reconocimiento
de estas normas jurídicas. 10
5 Plascencia Villanueva, Raúl, “Reforma penal y seguridad jurídica (Racionalismo

jurídico y derecho penal mínimo)”, Revista Jurídica. Locus Regis Actum , nueva época,
núm. 24, México, diciembre de 2000.
6 Más en detalle López-Ayllón, “Globalización y transición del Estado nacional”,
Estado constitucional y globalización , México, Porrúa, pp. 275 y ss.
7 Especialmente, Baratta, Alessandro, “El concepto actual de seguridad en Europa”,
Revista Catalana de Seguretat Pública , núm. 8, Barcelona, junio de 2001, pp. 17-30;
Díez Ripollés, José Luis, “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, op. cit. ,
nota 2, pp. 2 y ss.
8 Al respecto, Nils, Christie, La industria del control del delito. ¿La nueva forma del
holocausto? , trad. de Sara Costa, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993, pp. 101-132.
9 Valle Martínez, Antonio del, “Seguridad pública y derechos humanos”, Revista de
Administración Pública, núm. 106, septiembre-noviembre de 2002, pp. 53 y ss.
10 Sobre un panorama general de la política criminal y seguridad pública en nuestro
país, consúltese Barros Leal, César (coord.), Violencia, política criminal y seguridad pú-
blica, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2003.
La orientación adecuada de un sistema dejusticiapenal debe mantener un

entorno en que todos los derechos humanos sean respetados y protegidos, y
este objetivo no es factible cuando se socavan las libertades básicas, porque
se cierra el espacio democrático. Pero hay que aclarar que nadie que esté a
favor de los derechos humanos cuestiona la legitimidad de las acciones del
Estado frente a la delincuencia, de la necesidad de reforzar las medidas de
seguridad, de la responsabilidad del Estado de proteger a la población y esta-
blecer las condiciones para el desarrollo social, pero todo ello en apego a un
marco jurídico claro que evite el abuso del poder.
El que la delincuencia organizada haya alcanzado el estatus internacio-
nal no es un fenómeno nuevo. 11 En la mayoría de los casos supone la adap-
tación de figuras delictivas antiguas a las condiciones científicas, técnicas
y sociales actuales. Esta evolución se observa en cualquier época, pero pa-
rece que ha cobrado renovada energía particularmente en el último siglo,
donde el progreso científico, de forma sobresaliente, se ha convertido en
uno de los principales pilares de las organizaciones delictivas. La adapta-
ción de la criminalidad a las nuevas condiciones de vida ha propiciado de
forma natural el salto a la internacionalización.
Como respuesta a ello, la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas designó un comité especial para encargarse de elaborar
una convención contra la delincuencia organizada transnacional, 12 el cual
estuvo integrado por Italia, como encargada de presidir esta comisión, y
por ciudadanos representantes de Japón, Túnez, Venezuela, Eslovaquia,
Francia, México, Ecuador, Polonia, Pakistán y Sudáfrica, quienes sostu-
vieron once periodos de sesiones a partir del 29 de enero de 1999.
En diciembre de 2000, se suscribió en Palermo, Italia, la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, he-
cho que motivo en la comunidad internacional el reconocimiento de nue-
vas fórmulas para enfrentar a la delincuencia, como sería el caso de plazos
de prescripción prolongados, la entrega vigilada, la vigilancia electrónica,
las operaciones encubiertas y la celebración de acuerdos internacionales
11 Williams, Phil, “Cooperación entre organizaciones criminales”, trad. de Isabel Ve-

ricat Nuñez, en Berdal, Mats y Serrano, Mónica (comps.), Crimen transnacional organi-
zado y seguridad internacional. Cambio y continuidad , México, Fondo de Cultura Eco-
nómica, 2005, pp. 108 y ss.
12 Para conocer mayores detalles, consúltese Vlassis, Dimitri, “La Convención de
Naciones Unidas contra el Crimen Transnacional Organizado”, trad. de Isabel Vericat
Nuñez, ibidem , pp. 131 y ss.
bilaterales o multilaterales para utilizar las nuevas técnicas de investiga-

ción bajo la figura de la cooperación.
De igual manera, se establece el ámbito de aplicación de la misma, de-
terminándose que se circunscribe a la prevención, investigación y enjuicia-
miento de los delitos tipificados en la Convención. Se puntualiza lo relati-
vo a laprotección de la soberanía de los Estados parte; lapenalización de la
participación de un grupo delictivo organizado; la penalización del blan-
queo del producto del delito; las medidas para combatir el blanqueo del di-
nero; la penalización de la corrupción, y las medidas contra ésta.
III. D ERECHOS HUMANOS Y JUSTICIA PENAL
Los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001, donde unos aviones

de líneas comerciales, previamente secuestrados por un grupo de indivi-
duos, se estrellaron contra las Torres Gemelas, en Nueva York, y en el edi-
ficio del Pentágono, en Washington, ocasionaron graves daños a las edifi-
caciones, así como miles de víctimas que se encontraban trabajando ahí en
esos momentos, lo que originó una nueva tendencia en el ámbito de la jus-
ticia penal ante la evidente vulnerabilidad y, en cierto sentido, el fracaso de
las normas de seguridad aceptadas internacionalmente, así como un nuevo
discurso a favor de mayores facultades para las autoridades, a costa de res-
tricciones a los derechos e incluso la posibilidad de perder la libertad.
Esto nos conduce a reflexionar lo siguiente: ¿cuán válido es, y hasta qué
grado, limitar los derechos fundamentales?, ¿qué representa una mayor
amenaza para la sociedad, una delincuencia cada vez con mayor capacidad
letal o la falta de controles adecuados para el desempeño de la función pú-
blica? Estas interrogantes habrá que analizarlas a la par de los mecanismos
de control que hoy en día se aplican tanto en el ámbito internacional como
nacional para proporcionar una paz y seguridad a todas las personas.
Toda vez que podrían estar en juego no sólo libertades específicas, sino
también el consenso básico que las garantiza, el mismo fundamento filosó-
fico y político del sistema de garantía de los derechos fundamentales: la
universalidad de los derechos humanos, cuya piedra angular es el concepto
de la igualdad y el respeto a la dignidad de todos los seres humanos.
Actualmente, la justicia penal exhibe simultáneamente dos caras opues-
tas. En una de ellas, el sujeto sólo responde por la lesión o puesta en peligro
del bien jurídico protegido. En este sentido, la pena adquiere funciones

preventivas y no se interrumpen las garantías individuales. En la otra, por
el contrario, el sujeto aparece como emanación de peligro, como un riesgo
para la seguridad del Estado. 13 Se alude, entonces, a un singular derecho
penal de excepción, cuyo fin es combatir peligros, fundamentalmente, a
través de las medidas de seguridad, y en el que se restringen determinados
derechos fundamentales por una supuesta razón de Estado.
El pretender enfrentar un fenómeno social en términos de una “guerra
global permanente contra la delincuencia”, implica la pretensión de asumir
la estructura de la guerra en su relación con los sujetos, y sería como si nos
encontráramos ante un eterno Leviatán, en el que es el Estado el que des-
confía de todos. Ahora, la guerra, reservada antes a la resolución de con-
flictos externos entre Estados, se anuncia como una actividad policial en
un instrumento de pacificación interna. Se oferta como una batalla perma-
nente sin límites en lo espacial y temporal, en la que los enemigos no tienen
una localización en otro Estado, sino en el Estado mismo. 14
Atento a lo anterior, surge una configuración permanente de un derecho
penal y procesal penal autoritario, simbolizada en las leyes, proyectos y
anteproyectos antiterroristas y de delincuencia organizada más recientes
de Estados Unidos, Italia, Francia y Reino Unido.
13 Véase el ejemplo del derecho penal español en Faraldo Cabana, Patricia, “Un dere-
cho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica
7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de
las penas”, Nuevos retos del derecho penal en la era de la globalización , Valencia, Tirant
lo Blanch, 2004, pp. 299 y ss.
14 Señala Gracia Martín, Luis, Prolegómenos para la lucha por la modernización y
expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. A la vez, una
hipótesis de trabajo sobre el concepto de derecho penal moderno en el materialismo his-
tórico del orden del discurso de criminalidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 123
y ss. “Para hacer frente a los enemigos se recurre en las sociedades modernas a regula-
ciones con unas características determinadas tales que permitirían identificarlas como tí-
picas de un derecho penal del enemigo... Así, la circunstancia específica de pertenencia
a una organización es tomada en cuenta para establecer agravaciones, a veces considera-
bles, de las penas correspondientes a los hechos delictivos concretos que realicen los in-
dividuos en el ejercicio de su actividad habitual o profesional al servicio de la organiza-
ción. Pero tal vez sean las regulaciones que toman como base los datos específicos de
abandono permanente del derecho y amenaza permanente a los principios básicos de la
sociedad (falta de seguridad cognitiva), las que representen de modo más genuino al de-
recho penal del enemigo”.
A modo de referencia, cabe destacar la Patriotic Act, promulgada en

Estados Unidos el 26 de noviembre de 2001, poco después de los hechos
ocurridos en ese país. La ley ofrece un poder casi absoluto del Estado en su
...lucha contra el terrorismo, sin respetar las garantías penales y procesa-

les. Entre sus preceptos legales, muchos de ellos contradictorios con el
Estado democrático de derecho y tratados internacionales, cabe la posibili-
dad de intervenir todas las comunicaciones de un presunto terrorista sin
necesidad de autorización o mandato judicial; la posibilidad de detención
de un extranjero por un plazo máximo de siete días, sin necesidad de pre-
sentar cargos contra él; el pago de recompensas por el suministro de infor-
mación sobre sospechosos de terrorismo o el establecimiento de tribunales
militares secretos que juzgarán a extranjeros acusados de terrorismo, y
mantendrán de forma indefinida en secreto todos los extremos del proce-
dimiento, salvo el nombre del acusado y la condena impuesta. 15
En consecuencia, la “protección de la seguridad del Estado”, que la Pa-

triotic Act pretende garantizar, reduce sustancialmente los derechos de los
inmigrantes, puesto que, en algunos casos, se permite la detención indefi-
nida de los no-ciudadanos con el pretexto de un riesgo para la seguridad del
país.
Por tanto, no pasa desapercibida, en la Patriotic Act, la inclusión del de-
nominado terrorismo doméstico, porque ha relajado el círculo de los ene-
migos. Esto es, el objetivo de esta ley ya no es exclusivamente el inmigran-
te, sino cualquier ciudadano.
Sin embargo, ante la inminente finalización del periodo de validez de la
Patriotic Act, se aprobó la Patriotic Act II, en la que se acrecientan, aún
más si se puede, las competencias de gobierno y las prerrogativas policia-
les en detrimento del control judicial. 16
En este proyecto se admiten detenciones indefinidas hasta conseguir la
existencia de indicios de criminalidad contra esa persona. Esto es, no se
priva de la libertad a un sujeto cuando hay razones para pensar en su parti-
cipación en un hecho delictivo, sino que, sin concurrir esas pruebas, se le
detiene hasta encontrarlas. Al mismo tiempo, se concede al gobierno la fa-
cultad de retirar la ciudadanía a la persona relacionada con una orga-
15 En este sentido, Portilla Contreras, Guillermo, Globalización del antiterrorismo.

El retorno del derecho penal al estado de naturaleza , pp. 40 y ss.
16 Idem .
nización terrorista o que la apoye. Asimismo, se permite la revocación del

estatus de residencia legal.
Por último, cabe destacar que el citado proyecto de ley incrementa las
competencias del FBI, al concederle la facultad de investigar en países ex-
tranjeros y el acceso a informes confidenciales sin consentimiento ni pro-
ceso judicial.
Por otra parte, en Inglaterra destaca la Anti-terrorism, Crimen and Secu-
rity Bill de 200 1, que establece disposiciones para combatir la financiación
del terrorista, el control de las comunicaciones de los investigados, la ex-
pulsión y la denegación de asilo a los sospechosos de terrorismo. El con-
traste entre esta norma y lo previsto en el artículo 5o. del Convenio Euro-
peo de Derechos Humanos, del que es parte el Reino Unido, fue tan
evidente que la propia Ley, en su sección 30, prevé la inaplicación de tal ar-
tículo del Convenio, alegando la existencia de una emergencia pública. 17
Pero, tras el atentado del 7 de julio de 2005 en Londres, fue necesario
acelerar el proceso de reforma a la Ley de prevención del terrorismo de
marzo de 2005, en donde se realizó la reunión del G-8 (los países más in-
dustrializados del mundo: Estados Unidos, Rusia, Alemania, Reino Unido,
Francia, Japón, Italia y Canadá), celebrada en Sheffield (norte de Inglate-
rra) a principios de julio del mismo año. Aunque, cabe mencionar que este
tipo de iniciativas no son nuevas, ya que los jefes de Estado y de Gobierno
del G-8 ratificaron, en la Cumbre de Halifax de 1995, sobre los peligros
globales que plantea la criminalidad organizada transnacional, y constitu-
yeron un grupo de expertos de alto nivel, el denominado Grupo de Lyon,
con la misión de analizar y evaluar los instrumentos internacionales exis-
tentes y los mecanismos de lucha contra esta delincuencia internacional y
proponer medidas para cubrir los posibles vacíos. 18
El resultado de estas discusiones fue el Proyecto de ley sobre terroris-
mo, de octubre de 2005, que tiene como objetivo prioritario aumentar el
control sobre las librerías, centros, redes y páginas web calificadas como
extremistas. Asimismo, crear una nueva figura delictiva, la apología del te-
rrorismo, ya que el que fomente o promueva esta actividad delictiva será
sancionado con una punibilidad de siete años. La misma punibilidad se im-
17 Datos tomados de Portilla Contreras, Guillermo, ibidem, pp. 37 y ss.

18 Para un panorama general de la actuación policial en Inglaterra, véase Leigh,
Adrian, “La actuación policial en Inglaterra y el País de Gales: avances nacionales en la
gestión del rendimiento”, Revista Catalana de Seguretat Pública , núm. 8, Barcelona, ju-
nio de 2001, pp. 31-50.
pone a los que distribuyan publicaciones terroristas, las entregue, oferte su

publicación para la venta, ponga a disposición de terceros servicios para
que las obtenga, transmita el contenido electrónicamente o lleve a cabo es-
tas actividades a través de Internet.
Esto ha permitido que el gobierno británico tenga la posibilidad de pro-
ceder a la deportación de los que tengan alguna relación directa o indirecta
con los terroristas. Así, si tal proyecto llega a convertirse en ley se deporta-
rá a todos los que promuevan la violencia o fomenten el odio entre comuni-
dades en el Reino Unido.
Por otro lado, las reformas legislativas del Estado español en la materia,
fundamentalmente la Ley Orgánica 7/2003 del 30 de junio, 19 con el au-
mento del tiempo máximo de prisión a 40 años; la flexibilización de la pri-
sión sin juicio; la expulsión de todo extranjero responsable de un delito, o
la drástica reducción de los mecanismos de adaptación a la situación de li-
bertad, y el correlativo refuerzo de la ideología del cumplimiento íntegro
de las penas.
En Italia, la Ley del 15 de diciembre de 200 1, núm. 438, engloba un con-
junto de disposiciones urgentes destinadas a contrarrestar el terrorismo in-
ternacional y se conceden nuevas competencias a la policía. Sin embargo, so
pretexto del atentado en Londres, el 7 dejulio de 2005, el Consejo de Minis-
tros italiano elaboró nuevamente un paquete de medidas urgentes contra el
terrorismo bajo el Decreto-Ley núm. 14, que contiene una normativa que se
aleja del control judicial y quebranta derechos básicos como la presunción
de inocencia, el derecho a la integridad física, a la seguridad, a la confiden-
cialidad, a la dignidad personal, entre otras garantías . 20 Por ejemplo, la atri-
bución de poderes policiales excepcionales por el gobierno italiano se con-
firma en la concesión de una prórroga del plazo de detención policial, que
pasa de doce a veinticuatro horas cuando la identificación sea particular-
mente compleja, extendiéndose tal capacidad, no sólo sobre los imputados
por la autoridad judicial, sino también sobre aquellas personas que, ajuicio
de la policía judicial, pueden ser calificadas como sospechosas. 21
19 Sobre el particular consúltese, entre otros, Cancio Meliá, Manuel, “¿Derecho pe-
nal del enemigo?”, Derecho penal del enemigo , Madrid, Civitas, 2003, pp. 69 y ss.
20 Los datos son tomados de Portilla Contreras, Guillermo, op. cit. , nota 15, p. 34.
21 Más en detalle, Faraldo Cabana, Patricia, op. cit., nota 13, pp. 300 y ss., quien
analiza qué medios se han dispuesto para lograr una mayor eficacia contra la delincuen-
cia organizada, particularmente en el caso del terrorismo, al ser considerados de gran pe-
ligrosidad.
En el caso de Francia, existe la Ley núm. 2001-1062, del 15 de noviem-

bre 200 1, sobre seguridad cotidiana, en la que no solamente ha incrementa-
do el poder policial de intervención en la esfera de la libertad personal de
los ciudadanos, sino también ha extendido la competencia estatal en el
control de las comunicaciones entre presuntos terroristas. Esta disposición
presenta una incierta constitucionalidad, pues infringe los principios de in-
violabilidad personal y la confidencialidad de las comunicaciones, así co-
mo el fundamental principio de presunción de inocencia, al apoyar tanto la
restricción de la libertad como la interferencia de la privacidad en exclusi-
vas razones de sospecha. 22
En consecuencia, la situación asociada al atentado ha generado el arque-
tipo de las vigentes políticas de seguridad contra los “enemigos”, y una ex-
tensión del concepto no-persona/no-ciudadano o bien no-derecho con un
claro resurgimiento de ideas de los siglos XVIII y XIX.
Ahora bien, ¿que situación guarda nuestro sistema jurídico penal ante
los cambios legislativos tanto de Estados Unidos como de Europa?
El decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 3 de sep-
tiembre de 1993 permitió que el anteproyecto a Ley Federal de Lucha Con-
tra la Delincuencia Organizada (LFCDO) 23 tuviera, poco a poco, cabida en
nuestro ordenamiento jurídico, pero no fue sino hasta julio de 1996 que,
como consecuencia de una propuesta de reformas constitucionales, se in-
trodujeron una serie de estrategias político-criminales de carácter procesal
para actuar en contra de las organizaciones delictivas, modificando los ar-
tículos 16, 22 y 73, fracción XXI, de la Constitución Política. 24
Tales modificaciones constitucionales dieron entrada a lo que algunos
denominamos un derecho penal de excepción, toda vez que se reconoce a
22 Portilla Contreras, Guillermo, op. cit. , nota 15, pp. 36 y 37.

23 En este sentido, Aguilar López, Miguel Ángel, “Reflexiones sobre la delincuencia
organizada”, Revista Tepantatlo , época 1, núm. 5, México, 1999. pp. 15-19; Bruccet Ana-
ya, Luis, El crimen organizado (origen, evolución, situación y configuración de la delin-
cuencia en México) , México, Porrúa, 2001. p. 738; explica que “dentro del marco de de-
sarrollo la delincuencia organizada está adaptando sus operaciones ilícitas a las nuevas
realidades políticas y económicas que nacen de un modo globalizado. La globalización
enmarca precisamente una nueva, vigorosa y moderna fuerza ideológica, sustentada en el
respeto, la tolerancia, la capacitación y educación, el bienestar, la integración y solidari-
dad, la responsabilidad, la productividad, la eficacia, la democracia, la competitividad, el
acceso a oportunidades y el desarrollo”.
24 Más en detalle, Moreno Hernández, Moisés, “Delincuencia organizada y medios
de control en México”, op. cit., nota 3, p. 15.
la conspiración como tipo penal, se autoriza la intervención de comunica-

ciones privadas; 25 se incrementa el plazo del arraigo hasta por 90 días; 26 la
denuncia anónima; el aseguramiento y decomiso de bienes producto de ac-
tividades ilícitas; 27 la protección de testigos; 28 la reserva de identidad de
testigos, nuevas reglas para la acreditación del tipo penal de delincuencia
organizada y el perdón legal, así como todo un régimen beneficios para los
casos de colaboración con la justicia, sólo asequible para los delincuentes
organizados, 29 entre otros cambios.
Hoy, a diez años de vigencia de la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada, 30 y aun cuando se ofertó inicialmente posibilitar una actua-
ción más eficaz y contundente contra las organizaciones delictivas dedica-
das al narcotráfico, lavado de dinero, tráfico de personas, y terrorismo, la-
mentablemente ello ha propiciado un incremento en la violencia de los
delincuentes organizados, así como una mayor presencia de los miembros
de la delincuencia organizada en todo el territorio nacional, con una gran
letalidad en sus acciones, los ajustes de cuentas, así como las agresiones en
contra de miembros de corporaciones policiales, que circunstancialmente
se han recrudecido a partir del surgimiento de este nuevo marco jurídico.
25 Hernández Pliego, Julio, “Delincuencia organizada y clonación telefónica”, Bien

común y gobierno , núm. 68, año 6, México, julio de 2000, pp. 43 y ss; Plascencia Villa-
nueva, Raúl, “La tutela penal del derecho a la intimidad, la vida privada y el honor”, Re-
vista de la Facultad de Derecho , núms. 213 y 214, México, t. XLVII, mayo-agosto de
1997.
26 Bruccet Anaya, Luis Alonso, “El arraigo en materia de delincuencia organizada”,
Revista Mexicana de Justicia , sexta época, núm. 6, México, diciembre de 2003.
27 Plascencia Villanueva, Raúl, “Comentario a la iniciativa de Ley Federal para la
Administración de Bienes Asegurados, Decomisados y Abandonados”, Revista Crimina-
lia, año LXIV, núm. 1, México, enero-abril de 1998.
28 Macedo de la Concha, Rafael (coord.), La delincuencia organizada , México, Insti-
tuto Nacional de Ciencias Penales, 1994; Rudi, Daniel Mario, Protección de testigos y
proceso penal, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 2003.
29 Mapelli Caffarena, Borja, “Problemas de la ejecución penal frente a la criminali-
dad organizada”, Investigaciones Jurídicas , segunda época, vol., VIII, núm. 66, México,
enero-junio de 1999, pp. 91-122.
30 Como antecedente, consúltese González Ruiz, Samuel, “Estrategias de la política
nacional e internacional frente al crimen organizado”, La ciencia penal y la política cri-
minal en el umbral del siglo XXI (coloquio internacional) , México, Instituto Nacional de
Ciencias Penales, 1996; Plascencia Villanueva, Raúl, “Ley Federal contra la Delincuen-
cia Organizada”, Anuario Jurídico , nueva serie, México, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, 1996.
Sin embargo, hoy día se insiste en la reforma penal como una aparente
solución a los problemas derivados de una delincuencia fuera de control.
IV. REFORMA PENAL Y DERECHOS HUMANOS
En las últimas dos décadas surgió un movimiento que pretende combatir

a la delincuencia a partir de lo que se denomina derecho penal del enemigo,
en donde las normas jurídico-penales ya no se rigen por los principios de
garantía y las reglas de imputación que suelen postularse como elementos
irrenunciables de la ratio de un Estado de derecho.
A partir del programa presentado por Jakobs en 1985, con la ponencia
presentada al Congreso de los penalistas alemanes en Frankfurt, bajo el tí-
tulo “Criminalización en el estadio previo a la lesión del bien jurídico”, 31
donde utiliza la expresión derecho penal del enemigo para criticar la ten-
dencia antiliberal y bélica, la que contrariamente justifica al presentar otra
ponencia en Berlín, en octubre de 1999. 32
En este sentido, la propuesta de Jakobs 33 supone que el Estado, en uso
de todo su poder, aborte el diálogo con los ciudadanos y amenace a sus
enemigos, conminando sus delitos con penas severas, recortando las ga-
rantías procesales y ampliando las posibilidades de sancionar conductas
muy alejadas de la lesión de un bien jurídico, por lo que:
...no se trata en esos supuestos de un injusto de la preparación, sino única-

mente del injusto parcial de una perturbación de la paz jurídica, en otras
palabras, el derecho penal del enemigo ha sentado las bases conceptuales,
intelectuales y filosóficas de un derecho penal que, en realidad, no es de-
recho, sino guerra contra los malos y los peligrosos. 34
31 El citado trabajo es tomado de Estudios de derecho penal, trad. de Enrique Peña-

randa Ramos, Madrid, Civitas-UAM, 1997, pp. 293-324.
32 Para un análisis detallado de las dos ponencia de Jakobs sobre lo que quiso decir
del derecho del enemigo, consúltese Prittwitz, Cornelius, “Derecho penal del enemigo:
¿Análisis crítico o programa del derecho penal?”, revisión de Juan Carlos Hortal Ibarra,
en Mir Puig, Santiago y Corcoy Bidasolo, Mirentxu (dirs.) y Gómez Martín, Víctor
(coord.), La política criminal en Europa, Barcelona, Atelier, 2004, pp. 107-119.
33 Desde un sentido crítico, Gracia Martín, Luis, “Derecho penal del enemigo”, Revis-
ta Electrónica de Ciencia Penal y Criminología , 07-02, 2005, consultable en http://cri
mint.ugr.es/recpc , pp. 2-5.
34 “Criminalización en el estadio previo ala lesión del bien jurídico”, op. cit. , p. 318.
Las reformas al sistema de justicia penal mexicano, sobre todo a partir

de 1996 con el surgimiento de la LFCDO denota claramente una política de
Estado contra el enemigo, que contraviene claramente con los principios
básicos de un derecho penal democrático y más aún en la protección de los
derechos humanos, porque ¿dónde están las diferencias entre ciudadano y
enemigo?, ¿quién define al enemigo?, ¿es compatible esta distinción con el
principio de que todos somos iguales ante la ley?
Para responder a las diferencias entre ciudadano y enemigo, Silva Sán-
chez 35 propone la siguiente particularidad: el tránsito del ciudadano al ene-
migo se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la pro-
fesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones
delictivas estructuradas, y en ese tránsito, más allá del significado de cada
hecho delictivo concreto, se manifestaría una dimensión fáctica de peligro-
sidad a la que habría que hacer frente de un modo expedito.
Así, sin necesidad de llegar al grado radical de Rousseau o Fichte, para
quienes todo delincuente es un enemigo que pierde los derechos obteni-
dos en virtud del contrato social, sólo resulta explicable, en un entorno
del siglo XVIII, la postura de Hobbes y Kant, quienes consideran que se
ha de privar del estatus de ciudadano a todo aquel que muestre una ten-
dencia a persistir en el delito , 36 ya que en la actualidad el carácter univer-
sal de los derechos humanos y la idea de estar a lo más favorable para la
persona, dista mucho de una posibilidad de restarle el estatus de persona,
por el contrario deben sumarse esfuerzos para ampliar los derechos que
se le reconocen.
35 Silva Sánchez, Jesús María, op. cit. , nota 1, pp. 164 y ss.
36 Para mayores detalles de estos datos histórico-filosóficos, consúltese Jakobs,
Günther, “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”, Derecho penal
del enemigo, Madrid, Civitas, 2003, pp. 25-32; Gracia Martín, Luis, op. cit. , nota 33, pp.
11-18. “Este derecho penal del enemigo parece tener el aval de una sólida tradición filo-
sófica en la modernidad, la cual es invocada como garantía antecedente de los fundamen-
tos legitimadores actuales del derecho penal del enemigo. Si bien no va a ser posible aquí
desarrollar ningún debate acerca de si es cierto que de los precedentes históricos iusfilo-
sóficos y de filosofía política invocados se pueden derivar las ideas legitimadoras que
quieren extraer los defensores del derecho penal del enemigo, me parece sumamente útil
e ilustrativo exponer aquí un esbozo de dichos precedentes, y por cierto, de alguno más
de los que son invocados en el discurso del derecho penal del enemigo”, pp. 11 y 12; del
mismo autor, El horizonte delfinalismo y el derecho penal del enemigo , Valencia, Tirant
lo Blanch, 2005; donde desarrolla, con lujo de detalle, los orígenes y fundamentos del
derecho penal del enemigo.
Por otra parte, Gracia Martín explica a quién se le ha de llamar enemigo

y de qué manera: 37
Diferentes de los ciudadanos que han cometido un hecho delictivo son
los enemigos. Estos son individuos que en su actitud, en su vida económica
o mediante su incorporación a una organización, se han apartado del dere-
cho presumiblemente de un modo duradero y no sólo de manera incidental,
y por ello, no garantizan la mínima seguridad cognitiva de un comporta-
miento personal, y demuestran este déficit por medio de su comportamien-
to. Las actividades y la ocupación profesional de tales individuos no tienen
lugar en el ámbito de relaciones sociales reconocidas como legítimas, sino
que aquéllas son más bien la expresión y el exponente de la vinculación de
tales individuos a una organización estructurada que opera al margen del
derecho y que está dedicada a actividades inequívocamente delictivas.
Este es el caso, por ejemplo, de los individuos que pertenecen a organiza-
ciones terroristas, de narcotráfico, de tráfico de personas, etcétera, y, en ge-
neral, de quienes llevan a cabo actividades típicas de la llamada criminali-
dad organizada. 38
El reforzamiento legislativo en los Estados mediante la idea de una pre-
vención situacional, estrechamente vinculada con lo que en el ámbito an-
glosajón se ha denominado la criminología de la vida cotidiana, que con-
siste en el conjunto de estrategias que pretenden reducir las circunstancias
favorables a los comportamientos desviados o criminales, fundamental-
mente mediante la delimitación de los espacios de vida de los sujetos.
En este contexto, se normaliza la gestión del control social con base en
una política de cultura de la emergencia o de la excepcionalidad, la cual ha
sido uno de los fenómenos más propiamente europeos en los años setenta,
como respuesta a los fenómenos de terrorismo y violencia política enton-
ces emergentes. Sus rasgos concretos fueron en ese momento múltiples: 39
a) En el plano legislativo surgen las denominadas leyes antiterroris-

tas, que prevén incrementos de las penas por encima de los crite-
rios de proporcionalidad, y medidas restrictivas de libertad de ex-
37 Gracia Martín, Luis, op. cit. , nota 33, p. 6.
38 Ibidem, p. 7.
39 En este sentido, Brandariz García, José Ángel, “Itinerarios de evolución del siste-
ma penal como mecanismo de control social en las sociedades contemporáneas”, Nuevos
retos del derecho penal en la era de la globalización , Valencia, Tirant lo Blanch, 2004,
p. 58, nota al pie 140.
presión, tales como el cierre de medios de comunicación o las

referentes a la criminalización de la apología.
b) En materia procedimiental, se permiten los periodos de incomuni-
cación de los detenidos, se restringe el derecho de defensa —con
la prohibición de elección de abogados de confianza—, se amplía
desmesuradamente la prisión sin juicio y se legaliza la práctica de
los arrepentimientos, premiándose la delación interesada.
c) En materia policial y jurisdiccional, se crean cuerpos de élite para-
militarizados, con amplio margen de impunidad, al tiempo que sur-
gen tribunales especiales para el enjuiciamiento de estos crímenes.
d) En materia penitenciaria surgen las prisiones de máxima seguri-
dad, con regímenes tendentes a la despersonalización y pensados
para este género de reclusos, y en general con el incremento de los
mecanismos de control y con una contracción radical de las medi-
das de readaptación, como son los permisos de salida, semiliberta-
des, libertades condicionales y alejamiento del entorno familiar.
Sin embargo, tres décadas después, pocas dudas permanecen sobre el

hecho de que lo que en un momento era una emergencia hoy se ha expandi-
do, contaminando las formas de respuesta a otros crímenes, y no tanto en
atención a su gravedad o complejidad, 40 sino a la designación de determi-
nados colectivos de sujetos calificados como enemigos.
Otro tema, por demás polémico en el derecho penal actual, es la crecien-
te utilización, en la mayoría de las reformas, de la técnica de los tipos de
peligro abstracto, así como de delitos de emprendimiento o de consuma-
ción anticipada y la punición específica de actos preparatorios, con la fina-
lidad declarada de ampliar la capacidad de respuesta y la eficacia en el con-
40 Recasens Brunet, Amadeu, op. cit. , nota 4, p. 14. “Por lo que respecta a la comple-
jidad, entendida como el tejido de acontecimientos, acciones, interacciones, retroaccio-
nes, determinaciones y azares que constituyen nuestro mundo fenoménico, afecta tanto a
la policía, en cuanto a su ubicación y su relación con el entorno, como al investigador,
que debe sustituir el viejo paradigma de disyunción, reducción y dimensión única por un
paradigma de distinción y conjunción a fin de distinguir sin desarticular, asociar sin iden-
tificar o reducir.
El concepto de complejidad así entendido está muy vinculado a planteamientos
sistémicos, en la medida que exige que nunca se aíslen o reduzcan el todo y las partes
que constituyen un sistema determinado. Esto obliga, al menos, a tener presentes estos
planteamientos teóricos y metodológicos, sin que por ello se tenga que asumir forzosa-
mente el referente sistémico de manera integral”.
trol de conductas, para garantizar la protección total y sin lagunas frente a

nuevas situaciones de amenaza. 41
En consecuencia, el incipiente derecho penal de autor, que había su-
puesto, sin duda, el asentamiento del criterio de distribución de riesgos so-
bre la cualidad de delincuente reincidente o habitual, resulta ahora decisi-
vamente potenciado mediante esta trascendente ampliación de los sujetos
sometidos al nuevo derecho penal del enemigo.
En palabras de Mendoza Buergo, las nuevas conminaciones penales in-
criminan casi exclusivamente conductas a las que se asocian peligros, ma-
yoritariamente peligros abstractos, atribuyéndose usualmente a tal técnica
la característica de anudar la conducta que el legislador ha descrito en el ti-
po, sin que normalmente se discuta en el momento de la aplicación de la
norma, si tal actividad es realmente peligrosa, sino que ello pretende ser
únicamente elemento de la valoración realizada por el legislador en el mo-
mento de la creación de la norma. 42
Por tanto, estos tipos penales toman como base los datos específicos de
abandono del derecho y de amenaza permanente a los principios básicos
de la sociedad, y su contenido ya no es la comisión de hechos delictivos
concretos y determinados, sino cualquier conducta informada y motivada
por la pertenencia a la organización que opera fuera del derecho. Mediante
tales tipos se criminalizan conductas que tienen lugar en un ámbito previo
a la comisión de cualquier hecho delictivo en razón de la falta de seguridad
cognitiva, 43 que se supone en quienes actúan de cualquier modo en dicho
ámbito previo, o de conductas que simplemente favorecen la existencia de
una organización criminal y alimentan su subsistencia y permanencia.
Un signo especialmente relevante y significativo para la identificación
del derecho penal del enemigo, y a la vez profundamente sensible, es la
considerable restricción de garantías y derechos procesales de los imputa-
dos. Así, se pone en cuestión hasta la presunción de inocencia, se reducen
considerablemente las exigencias de licitud y admisibilidad de la prueba;
se introducen medidas amplias de intervención de las comunicaciones, de
41 Entre otros, Corcoy Bidasolo, Mirentxu, Delitos de peligro y protección de bienes

jurídico-penales supraindividuales, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999; Sánchez García de
Paz, María, El moderno derecho penal y la anticipación de la tutela penal , Valladolid,
España, 1999; Silva Sánchez, Jesús María, op. cit., nota 1, pp. 25 y ss.
42 Mendoza Buergo, El derecho penal en la sociedad del riesgo , op. cit. , p. 98 y ss.
43 En este sentido, Jakobs, Günther, “Derecho penal del ciudadano y derecho penal
del enemigo”, op. cit., nota 36, p. 47 y ss.
investigación secreta o clandestina, de incomunicación; se prescinde del

principio nemo tenetur se ipsum accusare , o, por citar sólo un ejemplo
más, se amplían los plazos de detención policial para el cumplimiento de
“fines investigadores”, así como los de prisión preventiva, y en el plano
teórico se reivindica incluso la licitud de la tortura. 44
Obviamente, esto es consecuencia de la privación y la negación de la
condición de persona a determinados individuos, y con ello la atribución a
ellos de la condición de enemigos, lo cual constituye, pues, el paradigma y
el centro de gravedad del derecho penal del enemigo como un ordenamien-
to punitivo diferente, excepcional y autónomo con respecto al derecho pe-
nal ordinario y de esquema de garantías mínimas.
Sin embargo, recordemos a Welzel, quien expresaba lo siguiente:
También aquí, y precisamente aquí, el derecho deberá mostrarse como de-

recho y no simplemente como poder, para que de ese modo la lucha en
torno a la conformación justa de las relaciones sociales sea siempre una
polémica entre ideas, y no se trate de poner fin a ella por el sometimiento,
ni mucho menos por la aniquilación del hombre por el hombre.
Finalmente, no deben perderse de vista determinadas regulaciones del

derecho penitenciario que, sin duda, constituyen exponentes típicos del de-
recho penal del enemigo. Entre ellas, cabe mencionar las que endurecen las
condiciones de clasificación de los internos, las que limitan los llamados
beneficios penitenciarios, o las que amplían los requisitos de la libertad
condicional.
V. R EFLEXIÓN FINAL
La tendencia de las reformas realizadas al sistema penal en los últimos

años ha brindado un mayor margen de actuación a las autoridades encarga-
das de la procuración y administración de justicia para combatir la delin-
cuencia, pensemos en las denuncias anónimas, en la intervención de las co-
municaciones telefónicas, el arraigo domiciliario, la infiltración de agentes
encubiertos, por mencionar solamente algunas.
44 Sobre el particular, Gracia Martín, Luis, op. cit., nota 33, p. 11 .

La razón ha sido la necesidad de acomodar los contenidos de la justicia

penal y procesal penal a las dificultades especiales que plantea la persecu-
ción de la nueva delincuencia, lo cual ha implicado reconsiderar el sistema
de imputación de responsabilidades y de garantías individuales vigentes.
Toda vez, que cada día más, en nuestro territorio nacional, miembros de la
delincuencia organizada realizan con un gran peligro sus acciones, lo que
trae como consecuencia mayor violencia generada entre ellos mismos por
los ajustes de cuentas, así como por las agresiones en contra de miembros
de corporaciones policiales.
En tanto el Estado mexicano, en su conjunto, no se comprometa a respe-
tar y proteger los derechos incluidos en su carta magna, así como los trata-
dos y convenciones en materia de derechos humanos, de los cuales forma
parte, no se podrá lograr un pleno desarrollo de la sociedad mexicana ni de
las instituciones públicas. Especialmente, cuando la pretendida existencia
de una concepción común de los derechos humanos todavía es más nomi-
nal que real, y que las distintas culturas jurídicas, que en el fondo son refle-
jo de concepciones diferentes acerca de valor de la persona humana, so
pretexto de considerar al ser humano como su enemigo, es lo que constitu-
ye hoy el principal obstáculo.
GARANTÍAS JUDICIALES PENALES EN LA CARTA AFRICANA
DE DERECHOS HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS
Yuria S AAVEDRA ÁLVAREZ
S UMARIO : I. Introducción. II. Las garantíasjudiciales penales

en la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos .
III. A manera de conclusión . IV. Bibliografía .
I. INTRODUCCIÓN
En el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), el derecho al

debido proceso alude a aquellas garantías mínimas de carácter procesal para
la protección de los individuos frente a actos ilegales o arbitrarios que los
priven de sus derechos humanos básicos. Entre los principales instrumentos
internacionales y regionales en la materia, este derecho se encuentra recono-
cido en el articulo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP); en el artículo 6o. del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH); en el ar-
tículo 8o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH),
y en el artículo 7o. de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pue-
blos (CADHP).
Como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte Interamericana), el derecho al debido proceso legal no se encuentra
limitado estrictamente a los recursos judiciales, sino al conjunto de los re-
quisitos que deben observarse en las instancias procesales para que los in-
dividuos puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto estatal que
afecte sus derechos. 1 Así, este derecho es aplicable tanto en la determina-
1 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías Judiciales en Estados

de Emergencia (artículos 27.2, 25 y 8o. Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, párrafo 27; Corte Interame-
301
302 YURIA SAAVEDRA ÁLVAREZ
ción de los derechos y obligaciones de los individuos, sean de carácter ci-

vil, fiscal, laboral o de cualquier otro tipo, así como en la sustanciación de
las acusaciones penales. Como se desprende, se trata de un derecho de gran
relevancia, puesto que constituye una garantía amplísima para la protec-
ción de todos los derechos humanos, ocupando una posición superior en
cualquier sociedad que se estime democrática. 2
Aunque el derecho al debido proceso no se encuentra desarrollado,
exactamente en los mismos términos, en los instrumentos internacionales
mencionados, existe uniformidad en cuanto a sus elementos fundamenta-
les. Esta homogeneidad también ha sido alcanzada por la vía jurispruden-
cial, a través de la cual los órganos internacionales, encargados de vigilar
el cumplimiento de este derecho, han interpretado, e incluso integrado, su
contenido. Esto es particularmente visible con relación a las garantías judi-
ciales penales. Sin embargo, una excepción relevante en este sentido es la
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Sobre este tema
nos referiremos a continuación, no sin antes mencionar que no se trata de un
estudio detallado, sino que nuestra intención es introducir y exponer de
manera general la situación de la protección del derecho al debido proceso
en materia penal en términos de dicho tratado africano.
II. L AS GARANTÍAS JUDICIALES PENALES EN LA C ARTA AFRICANA

DE D ERECHOS HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS
El artículo 7o. de la Carta Africana, particularmente su párrafo primero,

establece las que se conocen como garantías del debido proceso. Sin em-
bargo, aunque esta disposición se refiere de forma general a los requisitos
que deben ser cumplidos en cualquier proceso, de una manera poco precisa
parece estar referido, sobre todo, al ámbito penal. 3 Así, el párrafo primero
señala que todo individuo tiene derecho a ser oído, lo cual comprende:
ricana de Derechos Humanos, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, sentencia del
31 de enero de 2001, párrafo 69, y Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
Ivcher Bronstein vs. Perú, sentencia del 6 de febrero de 200 1, párrafo 108.
2 Cfr. Medina Quiroga, Cecilia, La Convención Americana: teoría yjurisprudencia ,
San José, Universidad de Chile-Centro de Derechos Humanos-Facultad de Derecho Uni-
versidad de Chile, 2003, p. 267; Renucci, Jean-François, Introduction to the European
Convention on Human Rights , Estrasburgo, Council of Europe Publishing, 2005, p. 71.
3 No es propósito de este trabajo analizar este punto.
GARANTÍAS JUDICIALES PENALES EN LA CARTA AFRICANA 303
a) El derecho a apelar ante los órganos nacionales competentes, los

actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos y garan-
tizados por las convenciones, leyes, reglamentos y costumbres en
vigor.
b) El derecho a ser presumido inocente hasta que se pruebe su culpa-
bilidad por una corte o tribunal competente.
c) El derecho a la defensa, incluyendo la posibilidad de ser asistido
por un abogado de su elección.
d) El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable por una cor-
te o tribunal imparcial.
Como puede observarse, el alcance de este derecho, así como se encuen-

tra consignado literalmente, difiere en gran medida respecto al contenido
que se le ha dado en otros instrumentos internacionales. Por lo que se refie-
re a la materia penal, sus elementos son deficientes, por ejemplo, no hace
referencia al derecho a un proceso penal público, 4 al derecho de interpreta-
ción o traducción, a no declarar contra sí mismo y a no ser enjuiciado dos
veces por el mismo delito.
Precisamente por la vaguedad y la corta trascendencia de su contenido,
esta disposición ha sido objeto de diversas críticas. En este sentido, se señala
que en su inciso a la frase “derechos fundamentales reconocidos y garantiza-
dos por las convenciones, leyes, reglamentos y costumbres en vigor”parece
un tanto ambigua. La cuestión sería determinar a qué convenciones, leyes,
reglamentos y costumbres se refiere el artículo, porque si son aquéllas en vi-
gor en los Estados, en principio, tales instrumentos deben ser siempre com-
patibles con la Carta Africana. 5 Por ejemplo, en África existen costumbres
que no necesariamente concurren con los derechos humanos. No obstante, lo
cierto es que aquellas fuentes tendrán preeminencia dependiendo del grado
de protección que otorguen, es decir, si ofrecen mayores o mejores garan-
tías se invocarán y aplicarán en orden preferente. Aunque, un problema
práctico que podría tener lugar es aquel relativo a las “convenciones”, es
decir, suponiendo que un Estado fuera responsable por la violación a algún
4 Cfr. Bello, Emmanuel G., “The African Charter on Human and Peoples’Rights. A
Legal Analysis”, Recueil des Cours. Collected Courses of The Hague Academy ofInter-
national Law, 1985, t. 194, p. 156.
5 Cfr. el artículo 1o. de la Carta Africana, el cual establece que sus Estados partes
reconocerán los derechos, obligaciones y libertades establecidos en dicho tratado y que
adoptarán las medidas legislativas o de otro carácter para darles efecto.
derecho humano establecido en otro tratado internacional, que en este sen-

tido se encuadra en el término “convenciones”, ¿podría dar lugar a la pre-
sentación de una petición individual ante la Comisión Africana de Dere-
chos Humanos y de los Pueblos (Comisión Africana)? 6 Solamente por
mencionar, si la respuesta es afirmativa, el ámbito de protección de esta
disposición sería amplísimo, y abarcaría casi cualquier tratado internacio-
nal, incluyendo aquéllos no necesariamente de derechos humanos, pero
que garantizaran alguno de estos derechos de una u otra forma. Ello tam-
bién implicaría que la Comisión Africana —y eventualmente la Corte Afri-
cana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Corte Africana)— 7 tuvieran
competencia para conocer de la violación a derechos cuya supervisión ha
sido depositada en otros órganos internacionales.
Otra cuestión que no es muy clara es el uso del término “apelar”, pues
normalmente esta palabra es utilizada cuando se solicita a un tribunal supe-
rior que revise una decisión de un órgano inferior. Sin embargo, considera-
mos que en la Carta Africana, dicho término se refiere simplemente al de-
recho de toda persona a recurrir ante cualquier juez, es decir, al “derecho a
la jurisdicción”. Lo anterior se desprende de lo señalado por la Comisión
6 La Comisión Africana es el órgano establecido por la CADHP que entre sus fun-
ciones se encuentra la supervisión del cumplimiento de los derechos reconocidos en di-
cho instrumento internacional (artículo 45, párrafo segundo).
Por otra parte, la posibilidad de la presentación de la petición individual supone
que ya han sido satisfechos todos aquellos requisitos establecidos por la propia Carta
Africana para ese efecto (artículo 56).
7 El protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos para el
establecimiento de una Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos entró en
vigor el 25 de enero de 2004; sin embargo, por resolución de la asamblea de jefes de
Estado y de gobierno de la Unión Africana, esta Corte será fusionada con la Corte Afri-
cana de Justicia, convirtiéndose en una sala de ésta, aunque conservando su actual juris-
dicción; cfr. Decision on the Merger of the African Court on Human and Peoples’ Rights
and the Court of Justice of the African Union , Assembly/AU/6(V), adoptada durante el
5o. periodo ordinario de sesiones celebrado en Sirte, Libia, el 4 y 5 de julio de 2005. No
obstante, sus primeros jueces ya han sido nombrados desde enero de 2006; cfr. Decision
on the Election of Judges of the African Court on Human and Peoples’ Rights , Doc.
EX.CL/241 (VIII), adoptada por la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de la
Unión Africana durante su 6o. periodo ordinario de sesiones celebrado en Khartoum, Su-
dán, del 23 al 24 de enero de 2006.
Africana, en el sentido de que negar la oportunidad de ser oído por un juez

constituye una violación al debido proceso. 8
Además, este inciso se encuentra estrechamente relacionado con el ar-
tículo 26 de la Carta Africana, el cual requiere que los Estados garanticen
la independencia de los tribunales. En este sentido, la Carta Africana supe-
ra a otros instrumentos internacionales y regionales al establecer dicha
obligación específicamente, aunque ello se debe, en gran medida, a que en
algunos países de ese continente el Poder Judicial todavía se encuentra
subordinado, en gran medida, al Ejecutivo, o por lo menos sus miembros
son elegidos por éste. 9 De esta manera, la Comisión Africana ha señalado
con claridad la relación existente entre ambos artículos. Mientras que el ar-
tículo 7o. establece el derecho de toda persona a ser oída por un tribunal, el
artículo 26 se refiere a las instituciones que son esenciales para darle signi-
ficado y contenido a ese derecho. 10
Por otro lado, con relación al inciso c , la mención al derecho a ser asisti-
do por un “abogado“ podría ser problemática si como tal solamente se con-
sidera a una persona legalmente autorizada para ello. 11 El uso de tal térmi-
no, en lugar de “representante legal”, limita el derecho a ser defendido
judicialmente, de hecho, otros tratados de derechos humanos hacen refe-
rencia a la representación o a la asistencia legal. 12 De manera general, el
8 Cfr. Comunicación 71/92 Ren contre Africaine pour la Defense de Droits de l’Hom-
me v. Zambia, la cual se encuentra en el Décimo Informe Anual de Actividades de la Co-
misión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos 1996-1997, anexo X, párrafo
30; Comunicación 159/96 Union Interafricaine des Droits de l’Homme, Féderation
International des Ligues des Droits de l’Homme, Rencontre Africaine des Droits de
l’Homme, Organisation Nationale des Droits de l’Homme au Sénégal and Association
Malienne des Droits de l’Homme v Angola , que se encuentra en el Décimo Primer Infor-
me Anual de Actividades de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pue-
blos 1997-1998, anexo II, párrafos 19 y 20.
9 Cfr. Ankumah, Evelyn, The African Commission on Human and Peoples’Rights.
Practice and Procedures , La Haya, Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 125.
10 Cfr. Comunicación 129/94 Civil Liberties Organisation vs. Nigeria , que se en-
cuentra en el Noveno Informe Anual de Actividades de la Comisión Africana de Dere-
chos Humanos y de los Pueblos 1995-1996, anexo VIII, párrafo 14.
11 Cfr. Heyns, Christof, “Civil and Political Rights in the African Charter”, en Evans,
Malcolm y Murray, Rachel (comps.), The African Charter on Human and Peoples’
Rights. The System in Practice, 1986-2000 , Cambridge, Cambridge University Press, 2002,
p. 158.
12 Véase el artículo 14.3.d. del PIDCP; el artículo 6.3.c. de la CEDH, y el artículo
8.2.d. de la CADH.
derecho a contar con un defensor se entiende como el derecho a tener cual-

quier representación legal o el derecho a tenerla aun cuando no se cuente
con los medios económicos necesarios para solventarla. 13 Por lo tanto, esta
disposición debe ser interpretada en el sentido de que todo individuo tiene
derecho a ser asistido por un representante legal, independientemente de
que sea abogado o no. La Carta Africana tampoco hace mención a que el
Estado deba proporcionar asistencia legal, incluso gratuita. 14
Ante la deficiencia y vaguedad del derecho al debido proceso conforme
al artículo 7o. de la Carta Africana, casuísticamente la Comisión Africana
ha tenido la oportunidad de aclarar y precisar su alcance. Asimismo, acer-
tadamente, en 1991, la Comisión Africana emitió la Resolution on the
Right to Recourse Procedure andFair Trial , 15 en la que dilucida varios de
sus elementos, incluyendo algunas garantías judiciales penales. Entre estas
últimas se señalan:
• El derecho a la asistencia gratuita de un intérprete.

• El derecho a apelar ante un tribunal superior.
• El derecho de toda persona a ser oída, y a la igualdad ante los tribuna-
les en la determinación de sus derechos y obligaciones.
• El derecho de las personas detenidas a ser informados inmediatamen-
te, en un idioma de su comprensión, de la causa del arresto y de los
cargos en su contra, y a ser presentadas inmediatamente ante un juez
u otra autoridad competente.
• El derecho de los acusados a disponer del tiempo y de los medios
apropiados para la preparación de la defensa, y a comunicarse con un
abogado de su elección.
• El derecho de los acusados a interrogar o hacer interrogar a los testi-
gos que declaren en su contra, así como a obtener la comparecencia y
testimonio de los testigos que declaren en su favor en las mismas con-
diciones que los testigos en su contra.
13 Cfr. Voz “Right to Counsel”, en Robertson, David, A Dictionary ofHuman Rights,

Londres, Europa Publications Limited, 1997, p. 182.
14 Compárese con el artículo 8.2.e. de la CADH.
15 Adoptada en su 1 1a. sesión ordinaria. Esta resolución se encuentra incluida en el
Quinto Informe Anual de Actividades de la Comisión Africana de Derechos Humanos y
de los Pueblos 1991-1992 , anexo VI.
Aunque estas garantías no se encuentran consignadas textualmente en

el artículo 7o. de la Carta Africana, conforme al derecho internacional de
los derechos humanos, todas ellas también forman parte del debido pro-
ceso legal.
III. A MANERA DE CONCLUSIÓN
Como se observa, por vía de la interpretación y de la integración, la Co-

misión Africana intenta ampliar el ámbito de protección del derecho al de-
bido proceso en el marco de la Carta Africana, para ajustarlo más a los es-
tándares internacionales en la materia. No obstante, por lo que se refiere a
las garantías penales, sigue omitiendo algunos de sus elementos, como, por
ejemplo, el derecho de toda persona a no ser obligado a declarar contra sí
mismo, el derecho a la compensación por error judicial, y el derecho a no
ser enjuiciado dos veces por el mismo delito. Al parecer, la Comisión Afri-
cana se ha atrevido a puntualizar solamente ciertas cuestiones, pues tomar
mayores iniciativas representaría desgastar la endeble relación de coopera-
ción existente entre ésta y los Estados africanos. 16 Sin embargo, aunque los
Estados partes de la Carta Africana solamente se han comprometido a las
obligaciones que expresamente les impone el artículo 7o., no debe dejarse
de lado que la propia Carta Africana señala que la Comisión Africana debe
“inspirarse” en los instrumentos, principios y estándares internacionales y
regionales sobre la materia, 17 de tal manera que la ampliación del conteni-
do del derecho al debido proceso legal, en materia penal, tiene lugar con-
forme a las facultades de la Comisión Africana. Por otro lado, los Estados
partes, al ratificar la Carta Africana, manifiestamente, también, aceptan
este ejercicio interpretativo llevado a cabo por dicho órgano.
IV. B IBLIOGRAFÍA
ANKUMAH , Evelyn, “Towards and Effective Implementation of the

African Charter on Human and Peoples’ Rights”, Interights Bulletin,
Inglaterra, vol. 7, 1994.
16 Cfr. Ankumah, Evelyn, “Towards and Effective Implementation of the African
Charter on Human and Peoples’ Rights”, Interights Bulletin, Inglaterra, vol. 7, 1994, p. 62.
17 Artículos 60 y 61.
———, The African Commission on Human and Peoples’ Rights.

Practice and Procedures, La Haya, Martinus Nijhoff Publishers,
1996.
B ELLO , Emmanuel G., “The African Charter on Human and Peoples’
Rights. A Legal Analysis”, Recueil des Cours. Collected Courses of
The Hague Academy of International Law, Dordrecht, Martinus Nij-
hoff Publishers, 1985, t. 194.
HEYNS , Christof, “Civil and Political Rights in the African Charter”, en
E VANS , Malcolm y M URRAY , Rachel (comps.), The African Charter
on Human and Peoples’Rights. The System in Practice, 1986-2000 ,
Cambridge, Cambridge University Press, 2002.
M EDINA QUIROGA , Cecilia, La Convención Americana: teoría y juris-
prudencia, San José, Universidad de Chile-Centro de Derechos Hu-
manos-Facultad de Derecho, 2003.
RENUCCI , Jean-François, Introduction to the European Convention on
Human Rights, Estrasburgo, Council of Europe Publishing, 2005.
ROBERTSON , David, A Dictionary of Human Rights , Londres, Europa
Publications Limited, 1997.
Decisiones y resoluciones
C ORTE INTERAMERICANA DE D ERECHOS H UMANOS
Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, sentencia del 31 de enero

de 2001.
Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, sentencia del 6 de febrero de 2001.
Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (artículos 27.2, 25 y
8o. Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Con-
sultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987.
C OMISIÓN AFRICANA DE D ERECHOS H UMANOS Y DE LOS PUEBLOS
Comunicación 71/92 Rencontre Africaine pour la Defense de Droits de

l’Homme v. Zambia , Décimo Informe Anual de Actividades de la
Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos 1996-1997,
anexo X.
Comunicación 129/94 Civil Liberties Organisation vs. Nigeria, Nove-

no Informe Anual de Actividades de la Comisión Africana de Dere-
chos Humanos y de los Pueblos 1995-1996, anexo VIII.
Comunicación 159/96 Union Interafricaine des Droits de l’Homme,
Féderation International des Ligues des Droits de l’Homme, Ren-
contre Africaine des Droits de l’Homme, Organisation Nationale des
Droits de l’Homme au Sénégal and Association Malienne des Droits
de l’Homme v Angola, Décimo Primer Informe Anual de Actividades
de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
1997-1998, anexo II.
Resolution on the Right to Recourse Procedure and Fair Trial , Quinto
Informe Anual de Actividades de la Comisión Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos 1991-1992, anexo VI.
A SAMBLEA DE JEFES DE E STADO Y DE G OBIERNO

DE LA U NIÓN AFRICANA
Decision on the Merger of the African Court on Human and Peoples’

Rights and the Court of Justice of the African Union , Assembly
/AU/6(V), adoptada durante el 5o. periodo ordinario de sesiones ce-
lebrado en Sirte, Libia, el 4 y 5 de julio de 2005.
Decision on the Election ofJudges of the African Court on Human and
Peoples’Rights , Doc. EX.CL/241 (VIII), adoptada durante el 6o. pe-
riodo ordinario de sesiones celebrado en Khartoum, Sudán, 23 y 24
de enero de 2006.
ALGUNAS CUESTIONES RELACIONADAS
CON EL CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE
Y EL TRATAMIENTO MÉDICO *
Francisco M UÑOZ C ONDE
S UMARIO : I. A modo de introducción. II. El consentimiento del pa-

ciente y el deber de información del médico.
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN
Sin duda, de todas las profesiones liberales que entran en conflicto con el
derecho penal, la profesión médica ocupa el primer lugar. No podía ser
de otro modo, porque de todas ellas es la que más directamente incide en
los dos bienes jurídicos más importantes de los que es titular el ser huma-
no: la vida y la salud e integridad física.
Al mismo tiempo, la profesión médica es también una de las actividades
más necesarias para alcanzar buenas condiciones de bienestar y salud, que
garanticen la propia supervivencia y la reproducción de la especie humana.
Es más, se podría decir que junto al derecho, la medicina es la actividad hu-
mana que más necesaria y útil se ha mostrado a lo largo de los siglos, desde
que hay noticias de la existencia humana hasta nuestros días. Y ello tiene
* El presente trabajo fue redactado originariamente en alemán para la tercera edición
del libro de Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht. Ello explica que las referencias al derecho
penal alemán en el tratamiento de estos problemas sean frecuentes, e igualmente que las
citas bibliográficas de algunas obras traducidas al español se refieran a la edición original
en alemán. Posteriormente en versión española fue presentado como Ponencia en el Con-
greso Internacional de Derecho Penal, llevado a cabo en Ciudad de México del 19 al 23
de junio de 2006. Esta versión, con algunas modificaciones respecto a la originaria ale-
mana, la dedico a mi querida discípula, María del Mar Díaz Pita, quien con paciencia y
resignación soportó, durante años, penosos tratamientos médicos, que no pudieron evitar
su prematura muerte.
313
314 FRANCISCO MUÑOZ CONDE
fácil explicación porque desde que existe memoria de la humanidad y de

una organización siquiera mínima de la convivencia humana, hay dos
grandes temas que han estado siempre presentes como anhelo y meta de to-
dos los seres humanos: la lucha contra la injusticia y, por tanto, por un re-
parto equitativo de los bienes y cargas sociales, y la lucha contra la enfer-
medad y, por tanto, contra la muerte. Ni que decir, que de la primera se
ocupa primordialmente el derecho, y de la segunda la medicina.
Normalmente, tareas tan nobles y excelsas no tienen por qué entrar en
conflicto y, de hecho, normalmente viven en perfecta armonía. Pero no ca-
be duda de que cuando la profesión médica se ejerce incorrectamente, es el
derecho, y en la medida en que sea necesario el derecho penal, quien tiene
que corregir sus incorrecciones y fallos, sobre todo cuando éstos se deban a
un ejercicio desviado de sus funciones, o a una actuación por debajo de los
conocimientos técnicos y científicos requeridos para ejercerla.
Dicho esto, parece, pues, que la principal fuente de intervención del de-
recho penal en el ejercicio de la medicina, que aquí abreviadamente pode-
mos llamar “tratamiento médico”, es la imprudencia profesional del médi-
co, en sus distintas formas de negligencia o impericia. Es más, se puede
decir que junto al tráfico automovilístico y los accidentes laborales, es ésta
una de las principales fuentes de imputación de la responsabilidad penal en
el ámbito de los delitos imprudentes o culposamente cometidos. Y es aquí
donde, también, la dogmáticajurídico-penal ha ido elaborando en los últi-
mos años, sus principales construcciones en torno a la causalidad, la impu-
tación objetiva, la infracción del deber objetivo y subjetivo de cuidado, la
responsabilidad por actividades realizadas en equipo, etcétera.
Parecería, por tanto, natural y lógico que en un trabajo dedicado a este
tema fuera la imprudencia médica el objeto central del mismo. Sin embar-
go, y aunque ello haya dado lugar ya a excelentes trabajos, el tema del con-
sentimiento del paciente no ha sido tratado, a mi juicio, con la misma aten-
ción, o lo ha sido de una manera tangencial como un aspecto más del
problema más genérico del consentimiento del lesionado —en el delito de
lesiones—, sin reparar que dadas las particularidades de la relación médi-
co-paciente, y la finalidad eminentemente curativa y, por tanto, favorece-
dora del paciente que, en principio, tiene la actividad médica, el consenti-
miento del paciente plantea especiales problemas que no pueden ser
resueltos a priori con fórmulas genéricas elaboradas para otros ámbitos y
distintas situaciones a la puramente médica. Por ello, y sin perjuicio de
ocuparme en otro lugar de los temas relacionados con la imprudencia mé-
EL CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE Y EL TRATAMIENTO MÉDICO 315
dica, sobre la que hay por lo demás algunas monografías excelentes en la

reciente dogmática española, como las de Carlos Romeo Casabona, Agus-
tín Jorge Barreiro, Carmen Gómez Rivero y Esther Hava, me voy a ocupar
en este trabajo sólo de algunas cuestiones relacionadas con el consenti-
miento del paciente. Empezaré, en primer lugar, por el consentimiento del
paciente como presupuesto de la licitud de la intervención médica ( infra),
para tratar, acto seguido, de aquellos casos en los que aun habiendo con-
sentimiento delpaciente, el legislador, bien movidopor consideracionespa-
ternalistas, morales o incluso excesivamente proteccionistas, le niega ex-
presamente toda relevancia en orden a excluir la responsabilidadpenal del
médico. Éste es el caso, principalmente, de la prohibición de la venta de ór-
ganos no vitales con finalidad de transplante, al que dedicaremos un apar-
tado específico. En segundo lugar, y para terminar, me ocuparé, brevemen-
te, de otro tipo de casos que desde el punto de vista del consentimiento del
paciente, plantean una problemática distinta y aun contraria al anterior. Se
trata de aquellos casos en los que el Estado no tiene en cuenta, para nada, el
consentimiento del paciente para autorizar o legitimar un determinado tra-
tamiento médico, bien porque el paciente no está en condiciones de pres-
tarlo, pero existe objetivamente una necesidad urgente de llevar a cabo una
intervención médica para salvar su vida; bien porque esta necesidad objeti-
va y urgente de intervención se ha provocado por una actitud consciente y
voluntaria del paciente que expresamente rechaza el tratamiento médico
que podría salvarlo. Me refiero concretamente a las transfusiones de san-
gre a los testigos de Jehovah, y a la alimentación forzosa de los presos en
huelga de hambre.
II. EL CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE Y EL DEBER

DE INFORMACIÓN DEL MÉDICO
A diferencia de lo que sucede en el derecho penal alemán, 1 la cuestión de la

situación sistemática del consentimiento del paciente como causa de ex-
clusión de la tipicidad o, en su caso, como causa de justificación, apenas
desempeña un importante papel en la jurisprudencia penal española, que
1 Véase, por ejemplo Bockelmann, Strafrecht des Arztes , 1968, pp. 50 y ss. Sobre la
problemática general del consentimiento en la Teoría general del delito y su situación
sistemática en la misma, véase Roxin, Claus y Strafrecht AT, Band I Grundlagen. Der
Aufbau der Verbrechenslehre, 4a. ed., Munich, 2006, § 13.
por razones evidentes se ocupa con mayor interés de los problemas relacio-
nados con sus efectos, sus límites y presupuestos, y no de la solución de
cuestiones sistemáticas de la Teoría general del delito. 2 Sólo la doctrina, si-
guiendo el modelo de la dogmáticajuridicopenal alemana, se ha ocupado
de la situación sistemática del consentimiento en la Teoría del delito, lle-
gando mayoritariamente a la conclusión de que se trata de una causa de jus-
tificación, ya que hay muchos casos en los que el legislador exige, además
del consentimiento, determinados presupuestos para que el indicio de anti-
juricidad que supone la realización del tipo de un delito de lesiones, quede
desvirtuado por la presencia de una causa de justificación que exige la pre-
sencia de esos otros presupuestos, además del consentimiento propiamente
dicho. 3 Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con el transplante de órganos no
vitales de personas vivas, y en muchos otros relacionados con el tratamien-
to médico, en los que además del consentimiento del paciente se exigen
otros presupuestos para que el médico pueda quedar exento de responsabi-
lidad criminal. 4
Pero, independientemente de esta ubicación sistemática del consenti-
miento en los delitos contra la salud y la integridad corporal, se debe acep-
tar, desde el principio, que una intervención médica que mejora la salud o
mantiene la integridad corporal y se realiza por el médico conforme a la lex
artis, dificilmente puede considerarse que cumpla los elementos del tipo
de un delito de lesiones, que sólo puede justificarse por el consentimiento
2 Véase también Roxin, Claus, op. cit., nota 1, pp. 541 y ss., quien relativiza las di-
ferencias que se derivan de este planteamiento sistemático dualista, y ante la difícil prac-
ticabilidad de la teoría que distingue entre el consentimiento como causa de exclusión de
la tipicidad y el consentimiento como causa de justificación, considera a éste siempre co-
mo una causa de exclusión de la tipicidad (551/553).
3 Véase, por ejemplo, Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal, parte general ,
6a. ed., pp. 344 y ss.; Luzón Peña, Curso de derecho penal, Parte general, Madrid, 1996,
t. I., pp. 560 y 567; Mir Puig, Derecho penal, Parte general, 7a. ed., (edición argentina),
2004, pp. 503 y ss.; Quintero Olivares, Manual de derecho penal, Parte general, 2a. ed.,
Barcelona, 2000, pp. 472 y ss.; Cerezo Mir, Curso de derecho penal, 3a. ed., Madrid, 2003.
De otra opinión, Bagacilupo Zapater, Principios de derecho penal, Parte general , 5a. ed.,
Madrid, 1998, p. 206; Cuello Contreras, El derecho penal español, Parte general, Madrid,
2002, pp. 725 y ss.; Zugaldía Espinar, Derecho penal, Parte general, 2a. ed., Valencia,
2004, p. 464, quienes consideran que el consentimiento es siempre una causa de exclusión
de la tipicidad, alegando el autor últimamente citado en apoyo de su tesis los artículos 143
y 155 del Código Penal Español que otorga al consentimiento un efecto meramente ate-
nuante en los delitos contra la vida (auxilio ejecutivo al suicidio) y en las lesiones.
4 Véase infra Excurso.
del paciente. Ello supondría una incorrecta interpretación tanto del tipo ob-
jetivo, como del subjetivo del delito de lesiones, ya que en este caso no se
daría el “menoscabo de la integridad física o de la salud física o mental”
que requiere el tipo objetivo, ni tampoco el dolo o, en su caso, la impruden-
cia que requiere el tipo subjetivo del delito de lesiones. Y si se niega la
existencia de la tipicidad de un delito de lesiones cuando la intervención o
tratamiento médico tiene éxito, es decir, mejora la salud, entonces la cues-
tión de si el paciente ha consentido o no en el mismo se plantea más bien
como un problema de protección penal a su derecho a la autodeterminación
o autonomía, y, por tanto, como un posible delito contra su libertad, pero
nunca como un delito contra su salud, es decir, como un delito de lesiones.
Esta interpretación se corresponde con lo que dispone el artículo 2o. de la
Ley sobre el Derecho a la Autodeterminación del Paciente del 14 de no-
viembre de 2002, que exige el consentimiento del paciente en toda inter-
vención médica. También el artículo 8,1 de esta Ley exige el consenti-
miento voluntario del paciente, y que previamente éste haya sido
informado por el médico conforme a lo dispuesto en el artículo 4o. Esto su-
pone, por tanto, que el tratamiento médico que tiene éxito, es decir, que
mejora la salud o cura la enfermedad del paciente, pero que ha sido realiza-
do sin su consentimiento, todo lo demás puede ser castigado como un deli-
to contra su libertad, bien por la vía del tipo genérico del delito de coaccio-
nes, o más dificilmente por el de detenciones ilegales, pero nunca como un
delito de lesiones. Es evidente que con este punto de vista puede darse al-
guna laguna de punibilidad, que, para evitar incurrir en analogía, sólo con
la creación de un tipo penal específico de “tratamiento médico arbitrario”
podría solventarse. 5
5 De esta opinión también Gómez Rivero, Derecho penal médico , Valencia, 2003,
pp. 49 y ss.; Barreiro, Jorge, La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica ,
Madrid, 1990, pp. 80 y ss.; Casabona, Romeo, El médico y el derecho penal , Madrid,
1981, t. I., pp. 357 y ss.; Cortés Bechiarelli, “Ejercicio de las profesiones sanitarias y de-
litos imprudentes”, Cuadernos de derecho judicial, Madrid, XVI, 2005, pp. 24 y ss. Se
debe tener en cuenta que el internamiento forzoso de un enfermo mental, que es peligro-
so para sí mismo o para los demás, en casos graves se puede justificar por el estado de
necesidad, pero para ello en el derecho español es necesario que se cumplan también
ciertos requisitos como avisar inmediatamente al juez competente, que cuando lo consi-
dere necesario abrirá un procedimiento de incapacitación, para prolongar el internamien-
to (artículos 211 y ss. Código Civil). En el caso de tratamiento médico de menores e in-
capaces son, en principio, los padres y tutores del menor o del incapaz los que deben dar
su autorización. En relación con ello surge el problema de los menores hijos de testigos
Pero la salud y la voluntad del paciente de curarse o de seguir sano no

son opuestas, sino que se complementan recíprocamente. Esto quiere decir
que el consentimiento del paciente no es sólo una cuestión de carácter sis-
temático sobre si hay que considerarlo una causa de exclusión del tipo o
una causa de justificación del delito de lesiones, sino que debe entederse
ante todo y sobre todo, independientemente de su ubicación sistemática,
como un presupuesto de la licitud, no sólo penal, sino tambiénjuridico-ci-
vil del tratamiento médico mismo. Si falta el tratamiento médico siempre,
salvo los casos excepcionales que veremos más adelante, constituye un
atentado contra la libertad, punible o no, y desde luego, en todo caso, un ilí-
cito civil. Para que además constituya un delito de lesiones deberá probarse
que produjo un menoscabo en la salud del paciente o de su integridad cor-
poral, es decir, que realizó el tipo objetivo del delito de lesiones, y entonces
habrá que probar además que ese tratamiento objetivamente constitutivo
del tipo de un delito de lesiones, estaba médicamente justificado y se reali-
zó o no conforme a la lex artis , es decir, se llevó a cabo correctamente y no
de un modo imprudente o negligente (obviamente, la realización dolosa de
un delito de lesiones en la praxis médica es poco frecuente, y no plantea
ningún problema especial respecto a los demás delitos dolosos contra la sa-
lud o la integridad corporal o contra la vida).
En definitiva, una intervención o tratamiento médico exitoso, es decir,
que mejore la salud o, se lleve a cabo o no con consentimiento del paciente,
no realiza el tipo de un delito de lesiones, y sí en cambio, realiza un trata-
miento incorrecto, no indicado y realizado infringiendo las reglas más ele-
mentales de la lex artis y el deber objetivo y subjetivo de cuidado que re-
quiere el tipo de tratamiento en cuestión, por más que, en este caso, exista
de Jehová, cuyos padres niegan la autorización para que se le pueda realizar una transfu-
sión sanguínea. El Tribunal Supremo Español en sentencia del 27 de junio de 1997, en
un caso en el que murió el menor, condenó a los padres por homicidio doloso en comi-
sión por omisión, pero el Tribunal Constitutional en sentencia del 18 de julio de 2002
anuló la sentencia del Supremo basándose para ello en que los padres tenía el derecho de
pedirle a su hijo de trece años que se comportara de acuerdo con las reglas de su religión;
el hijo además estaba de acuerdo en ello. En todo caso, el Tribunal Constitucional consi-
deró que no quedaba probado que la transfusión de sangre hubiese salvado la vida del
menor. Sobre ello véase Casabona, Romeo, “¿Limites de la posición de garante de los
padres respecto al hijo menor?”, Revista de derecho penal y criminología , 1998, pp. 3 8 y
ss.; Bajo Fernández, “La nueva Ley de autonomía de paciente”, Homenaje a Bacigalupo ,
Madrid, 2004, pp. 91 y ss.
consentimiento del paciente, salvo el caso bastante excepcional de auto-

puesta en peligro consciente por parte del paciente, o que esté de acuerdo
en someterse a un tratamiento que sabe que se va a realizar incorrectamente
o en contra de las reglas médicas más elementales. En estos supuestos ha-
brá que plantearse hasta que punto el Estado tiene que cumplir una labor
paternalista de protección del paciente aun en contra de su voluntad, prohi-
biendo, por ejemplo, el cobayismo o el aventurerismo científico, en el que
se utiliza al paciente como conejo de indias, normalmente a cambio de al-
guna remuneración o ventaja de cualquier tipo, lo que, como veremos más
adelante privaría, en todo caso, al consentimiento de validez jurídica. Lo
que en todo caso hay que rechazar es que el consentimiento del paciente,
formalmente expresado en un protocolo, exonere ya al médico de cual-
quier tipo de responsabilidad penal, incluso aunque éste actúe incorrecta-
mente desde el punto de vista profesional.
Otro aspecto a tener en cuenta es que el consentimiento del paciente no
siempre va dirigido a una intervención estrictamente curativa, sino que den-
tro del ámbito de disponibilidad del paciente está también el de someterse,
por diversas razones, a otro tipo de intervenciones médicas, sean curativas o
no. Me refiero concretamente a las llamadas operaciones estéticas o cosmé-
ticas (poner silicona en los labios o en los pechos de una mujer, modificar el
tamaño de sus pechos, recortar la nariz o los pabellones auriculares, la lipo-
succión, el lifting, etcétera). En muchos de estos casos se podrá también ha-
blar de finalidad terapéutica y, por tanto, si se realiza la intervención correc-
tamente no tiene por qué haber ningún problema de carácter penal. Otra
cosa es que pueda dar lugar a ello si el resultado desde el punto de vista es-
tético es tan negativo (por ejemplo, dejar un rostro deforme o con feas cica-
trices, o unos pechos asimétricos, etcétera) que realmente puede decirse
que existe un perjuicio a la salud por lo menos psíquica del paciente. En
principio, la finalidad terapéutica o no de la intervención no influye, pues,
en la legitimidad de la misma si se realiza correctamente y el paciente con-
siente o incluso la solicite expresamente, pues se trata del ejercicio del de-
recho al libre desarrollo de su personalidad, que reconoce el artículo 10 de
la Constitución. 6
6 De esta opinión Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal, Parte especial , 15a.
ed., Valencia, 2004, S. 129; García Álvarez, La puesta en peligro de la vida y/o la inte-
gridadfÍsica asumida voluntariamente por su titular , Valencia, 1999, p. 48 1; Gómez Ri-
vero, idem, pp. 281 y ss. De acuerdo García Arán, en Córdoba Roda y García Arán, Co-
Distinto es el problema respecto de cuándo se puede considerar, en estos

casos, que la intervención médica consentida o solicitada por el paciente es
una consecuencia del ejercicio del derecho de éste al libre desarrollo de su
personalidad, o algo perjudicial para el paciente mismo al que se niega, por
ello, una disponibilidad absoluta sobre su propio cuerpo. En la valoración
jurídica, legal, jurisprudencial y doctrinal de los casos límites se observa
siempre cierta tendencia a la “moralización”, y de un modo consciente o
inconsciente, expresa o tácitamente, como en tantas otras decisiones jurídi-
cas, sobre todo en las que atañen a cuestiones relacionadas con el sexo y el
ejercicio de la sexualidad de las personas, se recurre a criterios como la
“moral” o las “buenas costumbres”, para limitar el derecho al libre desarro-
llo de la personalidad. Por lo que respecta al delito de lesiones, la utiliza-
ción del artículo 10 de la Constitución para resolver estos casos me parece
problemática y, en todo caso, hay que tener en cuenta que aquí no se trata
de resolver un problema moral, sino de proteger adecuadamente la salud y
la integridad corporal de las personas. Desde luego, en la valoración jurídi-
ca de algunas internvenciones médicas en los límites entre la moral, la ética
profesional y el negocio, tampoco se pueden excluir valoraciones que es-
tán condicionadas cultural e históricamente, y que por eso mismo son muy
relativas. Si recordamos ahora algunos de los casos que más se discutieron
en su época, desde este punto de vista, no podemos por menos que esbozar
una sonrisa y mostrar nuestra sorpresa, porque lo que hoy nos parece nor-
mal, o incluso médicamente recomendable, como, por ejemplo, la esterili-
zación de una persona adulta que, por las razones que sean, no desea tener
más hijos, haya suscitado hace poco más de treinta o cuarenta años una
gran discusión doctrinal, y decisiones legales y jurisprudenciales contra-
rias a las mismas, e incluso claramente punitivas. Así ocurrió, por ejemplo,
en Alemania con las primeras decisiones judiciales sobre la esterilización
voluntaria, que con apoyo en el parágrafo 226a del Código Penal Alemán,
que, por cierto, fue introducido en la época nazi, consideraban que el con-
sentimiento de quien quería esterilizarse no eximía de responsabilidad cri-
minal al médico que realizara la intervención, por estimarse, conforme a
mentarios al Código Penal, Madrid, 2005, t. I, p. 129. También Berdugo Gómez de la

Torre, Delito de lesiones , Salamanca, 1982, pp. 20 y ss., quien introdujo en la dogmática
jurídico-penal española este argumento de carácter jurídico constitucional para la deter-
minación del bien jurídico protegido en el delito de lesiones.
dicho precepto, que eran “contrarias a la moral”. 7 Los mismos problemas

se plantearon en el derecho penal español, en el que una reforma de 1963,
en plena dictadura franquista, no sólo castigaba con las mismas penas que
el homicidio doloso (artículo 418), la esterilización y la castración, sino
que además se negaba cualquier tipo de relevancia eximente o atenuante al
consentimiento del “lesionado” (artículo 428), 8 con lo que teóricamente
una esterilización de, por ejemplo, una mujer adulta (o la de un hombre
adulto) que no quisiera tener hijos o más hijos podría castigarse con penas
de hasta veinte años de prisión (de doce a veinte años: la entonces llamada
reclusión menor). Ello obligó al legislador, ya en la etapa democrática, y
cuando la esterilización voluntaria de personas adultas empezaba a ser una
práctica corriente, a introducir en 1983 un segundo apartado en el mismo
artículo 428, cuyo primer apartado seguía diciendo que el “consentimiento
del lesionado no eximía de pena en el delito de lesiones”, pero se admitía
una excepción
...en los supuestos de transplante de órganos efectuados con arreglo en lo

dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por
facultativos, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente,
o mediante precio o recompensa, o el otorgante fuera menor o incapaz,
en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representan-
tes legales. 9
Esta regulación junto con un tercer apartado que se añadió en 1989 al

mismo artículo para permitir la esterilización de los incapaces disminuidos
psíquicos, que el Tribunal Constitucional declaró por escasa mayoría con-
forme con la Constitución, 10 se ha trasplantado prácticamente en los mis-
7 Véase BGH.20,81; al respecto Engisch, “Die Strafwürdigkeit derUnfruchtbarma-

chung mit Einwilligung”, Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschriftfür
Hellmuth Mayer, 1966, pp. 399 y ss.
8 Véase Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal, Parte especial, 2a. ed., Sevilla,
1976, p. 75. Hoy, en cambio, se condena a los médicos a la reparación civil del daño
cuando una mujer que ha sido esterilizada vuelve a quedar embarazada. Un buen ejemplo
de cómo los tiempos cambian y, con ello, también el concepto de “buenas costumbres”.
9 Véase Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal, Parte especial, 5a. ed., Sevilla,
1983, pp. 79 y ss.
10 Véase sentencia del Tribunal Constitucional Español del 14 de julio de 1994, y el
comentario a la misma de Muñoz Conde, Francisco, “Sterilisation of the mentally handi-
capped”, Law and the Human Genome Review, núm. 2, 1995. Actualmente el artículo 156,
mos términos al artículo 156 del Código Penal de 1995. Pero ahora el ar-
tículo 155 concede al consentimiento del lesionado sólo el efecto de
atenuar la pena del respectivo delito de lesiones en uno o dos grados. Así
pues, con una interpretación literal de lo que disponen los artículos 155 y
156 se puede llegar a la absurda conclusión de que el consentimiento sólo
puede justificar el transplante de órganos, las esterilizaciones y la cirugía
de cambio de sexo, mientras que el resto de las intervenciones médicas
consentidas seguirían siendo punibles si bien con una pena atenuada. Para
evitar esta absurda conclusión, hay que volver a repetir que no sólo las ope-
raciones mencionadas expresamente en el artículo 156, sino también cual-
quier otra, tenga o no una finalidad terapéutica, quedan también cubiertas
en su legitimidad por el consentimiento del paciente, tanto si se lo conside-
ra como una causa de exclusión de la tipicidad, como si se trata de una cau-
sa de justificación. Lo único que hay que exigir, en todos los casos, es, ade-
más del consentimiento, que la intervención se realice conforme a la lex
artis . 11 En mi opinión, la atenuación que prevé el artículo 15 5 debe aplicar-
se unicamente en los casos en los que la lesión como tal se realiza dolosa-
mente (por ejemplo, en un duelo), y siempre que el consentimiento del le-
sionado no sea el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad.
Naturalemente, no se puede decidir a priori, ni de una manera abstracta
desvinculada del caso concreto, cuando ello es así o no, pero algunos indi-
cios para valorar la situación, en el caso concreto, se ofrecen ya en el pro-
pio artículo 156, el cual niega eficacia al consentimiento en los casos de
transplante de órganos, esterlizaciones y cirugía transexual, cuando “se ha-
ya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa”. Precisamen-
te por ello, y para ver hasta qué punto la eficacia excluyente de responsabi-
lidad penal del consentimiento del paciente puede verse limitada por
determinadas consideraciones que están más allá del consentimiento mis-
segundo apartado, queda redactado así: “sin embargo, no será punible la esterilización de
persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla tomándose
como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el juez, bien
en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción volunta-
ria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído
el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz”. En
realidad, no se trata aquí de un problema de consentimiento, ya que el incapaz por defini-
ción no puede consentir con eficacia jurídica, sino de un caso especial de lo que Winfried
Hassemer llama “justificación por el procedimiento”. Véase Hassemer y Larrauri, Justifi-
cación material yjustificación procedimental en el derecho penal, Madrid, 1997.
11 Véase Muñoz Conde, Francisco, op. cit., nota 6, p. 130.
mo, me voy a ocupar en el siguiente excurso de los límites establecidos le-

galmente al transplante de órganos no vitales de una persona viva a otra, ya
que aquí se puede ver claramente como el legislador, para evitar lo que ha
dado en llamarse “tráfico de órganos”, recurre al derecho penal para impo-
ner una política paternalista de protección del paciente (o, en este caso, al
donante de órganos), incluso más allá de su propia voluntad claramente ex-
presada y, en principio, no viciada. 12
1. EXCURSO : el problema del tráfico de órganos no vitales de donantes

vivos con finalidad de transplantarse a otras personas
A. Presupuestos
El artículo 9o. del Real Decreto del 4 de enero de 2000 regula los presu-
puestos para la extracción de órganos de personas vivas con finalidad de
transplante. El donante debe ser mayor de edad y estar sano física y men-
talmente. La extracción debe ser compatible con la supervivencia del do-
nante, y no debe producir una perturbación relevante de la funcionalidad
de su organismo. Su situación vital y su estado de salud no deben ponerse
en peligro más allá del que representa el propio riesgo de la operación de
extracción. Además, el donante debe ser informado con detalle de las con-
secuencias de su decisión; su consentimiento debe ser voluntario, expreso
y no motivado por algún tipo de recompensa, y registrado ante el juez com-
petente del Registro Civil por el propio donante, por el médico que haya
explorado su salud corporal y psíquica, y por el médico que deba realizar la
operación extractora. En todo momento el donante puede desistir de su
propósito.
Se prohíbe expresamente el consentimiento de disminuidos psíquicos y
de menores, o, en su caso, el de sus padres, tutores o guardadores legales.
Por tanto, el transplante entre mellizos o gemelos, médicamente los más in-
dicados, queda prohibido en la medida en que el donante sea menor o
disminuido psíquico.
12 Sobre el problema en general del transplante de órganos en el derecho español,
véase Muñoz Conde, Francisco, Strafrechtliche Probleme der Organtransplantation in
Spanien, en Menschengerechtes Strafrecht, Fetschriftfür Albin Eser , 2005, pp. 1123 y ss.
Originariamente presentado como ponencia en el Congreso sobre “Protección penal de la
vida humana” celebrado en Seul (Corea) en septiembre del 2001, y publicado allí junto
con las demás ponencias del Congreso, en alemán y coreano.
Pero a diferencia de lo que sucede con la ley alemana, que exige para el
transplante de órganos de una persona viva a otra, que “el transplante sea
entre parientes en primer y segundo grado, cónyuges, prometidos o perso-
nas ligadas por una reconocida vinculación personal especial con el donan-
te” (§ 8, 1. 2). En cambio, la ley española no exige ninguna vinculación es-
pecial entre el donante y el receptor; por tanto, en el derecho español no se
da el problema que ha provocado una viva polémica en Alemania, del lla-
mado transplante cross-over , es decir, el transplante entre parejas que pre-
viamente no tienen ninguna relación.
Schreiber 13 expone el problema del siguiente modo:
Se trata de casos en los que el marido quiere donar uno de sus riñones a su
esposa, pero tiene con ella una incompatibilidad sanguínea. En esta situa-
ción encuentra otro matrimonio que tiene el mismo problema, pero que no
tiene esa incompatibilidad sanguínea que él tiene con su mujer y que por
tanto puede donar un riñón que ella necesita, a cambio de que él haga lo
mismo respecto a la otra mujer. La cuestión que se plantea aquí es si, en si-
tuaciones de este tipo, se da aquí la especial vinculación personal entre do-
nante y receptor [que exige la ley alemana].
El citado autor mantiene la opinión de que la situación de necesidad en

la que se encuentran ambas parejas fundamenta la especial vinculación
personal que exige la ley alemana, y que, por tanto, este tipo de transplante
sería legalmente admisible. 14 En cambio, Schroth sostiene que este tipo de
transplante cross-over caracteriza una especial relación espiritual, pero no
la personal que exige la Ley. 15 Y lo explica más expresamente en un traba-
jo realizado con otro autor: 16 “la circunstancia de que unas personas com-
partan determinadas situaciones de sufrimiento y vitales, como es el caso
en el llamado transplante cruzado, no fundamenta todavía la existencia de
una estrecha relación personal”.
La solución de este problema, en el derecho alemán, no deja, pues, de
ser problemática, sobre todo si se piensa que el § 19 II de la ley alemana
13 Recht und Ethik der Lebend-Organtransplantation, en Kirste (ed.), Nieren-Lebens-
pende,2000.
14 Schreiber, lug. op. cit.
15 Véase Schroth, Die strafrechtlichen Tatbestände des Transplantantionsgesetzes, en
JZ1997, pp. 1149 y ss.
16 Gutmann y Schroth, Recht, Ethik und die Lebendspende von Organen- der ge-
genwärtige Problemstand, in Transplantationsmedizin, 2000, 12. Jahrg., p. 176.
amenaza con pena la infracción de esta prohibición legal. Para evitar el in-
cumplimiento de este precepto penal, Schroth propone una “reducción te-
leológica” de la prohibición contenida en el §8, 1, 2, entendiendo que
también en estos casos
...existe la especial vinculación personal entre el donante y el receptor del

órgano que exige la ley, cuando se dan entre ellos sentimientos de afecti-
vidad y la relación tiene origen en sus respectivas biografías, lo que puede
entenderse como el presupuesto interno de este concepto. Y por lo que se
refiere al presupuesto externo, el conocimiento público de la misma, basta
con que sea patente para el médico. 17
Dado que la regulación jurídica española es diferente a la alemana, los

casos de transplante cruzado que se acaban de exponer no plantean ningún
problema, por lo que no es preciso detenerse más en ellos. Pero de la discu-
sión alemana podemos obtener algunas consecuencias para resolver otros
problemas que se plantean en los transplantes de órganos que aquí se tra-
tan. Si se pregunta por la razón o el trasfondo ideológico de por qué la le-
gislación alemana exige que se dé esa vinculación personal especial entre
el donante y el receptor, la respuesta probable es que cuando no existe esa
vinculación cabe sospechar que la donación encubre una operación econó-
mica, es decir, que el donante dona su órgano a cambio de una contrapres-
tación de carácter económico, lo que compromete gravemente su “volunta-
riedad”. Sin embargo, esta sospecha no siempre es consistente, ya que,
como dice Schroth, 18 también
... una donación por parte de un extraño puede ser voluntaria e incluso al-
truista, mientras que la que se da en el ámbito familiar que exige la ley
puede deberse a presiones de todo tipo y, por tanto, no ser voluntaria. La
cuestión, por tanto, de si la donación es o no volun taria, no tiene nada
17 Véase también Schroth, Roxin y Schroth, Medizinstrafrecht, 2a. ed., pp. 257 y ss.,
quien, por varias razones, critica la constitucionalidad de este precepto. El Tribunal
Constitucional Alemán Federal en su decisión del 11 de agosto de 1999 (publicada en
NJW 1999, 3399) declaró, sin embargo, que estos preceptos eran conformes con la Cons-
titución. Sobre esta problemática, véase también Koch, “Aktuelle Rechtsfragen der Le-
bend-Organspende”, en Kirste, op. cit., nota 13, pp. 54 y ss; König, Strafbarer Organ-
handel, 1997; id. , “Das strafbewehrte Verbot des Organhandels”, en Roxin y Schroth,
pp. 265 y ss.
18 JZ 1997, S. 1153.
que ver con que el donante pertenezca o no a un determinado círculo de

personas.
Pero también puede ocurrir lo contrario, es decir, que el donante, tanto si

es un familiar, como si es un extraño, realice la donación a cambio de dine-
ro. Así, por ejemplo, en el ámbito familiar es probable que uno de los hijos
reciba alguna mejora en la herencia, o una donación que no se da a los otros
como un valioso objeto de arte o una determinada vivienda, a cambio de
ceder uno de sus riñones a uno de sus progenitores. Y esto es lo que real-
mente tratan de evitar todas las legislaciones de transplantes, independien-
temente de que existan o no determinadas relaciones o vínculos parentales
o sentimentales entre el donante y el receptor. En mi opinión, el problema
no consiste, por tanto, en que exista o no esa vinculación, ya que de todos
modos, como demuestra la polémica doctrinal habida en Alemania, en ca-
sos extremos siempre será fácil aducir una vinculación al menos espiritual
o de afectividad análoga a las señaladas por la ley, que ni siquiera exigen
otras legislaciones, como la española. De lo que se trata, tanto en uno como
en otro modelo legislativo, es de excluir cualquier tipo de interés económi-
co y de garantizar, en consecuencia, la libre voluntariedad del donante del
órgano, prohibiendo, e incluso castigando, ya veremos en qué condiciones,
la venta, tráfico o comercialización de órganos. De ello nos vamos a ocu-
par a continuación.
B. Elproblema del tráfico de órganos. La prohibición

de su comercialización
Siguiendo la opinión dominante entre los médicos especialistas en

transplantes de la Organización Mundial de la Salud y del Consejo de Eu-
ropa, la regulación española también prohíbe que el donante o un tercero
puedan recibir dinero a cambio de la donación del órgano ,y que el receptor
pague por ello (véase artículo 8o. del Real Decreto del 4 de enero de 2000).
Con ello queda prohibido el tráfico de órganos. Pero a diferencia de lo que
sucede en la ley alemana de transplantes (§ 18), la regulación española no
contiene ningún tipo penal específico que amenace con pena la infracción
de esta prohibición. Esto no significa que el tráfico de órganos no sea puni-
ble, además de ilegal, en el derecho penal español, sino que la punibilidad
de esta conducta se tiene que fundamentar en los principios generales que,
como ya hemos visto, determinan las consecuencias penales aplicables cuan-
do el consentimiento del lesionado —en el delito de lesiones— (en este ca-

so, el del donante de un órgano no vital) no sea válido o no esté permitido
jurídicamente. En ese caso, como ya hemos indicado, puede plantearse la
posibilidad de un delito de lesiones en la medida en que, aunque el donante
haya consentido en la donación, ésta sea una de las prohibidas por la ley
porque, por ejemplo, el consentimiento se haya prestado a cambio de una
contraprestación económica. Esto sucede en el derecho penal español, no
sólo porque los artículos 8o. y 9,2 del Real Decreto que regula los trans-
plantes de órganos, prohíben la entrega de dinero o de cualquier otro tipo
de contraprestación económica, social o psíquica al donante a cambio de su
donación, sino también porque ya el artículo 155 del Código Penal priva de
validez al consentimiento que se presta por motivación económica, lo que
supone que, de acuerdo con este último precepto, quien realiza el trans-
plante y las terceras personas que colaboran en él (intermediarios, personal
auxiliar, etcétera) y conocen la motivación económica de la donación, e in-
cluso el propio receptor del órgano que probablemente es quien ha pagado
al donante, cometen un delito de lesiones graves, que puede ser castigado
con una pena atenuada, pero en ningún caso quedr exento de pena. Por su-
puesto que si el órgano a transplantar es un órgano vital, el delito que se
aplicaría, en caso de que el donante haya consentido libremente morir para
donar su órgano, sería el de ayuda ejecutiva al suicidio (artículo 143 del
Código Penal), aunque no cabe excluir incluso la posibilidad de un homici-
dio o asesinato, si el consentimiento del donante no existe o es jurídica-
mente irrelevante.
En todo caso, cuando se trata de un transplante de órganos no vitales
consentido por el donante a cambio de una contraprestación económica o
similar, la conducta del donante queda impune, ya que en el derecho espa-
ñol la autolesión y la lesión consentida cometida por terceros no supone
para el lesionado ninguna responsabilidad penal, del mismo modo que
tampoco se castiga el suicidio como tal; sin embargo, este problema mere-
ce una consideración especial.
Si pensamos en cuál es el bienjurídico protegido en la prohibición penal
del tráfico de órganos, en el derecho penal español podríamos, en princi-
pio, decir que dado que el transplante de un órgano no vital (no me ocupo
ahora del transplante de órganos vitales que plantean otro tipo de proble-
mas) supone por lo menos un delito de lesiones graves de mutilación o am-
putación de un órgano principal, el bien jurídico protegido es la salud y la
integridad corporal del donante. 19 Pero en el derecho penal español, el trá-

fico de órganos, es decir, la cesión de un órgano a cambio de una contra-
prestación económica, también está prohibida, incluso aunque el donante
lo haya cedido para después de su muerte. En este caso no se puede hablar,
obviamente, de la integridad corporal o de la salud del donante como bien
jurídico protegido. Y, sin embargo, dado que esta prohibición penal existe
en casi todas las legislaciones de transplantes a nivel mundial, debe seguir
planteándose la cuestión de cuál sería el bien jurídico protegido en este
caso.
Para fundamentar la prohibición a la que me acabo de referir, se habla de
la dignidad humana, y se dice que si se admitiera el tráfico de órganos, el
mismo ser humano o sus restos mortales serían objeto de intereses finan-
cieros, y que ello supone tanto como instrumentalizarlo en beneficio de ter-
ceros. Este argumento que efectivamente puede explicar la prohibición del
tráfico de órganos cuando el donante vivo recibe en vida una contrapresta-
ción económica a cambio de su donación, no puede ser utilizado, en cam-
bio, cuando el donante quiere que el dinero se pague a su familia después
de su muerte. Imaginemos un sujeto que sabe que va a morir y que antes de
que ello ocurra quiere que sus familiares se beneficien del uso que se pueda
hacer de sus órganos, transplantándolos a otras personas, siempre que éstas
paguen por ello. ¿Cuál sería aquí el tipo penal aplicable y por qué? Desde
luego, no un delito de lesiones, y tampoco uno contra los sentimientos de
piedad que merece el difunto, ya que aquí se actúa conforme a su voluntad
manifestada expresamente, en este sentido, antes de su muerte.
Esto explica porqué en el derecho español la infracción de la prohibi-
ción del tráfico de órganos sólo puede constituir un delito de lesiones para
los terceros (médicos, intermediarios, o el propio receptor), pero no para el
donante, que lo más que puede conseguir con su consentimiento es que la
pena del delito de lesiones que han cometido terceras personas al extraerle
su órgano para transplantarlo a otra sea atenuada conforme a lo dispuesto
en el artículo 155 del Código Penal. Ciertamente, el artículo 156 del Código
Penal concede efecto eximente al consentimiento del donante en el trans-
plante de órganos, pero siempre que ello sea conforme a lo dispuesto en la
Ley, y es evidente que tanto la Ley del 6 de noviembre de 1979 (artículo
2o.), como el Real Decreto del 4 de enero de 2000 (artículos 2o., 9o., 2)
prohíben cualquier forma directa o indirecta de tráfico de órganos.
19 Doctrina dominante, véase solo Muñoz Conde, Francisco, op. cit., nota 6.
En el derecho español se puede decir, por tanto, que el tráfico de órga-

nos está prohibido de un modo general también para el donante, pero esta
prohibición sólo tiene para él un carácter simbólico y ninguna consecuen-
cia de carácter penal. El legislador español ha optado, creo que con razón,
por no castigar la conducta del donante, por más que su consentimiento, vi-
ciado por la contraprestación económica, carezca de efecto eximente para
terceros. Se trata de un caso de autolesión o autopuesta en peligro en el que
la víctima queda exenta de pena. Y ésta es una tónica que ha seguido siem-
pre el legislador español desde los inicios de la codificación penal en el si-
glo XIX; dejando impunes no sólo la tentativa de suicidio, sino también los
supuestos de autolesión y autopuesta en peligro (salvo el precepto afortu-
nadamente derogado en el nuevo Código Penal, que el anterior Código
castigaba la “automutilación para eximirse del servicio militar”).
De ello podría deducirse un ulterior argumento para eximir también de
responsabilidad penal al tercero que participa o realiza la intervención
(médica) lesiva con el consentimiento del lesionado (paciente o donante).
21
Efectivamente, sise sigue la teoría de la imputación objetiva de Roxin, se
podría decir que el consentimiento de la víctima en la propia lesión o en la
puesta en peligro excluye la imputación a terceros del resultado lesivo. Pe-
ro aquí vuelve a surgir un argumento en contra de esta opinión, y que se de-
duce del propio Código Penal Alemán, cuyo parágrafo 226a, como hemos
visto, excluye la eficacia eximente del consentimiento en el delito de lesio-
nes, cuando éste “es contrario a las buenas costumbres”. Y no cabe duda de
que, en principio, es muy probable que tanto allí como en cualquier otro
país del mundo civilizado se considere que un consentimiento en las lesio-
nes o, en este caso, en el transplante de órganos, prestado a cambio de una
contraprestación económica (por ejemplo, vender un riñón, una córnea o
un testículo) es algo contrario a “las buenas costumbres”, cualquiera que
sea el contenido que quiera dársele a esta fórmula tan vaga y desde luego
criticable. Ello será así, sobre todo, cuando el donante lo haga porque real-
mente se encuentra en una situación de angustiosa necesidad económica, y
de algún modo la compra de su órgano no sea más que una forma de explo-
tación o aprovechamiento de esa situación de necesidad en la que se en-
cuentra. En este caso, no parece admisible dejar impune la conducta de
quien se aprovecha de esta situación, y mucho menos si además el que paga
ni siquiera es el receptor, que se encuentra también en estado de necesidad,
20 Roxin, Claus, op. cit. , nota 1, §13.

sino un tercero (médico, intermediario) que puede incluso lucrar con el

transplante. La conducta del donante constituye sólo una especie de “parti-
cipación necesaria”, como lo es la colaboración de la víctima en otros mu-
chos delitos que precisamente se crean para proteger a la persona que cola-
bora en su realización, como en el antiguo delito de usura (desaparecido
del Código Penal de 1995 sin ninguna explicación), el abuso de menores,
etcétera, en los que la víctima a pesar de su contribución a la realización del
delito queda impune. Pero ello, como es lógico, no excluye la antijuricidad
de la conducta del tercero, que se fundamenta precisamente en el hecho
mismo del abuso de la situación de necesidad de la víctima. En este senti-
do, se puede hablar de un paternalismo jurídico-penal indirecto , 21 que es
el “paternalismo” que ocurre cuando se pretende ayudar a la víctima de un
daño potencial que colabora en su propio daño, dirigiendo la represión
penal contra el tercero que se aprovecha de ella .
Pero imaginemos otros casos en los que el donante no se encuentre en
esa situación de necesidad, y que simplemente quiere el dinero que le ofre-
cen a cambio de alguno de sus órganos no vitales para comprarse un auto o
una casa o para donarlo o dejarlo en herencia a sus parientes. Lo mismo
puede decirse con el llamado “cobayismo”, es decir, con la utilización de
personas para realizar sobre ellas determinados experimentos o probar fár-
macos antes de lanzarlos al mercado, ofreciéndoles a cambio algún tipo de
compensación académica, o de beneficios penitenciarios, en el caso de los
reclusos; pero también porque el sujeto en el se va a probar el fármaco se
ofrece a ello por razones altruistas o científicas. O con el dopping de los de-
portistas, que conscientes del peligro que tiene para su salud el tomar deter-
minados fármacos, los consumen para aumentar su potencia y ganar la
competición. Evidentemente son supuestos diferentes y con distinta tras-
cendencia, pues en los dos últimos casos se trata más bien de una “auto-
puesta en peligro”, mientras que en el transplante de órganos el donante sa-
be directamente que consiente una mutilación de un órgano de su cuerpo,
es decir, en una “autolesión”. De ahí que la trascendencia del consenti-
miento del afectado por este tipo de intervenciones sea diferente en cada
caso y no se pueda generalizar. Es más, es probable que mientras no haya
una previsión específica que lo sancione específicamente, el dopping sólo
podrá ser castigado como un delito de estafa. En lo que se refiere al trans-
plante de órganos, el legislador alemán ha querido solucionar el problema
21 Así la expresión de Schroth, op. cit., nota 15, p. 1153.

castigando tanto al que compra el órgano como al donante del mismo. Es

verdad que todas las legislaciones que regulan el transplante de órganos
prohíben su tráfico, y que este criterio es compartido por casi todas las ins-
tituciones implicadas en el tema, pero no todas llegan hasta el punto de cas-
tigar al donante que vende sus órganos, del mismo modo, tampoco se casti-
ga a quien se somete a cambio de dinero a determinados experimentos o
pruebas farmacológicas. La razón que se alega para castigar también al do-
nante es que de ese modo se evita, de un modo general, la explotación de
personas que se encuentran casi siempre en situación de necesidad, la ma-
yoría de ellas provenientes del tercer mundo, a donde se trasladan verdade-
ros traficantes de órganos para conseguir, a cambio de ceder sus órganos
no vitales, modestas compensaciones económicas (pequeñas sumas de di-
nero, un televisor, un auto), que para esas personas son, sin embargo, fabu-
losas sumas. El bienjurídico protegido en este caso sería, por tanto, uno de
carácter social o universal, la protección de los pobres, de los necesitados y
de todos los que, en cualquier parte del mundo, se ven obligados a vender
alguno de sus órganos no vitales a cambio de prestaciones económicas que
alivien su situación. Y para llevar a cabo este propósito, el legislador ale-
mán protege este bien jurídico con la creación de un delito depeligro abs-
tracto, que castiga también al donante. Ello es, desde un punto de vista pu-
ramente teórico, cuestionable, aunque también lo es desde el punto de vista
práctico. Desde luego, es difícil que la perspectiva de una sanción penal,
tanto para el comprador, como para el vendedor cedente del órgano, impi-
da este tipo de explotación sin escrúpulos de personas necesitadas. Pero in-
cluso admitiendo estas razones, también hay que tener en cuenta las limita-
ciones que en ésta como en tantas otras materias tiene el derecho penal para
cumplir su función. Y, desde luego, lo que no se puede hacer es utilizar este
instrumento jurídico para llegar hasta el punto que llega el legislador ale-
mán, cuando, empleando lo que Schroth 22 llama un direkter Strafrechtspa-
ternalismus (paternalismo jurídico-penal directo), que puede llegar a ser
incluso un harter Strafrechtspaternalismus (paternalismo jurídico-penal
duro), cuando castiga incluso a la persona que consiente en ceder sus órga-
nos a cambio de dinero, con lo que de este modo, ciertamente paradójico,
pretende protegerla en contra de su voluntad. Contra este modelo de pater-
nalismo jurídico extremo se ha argumentado su dudosa compatibilidad con
el derecho a la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad garantiza-
dos constitucionalmente, pues se utiliza el castigo del donante y, con ello,
22 Schroth, a.a.O.
su propia persona como un medio con el que el Estado pretende proteger

un determinado orden moral o educar a terceras personas . 23 No veo, en
cambio, inconveniente en que se mantenga, como sucede a nivel mundial,
la prohibición del tráfico de órganos para otras personas distintas al donan-
te, y que incluso se les sancione penalmente, porque esa puede ser una for-
ma, si bien no siempre eficaz, de evitar la explotación de las personas po-
bres, sobre todo en países de escaso desarrollo económico y social, en un
mundo y en un momento en el que el abismo existente entre pobres y ricos
se ha ahondado, e incluso amenaza con convertirse en insalvable. Sin em-
bargo, tampoco podemos olvidar los intereses de quien, pobre o rico, se en-
cuentra igualmente en estado de necesidad, que puede ser incluso de vida o
muerte. Me refiero naturalmente al receptor del órgano, que puede necesi-
tarlo con urgencia para poder continuar viviendo (caso, por ejemplo, de en-
fermos de riñón en los que la diálisis ya no es eficaz). Desde este punto de
vista, que a veces no es suficientemente tomado en cuenta, la solución que
propone directamente el legislador alemán, de prescindir de la pena o ate-
nuarla, a juicio del Tribunal, constituye, en palabras de Schroth, 24 una in-
fracción al principio de legalidad penal que prohíbe crear normas indetermi-
nadas. En mi opinión, es también una forma de aplacar la mala conciencia
ante quienes se encuentran en un conflicto dramático, aunque contradicto-
rio; por un lado, el donante que necesita el dinero y, por otro, el receptor que
necesita el órgano, castigándolos en teoría, pero dejando que losjueces en la
práctica puedan prescindir del castigo o atenuar la pena; algo que recuer-
da la actitud del legislador español cuando en el artículo 143, 4 del Código
Penal de 1995, permitió atenuar la pena en uno o dos grados en los supuesto
de ayuda ejecutiva al suicidio, prestada a quien se encontrara en una situa-
ción de graves e insoportables padecimientos, producto de una grave en-
fermedad de pronóstico mortal irreversible. Desde luego, las prohibicio-
nes penales en estos casos son meramente simbólicas, y a veces lo único
que consiguen es desviar la atención y evitar una solución eficaz del pro-
blema al margen del derecho penal. En todo caso, considero que la solu-
ción que ofrece la regulación española de este problema, cualquiera que
sea la opinión que merezca en otros aspectos, es sin duda mucho mejor
que la alemana.
23 Sobre otros argumentos contra la constitucionalidad de los preceptos penales de

la Ley Alemana de Transplantes, véase también Roxin y Schroth, op. cit. , nota 17, pp.
257 y ss.
24 Schroth, op. cit., nota 15, pp. 1151.
Otro problema que surge en el tratamiento médico, paralelamente al del

consentimiento del paciente; es el del deber del medico de informar al pa-
ciente sobre las condiciones y consecuencias del tratamiento. 25 La eficacia
del consentimiento del paciente como causa de exclusión de la tipicidad,
de justificación o, en todo caso, de exención de la responsabilidad del mé-
dico, presupone que éste dé cumplida información al paciente sobre el
diagnóstico de su dolencia, el tipo de intervención o tratamiento que se le
va a hacer, los riesgos que el mismo entraña y las posibles consecuencias
que pueda tener en el futuro. Parece, pues, evidente que el paciente cuando
consiente en la intervención o tratamiento debe saber a que se expone, es
decir, conocer lo que esta consintiendo. Pero ¿qué es lo que debe informar
el médico al paciente?
La primera cuestión es la del nivel o intensidad que debe tener la infor-
mación. Por supuesto, parece innecesario que el médico tenga que infor-
mar sobre riesgos y consecuencias que puede tener un tratamiento que es-
tadísticamente apenas representa algún tipo de esos riesgos y consecuencias
negativas para la salud del paciente, como una cura de reposo, prescribir una
dieta alimenticia sana, poco rica en grasas, pasear o realizar algún ejercicio
físico moderado. Pero fuera de estos casos, tanto la jurisprudencia como la
doctrina exigen que la información médica sea lo más precisa y detallada po-
sible, y no se quede en explicaciones vagas y poco claras. Ahora bien, el ni-
vel de información requerido depende de cada caso y no se puede determi-
nar apriori y de una forma global, sino según las circunstancias que se den
en cada situación. Una anestesia local de la encía para realizar el empaste
de una muela no exige, obviamente, el mismo nivel de información que
una anestesia general para una operación sencilla, que ya por el sólo hecho
de la anestesia general necesita de mayor información respecto a los ries-
gos, como sucede, por ejemplo, con la operación de una hernia umbilical.
También el tipo de intervención es importante para calibrar el nivel exigi-
ble de la información al paciente. La prescripción ocasional de una aspirina
para aliviar un dolor de cabeza no exige del médico mas que preguntar al
paciente si tiene algún tipo de alergia, o en caso que el paciente tenga algu-
na dolencia gástrica, la recomendación de tomar la aspirina después de ca-
da comida o con un protector gástrico. Pero ni siquiera ello sería necesario
25 Sobre esta problemática, Blanco Cordero, “Relevancia penal de la omisión o del

exceso de información médica o terapéutica”, Actualidad penal, 1997; Knauer, op. cit.,
nota 17, pp. 12 y ss.
si el médico sabe que el paciente tiene un buen nivel cultural o nociones de

medicina, o, por el conocimiento previo de su estado, sabe que no presenta
ninguna de esas contraindicaciones. Pero cuando se trata de una operación
en la que, además de la anestesia general, hay que afectar una zona cerebral
o cortar planos musculares abdominales, partes del tramo intestinal, ampu-
tar un miembro u órgano principal, realizar un transplante de órganos, et-
cétera, parece obvio que el paciente o, en su caso, sus allegados, sean infor-
mados, con todo detalle, de los riesgos y consecuencias de la intervención.
La práxis en los hospitales públicos españoles es la de presentar al paciente
un protocolo en el que, por un lado, se señalan, por escrito, la técnica que se
va a utilizar, los riesgos y consecuencias de la intervención, y, por otro, se le
pide una declaración y firma de conformidad una vez que se considere su-
ficientemente informado. Un protocolo semejante, pero separado, se exige
también para la anestesia. Una vez cumplido éste, el resto de la informa-
ción depende de las circunstancias del caso concreto que así lo requieran,
del carácter del médico y del paciente, de las relaciones entre ellos, de la
necesidad de una información adicional, cuando ésta es requerida por el
paciente porque no acaba de entender lo que se le ha explicado, etcétera.
En todo caso, parece lógico que la información se adapte al nivel cultural e
intelectual del paciente y no se trate de una especie de lección magistral só-
lo comprensible por un especialista. Entre el exceso de información y la
omisión total de la misma, entre el pasarse y el no llegar, hay límites razo-
nables que dependen de muchas variables, y que sólo pueden determinarse
valorando las circunstancias objetivas y subjetivas de los protagonistas de
la intervención, el médico y el paciente.
Un problema particular plantea el caso en el que la operación es real-
mente muy arriesgada, y el problema que se trata de resolver con ella no es
tan grave o se puede resolver de otro modo, y, en consecuencia, el médico
informa de ello al paciente, aconsejándole incluso que no se opere, pero, a
pesar de ello, el paciente consciente de estos riesgos decide asumirlos y so-
licita la intervención. En estos casos, lo primero que hay que comprobar es
el estado mental del paciente, pues si su deseo de asumir una operación
arriesgada carece de sentido, y es mas bien síntoma de falta de madurez o
inteligencia, el médico debería ponderar si no se trata de un consentimiento
viciado por algún tipo de déficit intelectual. Pero si una vez comprobado
este extremo (a veces, con la ayuda o informe de un psicólogo o psiquia-
tra), el médico considera que el paciente está en condiciones de consentir
válidamente, siendo perfectamente consciente de los riesgos que asume,

entonces su actuación, si se ajusta a la lex artis , será correcta y no engen-
drará ninguna responsabilidad penal, cualquiera que sea el resultado de la
misma. El Tribunal Supremo Alemán (BGH) se ha ocupado de un caso de
este tipo. Se trataba de una paciente que atribuyendo sus continuos dolores
de cabeza al mal estado de sus dientes pidió al odontólogo que se los extra-
jera todos, a pesar de que éste le advirtió de que con ello no evitaría esos
dolores, que probablemente era otra la causa, como así fue realmente. La
paciente se querelló contra el médico; el Tribunal Supremo Alemán consi-
deró que el consentimiento de la paciente, en este caso, era inválido por fal-
ta de capacidad de juicio y condenó, por tanto, al médico quien, en todo ca-
so, según el argumento empleado por el Tribunal Supremo, debió haberse
negado a hacer una intervención que, a sujuicio, era desaconsej able. 26 Para
Jescheck y Weigend 27 la sentencia es correcta, pero su fundamento jurídi-
co debía haber sido que la extracción de todos los dientes fue consecuencia
de una petición absurda de la paciente, que precisamente por serlo, y dada
la gravedad de la intervención que solicitaba, debería haberse estimado co-
mo “contraria a las buenas costumbres”. Una opinión diferente mantiene
Roxin,21quien considera que incluso cuando la solicitud del paciente no
sea objetivamente razonable, no debe considerársele automáticamente co-
mo contraria a las buenas costumbres, y, por tanto, admite la licitud de la
intervención médica también en estos casos. En la doctrina española, Gó-
mez Rivero considera que la solución de un caso de este tipo depende del
alcance que se de a lo que dispone el artículo 10 de la Constitución, es
decir, al derecho al libre desarrollo de la personalidad , 29 que debe interpre-
tarse sin limitaciones moralistas. Para ello, debe tenerse en cuenta que el le-
gislador, como ya se ha señalado en el Excurso anterior, en los supuestos de
transplante de órganos ha impuesto determinados límites a la libre capacidad
de disposición del donante del órgano que se va a transplantar, que son vin-
culantes para quien realiza el transplante. También en el caso de la castra-
ción se imponen ciertos límites legales a la voluntad del paciente, que no se
basan en la moralidad o inmoralidad de la intervención en sí misma, sino en
26 Véase la sentencia del BGH, en NJW 1978, 1206.

27 Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5a. ed., 1996, 379.
28 AT,575.
29 Gómez Rivero, op. cit. , nota 5, pp. 316 y ss.
otros presupuestos. 30 Sólo en los casos en los de que no exista ningún lími-
te legal expresamente establecido a la capacidad de disposición del afec-
tado por la intervención, es cuando se puede dar a éste un derecho a dis-
poner libremente de su cuerpo, incluso, aunque su decisión no sea
objetivamente razonable, como puede suceder muchas veces en operaciones
puramente cosméticas para aumentar el tamaño de los pechos, reducir o au-
mentar el volumen de las caderas, la longitud y forma de la nariz, las orejas,
hacer desaparecer arrugas de la cara, etcétera, que pueden parecer objetiva-
mente arbitrarias, pero que no lo son tanto cuando la persona que quiere este
tipo de operaciones se siente incómoda y desgraciada con determinados de-
fectos corporales, o profesionalmente necesita tener una apariencia física
determinada (caso, por ejemplo, de las estrellas de cine, modelos de alta
costura, etcétera). Plantear en estos casos si el consentimiento es o no
“contrario a la moral” supone tanto como introducir valoraciones morales
que están más allá de lo que el derecho puede razonablemente regular o li-
mitar como libre desarrollo de la personalidad. Por supuesto, hay casos en
los que se pueden plantear dudas respecto a que la decisión sea realmente
consecuencia de un libre desarrollo de la personalidad, sobre todo cuando
la operación es de gran gravedad y sus consecuencias irreversibles, como
sucede con la esterilización o la castración y el cambio de sexo solicitado
por una persona que acaba de cumplir la mayoría de edad. Parece obvio
que en estos casos habrá que comprobar, con especial cuidado, la capaci-
dad de conocimiento del solicitante, aunque no negar, por principio, que en
30 A diferencia de lo que sucede en el derecho penal alemán, en el español no hay

una ley que regule expresamente la castración voluntaria, pero del artículo 156 del Códi-
go Penal, que permite expresamente las operaciones de cambio de sexo o cirugía transe-
xual, se puede deducir que la castración, que normalmente debe realizarse en este tipo de
operaciones, también es admisible como finalidad directa del afectado, que posterior-
mente puede inscribir legalmente en el Registro Civil su nuevo sexo. En el ámbito peni-
tenciario cabría también la castración voluntaria de un interno (por ejemplo, en el caso
de un delincuente sexual) que así lo solicitara libremente, pero en este contexto habría
que comprobar muy cuidadosamente la “voluntariedad” de la solicitud, e incluso debería
ser rechazada, si, por ejemplo, el sujeto accede a ser castrado a cambio de que se le pon-
ga antes en libertad o de cualquier otro beneneficio penitenciario. Por las mismas razones
deben rechazarse las pruebas experimentales de fármacos que a veces se someten los re-
clusos “voluntariamente” a cambio de determinados beneficios penitenciarios. Parece
evidente que este tipo de “cobayismo” no sólo es contrario a la moral, sino a los princi-
pios que rigen el tratamiento penitenciario y cualquier otro tipo de tratamiento que se lle-
ve a cabo en situaciones en los que la voluntad del afectado está gravemente constreñida.
algún caso pueda considerarse perfectamente válida. 31 Pero esto no es ya

tanto un problema del deber de información por parte del médico, como
uno de comprobación de la capacidad del sujeto que solicita someterse a
este tipo de intervenciones para consentir válidamente en las mismas.
La jurisprudencia civil española ha mantenido a veces la tesis de que el
deber de información por parte del médico forma parte de la lex artis, esti-
mando, en consecuencia, que cuando no se ha informado correctamente al
paciente de las consecuencias negativas de la intervención, debe indemni-
zársele adecuadamente, por más que la intervención haya sido en sí misma
correcta. 32 Pero desde el punto de vista del derecho penal, en realidad, ni el
deber de información por parte del médico, ni el consentimiento del pa-
ciente tienen en sí mismos nada que ver con que la actuación médica, inter-
vención o tratamiento, se haya realizado, como tal, correctamente. Es de-
cir, puede haber una actuación médicamente impecable sin haber mediado
ni información ni consentimiento previos, y, del mismo modo, puede que
la intervención médica sea incorrecta y, por tanto, que de lugar a una res-
ponsabilidad del médico por un delito imprudente, por más que éste haya
informado previamente al paciente y éste haya consentido válidamente, ya
que, obviamente, el cumplimiento de estos presupuestos no implica una
“carta en blanco” para que el médico actúe después de forma incorrecta.
2. ¿Consentimiento presunto o estado de necesidad? El tratamiento

médico obligatorio
Mientras que el consentimiento del paciente excluye la tipicidad o justi-

fica el tratamiento médico realizado correctamente, hay otro tipo de inter-
31 De la misma opinión Eser en Schönke y Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar

20a. ed., 1980, pp. 223, núm. marg. 63
32 Véanse sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo del 2 de julio de 2002 y
del 22 de julio de 2003. Normalmente los presupuestos de la reparación civil del daño
son, sobre todo en relación con el nivel para la prueba de la relación de causalidad, me-
nos estrictos como en el proceso penal, donde rige el principio in dubio pro reo , y la car-
ga de la prueba le corresponde al acusador, pero a pesar de ello, en España sigue siendo
muy frecuente acudir a la vía penal para resolver estos casos, incluso cuando se trata de
imprudencia simple del médico, porque las costas del proceso penal son sensiblemente
menores y porque el proceso penal es normalmente más rápido que el civil. Recuérdese
que en el derecho español, el juez penal puede resolver también la cuestión de la respon-
sabilidad civil, cuando es reclamada bien por el Ministerio Público, bien por la acusación
particular (que incluso puede limitarse a esta reclamación), o por ambas partes de la acu-
sación.
venciones médicas en las que el consentimiento no influye directamente en

su licitud, bien porque el paciente no esté en condiciones de consentir váli-
damente, bien porque incluso oponiéndose expresamente a la intervención
médica, ésta se impone obligatoriamente. Parece evidente, pues, que hay
que recurrir, en estos casos, a otros criterios distintos al del consentimiento
para eximir de responsabilidad al médico que actue en estas situaciones.
Cuando se trata de personas que no están en condiciones de prestar su
consentimiento, hay que preguntar si el paciente que actualmente no pue-
de consentir, antes de perder el conocimiento había expresado libremente
su voluntad de rechazar el tratamiento médico en cuestión, aunque éste
pueda salvarle la vida. Y si la respuesta a esta pregunta es positiva, toda-
vía hay que diferenciar si el paciente se había puesto voluntariamente en
esa situación porque quería suicidarse o, en cambio, había asumido cons-
cientemente la situación de peligro, pero su meta no era morir, sino utili-
zar otro tipo de remedio que le salvara la vida (por ejemplo, un tratamien-
to alternativo a la transfusión de sangre, plegarias, oraciones) o como una
forma reclamar la concesión de unos derechos, aun a costa de poner en
peligro su vida, forzando a la administración a que se los conceda, expo-
niendo de camino ante la opinión pública sus reclamaciones o sus reivin-
dicaciones políticas (huelgas de hambre en las cárceles).
La doctrina dominante en Alemania acepta que en la evitación de un sui-
cidio en contra de la voluntad del suicida, incluso empleando medios que
pueden ser constitutivos de coacción, se puede aplicar el estado de necesi-
dad como causa de justificación, partiendo de que la vida no es un bien del
que su titular pueda disponer a voluntad. 33 En el derecho penal español
puede, además, argumentarse, en favor de esta solución, que la omisión del
intento de salvar la vida del suicida por quien tiene el deber jurídico de ha-
cerlo constituye un delito de ayuda al suicidio (artículo 143,2 Código Pe-
nal). 34 Una solución similar hay que dar, aunque por distintas razones, a la
33Caso Wittig; sobre este caso Roxin, AT, 773

34 Véase Muñoz Conde, Francisco, op. cit., nota 6, pp. 73 y 178; Luzón Peña, “Esta-
do de necesidad e intervención médica”, La Ley, 1988. De otra opinión Díez Ripollés,
“La huelga de hambre en el ámbito penitenciario”, Cuadernos depolítica criminal , 1986,
quien por lo demás equipara la huelga de hambre y el rechazo de la transfusión sanguí-
nea por los testigos de Jehová a la tentativa de suicidio, y, en consecuencia, se ocupa de
estos temas en relación con el delito de ayuda al suicidio, véase, del mismo autor, Díez
Ripollés y Casabona, Romeo (coords.), Comentarios al Código Penal, Parte especial ,
alimentación forzosa de la persona anoréxica, sobre todo cuando ésta es

menor de edad, y de acuerdo con el informe del psiquiatra se puede consi-
derar que por razón de la misma enfermedad no es una persona plenamente
responsable de su decisión de no alimentarse.
La solución debe ser, a mi juicio, distinta cuando el paciente que se nie-
ga a ser alimentado o a recibir una transfusión de sangre, en realidad no
quiere morir, sino alcanzar otro fin: bien salvarse con otro tipo de remedios
distintos a los que propone la medicina tradicional; bien conseguir que se
le concedan determinados derechos por parte, por ejemplo, de la adminis-
tración penitenciaria poniéndose en huelga de hambre. Parece evidente
que aquí el punto de partida es distinto al caso del suicida; es decir, aquí se
debe, en principio, respetar la libertad de creencias y de opinión del testigo
de Jehová o del preso en huelga de hambre, los cuales están ejerciendo de-
rechos reconocidos constitucionalmente. El problema se complica cuando
se llega a una situación de inminente peligro de muerte del paciente o del
huelguista, y estos han perdido, ya de un modo permanente, el estado cons-
ciente, pero hasta ese momento todavía en estado de consciencia insistían
en negarse a la transfusión de sangre o a que se les alimentera por vía pa-
renteral. Dado que en ese momento el peligro de muerte es inminente y es
altamente probable que ésta se produzca si no se actúa inmediatamente, se
trata de adoptar lo que se llama una “decisión existencial”, es decir, que
afecta a la vida y a la muerte, y que, por tanto, alguien tiene que tomar
cuando el que se encuentra en esa situación ya no puede hacerlo. 35 La doc-
trina dominante en Alemania considera que en estos casos debe preguntar-
se a los parientes más cercanos o tener en cuenta algún otro indicio que
permita deducir cuál sería la voluntad efectiva del sujeto. 36 Roxin, en cam-
bio, considera que este criterio es equivocado, porque en el fondo se pre-
tende averiguar una voluntad que ya no podemos conocer realmente, dice,
“nunca se puede saber cómo el paciente se habría decidido ante esa situa-
ción de inminente muerte”. 37 Además debe tenerse en cuenta que incluso
los parientes, por las razones que sean, pueden tener interés en que la situa-
ción se prolongue hasta el final, supliendo con su propia voluntad la del su-
Valencia, 2004, t. I, p. 247; en contra García Álvarez, quien correctamente diferencia en-
tre autopuesta en peligro y suicidio.
35 Véase Roxin, AT, 83 1.
36 Véase la exposición de la discusión doctrinal alemana al respecto, en Roxin, op.
cit., p. 832.
37 Roxin, op. cit.
jeto que se encuentra en esa situación, e incluso decidiendo de un modo

distinto a como éste hubiera querido. Así sucedió en el caso de las madres
de algunos presos del IRA irlandés en huelga de hambre en la época del go-
bierno de la señora Tatcher; consultadas por la administración unas deci-
dieron que no se les alimentara, y otras, por el contrario, autorizaron la ali-
mentación.
Roxin considera que en estos casos debe aplicarse el llamado “consenti-
miento presunto”, y dice: “se sirve mejor a la autonomía del paciente, si se
admite la salvación de su vida y con ello se deja abierta la posibilidad de
que vuelva a decidir si quiere o no morir. En este caso el consentimiento
presunto justifica la alimentación forzosa, aunque luego el salvado no esté
de acuerdo con su salvación”. 38
Lajurisprudencia española se ha tenido que enfrentar con este tipo de si-
tuaciones. Así, por ejemplo, en un caso en el que se le hizo una transfusión
a un testigo de Jehová ya inconsciente, en contra de la voluntad de su mari-
do, pero con autorización judicial, el Tribunal Supremo consideró aplica-
ble el estado de necesidad, lo que en cierto modo es explicable dada la am-
plitud con que se regula esta eximente en nuestro Código Penal, que, según
la doctrina dominante, acoge tanto el estado de necesidad justificante co-
mo el exculpante. 39
Más problemática todavía es la solución cuando se trata de la alimenta-
ción forzosa de los presos en huelga de hambre. Es evidente que el preso
que se encuentra en esta situación está manifestando de esta manera, frente
ante la opinión pública o ante la propia administración penitenciaria, su
protesta ideológica o su disconformidad con una determinada decisión de
las autoridades (ser trasladados a un centro penitenciario alejado de lugar
de orígen, negarles determinados beneficios penitenciarios, etcétera). La
negativa a ser alimentado constituye, por tanto, un ejercicio legítimo del
derecho a la libertad en general y a la de expresión, en particular, y como
38 Idem .
39 Autos del Tribunal Supremo del 14 de marzo de 1979 y del 22 de diciembre de
1983, sobre ellos Bajo Fernández, “Agresión médica y consentimiento del paciente”,
Cuadernos depolítica criminal, 1985, pp. 127 y ss; Barreiro, Jorge, op. cit. , nota 5, p. 96.
Véase también lo dicho respecto al caso, cuando el sujeto sea menor de edad, en nota 5,
y bibliografía y jurisprudencia allí citadas. Sobre el consentimiento presunto, véase De la
Mata Barranco, “El consentimiento presunto ante comportamientos realizados en interés
propio”, Homenaje a Roxin, Barcelona, 1997. Para Cerezo Mir, op. cit. , nota 3, el con-
sentimiento presunto es siempre un problema de estado de necesidad.
tal debe ser respetada, independientemente de que tenga o no razón en sus

reclamaciones o en sus planteamientos políticos. El problema comienza
cuando el huelguista llega a una situación de permanente pérdida de la con-
ciencia, y la continuación de la huelga lo coloca en riesgo inminente de
muerte.
Estas dos situaciones; por un lado, la pérdida permanente de la concien-
cia y, por tanto, de la capacidad para decidir, y, por otro, el inminente peli-
gro de muerte deben ser comprobadas con criterios médicos objetivos. Si
efectivamente se dan, la administración penitenciaria tiene el deber de ali-
mentar al preso, porque de la propia relación especial que une al preso con
la administración se deduce que ésta tiene una posición de garante, es de-
cir, un deberjurídico impuesto legalmente de cuidar de la vida y de la salud
e integridad física del preso (artículo 11 Código Penal). Se trata, en este ca-
so, de aplicar una de las medidas médicas de caracter coactivo, que, no sólo
en relación con la alimentación, sino también con otros aspectos sanitarios,
está prevista y regulada en las leyes y reglamentos penitenciarios. La cues-
tión de si la alimentación forzada se puede justificar con base en un con-
sentimiento presunto o simplemente aplicando directamente el estado de
necesidad puede ser discutible y no me parece muy importante, ya que hay
razones para apreciar cualquiera de estas dos causas de justificación, todo
dependerá de si se hace recaer el acento en la voluntad presunta del preso o
en la idea de ponderación de intereses. En mi opinión, la aplicación del es-
tado de necesidad tiene la ventaja de que no hay que recurrir a la ficción de
un consentimiento presunto del preso, y además de que, al tratarse, en todo
caso, de un conflicto de intereses en la misma persona, la cual no puede de-
cidir, tiene que hacerlo otra como una forma de “auxilio necesario”, apli-
cando el principio general de ponderación y proporcionalidad que inspira
el estado de necesidad como eximente; pues no cabe duda que, desde este
punto de vista, el bien jurídico “vida” es siempre superior a cualquier otro
bien jurídico que se sacrifique para salvarlo. Esta eximente podrá volver a
ser aplicable después de que el sujeto, con la alimentación, haya recupera-
do su conciencia y vuelva a expresar su deseo de continuar la huelga, si
vuelve a producirse la misma situación de pérdida de conciencia y de peli-
gro inminente de muerte. No me parece, por tanto, necesario recabar la opi-
nión de los parientes del preso, porque no es un problema de ausencia de un
consentimiento que deba ser suplido por otros (como sucede en el caso de
los menores e incapaces), sino de ponderar cuál es el interés superior que
hay que salvar, y esto puede decidirlo de forma objetiva la administración,

cualquiera que sea la opinión de los parientes o de otras personas allegadas,
afectiva o ideológicamente, al preso. Me parece evidente que en esta situa-
ción extrema, la vida es un valor superior a cualquier otro que esté en jue-
go. Debe tenerse en cuenta que en estos casos, tampoco el preso quiere
realmente morir, sino reivindicar, de la manera más espectacular y dramá-
tica posible, lo que él cree sus derechos. Se trata de lo que algún penitencia-
rista alemán ha llamado demonstrativer Selbstötungsversuchk , 40 un intento
de suicidio demostrativo, es decir, una forma de manifestar una opinión o
protesta sin voluntad real de morir, condicionando la decisión de no ser ali-
mentado a que se reconozcan sus reivindicaciones o simplemente a que se
haya conseguido el efecto propagandístico perseguido.
La consecuencia más importante de esta solución es, desde el punto de
vista de la responsabilidad penal de las autoridades penitenciarias, que en
caso de que el preso en huelga de hambre muera porque la administración
no haya procedido a aplicar las medidas que podían evitarlo, el tipo penal
aplicable no es el del delito de ayuda al suicidio, que además requiere la
forma de comisión dolosa, sino el del homicidio, tanto en su forma dolosa
como imprudente, cuando se den los presupuestos de algunas de estas dos
formas de imputación. 41
Ésta es también la opinión mantenida por el Tribunal Constitucional
Español en su decisión del 27 de junio de 1990, en relación con los presos
del GRAPO en huelga de hambre, legitimando la alimentación fozosa a la
que fueron sometidos por la administración penitenciaria, y excluyendo así
la responsabilidad de los funcionarios (principalmente médicos) que pro-
cedieron a alimentar a los presos en huelga de hambre, una vez que éstos
llegaron a la situación anteriormente descrita. Lo que sí advierte el Tribu-
nal Constitucional es que, de acuerdo con la decisión del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos del 25 de febrero de 1985, hay que evitar que ésta se
lleve a cabo provocando una situación de humillación del preso y respetan-
do, en la medida de lo posible, su derecho a no ser alimentado en tanto esté
en situación de decidir libremente.
Es evidente que en estas situaciones surge un conflicto de legitimidad pa-
ra el Estado, que con el efecto simbólico que tiene la huelga puede verse con-
40 Así el término de Kühne, Strafrechtliche Aspekte der Suicid-Abwendung in Stra-

fanstalten, NJW 1975, 671.
41 Véase Muñoz Conde, Francisco, op. cit. , nota 6, p. 73.
movido en sus cimientos morales o políticos. 42 Pero también el Estado está

obligado a respetar la vida y la salud de las personas como tales y no a tra-
tarlos como “enemigos”, a los que, según la definición que de ellos hace un
famoso autor, se les pueden negar todos los derechos, incluso de los más
elementales, y considerarlos simplemente como Unpersonen , es decir como
“no personas”. 43 En el moderno Estado y de acuerdo con los pactos de los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, convenciones de Gine-
bra sobre el estatuto de los presos de guerra, etcétera, todo el mundo, amigos
y enemigos, ciudadanos y “extraños a la comunidad”, tiene derechos bási-
cos fundamentales que deben ser respetados por los Estados, independien-
temente de lo que los sujetos hayan hecho previamente o de las razones que
aleguen para mantener su huelga, y del efecto político desestabilizador
que la misma produzca. Tambien, precisamente por eso, debe evitarse el
procedimiento contrario que es el de acabar con la huelga desde el primer
momento, forzando la alimentación cuando todavía el sujeto está cons-
ciente y no existe peligro grave de muerte, pues ello lesionaría el derecho a
la autodeterminación del preso y el ejercicio de su libertad. Entre ambos
extremos, la alimentación forzosa que impida al preso desde el primer mo-
mento la expresión de sus reivindicaciones y la omisión de esa alimenta-
ción, aun cuando el preso ya no puede expresar su opinión y existe peligro
inminente de muerte, hay un amplio margen de actuación en el que siempre
cabrá la sospecha de que el Estado de un modo u otro pretenda acallar o li-
brarse definitivamente de las personas que más problemas puedan repre-
sentar para su estabilidad política y social.
42 Así Kerner, en Kaiser et al., Strafvollzug, ein Einführung in die Grundlagen, 2a.
ed., 1977, p. 275.
43 Véase Jakobs, Günther, “La ciencia penal ante los retos del futuro”, trad. de Tere-
sa Manso, en Eser et al. , La ciencia del derecho penal ante el cambio de milenio , (ver-
sión española coordinada por Francisco Muñoz Conde). Sobre la posición de Jakobs res-
pecto al por él llamado “derecho penal del enemigo”, véase, entre otros, mi trabajo, De
nuevo sobre el derecho penal del enemigo , Buenos Aires, 2005 (una versión más reduci-
da se encuentra publicada también en Revista Penal, 2005).
movido en sus cimientos morales o políticos. 42 Pero también el Estado está

obligado a respetar la vida y la salud de las personas como tales y no a tra-
tarlos como “enemigos”, a los que, según la definición que de ellos hace un
famoso autor, se les pueden negar todos los derechos, incluso de los más
elementales, y considerarlos simplemente como Unpersonen , es decir como
“no personas”. 43 En el moderno Estado y de acuerdo con los pactos de los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, convenciones de Gine-
bra sobre el estatuto de los presos de guerra, etcétera, todo el mundo, amigos
y enemigos, ciudadanos y “extraños a la comunidad”, tiene derechos bási-
cos fundamentales que deben ser respetados por los Estados, independien-
temente de lo que los sujetos hayan hecho previamente o de las razones que
aleguen para mantener su huelga, y del efecto político desestabilizador
que la misma produzca. Tambien, precisamente por eso, debe evitarse el
procedimiento contrario que es el de acabar con la huelga desde el primer
momento, forzando la alimentación cuando todavía el sujeto está cons-
ciente y no existe peligro grave de muerte, pues ello lesionaría el derecho a
la autodeterminación del preso y el ejercicio de su libertad. Entre ambos
extremos, la alimentación forzosa que impida al preso desde el primer mo-
mento la expresión de sus reivindicaciones y la omisión de esa alimenta-
ción, aun cuando el preso ya no puede expresar su opinión y existe peligro
inminente de muerte, hay un amplio margen de actuación en el que siempre
cabrá la sospecha de que el Estado de un modo u otro pretenda acallar o li-
brarse definitivamente de las personas que más problemas puedan repre-
sentar para su estabilidad política y social.
42 Así Kerner, en Kaiser et al., Strafvollzug, ein Einführung in die Grundlagen, 2a.
ed., 1977, p. 275.
43 Véase Jakobs, Günther, “La ciencia penal ante los retos del futuro”, trad. de Tere-
sa Manso, en Eser et al. , La ciencia del derecho penal ante el cambio de milenio , (ver-
sión española coordinada por Francisco Muñoz Conde). Sobre la posición de Jakobs res-
pecto al por él llamado “derecho penal del enemigo”, véase, entre otros, mi trabajo, De
nuevo sobre el derecho penal del enemigo , Buenos Aires, 2005 (una versión más reduci-
da se encuentra publicada también en Revista Penal, 2005).
LA DESCONSTRUCCIÓN 1 DEL SISTEMA JURÍDICO-PENAL
Y SUS IMPLICACIONES. EL DERECHO COMO FENÓMENO
DE TEMPORALIDAD
Abelardo RIVERA LLANO
S UMARIO : I. A manera de introducción. II. El ritmo acelerado

de la época que se ofrece como una reflexión sobre el sentido
delpresente. Elproblema abierto a una explicación dualista del
conocimiento. El círculo hermenéutico y supoder constructivo y
desconstructivo. III. La nueva racionalidad como capacidadpa-
ra emitir buenas razones, pero no razones concluyentes, porfue-
ra de una racionalidad a priori, universaly necesaria. IV. Lape-
netración creciente de la dirección teleológica normativista en
la desconstrucción y reconstrucción del derecho penal como
una ciencia social. V. Implicaciones y conclusiones. VI. Biblio-
grafía básica.
I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN
Es un hecho incuestionable que la nueva conciencia del tiempo que se per-

fila en la modernidad ilustrada, es hoy cuestionada y se encuentra en un
momento de crisis que incluye el Estado moderno, el sistema jurídico y
sus códigos, a partir, precisamente, del desplazamiento de la razón prac-
tica, 2 sumado a las consecuencias de la globalización (la aldea global), que
1 Al explicar el vocablo, el profesor italiano, Alberto Andrónico, en su obra: La de-

costruzione come metodo , señala que la desconstrucción ofrece a los juristas simplemen-
te un “método” capaz de criticar los tradicionales discursos sobre el derecho y las conso-
lidadas teorías sobre la interpretación. Se trata, en suma, de una nueva forma de crítica
de la ideología, cuyo objetivo no es deslegitimar las instituciones, sino, por el contrario,
abrir la posibilidad de otro punto de vista del derecho.
2 Rivero Sánchez, Juan Marcos, Episteme y derecho. Una exploración jurídico-pe-
nal, Granada, Comares, 2004, pp. 63 y ss.; Rivera Llano, Abelardo, derecho penal pos-
345
346 ABELARDO RIVERA LLANO
ya no es un mito, sino una realidad viva, con la consecuente internaliza-

ción del derecho, que tiende hacia un ius comune dotado de innumera-
bles fuentes normativas. De ahí la importancia que ha ido adquiriendo el
método de la comparación. 3
Ese movimiento cíclico que exige respuesta y ofrece la expectativa de
un futuro diferente renovado, nos recuerda Habermas, y que adopta como
rasgo distintivo una peculiar fusión entre el tiempo de la historia, o el pasa-
do como anticipación —no como nostalgia— y un futuro cargado de pro-
mesas o tiempo utópico, podría estarse agotando ahora, siguiendo a Vattimo,
con el tránsito del pensamientofuerte (metafísico-filosófico de la verdad) al
pensamiento débil, opuesto a la verdad absoluta. Es el fin de la modernidad,
cuyo reducto terminal remata epistemológicamente Einstein, al descons-
truir, desestabilizando la comprensión del tiempo, el espacio y el movi-
miento, 4 que ya no son conceptos disociados y absolutos, dejando sin efec-
to no sólo la concepción mecanicista de la física elaborada por Newton en
el siglo XVII, sino también las construcciones de Aristóteles y Euclides,
tanto de la lógica como de las matemáticas, que ya no se desarrollan “hacia
adentro”, sino, al contrario, “hacia afuera”, describiendo alternativas pre-
cisamente allí donde Kant veía límites a los que no es dado pensar: lógicas
multivalentes (Fuzzi), 5 geometrías n —dimensionales, leyes físicas no—
moderno, Bogotá, Temis, 2005, pp. 270 y ss. El tema plantea la distinción entre razón
teórica o epistémica que se encarga del conocimiento acerca del mundo, y, por ello, de la
aceptación o rechazo de las creencias, y la razón práctica que presta atención al mundo
de las acciones e interrelaciones entre los seres humanos. De aquí proviene el problema de
la racionalidad. Cfr. Infra núm. 3.
3 Markesinis, Basil, Il metodo della comparazione, Milán, Giuffré, 2004; Rivera Lla-
no, Abelardo, op. cit. , nota 2, pp. 606 y ss.; Donini, Máximo, El cambio defunción del mé-
todo comparado, en la política criminal en Europa , Barcelona, Atelier, 2004, pp. 47 y ss.
4 En efecto, David Bhom, considerado como el mejor colaborador de Einstein, des-
cribió el universo desde la teoría cuántica en estos términos: “es la totalidad no divisible
en movimiento fluyente”. Véase, Bhom, David, La totalidady el orden implicado, Bar-
celona, Kairos, 1982.
5 Kaufmann, Arthur, Filosofía del derecho, trad. de Ana María Montoya Villar Bor-
da, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1999, pp. 167 y ss., Cabe señalar
que frente a la lógica clásica formal, lineal, se pregona hoy la lógica intuicionista, de n
valores, de la relevancia, supervaloracionista, difusa o cuántica, conocida como Fuzzi o
difuminada que conlleva la sustitución de la tradicional visión bivalente, basada en el bi-
nomio irreductible “verdadero/falso” de cuño aristotélico. Aquélla impone una visión po-
livalente, como cuando se dice que un sujeto es en cierta medida alto o relativamente alto
o, inversamente, al mismo tiempo en cierta medida bajo o relativamente bajo.
LA DESCOSTRUCCIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO-PENAL 347
determinísticas. En consecuencia, no se puede hablar de una sola línea de

progreso lineal, sino circular-holista, pues la lógica formal se abandona co-
mo paradigma de la racionalidad, para plantear la de la diferencia, la de lo
opuesto y lo antagónico, propia de las sociedades pluralistas.
No cabe duda, entonces, que en la sociedad actual —de cambio—, con-
tinuamente y de forma más acelerada, están sucediendo procesos cientí-
ficos y tecnológicos que modifican la comprensión de la realidad, la vi-
sión del mundo natural, el mundo social y la propia identidad personal,
revelando, además, aspectos inéditos de la realidad física y biológica do-
tados de alta complejidad, que requieren ulteriores instrumentos lógicos
y conceptuales de comprensión. Se da, por tanto, un enfrentamiento entre
el pensamiento nomotético o positivista (empírico-analista) e ideográfi-
co, que postula el método de la significación y valoración de las ciencias
hermenéuticas.
Dentro de este contexto se entiende claramente la postura del profesor
Hassemer cuando, por un lado, sostiene que “nunca como hasta ahora ha
sido tan precaria la esencia de la ciencia penal frente a las exigencias de su
tiempo”. Del otro, cuando pregunta “en qué medida la filosofía del derecho
penal y la dogmática penal de este siglo están a la altura de la filosofía con-
temporánea?” 6 que, —agregamos— plantea una vez más, con Piaget a la
cabeza, el debate entre empirismo y racionalismo que ya había preocupado
a Kant. No gratuitamente, la teoría piagetana distingue entre aspectos fun-
cionales, estructurales y de contenido , y concluye afirmando, que el cono-
cimiento no es innato (propio de las posiciones teológicas u ontológicas) ni
ambiental, sino que es el resultado de un proceso de construcción,7pues
son las cosas las que determinan el conocimiento, lo que explica porqué
hablar hoy de epistemología, de filosofía, de la ciencia o teoría del conoci-
miento, se ha convertido en una necesidad, no únicamente de las discipli-
nas llamadas científicas, sino, sobre todo, de las humanidades y de las cien-
cias sociales, donde se ubica el derecho penal. Sólo de esta manera se
puede entender el tránsito desconstructivista entre modernidad y posmo-
dernidad, asumiéndola como sociedad de cambio.
6 Burthardt, Björn et al. , La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio, Valen-
cia, Tirant lo blanch, 2004, pp. 21 y ss.
7 Maturana, Humberto, ¿La realidad es objetiva o construida?, Barcelona, Anthro-
pos,1995.
II. EL RITMO ACELERADO DE LA ÉPOCA QUE SE OFRECE

COMO UNA REFLEXIÓN SOBRE EL SENTIDO DEL PRESENTE.
E L PROBLEMA ABIERTO A UNA EXPLICACIÓN DUALISTA
DEL CONOCIMIENTO. E L CÍRCULO HERMENÉUTICO
Y SU PODER CONSTRUCTIVO Y DESCONSTRUCTIVO
Una primera deducción lógica de lo expuesto es que uno de los motivos

más profundos de crisis aplicadas, tanto a la sociedad como al derecho, es
la rapidez, profundidad e intensidad de las transformaciones sociales, cul-
turales, psicológicas, a las que es difícil hacer frente con el mismo ritmo de
adecuación de las instituciones, de los ordenamientos jurídicos, en forma
tal de organizar las relaciones sociales en sociedades dotadas de alta com-
plej idad, a través de sus cambios estructurales, superando la visión sincró-
nica de las mismas.
La segunda conclusión apunta a mostrar el reto que tiene ante sí el siste-
majurídico penal, en orden a hacer corresponder a la dinámica social, una
apropiada dinámica institucional, para la cual la doctrina de avanzada pro-
pone no sólo una dogmática entendida como un “sistema abierto de enun-
ciados científicos” (se le atribuyen funciones “pluridimensionales” y “mul-
tifuncionales”), 8 sino también la construcción jurídica de la ciencia por
parte de los jueces, utilizando las reglas jurídicas, 9 dada precisamente la
falta de certeza de la ciencia, posición expuesta en Italia por el profesor Fe-
derico Stella. 10
Para responder a dicho reto, el sistema necesariamente debe desestabili-
zar, utilizando la llamada Teoría de los desplazamientos, 1 1 los valores es-
tructurales y conceptuales edificados a partir del recorrido histórico que la
evolución epistemológica de la teoría jurídica del delito ha tenido en el
tiempo, a partir de la concepción dualista de Carrara que, como se recuer-
da, asume el problema del conocimiento y la actitud naturalista en filosofía
8 Burthardt, Björn et al., op. cit. , nota 6, pp. 127 y ss.

9 Si somos nosotros, como pretenden los relativistas ontológicos, quienes de alguna
manera, construimos la realidad, resulta que somos nosotros, y no el mundo, quienes pa-
samos a detentar el poder de establecer los criterios por los que se aceptan o se rechazan
las afirmaciones sobre la realidad. Por eso, la delicada labor de un juez es comprender el
mundo y la sociedad, para reducirlo a lo humano.
10 Stella, Federico, Giustizia e modernità. La protezione dell’innocente e la tuteta
delle vittime, 3a. ed., Milán, Giuffrè, 2003, pp. 431 y ss.
11 Rivero Sánchez, Juan Marcos, op. cit. , nota 2, pp. 63 y ss.
dentro del dualismo cartesiano, desglosado en dos ámbitos imposibles de

mezclar, cuyo enfoque filosófico resulta hoy insuficiente, pues no es posi-
ble progresar en el conocimiento por medio de una reducción de las cosas,
a las causas, ya que los efectos no son proporcionales a éstas.
El primer ámbito de esa concepción cartesiana está integrado, por una
parte, de la llamada res extensa, equivalente a la materia inerte; donde se
ubica el cuerpo, dotada de propiedades geométricas y mecánicas, a estu-
diarse con las leyes propias de la física mecánica expuesta por Newton,
quien no busca, ciertamente, interpretar el mundo, sino, por el contrario,
penetrar en él para debelar las leyes naturales, por ende, causales, en que se
apoya. El maestro de Pisa construye a partir de esta visión el elemento
objetivo, material, externo del delito, regido por la fuerza física.
De la otra, la res cogitans, sede del pensamiento y del lenguaje, equiva-
lente a la esfera autónoma de la subjetividad, a la cual pertenecen las repre-
sentaciones de las que tenemos una constancia inmediata; es decir, de con-
ciencia, infalible, en donde se impone la razón y la lógica con sus inherentes
juicios de certeza. De aquí deduce Carrara el segundo elemento subjetivo,
anímico o espiritual del delito, que preside su concepción dicotómica de
aquel.
Este paradigma 12 ha acompañado desde sus orígenes a la ciencia penal,
que de la mano de Kelsen y Kant tuvo la pretensión de alcanzar su opera-
cionalidad perfecta a través de un sistema formal —cerrado y a priori—
(es decir, realidades preexistentes). Uno de esos sistemas es la dogmática
asumida como ciencia formal, con alcance de matriz cognoscitiva y factor
de certidumbre en la aplicación del derecho.
Dicho modelo ha venido siendo cuestionado por insuficiente como un
saber sistemático, para enfrentar un saber problemático, 13 dada, justamen-
te, la nueva dinámica social con su señalada complejidad en aumento. Ade-
más, ha mostrado las contradicciones intrasistemáticas y acientificas que
12 El término paradigma puede entenderse como lo que los miembros de una comu-
nidad científica comparten en el campo de lo psicológico y lo social, lo cual influye en el
ámbito del pensamiento colectivo.
13 Rivera Llano, Abelardo, op. cit. , nota 2, pp. 258 y ss. Hay que tener en cuenta que
el pensamiento problemático parte del racionalismo crítico, para quien el conocimiento
no comienza con percepciones u observaciones o con la recopilación acrítica de datos o
hechos, sino con problemas, pero tampoco hay problemas sin conocimientos. Es la pos-
tura de Popper, quien, además sostiene que si una solución no resulta accesible a la críti-
ca objetiva, es preciso excluirla por no científica.
se esconden tras dicho paradigma, al evidenciar la crisis de sus estructuras

(la acción y sus paradojas, 14 la omisión, la causalidad, el dolo, la culpa, que
ya no son meros “hechos psicológicos”, sino conceptos normativos-valo-
rativos), entendidas como el orden jerárquico en que se dan las relaciones
dentro del sistema, que en la concepción tripartita concibe el delito como
hecho típico, antijurídico y culpable, inaugurando el denominado peregri-
naje por los estratos analíticos que vinieron a constituir la materia propia
de una teoría general del reato.
Fue Welzel, en palabras de Jiménez de Asúa, quien produjo la “catás-
trofe sistemática” de aquel modelo estratificado; por ende, inició la de-
sestructuración o desconstrucción de esa visión rígida que, a través de su
método técnico-jurídico, marginó al derecho penal de la realidad social
que trataba de regular. El autor de la concepción finalista introdujo los a
posteriori, por oposición a los apriori kantianos, como procesos regulati-
vos abiertos por vía de la culpabilidad, a la cual, como sabemos, despoja de
sus contenidos tradicionales (dolo-culpa). La asume como un concepto
normativo, cercano no sólo al modelo de la ciencia como pura construc-
ción social, sino a la célebre definición de Dante del derecho, centrada en
la proportio hominis ad hominem (realis etpersonalis).
La culpabilidad deja de ser, por tanto, una categoría jurídica estricta-
mente naturalista-psicológica para convertirse en un juicio de reprochabi-
lidad y exigibilidad. Por otra parte, la acción dotada de su desvalor de in-
tención, se ubica en la dimensión social como sinónimo de dañosidad o, al
contrario, adecuación a fines sociales. Introduce, igualmente, un reductor
de complejidad, traído de la cibernética, para fundamentar los llamados de-
litos bagatelares, acuñados por los romanos con la máxima latina de mini-
mis non curatpretor.
El desarrollo de la doctrina de la acción social viene a coincidir con la
superación del concepto causal de acción y de la visión estática del bien
jurídico, que viene a interpretarse, a partir del finalismo, en función de la
vida colectiva, vale decir, en cuanto tienen eficacia en lo social. Estar en
función significa ejercitar y sufrir influencia en el contexto de la socie-
dad, más exactamente, en su estructura material, fundamento de la antiju-
ridicidad.
14 González Lagier, Daniel, Las paradojas de la acción, Universidad de Alicante,

2000.
Cabe señalar que la teoría social de la acción inicia con el finalismo, un

proceso desestabilizador de la acción naturalísticamente entendida, con la
pretensión epistemológica de perfilar (construir) un concepto-categoría,
más armónico con el derecho penal, asumido como ordenamiento normati-
vo, evitándose con ello que el legislador deba vincularse previamente a un
determinado sistema, tal como se refleja en las actuales tendencias, tanto
doctrinarias como legislativas.
Se habla hoy en círculos académicos y filosóficos, de la desconstruc-
ción. La cual ha sido utilizada especialmente por la teoría del derecho con
alcance de un método, 15 capaz de debelar las contradicciones que inevita-
blemente acompañan toda forma de discurso, constituyéndolo, a la vez, co-
mo sistema orgánico y coherente.
Con toda razón, Derrida escribió que todo sistema que se aproxima a su
operacionalidad perfecta está cerca de su ruina.
Dentro de este contexto se explican los llamados posmodernismos; los
cuales surgen, precisamente, cuestionando el llamado “continuismo” y
los mapas cognitivos de la modernidad, y construyen sus “discursos” acen-
tuando los elementos de crisis y desencanto de aquélla.
En efecto, sabido es que, desde el siglo XIX, con la consolidación del
positivismo como fenómeno cultural y filosófico, el derecho profundizó
una crisis que tenía antecedentes en los albores de la llamada época del Re-
nacimiento, génesis de la modernidad. Esta crisis se debe a la pérdida de
fundamentos del derecho, 16 visto como un fenómeno temporal, sujeto, no
sólo al cambio social, a la legitimidad del poder político, sino también al
15 Andrónico, Alberto, La Decostruzione come metodo, Riflessi di Derrida nella teo-

ría del diritto , Milán, Giuffrè, 2002; Romano, Bruno, Diritto, postumanesimo-Nichilis-
mo. Una introduzione , Turín, Giappichelli, 2004. Es preciso agregar, como retroalimen-
tación al tema enunciado que, tanto Derrida, como Sussurre, en la lingüística hablan de
la estructura de la diferencia y la diferencia de estructura. A su vez, que la desconstruc-
ción no es ni presencia, ni ausencia, es la diferencia entre la presencia y la ausencia. En
otros términos, la diferencia es investigación; la identidad, repetición, tautología; la in-
vestigación trae la novedad y el cambio, que implica reflexionar que, en cierto modo, es
subsumir el objeto bajo el tema del conocimiento, la identidad, en cambio, es fotocopia.
Véase, Rivera Llano, Abelardo, op. cit., nota 2, pp. 25 y ss.
16 Cabe recordar, al respecto, que el Iluminismo obra sobre lo humano fundando un
nuevo mito: el del dominio absoluto de la ciencia y el progreso de la naturaleza como
condición última del sujeto. Es éste, en última instancia, el origen del derecho natural, tal
como fue concebido en el siglo de las luces. Alguien ha dicho que este derecho es bueno
para la ciudad de la utopía, pero la ciudad de la utopía no es de esta tierra.
avance de la ciencia y de la técnica, asumidas como fuerza productiva que

legitima la sociedad moderna, replanteando la polaridad entre derecho y fi-
losofía, y derecho y ciencia. En este complejo horizonte se ubica la refle-
xión que filósofos del derecho, como Giuseppe Lumia, nos ofrecen sobre
el derecho entre dos culturas 17 , que, para el efecto, sería entre modernidad
y posmodernidad, entendida como sociedad de cambio.
Esta última encuentra su matriz filosófica en Federico Nietzsche y en
Martin Heidegger. 18 El primero plantea la soberanía del espíritu libre con
la transformación del pensamiento en el que triunfa la objetividad. Por
ello, elogia el conocimiento frío y el espíritu libre, enemigo de la metafísi-
ca. El segundo, fundador, con Jaspers, de la filosofía existencial alemana,
toma como punto de partida al ser que acontece y se da de vez en vez de
maneras diferentes (el ser y el tiempo; el ser en el mundo). Para el filósofo
de Friburgo, la existencia es trascendencia, es decir, el ir mas allá de uno
mismo. A partir de él, la hermenéutica parece estar atrapada en lo que se
conoce como el círculo hermenéutico. Consistente en una necesidad que
va del todo a la parte y viceversa, es decir, que podemos conocer las partes
porque conocemos el todo, y conocemos a éste porque conocemos las par-
tes. También podría expresarse diciendo que el significado del todo está en
función del significado de las partes, pero éstas sólo adquieren significado
como constituyentes de un todo, pues la relación entre el todo y las partes
es de simetría, en la que una no tiene sentido sin la otra. De aquí parte la
nueva racionalidad a que aludiremos más adelante.
Con fundamento en estas premisas filosóficas, el pensamiento de la con-
tracultura pregona no sólo la necesidad de multiplicar las interpretaciones
del mundo, para favorecer la libertad (es la postura de Vattimo), sino tam-
bién plantea la relación entre ciencia y derecho en la complejidad social, 19
17 Lumia, Giuseppe, Il diritto tra le due culture , 2a. ed., Milán, Giuffrè, 1971.
18 La comprensión como actividad vital: Bauman, Zygmunt, Martín Heidegger, en la
hermenéutica y las ciencias sociales, Buenos Aires, Nueva Visión, 2004, pp. 143 y ss.
19 Conviene tener en cuenta que la complejidad de la vida moderna es casi infinita,
pues las condiciones y los problemas de la vida están sometidas a un cambio constante.
De otra parte, hay que tener en cuenta, en el marco de la ciencia, que los sistemas com-
plejos vienen a ser instrumentos de conocimiento y transformación del mundo a través de
las llamadas propiedades emergentes, que han comenzado a ser estudiadas con una familia
nueva de herramientas y de conceptos originados en la interacción interdisciplinaria de va-
rios campos de la ciencia, desde la física, la biología, la química, la economía, la sociolo-
gía, el derecho, etcétera. Por consiguiente, los sistemas complejos no se reproducen, sim-
plemente cambian.
es decir, la ciencia en la sociedad compleja; entre relativismo y certeza, 20

planteándose igualmente, con agudeza, los factores externos a la ciencia,
dadas las tensiones ideológicas, las expectativas sociales y la utilidad social. 21
Se habla, por tanto, de la reducción del derecho a la política, lo que con-
duce, a la postre, a la superación de la tradicional distinción entre sujeto y
objeto que viene a menos en el funcionalismo estructural, 22 en el cual, no
obstante, queda un reducto cartesiano dualista, en la medida por la cual el
proceso del mundo parece que no se cumple con ningún otro medio dife-
rente, sólo mediante la diferencia sistema-ambiente, como en la concep-
ción de Niklas Luhmann, 23 para quien la sociedad es pura comunicación,
por lo tanto, a partir de sus polémicos planteamientos, las teorías contrac-
tuales del Iluminismo han caído en desuso. Con razón, para la sociología
contemporánea, Luhmann constituye un caso de revolución kantiana, 24 al
plantear un nuevo concepto de racionalidad del sistema basado sobre la lla-
mada teoría de la diferencia.
20 Stella, Federico, op. cit. , nota 10, pp. 431 y ss.

21 Eser, Albin et al. , Critica e guistificazione del diritto penale nel cambio di secolo.
L’analisis critica della scuola di Francoforte, a cura de Luigi Stortini e Luigi Foffani ,
Milán, Giuffré, 2004.
22 Corresponde a la llamada“primera modernidad” o también, sociedad de la estruc-
tura, donde ésta está concebida como un sistema lineal. El sistema social de Talcote Par-
sons es uno de estos sistemas lineales que tienen puntos de equilibrio separados, y sólo
unas fuerzas externas pueden perturbar este equilibrio y conducir a un cambio de siste-
ma. En cambio, la individualización reflexiva de la “segunda modernidad” o contracultu-
ra (posmoderna) presupone la existencia de sistemas de no linealidad, para cuya com-
prensión se requiere una descripción holística. En ellos, dada su complejidad (de ahí la
ciencia de la caología de Edgar Morin), el desequilibrio del sistema y el cambio son in-
ducidos internamente mediante bucles de retroalimentación, pues son sistemas abiertos.
Los sistemas complejos no se reproducen, simplemente cambian. Véase, Quiroga Lavie,
Humberto, Cibernética y política, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1986. Véase tam-
bién, Giddens, Anthony, Consecuencias de la modernidad, Madrid, Alianza, 2004.
23 Raffaele de Giorgi, Luhmann J., Teoría de la sociedad, Guadalajara, Universidad
de Guadalajara, 1993; Luhmann, Niklas, Sociedad y sistema: la ambición de una teoría.
Introducción de Ignacio Izuzquiza , Barcelona, Paidós, 1984.
24 Por lo general, se piensa que el conocimiento de lo social debe dirigirse, en última
instancia, a la voluntad de los seres humanos; pero en esta hipótesis todos los esfuerzos
por lograr un juicio adecuado de que sea aquello a lo que se denomina sociedad no han
conducido a la delimitación clara de una ciencia que dé cuenta de lo social. Si mediante
un proceso de reducción retrotraemos la acción social a la conciencia o a la libertad del
hombre, nos encontraríamos con la imposibilidad de la sociología. Entonces todo lo so-
cial quedaría reducido o a la antigua antropología filosófica o a la psicología.
El pasado histórico (la notitia rerum gestarum, la res gestoe ), a partir,

justamente, de la concepción iluminística de la historia, pasando por el his-
toricismo romántico, crítico y jurídico, 25 que ya no interesa como recons-
trucción, sino, por el contrario, con alcance de construcción, vale decir, en
función de un cambio del presente y de una nueva visión; por esto es políti-
co, lo que se refleja con claridad, por un lado, en el actual proceso de cons-
trucción de un derecho común europeo, cuyo eje central es un nuevo dis-
curso, muy cercano a las categorías provenientes de los sistemas sociales,
comprometidas con las expectativas de comportamiento, dadas, entre otras
causas, la creciente anomia 26 con su potente carga disolvente de la socie-
dad y del individuo como consecuencia del cambio social acelerado, suma-
do a la multiculturalidad y al fenómeno migratorio. Por otro lado, en el tipo
de sociedades actuales se destaca, como prioridad básica de los Estados
sociales de derecho, una nueva ética como ciencia del bien común, princi-
pio constitutivo de la política. El poder ya no es el elemento fundante de és-
ta, ya que no es un bien común; no es una manifestación de la conciencia
integrativa. Culmina en la solidaridad que expresa, a su turno, el deber ser
de ese ser político que está constituido por la participación en la identidad;
en el bien participativo, vale decir, en el momento de integración, 27 al cual
alude Hegel cuando habla del reconocimiento de la convicción, que con-
siste en comportarse hacia los otros como universalidad.
En suma, en los tiempos que corren predomina y se impone una orienta-
ción ética, que conlleva el principio de responsabilidad, 28 que es una de las
cosas que mas le pide hoy la opinión pública a la filosofía, por lo mismo, al
derecho. No sin razón valida, Ronald Dworkin, opositor del positivismo,
sostiene que es necesario introducir ética y valores en la interpretación de
la ley, es decir, una ética cercana a la vida.
25 Lumia, Giuseppe, op. cit. , nota 17, pp. 17 y ss.

26 Desde Durkheim se dice que una situación social es anómica cuando faltan nor-
mas o reglas claras, consistentes y sancionables, aceptables hasta cierto punto por la so-
ciedad para dirigir el comportamiento social y proporcionarle una orientación.
27 Rivera Llano, Abelardo, op. cit., nota 2, pp. 155 y ss.
28 Hans, Jonas, El principio de responsabilidad. Ensayo de una ética para la civili-
zación tecnológica, Barcelona, Herder, 2004.
III. L A NUEVA RACIONALIDAD COMO CAPACIDAD PARA EMITIR

BUENAS RAZONES, PERO NO RAZONES CONCLUYENTES, POR FUERA
DE UNA RACIONALIDAD A PRIORI, UNIVERSAL Y NECESARIA
Hegel afirmó que: “mucho y con frecuencia se habla de la razón y, se

apela a ella, pero sin determinarla, sin dar dato alguno que nos permita sa-
ber qué es”, 29 pues lo que se niega dialécticamente, máxime en el derecho,
es el valor de una voluntad que sea separada de ella. Por ello, se ha dicho no
sólo que el derecho es razón y lógica, sino, también, que el medio para ase-
gurar la paz entre los hombres es el derecho, y éste consta de leyes que
existen para que el todo viva en armonía. Se llega así al discurso jurídico
donde se encuentran ciertos escollos, comenzando, justamente, por la no-
ción de ciencia, racionalidad y objetividad, que inciden sobre la teoría pura
kelseniana, considerada como la más completa explicación del derecho
(por ende, construcción) producida en el siglo XX.
Décadas más tarde, la ciencia confirmó el aserto de Hegel, al sostener
que ésta no puede ser un proceso racional, o, si lo es, lo es de una forma
muy limitada, puesto que la mayor parte de su sustancia psicosocial es irra-
cional, conclusión de Paul Popper y de otros científicos en sus trabajos so-
bre la filosofía de la ciencia, apoyados en una epistemología evolutiva, res-
pecto a que la ciencia no se ha de entender sobre la base de la razón y aun
de un método, base de la racionalidad científica de la modernidad. Desde la
vertiente filosófica, con Gadamer a la cabeza, se ha dicho que la verdad no
depende del método; 30 por el contrario, con apoyo en las fuerzas sociales
que la configuran causalmente a través de sus instituciones.
A partir de esta postura desconstructivista y desestabilizadora de la
ciencia tradicional, por ende, de la filosofía clásica, se han desarrollado
distintas variantes del problema, dependiendo de si la sociología que uno
hace proviene del estructuralismo, del marxismo, del empirismo lógico
(círculo de Viena), etcétera. Pero las implicaciones del tema que apenas se
enuncia se han visto reflejadas en la nueva visión epistemológica de nues-
tra disciplina penal, que abandona la concepción de la ciencia como libre
de riesgos, centrada en la lógica estática, sincrónica, formal, como única
29Guillén Niño, Enrique, Razonespara abandonar la razón, Caracas, Melvin, 2004.

30Gadamer, Hans-Georg, Verdady método , Salamanca, Sígueme, 1993, ts. I-II; Has-
semer recuerda la frase de Radbruch, cuando dijo que “sólo los científicos enfermos se
preocupan por la metodología”.
estructura determinada. Exige ahora un concepto de ciencia en el sentido

dinámico de manipulación estratégica del riesgo. Es ésta la postura del in-
fluyente sociólogo de Munich, Ulrich Beck, expuesta en su obra La socie-
dad del riesgo .
Cabe preguntar, frente a lo expuesto, de qué tipo de racionalidad se tra-
ta. Desde luego, de un modelo edificado sobre el pluralismo que descansa
sobre una idea de razón entendida como capacidad de los seres humanos de
tener representaciones conceptuales del mundo, de fundamentar sus creen-
cias y sus normas morales en razones, y de conectar unas ideas con otras.
Esta capacidad se supone universal, en el sentido de que es atribuible a to-
do miembro de la especie en condiciones normales, aunque esa capacidad,
como la especie misma, esté sujeta a evolución.
Sobre esta idea de racionalidad, el pluralismo difiere, por una parte, del
absolutismo, en tanto que no requiere del supuesto de una racionalidad ab-
soluta, entendida como un conjunto de reglas, principios o criterios fijos y
rígidos para la aceptación y rechazo de creencias o de normas morales. Pe-
ro, también, difiere del relativismo que considera posibles e iguales todas
las ofertas de valor, en tanto que permite suponer que si se cumplen deter-
minadas condiciones, entonces, es posible que agentes de diferentes cultu-
ras 31 lleguen a acuerdos racionales, pues la razón, siguiendo a Gadamer,
“es siempre la razón de personas concretas en las situaciones en las que se
encuentran y que les marcan profundamente”. 32
Es precisamente en el terreno de la nueva ética, propia del Estado social
de derecho, donde se suele decir que el relativismo constituye la peor de las
opciones posibles. Sería, sin más, una opción que abriría las puertas, de par
en par, a la barbarie, a la ley de la selva y a la pura razón de la fuerza. 33
Por otro lado, siempre en el contexto gamariano, la razón humana no
puede reducirse a la pura racionalidad técnica, pues la verdad no debe atri-
31 Clifford, Geertz, La interpretación de las culturas , Barcelona, Gedisa, 2003.
32 Gadamer, Hans-Georg, La herencia de Europa. Ensayos , Barcelona, Península,
1990.
33 Bauman, Zygmunt, Ética posmoderna , Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores,
2004. En esta importante obra, Bauman desarrolla gran parte de su argumentación sobre
el filósofo Emmanuel Lévinas, quien supo escribir: “el rostro del vecino me significa una
responsabilidad irrecusable”. Bauman parte de que el sueño de la modernidad estaba fun-
dado en el triunfo del proyecto humanista y la posibilidad de un código ético no ambiva-
lente; la posmodernidad —agrega— ha venido a demostrar la futilidad de semejantes es-
fuerzos. Del mismo autor, como complemento, véase, Modernidad y ambivalencia ,
Barcelona, Anthropos, 2005.
buirse a las llamadas ciencias “objetivas”, es decir, las ciencias que miden,
pues ya lo advertía Edmond Husserl: “la ciencia de los hechos puros y sim-
ples dan lugar a hombres que sólo ven puros y simples hechos”, y puntuali-
za: “¿qué tiene que decir la ciencia sobre la razón y la sin razón, sobre no-
sotros los hombres, en cuanto sujetos de libertad? Las ciencias de la
naturaleza nada pueden decir, ya que, por método, versan únicamente so-
bre los cuerpos y excluyen la subjetividad”. 34
Es bien sabido que el método deductivo, propio de la dogmática, es de-
cir, su límite estructural parte, como es obvio, de principios racionales, y
concluye en una construcción rígida e inmutable hasta en las aplicaciones
más detalladas, es decir, en una inflexibilidad contraria a toda evolución,
como en la concepción weberiana, para la cual el conocimiento científico
es una actividad constructiva que pretende la objetividad y, en última ins-
tancia, no es un conocimiento de “hechos” (en el sentido positivista de
datos de experiencia o fenómenos), sino de relaciones entre problemas.
Con Kelsen, huelga recordar, se edificó un formalismo cuya pretensión
fue construir un derecho racional que no debiera nada a la experiencia de
los hombres y de la vida, para recluirse en un mundo de abstracciones in-
temporales, dentro de un perfeccionismo teórico, modelo éste propicio pa-
ra los intelectuales que, como señala Eduardo Novoa Monreal, ejercen en
el vacío, deleitándose en las formas, olvidando (recordando la admonición
de Binding) que el error más funesto es el de considerar que lo positivo se
agota en el derecho escrito.
No puede desconocerse que en el estado actual de la dinámica científica
existe una estrecha interacción (comunicación) entre teoría, tecnología y
método, el cual evoluciona solidariamente con el contenido, permitiéndole
al método desconstructivista su cometido desestabilizador de estructuras
consideradas inamovibles y petrificadas, con las consiguientes secuelas
frente a la validez y legitimidad de una estructura cultural como la jurídi-
co-penal.
En clara sincronía con este orden ideativo, el profesor Carlo Enrico Pa-
liero, 35 partiendo del sistema funcionalista, se interroga sobre el proceso de
34 Husserl, Edmond, Il diritto nell’esistenza-Linee di ontófenomenologia giuridica ,

Milán, Giuffrè, 1984, pp. 43 y ss., citado en Cota, Sergio, Il Diritto nell’esistenza, - Li-
nee di ontofenomenologia giuridica , Milán, Giuffrè, 1984.
35 La autocomprensión de la ciencia del derecho penal frente a los desafíos de su
tiempo (comentario), en Burthardt, Björn et al., op. cit., nota 6, pp. 86 y ss.
autocomprensión del derecho penal frente a los desafíos de los tiempos que
corren, y establece la necesaria correlación (conexión temporal) que debe
darse y se da entre los subsistemas como el cultural, de donde proviene
nuestra disciplina de control directo, y el social, sede del pensamiento pro-
blemático de las expectativas sociales y de la necesidad, más sentida hoy
que nunca, de la seguridad colectiva frente a las nuevas formas de crimina-
lidad organizada y las provenientes de la sociedad de riesgo. Agrega que la
disciplina penal sólo se puede confrontar con modelos de acción social,
identificando las fuentes de daño, y puntualiza: “...(la ciencia penal) ha co-
menzado un abandono parcial y progresivo en su metodología del <dogma
tipológico>, de cuño binario, para proceder a la reelaboración, en parte, de
sus propias estructuras a partir de la lógica Fuzzi, 36 que viene a ofrecer una
mayor capacidad para solucionar los problemas sociales”.
Por su parte, Hassemer enfatiza cómo la autocomprensión de la ciencia
penal es por definición una “conciencia limitada, en particular por su inca-
pacidad natural para abarcar en su objeto todos los modelos comportamen-
tales (y todos los conflictos) distintos a aquéllos que ella misma ha tipifica-
do y ha formalizado”. 37
Para hacerle frente a los intraspasables y necesarios límites estructurales
y funcionales del sistema penal dogmático, el aludido autor introduce una
innovadora concepción desestabilizadora del concepto beliniano del tipo
penal, para ser entendido hermenéuticamente como una realidad social,
por lo tanto, como unidad compleja, mas no como un mandato lingüístico
incondicional, rescatando las dos funciones superiores del lenguaje, vale
decir, la representativa y la argumentativa, que cobra un rol significativo
especialmente frente a la interpretación, creando significados a través del
establecimiento de relaciones entre las palabras. Luego, el lenguaje y la in-
terpretación construyen mundos. Se avala así la tesis de que las cosas (los
hechos) son lo que son de verdad y efectivamente, sólo en la interpreta-
ción, pues ésta sugiere la construcción social 38 de una realidad interperso-
nal a través del lenguaje. Ya decía Gadamer, que “el ser que puede ser
comprendido, es lenguaje”.
36 Ibidem, p. 108.
37 Ibidem, pp. 21 y ss.
38 Bauman, Zygmunt, La hermenéutica y las ciencias sociales , Buenos Aires, Nueva
Visión, 2002, pp. 7 y ss.
El autor se mueve en la órbita dinámica —revolucionaria— de Witt-

genstein, 39 al asumir el lenguaje como comprensión (decía Goethe que ca-
da uno oye únicamente lo que comprende, o sea que el significado es el
uso), dando tránsito de la filosofía del sujeto a la filosofía del lenguaje, 40
pues donde termina éste, agrega Hassemer, comienza la fuerza (es decir, la
arbitrariedad), y ésta puede ser demorada en tanto el lenguaje tenga efectos
dentro de un mundo externo, que implica comunicación, pero entendido no
ya en la dimensión de una ciencia o técnica formal, como en la moderni-
dad, sino como un arte, connotando su carácter constructivo, explícito en
Platón, 41 pues el derecho, lo hemos reiterado, no es más, y en últimas, que
un fenómeno de temporalidad. Es “ritmo de vida” como en D’Annunzio.
La evolución misma que se observa al interior de la ciencia penal, apo-
yada en una nueva racionalidad, propia de los sistemas complejos, 42 permi-
te afirmar que todos los epistemos instalados en ella, a partir del posfinalis-
mo, se centran, en términos de Jakobs, en la evitabilidad del delito y en la y
construcción del injusto típico, lo que explica el replanteamiento sistemáti-
co de la tipicidad a través de la añeja teoría de la imputación objetiva, que
es una construcción altamente compleja, nutrida de datos teleológicos, ob-
jetivos-finales y normativos (valorativos-jurídicos), similar, por muchos
rasgos, al llamado, por Carlos Santiago Nino, 43 principio de enantioteli-
39 Señala, en efecto, que el lenguaje está constreñido por su valor pragmático. Es de-
cir, debe ser tal que nos permita desenvolvernos en el mundo. Luego, el lenguaje está en
relación con el significado, que consiste en el uso que las palabras expresan simbólica-
mente.
40 Se habla hoy de cometer delitos con palabras. Véase al respecto, Polaino Navarre-
te, Miguel y Polaina, Orts, Cometer delitos con palabras: teoría de los actos del habla y
funcionalismo jurídico-penal , Madrid, Dykinson, 2005. Téngase en cuenta, además, el
concepto o verbo como signo. Santo Tomás retoma de Aristóteles la tesis de que los con-
ceptos son signos, un lenguaje mental; ya que “cada cosa es nombrada por nosotros se-
gún que la conocemos”. Es decir, nuestro primer contacto con las cosas es por el conoci-
miento, y luego es por el lenguaje. Por eso, la primera representación de la cosa es la
hecha por el pensamiento, y la segunda es por el lenguaje que precisamente representa al
pensamiento. El pensamiento representa la cosa en cuanto tal, y el lenguaje representa a
la cosa en cuanto conocida. En otros términos, el concepto representa la cosa y la palabra
representa el concepto.
41 Rivera Llano, Abelardo, op. cit., nota 2, pp. 33 y ss., y 78 y ss.
42 Troncarelli, Barbara, Complessitá e diritto (Oltre la ragione Sistemica) , Milán,
Giuffré, 2002.
43 Nino, Carlos Santiago, Los límites de la responsabilidadpenal. Una teoría liberal
del delito, Buenos Aires, Astrea, 1980, pp. 324 y ss.
dad, para el cual el viejo y tradicionalidad concepto de causa es insuficien-

te, ya que con él (al igual la imputación de Jakobs) se puede explicar un fe-
nómeno cualquiera, pero no el de atribución de responsabilidad penal,
pues ésta conlleva y presupone estimaciones axiológicas y pragmáticas de
justicia, equidad y conveniencia, que no encuentran cabida en el superado
concepto naturalista.
IV. L A PENETRACIÓN CRECIENTE DE LA DIRECCIÓN TELEOLÓGICA

NORMATIVISTA EN LA DESCONSTRUCCIÓN Y RECONSTRUCCIÓN
DEL DERECHO PENAL COMO UNA CIENCIA SOCIAL
El cambio de estructuras en la reconstrucción del sistema penal parte,

como se ha dicho, de la crisis de la acción, la causalidad, el dolo y la culpa,
que resultaron insuficientes para enfrentar la solución de los problemas so-
ciales, habida cuenta, además, de las necesarias relaciones entre el derecho
penal, la política criminal de naturaleza valorativa, la ciencia penal y las
ciencias sociales. Dicha postura inicia, hemos dicho, con el finalismo que
da entrada a una dogmática no ciertamente neutral, colocándola dentro de
los sistemas abiertos e integrados, permitiendo una interpretación socioló-
gica restrictiva de los tipos penales a través de la adecuación y relevancia
social, observándose en esta orientación un poder constructivo y destructi-
vo de la hermenéutica.
Es así como la teoría jurídica del delito se ha visto obligada a asumir la
compleja tarea de construir un sistema, por el cual se le asegure al intérpre-
te la posibilidad de organizar la comprobación de un conjunto de cualida-
des que debe reunir y caracterizar la acción (comportamiento) para ser pu-
nible. Es decir, en términos de Jakobs, la evitabilidad 44 y la fórmula del
juicio de imputación al tipo objetivo, que se expresa mediante la cópula
del deber ser, por oposición al ser, que rige el mundo de la naturaleza como
derivación del principio de causalidad, propio de la res extensa .
De esta manera se cumple la adaptabilidad del derecho a la vida, al ser
éste, hemos reiterado, un fenómeno de temporalidad que debe estar al ser-
vicio de lajusticia, pues la ley es una relación de la misma. Este fenómeno
va dejando a la zaga la dogmática tradicional, o lo que Silva Sánchez deno-
44 Jakobs, Günther, “Comportamiento evitable y sistema del derecho penal”, Estu-

dios de derecho penal, Madrid, Civitas, 1997.
mina, con propiedad, el “déficit de la dogmáticajurídico-penal”, frente a la

nueva autocomprensión de la ciencia penal.
Es ésta la razón por la cual se va imponiendo, dentro de esta tendencia
teleológico-normativista, la denominadajurisprudencia de la realidad de la
vida, cercana a la jurisprudencia de intereses. La consecuencia distintiva
de esta orientación es confiarle al juez, mediante criterios teleológicos,
completar no sólo las lagunas, sino las vaguedades del lenguaje, teniendo
en cuenta el carácter abstracto de las normas y su inserción en un sistema
normativo complejo. 45
La fundamentación normativa de los principios de política criminal
apoyan su validez en una interrelación coherente con la estructura ideoló-
gico-política general, en cuyo seno ha sido elaborada, y en función de la
cual debe operar, pero que tienen por necesario el límite la Constitución,
donde se contiene el respectivo plexo axiológico-sustancial (así como la
llamada “fórmula política” o “techo ideológico”), traducido en garantías
socioindividuales, dado el desarrollo que hoy se observa de un derecho
penal orientado a la Constitución y a su destacado poder normativo.
Al enfrentar la configuración del juicio de antijuridicidad en el marco de
una sistemática de orientación teleológica normativista, se torna indispen-
sable considerar también el fin del derecho penal (es decir, de la racionali-
dad creencial —de los supuestos y de los fines, sumada a la racionalidad
axiológica— de la importancia de los fines), vinculado con la protección
de los polémicos bienes jurídicos, categorías éstas imprescindibles, pues la
prohibición de hechos, en los que faltara una orientación a la lesión de
aquéllos, implicaría un abuso del derecho penal que iría más allá de lo
necesario para su fin de protección.
La tendencia teleológico-normativista en mención, entiende el derecho
no sólo como juicio de valor sobre lo justo de una situación o de una nor-
ma, dada la creciente normativización de la vida social, lo que robustece
aún más la concepción material de la antijuridicidad, al permitir el ingreso
de la totalidad del ordenamiento jurídico como fuente de justificación de
acciones típicas, sino que lo ubica en una dimensión realista donde el Esta-
do debe promover la sociedad, educándola; postura conocida en el derecho
penal desde la época de Antolisei, cuando al explicar la función de este or-
denamiento, le atribuía ”una misión organizadora y propulsora”.
Decía, en efecto, el emérito profesor de Turín:
45 Rivera Llano, Abelardo, op. cit., nota 2, p. 91.

...el Estado moderno, lejos de limitarse a la función puramente negativa de

armonizar los intereses de los individuos y dirimir sus conflictos, desplie-
ga una acción eminentemente activa, que se orienta a transformar las con-
diciones de vida y aun la conciencia del pueblo, para asegurar su progreso
y dirigirlo, frecuentemente, hacia determinadas finalidades. El Estado mo-
derno, además de tutor del orden público, es y quiere ser maestro y educa-
dor del pueblo. 46
Dentro de este horizonte aparece, en primer lugar, la motivación, vale

decir, el establecimiento de directrices de conducta que subyace a la pro-
tección de los aludidos bienes jurídicos, ya sean individuales, colectivos,
institucionales o de control.
En segundo término, es preciso recalcar que la importante teoría del
bien jurídico marca un decisivo encuentro —y de tensión— entre la políti-
ca criminal, la dogmática penal y las ciencias sociales, y entre el sistema
penal, en tanto instrumento de control social en la actual sociedad, así co-
mo a las funciones que a él se le asignan, de todo lo cual se desprende la
progresiva crisis del binomio tradicional bienjurídico-hecho típico, habida
cuenta del replanteamiento de la tipicidad, que viene a ser otra más de las
evidentes demostraciones de la teoría desconstruccionista que hoy se cons-
tata en la dogmática penal. 47
Un tercer aspecto del tema, en sus distintas imbricaciones, apunta a
mostrar que si el derecho penal sólo puede prevenir lesiones de bienes jurí-
dicos dirigiendo reglas de comportamiento a sus destinatarios (puesto que
éstas son las normas), parece entonces claro que el elemento central de la
antijuridicidad, en la acepción de antinormatividad, será la conducta del
sujeto y no otros procesos de efectos lesivos.
El juicio de antijuridicidad es, por tanto, un juicio que se realiza ex-ante,
como lo entendió el finalismo, pues es la perspectiva desde la que contem-
pla el hecho la norma primaria, y tiene por objeto una conducta humana
voluntaria, base y fundamento de la imputación objetiva. De ninguna otra
forma podría explicarse jurídicamente la tentativa.
Una cuarta conclusión que se desprende de lo expuesto es que el resulta-
do, a diferencia de la concepción tradicional-clásica, no puede constituir,
46 Antolisei, Francisco, Manual de derecho penal. Parte general, Buenos Aires,

Uthea, 1960, p. 9.
en sí mismo, objeto de prohibición de una norma preventiva, por lo que

tampoco puede integrar el contenido del hecho antijurídico. En consecuen-
cia, el fundamento de lo injusto, mirado desde perspectivas teleológicas,
no es, pues, un elemento subjetivo, es decir, una mera intención —desobe-
diencia—, sino una conducta, en la medida en que se configure el principio
de lesividad o trascendencia a terceros. En otras palabras, un comporta-
miento que conlleva un riesgo objetivo de lesión para bienes jurídico-pe-
nales, mirándolo desde el punto de vista de su gravedad, dada su ilicitud en
términos tanto cuantitativos como cualitativos. Así los conceptualiza la
doctrina y la misma jurisprudencia.
Una quinta reflexión que se desprende de lo expuesto lleva a preguntar
por la relación entre tipicidad y antijuridicidad dentro del proceso descons-
tructivo del enfoque tripartito a que aludimos atrás. Éste culmina en una vi-
sión sintética-reductiva del delito, como injusto típico, en donde se divisa
el llamado carácter continuador del derecho penal, que parte del apotegma
romano del neminen laedere ; es decir, del no dañar injustamente a otro.
La doctrina se ha cuestionado si la tipicidad es autónoma frente a la anti-
juridicidad, y qué implicaciones cabe atribuir a la afirmación de su concu-
rrencia. La polémica doctrinaria, trabada al respecto, muestra una dispari-
dad de criterios en la fijación de postura, donde necesariamente se enfrenta
la concepción finalista de Welzel y la denominada teoría de los elementos
negativos del tipo.
Es bien conocido el paradigma finalista que divide y separa ambos ele-
mentos analíticos del delito, pero asignándole una relevancia especial a la
realización del tipo, mirándolo como la expresión de la contradicción del
hecho con la norma.
Y, por el contrario, la teoría de los elementos negativos del tipo super-
pone la constatación de la tipicidad y la antijuridicidad al visualizar el tipo
como totalidad del injusto (visión holista), y los presupuestos de las causas
de justificación (sistemáticamente ubicadas en la órbita de la antijuridici-
dad) como elementos negativos del tipo.
En esta última postura resulta evidente que la realización del tipo (la
parte positiva del tipo total) no reviste el mismo significado que el finalis-
mo le atribuye, deduciéndose, por tanto, la imposibilidad de establecer di-
ferencia alguna entre lojurídico penalmente irrelevante y lojurídico penal-
mente permitido.
En una sexta variable del problema podríamos intentar mostrar las im-
plicaciones de este proceso desconstructivista a que hemos venido ha-
ciendo específica alusión dentro del objetivo central de la ponencia, que
no es otro que mostrar un derecho penal en transformación, que tiene co-
mo ejes centrales —hemos visto— la política criminal; la tutela penal de
la sociedad con las implicaciones que ello tiene frente a los bienes jurídi-
cos supraindividuales o colectivos, por ende, frente al bienjurídico como
criterio teórico y político-criminal, 48 y donde no pueden estar ausentes
las posturas sociológicas y constitucionales del problema, sumado, todo
ello, a la mera concepción de la omisión, desarrollo de un postulado éti-
co-moral traducido políticamente como solidaridad, en orden a responder
a las señaladas expectativas sociales, a la función promocional del dere-
cho penal; a la protección y control de fuentes de peligro, y al pensamien-
to de la injerencia. 49
El Código Penal Colombiano, a manera de ejemplo, en clara coherencia
con planteamientos político-criminales, asume el injusto, en la acepción de
injusto personal, en estricta sujeción al mandato constitucional que, en su
artículo 1 o., parte del respeto a la dignidad de la persona humana y, por es-
ta vía, asume la estrategia de los derechos humanos como teoríajurídica de
la justicia, y que llevó al legislador a mantener en el Código, el principio
de culpabilidad, traducido en norma instrumental al igual que la tipicidad
y la antijuridicidad, que bien pueden equipararse con las pretensiones de
validez de la norma penal, equivalentes a las pretensiones de relevancia,
de ilicitud, de reproche y de necesidad de pena. 50
Y, no podía ser de otra manera, dado que el injusto se refiere más a fun-
ciones humanas que a funciones objetivas del derecho y, en consecuencia,
sólo puede ser analizado como obra de una persona, lo que es ya funda-
mental para su conformación, pues no se puede fijar lo prohibido como
abstracción de la pretensión del individuo que realiza el comportamiento.
Por lo tanto, la pertenencia del dolo, como en el finalismo, al tipo penal
del injusto se vincula con la filosofía del derecho penal con claras repercu-
siones político-criminales.
48 Hassemer destaca que lleva a la utilización de delitos de peligro sobre la base de

bienes jurídicos universales vagos y al adelantamiento de las barreras de lo punible.
50 Vives Antón, Tomás S., Fundamentos del sistema penal, Valencia, Tirant lo
blanch, 1996, pp. 483 y ss.
V. IMPLICACIONES Y CONCLUSIONES
El objeto terminal de la ponencia no es otro diferente al de mostrar, en

forma por demás sintética, la importancia del llamado método de la des-
construcción, aplicado al sistema jurídico-penal, que permite, en primer
lugar, ubicar el estado del arte frente a la evolución de la disciplina penal y
de sus actuales tendencias instaladas al interior de la doctrina más acredi-
tada. A partir de este punto se abre el camino a la reflexión, no sólo del trán-
sito o, si se quiere, del llamado carácter continuador del derecho penal en su
recorrido histórico, a partir de la modernidad, sino de su rol-función en la
cultura que caracteriza este ciclo, confrontada con la sociedad actual, sus
bien conocidas características de cambios veloces, de globalización, multi-
culturalidad, complejidad, insolidaridad y crecientes riegos, sumado, todo
ello, a la crisis del Estado liberal y al surgimiento del Estado social de dere-
cho, edificado sobre una nueva ética social.
El segundo punto de referencia analítico se centra en lo implícito de la
ponencia, en tratar de responder al interrogante central de la ciencia del pa-
ra qué y el cómo de la obtención del conocimiento, por lo mismo, mutatis
mutandi, el por qué y el cómo del método de la desconstrucción desestabi-
lizadora, al enfrentar el funcionamiento constitutivo de estructuras por
oposición a las estructuras ya constituidas, apoyadas en a-prioris, como la
dogmática, en donde hay que analizar y fijar postura en ámbitos prove-
nientes de la filosofía de la ciencia; de la teoría del conocimiento, así como
una epistemología de consenso social, dado que las aludidas características
de la vida societaria de hoy enfrentadas a las del pasado consisten —lo he-
mos destacado antes— en el aumento continuo y progresivo de su veloci-
dad y complicación. Si el derecho, el penal en particular, no está acompa-
sado con ese ritmo, se da lo que el jurista francés, Ripert, llamó la
decadencia del derecho, que ha venido perdiendo su doble función de cer-
teza y de justicia. 51
Pero, ¿qué es lajusticia? O, mejor aún, cómo deben concretarse hoy los
principios de justicia, habida cuenta que su aplicación está condicionada,
obviamente, por la situación histórica que vivimos. Radica, en este punto,
una importante clarificación acerca de la forma de entender el derecho, va-
le decir, si como voluntad o como ordenamiento, según se acojan las doc-
51 Rivera Llano, Abelardo, op. cit., nota 2, pp. 743 y ss.; Gerin, Guido, Rifflessioni
sulla crisi delle istituzioni. L’incertezza del diritto , Milán, Giuffrè, 1979.
trinas normativas o las institucionales. Sea de todo ello lo que fuera, siem-
pre la función esencial del derecho nos recuerda su base filosófica, que ha
consistido en la garantía de un ordenado desarrollo de la vida social.
Como un tercer segmento de análisis, complementario del anterior, la
pretención de la ponencia, en su sentido último, es traer a colación la fun-
ción histórica que siempre ha cumplido la llamada Teoría de los ídolos, ex-
puesta por Francis Bacon, resumida por el filósofo Giovanni Reale 52 en los
siguientes elocuentes términos:
Los ídolos y las nociones falsas que han invadido el intelecto humano,
echando profundas raíces, no sólo bloquean la mente humana de un modo
que dificulta el acceso a la verdad, sino que, aunque tal acceso pudiese
producirse, continuarían perjudicándonos incluso durante el proceso de
instauración de las ciencias, si los hombres, teniéndolas en cuenta, no se
decidiesen a combatirlas con todo el denuedo posible.
...la primera función de la teoría de los ídolos consiste en hacer que los
hombres tomen conciencia de aquellas nociones falsas que entorpecen su
mente y que les impiden el camino hacia la verdad.
Por ello, escribe Bacon, Heráclito no se equivocaba al afirmar: “los

hombres van a buscar las ciencias en sus pequeños mundos, no en el mun-
do más grande, idéntico para todos”.
Y, uno de estos ídolos que ha contribuido a la pérdida de fundamentos
del derecho penal, surgido en el periodo iluminista, ha sido, justamente, el
de pretensión del dominio absoluto de la ciencia y el progreso de la natura-
leza como condición última del sujeto.
Enfrentar los ídolos (de la tribu propios de la sociedad; del forum, naci-
dos de las ilusiones del lenguaje y del teatro, nacidos de las tradiciones)
conlleva un método genealogista, en el sentido y alcance que Foucault
otorga al vocablo genealogía, es decir, al proceso lento y meticuloso de ir
desmontando pieza por pieza los elementos (estructuras conceptuales,
dogmáticas yjurídicas), que han servido de referentes fundantes de las dis-
tintas construcciones o paradigmas que identifican cada sistema (que en
una etapa fueron llamadas escuelas, como sinónimo de movimientos
ideológicos) y sus fundamentos epistemológicos.
52 Reale, Giovanni, Historia del pensamiento filosófico y científico , Barcelona, Her-

der, 1983, t. II, pp. 294 y ss.; Rivera Llano, Abelardo, op. cit., nota 2, pp. 826 y ss.
Una última y cuarta implicación y conclusión del universo temático per-

mite llegar con claridad al análisis de las funciones atribuidas a la dogmáti-
ca jurídico-penal. El tema ha sido objeto de serios y profundos estudios,
como el expuesto por el profesor alemán Björn Burkhardt, en una ponencia
intitulada: “Dogmática penal afortunada y sin consecuencias”. 53 En la cual
sostiene, en clara coherencia con la concepción multidimensional del dere-
cho, 54 así como de los efectos de éste sobre la sociedad y, viceversa, que di-
cha ciencia dogmática, a más de las funciones democráticas de control, de
descarga técnica o didáctica, de asesoramiento y mejora, cumple otras dos
de singular importancia y en clara sindéresis con el contenido de esta po-
nencia (que por comprensibles razones de espacio, apenas aflora los aspec-
tos más omnicomprensivos de la temática en cuestión), las cuales son: la
función constructiva y lafunción de adaptación (que destaca la temporali-
dad del derecho), con lo cual la dogmática viene a ser, en términos del re-
putado autor, “pluridimensional” y “multifuncional”, compatible con los
señalados sistemas abiertos, integrados e, incluso, autopoiéticos, y dentro
de las mencionadas relaciones que hoy se dan entre el derecho penal, la
política criminal, la ciencia del derecho penal y las ciencias sociales, de las
cuales emergen las, a su vez llamadas, relaciones transversales.
Desde su época, el profesor Giuseppe Bettiol 55 planteó la discusión teó-
rica sobre el carácter constitutivo del derecho penal como ciencia autóno-
ma, en cuya virtud puede construir sus propias estructuras conceptuales
dentro del sistema unitario implícito en el derecho, como sistema total. Un
ejemplo de dicho carácter constitutivo sería el concepto de posesión en
materia penal, vinculada con el animus rem sibi habendi . 56
Al explicar, el catedrático alemán, la indicada función constitutiva, de la
cual emerge el poder constructivo y desconstructivo, a la vez, afirma:
...consiste en la elaboración de reglas para la decisión de cuestiones jurídi-

cas y aquí se encuentran además sus resultados. Sin embargo, por lo que
se refiere a la doctrina científica (no a la jurisprudencia), hay que hacer
precisiones importantes: algunos ámbitos debido a la libertad de la ciencia
no han sido desarrollados, de modo que lo único que resulta al final es que
53 Burthardt, Björn et al., op. cit., nota 6, pp. 119 y ss.

54 Rivera Llano, Abelardo, op. cit., nota 2, pp. 59 y ss. y 277 y ss.
55 Bettiol, Giuseppe, Dirittopenale, 6a. ed., Padova, Cedam, 1966, pp. 73 y ss.
56 Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale , 5a. ed., Milán, Giuffrè, 1996,
pp. 196 y ss.
siempre se puede decidir y fundamentar de otra forma, que la “teoría de la

única decisión correcta” (en cualquiera de sus formas) es incorrecta y que
no existe ningún método determinante. 57
Quizá, una de las implicaciones de fondo que suscita el tema de la des-

construcción del sistema penal sea el relativo a la incertidumbre, que reina
hoy acerca del método científico, por lo mismo a la falta de certeza de la
ciencia, pues existen muchos métodos entre ellos encontrados. Popper, por
ejemplo, considera errado el método inductivo, rechazado desde los roma-
nos, cuando afirmaban su célebre máxima: sensus non est infferendus sed ef-
ferendus, evidenciándose en este contexto la íntima relación entre las cien-
cias humanas, que adoptan el punto de vista de la inmanencia y las ciencias
sociales con su valor trascendental.
En la misma línea de pensamiento se ubican epistemólogos de la talla de
Lakatos, Landau, Kuhn y el mismo Paul Feyerabend, que defiende el anar-
quismo metodológico 58 como ruptura de la simetría.
Bobbio fue consciente del problema cuando planteó la necesidad de la
transformación de las funciones atribuidas al derecho en el tránsito de la so-
ciedad liberal a las sociedades tecnocráticas avanzadas contemporáneas.
Se explica así la postura actual constuctivista de la dogmática penal con-
cebida —se dijo— como sistema abierto de enunciados, así como la cons-
trucción de la ciencia jurídica a través de reglas jurídicas, que admita la
composición ideológica de la racionalidad, que es el campo de la justicia,
fruto de la mediación entre tradición (dogmática) y presente, es decir, de
conciencia social, mediación que no puede ser sino valorativa, como pre-
supuesto de validez del derecho en los campos sociológico, ético y jurídi-
co, que compendia y recoge el ideal del derecho como prudencia y toleran-
cia, definición dada de él por el mismo Kelsen.
57 Ibidem, 169.
58 En su obra, La complejidad. Exploraciones de nuevos campos de la ciencia , sos-
tiene que el universo físico no tiene ya como símbolo el movimiento regular y periódico
de los planetas, movimiento que está a la base de la mecánica cuántica. En cambio, en un
universo de inestabilidad y fluctuaciones, que están al origen de la increíble variedad y
riqueza de formas y estructuras que vemos en el mundo en torno a nosotros. Por tanto,
tenemos necesidad de nuevos conceptos y nuevos instrumentos para describir una natura-
leza en la cual la evolución y el pluralismo han llegado a ser las palabras fundamentales.
Cfr. Rivera Llano, Abelardo, op. cit., nota 2, pp. 296 y ss.
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NULLUM CRIMEN SINE LEGE Y DOGMÁTICA PENAL
Wolfgang S CHÖNE
Hoy me toca hablar sobre principio de legalidad y dogmática penal. Con

esta pequeña intervención pretendo hacer algunas reflexiones sobre la re-
lación que existe entre, por un lado, un principio que es un fundamento
de nuestro mundo penal y, en general, de los órdenes jurídicos que se lla-
man Estado de derecho y, por el otro lado, nuestro quehacer que es la
dogmática penal, o la materia que, al menos, se llama dogmática penal.
Entonces, ya en el medio, ¿ustedes conocen a “don Anselmo, caballe-
ro del riachuelo de fuego”? Este noble es la persona que hace casi dos si-
glos definió, con base en su teoría sobre el constreñimiento psicológico,
una idea acerca de la naturaleza del derecho penal que culminó en el fa-
moso nullum crimen sine lege . Me refiero, naturalmente, al ilustre pena-
lista alemán Anselm Ritter von Feuerbach.
En relación con esto, me permito hacer un poco de propaganda para el
Paraguay. Voy a citar el artículo 1o. del Código Penal Paraguayo, que
dice: “nadie será sancionado con una pena o medida sin que los presu-
puestos de la punibilidad de la conducta y de la sanción se hallen expresa
y estrictamente descritos en una ley vigente con anterioridad a la acción
u omisión que motive la sanción”. Para desmenuzar un poco: “nadie será
sancionado”, señala que la garantía que luego se establece rige sin ex-
cepción alguna para toda persona, independientemente de su nacionali-
dad. Al decir el texto “sancionado con una pena o medida” se nota la
imagen de un sistema político-criminal moderno que opera no sólo con
penas, sino también con medidas, vale decir, la imagen de un sistema de
doble vía. Si, continuando con la lectura, no se puede sancionar “sin que
los presupuestos de la punibilidad de la conducta y de la sanción” estén
descritos..., rompemos las restricciones de un mero nullum crimen sine
lege y agregamos un nulla pena sine lege . Entonces, más allá de la pos-
tura original de Feuerbach, objeto de la garantía vienen a ser también las
371
372 WOLFGANG SCHÖNE
consecuencias del “crimen”, osea del hecho punible; tanto las penas, en
sentido estricto, como las medidas que son la respuesta de la política cri-
minal al peligro de una futura conducta dañina. Y cuando termina la dis-
posición con un “se hallen expresa y estrictamente descritos ( v.g., los
presupuestos) en una ley vigente con anterioridad a la acción u omisión
que motive la sanción”, se ponen de manifiesto los dos triángulos que
determinan la estructura de todo el Código, respecto al “qué” y al “con
qué” se sanciona: el triángulo “conducta, acción, omisión” y el triángulo
“sanción, pena, medida”.
Ese nullum crimen sine lege que en su momento significaba el resulta-
do de un filosofar acerca de la naturaleza del derecho penal, mientras
tanto, se ha convertido en una de las garantías más importantes del Esta-
do de derecho que revista, se podría decir, el carácter de un derecho hu-
mano. Por lo tanto, no estoy hablando del derecho penal mexicano, ni
del alemán, ni del paraguayo, sino de una condición necesaria del dere-
cho penal en todo el mundo.
Cuando hablamos de derecho penal, ese principio, que en algunos paí-
ses se ha convertido en exigencia constitucional, debería existir como
número uno en cualquier constitución. Sin embargo, al mismo tiempo de
haber tenido un éxito científico importante — Feuerbach nunca se hubie-
ra imaginado que su observación iba a convertirse en algo tan fundamen-
tal—, este principio ha entrado en una crisis enorme. ¿De dónde viene la
crisis? Cito a Julio Maier: “observemos que las legislaciones hoy, en
cuanto a hechos punibles de peligro, a hechos punibles culposos, a las
posibilidades de obviar las exigencias del in dubio pro reo van cambian-
do los modelos de la legislación para facilitar la condena”. Esa es la crisis
que nosotros vivimos y tiene una razón. Sobre la cual quiero expresarme.
Estamos ante el siguiente problema: el legislador ¿qué puede? ¿Está
en condiciones para hacer lo pretendido? ¿Tiene en su poder cumplir con
la exigencia? Y si no tiene esa capacidad ¿cuál es la consecuencia para
nuestros órdenes jurídicos?
Desde mi punto de vista, y basado en mi experiencia como asesor le-
gislativo, el legislador no es capaz de describir las conductas y las san-
ciones hasta la última postura detrás de la coma, tal como lo pensaba y
exigía Montesquieu al decir: “el juez no es otra cosa que la boca de la
ley”. Según este ilustre autor, la ley debe decirlo todo, no hay margen
para la interpretación. Pero, en realidad, es imposible para el legislador
DOGMÁTICA PENAL 373
hacer una ley que defina claramente los presupuestos de la punibilidad.

Y esto por una muy sencilla razón: el legislador no puede seguir descri-
biendo, caso tras caso, hechos concretos, como lo pretendieron la Caroli-
na o un sistema como el anglosajón basado en casos prejudiciales. El le-
gislador necesariamente debe recoger miles y millones de casos concretos,
muchas veces casos futuros, en reglas abstractas que el juez debe concre-
tar a la luz de las circunstancias fácticas alegadas.
Entonces (y como dijeron los romanos): ¿ imposibilium nulla obliga-
tio? Si es imposible cumplir ¿no hay obligación? ¿Qué consecuencias
acarrea? ¿Entonces todos los delincuentes andan libres por las calles por-
que el legislador no puede hacer lo suyo? ¿No debe regir, entonces, otra
regla que dice in dubio pro libertate?
No estoy hablando de la prueba, del in dubio pro reo , sino de las limi-
taciones intrínsecas de cada legislador. Si éste no puede establecer con
claridad los presupuestos de una consecuencia jurídica, queda sin contes-
tar el qué se debe probar.
¿Dónde estamos reformando? En México lo estamos haciendo. En es-
te momento tengo que defender la reforma penal de Paraguay. Estamos
tratando de formular una nueva versión del Código Penal Tipo para Ibe-
roamérica. En todos estos emprendimientos estamos luchando por eso:
determinar las conductas penalmente relevantes y las sanciones corres-
pondientes con miras a, y a pesar de, las limitaciones mencionadas. Esta-
mos entre la espada y la pared; una lucha entre seguridad jurídica y el in
dubio pro libertate .
Regresando un poco, ¿cuál es la contribución que nosotros los pena-
listas podemos y tenemos que ofrecer en esta situación? Aquí estamos
frente a la segunda parte, la segunda cópula de mi tema: la dogmática pe-
nal. ¿Qué es dogmática penal? ¿es esto el diálogo de profesores en sus
manuales y sus artículos? ¿es esto estudiar algunos hechos punibles en la
parte especial de un código? ¿Es esto el intento de formar doctrinas, na-
turalmente dominantes? Dogmática ¿es esto la interpretación de textos
que ha hecho un legislador, con la consecuencia de que si cambia la ley,
debe cambiar también lo que dice la dogmática? Nosotros, los científicos
del derecho, ¿estamos supeditados a lo que nos diga algún legislador?
Ofrezco al respecto una consideración que no es una idea mía, sino al-
go que he aprendido y que, lo reconozco públicamente, debo agradecer a
mi maestro Armin Kaufmann, a su vez discípulo de Hans Welzel (lo que
me hace “nieto” de Welzel). Armin Kaufmann definió el concepto de

dogmática no solamente en derecho penal, sino en la teoría general del
derecho. Para él, dogmática es aquella rama de la ciencia que busca los
presupuestos necesarios del derecho. Dogmática es la búsqueda de los pre-
supuestos necesarios del derecho. Entonces el tema es la preocupación por
la pregunta siempre actual ¿Qué es derecho, cuáles son sus presupuestos
necesarios?
No esperen, por favor, respuestas materiales, de contenido. Tampoco
puedo analizar en este momento figuras como, a título de ejemplo, las
llamadas estructuras lógico-objetivas en sentido de Welzel. Lo que me
interesa es un solo aspecto: si es que el legislador pretende establecer lo
que es derecho, un conjunto de reglas obligatorias y vinculantes, y al
mismo tiempo encuentra limitaciones en formular y comunicar al ciuda-
dano lo que pretende establecer como derecho ¿la dogmática definida
como búsqueda de presupuestos necesarios del derecho puede echar una
mano? En la medida en que encontramos presupuestos que son necesa-
rios del derecho se permitirá racionalizar la legislación y por ende la ju-
risprudencia.
¿Cuál es el tema de un dogmático penal? Establecer los presupuestos
de la punibilidad. Se debe saber cuáles son los presupuestos y sobre esto
no debe, bueno, no debería haber más discusión. ¿Por qué? Porque al es-
tablecer estos presupuestos como necesarios, ellos vinculan también a
cualquier legislador.
Para no ser malentendido: el legislador concreto, compuesto muchas
veces por personas que no son juristas y que trabajan con distintos
papeles, en comisiones y con lideres de opinión, puede descartar lo que
ofrece la ciencia, y puede producir “cualquier producto”. Pero si este
producto representa algo que por no reunir los presupuestos necesarios
es derecho, a lo largo no va a “funcionar”. Por lo tanto, la búsqueda del
norte es algo distinto y lo único decisivo.
¿Qué puede la ciencia del derecho penal decir acerca de los presu-
puestos necesarios de un hecho punible? Al respecto voy a comentar una
pequeña tesis: el hecho punible presupone la existencia, y surge de la
violación de una norma de conducta. La conducta existe independiente-
mente de la valoración como prohibida o mandada. Ella se convierte en
objeto de un deber de omitir o hacer, y la violación de la norma así for-
mada se traduce directamente en el concepto de tipicidad. Es típico lo
que constituye la inversión del objeto de la norma: debes no matar, pero

si matas...
La norma de conducta establece obligaciones de obediencia cuyo
cumplimiento puede producir conflictos. Pues, la obediencia tiene un
costo: me cuesta mi vida, mi propiedad, si no paro una agresión... ma-
tando, es decir, violando una norma de conducta. Que alguien mate en
legítima defensa no cambia nada en que viola la norma “no debes ma-
tar”, que realiza una conducta llamada típica. Para atender a este conflic-
to, la violación de la norma de conducta debe poder contar con un permi-
so —los juristas hablan de una causa de justificación—. Respecto a ellas
deben darse determinados supuestos que surgen de estructuras necesa-
rias. Al reunirse estos supuestos, el acto de matar viola, sí, la norma “de-
bes no matar”, pero a razón de la existencia de un permiso no viola el or-
den jurídico en su totalidad. Nace el concepto de “antijurídicidad”.
Así simplemente y dogmáticamente, toda la construcción de las cau-
sas de justificación surge de la necesidad de solucionar un conflicto crea-
do por el legislador, y es él mismo quien debe dar las pautas de la solu-
ción. El número de permisos es sin fin: prisión preventiva (causa de
justificación), detención de un delincuente (causa de justificación) por-
que típicamente el juez o la policía realiza el hecho punible de privación
de libertad. Y si esto es así, tengo que decir cuáles son las pautas de una
causa de justificación. La ley o la fuente legal deben describir la situa-
ción de este conflicto, “la obediencia cuesta demasiado”—. Deben esta-
blecer que la violación de la norma sea idónea y destinada para resolver
el conflicto; si no, no existe el permiso. Que el permiso debe ser una re-
gla de excepción: el principio de necesidad. Finalmente, se puede y se
debe atender a la proporcionalidad entre lo salvado y lo sacrificado. Real-
mente ¿se puede (violar la prohibición de) matar para defender la propie-
dad sobre el dinero?
Eso es un ejemplo para lo que aporta la dogmática penal. Si el análisis
de la situación es correcto, entonces se obtiene una pauta a la cual se de-
be adaptar la labor axiológica o normativa. El legislador encuentra datos
y no puede cambiarlos. La dogmática establece, donde existe un margen
para la decisión, cuál es el objeto que tiene para la valoración. Y de esto
surge otro mensaje: dado el objeto, cambiar la valoración del mismo sig-
nifica producir tal o tal efecto, lo que permite apreciar la conveniencia
del cambio.
Vuelvo a hablar sobre la tarea del legislador. ¿Cuál es el problema real

del legislador al legislar en materia de derecho penal? El problema es que
el legislador tiene que abstraer realidades de la vida. Ustedes conocen la
constitutio criminalis carolina de 1535, que describe el homicidio, enu-
merando al menos cuarenta formas de causar la muerte de una persona.
¿Cuál era la técnica legislativa de ese cuerpo legal? Este famoso texto
describió hechos individuales, describió realidades concretas. ¿Y qué ha-
cemos hoy? Cito a manera de ejemplo el artículo 105, inciso primero del
Código Penal paraguayo: “el que matare a otros será castigado”. Ahí está
la abstracción de envenenar, colgar, ahogar, descuartizar, etcétera. Si agre-
gamos “dolosamente” entonces tenemos la descripción total y completa
de un homicidio. El legislador tiene el desafío de abstraer, y si no abstrae
no legisla. Consecuentemente, en el momento en que abstrae crea un len-
guaje jurídico que requiere en el momento de su aplicación lo contrario,
la concreción por parte del aplicador.
¿Cómo se va a legislar? Confiando en que nosotros, los dogmáticos,
decimos que el dolo significa conocimiento a modo del lego. Si el lego
capta en sus palabras y conceptos lo que el legislador ha decidido, hay
dolo, y eso tengo que probar. En este punto: ¿en dónde queda el juez? El
juez está con el texto legal por un lado, y un acusado por el otro lado. La
pelea de la fiscalía y la defensa acerca de qué pasó y qué se va a aplicar a
eso. En primer lugar, el juez debe, tal como decían los romanos con su
iura novit curia , conocer el derecho de manera acabada ¿Qué hace el
juez si la ley no le contesta por la necesidad de la abstracción?
El mundo dogmático moderno no gira más alrededor del homicidio
doloso. Estamos en hechos punibles culposos, estamos en hechos puni-
bles de omisión que luego se llaman impropios, estamos en hechos pu-
nibles de peligro (abstracto, concreto, etcétera). Es precisamente esta
área en la que nosotros los científicos tratamos de intervenir y asesorar.
Eso no es materia dura, aquí está la verdadera problemática de mi tema.
El legislador está entre abstracción y concreción. El juez está entre apli-
cación (legítima) y creación (ilegítima) del derecho. Y ¿dónde queda el
científico? El científico está en el medio. Es como un piloto que debe
trazar el curso entre la Scylla de una capacidad limitada de concretar y la
Caribdis del peligro de crear en vez de aplicar una regla legal.
Ésta es la responsabilidad del científico, que también justifica este
Congreso. Tenemos que dar respuestas. No solamente tenemos que inter-
pretar el texto legal a la luz de las exigencias de la teoría del delito, que
no es más una mera “teoría” cuando existen presupuestos fijos como:
violación de una norma de conducta sin el amparo de un permiso por
parte de una persona capaz de motivarse según la norma, siempre y
cuando hay necesidad y merecimiento de la pena. Esos son los puntos
que deben darse siempre, y por ser necesarios son los faros para la nave-
gación.
Entonces empezamos siempre con la interpretación del texto pregun-
tando por una conducta, una acción u omisión, contraria a la norma, pre-
guntando por “la tipicidad, se suele decir. La tipicidad se compone de
elementos objetivos y subjetivos, gracias a Welzel.
Es digno recordar que dos mil años atrás, Adriano ya se había dado
cuenta de que el mundo es finalista: en maleficús voluntas spectatur . El
mundo penal ha sido y será finalista; no hay alternativa. En este sentido
pertenecen al tipo objetivo, si se me permite decirlo con una sonrisa, ele-
mentos fuera del “coco” y al tipo subjetivo elementos que están dentro
del “coco” del autor, vale decir, su conocimiento y su voluntad de reali-
zar los elementos pertenecientes al mundo externo. Esto es aceptado, ge-
neralmente, en caso de un hecho punible doloso. Y no presenta, al menos
en un principio, dificultades legislativas. Para describir el tipo penal bas-
ta mencionar el resultado, su producción y la voluntad de producirlo. Y
no causa mayor problema aplicarlo siguiendo el “guión” de: objeto, re-
sultado, causalidad, eventualmente modalidad y características del autor,
más el famoso saber y querer realizar precisamente estos elementos.
Pero, si se encuentra un texto legal que dice “el que culposamente
causara la muerte” ¿se reduce la llamada tipicidad a un mero nexo causal
entre resultado y autor?“ ¿Desaparece la voluntad? ¿Cuáles son los pre-
supuestos de la punibilidad? Y, sobre todo, ¿cuál es la información que
nos da el legislador?
La respuesta es corta: “demasiado poca”. La conducta violadora de una
norma de conducta no se describe o se describe solo rudimentariamente.
Y qué significa esto a la luz del principio de legalidad.
He bautizado esta parte de mi intervención como “de la culpa a la ac-
ción culposa” y llamo la atención a un desarrollo legislativo en el Para-
guay, empezando con un cambio de la terminología. Dice, por ejemplo,
el artículo 107 CP Paraguay: “El que mediante acción culposa causare la
muerte de otro, será castigado con...”. Generalmente se suele formular el
homicidio culposo de otra manera: “Será castigado el que culposamente

causara el resultado x”.
El trasfondo de esta formula tradicional es dogmático, es una percep-
ción del hecho punible según el modelo “producción del resultado con do-
lo o culpa”. Se nota en seguida que este esquema corresponde con causa-
lismo que coloca todo lo externo al injusto y todo lo interno, o psíquico,
a la culpabilidad. Por lo tanto dolo y culpa como “formas de culpabili-
dad” eran una cuestión de un conocer, de un conocer actual o potencial
respecto a la producción del resultado.
Sin embargo, ha sido Hegel el que nos enseñó que lo que no está den-
tro de la voluntad de la persona no es delito. Por lo tanto este autor no
pudo aceptar un hecho punible culposo —por faltar la voluntad de pro-
ducir el resultado—. Pero, respondiendo a las necesidades político-crimi-
nales, como hoy diríamos, inventó algo que hasta la fecha en Latinoamé-
rica todavía está muy conocido: el “cuasidelito”. Si no puede haber
castigo del homicidio culposo por “no estar la muerte dentro de la volun-
tad del autor”, y si a pesar de esto se pretende un castigo, se debe empe-
zar con la famosa “caza del dolo dentro de la culpa”, y al no encontrarlo
resignarse con inventar el “cuasidelito”. Pero, delito auténtico o cuaside-
lito, sin indicaciones del legislador no puede haber castigo.
El choque y el desafío se aumentan a diario. Lastimosamente, como
dicen los paraguayos, lamentable o desafortunadamente, como se dice en
España, hay una corriente de crear “cada vez más hechos punibles culpo-
sos”, todo en nombre de “la política criminal”. Ella, se insinúa, justifica
encarcelar al sujeto que ha causado un menoscabo a un bien jurídico,
aunque no lo haya realizado con dolo. Pues, ¿el daño producido señala
que el sujeto merece el castigo? El colmo de una legislación de esta ín-
dole es, hasta el momento, aquella disposición de una ley especial para-
guaya “que reprime los hechos punibles contra los bienes del Estado”: se
conmina con pena el “daño culposo” a cosas del Estado. Esa es la co-
rriente que nosotros estamos viviendo y que tenemos que contener.
El problema material reside en lo siguiente: se establecen hechos pu-
nibles dolosos con base en normas de conducta que prohíben el causar
dolosamente un detrimento a un bien jurídico. Pero si, con el fin de am-
pliar la protección del bien jurídico, se pretende castigar también a quien
cause el resultado sin dolo, entonces todos nosotros estaríamos en una
penitenciaria ...hasta nuestras madres, por haber causado nuestra muerte,
porque si no nos hubieran dado a luz no encontraríamos algún día incier-

to, pero seguro, nuestra muerte.
Ante esta alarmante situación es necesario buscar un límite entre lo
que es accidente (caso fortuito) y lo que es un injusto. Debe haber viola-
ción de una norma de conducta que obliga a no realizar o a realizar de-
terminadas acciones, una prohibición o un mandato. Donde no existen
tales reglas, que influyen sobre las conductas humanas de antemano, an-
tes de acontecer el resultado, no se puede hablar de una conducta antiju-
rídica y, eventualmente, de la comisión de un hecho punible. Entonces,
el problema reside en el cómo el legislador pretende lograr describir las
billones de distintas conductas que conllevan por su característica el peli-
gro de que en un momento dado, dándose algunas circunstancias deter-
minadas, se produce la muerte de alguien. Ningún legislador del mundo
es capaz de hacerlo. Ahora van a comprender porque empecé diciendo
que estamos ante el desafío de reconciliar los límites naturales de cada
legislador y la consiguiente libertad del ciudadano con el interés de los
mismos ciudadanos en la protección de los bienes jurídicos. ¿Cuál es la
respuesta? Aquí somos nosotros los que debemos de cumplir, establecien-
do dar pautas para la construcción y para la aplicación de la ley penal.
La primera sugerencia es reconocer que el juez en el momento de juz-
gar, de aplicar textos que hablan de un causar culposamente un determi-
nado resultado, se convierte en minilegislador: antes de condenar debe
identificar, o definir, la norma de conducta violada, y esta decisión tiene
efecto no sólo para este caso, sino para todos los casos de la misma índo-
le. Si el juez no quiere absolver por falta de una lex scripta, stricta et
previa, debe enfrentar el desafío involucrado en la tarea de decidir. Y en
esto necesita ayuda en forma de pautas generales. Prestar este auxilio es
responsabilidad de los buscadores de los presupuestos necesarios del de-
recho, de la dogmática penal.
Ahora bien, el modelo que siempre hemos conocido, el modelo causa-
lista, parte de normas de valoración —“causar la muerte es malo/prohibi-
do”—, y padece el no poder establecer una relación interna, subjetiva en-
tre sujeto y resultado. Reemplazar a la altura de la culpabilidad el prever
del resultado por un poder prever el resultado —la llamada previsibilidad
objetiva— no resuelve el problema del injusto. Partiendo de intentos de
reducir la amplitud de los nexos causales mediante un elemento adicio-
nal de violación objetiva de un deber de cuidado, conduce al riesgo de
convertir hechos punibles de acción en hechos punibles de omisión de

prestar cuidado. Pero quien cumple con un deber de prestar atención lle-
garía a tener el conocimiento del resultado y, continuando su actividad, a
realizar un hecho doloso.
La única salida es el modelo finalista basado en normas que prohíben
(u obligan a) la realización de una acción final. Obviamente —la finali-
dad—, buscar la realización de un determinado fin no puede estar dirigi-
da al resultado. Pero hay otra(s) finalidad(es) relevantes que salen a la
luz cuando se analiza el nexo causal, pues cada eslabón de la cadena cau-
sal representa la producción de una situación concreta que se llama un
síndrome de riesgo. Y, precisamente, lo que con miras al resultado final se
quiere impedir es que una persona produzca una cadena de síndromes de
riesgo. Si no se produce la situación riesgosa, no se produce el resultado.
Esta idea lleva a normas de conducta que prohíben producir situaciones
fácticas que por la experiencia de la vida conllevan la tendencia de con-
vertirse sucesivamente en el menoscabo para el bien jurídico. Se prohí-
ben acciones descuidadas, acciones finales que tienen como objeto la vo-
luntad de realizar una situación riesgosa, y que se castigan o siempre, o
bien cuando acontece el resultado que la prohibición pretende evitar. En
este último caso, la construcción del hecho punible “minidoloso”, doloso
respecto al síndrome de riesgo y no al resultado, sería hacer depender el
castigo de una “condición objetiva de punibilidad”.
Todo esto es el trasfondo de las formulaciones citadas del Código pa-
raguayo que habla “de causar el resultado mediante una acción culposa”,
es decir, debe haber una conducta final, dolosa respecto a las circunstan-
cias que conforman el síndrome de riesgo. Debe haber producción de un
riesgo, de un síndrome de riesgo, que se realice dolosamente. El autor
debe saber y querer realizar un resultado que no es la muerte, sino un es-
tadio previo a ésta. Cada muerte es el resultado de un desarrollo de facto-
res que contribuyen a que en el momento dado termina “la corriente
eléctrica en el coco”, para definir con cierta ligereza didáctica la muerte
cerebral.
Todo esto prepara el camino hacia una segunda conclusión. Aunque el
legislador no describa —por las razones expuestas— todos los elementos
del tipo, al mencionar la acción culposa como una característica indis-
pensable del tipo legal, indica al menos un elemento de formación del ti-
po. La existencia de este elemento de formación del tipo disminuye las
tensiones entre la necesidad de juzgar y de las exigencias del principio

de legalidad. ¿Cómo es eso?
Cuando acontece un resultado dañino a un bien jurídico y se analiza la
posibilidad de un castigo por hecho punible culposo, el juez puede “re-
bobinar la película” conectando el resultado marcha atrás con la persona
en el banquillo. De esta manera se establecen las situaciones que sucesi-
vamente han culminado en el resultado. Ahora bien, aunque existan nor-
mas correspondientes que prohíben la producción de cada uno de los es-
labones, la tarea de formular todas ellas se reduce de antemano por una
consideración dogmática: no puede haber finalidad, no puede existir un
“minidolo” donde no hay conocimiento de estas circunstancias. Se trata-
ría de un error de tipo. Esto permite establecer lo que el autor conoció
acerca de la situación y de concentrar la búsqueda de la norma de con-
ducta violada precisamente en la calificación de las únicas acciones fina-
les que se refieren a la realización de circunstancias conocidas por el au-
tor. En caso de muertes por la explosión de una caja de dinamita, el
análisis de la punibilidad del despachante depende de si conoció la natu-
raleza de la carga. Las reglas de cuidado para el trasporte de una caja de
cerveza y de una caja de dinamita son distintas. Esto significa que esta-
blecer los elementos del tipo de un hecho punible culposo a la luz de la
finalidad realizada por el autor reduce el campo valorativo con base en
elementos ónticos del mundo del ser, y en forma racional y controlable.
No se eliminan, pero se reducen, las preocupaciones respecto al principio
de legalidad.
Finalmente, quiero dar un segundo ejemplo para las posibilidades de
reducir con las herramientas de la dogmática penal las tensiones entre
principio de legalidad y los desafíos de la política criminal. Me refiero al
tema de la omisión de evitar un resultado descrito en una ley que conmi-
na con pena un hecho punible de acción.
Partimos de nuevo del homicidio, esta vez doloso, tal como lo recoge
el artículo 105, inciso 1del Código Penal de Paraguay: “el que matare
(dolosamente) a otro, será castigado con...”. Es aplicable esta disposi-
ción a la madre que deja morir de hambre a su bebé a pesar de estar a su
lado y de tener leche para dársela.
La primera observación es que la madre no causa la muerte. Si aplica-
mos correctamente la teoría de la igualdad de las condiciones suprimien-
do mentalmente a la madre, la muerte del bebé por falta de comida acon-
tece de la misma manera.
La segunda observación es la siguiente: la ley no dice “el que causare

o no evitare la muerte de otro será castigado con la misma pena”. Si fue-
ra así, el resultado sería axiológicamente inaceptable. Un mandato siem-
pre restringe más la libertad del ciudadano que una prohibición que se
refiere al mismo resultado. Si la norma dice “debes evitar”, el ciudadano
no puede hacer otra cosa; el deber es el de actuar en ese momento, y esto
le quita toda alternativa de comportamiento. Por lo contrario, si la norma
dice “debes no matar”, debes no causar la muerte, el derecho no quita to-
da la libertad, sino sólo una alternativa. Consecuentemente, cumplir con
un mandato es —ceteris paribus— más difícil que cumplir con una
prohibición. Y esta disparidad necesaria en el grado de injusto y repro-
che impide aplicar a ambas conductas el mismo marco penal.
Naturalmente, existe una diferencia entre la madre y una mujer que al
volver de las compras con leche, escucha al bebé llorando, y que tendría
acceso para darle un biberón. Nos gustaría castigar a la madre con la pe-
na prevista para el homicidio (activo), y aplicar a la mujer (a lo mejor)
un castigo mucho menor por omisión de socorro. Pero, ¿donde está la ley
que para el caso de la madre lo admite?
Ya se habrá identificado el tópos: el tratamiento de los hechos puni-
bles de omisión impropia. Desde que Armin Kaufmann ha demostrado
que no hay omisiones “impropias” por no poder cumplir la no realiza-
ción de una acción los presupuestos de un hecho punible de acción, por
falta de causalidad del omitente, por falta de un elemento de tipo adicio-
nal (la posición de garante), por falta de la antijurídicidad con base en un
deber especial necesario, se ha puesto de manifiesto la necesidad de una
intervención del legislador.
Ahora bien, hay casos en los cuales el legislador ha cumplido con su
cometido. Menciono como ejemplo el artículo 192 del Código Penal de
Paraguay. Según esta disposición sobre la lesión de confianza, una deter-
minada clase de personas se castiga con la misma pena, si causara o no
evitara un perjuicio patrimonial, cuya protección pertenece al ámbito de
sus responsabilidades anteriormente asumidas. Vale decir, en este caso
específico el legislador ha optado por incluir una regla concreta, un “tipo
cerrado”, en la Parte Especial del Código de fondo.
Pero: ¿si no se decide hacerlo por ser demasiado complicado formular
al lado de cada tipo penal referido a un hecho punible de acción un tipo
penal de omisión? Entregándose a los reclamos de la política criminal los
tribunales han desarrollado una serie de posiciones de garantes para po-

der aplicar la pena prevista para la causación del resultado de un hecho
punible de acción. Ha sido la dogmática penal que ha descubierto la im-
procedencia de cubrir una laguna legislativa mediante construcciones
dogmáticas insostenibles y que ha desarrollado las pautas que permiten
legislar correspondientemente: pautas para la conversión un tipo penal
de acción en un tipo penal de omisión, luego pautas para identificar re-
glas jurídicas que establecen una obligación de evitar el resultado en
cuestión y finalmente pautas para la equiparación de la sanción en base a
la equivalencia del injusto y reproche.
Sin embargo, aunque tales “recetas” para la formación de un tipo pe-
nal mitiguen los roces con el principio de legalidad, mejor hubiera sido
si nuestros legisladores nacionales y los autores del Código Penal Tipo
para Latinoamérica, en vez de incluir las recetas dirigidas a la jurispru-
dencia (por ejemplo, artículo 15 del Código Penal de Paraguay) en los
cuerpos legales, ellos mismos las hubieran aplicado.
Para concluir, de nuevo con una sonrisa: A la luz del principio de le-
galidad la dogmática penal tiene el cometido de ser un ayudante (de vez
en cuando incomodo) de la jurisprudencia y la espina en la carne del le-
gislador.
MODELO LÓGICO DEL DERECHO PENAL
Olga I SLAS DE GONZÁLEZ M ARISCAL
S UMARIO : I. Razón de la investigación . II. Estructura del mo-

delo. III. Las conductas antisociales (primer nivel) . IV. Las
normas penales (segundo nivel) . V. Los delitos (tercer nivel) .
VI. Las puniciones (cuarto nivel). VII. Las penas (quinto nivel) .
I. R AZÓN DE LA INVESTIGACIÓN
A) El modelo lógico del derecho penal es el producto de una investiga-

ción que se inició hace cuarenta años con la finalidad de construir un sis-
tema conceptual que permita la explicación consistente, tanto general co-
mo especial, de todo el derecho penal.
B) La investigación ha evidenciado diversas deficiencias que gravan a
la doctrina penal, entre las cuales destaca la mezcla de facticidad y nor-
matividad en la teoría del delito y en la “teoría de la pena”.
Ba) En la teoría del delito, cuyo objeto de conocimiento es, precisa-
mente, el delito, se incluye el estudio del tipo penal que es parte inte-
grante de la norma penal y, por tanto, es objeto de conocimiento de la
teoría de la norma penal.
El delito es un hecho particular cometido por una concreta persona,
por lo cual pertenece al mundo fáctico; el tipo, en cambio, es una mera
descripción general y abstracta elaborada por el legislador, y por ello
pertenece al mundo normativo. Son dos mundos diferentes.
Bb) Otro ejemplo de esta clase de confusión es el referente al dolo.
Bb) El dolo como parte integrante del delito es el dolo del caso con-
creto y, por ende, es un concreto proceso cerebral, en tanto que el dolo,
visto como elemento del tipo (normatividad pura), es una mera descrip-
ción general y abstracta que hace el legislador. En el tipo no tienen cabi-
385
386 OLGA ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL
da ingredientes fácticos. No pueden fusionarse facticidad y normatividad

en un solo concepto. La razón es obvia: la descripción del proceso cere-
bral no puede ser elemento del delito, y el proceso cerebral concreto no
puede ser elemento del tipo.
Bc) En la teoría de la pena, con una visión singular, se abarcan tres
momentos o ámbitos distintos de la pena: a) La conminación legal que,
unida al tipo, integra la norma penal general y abstracta; b) La determi-
nación judicial específica de la sanción penal para el caso concreto (nor-
ma penal individual y concreta) en la sentencia condenatoria, y c) La
ejecución de la determinación judicial.
Esta visión conduce a imprecisiones respecto de la legitimación, la le-
galidad, la finalidad y el criterio de determinación de cada uno de estos
ámbitos dentro de la teoría de la pena. Se trata de tres materias diferentes
y por ello habrá que elaborar la teoría correspondiente a cada una de
acuerdo con su específico objeto de conocimiento. Esto es lo que se hace
en el Modelo lógico.
II. E STRUCTURA DEL MODELO
El modelo lógico es un sistema conceptual que explica su integral ob-

jeto de conocimiento. Su estructura se fundamenta en la distinción de ni-
veles de lenguaje, punto de partida de la construcción del sistema.
En un primer nivel se ubican las acciones y omisiones antisociales
prejurídicas relevantes para el legislador. Son acciones y omisiones que
constituyen las fuentes reales que legitiman la elaboración de las normas
penales generales y abstractas. Es un nivel prejurídico.
En el segundo nivel se sitúan las normas penales generales y abstrac-
tas creadas por el legislador, integradas con un tipo penal y una punibili-
dad si se trata de sujetos imputables, o de un tipo y una descripción legal
de medidas de seguridad si se trata de inimputables. Es un nivel
normativo general y abstracto.
El tercer nivel está destinado a los delitos, que son acciones y omisio-
nes antisociales, pero con plena relevancia jurídico penal en razón de que
ya están descritas, prohibidas y conminados penalmente en una norma
penal general y abstracta. Es un nivel fáctico particular y concreto con
un significado jurídico penal.
EL MODELO LÓGICO DEL DERECHO PENAL 387
En el cuarto nivel se encuentran las puniciones, que surgen en la ins-

tancia judicial. Forman parte de las normas penales individuales y con-
cretas emitidas por el juez a través de la sentencia penal. Es un nivel nor-
mativo particular y concreto.
El quinto nivel lo ocupan las penas, entendidas como ejecución de las
normas penales particulares y concretas. Es un nivel fáctico particular y
concreto.
III. L AS CONDUCTAS ANTISOCIALES (PRIMER NIVEL)
Los seres humanos, ante el mundo que los circunda, tienen dos posibi-
lidades: intervenir en él, a través de sus actividades, o bien, abstenerse de
intervenir, mediante sus inactividades, dejando que los hechos se pro-
duzcan regidos por las leyes de la causalidad.
Las actividades humanas producen cambios de estado en un objeto
material, cambios que, desde el punto de vista de sus consecuencias so-
ciales, pueden ser benéficos, perjudiciales o neutros. Las inactividades,
como tales, no son cambios de estado en un objeto material; por tanto,
no pueden producir beneficios ni perjuicios. No obstante, es necesario
precisar que existen cambios de estado que se vinculan con una específi-
ca inactividad de un concreto ser humano, pero no porque éste, a través
de su inactividad, lo haya producido, sino porque, pudiendo evitarlo, con
su inactividad no lo evitó. En este sentido, las inactividades que no evi-
tan un determinado cambio pueden ser benéficas, perjudiciales o neutras.
Únicamente son relevantes para el derecho penal las actividades o
inactividades que ocasionan perjuicio a los seres humanos.
Respecto de estas mismas actividades o inactividades, el autor tiene o
no tiene la posibilidad de ejercer control sobre las mismas y sobre su
causalidad. En el primer caso las actividades o inactividades son realiza-
das en forma intencional o por descuido y por ello pueden quedar com-
prendidas en el ámbito punitivo. En el segundo caso las actividades o
inactividades ocurren de manera fortuita, por lo cual no deben incluirse
en el ámbito punitivo.
De estas acciones y omisiones perjudiciales realizadas en forma inten-
cional o por descuido, únicamente pueden tener relevancia legislativa las
que rebasan la esfera de lo individual y trascienden al ámbito social, es
decir, cuando son antisociales. La antisocialidad, o sea la inadecuación

social, es imprescindible para la intervención del legislador.
El perjuicio se concretiza como una lesión de algún bien o como una
puesta en peligro del mismo y ha de recaer en bienes, individuales o co-
lectivos, de índole social objetiva, necesarios para la subsistencia misma
de la sociedad o para hacer soportable la vida en la sociedad o para hacer
viable el integral y democrático desarrollo de los seres humanos. Tales
bienes han de entenderse en sentido dinámico y, por ende, sometidos a
los riesgos inherentes a la vida en sociedad.
Ahora bien, las acciones y omisiones que, respectivamente, producen
o no evitan la lesión o la puesta en peligro de los bienes aludidos en el
párrafo anterior (bienes de índole social objetiva), pueden realizarse por
absoluta necesidad, o bien realizarse sin que exista necesidad. Se actúa
por necesidad cuando se va a salvar algún bien, sin tener al alcance otra
alternativa de actuación no lesiva o menos lesiva. Se actúa sin necesidad
cuando no se va a salvar bien alguno o se tiene al alcance otra alternativa
de actuación no lesiva o menos lesiva. Cuando un ser humano actúa por
necesidad, no hay juicio de reprobación social. Tal reprobación surge
únicamente cuando la lesión o la puesta en peligro del bien se infiere, o
no se evita, sin necesidad.
En resumen: Conducta antisocial es toda actividad o inactividad que
en forma intencional o por descuido, y sin necesidad, lesiona o pone en
peligro (o no evita la lesión o la puesta en peligro de) algún bien que es
necesario para la subsistencia misma de la sociedad o para hacer soporta-
ble la vida en la sociedad o para hacer viable el integral y democrático
desarrollo de los seres humanos y de la sociedad. Estas conductas (accio-
nes u omisiones) antisociales son las que confieren legitimación al
legislador para elaborar las normas penales.
IV. L AS NORMAS PENALES (SEGUNDO NIVEL)
A) El legislador, al elaborar las normas penales generales y abstractas,

entendidas como uno de los varios instrumentos de prevención, debe re-
girse, al menos, por cuatro principios fundamentales (que comprenden, a
su vez, otros principios más concretos, como el de bien jurídico, el de úl-
tima ratio, etc. muy conocidos en la doctrina penal): legitimación,
racionalidad, ponderación y legalidad.
a) Una norma penal general y abstracta es legítima cuando constituye

una respuesta del legislador a una específica necesidad social originada
por la reiterada comisión de acciones u omisiones antisociales pertene-
cientes a una determinada clase de antisocialidad.
b) De acuerdo con el principio de racionalidad, una norma penal debe
estar precedida del diseño e instrumentación de una política de preven-
ción no penal de la antisocialidad, tendente a inhibir la comisión de
conductas antisociales.
c) Una norma penal general y abstracta cumple con el principio de
ponderación sólo cuando, previamente a su elaboración, se evalúa la
constelación de variables en pro y en contra para saber si la creación de
la norma no traerá consecuencias contraproducentes en la realidad social.
d) Una norma penal general y abstracta será legalmente creada cuando
el órgano que la elabora tenga competencia constitucional para ello y se
cumplan rigurosamente las formalidades exigidas en la Constitución
relativas al proceso legislativo.
De acuerdo con la garantía de legalidad (nullum crimen, nulla poena
sine lege praevia), toda norma penal general y abstracta debe ser anterior
a la comisión de los concretos delitos; por esta razón, las normas penales
están ubicadas en el segundo nivel del sistema, anterior al nivel en el que
están situados los delitos.
Es importante señalar que el legislador no va a crear los ingredientes
de la materia que va a quedar penalmente prohibida. El legislador sólo
va a recoger el contenido de las conductas antisociales tal y como se es-
tán cometiendo en la realidad. El legislador no debe introducir modifica-
ciones porque, al modificar, estaría describiendo conductas diferentes a
las que están ocurriendo y perturbando la convivencia humana, lo cual
sería irracional.
B) El legislador, para cumplir con su función de crear todas las nor-
mas penales que protejan los bienes frente a toda conducta antisocial, de-
be elaborar dos clases de normas (en atención a las personas que están en
posibilidad de cometer conductas antisociales): a) Normas penales para
imputables, cuyos componentes son un tipo y una punibilidad, y b) Nor-
mas penales para inimputables, integradas por un tipo y una descripción
legal de medidas de seguridad.
C) Una norma penal general y abstracta es un sistema conceptual que,
en forma necesaria y suficiente, describe una determinada clase de con-
ductas antisociales (acciones y omisiones) y la correspondiente posibili-

dad de privación o restricción coactiva de bienes del sujeto que realice
una conducta antisocial de la clase descrita.
El contenido integral de toda norma penal es dual; por un lado, descri-
be una determinada clase de conductas antisociales, que da contenido al
tipo, y, por otro, describe la privación o restricción coactiva de bienes
del sujeto que realice la conducta antisocial, descripción que da
contenido a la punibilidad.
Ca) El tipo es (funcionalmente) una figura elaborada por el legislador,
descriptiva de una determinada clase de conductas antisociales, con un
contenido necesario y suficiente para garantizar la protección de uno o
más bienes jurídicos.
A través del tipo el legislador determina que las acciones u omisiones
antisociales adquieran relevancia penal.
En el tipo deben quedar bien definidas las acciones u omisiones anti-
sociales que están ocurriendo en la realidad prejurídica, ya que éstas, y
no otras, acciones u omisiones constituyen la fuente real de las normas
penales generales y abstractas. Esto es así no solamente por la legitima-
ción que confieren al legislador para la elaboración de las normas, sino,
también, en virtud de la función de prevención general reconocida
unánimemente a la punibilidad.
Un tipo penal no es, simplemente, un listado de elementos. Es, medu-
larmente, una estructura conceptual consistente, en la cual cada elemento
está relacionado con todos los demás elementos y con todos los subcon-
juntos, y cada subconjunto está relacionado con todos los demás
subconjuntos y con todos los elementos.
Caa) Los tipos penales son tanto descriptivos como valorativos. Esta
descripción y valoración se refleja en sus elementos, que son de dos cla-
ses: únicamente descriptivos y no valorativos, y descriptivos y a la vez
valorativos. Los elementos descriptivos no valorativos constituyen el ob-
jeto sobre el cual recae la valoración dada en el propio tipo por el legisla-
dor. Los elementos valorativos contienen la valoración legal sobre aquel
objeto. Son elementos valorativos: el deber jurídico penal y la violación
del deber jurídico penal. Son puramente descriptivos todos los restantes.
Cabe mencionar que en el tipo hay elementos subjetivos y elementos
objetivos. Son subjetivos: la voluntabilidad, la imputabilidad, la voluntad
dolosa y la voluntad culposa. Son objetivos todos los demás.
Cab) El tipo, en términos lógicos, es un conjunto de elementos organi-

zables en ocho subconjuntos.
Deber jurídico penal
Elemento:
Deber jurídico penal.
Bien jurídico
Elemento:
Bien jurídico.
Sujeto activo
Elementos:
Voluntabilidad.
Imputabilidad.
Calidad de garante.
Calidad específica.
Número específico.
Sujeto pasivo
Elementos:
Calidad específica.
Número específico.
Objeto material
Elemento:
Objeto material.
El hecho
Elementos:
Voluntad dolosa.
Voluntad culposa.
Actividad.
Inactividad.
Resultado material.
Nexo causal o nexo normativo.
Medios de comisión.
Referencia temporal.
Referencia espacial.
Referencia de ocasión.
Lesión o puesta en peligro del bien jurídico
Elementos:
Lesión del bien jurídico.
Puesta en peligro del bien jurídico.

Violación del deber jurídico penal
Elemento:
Violación del deber jurídico penal.
Cac) Para clarificar en alguna forma la estructura del tipo es necesario
apuntar algunas definiciones que son especialmente importantes en el
Modelo.
— Deber jurídico penal: “es la prohibición de la actividad o inactivi-

dad que dolosa o culposamente va a producir, o no va a evitar, la
lesión o puesta en peligro del bien protegido en el tipo, y que no es
necesaria porque no va a salvar bien jurídico alguno o porque se
tiene al alcance otra alternativa de actuación no lesiva o menos
lesiva7.
— Sujeto activo: es la persona que, estando descrita en un específico
tipo penal, tiene la posibilidad de concretizar el contenido semán-
tico de todos los elementos incluidos en el particular tipo penal.
— La capacidad psicobiológica del autor del delito, por obvias razo-
nes, queda incluida en el ámbito del sujeto activo y se manifiesta
en dos aspectos: voluntabilidad e imputabilidad.
— La voluntabilidad es la capacidad psicobiológica de conocer y
querer la concreción de la parte objetiva no valorativa del particu-
lar tipo penal. Se sustenta en la conciencia entendida en un sentido
neurofisiológico. Es una capacidad de voluntad, por tanto, es una
capacidad de conducta; su presencia determina que la persona se
convierta en sujeto de derecho penal. De ahí su importancia.
— Imputabilidad es capacidad psicobiológica de comprender la espe-
cífica violación del deber jurídico penal y de actuar conforme a
esa comprensión.
La presencia de la imputabilidad sitúa al sujeto en el marco de las nor-

mas penales para imputables; por el contrario, su ausencia lo ubica en el
marco de las normas penales para inimputables (normas penales que es-
tán integradas por un tipo y una descripción legal de alguna medida de
seguridad). La imputabilidad es una capacidad de culpabilidad, que se
sustenta “en la ausencia de perturbación permanente de la conciencia7.
— La calidad de garante, situada dentro del mismo renglón del sujeto

activo, se entiende como una relación especial, estrecha y directa
en que se encuentran un sujeto y un bien singularmente determina-
dos, creada para la salvaguarda el bien.
— El hecho es un subconjunto de elementos del tipo necesarios e idó-
neos para producir o no evitar la lesión del bien jurídico. Es un
subconjunto nuclear del tipo que, en razón de la relación de medio
a fin que guarda con la lesión del bien jurídico, tiene una estructu-
ra flexible (una simple conducta, o una conducta y resultado mate-
rial, o una conducta y alguna modalidad, o una conducta, un resul-
tado material y alguna modalidad). Si el tipo exige un resultado
material, necesariamente debe haber un nexo causal en las
acciones, o un nexo normativo en el caso de las omisiones.
— Nexo causal es el proceso naturalístico relacionante de todos los
efectos consecutivos a la actividad, el último de los cuales es el re-
sultado material.
“Causa” es la actividad del sujeto activo en adecuación a la semántica

del verbo previsto en el tipo.
—La lesión del bien jurídico es la destrucción, disminución o com-

presión del bien jurídico. La puesta en peligro es la medida de pro-
babilidad asociada a la destrucción, disminución o compresión del
bien jurídico.
Tanto la lesión del bien jurídico como la puesta en peligro del mismo
son conceptos autónomos que nada tiene que ver con la violación del de-
ber jurídico penal (antijuridicidad). Son el puente de enlace entre el he-
cho y la violación del deber jurídico penal.
Algunos iuspenalistas sostienen que la lesión o la puesta en peligro,
da contenido a la “antijuridicidad material”, afirmación sin sustento que
introduce confusiones en el campo de la consumación y de la tentativa y
en la misma antijuridicidad.
La lesión del bien jurídico es elemento indispensable en el tipo de
consumación, y la puesta en peligro es elemento que da sustento al tipo
de tentativa.
En cuanto a la antijuridicidad material, la consideración es grave pues

puede haber lesión del bien jurídico penal sin que haya antijuridicidad.
Tal es el caso de un homicidio en legítima defensa.
—Violación del deber jurídico penal es oposición, a la prohibición

(deber jurídico penal), de la conducta que al producir o no evitar la
lesión o la puesta en peligro del bien protegido en el tipo, no va a
salvar bien jurídico alguno o es innecesaria porque existe al alcan-
ce otra alternativa de actuación no lesiva o menos lesiva.
Cb) La punibilidad es parte integrante de la norma penal general y

abstracta. En el Modelo se define como la conminación de privación o
restricción de bienes del autor del delito, formulada por el legislador para
la prevención general, y determinada cualitativamente por la clase de
bien tutelado y cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a
éste.
La punibilidad es el fundamento de la punición y de la pena, que, co-
mo ya se dijo, ocupan, respectivamente, el cuarto y el quinto nivel en el
Modelo.
V. L OS DELITOS (TERCER NIVEL)
A) El delito surge a la vida jurídica una vez que el legislador ha crea-

do la norma penal general y abstracta que lo describe y sanciona.
El delito es un hecho que acontece en el mundo de la facticidad. Su
contenido es rigurosamente fáctico.
Los delitos sólo pueden ser cometidos por sujetos imputables, ya que
los inimputables únicamente cometen hechos típicos injustificados y
atribuibles.
B) Los delitos, en razón del principio “nullum crimen, nulla poena si-
ne lege ”, tienen que cumplir con el requisito de tipicidad, entendida co-
mo la correspondencia recíproca, uno a uno, entre los elementos del tipo
penal y los contenidos del delito; esto significa que para cada uno de los
elementos del tipo tiene que haber una porción de contenido del delito
que satisfaga la semántica de aquél y para cada porción de contenido del
delito tiene que haber un elemento del tipo que exija su concreción.
La tipicidad es un requisito indispensable para la configuración del

delito, pero no es suficiente, hace falta algo más: la culpabilidad. De esta
forma, el delito puede definirse como la culpable violación de un deber
jurídico penal; o, en términos equivalentes, como la culpable concreción
de un tipo penal.
C) Al hacer el análisis del delito se advierte que una parte de su total
contenido ya existía antes de la realización de la acción o de la omisión;
en tanto que otra parte surge a la vida, precisamente, con la acción u
omisión. El primer contenido da vida a los presupuestos del delito, y el
segundo constituye los elementos del delito.
Los presupuestos del delito son antecedentes fácticos del delito, ade-
cuados a los respectivos elementos del específico tipo penal, y necesa-
rios para la existencia del delito. Dichos presupuestos son: el deber jurí-
dico penal típico, el bien jurídico típico, el sujeto activo típico con su
semántica específica, el sujeto pasivo típico con su semántica específica
y el objeto material típico.
Los elementos del delito se organizan en cuatro subconjuntos, tres de
los cuales se adecuan a los correspondientes subconjuntos del tipo. Tales
elementos son: el hecho típico, la lesión o la puesta en peligro del bien
jurídico típica y la violación del deber jurídico penal típica. La culpabili-
dad, que también es elemento del delito, no es típica: es independiente
del tipo.
D) Respecto de cada uno de los presupuestos típicos y de cada uno
de los elementos típicos (dentro del ámbito de la teoría del delito) ha-
brá de analizarse la tipicidad y la atipicidad. Esta última trae como conse-
cuencia la imposible realización del delito (la inexistencia del delito).
En este espacio no se hará referencia específica de cada una de las ti-
picidades, porque son fácilmente comprensibles en este ámbito de teoría
general y, además, por falta de tiempo.
E) En el análisis riguroso de las atipicidades de los presupuestos, la
que genera más complejidad es la relativa al sujeto activo, por la diversi-
dad de su contenido.
La atipicidad del sujeto activo se origina en la involuntabilidad, la
inimputabilidad, la ausencia de la calidad de garante o de la calidad espe-
cífica o del número específico.
Si la voluntabilidad tiene como sustento la conciencia, que posibilita
al individuo darse cuenta de sí mismo y del mundo circundante, la invo-
luntabilidad tiene su origen en la ausencia permanente de la conciencia.

El involuntable (inconsciente permanente) queda fuera de la normativi-
dad penal; la inconsciencia transitoria deja subsistente la voluntabilidad
y sólo genera atipicidad por falta de la voluntad dolosa.
La inimputabilidad se presenta cuando el sujeto tiene perturbada per-
manentemente la conciencia. Ante esta situación cae en el marco jurídico
de los inimputables. La perturbación transitoria de la conciencia (por
trastorno mental transitorio) no conduce a una atipicidad por falta de im-
putabilidad; únicamente da lugar a una inculpabilidad.
La ausencia de los demás aspectos: calidad de garante, calidad especí-
fica o número específico, ocasiona la imposible configuración del delito.
F) En cuanto a los elementos del delito, es importante destacar las tres
variantes de atipicidades:
El contenido del hecho varía en función del contenido que este mismo
subconjunto tenga en el tipo.
En este contexto es imprescindible analizar separadamente la acción y
la omisión.
La acción se integra con una voluntad (dolosa o culposa) y una activi-
dad, en tanto que la omisión se constituye con una voluntad (dolosa o
culposa) y una inactividad.
La atipicidad por ausencia de voluntad dolosa se produce por: 1) error
de tipicidad factual; aquí se difiere de la doctrina que, generalizadamen-
te, se refiere al error de tipo, denominación que parece aludir a un error
sobre la normatividad, lo cual genera confusión en razón de que en el ni-
vel del dolo, todo es factual; 2) la inconsciencia transitoria; 3) la vis ab-
soluta, la vis maior o los movimientos reflejos, y 4) otras causas.
La actividad, o la inactividad en el caso concreto, pueden ser de con-
sumación o de tentativa, y habrá atipicidad por ausencia de la actividad o
de la inactividad correspondiente
En cuanto a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, la atipici-
dad se presentará cuando en el caso concreto no hay destrucción, com-
presión o disminución del bien jurídico, en caso de consumación, o
cuando no se presenta alguna probabilidad asociada a la destrucción,
compresión o disminución del bien, en caso de tentativa.
La atipicidad por ausencia de la violación del deber jurídico penal la
originan las llamadas causas de justificación (que no son elementos ne-
gativos del tipo) generadas por la necesidad con que se actúe. Concreta-
mente, la atipicidad se presenta cuando la conducta realizada era necesa-

ria porque se dirigía a salvar un bien jurídico y no se tenía al alcance otra
alternativa de actuación no lesiva o menos lesiva.
G) Por lo que respecta a la culpabilidad y su aspecto negativo vale te-
ner presente, al menos, el concepto de culpabilidad. La culpabilidad es
reprochabilidad de la conducta violatoria del deber jurídico penal, por el
conocimiento que tiene el autor (sujeto activo) de que su acción u omi-
sión es innecesaria porque no va a salvar bien jurídico alguno o porque
existe a su alcance otra alternativa de actuación no lesiva o menos lesiva.
La culpabilidad implica, además de una lesión o puesta en peligro del
bien jurídico, una violación del deber jurídico penal. Para que sobreven-
ga el reproche al activo es necesario que éste, al momento de la realiza-
ción de la conducta, haya actuado con el conocimiento real de la violación
del deber jurídico penal que conlleva el conocimiento potencial del deber
jurídico penal.
La culpabilidad se anula por: 1) trastorno mental transitorio, 2) error
invencible sobre el deber jurídico penal o sobre la violación del deber ju-
rídico penal que genera las eximentes putativas. El error vencible sólo
atenúa la culpabilidad.
Respecto de la exigibilidad de la conducta adecuada a la norma, en el
Modelo queda comprendida en la violación del deber jurídico penal en
razón de que se concreta en la ausencia de coacción y de estado de nece-
sidad con bienes de igual valor. En la coacción y en el estado de necesi-
dad la conducta se dirige a salvar un bien jurídico sin que exista al alcan-
ce otra alternativa de actuación no lesiva o menos lesiva. Por tanto, el
aspecto negativo de la inexigibilidad forma parte de las causas de
justificación.
VI. L AS PUNICIONES (CUARTO NIVEL)
La punición, que ocupa el cuarto nivel en el sistema, es un mandato

particular y concreto emitido por el órgano jurisdiccional, a través de una
sentencia condenatoria, cuyo contenido es la privación o restricción de
bienes del autor del delito.
La finalidad de la punición es la reafirmación de la prevención gene-
ral. Su fundamento es la punibilidad, que le marca los límites mínimo y
máximo. A su vez, la punición es fundamento de la pena.
La punición debe ser proporcional a la magnitud de la culpabilidad.

La punición se define como la fijación de la particular y concreta pri-
vación o restricción de bienes del autor del delito, realizada por el juez
para reafirmar la prevención general y determinada cuantitativamente
por la magnitud de la culpabilidad.
VII. L AS PENAS (QUINTO NIVEL)
Las penas constituyen el quinto y último nivel del sistema, operan en

la instancia ejecutiva y pertenecen al mundo fáctico; su antecedente se
encuentra en la sentencia penal condenatoria, en la cual se especifica la
cantidad de privación o restricción de bienes. La finalidad de la pena es,
sin discusión alguna, la prevención especial.
La pena es la real privación o restricción de bienes del autor del deli-
to, que lleva a cabo el órgano ejecutivo para la prevención especial, y de-
terminada en su máximo por la punición y en su mínimo por la convic-
ción del sujeto de que no volverá a delinquir.
ERROR SOBRE LOS PRESUPUESTOS OBJETIVOS
DE JUSTIFICACIÓN
Javier Esteban de la F UENTE
S UMARIO : I. Introducción. II. Breve referencia a la evolu-

ción de la teoría del error. III. La posición correcta. IV. Los
efectos del error de prohibición en el Código Penal Argentino.
V. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
El problema del error sobre los presupuestos objetivos que sirven de ba-
se a una causa de justificación constituye uno de los puntos que mayores
discusiones genera en la teoría jurídica del delito. Básicamente la cues-
tión se centra en determinar si en tales supuestos existe un error de tipo
que excluye el dolo del autor o, por el contrario, estamos en presencia de
un caso más de error de prohibición, cuyos efectos deben limitarse al
ámbito de la culpabilidad.
Uno de los ejemplos más gráficos del tema que nos ocupa es el viejo
caso resuelto por el Tribunal Supremo Español: 1
A las nueve, aproximadamente, de la noche del 28 de enero último se
dirigía Manuel a su casa, y al llegar un poco más allá de la Plaza de To-
ros, frente a las casas números 81 y 83, en cuyo punto no había alumbra-
do público, oyó la voz de un hombre que a una distancia de unos ocho
pasos le decía: “boca abajo, y entrega el dinero”, al oír lo cual Manuel le
disparó inmediatamente dos tiros con una pistola. Acto seguido distin-
guió la voz de su amigo Miguel, que era el que le había hecho la intimi-
1 STS, 17 de marzo de 1885, citado por Rodríguez Mourullo, G., Legítima defensa
real y putativa , Madrid, Civitas, 1976, p. 13; transcrito también en Donna, Edgardo
Alberto, Casos yfallos de derecho penal, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 385.
399
400 JAVIER ESTEBAN DE LA FUENTE
dación disimulando la voz, que le decía: “¡Hay, Manuel, que me has ma-
tado!”, y acudiendo en auxilio de Miguel, sostuvo su cuerpo, que se
desplomaba diciéndole: “¡Miguel, Miguel, habla, por Dios, que me vas a
perder!”; comprendiendo entonces que había sido objeto de una broma.
Obviamente, para entrar en la discusión acerca de si este caso consti-
tuye un supuesto de error de tipo o de error de prohibición es preciso
aclarar primero que se adopta una concepción “dualista” sobre lo injusto,
donde este no se fundamenta exclusivamente en el desvalor de acción,
sino también en el de resultado. 2
Por el contrario, una teoría subjetiva de lo injusto lleva necesariamen-
te a aceptar que los casos de error inevitable sobre los elementos objeti-
vos de justificación deben ser resueltos como supuestos de justificación
real.
Al decir de Zielinski, “que el autor realice una acto de defensa o de salva-

mento, únicamente lo decide la intención de acción determinada por él”,
...la cual, tiende a la defensa o al salvamento de un objeto de bien jurídico
aún cuando en realidad no exista ni un objeto de bien jurídico a salvar, ni
un peligro para el supuesto objeto, ni sea apropiada la acción dirigida a la
eliminación de este supuesto peligro, sólo mientras el autor crea emplear
un medio idóneo para la eliminación de un peligro real para un objeto de
bien jurídico efectivamente existente. Por ello, toda defensa necesaria pu-
tativa es acción de defensa necesaria en todo el sentido del concepto, y
realiza el mismo valor de acción que la defensa necesaria consumada, da-
do que esta finalidad no se distingue de aquélla. 3
2 Véase Cerezo Mir, José, Curso de derecho penal español. Parte general, 6a. ed.,
Madrid, Tecnos, 1998, t. II, pp. 154 y ss.
3 Zielinski, Diethart, Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de
ilícito , trad. de Marcelo Sancinetti, Buenos Aires, Hammurabi, 1990, p. 274. Desde su
punto de vista, “si el disvalor de acción ya fundamentado no es suprimido ni por circuns-
tancias objetivas de justificación ni por propósitos subjetivos, entonces, sólo puede ser
compensado por un valor positivo comparable en la cualidad de valor, por un valor de ac-
ción” (idem). Es decir, “así como para el disvalor de acción y para el ilícito no importan
las circunstancias objetivas , reales, sino únicamente la situación de acción representada
por el autor y la meta de acción perseguida por él, así también, para el valor de acción y
para la exclusión del ilícito, tampoco importan las circunstancias objetivas, reales, sino
las representadas por el autor”. Ibidem , p. 313.
En igual sentido, Sancinetti expresa que “si la tentativa acabada es el prototipo del
hecho punible —todo el ilícito posible—, también la tentativa de preservar el valor pre-
ponderante en la situación de conflicto de valores (para decirlo así: tentativa dejustifica-
PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE JUSTIFICACIÓN 401
En el presente trabajo intentaré hacer una defensa de la teoría estricta

de la culpabilidad, defendida por Hans Welzel, sin duda uno de los pen-
sadores más relevantes de la dogmática penal, a quien hoy estamos ho-
menajeando. Es decir, aquella que considera que el caso propuesto debe
ser resuelto como un supuesto de error de prohibición.
II. B REVE REFERENCIA A LA EVOLUCIÓN

DE LA TEORÍA DEL ERROR
El supuesto de error sobre los elementos objetivos de justificación ha

recibido diferentes tratamientos:
1. Error de hecho versus error de derecho
En un primer momento, la doctrina y la jurisprudencia basaban todo el

problema en la diferenciación entre error de hecho y de derecho.
Partiendo del principio error iuris nocet, previsto en la legislación ci-
vil, 4 se pensaba que tan sólo el “error de hecho” podía eximir de respon-
sabilidad o al menos eliminar la forma dolosa. Es decir, según esta con-
cepción, la “conciencia del ilícito” no era un elemento de análisis en la
ción), tiene que determinar la exclusión del ilícito. Si el resultado disvalioso no puede
agregar nada al contenido del ilícito, a la operatividad de la norma prohibitiva o imperati-
va, así también el resultado valioso del salvamento efectivamente concretado será inca-
paz de influir en absoluto en el contenido de la justificación, en la operatividad del pre-
cepto permisivo. Esto significa, básicamente, que una teoría del ilícito circunscripta al
disvalor de acción tiene que dar una respuesta favorable al autor —ya en el ámbito del
ilícito— si él obra guiado por una voluntad de protección de un bien jurídico preponde-
rante; el valor de acción representado por el autor tiene que ser tan decisivo para la j usti-
ficación, como el disvalor lo es en el ámbito de la realización del tipo” Sancinetti, Mar-
celo, Teoría del delito y disvalor de acción , Buenos Aires, Hammurabi, 199 1, p. 53 1.
Desde una posición subjetivista, considera que, en los casos de error inevitable so-
bre los presupuestos objetivos de justificación, la conducta debe quedar justificada. Cue-
llo Contreras, Joaquín, El derecho penal español. Parte general, Madrid, Dykinson,
2002, pp. 785 y ss., y 1107.
También entienden que cuando el error es inevitable, deben aplicarse las reglas de
la justificación. Garibaldi, Gustavo E. y Pitlevnik, Leonardo G., Error y delito , Buenos
Aires, Hammurabi, 1995, p. 140.
4 El artículo 20 del Código Civil establece que “la ignorancia de las leyes no sirve
de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por ley”.
teoría jurídica del delito. A los fines penales importaba únicamente que
el autor haya conocido aquellas circunstancias descritas por la ley como
acción u omisión punible, pero de ningún modo correspondía exigir la
conciencia de antijuridicidad de la conducta. 5
Obviamente esta posición resulta insostenible porque conduce a resul-
tados sumamente injustos. Si un sujeto destruye o se apodera de una co-
sa, desconociendo por un “error jurídico” que aquélla es ajena, debería
de todas formas ser castigado como autor doloso de daño o hurto, solu-
ción inadmisible, dado que al fin y al cabo el autor no conoció uno de los
elementos exigidos por el tipo objetivo.
Para evitar estos inconvenientes, dentro del error de derecho se co-
menzó a distinguir entre “error de derecho penal” y “error de derecho ex-
trapenal”, considerándose que éste último podía llegar a excluir la res-
ponsabilidad por su semejanza con el error sobre los hechos. 6
5 Una recepción de este principio puede verse en Carrara, Francesco, Programa de

derecho criminal, Bogotá, Temis, 1972, t. I, p. 258. También la distinción entre error de
hecho y de derecho fue utilizada por la doctrina argentina basándose en el artículo 34 del
CP. Efectuando una referencia al desarrollo histórico del error de prohibición, Donna,
Edgardo Alberto, Teoría del delito y de la pena. Imputación delictiva , Buenos Aires,
Astrea, 1995, t. II, pp. 266 y ss., quien en este punto recuerda las opiniones de González
Roura, Octavio, Derecho penal parte general , Buenos Aires, Abeledo, 1922, t. II, p. 40,
y Ramos, Juan P., Curso de derecho penal, Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina,
1938, t. II, p. 106.
En Alemania, la jurisprudencia del Tribunal Superior Imperial también siguió en
sus comienzos esta posición, considerando irrelevante el error sobre la punibilidad o la
mera prohibición del hecho. Como lo expresa Frisch, “se argumentaba en forma marca-
damente positivista: en el ámbito del error, la ley sólo conocería como causa de exclusión
de la pena el error sobre las circunstancias del hecho”. Frisch, Wolfgang, “El error como
causa de exclusión del injusto y/o como causa de exclusión de la culpabilidad”, El error
en el derecho penal, trad. de Enrique Peñaranda, Buenos Aires, Ad-hoc, 1999, p. 17.
6 En España, hasta la reforma de 1983, el Tribunal Supremo mantenía la distinción
entre error de hecho y error de derecho, atribuyendo eficacia excusante sólo al primero, y
al segundo únicamente cuando versare sobre una norma extrapenal (error de derecho ex-
trapenal), véase Jubert, Ujala Joschi, “El error sobre los presupuestos objetivos de una
causa de justificación en la actual Jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XL, Fascículo III, septiembre-diciembre,
MCMLXXXVII, pp. 699 y ss. En Alemania, el Tribunal Superior Imperial también adop-
tó la diferenciación entre el error de derecho penal y de derecho extrapenal, consideran-
do, por ejemplo, relevante al error sobre la ajenidad de la cosa sustraída por desconoci-
miento de la regulación jurídico-civil, o al error sobre la existencia de un deber
jurídico-tributario de contribuir (véase Frisch, Wolfgang, op . cit., nota 5, p. 20).
En Argentina, por ejemplo, se sostenía que el artículo 34, inciso 1,

CP, únicamente admite el error o la ignorancia de hecho, considerándose
como error de hecho “al recaído sobre las características jurídicas estruc-
turantes del hecho delictivo” —error de derecho extrapenal—, pero de-
jando fuera de la regulación al error sobre el derecho penal. 7
Este punto de vista tampoco resulta adecuado a la luz del principio de
culpabilidad. Si aceptamos que uno de los presupuestos de la culpabili-
dad del autor es la consciencia de lo ilícito, el error sobre la misma anti-
juridicidad de la conducta, en ciertos casos, puede excluir el juicio de re-
proche. Como hoy admite mayoritariamente la doctrina, para que el
sujeto sea culpable debe haber tenido al menos la posibilidad de conocer
la antijuridicidad de su acción. Además de ello, como se ha puesto de
manifiesto, la distinción entre error de derecho penal y extrapenal resulta
muy confusa. 8
Sin perjuicio de las fuertes críticas mencionadas, en lo que aquí nos
interesa, está claro que los casos de error sobre los presupuestos objeti-
vos de justificación constituyen supuestos de error sobre los hechos , por
lo que, quienes defendían estas posturas, aceptaban sin mayores inconve-
7 Véase Núñez, Ricardo, Derecho penal argentino , Buenos Aires, Bibliográfica

Omeba, 1960, t. II, p. 106, quien sostenía que el obstáculo principal para admitir, con la
eficacia de regla general, la eficacia exculpatoria del error de derecho, entendido como el
que recae sobre la existencia del precepto incriminatorio de un hecho dado, sea que se ig-
nore su vigencia o se yerre sobre su alcance real, es el artículo 20 del Código Civil, se-
gún el cual: ‘La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expre-
samente autorizada por ley’.
También Soler se refiere a este problema señalando que nuestra ley adopta la vieja
distinción entre error de hecho y de derecho, procedente del derecho romano. No obstan-
te, el autor alude a las críticas que merece esta solución, sobre todo en infracciones leves.
Soler, Sebastián, Derecho penal argentino , Buenos Aires, Tea, 1970, t. II, p. 68.
Oderigo, por su parte,trae el siguiente ejemplo jurisprudencial: “la retención inde-
bida por el hotelero, del equipaje del pensionista moroso, en ignorancia de la supreción
de ese derecho, importa un error de derecho civil, condicionante de la pena, y, en conse-
cuencia, equiparable al error de hecho” (C.C.C., L.L. 70-10). Oderigo, Mario A., Código
Penal Anotado , 3a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1964, p. 36.
8 Véase Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz, Derecho penal parte general, 7a. ed.,
trad. de Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires, Astrea, 1994, t. I,
p. 645; también con ejemplos Welzel, Hans, Derecho penal alemán , 1 1a. ed., trad. de
Juan Bustos Ramirez y Servio Yáñez Pérez, Santiago, Jurídica de Chile, 1993,
nientes la exclusión del dolo en el autor, dejando subsistente la posibili-

dad de castigar por imprudencia en caso de que el error haya sido vencible. 9
En cambio, debía sostenerse la irrelevancia de otras clases de error co-
mo el que recae sobre la misma prohibición (error de prohibición direc-
to) o sobre la existencia o límites de la causa de justificación (error de
prohibición indirecto). 10
2. Teoría del dolo
Advirtiendo los resultados a los que conducía la posición que negaba

toda relevancia al error sobre la ilicitud de la conducta, la doctrina co-
menzó a sostener que no parecía adecuado castigar al sujeto que incurre,
sin ninguna culpa, en un error sobre la antijuridicidad, naciendo así la
llamada teoría del dolo.
Desde este punto de vista, el dolo, como elemento de la culpabilidad,
no exigía sólo el conocimiento de los hechos, sino también la conscien-
cia del ilícito. 1 1 Para obrar dolosamente no era suficiente con el conoci-
miento de los elementos del tipo, sino que el autor, además, debía saber
que su conducta era antijurídica. Por otra parte, como elemento del dolo,
la conciencia del ilícito debía ser actual y efectiva, no bastando con un
9 Núñez, Ricardo, op. cit., nota 7, p. 114; Soler, Sebastián, op. cit., nota 7, p. 76;
Fontán Balestra, Tratado de derecho penal, Parte General , 2a. ed., Buenos Aires, Abele-
do-Perrot, 1977, t. II, p. 328; Oderigo, Mario, op. cit., nota 7, p. 36, con claros ejemplos
de la jurisprudencia: “incurre en error de hecho el que da muerte a otro en la creencia j us-
tificada de que era víctima, a altas horas de la noche, en una habitación oscura, de una
agresión ilegítima” (C.C.C., Fallos , I, 500; J.A., 22, 1193); “no es punible quien, derriba-
do el sujeto al suelo por su agresor, hiere a una persona que se le aproxima, en la creen-
cia de que se trata de un compañero de aquel” (J.A., 67, 664; L.L., 15, 993).
10 Esta última clase de error (error sobre la existencia o límites de una causa dejusti-
ficación) no debe confundirse con el error sobre los requisitos de hecho o presupuestos
fácticos de una causa de justificación que es el que aquí nos interesa.
11 Siguiendo la teoría del dolo, por ejemplo, Antón Oneca, José, Derecho penal parte
general, Madrid, 1949, p. 206, y Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, 2a. ed.,
Buenos Aires, Losada, 1963, t. 2, p. 470; Rodríguez Devesa, José María y Serrano Gó-
mez, Alfonso, Derecho penal español. Parte general , 18a. ed., Madrid, Dykinson, 1995,
p.461.
conocimiento meramente potencial, 12 lo que, sin lugar a dudas, reducía

considerablemente el ámbito del dolo. 13
Conforme a esta posición, entonces, la punición a título de dolo debía
excluirse cuando el autor había incurrido en un error sobre la ilicitud de
su comportamiento, subsistiendo una eventual responsabilidad impru-
dente para los casos de error evitable. 14
Este punto de vista conduce a una rotunda equiparación del error de
tipo con el de prohibición. Cualquier clase de error excluye el dolo, re-
sultando indiferente que afectara el conocimiento de los elementos del ti-
po o la conciencia de lo ilícito. Fácil resultaba advertir que esta posición
genera importantes lagunas de punibilidad, pues si el delito no prevé la
forma culposa, todos los casos de error de prohibición “evitable” debían
resolverse con la impunidad. 15
Como claramente lo expone Welzel, “la teoría del dolo no puede po-
ner en práctica seriamente su tesis. El dolo requiere una conciencia (per-
cepción o representación) real, actual, de los elementos del tipo en el
momento del hecho. El autor tiene, sin embargo, raras veces, una con-
12 Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz, op. cit., nota 8, p. 646.

13 Como señala Welzel, “para la forma de conciencia del dolo no basta este saber
inactual y sólo actualizable, sino únicamente una conciencia efectiva, presente y actual.
Pero si se quiere exigir esta representación actual de la antijuridicidad en el momento de
su ejecución, entonces apenas se darían hechos dolosos en este sentido. La teoría del dolo
tendría que conformarse más bien con un conocimiento de lo injusto en el sentido de sa-
ber inactual, pero actualizable; mas ha de tener en cuenta que tal forma de conciencia no
basta para el dolo de hecho (tipo)” Welzel, Hans, ibidem, p. 189.
14 Véase un análisis de esta posición en Frisch, Wolfgang, op. cit., nota 5, p. 18.
15 Esto es evidente en los sistemas como el del Código Penal Argentino o el nuevo
Código Penal Español, que adoptan el principio de “numerus clausus” en materia de de-
litos culposos. Como afirma Cerezo Mir, “la teoría del dolo tropieza con graves inconve-
nientes desde un punto de vista político–criminal en los Códigos en que...rige el principio
de excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes, ya que se producen graves
lagunas en la punibilidad. Por ello, el Tribunal Supremo alemán —tanto el Reichsgericht
como, después de la segunda guerra mundial el Bundesgerichtshof— no la aplicó nunca.
En España nuestro Tribunal Supremo pudo aplicarla porque hasta la entrada en vigor del
Código de 1995 no se seguía aquel principio sino el del castigo de la realización por im-
prudencia, siempre que fuera posible, de todas las figuras delictivas, con excepciones,
que se multiplicaron a partir de la Ley Orgánica de 21 de junio de 1989”. Cerezo Mir, Jo-
sé, Derecho penal español. Parte general, Madrid, Tecnos, 2001, t. III (Teoría jurídica
del delito), p. 119.
ciencia de esta índole sobre la antijuridicidad...”. 16 Es decir, “el dolo y el

conocimiento de lo injusto requieren psicológicamente dos formas dis-
tintas de conciencia: aquel exige necesariamente la representación, o la
percepción, actual en el momento del hecho; el segundo se conforma
con un saber inactual”. 17
Desde este punto de vista, Roxin señala, con razón, que “es incompa-
tible con la función del derecho como ordenamiento objetivo el que la
teoría del dolo ponga la vigencia de las normas jurídicas ampliamente a
disposición de sus destinatarios; basta sólo con no tomar conciencia de
un tipo para quedar a salvo de su amenaza penal”. 18
Los propios defensores de esta teoría advirtieron el problema y trata-
ron de restringir sus alcances:
a) Uno de los caminos fue limitar, respecto de la conciencia de lo ilí-

cito, la importancia del requisito de “actualidad” en el dolo, seña-
lando que éste subsiste cuando el autor se comporta con notable in-
diferencia social, es decir, con una actitud de “enemistad frente al
derecho”. Este ha sido el criterio seguido por Mezger quien, pese a
sostener que la conciencia de la antijuridicidad es un elemento del
16 Welzel, Hans, El nuevo sistema de derecho penal. Una introducción a la doctrina

de la acciónfinalista , trad. de José Cerezo Mir, Montevideo-Buenos Aires, B de F, 2001
(reimpresión de la 1a. ed. en castellano, Barcelona, Ariel, 1964), p. 163.
17 Sostiene el autor que “La teoría del dolo desconoce que el hombre tiene la respon-
sabilidad de la corrección de su decisión, en la medida de su capacidad de conocimiento
ético-social. Por ello, se le ha de reprochar su resolución de voluntad antijurídica no sólo
cuando conocía su antijuridicidad, sino también cuando podía conocerla... La teoría del
dolo restringe este concepto de la culpabilidad: la mera creencia subjetiva del autor en la
juridicidad de su conducta debe liberarle de toda culpabilidad (mientras no esté sanciona-
da con pena la comisión culposa del hecho)”. Ibidem, p. 166.
18 Roxin, Claus, Derecho penal parte general, 2a. ed., trad. de Luzón Peña, Díaz y
García Conlledo y Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997, p. 864. En forma contunden-
te afirma: “ya no se castiga lo que el legislador conmina con pena, sino lo que el particu-
lar considera prohibido”.
No obstante , es cierto lo afirmado por Muñox Conde, en el sentido de que “nadie
podrá discutirle a esta teoría el mérito indiscutible de haber sido la primera en poner de
relieve la necesidad, por consideraciones intrasistemáticas y políticocriminales evidentes,
de exigir el conocimiento de la antijuridicidad como requisito indispensable para la imp-
posición de una pena”. Muñoz Conde, Francisco, El error en derecho penal, Valencia,
Tirant lo Blach, 1989, p. 26.
dolo, consideró que debía establecerse una excepción para los casos
de “ceguera jurídica” o “enemistad hacia el derecho”. 19
Pero dicha solución ha merecido fuertes reparos doctrinales. En pri-

mer lugar, se introduce un concepto vago e indeterminado en el ámbito
de la culpabilidad, lo que resulta sumamente peligroso. Además de ello,
esta tesis parte de una presunción irrebatible de que el error del autor era
inexcusable, sin analizar el contenido de culpabilidad de cada caso parti-
cular. 20 Pero lo más grave es que impone el castigo a título de dolo, aun-
que en el caso no se haya demostrado la existencia de un “conocimiento
actual” de uno de sus elementos. 21
b) La otra vía ha sido propugnar la creación de un tipo penal que cas-

tigue como delito autónomo el obrar bajo error vencible de prohibi-
ción, o bien, agregar a cada tipo doloso un delito de perpetración
bajo la forma de “culpa jurídica”. Es decir, en los supuestos en que
el autor incurra en un error evitable sobre la ilicitud no podrá impo-
nerse la pena del delito doloso realizado, pero sí la del mencionado
tipo especial, con lo que se evitarían los casos de impunidad. 22
Pero dicha postura iba claramente en contra de la esencia misma de la

teoría del dolo, al establecer un trato diferente para los supuestos de error
sobre los elementos objetivos del tipo y de error sobre la ilicitud. Ade-
19 Véase Mezger, Edmund, Tratado de derecho penal , Madrid, Revista de Derecho

Privado, 1949, t. II, pp. 139 y ss.
20 En palabras de Welzel, la fórmula propuesta infringe el principio de culpabilidad,
pues “priva al autor de una causal de exculpación, al establecer la ficción irrebatible de
que su error no es excusable”, es decir, “abre la posibilidad de una concepción jurídica
autoritaria, para decretar como obligatoria una determinada visión en problemas jurídicos
y de reprobar de modo irrebatible, como inexcusable, toda desviación de ella, incluso el
error sobre la misma”. Welzel, Hans, op. cit., nota 16, p. 165.
21 Como señala Welzel de acuerdo a esta concepción “la conducta hostil al derecho
no debe ser conducta dolosa; sin embargo, el autor que actúa como hostil al derecho (lue-
go sin dolo) será castigado por hecho doloso en la sentencia. Esto es una ficción y una
transgresión del principio constitucional nulla poena sine lege. Pues, cuando la ley impo-
ne pena sólo por conducta dolosa, no puede el juez sin autorización legal castigar como
conducta dolosa una conducta no dolosa”. Welzel, Hans, op. cit., nota 8, p. 190; en igual
sentido, Welzel, Hans, op. cit., nota 16, p. 165.
22 Este criterio es defendido por Horst Schoröder y Torío López, véase Cerezo Mir,
José, op. cit., nota 15, p. 120.
más, se oponía claramente al principio de excepcionalidad del castigo de

las conductas imprudentes 23 que, en rigor, constituye una consecuencia
del principio constitucional de legalidad.
No obstante, con relación al caso que nos ocupa, está claro que para la
teoría del dolo, el error sobre los presupuestos objetivos de justificación
en cualquier caso debe excluir el dolo y eventualmente dejar subsistente
la forma culposa, cuando ella esté prevista. Sin perjuicio de las tesis res-
trictivas de Mezger, Schröder y Torío López, en los supuestos de error so-
bre los presupuestos objetivos de justificación, la equivocación recae
sobre los hechos y no sobre la ilicitud, por lo que la exclusión del dolo
es una consecuencia evidente, debiendo analizarse sólo la posible res-
ponsabilidad imprudente.
En Argentina, los seguidores de la teoría del dolo han encontrado un
límite claro en la propia ley penal, pues, conforme al artículo 34 inciso 1
del CP, es suficiente con que el autor “haya podido comprender la crimi-
nalidad del acto”, de modo que basta con una consciencia meramente po-
tencial de la ilicitud. Es decir, basta con que el autor “pueda” compren-
der para aplicar la figura dolosa, aunque en el caso no lo haya hecho. 24
3. Teoría de la culpabilidad
Es la tesis basada doctrinalmente en Welzel, 25 y también fue adoptada

por el Tribunal Supremo Federal de Alemania. 26 El punto central es la
clara delimitación entre el dolo y la conciencia del ilícito. Aquél pertene-
ce únicamente al tipo subjetivo y consiste exclusivamente en el conoci-
miento y la voluntad de los elementos objetivos del tipo penal.
23 Véase Welzel, Hans, op. cit., nota 8, p. 191; Cerezo Mir, Jose, op. cit., nota 15,
p. 120.
24 Fontán Balestra expresa que “en la ley argentina, el error de derecho no tiene otra
puerta de entrada que la falta de conciencia de la criminalidad del acto requerida por el
artículo 34, 1o. como contenido del dolo”. Agrega el autor que “tal solución sólo es posi-
ble con la ‘teoría del dolo’; de suerte que de tener que optar por una teoría que ‘abra ca-
minos’ en el Código Argentino, debe optarse por la del dolo”, Fontán Palestra, op. cit.,
nota 9, p. 322.
25 Welzel, Hans, op. cit., nota 8, pp. 194 y ss., y nota 16, p. 173.
26 BGHSt 2, 194. Esta sentencia marcó un punto de inflexión en la jurisprudencia. Se
encuentra transcripta en Eser, Albin y Burkhardt, Björn, Derecho penal, trad. de Silvina
Basigalupo y Manuel Cancio Meliá, Madrid, Colex, 1995, pp. 285 y ss.
La conciencia de la ilicitud, en cambio, es un presupuesto de la culpa-

bilidad, y representa un juicio acerca de la posibilidad que el autor con-
creto tiene de reconocer, en el caso dado, lo permitido de su actuar. 27
Como lo expresa Welzel:
...un hecho no es ya reprochable porque el autor conociera o pudiera co-

nocer sus circunstancias que pertenecen al tipo, sino sólo si conocía, o po-
día conocer, también, su antijuridicidad. Al conocimiento o cognoscibili-
dad de la realización del tipo tiene que añadirse el conocimiento o la
cognoscibilidad de la antijuridicidad. 28
A diferencia de lo que sucede en el dolo, a los fines de la conciencia

del ilícito alcanza con un conocimiento meramente potencial. Basta con
que el autor haya “tenido la posibilidad” de conocer la desaprobación ju-
rídica de su conducta. 29 De acuerdo a ello, para que la culpabilidad se ex-
cluya, el error de prohibición debe ser inevitable. Si el error es evitable
tan sólo se puede llegar a una disminución de la pena debido al menor
contenido de culpabilidad. 30
De esta forma se logra una clara diferenciación entre el error de tipo
(sobre los elementos del tipo) y el error de prohibición (sobre la ilicitud),
abandonándose, por otra parte, el criterio de distinción entre error de he-
cho y de derecho. 31
27 Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz, op. cit., nota 8, p. 650.

28 Welzel, Hans, op. cit., nota 16, p. 160. Por otra parte, “objeto de reproche de cul-
pabilidad es la voluntad de acción antijurídica; ésta le es reprochada al autor en la medi-
da en que podía tener conciencia de la antijuridicidad de la acción y ella podía convertir-
se en contramotivo determinante del sentido”. Welzel, Hans, op. cit., nota 8, p. 195.
29 El Tribunal Constitucional Federal alemán ha sostenido que la solución de la teo-
ría de la culpabilidad no resulta inconstitucional –BverfGe, 42, 121 (124 y ss.). Véase
Frisch, Wolfgang, op. cit., nota 5, p. 38.
30 Welzel, Hans, op. cit., nota 8, p. 195, y nota 16, p. 174.
31 Ibidem, pp. 196 y ss. Como señala Cerezo Mir, “el error sobre un elemento del ti-
po suele ser un error de hecho, pero no siempre es así. Será un error de derecho si versa
obre un elemento normativo del tipo que lleve implícita una referencia a conceptos o
normas de otro sector del ordenamiento jurídico (por ejemplo, el error sobre el carácter
mueble o ajeno de la cosa sustraída en el hurto). El error de prohibición suele ser de dere-
cho, pero puede ser también un error de hecho. Este será el caso en los supuestos de error
sobre los presupuestos objetivos que sirven de base a una causa de justificación”. Cerezo
Mir, José, op. cit., nota 2, pp. 116 y ss.
Ahora bien, respecto al caso que aquí nos interesa, dentro de la teoría
de la culpabilidad existen dos variantes:
A. Teoría estricta de la culpabilidad
De acuerdo con la teoría pura de la culpabilidad, el error sobre los

presupuestos objetivos que sirven de base a una causa de justificación
constituye un supuesto más de error de prohibición. Como señala Welzel:
. .. sea que el autor se equivoque sobre los presupuestos objetivos o sobre

los límites jurídicos de una causa de justificación o crea erróneamente que
concurre una causal de justificación que no está reconocida como tal por
el derecho, en todos estos casos incurre en error sobre la antijuridicidad de
su realización dolosa típica. 32
Está claro que en dicha hipótesis el autor obra dolosamente, pues tiene
el conocimiento y la voluntad de la realización de los elementos objeti-
vos del tipo. No se trata de un problema de ausencia del dolo, sino de
conciencia de lo ilícito. El autor obra sabiendo que está realizando los
elementos objetivos del tipo, aunque cree, por un error sobre los hechos,
que en el caso concreto se encuentra autorizado por una causa de justifi-
cación. 33
En consecuencia, el error sobre los presupuestos objetivos de justifi-
cación debe resolverse conforme a las reglas del error de prohibición. Si
es inevitable elimina completamente el juicio de culpabilidad y, por lo
tanto, la pena; pero si es evitable, únicamente puede generar una atenua-
ción de la sanción. A diferencia de la posición que veremos posterior-
32 Welzel, Hans, op. cit., nota 8, p. 199, y nota 16, p. 181, con el siguiente ejemplo:
“quien lesiona corporalmente a otro, porque se imagina agredido por él (legítima defensa
putativa) o porque cree admisible herirlo con el fin de detenerlo (error sobre los límites
del derecho de detención), o porque piensa que se puede corregir corporalmente al que
injuria (suposición errónea de una causa de justificación no reconocida jurídicamente),
comete en todos estos casos una lesión corporal dolosa en la creencia de estar autorizado
para ello”.
33 En el ejemplo del Tribunal Supremo Español, “Manuel” al realizar la acción en-
tendía perfectamente que estaba matando, o al menos, lesionando a otra persona, aunque
lo haya hecho en la creencia de que su conducta estaba justificada.
mente, aunque no se haya previsto para esa conducta un tipo penal cul-
poso, está claro que el hecho no queda impune.
B. Teoría restringida de la culpabilidad
Un sector importante de la doctrina comparte los fundamentos básicos

de la teoría de la culpabilidad, es decir, reconoce que el dolo no incluye
la conciencia de lo ilícito, pues esta constituye un elemento propio de la
culpabilidad, aceptando, obviamente, la clara diferenciación entre el error
de tipo y de prohibición.
Sin embargo, estos autores, en lo que hace al tratamiento del error so-
bre los presupuestos objetivos de justificación, no están conformes con
la solución de la teoría estricta de la culpabilidad. El caso no se debe re-
solver aplicando el régimen del error de prohibición, sino las reglas del
error de tipo. En los supuestos de error sobre la justificación se dice que
la idea del autor acerca de lo lícito y lo ilícito coincide con el derecho; el
sujeto es “en sí leal al derecho”, 34 de modo que darle a estos casos un tra-
tamiento jurídico distinto “conduce a resultados incompatibles con el sen-
timiento de justicia”. 35
La diferencia práctica fundamental entre las teorías estrictas y restrin-
gidas de la culpabilidad se aprecia en materia de error “evitable”, espe-
cialmente cuando el delito no tiene prevista la forma imprudente. Mien-
tras que para la tesis estricta, el autor, aun cuando se le imponga una
pena atenuada, debe ser castigado, para la teoría restringida el hecho
quedaría impune.
34 Como señala Roxin, “lo que pretende es jurídicamente intachable no sólo según su
opinión subjetiva —no decisiva—, sino también según el juicio objetivo del legislador”.
Roxin, Claus, op. cit., nota 18, p. 584; en el mismo sentido, Jakobs, Günter, Derecho pe-
nal parte general, trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de
Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1995, p. 447.
35 Jescheck, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penalparte ge-
neral, 5a. ed., trad. de Miguel Olmedo Cardenete, Granada, Comares, 2002, p. 498. Para
criticar la teoría estricta de la culpabilidad, los autores aluden a los siguientes ejemplos:
el soldado que dispara sobre un compañero al confundirlo imprudentemente con un ene-
migo, sería castigado por homicidio; el viandante que golpea en un ojo al ladrón a pesar
de que habría podido darse cuenta de que un funcionario de policía le prestaba ayuda,
tendría que ser castigado por una lesión corporal grave.
Para llegar a la aplicación del régimen del error de tipo se utilizan diver-
sos caminos.
a. Teoría de los elementos negativos del tipo penal
Para esta posición, la tipicidad no debe ser entendida como mero indi-
cio de antijuridicidad, sino que en el tipo penal debe completarse todo el
juicio de antijuridicidad de la conducta. De ahí que —se afirma— co-
rresponde distinguir un “tipo positivo”, integrado por el conjunto de ele-
mentos que fundamentan positivamente lo injusto (descripción de la ac-
ción contraria al bien jurídico), y un “tipo negativo”, configurado por la
ausencia de causas de justificación.
En consecuencia, como señala Luzón Peña:
. ..si las causas de justificación son elementos negativos del tipo (global o
completo) porque, al igual que los elementos positivos, son presupuestos
—ahora negativos— de la prohibición, la creencia errónea de que concu-
rren los presupuestos objetivos, sean elementos descriptivos o normativos,
de una causa de justificación es un error de tipo con todas sus conse-
cuencias. 36
Desde este punto de vista, se ha sostenido que el error sobre los requi-
sitos de justificación es “un error sobre elementos de la infracción”
—previsto en el anterior artículo 6 bis, inciso a , I del Código Penal
Español o en el actual artículo 14.1— que puede denominarse como
“error de tipo”, 37 pues con esta expresión se abarca “tanto el error sobre
el tipo positivo (o tipo en sentido estricto) como el error sobre el tipo ne-
gativo (que comprende la ausencia de los presupuestos de la justifica-
ción)”. Por otra parte, “en esta clase de error no se desconoce directa-
36 Véase Luzón Peña, Diego Manuel, Curso de derecho penal, Madrid, Universidad,
1996, pp. 464 y ss. También Gimbernat Ordeig, Enrique, Introducción a la parte general
del derecho penal español, p. 34 y, aunque con otra terminología, Mir Puig, Santiago,
Derecho penal, 4a. ed., Barcelona, 1996, p. 558. En Argentina se ha volcado a favor de
la teoría de los elementos negativos del tipo, véase Spolansky, Norberto, Error, dolo y
condiciones negativas del tipo penal, en L.L., t. 150, p. 256.
37 Jubert, Ujala Joshi, op. cit., nota 6, p. 717.
mente la antijuridicidad, sino que se yerra sobre la presencia de

elementos o hechos de la infracción”. 38 39
b. Teoría de la aplicación analógica del error de tipo
Otro sector sin defender la tesis de los elementos negativos entiende

que estamos en presencia de un supuesto especial de error, que no cons-
tituye ni error de tipo ni error de prohibición. Sin embargo, teniendo en
cuenta las semejanzas que existen, lo más adecuado es resolver el caso
aplicando “analógicamente” las reglas del error sobre el tipo. 40
La consecuencia que genera esta posición es que al aplicar la solución
del error de tipo llega al mismo resultado que la teoría de los elementos
negativos del tipo, en el sentido de que en el caso analizado se debe ex-
cluir el dolo del autor. 41 De este modo, si el error es invencible se exclu-
ye la tipicidad, mientras que si es vencible, el autor debe responder por
imprudencia. 42
38 Ibidem , p. 718.
39 En contra de la teoría de los elementos negativos del tipo, fundamentalmente Wel-
zel, Hans, op. cit., nota 8, pp. 96 y 200; Hirsch, Hans, Die Lehre von den negativen Tat-
bestandsmerkmalen , L. Bonn, Röhrscheid, 1960 (traducción en preparación por Dirk
Styma, Rubinzal-Culzoni), y Cerezo Mir, José, op. cit., nota 8, pp. 85 y ss.
40 Stratenwerth pone el siguiente ejemplo: “la aptitud de un autor notablemente te-
meroso que, al regresar por la noche a su casa, se defiende con su pistola del asalto a un
transeúnte inofensivo, coincide más con el comportamiento del que efectúa un disparo
imprudente que con el de un delincuente violento que hace uso de su arma de fuego sin
mayores reflexiones. Es decir, la mayor cercanía de estos supuestos se da con relación al
error de tipo y no al de prohibición”. Stratenwerth, Günter, Derecho penal. Parte gene-
ral, 2a. ed., trad. de Nancy Gladys Romero, Madrid, Edersa, t. I, p. 161). Este punto de
vista ha tenido muchos adherentes en la doctrina: véase con amplias referencias, Roxin,
Claus, op. cit., nota 18, p. 580.
41 Señala Roxin: “actúa dolosamente quien se decide por una conducta que está
prohibida por el ordenamiento jurídico (aún cuando no conozca esa prohibición). A
quien, sin embargo, se guía por representaciones que también en un enjuiciamiento obje-
tivo se dirigen a algo jurídicamente permitido, y produce un resultado indeseado por falta
de atención y cuidado, le es aplicable el reproche de la imprudencia. Así sucede en el
error sobre los presupuestos objetivos o materiales de una causa de justificación, que en
consecuencia hay que equiparar a un error de tipo”. Ibidem, p. 584.
42 Como señala Stratenwerth, “la suposición errónea de una situación justificante ex-
cluye la aplicación de la pena correspondiente al delito doloso. Entra aquí en considera-
ción, de acuerdo con el § 16 I, 2, solamente la sanción correspondiente a la comisión cul-
Como se ve, la diferencia con la tesis de la culpabilidad es muy gran-

de. En los casos de error sobre los elementos objetivos de justificación
ya no estamos ante un problema de culpabilidad sino de tipicidad.
c. Teoría de la aplicación analógica de las consecuencias

del error de tipo
Para muchos autores, en los casos de error sobre los presupuestos ob-
jetivos de justificación, el sujeto obra dolosamente, por lo que no es co-
rrecto considerar que existe error de tipo, como hace la tesis de los ele-
mentos negativos, ni tampoco resulta satisfactorio afirmar la existencia
de un error de tipo “por analogía”. 43 En los supuestos analizados, el autor
conoce plenamente los elementos objetivos del tipo penal, no resultando
por ello acertado sostener que deba excluirse el dolo.
No obstante, tampoco coinciden con los defensores de la teoría estric-
ta de la culpabilidad, en el sentido de que el caso deba resolverse de
acuerdo a las reglas del error de prohibición. Al igual que la opinión ge-
neralizada dentro de la teoría restringida de la culpabilidad, consideran
que esa solución conduce a resultados sumamente injustos.
Desde este punto de vista, sostiene Dreher que es falso considerar que
este supuesto deba ser necesariamente error de tipo o error de prohibi-
ción. Más bien estamos ante un error “propio”, como ocurre con el error
sobre una causa de inculpabilidad, de modo que no resulta adecuado re-
ducirlo al error de tipo o de prohibición. 44 Es decir, se trata de un supues-
to especial de error, que no excluye el dolo, pero que al no estar regulado
legalmente debe resolverse aplicando las consecuencias jurídicas del
error de tipo. 45
posa del delito, en la medida en que el error reconozca su causa en la imprudencia del
autor y la comisión culposa sea punible”, Stratenweth, Günter, op. cit., nota 40, p. 161.
43 Desde este punto de vista, sostiene Dreher que la afirmación de que los casos de
justificación putativa (error sobre los presupuestos de justificación) constituyen un error
de tipo sólo es posible ciñéndose a la doctrina de los elementos negativos del tipo.
Dreher, Eduard, Der Irrtum über Rechtfertigungsgründe, en Heinitz-Fs. 1972, p. 223.
44 Idem , quien expresa que estamos ante un supuesto de error “conceptualmente in-
dependiente”.
45 Véase por todos, Jescheck, Hans- Heinrich y Weigend, Thomas, op. cit., nota 35,
p. 499; Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz, op. cit., nota 8, p. 660. También adopta una te-
Dicho de otra forma, en los casos de error sobre los presupuestos ob-
jetivos de justificación, el autor obra dolosamente, pero, únicamente a
los efectos de la pena, se deben aplicar las disposiciones sobre el error de
tipo. Lo que se aplica no es el régimen del error de tipo, sino sólo sus
“consecuencias” o “resultados”. El autor se exime de sanción, excepto
que el error sea evitable, en cuyo caso recibe la pena correspondiente a la
actuación por imprudencia, pues aquí se le reprocha la equivocada supo-
sición de la situación que daría lugar a una causa de justificación. 46
Al reconocerse que subiste una actuación dolosa por parte del autor,
se acepta tanto la tentativa como la participación, pues para esto basta
con el dolo de realización del tipo. 47
El fundamento de este tratamiento privilegiado pretende explicarse
afirmando que en los casos de error sobre presupuestos objetivos existe
una doble reducción de injusto y de culpabilidad. 48 Por un lado —se sos-
tiene—, es menor el desvalor de la acción, producto de la conciencia de
justificación que tiene el autor. Pero, además, existiría una disminución
de la culpabilidad, pues la motivación del sujeto no revela una actitud in-
terna contraria al derecho. 49
sis similar Jakobs, Günter, op. cit., nota 33, p. 452, quien afirma que “los marcos penales
para el delito doloso han de reducirse, en caso de que exista la conminación penal de la
imprudencia, al marco del delito imprudente”, aclarando que “no se trata de la remisión a
la consecuencia jurídica del hecho imprudente, sino de la concreción del marco penal do-
loso”.
46 Dreher, Eduard, op. cit., nota 43, p. 225, quien señala que la imprudencia no es
aquí simulada, sino que adquiere una nueva dimensión.
47 Ibidem , p. 224.
48 Eser y Burkhardt sostienen que “el argumento de mayor peso a favor de la aplica-
ción del § 16 I al error sobre el supuesto de hecho de permisión es que la concurrencia
del elemento subjetivo de justificación compensa el incremento de desvalor de acción
que distingue al hecho doloso del imprudente; sin embargo, no entra en consideración
aplicar de manera directa el § 16 I, incluso aceptando la teoría de los elementos negati-
vos del tipo, ya que el legislador expresamente sólo pretendía regular a través del § 16 I
el error sobre las circunstancias del hecho y no el error sobre el supuesto de hecho de
permisión. Por consiguiente, sólo queda la posibilidad de una aplicación analógica”.
Eser, Albin y Burkhardt, Björn, op. cit., nota 26, p. 327
49 Jescheck, Hans-Heinrich y Weinged, Thomas, op. cit., nota 35, p. 498. Desde su
punto de vista, “cuando el autor acepta equivocadamente los presupuestos de una causa
de justificación reconocida por el derecho, está ausente la apostasía de los valores de la
comunidad jurídica característica de los delitos dolosos. El castigo sobre la base del tipo
doloso no resulta justificado porque, como consecuencia del error, el dolo no se muestra
d. La ausencia de “dolo de lo injusto”
Con un razonamiento cercano a la tesis de los elementos negativos del

tipo, un sector de la dogmática intenta solucionar los casos de error sobre
los presupuestos objetivos de justificación, sosteniendo que para que lo
injusto penal doloso se configure no basta con la presencia de un “dolo
típico”, sino que debe existir una auténtica decisión por lo injusto o una
especie de dolo de realizar la conducta no justificada (dolo de lo injusto
o dolo del ilícito). 50
Desde este punto de vista, sostiene Frisch que:
...para que la decisión manifestada en el acto pueda ser caracterizada co-

mo un injusto actual de la decisión, como una decisión injusta puesta en
obra y como una desviación de las máximas de decisión del ordenamiento
jurídico, quien se decide por la conducta típica no puede suponer al mis-
mo tiempo la concurrencia de una situación que, en caso de existir real-
mente, daría lugar a que el ordenamiento autorizara su decisión . 51
Es decir,
...sería sencillamente inconsecuente permitir a alguien la realización de
una determinada conducta (típica) cuando se presenta cierta situación y
calificar al mismo tiempo como decisión a favor de una conducta inco-
rrecta —o, por así decirlo, como un estilo injusto de decisión o como un
como portador del desvalor de la actitud interna propia de los hechos dolosos”. Ibidem,
p. 499. Además, si bien existe una diferencia material frente al error de tipo, “el reproche
dirigido al autor solo se refiere a su falta de atención con las circunstancias del hecho, as-
pecto éste que se corresponde en cuanto a su contenido de culpabilidad con el reproche
de una conducta imprudente”. Ibidem , p. 500.
50 Sostiene Grünwald que “todos los sostenedores de la teoría de la culpabilidad limi-
tada están de acuerdo en que la punición por delito doloso presupone el dolo de tipo y la
ausencia de la suposición de circunstancias justificantes = dolo de la situación de hecho
del ilícito”. Es decir, “la suposición de circunstancias justificantes no afecta el dolo de ti-
po, pero hace caer el dolo de la situación de hecho del ilícito”. Grünwald, Gerald, “Acer-
ca de las variantes de la teoría de la culpabilidad limitada”, trad. de Patricia S. Ziffer, El
error en el derecho penal , op. cit., p. 174). Críticamente respecto de esta posición, tene-
mos a Eser, Albin y Burkhardt, Björn, op. cit., nota 26, p. 328.
51 Frisch, Wolfgang, op. cit., nota 5, p. 64.
modelo antijurídico de comportamiento— una decisión que tiene su ori-

gen en la suposición de que concurriría una situación semejante. 52
En estos casos, “en virtud de los datos que tiene en cuenta para tomar
su decisión, el sujeto se decide —al igual que el autor cuya representa-
ción coincide con la realidad— con arreglo a las pautas establecidas por
el derecho”. 53
Siguiendo este criterio se sostiene que en los casos de error de tipo
permisivo no existe un auténtico injusto doloso, de modo que, únicamen-
te puede admitirse la presencia de un injusto imprudente cuando el error
haya sido evitable. 54
III. L A POSICIÓN CORRECTA
En rigor, no hay motivos para abandonar la coherencia de la teoría es-

tricta de la culpabilidad. Lo más adecuado es, sin duda, tratar los casos
en cuestión como supuestos de error de prohibición.
Contra las posiciones mencionadas anteriormente, puede decirse:
1. La diferencia con el error de tipo y la conveniencia de otorgar

un tratamientojurídico diferente
No es cierto que lo más justo sea —como sostienen los defensores de

la teoría limitada de la culpabilidad— la equiparación al error de tipo.
Como lo explica claramente Cerezo Mir, en los casos de error sobre los
presupuestos objetivos de justificación, el sujeto actúa con conciencia y
voluntad de realización de los elementos del tipo penal, y esto lo debe
52 Ibidem , p. 65.
53 Ibidem , p. 66.
54 Sostiene Frisch que “supone una contradicción interna declarar simultáneamente
la existencia de una conducta subjetivamente fiel al derecho y la realización de un injusto
doloso”. Ibidem, p. 67. En cambio, aclara, el error sobre el carácter prohibido de la con-
ducta, la suposición errónea de normas permisivas o la errónea suposición de causas de
exclusión de la culpabilidad, no afectan a lo injusto pues, “quien así actúa se decide, en
el sentido específico tomado en cuenta en los delitos dolosos, según modelos de conducta
que difieren de las pautas de decisión que el ordenamiento jurídico quiere preservar me-
diante la punición de las normas dolosas de comportamiento. Dichos errores solo po-
drían, eventualmente, afectar la culpabilidad”. Ibidem, p. 69.
“estimular” a tomar mayores precauciones en el sentido de cerciorarse

bien —antes de actuar— de la real concurrencia de los requisitos de la
eximente. 55
La situación de quien está obrando dolosamente no puede ser asimila-
da a la de quien ni siquiera tiene conocimiento de estar dañando el bien
jurídico protegido por el tipo penal. 56 El autor que yerra sobre los ele-
mentos objetivos de justificación obra con dolo, lo que excluye la posibi-
lidad de sostener una conducta típica imprudente. Como lo expone
Paeffgen, “el autor de justificación putativa quiere agredir y lesionar al
bien jurídico y lo sabe. Precisamente esto es lo que no sabe ni quiere el
autor imprudente”. 57 Dicho de otra forma, en los casos de error analiza-
dos, el desvalor de acción propio del delito doloso sigue presente.
55 Véase Cerezo Mir, José, op. cit., nota 2, t. II, p. 86 y T. III, p. 124. En palabras de
Welzel, “el dolo del tipo —que está presente en el caso concreto— da o debió dar el im-
pulso de comprobar la suposición de que concurría una situación justificante. Si se acepta
la tesis de la teoría de la culpabilidad de que el dolo de tipo incita a reflexionar sobre la
juridicidad y antijuridicidad del hecho, respecto de aquel que no tiene duda alguna sobre
la prohibición penal, sino que cree, a causa de la existencia de una situación justificante,
poder realizar el tipo de prohibición, con mayor razón tiene que regir la exigencia de
comprobar los presupuestos objetivos de su suposición”. Welzel, Hans, op. cit., nota 8, p.
199. Defendiendo este punto de vista claramente Gössel, en Maurach, Reinhart y Zipf,
Heinz, op. cit., nota 8, p. 126.
56 Bacigalupo expresa que “el hecho de quien obra en la creencia de que concurren
ciertas circunstancias, que de darse justificarían su acto, también pertenece a los hechos
en los que el autor produce un resultado querido. En efecto, el que se cree atacado quiere
repeler la agresión y mata o lesiona, es decir, quiere el resultado que provoca”.
Bacigalupo, Enrique, Tipo y error, 3a. ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2002, p.
889. Asu criterio, “en los casos de eximentes putativas, lo que realmente se da es un
error sobre los límites de la necesidad , osea sobre la antijuridicidad” pues, “lo que se
percibe en el hecho del que supone una circunstancia, que de concurrir justificaría la le-
sión, es una discordancia entre lo que el autor cree necesario (por ejemplo, la defensa) y
lo que objetivamente es necesario (por ejemplo, porque se trata de una broma”, op. cit.,
p. 90. También Zaffaroni, Alagia y Slokar expresan que “el esfuerzo por quitar el error
vencible que radica en la falsa suposición de una situación objetiva de justificación del
ámbito del error de prohibición, para resolverlo conforme a las reglas del error vencible
de tipo, al igual que la teoría unitaria del error, choca con el inconveniente de que no
puede llegar la voluntad dirigida a la producción del resultado”. Zaffaroni, Eugenio et al.,
Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 700.
57 Paeffgen, Han Ullrich, “Observaciones acerca del error de tipo permisivo”, trad.
de Fernando J. Córdoba, El error en el derecho penal , op. cit., nota 6, p. 194. Con razón,
sostiene el autor que “ésta es una diferencia cualitativamente relevante. El derecho pue-
Es ampliamente reconocido que el tipo entraña por sí mismo un im-

portante contenido de antijuridicidad. Como señala Cerezo Mir, “si una
conducta está comprendida en un tipo de lo injusto será antijurídica, sal-
vo que concurra una causa de justificación”. 58 Por ello, el obrar con
consciencia de realización de los elementos típicos, necesariamente, de-
be producir determinados efectos jurídicos, y esa situación no puede
equipararse al obrar imprudente donde el autor ignora la concurrencia de
los elementos de la tipicidad. Desde este punto de vista, no resulta lógico
que el derecho penal dispense un mismo tratamiento frente a situaciones
notoriamente distintas.
Quienes defienden la tesis restrictiva de la culpabilidad afirman que
en los casos de error sobre los presupuestos objetivos de justificación
existe una “percepción defectuosa de los hechos” y no una “valoración
errónea de hechos correctamente percibidos”, lo que acercaría el proble-
ma al error de tipo y lo alejaría del error de prohibición. 59 Sin embargo,
esa distinción no siempre resulta satisfactoria, pues puede existir un error
de tipo donde el autor haya incurrido en una errónea valoración de he-
chos correctamente percibidos (por ejemplo, en el hurto, quien sabe que
se está apoderando de una cosa, pero por una valoración jurídica errónea
cree que la cosa no es ajena), 60 así como también, error de prohibición
pese a existir una percepción defectuosa de los “hechos”, como sucede
precisamente en el supuesto de error sobre las circunstancias fácticas de
justificación.
Como vimos al analizar la evolución de la teoría del error, a los fines
de la diferenciación entre el error de tipo y de prohibición lo que importa
es siempre determinar si el error está referido a algún elemento exigido
de, desde luego, pasarla por alto. Pero cuando no lo ordena expresamente, entonces debe-
ría tenerse en cuenta en los modelos de solución diferencias cualitativas de esta clase”.
58 Cerezo Mir, José, op. cit., nota 2, p. 97.
59 Sobre estas dos categorías de error véase Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz, op . cit.,
nota 8, p. 655, quienes señalan: “Para el tratamiento jurídico-penal se debe partir de la
básica experiencia general, en el sentido de que debemos distinguir entre una percepción
defectuosa y una valoración errónea (de hechos correctamente percibidos). La percep-
ción defectuosa de hechos proporciona una impresión incorrecta de los objetos de nuestro
entorno de la que también en la vida cotidiana distinguimos con claridad las conclusiones
y valoraciones falsas”.
60 El dolo también exige el conocimiento, y, en su caso, la adecuada comprensión de
los llamados elementos normativos del tipo, aún cuando para ello el autor deba efectuar
alguna valoración jurídica.
por el tipo o, por el contrario, se relaciona con la licitud o ilicitud de la

conducta típica . 61
Es decir, la tesis restrictiva de la culpabilidad, en el fondo, pretende
volver a la diferenciación entre error sobre las circunstancias de hecho o
sobre el derecho. Según esta posición, como el error sobre los elementos
objetivos de justificación constituye un supuesto de error sobre los he-
chos, se sostiene la exclusión del dolo o la aplicación de las consecuen-
cias del error de tipo. Sin embargo, como explica Hirsch, este criterio es
incongruente porque conduciría a que también deba afirmarse la exclu-
sión del dolo en los supuestos de error sobre circunstancias de hecho,
que dan lugar a causas de inculpabilidad o respecto de condiciones obje-
tivas de punibilidad. 62
Como afirma Gössel, está claro que la tesis restringida:
...conduce a una insostenible presunción de culpa a partir de circunstan-

cias de hecho justificantes: debido a la relación de exclusividad entre el
dolo y la culpa, ninguna de las formas que adopta la teoría han demostra-
do el cumplimiento de los presupuestos del actuar culposo y de las conse-
cuencias jurídicas previstas para éste, frente a casos de error acerca de los
presupuestos constitutivos de las circunstancias de hecho de una causal de
justificación. 63
Esto no significa que el derecho únicamente exija “atención” o “cui-

dado” a quienes saben que realizan los elementos objetivos del tipo pe-
nal, 64 pero es indudable que ese deber se incrementa considerablemente
cuando el autor es consciente de la lesión del bien jurídico, es decir,
cuando actúa dolosamente.
61 Con absoluta claridad Welzel señalaba: “La diferencia decisiva entre las dos clases
de error no afecta al contraste: hecho-concepto jurídico, sino a la distinción: tipo-antijuri-
dicidad... Error de hecho y error de derecho, por un lado y error sobre el tipo y error de
prohibición, por el otro, son, por consiguiente, dos parejas de conceptos completamente
diferentes. Hay errores de derecho que son errores sobre el tipo, como el carácter ajeno
de la cosa; hay errores de hecho que son errores de prohibición: el error sobre los presu-
puestos objetivos de una causa de justificación”. Welzel, Hans, op. cit., nota 16, p. 179.
62 Hirsch, Hans, op. cit., nota 39, § 30.
63 Véase Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz, op. cit., nota 8, p. 127.
64 En este punto tienen razón los partidarios de la teoría restringida de la culpabili-
dad, véase, entre otros, Roxin,Claus, op. cit., nota 18, p. 585; Jakobs, Günter, op. cit., no-
ta 33, p. 448 y Luzón Peña, op. cit., nota 36, p. 476.
2. No es adecuado el argumento de la “fidelidad” al derecho
Como un argumento fundamental para defender su posición, los parti-

darios de la teoría restringida de la culpabilidad sostienen que, en los ca-
sos de error sobre los elementos objetivos de justificación, el autor es, en
rigor, “fiel” o “leal” al derecho. Es decir, el sujeto, de alguna manera, ac-
túa de acuerdo a los mismos parámetros que el orden jurídico, pues supo-
ne erróneamente una circunstancia fáctica que de haber existido efectiva-
mente hubiera justificado su conducta. 65 En cambio, en el resto de casos
de error de prohibición (error sobre la existencia, vigencia o alcances de
la norma o sobre la existencia o alcances de la causa de justificación), el
autor se representa algo que en realidad no coincide con el sistema jurí-
dico. 66 Dicho de otra forma, en los casos de error sobre los elementos ob-
jetivos de justificación, el autor quiere algo que también quiere el dere-
cho, en cambio en los otros supuestos de error de prohibición, el autor
quiere algo que el derecho en realidad no quiere.
Sin embargo, este criterio no resulta satisfactorio y además es bastante
confuso. En rigor, no se puede afirmar tan claramente que el autor que
realiza una conducta típica y antijurídica, en la creencia de que concu-
rren los elementos objetivos de justificación, se haya comportado de
modo absolutamente fiel al derecho.
Contra esta posición podría objetarse que el derecho no quiere ni pue-
de admitir que los individuos actúen y realicen conductas típicas sólo por
la simple “suposición” de la concurrencia de los requisitos de una causa
de justificación. Al derecho le interesa que los ciudadanos lesionen bie-
nes jurídicos únicamente cuando concurren en la realidad los presupues-
tos objetivos de las causas de justificación.
Por otra parte, al Estado también le interesa que, antes de actuar de
manera típica, todo ciudadano se percate acerca de la real concurrencia
65 En el ejemplo del comienzo, “Manuel” se representó la existencia de una agresión

ilegítima, que de haber sido cierta, hubiera justificado su conducta, es decir, subjetiva-
mente obró en la misma línea que el orden jurídico.
66 Por ejemplo quien por error de prohibición cree que la portación de armas está
permitida fuera de la ciudad (error de prohibición directo) subjetivamente no actúa en el
mismo sentido del derecho. Lo mismo ocurre para los casos de error sobre la existencia o
alcances de una causa de justificación, por ejemplo, quien cree que ante un incumpli-
miento contractual puede detener por la fuerza al deudor para exigirle el pago, tampoco
actúa con un fin que coincide con el del orden jurídico.
de los elementos objetivos de justificación. Desde este punto de vista, no

puede sostenerse que el sujeto que lesiona típicamente un bien jurídico,
sólo porque se confundió y equivocadamente creyó que concurrían los
elementos objetivos de justificación, se comporte en la forma que el
Estado espera.
Únicamente podría sostenerse que, en los casos de error sobre los ele-
mentos objetivos de justificación, el autor es fiel al derecho si la cuestión
se analiza desde un plano puramente “subjetivo”. Sólo por lo que el suje-
to creyó o consideró, su conducta se amoldaría a los parámetros del or-
den jurídico.
No obstante, siguiendo un criterio subjetivo, también debería afirmar-
se la “fidelidad” al derecho en cualquier otro caso de error de prohibi-
ción directo 67 o indirecto, 68 pues, según la representación del autor, la
conducta también respetaría las exigencias del orden jurídico. Pero, di-
cha fidelidad subjetiva al derecho en modo alguno puede alegarse para
sostener que todos estos casos deben ser tratados como supuestos de
error de tipo.
3. Elproblema de las lagunas de punibilidad
La teoría del error de tipo genera importantes lagunas de punibilidad.

Cuando el error sobre los presupuestos objetivos de justificación es evi-
table, se deberá defender la existencia de un delito culposo, de manera
que, de no encontrarse prevista la forma imprudente, se llegaría indefec-
tiblemente a la impunidad. 69
En el Código Penal Argentino, un claro ejemplo de los resultados ab-
surdos que provoca esta posición puede verse con el delito de aborto. Al
no castigar la ley el aborto culposo, 70 la errónea suposición de que en el
67 Quien cree que la tenencia o portación de armas o de drogas es lícita, subjetiva-

mente también actúa con “fidelidad al derecho”, sólo que objetivamente su conducta es
ilícita.
68 El padre que cree que el derecho lo autoriza para lesionar mediante castigos físicos
a sus hijos, en el fondo, también actúa “subjetivamente” de modo fiel al derecho.
69 Cerezo Mir, José, op. cit., nota 2, pp. 87 y ss.
70 El artículo 87 del Código Penal Argentino regula únicamente una forma de aborto
preterintencional.
caso se encuentran reunidos los requisitos de un estado de necesidad, por

más imprudente que sea, conllevaría la impunidad del autor del hecho. 71
Frente a esto, los partidarios de la teoría restringida de la culpabilidad
sostienen que no existen tales lagunas de punibilidad, pues las mismas
razones que llevan a no castigar legalmente la acción imprudente pueden
alegarse para “soportar” la impunidad de los supuestos de error evitable
sobre los presupuestos objetivos de justificación. 72 En estos casos debe-
ría alcanzar con la indemnización civil de los daños y perjuicios. 73
Sin embargo, el problema de la tesis del error de tipo es que va mucho
más allá de la ley, al pretender aplicar el régimen y, en su caso, las con-
secuencias del delito imprudente, a hechos que son claramente dolosos.
No se trata de alguien que “sin saberlo” ocasiona un resultado evitable,
sino que en estos casos el autor obra con plena conciencia de las
consecuencias de su acto.
Aunque no comparte la teoría estricta de la culpabilidad, Dreher con-
sidera que en los supuestos de error evitable en los presupuestos de justi-
ficación debería contarse con un sistema legal que permita castigar al au-
tor, incluso en los casos en que la comisión imprudente no esté
amenazada con pena. 74
71 Con respecto a los supuestos de error sobre las circunstancias objetivas previstas
en las indicaciones del aborto, siguiendo la teoría estricta de la culpabilidad, Casabona,
Romeo, “Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipula-
ción genética”, Estudios de derecho penal, op. cit., nota 5, p. 186. Laurenzo Copello, en
cambio, considera que no se trata propiamente de un caso de error de prohibición, sino de
error sobre una situación de no punibilidad derivada de la falta de merecimiento de pena
de su conducta (responsabilidad por el hecho) pero, no obstante, debe resolverse aplican-
do analógicamente las reglas sobre el error de prohibición. Copello, Laurenzo, El aborto
no punible, Barcelona, Bosch, 1990, p. 330. Sobre este tema, véase Abraldes, Sandro y
Fuente, Javier Esteban de la, “El aborto no punible en el sistema de las indicaciones”,
Revista de Derecho Penal , núm. 1, Rubinzal-Culzoni, pp. 163 y ss.
72 Según Roxin, “no se puede demostrar la necesidad político criminal de castigar el
error de tipo permisivo también en los casos en que es impune la imprudencia típica”.
Roxin, Claus, op. cit., nota 18, p. 585.
73 Jescheck, Hans- Heinrich y Weingend, Thomas, op. cit., nota 35, p. 500.
74 Dreher, Eduard, op. cit., nota 43, p. 227. El autor propone la siguiente regulación
legal del error sobre los presupuestos de justificación: “Error sobre las causas de justifi-
cación: 1. Quien realiza un tipo dolosamente, pero supone erróneamente las circunstan-
cias por las cuales el hecho estaría justificado, no será penado por comisión dolosa. 2.
Sin embargo, será penado por comisión imprudente cuando se pudo evitar el error, inclu-
Pero, además, no es cierto que la impunidad para los casos de error

evitable sobre los presupuestos objetivos de justificación deba justificar-
se del mismo modo que se admite la impunidad de la imprudencia típica.
Por las razones señaladas en el punto anterior, la “imprudencia” de quien
produce un resultado evitable bajo error de prohibición —por entender
que se hallaban reunidos los presupuestos de justificación— sin duda, es
más grave, y, por lo tanto, merece mayor “reproche” que la “impruden-
cia” de quien realiza un tipo culposo. Esto justifica el diferente trata-
miento de ambos supuestos; el error de tipo evitable puede generar impu-
nidad cuando no está prevista la forma culposa, en cambio, el error sobre
los presupuestos objetivos de justificación evitable siempre debe impli-
car una sanción. 75
4. El error sobre los presupuestos dejustificación

en los delitos imprudentes
Otra incoherencia de difícil solución que genera la teoría restringida

de la culpabilidad se presenta cuando el error no se da en el ámbito del
delito doloso sino imprudente. Es decir, puede suceder que el autor, al
incurrir en error sobre los presupuestos objetivos de la causa de justifica-
ción, no realice un tipo penal doloso sino uno imprudente.
Si se reconoce la existencia de causas de justificación en el delito cul-
poso, es obvio que también aquí pueden presentarse los casos de error
que estamos analizando. Pensemos en el ejemplo del médico que al reci-
bir un falso aviso de emergencia se dirige rápidamente al lugar, violando
diversas normas de tránsito, y en el trayecto le ocasiona imprudentemen-
te una lesión leve a un peatón. Se trataría de un supuesto de realización
del tipo culposo de lesiones bajo error sobre los requisitos del estado de
necesidad justificante.
so también cuando el actuar imprudente no esté antes amenazado con pena. En tales ca-
sos la pena es atenuada según el §49.1, previsto para la actuación dolosa”.
75 De otra opinión Eser y Burkhardt, quienes consideran que con la teoría estricta de
la culpabilidad se producen “contradicciones valorativas: quien daña de modo conscien-
temente imprudente una cosa ajena, quedaría impune. Quien, en cambio, comete un deli-
to de daños porque supone —estando inmerso en un error evitable— que es preciso ac-
uar de ese modo para evitar un peligro actual para una vida humana, seguiría siendo
punible”. Eser, Albin y Burkhardt, Björn, op. cit., nota 26, p. 326.
Aplicando la teoría restringida de la culpabilidad, el autor debe ser

castigado con la pena prevista para el delito imprudente, sin posibilidad
de aplicar una escala penal inferior. En el ejemplo, el médico será pena-
do por lesiones culposas, de modo que el error sobre los presupuestos de
justificación pasará prácticamente inadvertido. Por el contrario, con la
tesis estricta de la culpabilidad se llega a resultados más adecuados, pues
debe imperar el régimen de atenuación previsto para los casos de error
de prohibición evitable. 76
5. La situación delpartícipe
En materia de participación, como consecuencia del principio de acce-

soriedad limitada, sostenido mayoritariamente por la doctrina y la juris-
prudencia, de aceptarse para esos casos la exclusión del dolo, el partícipe
que obra desconociendo la real ausencia de los presupuestos de justifica-
ción sólo podría ser castigado como autor mediato, con las consecuentes
limitaciones del instituto de la autoría mediata (por ejemplo, su actuación
sería impune respecto de los llamados delitos especiales o de propia
mano).
De seguirse la teoría restringida de la culpabilidad, cuando el error del
autor es inevitable, la imposibilidad de castigar al partícipe es evidente,
pues ni siquiera existiría una acción típica principal. Pero tampoco resul-
taría posible la participación en los casos de error evitable, dado que ma-
yoritariamente no se admite la participación en un hecho imprudente.
Quedarían fuera de esta crítica aquellos autores que únicamente pre-
tenden la aplicación analógica de las “consecuencias” del error de tipo,
pero reconociendo la subsistencia de dolo en el autor. 77
Sin embargo, esta posición resulta criticable por su incoherencia lógi-
ca. Si se acepta que en los supuestos de error sobre los presupuestos ob-
jetivos de justificación el autor obra dolosamente, porqué motivo debe
76 Como bien señala Gössel, “sólo parece sustentable la teoría estricta de la culpabili-
dad; aún cuando el autor pudiera suponer la existencia de una situación de hecho justifi-
cante, debido al elemento subjetivo de justificación presente, sólo puede afectarse la con-
ciencia de la ilicitud, no así el tipo subjetivo (el desvío hacia una culpa culposa ya no es
posible)”, véase Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz, op. cit., nota 8, p. 210.
77 Indicando la ventaja de admitir la participación punible en el hecho, Jescheck,
Hans- Heinrich y Weinged, Thomas, op. cit., nota 35, p. 500; también Dreher, Eduard,
op. cit., nota 43, pp. 224 y 228.
aplicarse el régimen o las consecuencias previstas para el delito impru-

dente. Si no se trata de un hecho “culposo”, lo lógico es asignarle una
consecuencia jurídica distinta.
La contradicción que se produce con esta teoría es elocuente. Por un
lado se sostiene que el autor que obra bajo error sobre los presupuestos
objetivos de justificación no puede ser castigado como autor doloso por-
que no actúa con un “desvalor de acción” propio de esta clase de delitos.
Sin embargo, pese a ello, se afirma que es posible la participación en el
hecho, dejando a un lado la regla central de la accesoriedad en la partici-
pación, según la cual, para castigar al partícipe es imprescindible que
exista un desvalor de acción en el hecho principal. 78
6. Elproblema de la tentativa
Otro inconveniente fundamental que presenta la teoría restringida de

la culpabilidad se produce en aquellos casos en que el autor realiza un
tentativa bajo error sobre los presupuestos objetivos que sirven de base a
una causa de justificación.
En el ejemplo propuesto al inicio, supongamos que “Manuel” dispara
su arma con intención de matar o lesionar al supuesto agresor, pero no da
en el blanco. Si el caso se trata como un supuesto de error de tipo, por
más vencible o imputable que fuera el error, nunca se lo podría castigar
dado que no existe la tentativa culposa. 79
También se ha intentado solucionar este problema mediante la teoría
de la aplicación de las “consecuencias” del error de tipo, pues, al recono-
cerse que el dolo subiste, ello permite afirmar la presencia de una tentati-
va. 80 No obstante, deben formularse aquí las mismas críticas expuestas
en el número anterior. Nuevamente, se pretende sostener que existe “im-
prudencia” en el autor, pero se evita aplicar el régimen propio de la
imprudencia o del error de tipo evitable, con todas sus implicancias.
78 Véase Paeffgen, Han Ullrich, op. cit., nota 62, p. 192, quien con razón afirma que
“según este punto de vista, al hecho principal le falta el ilícito de acción. Si así y todo es
posible la participación, este ilícito de acción proviene del acto de participación y, enton-
ces, tenemos una forma mixta de autoría mediata y participación no prevista en la ley”.
79 Véase Welzel, Hans, op. cit., nota 8, pp. 107 y 201.
80 Dreher, Eduard, op. cit., nota 43, p. 224.
7. Argumentos legales
En el Código Penal Español existen argumentos legales de peso para

defender la teoría estricta de la culpabilidad. 81 De seguirse la tesis del
error de tipo, en caso de error vencible, cuando éste recae sobre un ele-
mento no esencial de la causa de justificación, la escala penal del delito
imprudente debería sufrir una atenuación adicional, en virtud de lo dis-
puesto en el artículo 21, inciso 1 del CPE, pues dicha atenuante —exi-
mente incompleta— resulta aplicable tanto en los delitos dolosos como
en los imprudentes, incluyendo los casos en que el autor incurre en error
sobre el elemento no esencial de la causa de justificación. 82 Dicha solu-
ción, además, resulta claramente contradictoria con el régimen del error
de tipo, donde la atenuación aludida no resulta aplicable. 83
Pero la incoherencia es aún más evidente cuando el error se refiere a
un elemento esencial de la causa de justificación (por ejemplo, agresión
ilegítima). En palabras de Cerezo Mir:
...si se aplica en estos casos el apartado 3o. del artículo 14, que regula, con
carácter general, el error de prohibición se llega a la misma solución que
se deduce del número 1 del artículo 2 1, en relación a las causas de justifi-
81 Respecto del Código Penal Alemán, Paeffgen considera que la teoría limitada de
la culpabilidad se aparta del texto legal. A su criterio, dicha concepción, “esforzada por
conseguir una diferenciación, elabora primero una laguna motivada por consideraciones
político criminales para cerrarla luego como mejor le parece. No obstante, en tanto haya
prevista en la ley una regulación para estas situaciones de hecho, cuya inconstitucionali-
dad no pueda ser demostrada, habrá que poner en práctica esta regulación con indepen-
dencia de la cuestión de si podrían imaginarse o no mejores soluciones”. Paeffgen, Han
Ullrich, op. cit., nota 62, p. 198.
82 Cerezo Mir, José, op. cit., nota 2, p. 89, quien señala: “La apreciación de una res-
ponsabilidad por imprudencia, a tenor del artículo 142, cuando el error sobre la necesidad
racional del medio empleado fuera fácilmente vencible, sería contraria al espíritu o vo-
luntad de la ley, pues debería ir acompañada de la aplicación de la eximente incompleta.
La pena resultante sería ínfima, desproporcionada a la gravedad del delito”.
83 Como afirma Cerezo Mir, en caso de error vencible sobre los elementos inesencia-
les de las causas de justificación se aplicaría la atenuación de la pena prevista en el nú-
mero 1 del artículo 21, y en el artículo 68 para las eximentes incompletas; mientras que
en el error vencible sobre los elementos que fundamentan lo injusto de la conducta delic-
tiva no sería aplicable en ningún caso dicha atenuación. Casabona, Romeo, El error evi-
table de prohibición en el Proyecto de 1980 , p. 764, citado en Cerezo Mir, José, ibidem,
p.91.
cación del artículo 20, para los supuestos de error sobre los elementos ine-
senciales de la causa de justificación. En cambio, si se incluyeran en la re-
gulación del error sobre un elemento del tipo (en los dos primeros
apartados del artículo 14) los supuestos de error sobre los elementos
(esenciales o inesenciales) que sirven de base a las causas de justificación
se produciría una discordancia, una contradicción interna. 84
Distinta es la solución del Código Penal Argentino, donde además de

no regularse el régimen del error de prohibición, no existe una disposi-
ción similar a las eximentes incompletas previstas en el artículo 21, inci-
so 1, del Código Penal Español. Por el contrario, la única regla cercana
—el artículo 35 del Código Penal Argentino—, al regular los casos de
exceso en las causas de justificación, impone la aplicación de la pena
prevista para el delito imprudente. 85 Aquí, la tesis del error de tipo no
generaría las contradicciones legales analizadas.
8. Una aclaración adicional
Es preciso señalar que el supuesto de error que estamos analizando

constituye en realidad un defecto de congruencia que se presenta en las
causas de justificación. Concurre sólo el aspecto subjetivo de la eximen-
te (el conocimiento y la voluntad de defensa, de salvar el mal mayor o de
ejercer el derecho) y no el objetivo. 86
Desde este punto de vista, en los casos de error sobre los elementos
objetivos de justificación, la eximente debe hallarse realmente prevista
en el ordenamiento jurídico, sólo que el autor erróneamente supone la

85 Dice el artículo 35 del Código Penal Argentino: “el que hubiere excedido los lími-
tes impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena
fijada para el delito por culpa o imprudencia”.
86 El otro defecto de congruencia que puede presentarse en las causas de justificación
es el inverso, es decir, cuando concurren los elementos objetivos de la eximente pero no
se cumple con el requisito subjetivo de la causa de justificación. Sobre este problema
véase especialmente Sanz Morán, Ángel, Elementos subjetivos de justificación , Barcelo-
na, Bosch, 1993; Valle Muñiz, José Manuel, El elemento subjetivo de justificación y la
graduación del injusto penal , Barcelona, PPU, 1994; Trapero Borreales, María A., Los
elementos subjetivos en las causas de justificación y de atipicidad penal , Granada, Co-
mares, 2000 y Gil Gil, Alicia, La ausencia del elemento subjetivo dejustificación , Grana-
da, Comares, 2002.
presencia de sus requisitos objetivos. Es decir, el error no recae sobre la

“existencia” o sobre los “límites” de la causa de justificación, sino exclu-
sivamente sobre sus requisitos fácticos.
Un error sobre los elementos objetivos de una causa de justificación, que
no se encuentra realmente prevista en el orden jurídico, no puede ser anali-
zado bajo estos parámetros, sino como otro supuesto de error de prohibición
indirecto: error sobre la existencia misma o sobre los límites de la causa de
justificación. Así, por ejemplo, el médico que practica un aborto eugenésico
en la creencia errónea de que existe una grave enfermedad en el feto, pero
suponiendo equivocadamente que el ordenamiento jurídico justifica esa cla-
se de abortos 87 (error sobre los elementos objetivos de una causa de justifi-
cación inexistente), no debe ser analizado como un supuesto de error sobre
los elementos objetivos de justificación, sino como un problema de error so-
bre la existencia misma de la eximente.
Se trataría de un caso de error indirecto de prohibición (error sobre la
existencia de la causa de justificación), originado en una acumulación de
error de hecho —el médico cree que existe una grave enfermedad en el
feto— y de derecho —supone que existe una causa de justificación que
el ordenamiento jurídico no contempla—.
Por otra parte, cuando el autor yerra sobre los requisitos o presupues-
tos fácticos de una causa de justificación, si el error es inevitable, debe
excluirse la culpabilidad del sujeto, aun cuando equivocadamente consi-
dere que su conducta es ilícita, porque ignora que el orden jurídico con-
templa dicha eximente. Siguiendo con el ejemplo del aborto, el caso po-
dría ser el siguiente: si un médico erróneamente diagnostica un peligro
para la vida de la madre y como consecuencia de ello practica un aborto,
habrá actuado en error de prohibición —evitable o inevitable—, según el
caso, incluso cuando equivocadamente haya pensado que el ordenamien-
to jurídico no permite ni autoriza la práctica del aborto terapéutico. En
estos casos la creencia por parte del autor de que su conducta es ilícita no
le quita relevancia al error sobre los presupuestos objetivos de justifica-
ción pues, en rigor, estamos en presencia de un mero delito putativo o
imaginario impune. 88
87 Es importante aclarar que, a diferencia de otros ordenamientos, el Código Penal

Argentino no ha previsto la indicación eugenésica en el aborto.
88 Con otra opinión encontramos a Hirsch, quien sostiene que el error sobre los pre-
supuestos objetivos de justificación sólo puede producir efectos excluyentes de la culpa-
IV. L OS EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIÓN

EN EL C ÓDIGO P ENAL ARGENTINO
Una vez aceptada la solución adoptada por la teoría estricta de la cul-

pabilidad, el problema que queda por resolver es determinar qué efectos
jurídicos debe producir el error de prohibición en el caso concreto.
No hay duda, si el error de prohibición es inevitable debe excluirse la
culpabilidad del autor y, por lo tanto, no corresponde imponer pena. En
cambio, el error de prohibición evitable únicamente produce una reduc-
ción de la culpabilidad y de la pena, discutiéndose, en este caso, si la ate-
nuación debe ser obligatoria o meramente facultativa.
El inconveniente es que el Código Penal Argentino no regula el error
de prohibición, por lo que no existe un mecanismo o criterio legal para
atenuar la pena.
Sobre el punto existen dos posiciones encontradas:
1. Para algunos, la pena debe atenuarse teniendo en cuenta los pará-

metros establecidos en los artículos. 40 y 41 del CP, es decir, el
juez debe tener en cuenta el error en que ha incurrido el autor, y en
función de su mayor o menor evitabilidad graduar la pena que re-
sulte adecuada dentro de la escala prevista en el tipo. Siguiendo es-
ta posición, Zaffaroni, Alagia y Slokar señalan que “en el código
vigente no resta otra solución que hacer uso de los criterios y lími-
tes señalados en el artículo 41, sin perjuicio de que, en los supues-
tos en que los mínimos legales resulten desproporcionados respecto
del grado de culpabilidad por el hecho, deba imponerse una pena
por debajo de ese mínimo”. 89
2. De acuerdo con otra posición, en cambio, es preciso encontrar algún
sistema de atenuación que permita imponer una pena por debajo del
mínimo legal. Desde este punto de vista, Bacigalupo sostiene que
en los casos de error de prohibición evitable, la pena debe atenuarse
bilidad cuando el autor obre sin conciencia de ilicitud, es decir, creyendo que está ac-
tuando jurídicamente. Hirsch, Hans, op. cit., nota 39, § 3 1.
89 Zaffaroni, Eugenio et al., op. cit., nota 56, p. 698. A su criterio el mínimo legal
“siempre se ha de considerar indicativo, a efectos de acatar las leyes de mayor jerarquía
(constitucional e internacional) que prohíben la imposición de penas que excedan las
cuantía señalada por el grado de culpabilidad por el hecho”.
conforme a lo dispuesto en el artículo 35 CP (aplicación de la pena

prevista para el delito por culpa o imprudencia). No obstante, si para
el delito imputado no se encuentra tipificada la forma imprudente,
“la atenuación deberá practicarla el juez, dentro de la escala penal
del delito doloso, y teniendo en cuenta las proposiciones que, en
general, guarda el legislador en estas escalas respecto de las más
leves (culpa) y en especial las del artículo 44 del Código Penal”. 90
Desde mi punto de vista, como consecuencia de la ausencia de una re-

gulación legal sobre el error de prohibición en nuestro sistema penal, no
es obligatorio ajustarse estrictamente a alguna de estas soluciones, sino
que el juez debe aplicar, en el caso concreto, la pena que se ajuste al ver-
dadero contenido de culpabilidad del autor. Dicho de otra forma, de
acuerdo a la naturaleza del error y a su mayor o menor evitabilidad, el
juez deberá graduar la pena que resulta más adecuada para el caso.
Cuando el error es grosero y más bien demuestra un absoluto despre-
cio por las normas, puede que ni siquiera resulte adecuada la reducción
de la pena. 91 Fuera de estos casos, la sanción debe atenuarse dentro de la
misma escala penal o buscando algún mecanismo que permita una mayor
disminución —el artículo 35 para los casos en que se encuentre prevista
la forma imprudente o la escala de la tentativa o de la complicidad se-
cundaria para el resto de los supuestos— si la naturaleza del caso así lo
exige.
En el fondo, toda la aplicación del instituto del error de prohibición
implica cubrir una laguna legal recurriendo a la analogía en favor del im-
putado. El error de prohibición no es mas que una consecuencia del prin-
cipio de culpabilidad (artículo 18 CN). Como lo expresa Donna, en el
derecho argentino, la base normativa del error de prohibición debe ex-
traerse de la Constitución Nacional, “habida cuenta que no es posible
exigir la motivación al autor en la ley previa si antes no hay un conoci-
miento de lo prohibido. De ahí que la base del error de prohibición está
90 Bacigalupo, Enrique, op. cit., nota 56, p. 101. También oportunamente ha seguido
esta posición Donna, Edgardo, op. cit., nota 5, p. 283.
91 En algunos sistemas como el alemán (§ 17), la atenuación de la pena para los su-
puestos de error evitable es facultativa. En cambio, en otros como el español se contem-
pla una reducción obligatoria de la pena (artículo 14.3). Esta última solución es definida
por Cerezo Mir, pues resulta “más acorde con el principio de culpabilidad”. Cerezo Mir,
en el artículo 18 de la Constitución Nacional y en los tratados sobre de-

rechos humanos incorporados a ella”. 92 Además, “la aceptación del error
de prohibición es esencial para el principio de culpabilidad, tanto para
poner un límite al Estado, como para sentar las bases de una pena justa”. 93
Por ello, en nuestro sistema, el juez no está obligado a seguir estricta-
mente ninguno de los criterios para reducir la pena en los supuestos de
error de prohibición evitable, sino que la única exigencia constitucional
es imponer una pena adecuada y proporcional a la gravedad del hecho y
a la mayor o menor culpabilidad del autor.
De todas formas, es imprescindible introducir en nuestro código una
regulación legal del error de prohibición estableciendo claramente el cri-
terio de atenuación de la pena para los supuestos de error evitable, per-
mitiendo —según la naturaleza del error— imponer una pena por debajo
del mínimo de la escala aplicable.
V. C ONCLUSIÓN
Conforme al desarrollo precedente, puede concluirse que el caso de

error sobre los presupuestos objetivos de justificación constituye y debe
ser tratado como un supuesto de error de prohibición que afecta la con-
ciencia de licitud, aun cuando la equivocación tenga origen en una defec-
tuosa valoración de los hechos.
Si el error es inevitable no puede efectuarse un juicio de reproche con-
tra el autor, eliminándose la culpabilidad y la pena. Cuando el error es
evitable existe un menor contenido de culpabilidad y la sanción debe ser
atenuada.
En el Código Penal Argentino, pese a la falta de regulación del error
de prohibición, el juez se encuentra obligado a respetar el principio de
culpabilidad, imponiendo una sanción que refleje el verdadero contenido
de la culpabilidad del autor. En los casos de error evitable, según las cir-
cunstancias del caso y de acuerdo a la mayor o menor evitabilidad, la re-
92 Donna, Edgardo Alberto, op. cit., nota 5, p. 278, quien expresa que “desde esta
perspectiva, como también la carta magna ha incorporado el principio de libertad, basado
en la autonomía de la voluntad (artículo 19 CN), es obvio que sólo es posible castigar a
alguien si se le ha advertido previamente de tal posibilidad. De lo contrario, el sujeto es-
taría libre de actuar conforme a sus principios”.
93 Ibidem , p. 279.
ducción puede efectuarse dentro de la escala penal respectiva, según las

pautas de los artículos 40 y 41, o por debajo del mínimo legal, cuando
ello sea conveniente, aplicando analógicamente la atenuante prevista en
el artículo 35 o, en los artículos 44 y 46, cuando el delito no tenga pre-
vista la forma imprudente.
La teoría estricta de la culpabilidad, defendida por Hans Welzel, no
sólo resulta la posición dogmáticamente más coherente, sino que, ade-
más, permite resolver de manera adecuada los casos, evitando las lagu-
nas de punibilidad que genera la teoría limitada de la culpabilidad.
CONSIDERACIONES CRÍTICAS SOBRE LA TEORÍA
DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA: EL CUIDADO
OBJETIVAMENTE DEBIDO COMO BASE DEL DELITO
IMPRUDENTE
Sandro F. ABRALDES
S UMARIO : I. El finalismo y la acción finalista . II. El cuidado

debido: concepto, esencia y ubicación sistemática . III. La fi-
nalidad de la conducta: primer elemento para la determina-
ción del cuidado objetivamente debido .
I. E L FINALISMO Y LA ACCIÓN FINALISTA
Las consecuencias sistemáticas que, al seno de la teoría del delito, llevó

el concepto de la acción finalista terminaron por imponerse pese al re-
chazo generalizado de que han sido objeto sus premisas metodológicas. 1
Este fenómeno, particularmente advertido en América Latina, ha sido
catalogado, por muy autorizada doctrina, de estrechez conceptual, al pa-
sar por alto la esencia innovadora del fundamento realista de la construc-
ción, que asume en cuanto punto de partida —desde la teoría del conoci-
miento— la aplicación de estructuras lógico-reales a la elaboración
jurídico-penal. 2
1 Cerezo Mir, José, “El finalismo, hoy”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pe-
nales, vol. XLVI-1, Madrid, Ministerio de Justicia, 1993, p. 9; en igual sentido, Gracia
Martín, Luis, “El finalismo como método sintético real-normativo para la construcción
de la teoría del delito”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología , núm. 06 y
07, 2004, p. 07:1-07:22, http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-07.pdf, y Hirsch, Hans
Joachim, “La disputa sobre la teoría de la acción y de lo injusto, especialmente en su re-
flejo” en la Zeitschriftfür die Gesmate Strafrechtswissenschaft , trad. de Mariano Melen-
do Pardos y María Angeles Rueda, en Derecho penal. Obras completas, Buenos Aires,
Rubinzal-Culzoni, 1999, t. II, p. 92.
2 Zaffaroni, Eugenio Raúl, ¿Qué queda delfinalismo en Latinoamérica? , En torno
de la cuestión penal , Buenos Aires, B de F, 2005, p. 13 1.
435
436 SANDRO F. ABRALDES
Así, se ha sostenido que el finalismo se trata de una doctrina que ex-

cede el plano sistemático y en ella puede hallarse una filosofía general
sobre el hombre, la sociedad y el Estado 3 . Sus consecuencias derivan de
un conocimiento más general y profundo, y la creencia habitual en torno
a la posibilidad de asumir con coherencia su sistemática, sin aceptar que
en la base el concepto final de acción se trataría de una mera apariencia
y, con ello, la lógica interna respondería, en puridad, a la concepción de
la acción que se haya puesto en la raíz del sistema. 4
El finalismo se enmarcó en un fuerte movimiento de renovación del
pensamiento jurídico posterior a la Segunda Guerra Mundial, caracteri-
zado en sus inicios por la necesidad de ofrecer argumentos limitativos de
la potestad del legislador. 5
3 Gracia Martín, Luis, op. cit., nota 1.

4 Gracia Martín, Luis, “Recensión al libro Curso de derecho penal. Parte general I,
Madrid, Editorial Universitas, 1996, de Diego Manuel Luzón Peña”, Revista de Derecho
Penal y Criminología , 2a. época, Madrid, Universidad Nacional de Educación a Distan-
cia, enero de 2000, pp. 378, 379 y ss.
5 Zaffaroni, Raúl, op. cit., nota 2, pp. 132 y ss., donde se describe sintética pero
acabadamente el contexto temporal y teórico en que ello tuvo lugar.
La obra de Welzel da acabada cuenta de su preocupación por un tema que aún
conserva gran actualidad en el derecho penal: el principio de legalidad. Anunció en su
día que el auténtico peligro que amenaza al principio nulla poena sine lege no procede de
la analogía, sino de las leyes penales indeterminadas; Welzel, Hans, Derecho penal ale-
mán. Parte general , 4a. ed. castellana, trad. de la 1 1a. edición alemana de Juan Bustos
Ramírez y Sergio Yánez Perez, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 27. Años después
Schünemann, citado por Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La
estructura de la teoría del delito , 2a. ed. alemana, trad. de Diego Manuel Luzón Peña et
al., Madrid, Civitas, 1997, p. 170; explica que el punto más débil del principio nulla poe-
na sine lege radica en el mandato de precisión de la ley. Cabe afirmar, con Süß, que el
mandato de determinación se trata de la expresión singular más importante del principio
de legalidad; Süß, Frank, “El trato actual del mandato de determinación”, La insosteni-
ble situación del derecho penal, trad. de David Felipi Saborit, Granada, Comares, 2000,
p.223.
Hirsch expone que la metodología normativista permitía que los objetos de regula-
ción jurídica fueran “intolerablemente manipulables”, e impedía una sistemática de dere-
cho penal acorde a exigencias científicas. Hirsch, Hans Joachim, Acerca de la cr´itica al
finalismo, conferencia brindada en México en agosto de 2004 en la Segund Jornada
Internacional de Derecho Penal: Problemas capitales del moderno derecho penal: “Lo
permanente y lo transitorio del pensamiento de Hans Welsel en la Política Criminal y en
la Dogmática Penal del siglo XXI”, traducción al castellano de Eduardo Demetrio Crespo
y Daniel R. Pastor, en prensa.
TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 437
Welzel planteó que el respeto de determinadas estructuras fenoméni-

cas de la materia del derecho por el legislador —la congruencia de la re-
gulación jurídica con las estructuras lógico-objetivas— 6 constituye la po-
sibilidad de realización de la función y fines del derecho en general y del
derecho penal en particular. 7 En este sentido, enfatizaba en que el reco-
nocimiento del hombre como persona responsable configura el presu-
puesto mínimo que tiene que mostrar un orden social si este no quiere
forzar simplemente por su poder, sino obligar en tanto que derecho. 8 Pa-
ra que una norma pueda imponerse en tanto que derecho —y no como
mero acto de poder—, es preciso que mantenga intactos los componentes
esenciales que hacen adquirir al hombre la condición de persona respon-
sable: la estructura final de la acción humana y la capacidad de autode-
terminación conforme al sentido y al valor. 9 En síntesis, la dirección de
las normas a la finalidad, esto es a la voluntad de realización, es una con-
dición de la posibilidad de que el derecho penal pueda cumplir su tarea
y, con ello la estructura lógico-objetiva de la acción —representada por
la finalidad— es un dato óntico que predetermina de un modo lógico la
estructura y el posible objeto de toda prohibición y de todo mandato. 10
Luego, con ello, queda fijado un límite de la libre actividad creadora del
legislador. 11
Podría decirse que hoy día ya no se repara en la importancia de este lí-
mite que Welzel construyó, apto para limitar el poder del Estado. 12 Pro-
6 Estas estructuras que se encuentran en el campo del ser del derecho —y no del
deber ser jurídico— se hayan en todo el orden jurídico, y son objetivas o reales porque
una vez conocidas, existen independientemente de toda aceptación o rechazo posterior, y
son lógicas, porque su inobservancia trae aparejada contradicción interna y falta de uni-
dad en el orden jurídico; Moreno Hernández, Moisés, “Ontologismo o normativismo co-
mo base de la dogmática penal y de la política criminal”, Modernas tendencias en la
ciencia del derecho penal y en la criminología , Madrid, Universidad Nacional de Educa-
ción a Distancia, 2001, p. 603.
7 Gracia Martín, Luis, op. cit., nota 1, p. 4.
8 Idem .
9 Ibidem, p. 5, cuyo análisis recomiendo especialmente al lector.
10 Ibidem, p. 7.
11 Moreno Hernández, Moisés, op. cit. , nota 6, p. 603.
12 Incluso se ha objetado la capacidad de rendimiento de la estructura lógico-real
mediante apelación a la naturaleza de la cosa, al señalar que “el propio Welzel se hizo
cargo de la limitada ambición de su iusnaturalismo existencial (por oposición al idealis-
bablemente ello se deba a que la discusión por lo sistemático haya obnu-

bilado a sus actores. A ello habría que sumar el fecundo desarrollo del
derecho constitucional y el protagonismo de los pactos internacionales
sobre derechos humanos. Pese a estas barreras, se advierte la existencia
de un fenómeno mundial de expansión del derecho penal, 13 que muchas
veces desatiende las posibilidades reales de este peculiar sector del orden
jurídico, y estimo que ello tiene lugar, en parte, como consecuencia del
olvido de los postulados centrales de Welzel y de soslayar el concepto
personal de lo injusto.
El auge del ideario de la prevención sin prácticamente otro límite que
el de la “seguridad”, que intenta prever absolutamente todo y echa mano
al derecho penal para gestionar cuanto problema social se presenta, co-
rrobora el regreso de la inaceptable idea de prohibir “resultados”, en vez
de “acciones finales”.
Hace tiempo se anunciaba que la noción totalitaria del Estado tiene
mil rostros, y que nadie estaba en condiciones de asegurar no sólo que no
fuera a regresar, sino que, además, no lo fuera a hacer con mayor poder
ta), advirtiendo que mayor consuelo puede buscarse en el convento” (Zaffaroni, Raúl, op.
cit., nota 2, p. 133).
Una sólida respuesta a esta afirmación puede hallarse en Gracia Martín, Luis, El
finalismo..., op. cit., nota 1, pp. 2 y 3, quien, con cita de Küpper, entre otras, explica que
“el derecho natural representa un orden del deber ser (mientras que), la naturaleza de las
cosas constituye un orden del ser”, para finalmente agregar, con cita de Cerezo Mir, que
“Welzel llevó a cabo entonces una crítica rigurosa de las concepciones iusnaturalistas”.
Sólidamente categórico a la hora de rechazar el vínculo entre el derecho natural y la rea-
lidad dada como objeto de regulación es Hirsch, Hans Joachim, op. cit., nota 5, párrafos
anotados bajos los números 18 y 19.
En oportunidad de rebatir la afirmación de Aristóteles según la cual lo natural tie-
ne que ser deducido de las cosas que se encuentran en su situación óptima, no de aquéllas
que están corrompidas, señala Welzel que “toda invocación de los natural y todo rechazo
de lo antinatural presupone una decisión valorativa originaria e indeducible”. Welzel,
Hans, Verdad y límites del derecho natural , trad. de Ernesto Garzón Valdés, en Estudios
de filosofía del derecho y derecho penal , Montevideo, Buenos Aires, B de F, 2004, p.
121.
Moreno Hernández, Moisés, op. cit., nota 6, p. 603; concuerda con que la estructu-
ra óntica del concepto de acción final de alguna manera limita a poder penal estatal.
13 Véase, por todos, Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del derecho penal.
Aspectos de la política criminal en las sociedades post-industriales , 2a. ed. revisada y
ampliada, Madrid, Civitas, 2001.
que antes. 14 En mi opinión, el retorno a las bases del sistema planteado

por Welzel sería de suma utilidad en pos de una limitación seria y dura-
dera de este avance expansionista 15 caracterizado por la amplitud de la
potestad legislativa, 16 en particular en lo referente al derecho penal del
mundo poco industrializado, a cuyo respecto se ha señalado que en modo
alguno “puede abjurar de los puentes con la realidad (en los que la con-
tribución de Welzel es fundamental)” y que “debe consolidarse teórica-
mente sin apelar a una legitimación del poder punitivo que los datos so-
ciales demuelen”. 17
El carácter finalista de la acción se basa en que el ser humano, gracias
a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuen-
cias posibles de su conducta; asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir
su actividad conforme a un plan, a la realización de esos fines. 18 Activi-
dad finalista es una actividad dirigida conscientemente en función del
fin, mientras que el puro acontecer causal no está dirigido en función
del fin, sino que es la resultante casual de la constelación de causas
14 Donna, Edgardo A., La culpabilidad y la prevención como conceptos antagóni-

cos, Teorías actuales en el derecho penal. 75o. aniversario del Código Penal , Buenos
Aires, Ad-Hoc, 1998, p. 272.
15 En forma previa a la crítica por la tendencia moderna a la entremezcla de la dog-
mática penal y la política criminal, (Hirsch, Hans Joachim, op. cit., nota 5, párrafos ano-
tados bajos los números 64 y 65) explica que el finalismo, al determinar con precisión los
requisitos generales del delito, marca límites a la expansión y la arbitrariedad de la legis-
lación y la jurisprudencia.
16 Según la concepción de Welzel, la vinculación del legislador a estas estructuras
lógico-objetivas y su función limitativa es sólo relativa, en cuanto la conexión aparece
insoslayable sólo en la medida en que se quiera establecer una regulación adecuada obje-
tivamente, conforme con la materia de la regulación, esto es, que no sea objetivamente
errónea, contradictoria e incompleta y, por esto, incapaz de alcanzar su fin (Gracia Mar-
tín, Luis, op. cit., nota 1, p. 5). Parto para mi afirmación, por supuesto, de la identidad en -
tre lo declamado y lo buscado.
17 Zaffaroni, Raúl, op . cit., nota 2, p. 150, quien en páginas previas señala que “el
derecho penal que no respeta el mundo puede construirse como una técnica aséptica para
resolver casos concretos, que permita a los jueces pasar impávidos por sobre los datos
más terroríficos de la realidad. La ventana al realismo que abrieron las estructuras lógi-
co-reales impide este autismo tecnocrático”, ibidem, p. 139.
18 Welzel, Hans, El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctri-
na de la acción finalista , Barcelona, Ariel, 1964 y notas de Cerezo Mir, José, trad. de la
4a. ed. alemana, Montevideo, Buenos Aires, B de F, p. 41.
existente en cada momento. 19 La espina dorsal de la acción finalista es la

voluntad consciente del fin, rectora del acontecer causal, en cuanto ésta
no es el mero reflejo subjetivo, en la mente del autor, del proceso causal
externo, sino el factor que configura y dirige el proceso causal. 20
Pertenecen a la acción, según el concepto finalista, las consecuencias
comprendidas en la voluntad de realización del autor, que, para Welzel,
es sinónimo de finalidad, que comprende el fin, las consecuencias que el
autor consideraba necesariamente unidas a la consecución del fin y aqué-
llas previstas por él como posibles y con cuya producción contaba. 21
Dada la limitación del saber causal de los seres humanos, el derecho
no puede prohibir la simple causación de resultados, sino sólo la realiza-
ción de acciones dirigidas por la voluntad a la producción de la lesión de
un bien jurídico o que llevan consigo el peligro de dicha lesión, 22 por vía
del descuido.
No es la mera relación causal, sino la relación intencionalmente fun-
damentada entre el resultado y el sujeto, la que puede ser el fundamento
del plano del ser objeto de posibles valoraciones jurídico-penales. 23
El finalismo no implica una renuncia al aspecto objetivo de lo injusto.
Simplemente indica que el contenido de voluntad de la acción exige ser
considerado, desde el punto de vista de la estructura del delito, en el ni-
vel de lo injusto, sin llegar al nivel de la culpabilidad. 24
En sus últimos trabajos, Welzel señaló que la denominación “acción
final” se prestó a interpretaciones demasiado estrechas y literales, y dejó
planteada, desde el punto de vista terminológico, la mayor propiedad de
19 Idem .
20 Cerezo Mir, José, Curso de derecho penal español. Parte general II. Teoría jurí-
dica del delito , 6a. ed., Madrid, Tecnos, 1988, t. II, p. 33.
21 Ibidem , p. 34.
22 Cerezo Mir, José, “Ontologismo y normativismo en el finalismo de los años cin-
cuenta”, Revista de Derecho Penal y Criminología , núm. 12, 2a. época, Madrid, UNED,
2003,p.51.
23 Hirsch, Hans Joaquim, op. cit., nota 1, p. 90.
24 Hirsch, Hans Joaquim, op. cit., nota 5, párrafo anotado bajo el número 13.
Cerezo Mir enseña que la tarea dogmática consiste en la inserción correcta de los
elementos fácticos que integran el objeto de la valoración en los diversos caracteres del
delito. Cerezo Mir, José, op. cit., nota 20, p. 166. Aunque este autor comparte que el con-
tenido de voluntad de realización tiene que ser necesariamente objeto de la valoración ju-
rídica, es decir, que nopuede deja de ser valorado, pero no que deba serlo precisamente
en el juicio de la antijuridicidad.
la designación “acción cibernética” —según la terminología de Platón y

de Wiener—, en referencia a la acción como suceso dirigido y orientado
por la voluntad. 25
Situar, en la base del sistema, a la acción final produce una multiplici-
dad de consecuencias. De todas ellas, tomaré para este trabajo las refe-
rentes al deber de cuidado y su determinación.
II. E L CUIDADO DEBIDO: CONCEPTO, ESENCIA Y UBICACIÓN

SISTEMÁTICA
El primer elemento del tipo imprudente lo constituye la realización de

una acción que infringe el cuidado debido. El derecho exige para realizar
las diversas acciones en la vida social una determinada diligencia o cui-
dado. 26 Se trata de una medida objetiva, que está en función de la necesi-
dad de protección de bienes jurídicos y de las exigencias de la vida
social. 27 El ordenamiento jurídico interviene para ordenar que en la reali-
zación de toda acción que pueda tener como consecuencia no querida la
lesión de un bien jurídico se observe el cuidado necesario en el tráfico,
para evitar dichas consecuencias. 28 Lo decisivo aquí no es la diligencia
observada de hecho en el desarrollo de una actividad de la vida social, si-
no el cuidado que sea necesario para evitar las lesiones de los bienes ju-
rídicos. 29 Ese cuidado se establece de un modo objetivo, independiente-
mente de la capacidad de cada sujeto. 30 La persona que no pueda observar
25 Welzel, Hans, “La teoría de la acción finalista y el delito culposo”, Estudios defi-
losofía del derecho y derecho penal , trad. de Enrique Bacigalupo, Montevideo, Buenos
Aires, B de F, 2004, p. 113; pese a ello, prefirió mantener inalterada la antigua designa-
ción —finalidad—, por tratarse de un uso lingüístico consolidado.
Hirsch (Hirsch, Hans Joachim, op. cit., nota 1, p. 120) alude a que el término “fi-
nalidad” tomó en cierta mediada el carácter de palabra “irritante”, para concluir en que
“habría que separarse de este inexacto y emocionalmente lastrado concepto y reflexionar
sobre aquello del o que se trata: la voluntad de acción”.
Zaffaroni, Rúl, op. cit., nota 2, p. 135; relata también el cambio de denominación
—alude a la “acción biocibernéticamente anticipada— y sus pormenores.
27 Idem .
28 Welzel, Hans, op. cit., nota 18, p. 111 .
30 Rechazo, por tanto, la existencia de un deber subjetivo de cuidado como núcleo
de la tipicidad imprudente, acorde con lo cual se considera que la contrariedad al deber
el cuidado debe abstenerse de realizar la actividad correspondiente, 31

puesto que las normas subyacentes a los delitos imprudentes de acción
no son normas que obliguen a la observancia de un determinado cuidado,
sino que en realidad prohíben la realización de conductas que no se ajus-
tan al cuidado necesario, es decir que la norma subyacente al delito im-
prudente de acción no obliga a actuar con cuidado sino que prohíbe ac-
tuar descuidadamente, razón por la cual el respeto a ella puede lograrse o
debe orientarse al conocimiento y capacidades del autor y la norma de cuidado debe lle-
gar hasta el efectivo poder personal del autor, por lo que una acción será contraria al de-
ber cuando el individuo hubiera podido prever la peligrosidad de la conducta con rela-
ción a sus conocimientos y capacidades. Tuve ya oportunidad de expresarme fundadamente
al respecto, al explicar que de entre la multiplicidad de argumentos volcados en su favor,
tres de ellos lucen decisivos: el que atribuye a la doctrina subjetiva un desdibujamiento
del límite entre lo injusto y la culpabilidad; el concerniente a la imposibilidad de aplica-
ción de medidas de seguridad; por último, el relativo a la función de garantía del tipo pe-
nal (“Lineamientos dogmáticos generales sobre la tipicidad imprudente en la moderna
doctrina penal española”, Revista de Derecho Penal, El delito culposo–II, Buenos Aires,
Rubinzal-Culzoni, 2002, pp. 171 y 172).
Enseña Welzel que el cuidado objetivo es una modalidad de la realización de la
acción, y da a ésta su carácter de “apropiado” o “correcto”, que no debe ser confundido
con el cuidado “subjetivo”, “interior”, o mejor, con la “precaución atenta”, actitud pura-
mente espiritual que implica un estado de alerta de las fuerzas espirituales del agente, sin
que sea extraño observar la discordancia entre ambos conceptos: una persona puede obrar
con todas sus fuerzas espirituales en tensión, y llevar a cabo, sin embargo, una acción
inapropiada, incorrecta en sus modalidades, mientras que por el contrario, alguien puede
efectuar “por instinto” la acción correcta, porque como consecuencia de una larga prácti-
ca, la reacción correcta se haya convertido en una disposición automática para la acción
(Welzel, Hans, “La imprudencia y los delitos de la circulación (De la teoría de los delitos
de imprudencia)”, trad. de Josefina Núñez y Jorge E. de la Rúa, Cuadernos de los Institu-
tos, España, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Dirección General de Publicaciones, núm. 84, 1965, nota 27, pp. 132-133). En el mismo
trabajo, más adelante, expresa con respecto a la idea del cuidado subjetivamente debido
que “esta noción poco clara que mezcla la ilegitimidad y la culpa constituye el obstáculo
más poderoso para el análisis de la estructura de los delitos de imprudencia”, ibidem, p. 148.
Una exposición esclarecedora sobre el punto puede encontrarse en Hirsch, Joa-
chim, op. cit., nota 1, pp. 162 y ss.
Explica Kaufmann que existen acciones cuya realización está prohibida para algu-
nos, en tanto para otros la prohibición recaerá tan sólo sobre una ejecución descuidada;
para el ciego, el bruto, el sordomudo, el incapaz de conducir, estarán prohibidas muchas
cosas que para los demás no lo estarán. Kaufmann, Armin, “El delito culposo”, Nuevo
pensamiento penal, trad. Moisés Moreno Hernández, Buenos Aires, Depalma, año 5,
1976, p. 475.
bien realizando la conducta de manera que observe el cuidado debido

o bien, si no se es capaz de observar el cuidado, omitiéndola, algo que
todos pueden hacer. 32
El cuidado exigido en el tráfico, en cuanto tal, está relacionado con la
expresión de la realización final de la acción. En mérito a la necesidad de
protección de bienes jurídicos, la ejecución de acciones finales requiere,
desde el punto de vista social, cierto grado de diligencia en la elección y
determinada aplicación de los medios puestos al servicio de la conse-
cución del fin. La razón de ser de este parámetro, de acuerdo con la men-
tada necesidad de tutela, es la de, al tiempo de que el autor intenta alcan-
zar el fin por él establecido, evitar la provocación de un efecto concomi-
tante (resultado) socialmente indeseado, no incluido en su voluntad de
realización.
El cuidado objetivamente debido es una acción finalista. Aquí la ac-
ción finalista se inserta en el plano axiológico, al tratarse de lo “debido”.
El comportamiento que sirve de criterio (modelo) para la apreciación
de la acción efectiva del autor es también una acción final o la omi-
sión de una acción tal. 33 Esto no se podría comprender sobre la base de
una noción de la acción según la cual ella sería una provocación volunta-
ria de una modificación, sino únicamente sobre la base del concepto se-
gún el cual la acción es una intervención dirigida de la voluntad para in-
fluenciar el acontecimiento exterior. 34
Si la observación del cuidado necesario es las relaciones con los de-
más constituye la acción modelo/baremo, surge la necesidad de una
“agente” modelo/baremo, ideal, que la lleve a cabo. 35 Nace así la figura
del “agente cuidadoso”, el hombre inteligente y sensato del círculo del
autor del que hablaba Welzel.
32 Gil Gil, Alicia, “Reflexiones sobre la concepción de lo injusto, la determinación

de la norma de cuidado y los criterios de imputación objetiva”, Revista de Derecho Pe-
nal. Delitos Culposos–I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002-1, p. 41.
33 Welzel, Hans, op. cit., nota 30, p. 129, donde cita como ejemplos: “el prevenido
debía mantener su derecha”, “debía reducir su velocidad, poner sus faros en regla, etcéte-
ra”.
34 Welzel, Hans, op. cit., nota 25, p. 111 .
35 Welzel, Hans, op. cit., nota 30, p. 133. Donde agrega que el cuidado objetivo nor-
mal es, en consecuencia, el comportamiento (es decir, la acción final o la abstención de
ella) que adoptaría, en las circunstancias particulares consideradas, “una persona dotada
de discernimiento y de sangre fría, colocada en la misma situación del agente”.
Al menos como dato histórico, no puede dejar de mencionarse que en

una primera etapa la imprudencia 36 fue considerada como una forma de
culpabilidad, entendida —dada la influencia de la llamada teoría psicoló-
gica— a modo de relación del autor con su hecho dañoso. En otras pala-
bras, se la contemplaba como una forma de culpabilidad menos grave al
lado del dolo. 37
Actualmente, existe consenso en torno a que la imprudencia es un
problema referente al tipo penal. Un comportamiento imprudente bien
puede estar justificado o exculpado en la situación concreta, pero tuvo
que haber sido catalogado de tal, en forma previa, en el ámbito del tipo.
Distintos procesos de evolución contribuyeron a lograr este radical
cambio sistemático. Pero, sin lugar a dudas, uno de los momentos centra-
les en la cuestión tratada es el que se atribuye a la labor de Engisch. En
efecto, la inserción de la inobservancia del cuidado debido en el tipo del
delito imprudente cuenta con precedentes aun anteriores al finalismo.
Las opiniones vertidas tanto en la doctrina alemana como en la española
concuerdan en que fue el citado autor quien destacó la condición de ele-
36 Sobre la conveniencia de utilizar el término “imprudencia” y su adjetivo “impru-

dente”, en lugar de “culpa” y “culposo”, véase mi artículo Breve noticia sobre la regula-
ción de la imprudencia en el nuevo Código Penal español, L.L. 2000-A-91 1.
37 No obstante lo expuesto, en la doctrina penal española existen todavía algunos au-
tores partidarios de incluir a la imprudencia como modalidad más leve en la categoría de
la culpabilidad. Así, por ejemplo, Cobo del Rosal y Vives Anton, para quienes incurre en
ella aquel que realiza un hecho típicamente antijurídico, no intencionadamente, sino a
causa de haber infringido el deber de cuidado que personalmente le era exigible; según lo
entienden, la forma imprudente abarca supuestos en los que el autor no ha querido ejecu-
tar el hecho típico que, sin embargo, ha llevado a cabo pese a que debía y podía evitar su
realización. Aclaran los citados autores que la relación del autor con su hecho es de ca-
rácter normativo, y no psicológico, por cuanto esta última concepción no puede explicar
la culpa inconsciente o sin representación, pues la relación anímica falta en absoluto; la
esencia de la culpa, pues, radica en la infracción del deber de cuidado personalmente exi-
gible al autor y la imputación del resultado antijurídico no querido. Mas debe aclararse
que para estos doctrinarios, la infracción de deber de cuidado debe ser entendida en refe-
rencia al que podía y debía prestar personalmente el autor; así, pues, tal estamento perte-
nece al ámbito de la culpabilidad, constituyendo el momento esencial sobre el que se arti-
cula el reproche. Manuel Cobo del Rosal y Tomás S. Vives Antón, pp. 551, 570 y 581.
También incluyen a la imprudencia en la culpabilidad Rodríguez Devesa y Serrano Go-
mez, quienes consideran que la culpa es una forma de culpabilidad porque, con indepen-
dencia de lo que el sujeto sabía y quería realmente, pudo haber obrado de otra manera a
como lo hizo; Rodríguez Devesa, José María, y Serrano Gomez, Alfonso, Derecho penal
español. Parte general, 18a. ed., Madrid, Dykinson, 1995, p. 481.
mento del tipo del incumplimiento del cuidado debido sobre la base de
consideraciones de la teoría de las normas; el argumento, en apretada
síntesis, se ciñe a que si los tipos se basan en una norma de determina-
ción, en una instrucción del legislador, luego esa norma no puede prohi-
bir la mera causación, sino sólo una determinada conducta contraria al
cuidado debido. 38
Seguidamente, fue la teoría de la acción final la encargada de despla-
zar a la tipicidad el elemento de la infracción del cuidado debido, dejan-
do en el marco de la culpabilidad la cuestión referente a si el autor cono-
ció o pudo conocer la contrariedad al deber. 39
El distinto resultado práctico al que se puede arribar según se incluya
al deber de cuidado en la culpabilidad o en la tipicidad ha sido gráfica-
mente resumido en el siguiente caso: si un joven cita a su novia en un lu-
gar determinado, en el que ésta casualmente es alcanzada por un meteori-
to que la mata, según la antigua teoría se debía apreciar la producción de
una muerte típica y antijurídica, impune por ausencia de culpabilidad;
con arreglo a la concepción que ve en la imprudencia un asunto de tipici-
dad, se tratará de una conducta inobjetable del causante de la muerte que
ni siquiera realiza el tipo imprudente del homicidio. 40
Si el debate en torno a la ubicación del deber objetivo de cuidado se
centra con exclusividad en conveniencias sistemáticas, se volverá a pre-
sentar el problema de una controversia cuyos carriles de discusión serán
circulares. 41 Es que no puede entrarse de lleno a la cuestión de la ubica-
38 Engisch, Kart, Untersuchen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht (Inves-

tigaciones sobre el dolo y la imprudencia en el derecho penal), Scientia Verlag, Aelen,
1964, p. 344, citado por Cerezo Mir, José, op. cit., nota 20 pp. 160 y 161, y por Roxin,
Claus, op. cit., nota 5, p. 997.
39 Acorde con la sistemática finalista, desarrollé la culpabilidad en el delito impru-
dente en un reciente trabajo : “La culpabilidad en el delito imprudente”, Revista de Dere-
cho Penal. Delitos culposos–I, Rubinzal-Culzoni, 2002-1, p. 115.
40 Roxin, Claus, op. cit. , nota 5, p. 997. Lo ilustrativo del ejemplo es también señala-
do por Bacigalupo, Enrique, Principios de derecho penal –parte general, 4a. ed., Ma-
drid, Akal, 1997, p. 246.
41 Ya decía Welzel que no debe perderse de vista que el elemento penalmente esen-
cial, esto es, el elemento ilícito decisivo de la imprudencia, no reside en el resultado pro-
vocado, sino en la acción incorrecta, y es insuficiente darle a los elementos olvidados en
el plano de la acción un destino en el plano de la culpabilidad: éste no es su lugar y, pro-
cediéndose así, tendrían una intervención demasiado tardía. Welzel, Hans, op. cit., nota
30, pp. 128 y 129.
ción sistemática correcta (y por ello más conveniente) sin indagar sobre
la base misma del sistema.
Se dijo párrafos atrás que ninguna norma reguladora de conductas hu-
manas puede tener por objeto otra cosa que no sea una acción finalista. A
partir de ello, la voluntad de realización tiene que ser objeto necesaria-
mente ya del juicio desvalorativo de la antinormatividad, de lo injusto y
de la antijuridicidad. Entonces, el eje de ese contenido de voluntad no
puede ir al juicio de reproche al autor, porque forma parte precisamente
del objeto de reproche. Es por ello que se ha afirmado que la estructura
lógico objetiva de la acción impone necesariamente un concepto perso-
nal de lo injusto 42 y que el dolo tenga que ser un elemento del tipo de lo
injusto de los delitos dolosos, mientras que la contrariedad de la volun-
tad de realización al deber objetivo de cuidado es, asimismo, una cues-
tión del tipo de lo injusto de los delitos imprudentes. 43
No todos los autores finalistas están de acuerdo con esta afirmación.
Su más conspicuo representante de habla hispana, el profesor Cerezo
Mir, estima que la estructura finalista de la acción es compatible con una
concepción objetiva o despersonalizada de lo injusto, como mera lesión
o peligro de un bien jurídico. 44 Según esta posición, lo único que puede
deducirse del punto de vista valorativo según el cual, de la multitud de
datos ónticos, las estructuras lógico-objetivas sólo se destacan como
esenciales de la concepción del hombre en cuanto persona, es que el con-
tenido de la voluntad de realización tiene que ser necesariamente objeto
de la valoración jurídica, esto es, no puede dejar de valorarse, mas en
modo alguno debe serlo precisamente en el juicio de la antijuridicidad.
Para Cerezo Mir sería imaginable un código penal en el que las figuras
delictivas estén redactadas de tal forma que no sea necesario apreciar
elementos subjetivos de lo injusto, en el que no se castigase la tentativa
42 Explica Hirsch, Hans Joachim, op. cit., nota 1, p. 102, que si se afirma que el con-
cepto personal de lo injusto tiene que construirse de forma independiente del concepto de
la acción, se pasa por alto la cuestión, que en un proceder sistemático tiene que ser anali-
zada en primer lugar, de los elementos estructurales generales del objeto al que se dirigen
prohibiciones y mandatos; es que los elementos estructurales del actuar dan la informa-
ción sobre qué exigencias generales se tienen en cuenta en la tipificación de lo injusto y,
precisamente por ello, la dogmática no debe pasar por alto la clarificación de la estructu-
ra del actuar.
44 Cerezo Mir, José, op. cit., nota 1, p. 11 .
de delito, es decir la realización de acciones dirigidas por la voluntad del

sujeto a producir un resultado delictivo; codificación de la que se deriva-
ría una concepción puramente objetiva, despersonalizada, de lo injusto. 45
Considero que el elemento objetivo de la imprudencia, constituido por
la infracción de la regla de cuidado mediante una acción finalista, es un
elemento constitutivo de lo injusto. Es que la estructura lógico-objetiva
de la acción impone de modo necesario un concepto personal de lo injus-
to y, con ello, que la contrariedad de la voluntad de realización al deber
objetivo de cuidado tenga que ser asimismo una cuestión del tipo de lo
injusto de los delitos imprudentes. 46 De lo contrario, un regulación que
no respete la estructura lógico objetiva de la acción sería completamente
errónea, contradictoria e incapaz de cumplir su fin. 47 Precisamente aquí
se sitúa el punto crucial de la construcción de Welzel: si la acción es
concebida como ejercicio de actividad finalista y se parte de un concepto
de delito que distingue entre antijuridicidad y culpabilidad, de modo que
ella es el objeto de la antijuridicidad, el dogmático carece de libertad pa-
ra seccionarla. En este sistema normativo la distribución del material on-
tológico no es libre —si el propio sistema normativo debe tener algún
sentido—, siempre, claro está, que se tenga en miras evitar una regula-
ción errónea, contradictoria e incapaz de realizar su cometido. Por otra
parte, si el cuidado debido está ínsito en la noción misma de impruden-
cia, y si para su determinación se requiere del contenido de la acción fi-
nal —precisamente para saber si en el caso de un disparo de arma de fue-
go que impacta en un tercero se trata de una tentativa de homicidio, de
lesiones graves, de lesiones imprudentes o de puro accidente desgracia-
do—, su inclusión en el tipo de lo injusto es consecuencia fatal de la
adopción del concepto finalista de acción. 48
La finalidad, en cuanto elemento estructural de la acción humana, es
entonces relevante para la ubicación sistemática del deber objetivo de
cuidado, que obliga a su inclusión en el ámbito de la tipicidad penal.
Una opinión interesante es aquélla formulada desde la teoría de la im-
putación objetiva, según la cual se indica que el concepto general de in-
45 Ibidem, p. 12.
46 Gracia Martín, Luis, op. cit., nota 1, p. 07-8.
47 Ibidem, p. 07-9.
48 Procede volver a citar en este punto a Welzel, quien asevera que “el problema del
hecho delictuoso en los delitos de imprudencia está estrechamente ligado al problema de
la acción; el uno deriva directamente del otro”. Welzel, Hans, op. cit., nota 30, p. 129.

fracción del deber de cuidado ha sido disuelto en una serie de criterios de

atribución. 49
El desacierto de esta afirmación en cuestión se halla en la idea de fun-
damentar lo injusto exclusivamente en la creación o aumento de un ries-
go. La norma no prohíbe la creación o aumento de un riesgo, sino la rea-
lización de conductas que infrinjan el cuidado debido. Entonces, las
reglas específicas de cuidado conforman las prohibiciones de actuar sin
cuidado y cuando la situación no está reglada, debe acudirse —como de-
cía Welzel—, al criterio de la previsión razonable de peligros y el situar-
se sensatamente frente a ello.
La teoría de la imputación objetiva parte de un principio falso, de una
errónea concepción de la antijuridicidad, 50 por eso necesita de ulteriores
correctivos, 51 que son precisamente lo criterios de imputación a partir de
los cuales se pretende su sustitución por el cuidado debido.
Y sería tautológico sostener que la norma prohíbe la creación de ries-
gos jurídicamente desaprobados, ya que la desautorización jurídica debe-
ría ser consecuencia —justamente— de la afirmación primigenia. Por lo
demás, con una norma enunciada en tal sentido (prohibición de crear
riesgos) se amplía sustancialmente el ámbito de lo prohibido.
En las modernas sociedades industrializadas es imposible prohibir to-
da acción que implique un peligro de lesión de bienes jurídicos. 52 El fi-
49 Así lo estima Bagacilupo, Enrique, op. cit., nota 40, p. 246; al cobijar las objecio-
nes formuladas en tal dirección por Roxin, Jakobs y Zielinski en la dogmática alemana;
vuelve a insistir en ello en Derecho penal. Parte general, 2a. ed., Buenos Aires, Hammu-
rabi, 1999, p. 343.
Roxin, Claus, op. cit., nota 5, p. 1000; afirma que “el elemento de la infracción del
deber del cuidado no conduce más allá que los criterios generales de imputación. Es más
vago que éstos y por tanto prescindible”.
50 Alicia Gil (op. cit., nota 37, p. 40) rechaza por ello, en líneas generales, los crite-
rios de imputación objetiva.
En cambio, Cerezo Mir considera que las estructuras lógico-objetivas, detectadas
por Welzel, y las consecuencias que él dedujode ellas son perfectamente compatibles con
los criterios de imputación objetiva desarrollados en la moderna ciencia del derecho pe-
nal a partir de la contribución de Roxin al Libro homenaje a Richard Honig. Cerezo Mir,
51 Gil Gil, Alicia, op. cit., nota 32, p. 53
52 Cerezo Mir, José, op. cit., nota 20, p. 168, quien agrega que este criterio no es el
que inspira al derecho positivo, que permite el desarrollo de innumerables actividades pe-
nalismo parte de la norma como prohibición de llevar a cabo acciones

descuidadas. Ya decía Welzel, para explicar la insuficiencia del razona-
miento de causalidad adecuada —aspecto que muestra si una acción da-
da contiene o no riesgos para determinados bienes protegidos— que una
acción peligrosa no es necesariamente no cuidadosa, pues si así fuera, se-
ría necesario evitar toda acción en la esfera social. 53
El deber de cuidado se encuentra implícito en el concepto de impru-
dencia, modalidad típica de realización punible expresamente consagra-
da en los códigos penales. En cambio, los criterios de imputación son he-
rramientas construidas por la dogmática tendentes a vincular a una
persona con una acción y ésta, a su vez, con un resultado; pero en modo
alguno tales criterios de imputación son suministrados por el concepto
mismo de imprudencia ni por el propio ordenamiento penal, a diferencia
de lo que ocurre con el deber de cuidado.
Lo que acaba de aseverarse entronca sistemáticamente con el funda-
mento de punición del delito imprudente, doctrinalmente reconocido en
el desprecio demostrado por el autor respecto de bienes jurídicos ajenos,
tanto por no haber pensado en la lesión causada como por la falsa supo-
sición de que la acción no causaría lesión alguna. 54 Lo injusto encuentra
su contenido en aquellas acciones u omisiones impregnadas de un nivel
de desaprensión o desidia, consciente o inconsciente, constitutivas de
una lesión o puesta en peligro de bienes o intereses estimados socialmen-
te importantes. La irreverencia por los bienes jurídicos ajenos tiene su
génesis no ya en la decisión consciente de vulneración sino en el instante
en el que el agente evidencia tan poca deferencia por ellos que ni siquie-
ra se esfuerza por pensar en los peligros acarreados por su conducta para
otros, o cuando a pesar de haber reconocido la existencia del peligro se
sigue adelante con el comportamiento, descuidadamente.
Se advierte, pues, que la esencia de la prohibición está en el descuido
y no el peligro. La cuestión básica del delito imprudente es la dirección
descuidada de la acción. 55
ligrosas, tales como el tráfico motorizado, las explotaciones de minas, canteras, centrales
nucleares, etcétera.
54 Stratenwerth, Günther, Derecho penal. Parte general, I. El hecho punible , 2a. ed.,
trad. de Gladis Romero, Madrid, EDERSA, 1982, p. 320.
55 Welzel, Hans, op. cit., nota 25, p. 111, quien también opinaba que “si el núcleo de
la ilicitud de los delitos de imprudencia no reside en la provocación de un resultado sino
Esa errónea concepción ha también llevado a la afirmación del que la

tipicidad objetiva es idéntica para el delito doloso y para el delito impru-
dente. 56 Alcanzaría con leer, por ejemplo, los artículos 79 y 84 del Códi-
go Penal para darse cuenta de que ello no es así. Es que la diferencia fun-
damental entre los tipos objetivos del delito doloso e imprudente radica
en su diferente estructura material: 57 en el delito doloso se trata de desva-
lorar una finalidad que tiende a un resultado socialmente desvalorado,
mientras que el momento esencial a valorar en el hecho imprudente resi-
de en la forma y modo de ejecución de la acción. Luego, el tipo objetivo
del delito doloso sólo puede concurrir si se da a la vez el tipo subjetivo,
pues el significado objetivo externo de un comportamiento no se puede
aprehender si se prescinde de la dirección de la voluntad de realización y
este aspecto subjetivo no consiste en un elemento interno fáctico de ca-
rácter adicional. 58
Es que la afirmación sobre la creación o aumento de un riesgo no pue-
de resolverse de modo independiente en el tipo objetivo; por el contrario,
debe recurrir a momentos subjetivos 59 y, con ello, el contenido de la vo-
en una acción incorrecta, lo que importará esencialmente es el cumplimiento concreto de

esa acción, la dirección dada a los medios de la acción por el comando sistemático de la
voluntad”, ibidem, p. 127.
56 Una minuciosa y solvente crítica a esta afirmación puede consultarse en Gil Gil,
Alicia, op. cit., nota 32, pp. 35-37.
57 Rueda, María Angeles, La Teoría de la Imputación Objetiva del resultado en el
Delito Doloso de Acción (una investigación, a la vez, sobre los límites ontológicos de las
valoraciones jurídico-penales en el ámbito de lo injusto) , Bogotá, Temis-Bosch, 2002, p.
446.
Hirsch, Hans Joachim, op. cit., nota 5, párrafo anotado por el núm. 50; explica que
la diferencia entre lo injusto doloso e imprudente es también objetiva, y reside en que el
delito de resultado imprudente se trata de una acción de riesgo prohibida, que tiene como
consecuencia la aparición del resultado como efecto, mientras que el delito doloso de re-
sultado.
58 Rueda, María Angéles, op. cit., nota 57, p. 446.
59 Gracia Martín, Luis, op . cit., nota 1, p. 7:14, quien afirma que una abstracción de
la voluntad de realización tiene que dejar como posible objeto de valoración del tipo ob-
jetivo únicamente al mero proceso causal.
Struensee se pregunta si la unidad de la estructura de lo ilícito no debería ser bus-
cada percisamente en la dirección contraria a través de la teoría de los elementos subjeti-
vos del ilícito y de la relevancia de la finalidad de la acción. Struensee, Eberhard, “Acer-
ca de la legitimación de la «imputación objetiva» como categoría complementaria del
luntad del autor vuelve repercutir en la configuración del tipo objetivo de

que se trate, merced a la relación de síntesis entro lo objetivo y lo subje-
tivo. 60
También el contenido de la voluntad es jurídicamente relevante en la
imprudencia. Se trata en definitiva del contenido de la voluntad relativo
a la contrariedad al cuidado debido, es decir, en referencia al objeto del
mandato normativo vulnerado en el delito imprudente, que conforma la
acción. 61
III. L A FINALIDAD DE LA CONDUCTA: PRIMER ELEMENTO

PARA LA DETERMINACIÓN DEL CUIDADO
OBJETIVAMENTE DEBIDO
1. La importancia de considerar la estructura de la acciónfinalista

en su totalidadpara arribar a un correcto enjuiciamiento del hecho
Sabido es que el abordaje del análisis dogmático de una acción huma-

na es estructurado a través de un procedimiento analítico de valoraciones
sucesivas: primero se constata la existencia misma de una conducta hu-
tipo objetivo”, El derecho penal hoy. Homenaje al prof. David Baigún , trad. Fabricio
Guarglia, Editores del Puerto, p. 255.
60 Gracia Martín, Luis, op. cit., nota 1, p. 7:13. Como bien preguntaba Welzel, el su-
jeto que ha controlado voluntariamente el disparo que ha ocasionado la lesión de otro,
¿qué tipo objetivo ha realizado?, ¿homicidio en grado de tentativa, lesiones dolosas con-
sumadas, lesiones imprudentes, o se trata de un puro accidente desgraciado?
También Welzel afirmó ya en su día que “una teoría de la acción a cuyos ojos lo
único determinante es, para la noción de acción, el hecho de que un acto voluntario (es
decir “un comportamiento cualquiera (¡)”) haya provocado un resultado determinado,
desconoce no sólo que toda acción representa una unidad de elementos objetivos y subje-
tivos, es decir, un comando de un hecho exterior por la voluntad, sino que también exclu-
ye de la noción de la acción los elementos precisamente más importantes en la aprecia-
ción de la ilegitimidad. Welzel, Hans, op. cit., nota 30, pp. 127 y 128).
Struensee señala, con referencia a las críticas del fundamento teórico de la teoría
final de la acción, que la posición dominante hasta ahora —aquélla que en su mayoría
acepta el resultado de la teoría personal de lo ilícito—, no ha desarrollado ni intentado
hacerlo un concepto contrario, que adecuadamente fundamentado resulte apto para expli-
car porqué las categorías del tipo y la antijuridicidad no pueden evitar la psiquis del au-
tor. Struensee, Eberhard, op. cit., nota 59, pp. 253 y 254.
61 Hirsch, Hans Joachim, op. cit., nota 5, p. 30.
mana (acción), para luego abrir paso a la determinación de si ese com-

portamiento es relevante para el derecho penal (tipicidad), afirmación és-
ta que conducirá a verificar si dicho proceder penalmente trascendente se
halla en contradicción formal y material con todo el ordenamiento jurídi-
co (antijuridicidad), para finalmente establecer si es —y en qué medi-
da— reprochable su ejercicio al autor (culpabilidad).
Ahora bien, no obstante este estudio sistemático proporcionado por la
teoría del delito (cuya naturaleza no es otra que una teoría jurídica de im-
putación de acciones y resultados, para un mejor y ajustado análisis jurí-
dico penal de la actuación humana en la vida social), no debe nunca des-
deñarse que toda acción del hombre, dada su naturaleza ontológica, no se
nos presenta como una suma de datos fragmentados o parcializados; an-
tes bien, aparece siempre como un todo unitario e indisoluble. 62 El delito
es una acción a la que se añaden, como atributos o predicados, sus dife-
rentes elementos, esto es, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabili-
dad. 63 Esta puntualización deviene útil por cuanto en la investigación
estratificada mencionada, cada uno de los distintos estadios de la teoría
del delito aprehenden cada uno de ellos una parte de la acción, cual es la
que interesa a su función específica. Como bien se ha sostenido, lo que
cada una de estas categorías formaliza es el apresto de la acción de un
modo estipulado para su recepción y valoración por el elemento poste-
rior. 64 Es así que lo llevado a cabo por la tipicidad es la preparación del
objeto ulteriormente valorado por la antijuridicidad, etapa que a su turno
se encarga de acondicionar el objeto proveniente de la tipicidad para
traspasarlo a la culpabilidad en debido estado para que ésta pueda valo-
rarlo. 65
2. Pues bien, dentro de este examen progresivo, en el cual cada esta-
mento “anterior” se encarga de aliñar el objeto de observación del nivel
“siguiente”, sería inconsecuente negar que aquél no podrá elaborar la
preparación adecuada si no toma de antemano en consideración aquello
que la ulterior categoría tendrá que hacer con el objeto entregado; 66 este
será el único modo de trasladar a cada campo de examen un objeto que
62 Gracia Martín, Luis, Proyecto docente y de investigación en derecho penal , Zara-

goza, 1990, p. 249.
65 Idem .
66 Ibidem, p. 250.
le sea propio. Este es el fundamento por el cual la justipreciación parcial

de la conducta humana a través de cada estrato analítico precisa, para lle-
gar a una solución satisfactoria, la consideración de todo el curso extenso
de la acción y no sólo la del segmento de acción que le correspondería
funcionalmente; 67 se concluye, pues, que si la acción del hombre es ejer-
cicio de una actividad finalista, el enjuiciamiento jurídico-penal fincado
sobre una base estratificada jamás debe perder de vista la estructura ínte-
gra de la acción final. 68
Lo que se acaba de exponer en torno a la absoluta imperiosidad de
apreciar el curso total de la acción (y no sólo el aspecto considerado en
un momento de la evaluación, es decir el específicamente atingente al
compartimento en el que se sitúe eventualmente la observación, en tanto
se quiera arribar a soluciones satisfactorias) es de aplicación a las diver-
sas formas de aparición del hecho punible. Sin duda, supongamos el caso
de un homicidio doloso cometido en estado de legítima defensa: en los
casos de justificación, también el tipo doloso se compone únicamente de
un fragmento de la trayectoria externa de una acción, es decir que en este
caso el tipo de homicidio doloso acota una fracción de la dirección más
extensa de la acción de defensa. Pero esta necesidad de atender al sentido
total de la acción se patentiza aún más en el caso de acciones finales im-
prudentemente ejecutadas, es decir, en violación al deber objetivo de cui-
dado que asiste al autor en el caso concreto. Tal como se verá seguida-
mente, en el delito imprudente se trata esencialmente de una acción final
extensa de la que sólo un segmento adquiere relevancia para el derecho
penal, 69 fracción para cuya trascendencia normativa-penal deberá inda-
garse primariamente en el contenido de la voluntad del agente.
2. La acción imprudente: acciónfinal
La estructura de la acción final es un dato brindado por la realidad.

Dicha constitución de la conducta humana se presenta inmanente a la ho-
ra de hablar tanto de un delito doloso como de uno imprudente.
Dado su carácter de instrumento regulador de conductas humanas, al
tiempo de ser un mecanismo de control social, el derecho es un ordena-
67 Idem .
68 Idem .
69 Ibidem, p. 25 1.
miento cuyo destinatario es el hombre. Las normas de conducta, manda-

tos o prohibiciones, tienen como objeto únicamente a acciones, vale de-
cir, actos finales; en otras palabras, sólo el accionar realizado mediante
acciones finales puede ser exigido o vedado por el derecho. 70 Es por ello
que éste no puede vedar u ordenar procesos causales, sino tan sólo accio-
nes. 71 La norma prohíbe o manda, según el caso, a través del tipo penal
la realización de un comportamiento determinado. Sería inconsecuente
concebir a la norma como una prohibición o un mandato de resultados en
vez de acciones. Por tanto, el tipo imprudente, en analogía al doloso, in-
dividualiza conductas humanas. 72
70 Kaufmann, Armin, “Sobre el estado de la doctrina del injusto personal”, Doctrina

penal, trad. de Leopoldo H. Schiffrin, Buenos Aires, Depalma, año 4, 1985, p. 162. Co-
mo bien indica el citado autor, todo influjo sobre la conducta de otras personas, sea me-
diante pedido, amenaza, llamamiento, o cualquier otro medio, se dirige a la específica ca-
pacidad humana de actuar finalmente, espera la ejecución u omisión de acciones finales;
de igual modo, el orden jurídico.
71 Lúcidamente al respecto ya se había pronunciado Kaufmann en uno de sus traba-
jos anteriores. En la dirección indicada, sostuvo que, en tanto sólo es posible mandar ha-
cer o prohibir acciones, y no procesos causales, el derecho no se encuentra ante una elec-
ción que pueda decidirse mediante una valoración, con lo que el ordenamiento tiene que
hacer suya la específica capacidad humana de orientarse mediante fines y de actuar me-
diante ellos; agrega que no se manda ser causal sino obrar voluntariamente, actuar final-
mente. Si el legislador quiere proteger la vida humana aún antes del nacimiento, tendrá
que prohibir, entre otras, a las mujeres provocarse abortos, ya que una prohibición de na-
cimientos prematuros o la pérdida espontánea del feto sería tan carente de sentido como
prohibir la caída de la nieve sobre un desmoronamiento. Finaliza su gráfica exposición
con un elemental postulado: la estructura ontológica de la acción humana determina la
estructura posible del objeto del mandato; Kaufmann, Armin, “Problemas del conoci-
miento jurídico ejemplificado en el derecho penal”, Nuevo Pensamiento Penal, año I,
núm. 2, trad. de Enrique Bacigalupo, Buenos Aires, Depalma, 1972, pp. 214 y 215. En
igual sentido sentido se expresan Reinhart Maurach, Karl Heinz Gössel, Heinz Zipf, para
quienes un mandato que impusiera al hombre el deber de evitar perjuicios fortuitos, no
dominables, de bienes jurídicos, estaría errando su objeto; Maurach, Reinhart et al., De-
recho penal – parte general. Formas de aparición del delito y las consecuencias jurídi-
cas del hecho , 7a. ed., trad. de Jorge Bofill Genzsch, Buenos Aires, Astrea, 1995, t. II, §
42, 18, pp. 120 y 121.
72 Lo cual no significa que lo injusto penal quede constituido por el mero desvalor
de acción. El desvalor de resultado juega un rol comprotagónico junto al de acción. En
tanto la norma es un instrumento de protección de bienes jurídicos, el ámbito de lo injus-
to excede el ámbito de lo prohibido. Véase, al respecto, Cerezo Mir, José, op. cit., nota
20, pp. 157 y 187. Explica este autor que si bien la norma en los delitos imprudentes no
puede prohibir la causación de resultados sino sólo la ejecución de conductas que impli-
La acción humana, desde la óptica de la teoría de la acción final segui-

da en este trabajo, consiste en el ejercicio de una actividad finalista, es
decir, en una actividad dirigida conscientemente en función del fin. En
tanto la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro
de ciertos límites, las consecuencias de su intervención en el curso causal
y de dirigirlo, consiguientemente, al logro de un objetivo conforme a un
quen un peligro de lesión de bienes jurídicos, de ello no tiene por qué deducirse la identi-
ficación entre descripción de la materia de prohibición o mandato con tipo de lo injusto.
Las normas prohibitivas, agrega, tienen su fundamento en la valoración positiva de cier-
tos bienes por parte del Derecho, que los eleva a la categoría de bienes jurídicos y en la
valoración negativa de las acciones dirigidas a su lesión peligrosas desde el punto de vis-
ta ex ante. La concepción del tipo como mera materia de prohibición se revela demasiado
angosta: lo injusto rebasa, por tanto, el ámbito de lo prohibido; por ello, según este autor,
es preciso incluir en el tipo todos los elementos que fundamentan lo injusto específico de
una figura delictiva, aunque no pertenezcan a la materia de prohibición. Ibidem , pp. 158
y 186; el mismo autor, “La polémica en torno a la doctrina de la acción finalista en la
ciencia del derecho penal española”, Problemas fundamentales del derecho penal, Ma-
drid, Tecnos, 1982, p. 128. Tal como lo indica Guallart y Viala, lo sostenido por Cerezo
Mir implica tomar partido por una concepción del tipo de lo injusto basada tanto en la
esencia material de la prohibición como en los elementos teleológicos y valorativos que
le sirven de base, siendo esta la vía para aprehender el especial contenido de lo injusto
penal, al que no podrá llegar a explicar un concepto formal sobre la pura prohibición;
Guallart y Viala, Alfonso, “La significación del resultado en los delitos culposos, en el
derecho penal español”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales , Madrid, Ministe-
rio de Justicia, t. XXXII, fascículo III, p. 641. En esta dirección, es preciso exponer que
ya Welzel había procurado incluir al resultado en el injusto; sostenía que lo injusto del
delito imprudente queda constituido por la inobservancia del cuidado objetivamente debi-
do y si bien el resultado causado pertenece al tipo de lo injusto, cumple sólo una función
de selección dentro de las conductas antijurídicas desde el punto de vista de la penalidad.
Explica Cerezo Mir que, según Welzel, la restricción de la punición puede obedecer a ra-
zones de pragmatismo y sobre todo al sentimiento irracional de que la cosa no era tan
grave, cuando todo ha terminado bien ; Hans Welzel, Fahrlässigkeit und Verkerhrsdelik-
te, p. 21, citado por Cerezo Mir, José, op. cit., nota 20, p. 186. Con relación al punto,
aclara Serrano González de Murillo que en la posición welzeniana al resultado ha de con-
venirle función distinta, debido a que no basta con uno cualquiera para punir por impru-
dencia; si la lesión al bien jurídico debe realizarse como consecuencia de la infracción
del deber de cuidado, el resultado ha de vincularse forzosamente al tipo del delito impru-
dente, pero no con la función de elemento constitutivo —dada su no pertenencia a la ma-
teria de prohibición-— sino sólo restrictivo, lo cual equivale a decir que la producción
del resultado condicionaría de entre la multiplicidad de acciones descuidadas cometidas a
diario, aquellas que son típicas; Serrano González de Murillo, José Luis, Teoría del deli-
to imprudente (Doctrina general y regulación legal) , Madrid, Ministerio de Justicia,
1991, p. 223. También para Guallart y Viala, Alfonso, citado en esta misma cita, p. 640)
el resultado constituye el contenido material de las infracciones imprudentes y, por ello,
plan, el eje central de la acción final es la voluntad consciente del fin,

rectora del acontecer causal. 73
La voluntad configura un elemento esencial de la acción; por su parte,
tal voluntariedad es inimaginable sin estar dirigida a la consecución de
un fin, razón en cuyo mérito corresponde afirmar la finalidad de la con-
ducta individualizada por un tipo de lo injusto imprudente. 74
Como lógica consecuencia de lo expuesto, una conducta estipulada en
lo injusto de un delito imprudente goza de igual dosis de finalidad que la
establecida para lo ilícito de un delito doloso. 75 En el delito imprudente
se constata la existencia de una acción finalista real. 76
Esta aclaración inicial tendiente a constatar la finalidad en la acción
imprudentemente ejecutada, necesaria por cuanto en doctrina se ha dis-
cutido su carácter final, se presenta como un eslabón ineludible para po-
der demostrar que el propósito perseguido por el autor constituye la pri-
mera herramienta imprescindible para la determinación del cuidado
objetivamente debido.
Tal como lo ha afirmado destacada doctrina, el desorden doctrinario
generado en torno a la esencia final de la acción tipificada en su faz im-
prudente tiene su génesis en la confusión de lo que se prohíbe con la for-
ma en que se lo prohíbe. 77 En efecto, a la hora de tipificar esta categoría
de conductas el legislador no tuvo en cuenta la finalidad perseguida por
el agente, sino que puso la mira en la forma en que se ha querido obtener
esa finalidad: se viola un deber de cuidado a cuya consecuencia se lesio-
na o pone en peligro un bien jurídico. 78 Tenemos, entonces, que la indi-
no puede negársele su carácter de elemento o circunstancia de basamento de los injusto,

en tanto no debe olvidarse que en la mayor parte de los casos lo que determina la conver-
sión de la lesión del cuidado en injusto típico penal es precisamente la aparición de la
ofensa a concretos bienes jurídicos.
73 Welzel, Hans, op . cit., nota 18, pp. 41 y 42; Cerezo Mir, José, op. cit., nota 20, pp.
32 y 33.
74 Zaffaroni, Raúl, Tratado de derecho penal – parte general , Buenos Aires,
EDIAR, 1981, t. III, p. 384.
75 Ibidem, pp. 383 y 384; Bustos Ramírez, Juan, Culpa yfinalidad (Los delitos culpo-
sos y la teoríafinal de la acción) , Santiago de Chile, Jurídica de Chile, 1967, pp. 47 y ss.
77 Zaffaroni, Raúl, op . cit., nota 74, p. 384.
78 Idem .
vidualización típica de la conducta imprudente no es realizada desde la

finalidad buscada, sino desde la ejecución final de tal acción.
Debe quedar perfectamente claro: el abordaje en uno y otro tipo de lo
injusto es realizado desde perspectivas diferentes; en lo ilícito doloso, la
óptica analítica se centra en el fin en cuanto tal, mientras en el ámbito de
la imprudencia lo relevante se asienta en la ejecución final concreta. 79
Más semejante particularidad no implica desconocer el contenido final
de todo comportamiento humano. 80 Ya en su día, esto fue anticipado
desde el finalismo al resaltar que el delito imprudente también se basa en
la acción humana como obra, es decir como concepto operativo: la vo-
luntad que, partiendo del fin, selecciona los medios de la acción necesa-
rios para la consecución de éste, tiene que atender tanto en la elección
como en la utilización de aquéllos las consecuencias que éstos puedan
producir, junto al fin o en su lugar. 81
En síntesis: el componente final forma parte de toda acción humana, y
las acciones tipificadas mediante estructuras dolosas o imprudentes, acti-
vas u omisivas, son siempre finales 82 . Entonces, sin la finalidad concreta
del autor no puede llevarse a cabo la comprobación de ninguna tipicidad. 83
3. Elfin de la acción y la determinación del cuidado debido
La estructura de la acción es siempre igual, con independencia de si-

tuarnos frente a un delito imprudente o uno doloso. 84 En esta dirección,
79 Bustos Ramírez, Juan, op. cit., nota 75, p. 47.

80 La cuestión queda perfectamente elucidada por un ejemplo construido, al efecto,
por Zaffaroni, Raúl, op. cit., nota 74, p. 384). Señala este autor que el tipo es una figura,
una imagen dada a muy grandes trazos, creada por el legislador al solo efecto de permitir
la individualización de algunas conductas y que cuando se toman algunos caracteres para
individualizar un objeto cualquiera, como por ejemplo podrían ser algunas características
personales para individualizar a ciertas personas; así, cuando se describen los hombres de
raza amarilla por la forma de sus ojos, esto no significa que los hombres de raza amarilla
no tengan nariz. Igual acontece con el tipo culposo, que individualiza conductas porque
en la forma de obtención de su finalidad violan un deber de cuidado, pero no porque no
tengan finalidad.
81 Welzel, Hans, op. cit., nota 18, p. 111; el mismo autor, Das Deutsche Strafrecht ,
7a. ed., p. 113, citado por Bustos Ramirez, Juan, op. cit., nota 75, p. 66.
82 Eugenio Raúl Zaffaroni et al., Derecho penal. Parte general, Buenos Aires,
EDIAR, 2000, pp. 397 y ss.
83 Idem .
quedó establecido que la acción imprudente tiene una estructura final

real y realizada 85 y que para su correcta apreciación desde el derecho pe-
nal el intérprete deberá tener siempre en cuenta su derrotero total.
Se explicó, además, que la individualización de la materia de prohibi-
ción responde al modo de dirigir la causalidad hacia el fin perseguido, y
no en razón del fin en sí, circunstancia aquélla determinante de una con-
ducta final a la postre violadora del deber de cuidado. 86
Se trata, seguidamente, de constatar la relevancia o irrelevancia del fin
para la tipicidad imprudente. Como se verá en las próximas líneas, la
evaluación acerca de la inobservancia del cuidado objetivamente debido
resulta impracticable si se pretende prescindir de la finalidad cuya conse-
cución quería lograr el autor mediante la acción ejecutada, con lo que
queda adelantada mi opinión.
Antes de continuar con la línea argumental trazada, es aconsejable re-
señar una distinción desde antiguo señalada en doctrina. 87
Por un lado, contamos con la trascendencia del fin desde el ángulo de
la tipicidad; por otro, la finalidad de la conducta reviste importancia para
el restante estudio analítico de la teoría del delito, es decir para los esta-
dios de la antijuridicidad y la culpabilidad, categorías dogmáticas en cu-
yo seno aquélla reviste relevancia a la hora de verificar la existencia de
causas de justificación y de inculpabilidad, 88 tal como puede apreciarse
en el caso del médico que se dirige presurosamente a atender a un pa-
ciente enfermo de gravedad y conduciendo a exceso de velocidad provo-
ca una colisión y provoca unas lesiones, o bien da muerte, a un peatón.
A su vez, ya en el plano que hace al objeto de este trabajo, en cuanto a
la consideración típica del fin buscado por el agente en la realización de
su conducta, es oportuna una nueva diferenciación: conceptualmente co-
rresponde disociar el fin como criterio para evaluar la corrección en la
selección y ejecución de los medios elegidos, del fin en sí mismo. 89
En torno a la primera cuestión, esto es la trascendencia de la finalidad
con motivo de su proyección sobre el escogimiento y empleo de los me-
dios utilizados, el fin del autor detenta un papel central; ello así, puesto
85 Idem; Hirsch, Hans Joachim, op. cit., nota 1, p. 114.

86 Zaffaroni, Raúl, op. cit., nota 74, p. 390.
87 Idem .
88 Idem .
89 Ibidem, pp. 390 y 391.
que la selección de los medios y el modo de perpetración son dispuestos

por el agente en función del fin por él pesquisado. 90 Sin la finalidad no
se daría suceso alguno dominado por la voluntad, y sin el contenido de la
voluntad no podría determinarse en absoluto qué debe ser objeto de aná-
lisis de la contrariedad al cuidado debido. 91 Constituye, entonces, una
herramienta de insustituible eficacia, y por tanto penalmente relevante,
en aras de una primera aproximación en la determinación del deber de
prudencia y diligencia que asiste en el seno de la vida en comunidad.
Esto se explica del siguiente modo. Dada la existencia, precisamente,
de una acción final es que el ordenamiento jurídico prescribe una dili-
gencia mínima. Nos veríamos frente a una nueva inconsecuencia si ha-
blásemos de una exigencia de prudencia con respecto a un simple proce-
so causal; la causalidad naturalmente concebida se nos presenta
inconciliable con esta idea por cuanto el razonamiento sólo es compren-
sible frente al actuar humano. 92
La finalidad, pues, cobra vital relevancia al momento de determinar el
cuidado objetivamente debido. En esta dirección, surge nítido que al mo-
mento de establecer el cuidado necesario para la ejecución de una con-
ducta habrá de compararse la realización, la conducción concreta de la ac-
ción final con un comportamiento ideal rector, representativo de un marco
de referencia, dirigido a evitar consecuencias socialmente indeseadas. 93

92 Bustos Ramírez, Juan, op. cit., nota 75, p. 48. Tal como elocuentemente plantea
este dogmático, mal se podría hablar de cuidado o exigir un cuidado a la lluvia para que
caiga sobre las plantas y no sobre las piedras, o a los terremotos para que ocurran en el
desierto y no en los centros poblados.
93 Idem. En su oportunidad ya Welzel demostró el ocaso de la teoría causal en el
ámbito de la imprudencia con sostén, entre otros argumentos, en la explicación anotada.
Expuso que la doctrina de la acción causal fracasaba, ante todo, en relación con la con-
ducta exigida —que ha de ser comparada con la acción final llevada a cabo realmente—
y por consiguiente, en relación con aquella conducta que responde al cuidado necesario
en el tráfico. Agrega, por lo demás, que la determinación de cuál era la conducta exigida
(apropiada o conforme al cuidado) en la situación concreta es una tarea judicial, lo mis-
mo que la constatación de la conducta que ha llevado a cabo realmente el autor. Y con-
cluye su clara explicación con un interrogante: pero, ¿cómo puede realizar el juez la de-
terminación de cuál era la conducta exigida, si debe entender sólo por “acción” un
proceso causal desencadenado por un acto voluntario y no un acontecer dirigido por la
voluntad? Welzel, Hans, op. cit., nota 18, p. 57.
Y para este cometido juega un papel protagónico y preponderante el

contenido de voluntad de realización del sujeto. Recurrimos para la ilus-
tración de lo afirmado al ejemplo utilizado por Kaufmann. 94 Si un ca-
mión se ha deslizado sin frenos cuesta abajo y ha atropellado a un niño,
es imposible un enjuiciamiento de la falta de cuidado en tanto no se sepa
lo que el chofer ha querido: si él sólo equivocadamente ha soltado los
frenos; o si lo ha hecho conscientemente en la creencia de que el camión
está firme; o bien si quiso, renunciando al freno por motor, que rodara
cuesta abajo. Agrega al ejemplo el destacado autor, con criterio correcto,
que según el caso, el enjuiciamiento será muy distinto y puede, evidente-
mente, llegarse a consecuencias dispares. 95
94 Kaufmann, Armin, op. cit., nota 31, p. 474.

95 Idem. La necesidad de acudir a la finalidad del autor para constatar una infracción
del cuidado debido es, a nuestro juicio, incontrovertible y necesaria para una correcta
aprehensión de la totalidad del hecho. Como lúcidamente expone el dogmático citado, si
un automovilista, que patina sobre la nieve, alcanza sin querer al vehículo que le precede,
nadie formularía la pregunta sobre la rectitud del fenómeno de rebasar, es más, del reba-
sar no se hablaría ya. Lo que jurídicamente interesa, agrega, es el manejar que procede
intencionalmente y su contravención al cuidado, por velocidad excesiva, por ejemplo.
Esta temática es nuevamente abordada por este autor en su artículo con motivo del libro
homenaje al 70º cumpleaños de Hans Welzel, oportunidad en la que expone otro esclare-
cedor ejemplo: cuando el conductor de un camión, sin querer pasar a otro vehículo, se
desvía hacia la otra mano del camino, ya sea por frenos defectuosos, helada, o por otras
razones, se puede llegar a la misma situación peligrosa que se daría en virtud de una ma-
niobra destinada a pasar a otro vehículo. Sin embargo, nadie pregunta a este respecto so-
bre el cuidado atinente al proceso (objetivo) de pasar al otro auto —esto lo entiende todo
el mundo como un sinsentido, expresa—, sino que se indagará sobre la violación del de-
ber de cuidado del acto final previo. Por ejemplo, finaliza, si la acción (final) de frenar,
que dio lugar al desvío hacia la mano contraria, era adecuada al deber de cuidado, o por
el contrario, prohibida; Kaufmann, Armin, op. cit., nota 70, p. 176.
El punto en cuestión es, asimismo, tratado por Zaffaroni ( op. cit., nota 75, p. 391),
quien plantea dos interesantes casos. El primero de ellos trata de un sujeto que hiere a
otro tras disparar un arma en la creencia de que estaba descargada. Descartado el dolo,
señala el autor, nada podemos decir de la culpa si prescindimos de la acción; así, deduce,
será culposa si era una acción final de probar el mecanismo hecha por un armero, pero no
lo será si era una acción final de representar realizada por un actor, a quien otro le cargó
el arma maliciosamente. El otro supuesto es el de un peatón que muere aplastado por un
vehículo en una acera. Explica el citado autor que si la muerte es resultado de una acción
final de conducir el vehículo, la violación del deber de cuidado surgirá a la luz de los re-
glamentos de tránsito y de la prudencia que en él debe observar. En cambio, añade, si la
muerte es el resultado de una acción final de reconocer el vehículo, realizada por un pre-
sunto comprador, que no sabe conducir y que inadvertidamente accionó el “contacto”, la
Surge, pues, palmariamente que la estructura de lo injusto del tipo im-

prudente no halla explicación sin referencia a la finalidad buscada por el
agente. El dato esencial que nos brinda la finalidad radica en que ningu-
na postura podremos prohijar respecto del cuidado objetivamente debido
si no hacemos previa alusión al objetivo perseguido por el sujeto en el
desarrollo de su acción final. En otras palabras, sin efectuar una remisión
a lo querido por el sujeto nada podrá decirse acerca de si obró o no in-
fringiendo el cuidado debido. 96
violación surgirá de normas de cuidado generales que rigen las pautas sociales, es decir,
del general deber de abstenerse de accionar un mecanismo desconocido y que se sabe pe-
ligroso. Más allá de no compartir el criterio de solución utilizado para este último caso
—contraposición de la conducta ejecutada con las normas de cuidado vigentes en las
pautas sociales (tema que será objeto de análisis más adelante)—, lo cierto es que asiste
razón a este dogmático en torno a que según la finalidad resultan diferentes los deberes
de cuidado.
También Bustos Ramírez ( op. cit., nota 75, pp. 64 y 65) argumenta en favor de la
posición aquí sostenida, al tiempo que apoprta un atrayente supuesto: un criado suelta,
por tratar de ser lo más acucioso en la limpieza, el freno de mano del auto de su patrón
que se encuentra sobre una pendiente; causa del deslizamiento del auto sufre graves le-
siones el hijo pequeño del dueño de la casa. Diferente sería el caso, expresa, si el mismo
criado durante la limpieza, en la creencia que es capaz de manejar al auto suelta el freno
de mano y atropella al niño al perder el control del vehículo. Finaliza la exposición del
ejemplo señalando que un juicio exacto e inequívoco sobre la probable trasgresión del cui-
dado requerido sólo es posible una vez que se ha precisado qué acción final ha emprendi-
do el criado: una acción de limpieza o una acción de conducir.
96 En igual sentido Núñez Barbero, para quien el hecho imprudente está también su-
pradeterminado finalmente y la finalidad no deja de ser jurídicamente relevante en cuan-
to es absolutamente necesaria para la apreciación de la acción descuidada, infractora de
una norma de cuidado y constitutiva, por tanto, del tipo de lo injusto; Núñez Barbero,
Ruperto, “La estructuración jurídica del delito culposo, problema actual de la dogmáti-
ca”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales , Madrid, Ministerio de Justicia, 1974,
t. XXVII, fascículo I, pp. 107 y 111-3; igual, Córdoba Roda, para quien una acción con
relevancia para el derecho penal se da también cuando la finalidad apunta a determinados
medios de ejecución —como sería el caso del sujeto que si bien no quiere producir la
muerte del peatón, sí quiere conducir velozmente—, fin que a su turno es trascendente,
asimismo, por ser indispensable para la apreciación de una acción descuidada; Córdoba
Roda, Juan, Una nueva concepción del delito. La doctrinafinalista , Barcelona, Ariel, p. 83 .
Ya Welzel, Hans, op. cit., nota 18, pp. 65 y 66; puso, en su momento, claramente
de manifiesto la necesidad de examinar el contenido de la voluntad del autor para poder
determinar el sentido social de su acción explicando, en oportunidad de criticar la posi-
ción de Maihofer, que cuando una persona es herida levemente por el arma de fuego que
otra porta en la mano, la teoría de la imputación objetiva lo único que dice al respecto es
que la lesión de aquél puede ser reconducida casualmente a la conducta de éste; mas si la
Una vez establecido el fin que el sujeto quería alcanzar, deberá proce-
derse a comparar la acción ensayada al efecto con la ejecución final cui-
dadosa de la acción exigida por el derecho. De allí en más, la divergencia
que arroje la comparación indicada entre la acción realmente emprendida
y la que debía haber sido realizada en virtud del cuidado necesario en el
tráfico, abrirá o no paso a la afirmación acerca de la infracción del cuida-
do objetivamente debido, con lo que tendrá lugar la constatación del pri-
mer elemento del tipo de lo injusto de los delitos imprudentes. 97 Expre-
acción realizada constituye una tentativa de asesinato o de homicidio, lesiones dolosas,

disparo en lugar habitado, lesiones culposas, o un puro accidente desgraciado, no podrá
ser determinado en modo alguno sin recurrir a la voluntad configuradora de la acción;
véase Cerezo Mir, Jpsé, op. cit., nota 20, p. 42.
97 Nos apartamos así de las distintas concepciones que relegan al disvalor de resulta-
do a mero elemento restrictivo-delimitador o bien que lo consideran como una condición
objetiva de punición.
Una de las discusiones centrales que mayor polémica ha generado en el ámbito del
delito imprudente atañe a la actuación desempeñado por el resultado dentro del tipo de lo
injusto. Como bien lo señala en esta dirección Mir Puig, el debate se centra en torno a la
cuestión de si es coherente con la esencia de la imprudencia como infracción de la norma
de cuidado, como acción descuidada, condicionar su castigo a la causación de un resulta-
do, muchas veces dependiente del azar; Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte gene-
ral, 7a. ed., Montevideo, Buenos Aires, B de F, 2004, 11, 50, p. 296. O como bien se
cuestiona Guallart y Viala (op. cit., nota 72, p. 618), parafraseando a Hellmuth Mayer,
¿estaremos castigando no al descuidado como tal, sino tan solo al que en su descuido tu-
vo mala suerte? Esto equivale a cuestionarse si lo injusto no queda ya configurado o in-
cluso agotado por el desvalor de la acción, ya que tan imprudente es la acción de quien
pasa a gran velocidad con semáforo en rojo un cruce concurrido si causa un resultado co-
mo si tiene la suerte de no causarlo, y más imprudente es esta conducta no seguida de re-
sultado en una hora pico de máximo tráfico que por la noche, cuando no hay apenas cir-
culación de vehículos, aunque se siga algún resultado lesivo; Mir Puig, Santiago, op. cit.,
notas 97, 10, 49, p. 296.
En primer término, debemos señalar que se ha intentado integrar el resultado al in-
justo penal. En este sentido, se sostiene que con la inobservancia del cuidado objetiva-
mente debido queda plenamente infringida la norma de los delitos de acción impruden-
tes, en tanto ésta se reduce a prohibir la realización de acciones que no respondan al
cuidado objetivamente debido; mas las normas son sólo instrumentos de protección de
bienes jurídicos y únicamente cuando al desvalor de la acción se añade el desvalor del re-
sultado queda constituido lo injusto de los delitos imprudentes. De otro modo no encon-
traría explicación la exigencia en torno a que el resultado sea precisamente consecuencia
de la inobservancia del cuidado objetivamente debido, posición en la que bastaría un me-
ro nexo causal entre la consecuencia resultante y la acción antijurídica. Se concluye,
pues, que la exigencia de que la producción del resultado sea consecuencia de la inobser-
vancia del cuidado objetivamente debido no solo justifica la inclusión del resultado en el
sado de otro modo: el primer paso para verificar la tipicidad imprudente

de una conducta es situar una conexión entre la ejecución concreta (o di-
rección concreta) de la acción final con una conducta modelo rectora, cu-
yo planteamiento está orientado a evitar consecuencias de acción inde-
tipo de lo injusto, sino que configura una evidencia de constitución del injusto mediante
la suma de ambos desvalores; Cerezo Mir, José, op. cit., nota 20, p. 186.
Por otro lado, se ha intentado abordar el tema mediante argumentos de estricta po-
lítica criminal. En esta dirección, se reconoce que si bien la causación del resultado no
aumenta la gravedad de la infracción de la norma de cuidado —lo que no significa que la
gravedad de la imprudencia no dependa del bien jurídico a que se refiere, en tanto el Le-
gislador no podría castigar igual un descuido de idéntica entidad frente a la vida de otro
que ante una cosa de insignificante valor; así, la gravedad de la imprudencia depende del
bien jurídico en cuestión, pero no de su efectiva lesión— la exigencia de efectiva lesión,
según sea requerida, se justifica como garantía de seguridad, entendida como límite de
garantía, como prueba necesaria para dirigir un proceso contra una persona y entrar a de-
cidir acerca de la importancia de un hecho; de tal forma, la exigencia del resultado sólo
limita la responsabilidad, excluyendo la de hechos tal vez igualmente imprudentes pero
que no causan un resultado lesivo; Mir Puig, Santiago, op. cit. , nota 97, 10, 51, p. 297;
añade el catedrático que las conductas imprudentes, en tanto no produzcan un resultado
lesivo, carecen de la más inequívoca tendencia lesiva de las acciones dolosas, irreconoci-
bles más que por señales exteriores insuficientes que no permiten apreciar circunstancias
tal vez decisivas, como la experiencia del sujeto, sus facultades personales, su conoci-
miento de la situación, supuestos en los que tal vez se basa acertadamente la opinión del
sujeto respecto al control bajo el cual se halla su conducta. Aunque Mir Puig no lo diga
expresamente, parecería enrolarse entre quienes piensan que el resultado no forma parte
del injusto, sino que únicamente condiciona la punición. Por lo demás, su posición ha si-
do objeto de reparo so pretexto de que la función selectiva del resultado no podría res-
tringir el círculo de conductas prohibidas, sino sólo el de las conductas punibles en tanto
se trata de un dato sólo comprobable ex post. Tal como lo apunta Serrano González de
Murillo (op. cit., nota 72, p. 243), si la prohibición es un mandato de evitar una conducta,
no se puede ordenar la evitación de comportamientos causadores de un resultado, por
cuanto resulta imposible averiguar si la conducta esta prohibida hasta después de haberla
realizado. Para poder prohibir los procederes lesivos, el único modo practicable consiste
en prohibir todas las acciones que ex ante aparecen como potencialmente nocivas, puesto
que entre todas ellas no existe ninguna diferencia ex ante. Asistiría razón, por ello, al au-
tor mencionado en último término, pues la totalidad del injusto, en caso de que el resulta-
do forme parte de él, sólo podría advertirse demasiado tarde, precisamente cuando la ac-
ción hubiera desplegado ya su efecto dañoso: la prohibición se convertiría en inasequible
para su destinatario.
No han faltado autores que, a la par de la entidad probatoria del resultado, pongan
de manifiesto su trascendencia desde la óptica de la repercusión social por él suscitada;
Luzón Peña, Diego Manuel, Curso de derecho penal. Parte general I, Madrid, Universi-
seables socialmente; 98 cuando esta ejecución de la acción coincide con

esta conducta modelo, estaremos frente a una acción adecuada al cuidado
y, con ello, al derecho, maguer se haya ocasionado un resultado social-
mente indeseable, en tanto que cuando se desvíe del paradigma rector de
acción corresponderá afirmar su disconformidad con el cuidado y, por
tanto, —salvo causales de justificación—, será antijurídica. 99
Por último, en lo que atañe al segundo item de la diferenciación, esto
es la relevancia del fin en sí mismo, es consecuentemente irrelevante por
propia definición. 100 Desde que en la tipicidad imprudente el fin perse-
guido por el autor dista del resultado determinado por su acción desaten-
ta del cuidado requerido, lógico es considerar que en su condición de tal,
concebido en su naturaleza, carece ciertamente de importancia para el
derecho penal. Con arreglo a lo expuesto en párrafos precedentes, la vo-
luntad final de realización del agente y el resultado quedan relacionados
tas, 1996, p. 512. Con arreglo a esta línea de pensamiento, la exigencia de consumación,
en su caso, con producción del resultado en los delitos imprudentes, obedece por una par-
te, a que si no se produce el resultado generalmente no hay tanta alarma social ante una
conducta no dolosa sino sólo imprudente y, por ello, no es suficientemente grave como
para considerarla penalmente antijurídica, y por otra, a la idea de que si la actuación im-
prudente finalmente no produce completo el hecho típico ello es una prueba genérica de
la escasa peligrosidad de la conducta o del control bajo el cual se hallaba el peligro, que-
dando así desvirtuado el inicial indicio de desvalor de la acción.
Finalmente, existe una corriente de opinión que da credito a la concepción según
la cual el resultado en el delito imprudente constituye una condición objetiva de penalidad,
por cuanto el autor no necesita haber tenido ninguna conciencia de su realización. Esta po-
sición parecería que es la adoptada por Bacigalupo, Enrique, op. cit., nota 40, p. 250; pa-
ra quien el tema del resultado en esa categoría de ilícitos ofrece no pocas dificultades en
el marco de la teoría de los imperativos y en el de la teoría de lo ilícito personal. La afir-
mación en torno a que el resultado es una condición objetiva para la sanción es reconoci-
da originariamente en la posición construida por Kaufmann, desde la teoría de las nor-
mas. Desde el fundamento de esta teoría, en virtud de la cual la norma de valoración no
puede tener otro objeto que la norma de determinación, vale decir, que sólo valora accio-
nes finales y en atención a su contenido final, las dificultades para ubicar el resultado se
presentan ya en el ámbito de lo injusto. Vale recordar que, para este autor, la producción
del resultado no es una condición necesaria de la infracción de la norma, es decir, de la
tipicida o antijuridicidad. Como la finalidad en la imprudencia no se refiere al resultado
típico producido, su integración se revela imposible, razón por la cual constituye una
condición objetiva de punición; Kaufmann, Armin, op. cit., nota 70, p 177.
99 Idem .
100 Zaffaroni, Raúl, op. cit., nota 74, p. 391.
por la forma de celebración de la actividad final, y no por haberlo con-

templado el agente como un fin deseado (matar al amante de su esposa),
el medio utilizado (matar para heredar al muerto) o cuando menos como
un mero efecto concomitante con cuya posibilidad de producción se con-
tó y consintió.
Y lo expresado se desprende por sí solo en mérito al distinto criterio
que, a la hora de proteger determinados bienes jurídicos mediante la tipi-
ficación de conductas, tuvo en cuenta el legislador: decidió, por distintas
razones de oportunidad, mérito y conveniencia, considerar relevantes pe-
nalmente tanto aquellas conductas cuyo autor se proponga deliberada-
mente el ataque a un bien penalmente tutelado, como a estas otras en las
que lo destacable en la órbita penal son la selección de medios y el modo
de ejecución de la acción finalmente concebida. En palabras del propio
Welzel: los tipos de los delitos dolosos y culposos comprenden la acción
final (dirigida) desde distintos puntos de vista: mientras los primeros la
abarcan en la medida en que su voluntad de acción está dirigida a la rea-
lización de resultados (objetivos) intolerables socialmente, los menciona-
dos en segundo término se ocupan (no tanto de los objetivos, sino más
bien) de la clase de ejecución de la acción con relación a consecuencias
ajenas a la voluntad de realización del agente, por cuanto el actor o bien
confía en su no producción o ni siquiera piensa en ella, y comprenden
aquellas ejecuciones de acción (procesos de dirección) que lesionaron el
cuidado requerido (para evitar tales consecuencias) en el ámbito de re-
lación. 101
En verdad, no se trata de que el fin sea penalmente irrelevante: en
cierta medida, la expresión no es del todo correcta. Se dejó sentado, lí-
neas atrás, que para la valoración jurídica de un hecho no es posible
prescindir de la totalidad de la trayectoria in extenso de la acción. Si se
acepta la idea en torno a la cual las posibilidades de acción en la vida so-
cial tienen que estar forzosamente vinculadas a la consecución de deter-
minados fines sociales, el fin concretamente buscado en todos los casos
será siempre jurídicamente trascendente, lo que implica afirmar que será
incuestionablemente objeto de una valoración. Lo que sucede es que esa
valoración será, según el caso, positiva o negativa, y el valor o desvalor
de dicho fin perseguido con el desarrollo de la acción debe ser el punto
101 Welzel, Hans, op. cit., nota 5, pp. 155 y 156.

de partida para el enjuiciamiento de los diversos fragmentos del itinera-

rio extenso de acción. 102 Estas partes fraccionadas pueden ser imputadas
tanto al dolo como a la imprudencia del autor de la acción total. 103
4. Norma y cuidado debido
Se dejó sentado en el punto anterior que la acción imprudente se ca-

racteriza por un defecto en la dirección final de la acción, consistente en
la no correspondencia al curso finalista de la conducta exigido en el tráfi-
co con el fin de evitar las lesiones de los bienes jurídicos. 104 Es decir,
quedan comprendidas en el ámbito de la imprudencia aquellas acciones
finales que, respecto a las consecuencias accesorias no queridas, típicas,

103 Idem. Es por ello que asiste razón a la crítica efectuada por Zaffaroni a Bustos Ra-
mírez. Señala el autor nombrado en último término que la ejecución de la acción, su rea-
lización final, es siempre jurídicamente relevante, en tanto que lo no relevante jurídica-
mente sólo podría ser eventualmente el fin último; Bustos Ramírez, Juan, op. cit., nota
75, p. 43. A estas expresiones objeta Zaffaroni ( op. cit., nota 74, p. 392) que lo que suce-
de en la tipicidad imprudente respecto al denominado “fin último”, acontece, asimismo,
en la mayoría de los casos de tipicidad dolosa, como por ejemplo, así como no nos intere -
sa el fin de alcanzar a la novia del conductor de un vehículo, sino la forma de realización
de su conducta final de conducir, tampoco nos interesa típicamente el fin de hacerse de
un regalo para la novia del autor del hurto. Es que indiscutiblemente, al igual que en los
delitos imprudentes, en la realización de un delito doloso el autor también puede perse-
guir el alcance de un fin ulterior o último fuera del ámbito abarcado por el tipo; así, el
dolo aparecerá como un segmento de la voluntad de realización total dirigida a un resul-
tado que no forma parte del tipo, y no cabrán dudas de que para el enjuiciamiento correc-
to de la realización del tipo deberá tenerse en cuenta el valor o desvalor social del fin úl-
timo de la acción; Gracia Martín, Luis, op. cit., nota 62, pp. 225 y 256.
104 Cerezo Mir, José, “El concepto de la acción finalista como fundamento del sistema
del derecho penal”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales , Madrid, Ministerio
de Justicia, 1959, t. XII, fascículo II, p. 568. Rechazo, por tanto, la concepción de Jakobs
y Bacigalupo según la cual la imprudencia es básicamente un supuesto de error de tipo
vencible; Jakobs, Gunter, Derecho penal-parte general, trad. de la 2a. ed. alemana de
Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Ma-
drid, Ediciones Jurídicas, 1995, p. 381; Bacigalupo, Enrique, op. cit., nota 41, p. 246. Y
ello en mérito a que no siempre se dará un supuesto de error cada vez que concurra una
acción imprudente; esto puede verse más claramente en los casos de imprudencia con re-
presentación: si un sujeto conduce su automóvil a alta velocidad y prevé que puede lesio-
nar a un niño que cruza la calzada, mas confía en la no producción del resultado en méri-
to a su pericia como conductor para evitarlo, no obstante lo cual la lesión es ocasionada;
en este caso no es apreciable ninguna clase de error.
no se ha observado en su desarrollo el cuidado exigido en el tráfico para

evitarlas. 105
Esta estructura final de la acción imprudente ha de ser tenida en cuen-
ta necesariamente por las normas del derecho penal. Como se indicó pá-
ginas atrás, las normas jurídicas, es decir, las prohibiciones y los manda-
tos, no se dirigen a procesos causales ciegos, sino sólo a acciones finales
futuras. 106
Pues bien, del contenido concreto de la norma en lo injusto del delito
de acción imprudente es que puede inferirse el concepto de cuidado debido.
La norma subyacente bajo el tipo imprudente de que se trate se refiere
a la forma de selección y aplicación de los medios, con indiferencia de
los fines buscados por el autor. Así, pues, la norma exige en el arbitrio y
utilización del procedimiento escogido la aplicación de una medida míni-
ma de dirección final, denominada cuidado necesario en el tráfico, en
aras de evitar efectos concomitantes no queridos o socialmente no desea-
dos. 107 A su vez, dicha norma también prohíbe la ejecución de la acción
si el autor no puede realizarla conforme al cuidado exigido. 108
Ahora bien, no debe olvidarse que se gira, generalmente, en torno de
un enjuiciamiento de acciones, referencia que remite esencialmente a la
esfera de las prohibiciones. 109 Y la correcta delimitación del ámbito nor-
mativo (prohibiciones o mandatos) en el que debe encasillarse el estudio
de la cuestión tratada tendrá fundamental incidencia a la hora de proce-
der a la determinación del cuidado objetivamente debido.
En efecto, usualmente se formula positivamente el cuidado exigido
por el ordenamiento, vale decir, como obligación exigida, y la falta de
cuidado es frecuentemente enunciada como cuidado omitido. Y la presen-
tación del tema en estos términos es equivocada. Por ejemplo: si se colo-
ca una botella de veneno sobre una mesa al alcance de alguien, el cuida-
do impone pintar sobre ella una calavera; al doblar en una esquina, el
cuidado objetivo necesario en el tráfico exige disminuir la velocidad. 110
Sin embargo, no es natural que se exija proveer la botella con una etique-

107 Ibidem, pp. 47 y 48.
108 Idem .
109 Kaufmann, Armin, op. cit., nota 3 1, p. 475.
110 Idem .
ta de que contiene veneno y entonces ponerla al alcance, mucho menos

doblar con el auto en la esquina como es normalmente exigido; más bien,
está prohibido realizar una acción en determinada forma: colocar sin pre-
cauciones una botella de veneno y doblar sin velocidad disminuida. 1 11 La
actividad prudente suplementaria no está mandada, sino que se prohibe
realizar una acción si no es bajo determinadas condiciones: dejar a la
mano el frasco de veneno sin tomar precauciones o girar sin velocidad
disminuida. 112
Es indiscutible que en los delitos imprudentes existe un momento
omisivo, no obstante el cual declarar a la omisión como referencia deci-
siva y esencia de aquéllos significaría, lisa y llanamente, transformar el
delito imprudente en un delito de omisión (impropio). 113 En principio, se
estará ante una acción siempre que se dé una utilización de factores cau-
sales en dirección a un fin (criterio de la causalidad), mientras que en la
omisión falta la finalidad (voluntad de realización) y la causalidad. 114
111 Idem .
112 Idem. Quien volvió sobre el tema en el trabajo citado modificando levemente el
ejemplo del automóvil, logrando con ello mayor claridad: el cambio de orientación del
vehículo –sostiene- puede perder su carácter violador del cuidado por medio de un aviso
oportuno; mas no sucede que de modo normal se ordene cambiar la dirección que se lle-
va. Kaufmann, Armin, op. cit., nota 70, p. 177). De acuerdo con esta exposición puede
encontrarse a Roxin, quien parafraseando a Jakobs explica que en el ámbito de la comi-
sión no se prescribe el manejo cuidadoso de cerillas, sino que se prohíbe el manejo des-
cuidado, por cuanto no existe un deber de manejar; Roxin, Claus, op. cit., nota 5, § 24,
12,p. 1000.
114 Cerezo Mir, José, Curso de derecho penal español. Parte general III. Teoría jurí-
dica del delito/2 , Madrid, Tecnos, 2001, t. III, pp. 256 y 257; donde agrega que el proble-
ma no es tanto de distinción entre la acción y la omisión, sino de la relevancia jurídico
penal de la acción o la omisión, esto es, determinar si la acción o la omisión están com-
prendidas en los correspondientes tipos delictivos.
Lacruz destaca que la referencia a la casualidad sin más resulta inexacta, en cuanto
no sólo cuenta el aspecto científico, sino el sentido sociocultural y el sistema de valores.
Explica que el ser humano no sólo se interrelaciona con el medio circundante a través del
manejo de cursos mecánicos, sino también mediante el aprovechamiento de determinadas
estructuras y consideraciones socioculturales que no tienen porque coincidir con regla
científica general alguna; en varios pasajes de su trabajo recurrire al ejemplo del delito de
injuria. Lacruz López, Juan Manuel, “La cusalidad como elemento concretizador de la
conducta humana”, La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al
profesor doctor don José Cerezo Mir , Madrid, Tecnos, 2002, pp. 809-829.
No existe una imprudencia en sí, sólo hay una acción u omisión im-
prudente. 115
Es, entonces, la acción imprudente de los delitos comisivos de esta
forma de aparición del hecho punible la que debe erigirse en foco de in-
terés para el penalista. 1 16 Y esta conclusión se presenta aún más evidente si
tenemos en cuenta que el desvalor de la acción en el delito imprudente de
perpetración no reside en una omisión sino en la acción en sí o mejor di-
cho, en la defectuosa ejecución final de la acción: en el modo de utiliza-
ción del medio escogido o bien en selección misma. 117
Tenemos, pues, que el dato de la realidad penalmente relevante es una
acción portadora de una determinada modalidad; esta acción modal es la
prohibida; insistimos, por tanto, en que la norma de determinación está
constituida, en estos casos, por una prohibición.
También la norma prohibitiva puede exigir el omitir de la acción; y lo
importante aquí es que omitir puede todo el mundo.
Estimo, con Hirsch, que en el análisis del delito imprudente, se ha
mostrado que el finalismo es ciertamente fructífero. 118

116 Por ello, asiste razón a Bustos Ramírez en cuanto explica que al hablarse de man-
datos en relación a los delitos de perpetración imprudente se desconoce esta realidad, y
se acepta en consecuencia una culpa en sí.
117 Ibidem, p. 45.
TRATAMIENTO JURÍDICO-PENAL DE LA VIOLENCIA
INTRAFAMILIAR. ELEMENTOS DE DERECHO
COMPARADO Y DE POLÍTICA CRIMINAL
Silvia Patricia L ÓPEZ G ONZÁLEZ
S UMARIO : I. Planteamiento del problema . II. Marco concep-

tual. III. Hacia una política criminal acorde al Estado de
bienestar. Análisis de lege ferenda. IV. Ámbito Internacio-
nal. V. Conclusiones.
I. P LANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Los índices de inseguridad en México son alarmantes. Entre sus causas

podemos mencionar la impunidad; la corrupción; la falta de profesionali-
zación de los cuerpos de seguridad; la necesidad de un servicio civil de
carrera en la procuración de justicia, y en definitiva, la falta de sistemati-
zación del problema.
Ante tal escenario, la violencia trastoca todos los espacios públicos, y
sin duda alguna, también los espacios privados. Es en los últimos tiem-
pos, a partir de la década de los noventa cuando se percibe socialmente,
tanto en el ámbito estatal como en el Federal —seguramente debido a
una marcada influencia internacional derivada de la defensa y protección
de los derechos humanos— un nuevo fenómeno de delincuencia que tie-
ne su origen en la familia; en ese núcleo fundamental clave de la estructu-
ra social, que indudablemente viene a trastornar a toda la sociedad.
La violencia que se ejerce en el ámbito familiar tiene alcances ma-
yúsculos si apreciamos su trascendencia social. Por un lado, es ahí donde
se forma la personalidad de los futuros ciudadanos, el hogar es el espacio
donde los sujetos aprenden los valores esenciales de una sana conviven-
cia social, tales como el amor, el respeto, la solidaridad y la confianza; la
471
472 SILVIA PATRICIA LÓPEZ GONZÁLEZ
posición que asuman los miembros de la familia como generadores y re-

ceptores de estos valores marcará de por vida la capacidad de desarrollo
psicosocial del individuo. Por otro lado, al considerarse la familia como
esa circunferencia imaginaria frente al Estado, que agrupa a los miem-
bros de la sociedad por lazos consanguíneos y los distingue del resto de
la sociedad, los miembros de la familia asumen una posición de vulnera-
bilidad, dado que es en principio en éste núcleo en donde el individuo
debe encontrar la protección y cuidados plenos para su desarrollo.
El Estado debe, en todo caso, garantizar derechos que permitan al indi-
viduo su plena realización y que le aseguren su bienestar social, incluyen-
do el ámbito familiar. Entre tales derechos podemos mencionar —y así los
establece nuestra Constitución mexicana— el derecho a elegir libremen-
te a la persona con la cual se decide formar una familia; a elegir libre-
mente la dedicación al oficio o trabajo que más le acomode, a elegir li-
bremente el número de hijos que han de tener, a elegir libremente la
religión que desea profesar, a elegir libremente el tipo de educación que
dará a sus hijos, y específicamente el artículo cuarto garantiza el derecho
a la salud, derecho al medio ambiente adecuado para su desarrollo y
bienestar, derecho a vivienda digna y decorosa, y establece que los ni-
ños y las niñas tiene derecho a la satisfacción de sus necesidades de ali-
mentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo in-
tegral y señala que los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber
de preservar estos derechos.
Por su parte la Declaración Universal de los Derechos Humanos, reco-
noce la importancia de la familia para el Estado, y en su artículo 16, nu-
meral 3, señala: “La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
Es evidente que tal declaración pone de manifiesto que los esfuerzos
del Estado no sólo deben dirigirse al individuo como tal, sino deberán
garantizar el bienestar de la familia. Por lo que, es necesario que el Esta-
do ponga en marcha mecanismos de vigilancia y protección que contri-
buyan al desarrollo integral de los miembros de la familia.
Según datos de la Organización de Naciones Unidas, en América Lati-
na, la violencia intrafamiliar es un problema que llega a afectar a seis de
cada diez mujeres. Se estima que entre 25% y 50% de las mujeres en el
mundo, ha experimentado en mayor o menor grado, la violencia domés-
tica durante el matrimonio. También en todo el planeta, aproximadamen-
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR 473
te 114,000 niñas sufren mutilación genital; y anualmente, un millón de

niños y niñas son forzados a la prostitución.
Conforme a datos de la Organización Panamericana de la Salud (OPS),
en 1993 entre el 45% y 60% de los homicidios que se cometieron contra
mujeres son realizados dentro del hogar y la mayoría son llevados a cabo
por el marido o pareja masculina con quien vive.
En España, conforme datos del Instituto de la Mujer, hasta septiembre
de 2000, se promediaba una mujer muerta cada semana a manos de su
pareja. El delito de maltrato familiar registró en 1999, 11,980 denuncias,
lo que implica un incremento de 38% respecto al año anterior.
Todo esto nos habla de la necesidad de llevar a cabo acciones que ali-
vien las condiciones actuales, que padecen las victimas potenciales que
en su mayoría son mujeres y niños de ambos sexos.
Frente a esta relación de ideas, entendemos que la violencia que se
origina en el seno de la familia necesariamente debe ser controlada por
un Estado social y democrático de derecho, interesado en preservar la
paz familiar y coadyuvar al pleno desarrollo de los ciudadanos. Es a tra-
vés del ius puniendi y su estricto apego a los principios generales de
derecho, así como a la prevención general y especial, como podremos
controlar esta devastadora y por tal, inhumana delincuencia intrafamiliar.
II. M ARCO CONCEPTUAL
Por violencia intrafamiliar nos referimos a todas las situaciones o for-

mas de abuso de poder o maltrato —físico o psicológico— de un miem-
bro de la familia sobre otro, o que se desarrollan en el contexto de las re-
laciones familiares y que ocasionan diversos niveles de daño a las
víctimas de esos abusos.
La violencia doméstica no siempre resulta fácil de definir o reconocer.
En términos generales podríamos designarla como el uso deliberado de
la fuerza para controlar o manipular a la pareja o al ambiente más cercano.
Se trata del abuso psicológico, sexual, físico y económico. Sucede en-
tre personas relacionadas afectivamente, como son marido y mujer o
adultos contra los menores que viven en un mismo hogar.
En cada familia o relación existen conflictos ocasionales o más o me-
nos permanentes, pero no hay necesidad de resolverlos mediante la vio-
lencia. El maltrato es un crimen de abuso, poder y control. El golpeador
habitualmente piensa que tiene el derecho de controlar a su pareja y/o ni-

ños por cualquier medio, aun a través de los golpes. La violencia no es
una manera aceptable ni justificable para solucionar problemas, aun cuan-
do sólo sea ocasionalmente.
El modelo presente de nuestra sociedad está reforzando el uso de la
fuerza para resolver los problemas. Por eso el abusador usa la fuerza físi-
ca, para mantener el poder y el control sobre la mujer, porque ha apren-
dido que la violencia es efectiva para obtener ese fin de control y como
ellos no han sufrido las consecuencias, las mujeres se han callado.
Hasta hace muy poco, podría decirse que desde los años noventa, la vio-
lencia dentro de la familia no era considerada como un problema. La com-
plejidad de la violencia intrafamiliar y la visibilidad de este tipo de vio-
lencia, va observándose en la medida en que se va haciendo público, lo
privado. Aquí encontramos contextos de acción, que se explican con
ciertos acuerdos y normas de convivencia asumidos por los mismos aso-
ciados y que hasta hace muy poco no se incluían en el debate público.
En este sentido, una mirada crítica a la familia, supone aceptar que en
ella podemos encontrar elementos de amor, solidaridad y afecto así como
dinámicas de poder, competencia, oposición y jerarquías que cuando se
desbordan se produce episodios de violencia.
Por otro lado, es un hecho que la familia es donde por primera vez se
aprenden a abordar los conflictos, y donde se aprenden y asignan identi-
dades, roles y relaciones ínter genéricas que posteriormente se afianzan o
desmarcan en la socialización de las personas en los diferentes escena-
rios fuera del contexto familiar.
La violencia intrafamiliar, como concepto viene gracias a los movi-
mientos de mujeres que hicieron visible la violencia conyugal y con su
contestación hicieron posible considerar que la violencia contra la mujer
dentro del hogar, es una violación de derechos humanos. Es parte de la vi-
sión culturalmente asumida en las sociedades sobre el matrimonio, la
crianza de los hijos, las relaciones de pareja, y varía de cultura en cultura,
de contexto en contexto pero está presente en todas la clases sociales.
Vista así, no es un fenómeno que pueda aislarse por cada miembro
que conforma la familia pues en un grado más alto o bajo, afecta a todos
y todas. Es así como el maltrato entre cónyuges que se traduce en peleas,
golpes, amenazas, violación, que afecta tanto a la víctima directa de es-
tos actos, como a quienes presencian la escena; en palabras de la profe-
sora Caicedo:
La violencia intrafamiliar, precisamente, permite observar en la intimidad

de la agresión, a hombres y mujeres, adultos/as y jóvenes, divididos en
una lucha violenta por la adquisición o preservación de un espacio de po-
der, por una oportunidad para el ejercicio de la autoridad, por un instante
de dominio de las circunstancias, de los recursos o de los sentimientos:
claro está que en medio de una intensa e infortunada manifestación de las
inseguridades, dolores, frustraciones y deseos de control de cada quien.
Lo anterior nos remite a varios elementos importantes dentro de esta

problemática: La violencia conyugal; en la que encontramos episodios
que se desarrollan en la vida de pareja, la violencia hacia la mujer y el
círculo del maltrato en el que se atrapa a quien es víctima de esta violen-
cia y que la pone en una situación de indefensión, baja autoestima y con
muchas dificultades para salir de allí. En este sentido quien maltrata en-
vuelve a la víctima en una situación de no-salida y cuando ésta se hace
evidente, generalmente es cuando hay una agresión física tan fuerte que
es necesaria la ayuda externa. La complejidad de las relaciones y el con-
texto en el que se desarrolla incide directamente en la posibilidad de que
la víctima denuncie los hechos o pida ayuda: sea porque hay una absolu-
ta dependencia afectiva, económica o sea porque existen en el medio
otros factores como el vínculo con los hijos, con la familia extensa,
etcétera.
El Triangulo de la violencia de Joahan Galtung nos muestra como tan
sólo una mínima parte de la violencia es visible y el resto se basa en vio-
lencia cultural y estructural.
Violencia directa
Violencia visible
Violencia invisible
Violencia cultural Violencia estructural
Así encontramos que las relaciones estructurales basadas en el géne-

ro: es patriarcado y las relaciones culturales basadas en género: es ma-
chismo. Esto es muy importante, dado que la organización de la sociedad
determina estructural y culturalmente el dominio del hombre sobre la
mujer, por lo que si queremos eliminar esa violencia directa y visible
tendremos que adquirir también un cambio de conducta y percepción de
la mujer dentro de la sociedad.
Un ejemplo que ello, nos muestra el resultado del estudio que llevo a
cabo el Centro de Estudios sobre la mujer Reina Sofía de Madrid, en don-
de el abandono del mercado de trabajo debido a razones familiares en
2003 fue de 94.13 en mujeres y tan sólo de 0.40 en hombres.
Por otra parte, el círculo del maltrato conyugal descrito por Walter L.,
presenta características muy particulares y que como estudiosos del fenó-
meno no podemos dejar al margen, pues según se ha comprobado en
principio se presenta primero un episodio de agresión, posteriormente
hay un periodo de arrepentimiento por parte del agresor, se piden discul-
pas y la víctima le cree; luego se produce nuevamente un periodo de acu-
mulación de tensiones hasta que viene otro episodio de agresión. Este
círculo nos da la idea que la violencia intrafamiliar es cíclica y allí esta la
dificultad de salir y tener consciencia de que existe o que episodios de
violencia han sido tolerados, pues siempre habrá la promesa del cambio.
Por lo que tiene más importancia actuar sobre las causas y no contra la
forma en que se manifiesta la violencia.
Un concepto complementario al de ciclo de violencia es el de Escala-
da de violencia, que se refiere al proceso de ascenso paulatino de la in-
tensidad y duración de la agresión en cada ciclo consecutivo. Se sabe
que el agresor no se detendrá por si solo de no mediar una intervención,
ya sea policial, judicial, psiquiátrica y psicológica o la separación. El ci-
clo volverá a repetirse cada vez con mayor severidad pues hay una ten-
dencia al aumento de la gravedad de la violencia en el transcurso del
tiempo y una relación entre la escalada de violencia y la aparición suce-
siva de distintas manifestaciones de agresión, siendo frecuentes en el ini-
cio las de índole psicológica, incorporándose progresivamente el abuso
físico y económico y por último las de tipo sexual, consideradas el indi-
cador de mayor gravedad. Mientras menor sea la intensidad de la
escalada, menores serán los riesgos y mejores las posibilidades que
tendrá una intervención.
El maltrato que se ejerce al resto de los miembros de la familia: pue-
den involucrar maltrato a los adultos mayores, otros miembros de la fa-
milia extensa (tíos, sobrinos, etcétera, que vivan en el mismo sitio), hijos
(puede configurarse tanto el maltrato como el abuso sexual).
Al menos en la mitad de los hogares en los que la madre es maltrata-
da, también lo son los niños. Aun cuando los niños sólo sean testigos de
la violencia contra la madre, las consecuencias para su salud y su super-
vivencia son graves. Frecuentemente son ellos quienes instan a la madre

a abandonar la relación violenta o quienes se interponen entre los padres
para proteger a la madre
El maltrato es un comportamiento aprendido de las experiencias de la
infancia y de los mensajes sociales justificando la violencia contra las
mujeres.
La violencia doméstica no es solamente el abuso físico, los golpes, o
las heridas. Son aún más terribles la violencia psicológica y la sexual por
el trauma que causan, que la violencia física, que todo el mundo puede
ver. Hay violencia cuando se ataca la integridad emocional de una persona.
La violencia psicológica se detecta con mayor dificultad. Quien ha su-
frido violencia física tiene huellas visibles y puede lograr ayuda más fá-
cilmente. Sin embargo, a la víctima que lleva cicatrices de tipo psicológi-
cas le resulta más difícil comprobarlo. También lo dificulta, por ejemplo,
la habilidad manipuladora de su esposo que presenta a su esposa como
exagerada en sus quejas o simplemente como loca.
Según el INEGI en 2003 el 46.6 % de mujeres sufrieron algún tipo de
,
violencia domestica, de las cuales tan solo el 9.3% fue violencia física; el
38.4% sufrió violencia emocional; el 7.8% violencia sexual, y el 29.3%
económica.
Sucede que en una situación de violencia los hijos siempre sufren. El
crecimiento en una atmósfera de miedo, tensión y terror influirá negati-
vamente en su desarrollo emocional, y más tarde se manifestará en el
abandono escolar, en el uso de drogas, en desórdenes psicológicos y en
violencia y delincuencia.
Como los hijos imitan a padres, se da con frecuencia que quienes en la
niñez fueron testigos de abusos físicos entre sus padres, repiten la misma
conducta cuando llegan al estado adulto. Aprendieron que los problemas
y conflictos se afrontan con la fuerza bruta. Ese aprendizaje negativo se
arraiga tanto que muchas veces pasa de generación en generación.
La violencia doméstica ocurre en todos los niveles de la sociedad, no
solamente en las familias pobres. En las familias ricas sucede lo mismo.
Lo que pasa es que una mujer a quien le dieron una paliza, si tiene dine-
ro, se va tranquilamente a una clínica privada y aquí no ha pasado nada.
Las que son pobres tienen que ir al hospital y allí los médicos dicen: “a
esta mujer la han golpeado” y la policía se encarga de eso.
Entre blancos, negros, amarillos, católicos, judíos, protestantes y evan-

gélicos; entre todos, existe la violencia doméstica.
Las mujeres maltratadas sienten miedo, ansiedad, indefensión, ira y
vergüenza. Se desarrolla una muy pobre autoestima debido a los cons-
tantes insultos y desvalorización de su pareja. Habitualmente es aislada
por su pareja y ha perdido contacto con amigos y familia. Suele estar
asustada de ser culpabilizada por ellos de la violencia. El soporte de ami-
gos, familiares y la comunidad son necesarios para reconocer sus fuerzas
y para creer que ella es una buena persona que merece una vida libre de
violencia. La recuperación de la violencia es un proceso que puede llevar
un tiempo muy largo.
La violencia emocional produce secuelas tan severas que muchas veces
se diagnostican psicopatologías graves como consecuencia del maltrato.
Es un crimen contra la sociedad agravado por el vínculo, de la misma
manera que lo es la violencia entre extraños. Problemas sociales como el
alcoholismo, las adicciones, la delincuencia juvenil, el suicidio y la fuga
de hogar aumentan cuando hay violencia en el hogar. Las empresas pier-
den billones de dólares al año debido al ausentismo y la baja productivi-
dad resultante de la violencia intrafamiliar. Los costos médicos produ-
cidos por violencia intrafamiliar ascienden a millones de pesos. Las comu-
nidades gastan millones de pesos al año en intervenciones a través de los
programas de asistencia y prevención de la violencia
III. HACIA UNA POLÍTICA CRIMINAL ACORDE AL E STADO DE

BIENESTAR . A NÁLISIS DE LEGE FERENDA
En cuanto a la antijuricidad entendemos que el hecho contrario a dere-

cho debe ser el deterioro en la paz familiar, entendiéndose por deterioro
el proceso mediante el cual los estándares de respeto y sana convivencia
se relajan de tal manera que producen un menoscabo en el pleno desarro-
llo familiar. Lo cual no debe significar la necesidad de una acumulación
de eventos de agresión, sino por el contrario, inducir que cuando sale a la
luz pública la violencia ejercida en el seno de la familia y alguno de los
integrantes sufre una lesión en su persona, estamos evidentemente ante
un caso de deterioro del respeto y sana convivencia que propugna un
Estado social y democrático de derecho y esto requerirá necesariamente
la oportuna intervención del Ministerio Público.
Observemos como ejemplo el caso de la violación, frente a un evento

de tal magnitud a nadie se le ocurre preguntar si fue una o dos veces, o si
tal o cual forma de llevarlo a cabo no es tan grave como otra. Lo impor-
tante es la trasgresión a la libertad sexual de la persona. Así el caso de
violencia intrafamiliar la antijuricidad esta marcada por la trasgresión a
la paz familiar que impide el pleno desarrollo individual en el ámbito de la
familia.
El bien jurídico protegido es la paz en el ámbito de la familia que se
ve menoscabada a través de una acción u omisión que de cómo resultado
una lesión física o moral determinante en el desarrollo integral del
individuo.
En relación con la omisión, ésta puede ser propia o impropia. El sim-
ple hecho de omitir una obligación de hacer, nos presenta casos verdade-
ramente alarmantes, como por ejemplo un caso que ocurrió en la ciudad
de Guadalajara, en donde la madre deja solos en casa a tres niños de
ocho, seis y tres años de edad para ir a trabajar, —durante una semana—,
los niños salen a la calle en busca de alimentos y son los vecinos quienes
denuncian tal abandono; otro caso es el de un niño de diez años de edad
que es atado a su cama y se deja sólo durante todo el tiempo que la abue-
la sale a trabajar, —diez a doce horas al día—.
Nos encontramos frente a un tipo penal doloso de resultado. Doloso
porque es necesario en todo caso la voluntad de llevar a cabo el hecho,
aunque sea por dolo eventual, que supone que el agente se representa un
resultado dañoso, de posible y no necesaria producción; no directamente
querido a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no
se renuncia a la ejecución de los actos pensados. De resultado porque es
preciso que éste se produzca en términos tales que pueda ser imputado
objetivamente a la conducta.
En cuanto a los sujetos del delito, necesariamente habrá de existir una
relación consanguínea o meramente afectiva que les una en familia, por
lo que se considerará para tal fin los matrimonios o parejas de hecho, los
padres o tutores y los parientes hasta el cuarto grado.
El delito de violencia intrafamiliar debe considerase un delito de le-
sión y no sólo de puesta en peligro ya que en tal sentido atentaría contra
el principio general de mínima intervención del derecho penal.
La descripción clara de los elementos normativos y descriptivos del ti-
po penal contribuirá sin duda alguna con la prevención general necesaria
para el control del delito, que debe ir más haya de la pura intimida-
ción-negativa y lograr, la clara afirmación positiva del derecho penal,
que expresa la convicción jurídica de la conciencia social.
En cuanto a los límites del ius puniendi debemos establecer que con-
forme al principio de utilidad en materia penal, el tipo de violencia intra-
familiar debe ser tal, que sea capaz de servir para evitar delitos, pues de
no ser así perderá su justificación por ser inútil. De nada nos sirve un de-
lito que para su configuración parta de una “reiteración del maltrato” ya
que deja sin posibilidad de comprobación a la víctima, o al menos, en la
mayoría de los casos.
La aplicación del principio de subsidiariedad toma especial relevan-
cia, pues nos enfrentamos a un tipo de delito que requiere necesariamen-
te el complemento en otras legislaciones de carácter civil y familiar; en
definitiva de política social, que permita dar una oportuna respuesta a la
víctima del delito.
IV. ÁMBITO INTERNACIONAL
Tratados internacionales
• Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discrimi-

nación Contra la Mujer, Asamblea General de las Naciones Unidas,
1979.
• Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las
Naciones Unidas, 1989.
• Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 1993.
• Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer,
Asamblea General de las Naciones Unidas, 1993.
• Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer “Convención de Belem do Pará”, Organi-
zación de Estados Americanos, 1994.
• Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, El Cairo,
1994.
• Cumbre Mundial Sobre Desarrollo Social, Copenhague, 1995.
• Cuarta Conferencia Mundial Sobre la Mujer, Beijing, 1995.
Estos tratados condensan las definiciones de la violencia en contra de

la mujer, así como recomendaciones y compromisos por los gobiernos
para avanzar en estas acciones.
La Convención Interamericana para Prevenir, Castigar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, 1994 (Belem do Para), afirma que: “la violen-
cia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y
las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el
reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades” y define
que: “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o
conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento fí-
sico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en
el privado”.
Establece a nivel mundial los parámetros legales en torno a la violen-
cia contra la mujer
La Organización Mundial de la salud a partir de octubre de 2002 con-
sidera que es un problema global de salud pública.
Fue hasta la Conferencia Mundial de Derechos humanos, celebrada en
Viena en 1993, que la comunidad internacional declaro y reconoció que
los “derechos humanos de la mujer y de la niña son parte inalienable, in-
tegrante e indivisible de los derechos humanos universales”
Por su parte, la Declaración de Beijing hace las siguientes aportaciones:
• Determinación de los gobiernos, de desarrollar e intensificar esfuer-

zos contra la violencia de género.
• Promover la independencia económica de la mujer.
• Fomentar un desarrollo sostenible enfocado hacia la persona a tra-
vés de la educación, capacitación y atención de la salud.
• Garantizar la paz para las mujeres.
• Eliminación de todas las formas de violencia contra la mujer y la
niña.
• Garantizar la igualdad de los derechos humanos y libertades funda-
mentales.
El Parlamento Europeo en 2005 estableció:
• Informe sobre la situación actual en la lucha contra la violencia

ejercida a las mujeres y futuras acciones.
• La violencia de género constituye un obstáculo al desarrollo de una

sociedad democrática.
• El origen de toda violencia contra la mujer se encuentra en la distri-
bución desigual del poder entre los géneros.
Cabe mencionar el caso español por su importancia en el tratamiento

integral de combatir el problema. El Parlamento español aprobó por una-
nimidad el 28 de diciembre de 2004 la Ley orgánica de medidas de pro-
tección integral contra la violencia de género, cuyas aportaciones más
importantes son las siguientes:
• Carácter integral del problema, con soluciones multidisciplinarías.

• Reformas penales y de tutela judicial, con el nacimiento de juzga-
dos de violencia sobre la mujer.
• Contempla medidas de ámbito educativo, de prevención, sanitario,
contra la publicidad ilícita, medidas sociales, asistenciales, de recu-
peración psicológica de las víctimas y derechos laborales
V. C ONCLUSIONES
Nos enfrentamos a lo que podríamos llamar un delito invisible pues

tan sólo el 5% de la violencia real es denunciado, principalmente porque
no existen instrumentos jurídicos, sociales y económicos adecuados que
protejan a las víctimas.
Ciclo de violencia intrafamiliar dirigida a la mujer, conlleva una agre-
sión expansiva en todos los casos a los hijos, por lo que el daño hace que
se perpetúe la violencia de generación en generación.
Los pueblos alcanzan su mayor desarrollo cuando eliminan todo vesti-
gio de discriminación, respetando los derechos humanos y las libertades
fundamentales de ambos sexos.
Todos los actos violatorios a los derechos de las mujeres y los niños
constituyen un claro desprecio a los derechos humanos, por lo tanto lo
que está en juego no es el futuro de las mujeres y los menores sino el fu-
turo mismo de la humanidad.
El reto de la educación en el siglo XXI es la cultura de paz.
Para combatir la violencia familiar y promover la convivencia pacífica

es necesario fomentar la equidad entre los géneros y entre todas las per-
sonas, y construir espacios donde el rescate de la tolerancia, el respeto a
la dignidad y a las diferencias entre congéneres, sean las bases de las re-
laciones interpersonales y sociales.
VI. B IBLIOGRAFÍA
C AICEDO , Claudia, “Lucha contra la violencia intrafamiliar: perspectivas

desde la experiencia colombiana”, Les droits de l´homme, Iínterdit de
la violence scolaire etfamiliale, 1995.
C APLAN , G., Principios de psiquiatría preventiva , Barcelona, Paidós,
1985.
C ORTÉS B ECHIARELLI , Emilio, “Novedades legislativas en materia de
maltrato doméstico (Ley Orgánica 11/2003, del 29 de septiembre):
propuestas de interpretación”, Libro homenaje al profesor Ruiz Antón ,
Madrid, 2004.
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GUDIÑO GALINDO , Julián Jesús, “Apuntes respecto a la familia, mujeres
y menores. Una aproximación hacia la violencia”, Publicado en Te-
pantlato, Revista Jurídica del INCIJA, época 3, número 1, enero de
2002.
INEGI, Encuesta Nacional sobre la Dinámica de las Relaciones en los
Hogares, 2003.
Informe anual de la Comisión Interamericana de mujeres de la Asam-
blea General de la Organización de los Estados Americanos , 2006.
WALTER L., E., Síndrome de la mujer golpeada , Nueva Cork, Harper
Colophon Books, 1979.
EL TIPO SUBJETIVO EN EL DELITO IMPRUDENTE
Roxana Gabriela PIÑA
S UMARIO : I. Introducción. II. Aporte delfinalismo . III. Críticas

al finalismo y evolución que ellas provocaron . IV. Delimita-
ción del deber de cuidado de acuerdo a pautas individuales u
objetivas. V. El tipo subjetivo . VI. Conclusiones .
I. I NTRODUCCIÓN
Suele sostenerse que la teoría del delito esbozada por el finalismo es,
esencialmente, una teoría del delito doloso. En tal sentido Corcoy Bida-
solo 1 ha sostenido que “la teoría del injusto es una teoría del injusto dolo-
so. El tipo imprudente es residual, sin estructura dogmática propia, cons-
truido a partir de modificaciones puntuales del tipo doloso”. El mismo
Hans Welzel, desde la misma formulación del finalismo, tuvo dificultades
para la descripción del contenido del ilícito del delito imprudente. En tal
sentido ha defendido su teoría de la siguiente forma:
Que en un trabajo de treinta años de elaboración de un sistema no se acier-

te enseguida con todas las consecuencias jurídicas, es un riesgo que tiene
que correr desgraciadamente el que acomete la tarea de deducir un nuevo
sistema de un nuevo conocimiento de las cosas. A un crítico que hiciese
por esta razón un reproche al autor, los antiguos griegos le habrían recor-
dado el mito de que sólo Atenea salió acorazada y perfecta de la cabeza de
Zeus. 2
1 Corcoy Bidasolo, Mirentxu, El delito imprudente, criterios de imputación del re-

sultado, Barcelona, 1989, p. 34.
2 Welzel, Hans, El nuevo sistema del derecho penal, una introducción a la doctrina
de la acción finalista , trad. de la 4a. ed. alemana (1961) de José Cerezo Mir, Barcelona,
485
486 ROXANA GABRIELA PIÑA
La vaguedad de la determinación de la conducta prohibida en el delito

imprudente que llevó a muchos autores a hablar de un tipo abierto, ha
provocado que los tribunales hayan determinado la infracción de un de-
ber de cuidado en franca violación del principio de legalidad o violentan-
do los criterios de responsabilidad subjetiva en que se funda el derecho
penal.
Existen posturas que mediante una férrea crítica han pretendido ani-
quilar al finalismo sobre la base de su inidoneidad para explicar el ilícito
imprudente y han creado o pretendido crear un sistema diverso. Obviamen-
te respeto profundamente esas posiciones no sólo por la calidad intelec-
tual de quienes se enrolan en ellas sino además porque de la diversidad y
de la crítica puede advertirse la luz del conocimiento. Contrariamente,
disiento con aquéllos que dicen ser partidarios del finalismo pero sin em-
bargo advierten tantas excepciones para explicar el delito imprudente
que esconden su propia negación.
Lejos de negarle al finalismo la posibilidad de explicar el delito im-
prudente considero que años de evolución y la superación de preconcep-
tos que se fueron delimitando con el correr del tiempo en razón de las
críticas y respuestas que se han dado entre los partidarios de una y otra
postura, posibilitan el análisis de aquél dentro de la estructura del delito
propuesta por el finalismo.
Este trabajo pretende un encuentro con el delito imprudente pero no
fuera del finalismo sino dentro de él.
II. APORTE AL FINALISMO
Uno de los hallazgos más importantes de la doctrina de la acción final,

en cuanto a la concepción del injusto, reside en haber dejado de lado la
construcción del injusto imprudente fundado exclusivamente en la causa-
ción naturalística del resultado típico por parte del autor, para comenzar
a fundamentarlo sobre la base de una característica desvalorada jurídica-
mente de la acción realizada. 3
Ariel, 1964, p. 16, citado por Sancinetti Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción ,
Buenos Aires, Hammurabi, 1991, p. 261.
3 Serrano González de Murillo, Teoría del delito imprudente , Madrid, Ministerio de
Justicia, 1991, p. 169.
EL TIPO SUBJETIVO EN EL DELITO IMPRUDENTE 487
Abandonada la inicial concepción de la imprudencia como forma de

culpabilidad, de acuerdo con el criterio mayoritario la tipicidad del delito
culposo pasó a depender de la verificación de la producción de un resul-
tado que pueda imputarse objetivamente con la infracción del deber de
cuidado. En el delito imprudente no se desaprueba la mera causalidad si-
no la contrariedad a la norma de una conducta y, por ello, sólo puede ser
explicado desde un punto de vista normativo. 4
Uno de los dogmas básicos del finalismo afirma que las normas no
pueden pretender prohibir resultados, sino únicamente acciones finales a
ellos tendentes, y a causa precisamente de su carácter lesivo para bienes
jurídicos. Se sigue diciendo que resulta absurdo dirigir normas a proce-
sos causales. La norma puede prohibir comportamientos en atención a
que su finalidad se dirige inmediatamente a lesionar bienes jurídicos (de-
lito doloso), o bien por el peligro intolerable de lesión que amenaza pro-
ducirse cuando se realiza un determinado grupo de factores de riesgo, es
decir cuando se obra descuidadamente (delito imprudente). La prohibi-
ción de la norma en el delito imprudente de ningún modo es equiparable
a una prohibición de causar el resultado, sino que solo desaprueba la ac-
tuación contraria a cuidado, con respecto a la cual se deriva aquél con un
alto grado de probabilidad. 5
Para la doctrina mayoritaria, en la imprudencia el momento de deber
se entiende constituido por la infracción del deber de cuidado. La esencia
de la imprudencia es, por tanto, la infracción de dicho deber. 6
Sobre lo expuesto hasta aquí existe unanimidad en el seno de la doc-
trina finalista. Sin embargo, esa coincidencia se quiebra cuando se trata
de determinar si el cuidado requerido ha de medirse por criterios objeti-
vos o subjetivos. No obstante, en algunos casos, la divergencia se suavi-
za en cierta forma dado que los partidarios del baremo objetivo, para los
cuales la objetiva previsibildad del resultado producido determina la
contrariedad a cuidado, también examinan la eventual infracción del de-
ber subjetivo de cuidado sólo que al llegar a la culpabilidad.
4 Choclán Montalvo, J. Antonio, Deber de cuidado y delito imprudente , Barcelona,

Bosch, p. 28.
5 Serrano González de Murillo, op . cit., nota 3, p. 170.
6 Sobre esta evolución véase Bacigalupo, Principios de derecho penal, 4a. ed., Ma-
drid, 1997, pp. 243 y ss.
Para algunos autores como Hirsch 7 esta distinción supone únicamente

una diferencia de matiz porque pertenezca la infracción del deber de cui-
dado subjetivo al injusto o a la culpabilidad, la falta de previsibilidad
subjetiva excluye de todos modos la penalidad. Discrepo con tal afirma-
ción desde que existen importantes consecuencias prácticas tales como
las vinculadas con la posibilidad o no de un error de tipo en los delitos
imprudentes, etcétera y las consecuencias prácticas que a su vez se deri-
van de tal circunstancia (posibilidad o no de legítima defensa, conse-
cuencias en la responsabilidad civil de un suceso según sea o no antijurí-
dico, etcétera).
III. C RÍTICAS AL FINALISMO Y EVOLUCIÓN

QUE ELLAS PROVOCARON
Desde los primeros días de la doctrina finalista Welzel tuvo dificulta-

des para la descripción del contenido del ilícito del delito imprudente. La
acción final del delito imprudente no fue señalada en su momento como
una finalidad realmente perseguida, sino como una finalidad posible o
potencial.
La crítica que se formulaba al finalismo en el ámbito del delito impru-
dente reside en que la estructura final de la acción explica satisfactoria-
mente el ilícito del delito doloso pero no el del delito imprudente, donde
la finalidad es irrelevante. Esto tenía que conducir naturalmente al com-
promiso de realizar serios esfuerzos por llevar a la práctica, en términos
de Binding “la caza del dolo en la culpa” o según Armin Kaufmann “la
búsqueda de la finalidad en la culpa”. 8
Así se sostuvo que, en el delito imprudente, el desvalor de la acción,
no reside, como en el delito doloso, en el desvalor de la intención sino en
la infracción del deber objetivo de cuidado. Frente a ello Jakobs le critica
a esta teoría que ello significa renunciar, en los delitos imprudentes, al
concepto final de acción desde el momento en que el contenido del des-
valor de la acción en los delitos dolosos y en los imprudentes no tiene
nada en común.
7 Hirsch, Hans Joachim, “Der Streit um Handlungs und Unrechtslehre, insbesonde-

re im Spiegel der ZStW (II)”, ZStW 94 (1982), p. 267.
8 Sancinetti, Marcelo, op. cit., nota 2, p. 261.
El punto de vista de la finalidad potencial fue desarrollado en sentido

crítico por el discípulo de Welzel, Werner Niese, quien desde una postu-
ra ontológica niega que la posible finalidad sea realmente finalidad. 9
Niese 10 había descrito al dolo como “finalidad jurídicamente relevan-
te” basándose la desaprobación en el contenido de querer de la acción
que abarca la producción del resultado típico y las restantes circunstan-
cias fácticas. En tanto que entendía este autor que los tipos imprudentes
abarcan una causación del resultado jurídicamente desaprobado a través
de una acción no desaprobada en su finalidad, esto es una finalidad jurí-
dico-penalmente irrelevante. 1 1 De esta forma el injusto del delito impru-
dente no reside en la simple causación del resultado, sino en el desvalor
de acción que, aquí, no reside en una finalidad jurídica penalmente rele-
vante en sí misma, como en el dolo, sino en la infracción del deber obje-
tivo de cuidado. Justamente, en esa lesión del cuidado objetivo se identi-
fica el desvalor de acción del delito imprudente.
Welzel movido por las críticas de su discípulo terminó abandonando
el criterio de la finalidad potencial 12 reconociendo que en el tipo de los
delitos imprudentes falta la supradeterminación final real del acto exter-
no, radicando el desvalor de acción en la falta de aquella dirección final
exigida por el derecho. Se considera que en los delitos imprudentes hay
una actividad finalista real: conducir un auto, limpiar un arma, realizar
una operación de corazón , etcétera; aunque esta finalidad perseguida por
el autor es irrelevante para el derecho penal, importando ahora sólo el
medio utilizado o la forma de su utilización (velocidad excesiva, no pre-
ver si el arma está cargada, no examinar antes de la operación al pacien-
te), en definitiva, la ejecución de la acción. 13
Esta evolución del finalismo conduce a la idea de que el derecho im-
pone a quien pretende participar en la vida social un deber objetivo en
orden a una determinada prestación finalista (por ejemplo, el deber de
observar el cuidado necesario que el tráfico exige). Así concluye soste-
niendo Welzel que solamente son típicamente antijurídicas, en el sentido
9 Choclán Montalvo, J. Antonio, op. cit., nota 4, p. 29.

10 Niese, W., Finallität, Vorsatz und Fahrlässigkeit, Tübingen, 1951, p. 43, citado
por Corcoy Bidasolo, Mirentxu, op. cit., nota 1, p. 78.
12 Welzel, Hans, op. cit., nota 2.
de los tipos delictivos culposos, las acciones que a consecuencia de la no

observancia de este deber objetivo de cuidado, son productoras de lesio-
nes de los bienes jurídicos. 14 De esa forma Welzel perfila una delimita-
ción del tipo de injusto del delito culposo y de la culpabilidad. La impru-
dencia, en general, como concepto complejo, está integrada por la
infracción del cuidado objetivo como elemento del injusto y por la repro-
chabilidad como elemento de la culpabilidad. Por ello, el sujeto incapaz
de culpabilidad puede actuar con infracción de dicho deber objetivo de
cuidado y con ello se realiza el desvalor de acción de los tipos culposos,
aunque tal infracción no pueda reprocharse a título de culpabilidad. La
realización de una conducta antijurídica puede ser indicio de peligrosi-
dad que justifique la imposición de una medida de seguridad. 15
Welzel continúa con el concepto de cuidado objetivo que había inicia-
do Engisch: el cuidado objetivo como delimitador del injusto impruden-
te, es aquel que hubiera empleado el hombre prudente, impregnado con
un importante componente de previsibilidad y evitabilidad objetivas, a
juicio de un observador imparcial que contase con los conocimientos del
autor. Sobre la previsibilidad objetiva del resultado producido sería de-
cisivo el criterio de un observador objetivo que juzgara en el instante
decisivo ex ante, situado en la posición del autor, equipado con el saber
experimental de su tiempo sobre los procesos causales (base nomológica
del juicio) y con el conocimiento de los factores reales que hubiera cap-
tado un hombre prudente, además de los que conocía el autor (base onto-
lógica del juicio). 16
Welzel fue uno de los precursores de esta teoría, mientras que hoy día
podemos señalar a Jescheck 17 como el defensor más conocido o repre-
sentativo de esta concepción:
Solamente cuando se ha constatado el aspecto objetivo del hecho impru-

dente (tipo de injusto) puede seguirse preguntando si el mandato general
de cuidado y previsión también hubiese podido ser cumplido por el autor
14 Ibidem , p. 3 1.
15 Ibidem , p. 32.
16 Serrano González de Murillo, op. cit., nota 3, pp. 172-174.
17 Jescheck, H. H., Tratado de derecho penal , trad. y adiciones de derecho español
de Mir Puig-Muñoz Conde, Barcelona, 1981, t. II, p. 779.
individual según su inteligencia y formación, su habilidad y capacitación ,

su experiencia de vida y su posición social (tipo de culpabilidad). 18
Este enfoque del delito imprudente se encuentra en íntima conexión

con el problema de cuál haya de ser el tratamiento de los poderes indivi-
duales del autor en la imprudencia. La distinción entre aquellas doctri-
nas que determinan el deber de cuidado ubicado en el injusto, sin atender
a los poderes individuales y las que lo consideran allí provoca conse-
cuencias prácticas de importancia tal como lo vengo adelantando desde
el inicio de este trabajo.
IV. D ELIMITACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO DE ACUERDO

A PAUTAS INDIVIDUALES U OBJETIVAS
Uno de los problemas que se le plantea a la dogmática actual es dilu-

cidar si el contenido del deber de cuidado se conforma en base a un pará-
metro individual u objetivo. En efecto, una de las cuestiones esenciales
de la teoría del delito culposo, todavía sumida en una viva polémica, es
la relativa a la adscripción del llamado deber subjetivo de cuidado al tipo
de injusto del delito imprudente o al ámbito de la culpabilidad.
La delimitación del problema requiere distinguir, los conocimientos
especiales del autor de las capacidades especiales individuales de orden
técnico.
La tesis de la imprudencia objetiva se encuentra ciertamente mitigada
al aceptar incluir en el juicio objetivo los conocimientos especiales del
autor en la situación concreta de forma tal que la división entre esta pos-
tura y aquella que acepta en la tipicidad un juicio subjetivo quedaría cir-
cunscripta a la valoración de las mencionadas capacidades o aptitudes
especiales.
Así, la decisión sobre la peligrosidad de la conducta suele obtenerse a
través del pensamiento de la adecuación [un comportamiento es peligro-
so cuando es generalmente adecuado para la causación del resultado típi-
co y es adecuado cuando aumenta de manera no insignificante las posibi-
lidades de su producción]. De acuerdo con la opinión dominante el juicio
de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las cir-
18 Ibidem , p. 778.
cunstancias conocidas o reconocibles por un hombre prudente en el mo-

mento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles
por el autor en base a sus conocimientos excepcionales o al azar. 19 Con-
trariamente Jakobs 20 considera que a quien conoce sin ostentar una posi-
ción de garantía, no le compete utilizar sus conocimientos. La inclusión
de las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor en el juicio de
adecuación supone en cierto modo adelantar al tipo objetivo el elemento
cognoscitivo del dolo. Ello ha permitido a la teoría hablar de distorsión
de la concepción tradicional del dolo en cuanto se extraería del tipo sub-
jetivo el aspecto cognoscitivo que habría sido ya resuelto en el tipo obje-
tivo a través del juicio de la adecuación, aunque se considera que ello no
produce una tensión intrasistemática insoportable. Por ello, moderna-
mente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de subjetivi-
dad en la valoración objetiva del comportamiento sin conocer la repre-
sentación de quien actúa. 21
El cirujano que en atención a su cualificación excepcional conoce que la

aplicación de la técnica médica indicada en situaciones ordinarias es equi-
vocada en el caso concreto por las especialidades del mismo, no debe ob-
servar la técnica que hubiere empelado cualquier cirujano que desconozca
su ineficacia en el caso particular, pues ya el juicio de adecuación requiere
incorporar los conocimientos especiales del autor en el juicio pronóstico
objetivo. El cirujano puede tener ya un conocimiento especial en la situa-
ción concreta al que ha llegado, precisamente por su especial aptitud. En
otras ocasiones el conocimiento especial no depende de la capacidad. Así
por ejemplo el taxista que circula habitualmente por la zona conoce que
una señal de stop ha sido derribada por el viento , de modo que no puede
ser conocida para otros conductores ocasionales.
Tales circunstancias me obligan a efectuar una distinción que ya efec-

tuara en un trabajo anterior. La afirmación de que la capacidad y el cono-
19 Martínez Escamilla, M. La imputación objetiva del resultado , Madrid, 1992, cita-

da por Choclán Montalvo, J. Antonio, op . cit., nota 4, p. 44 (nota 59).
20 Jakobs, Günther, “Tätervorstellung und objective Zurechnung–Repressentación
del autor e imputación objetiva)” en Gedächtnisschiftfür Armin Kaufmann , 1989, pp.
271 y ss., y Derecho penal, pp. 7-49 y ss., citado por Choclán Montalvo, J. Antonio, op.
cit., nota 4.
21 Cancio Meliá M., “La teoría de la adecuación social en Welzel”, ADPCP, 1993,
fascículo II, p. 721, citado por Choclán Montalvo, J. Antonio, op . cit., nota 4, p. 44.
cimiento afectan al deber objetivo y subjetivo de cuidado exige dos acla-

raciones previas:
1. Qué entendemos por capacidad y conocimiento.

2. Cómo se incluyen en el tipo objetivo y subjetivo.
La doctrina en general (Mir Puig, 22 Jakobs, 23 Schünemann 24) entien-

de por:
Conocimientos especiales: la experiencia del sujeto en la actividad de que

se trate, el aprendizaje que haya realizado sobre ella y el especial conoci-
miento de la situación que tenga el autor.
Capacidad o aptitud: se comprende, generalmente, la habilidad particu-
lar del autor en el desempeño de dicha actividad.
Según el diccionario de la real academia española:
Conocimientos: una de las facultades sensoriales del hombre en la medida

en que están activas.
Capacidad: Aptitud, talento, cualidad que dispone a alguien para el
buen ejercicio de algo.
Aptitud: Suficiencia o idoneidad para obtener y ejercer un empleo o
cargo. Capacidad y disposición para el buen desempeño o ejercicio de un
negocio, industria, arte, etcétera.
A pesar de ello algunos autores tales como Corcoy Bidasolo 25 renun-

cian a la diferenciación y resuelven el problema tratando conjuntamente
tanto el conocimiento especial como las aptitudes del autor bajo el con-
cepto global de capacidad. La razón fundamental que se esgrime para
unificar en un único concepto los conocimientos especiales y la aptitud
radica en que cuando los conocimientos especiales son actuales determi-
22 Mir Puig, S., Derecho penal, parte general, 2a. ed., Barcelona, 1985, p. 234.
23 Jakobs, G., StudiemzumfahrlässigenErfolgsdelikt, Berlín, 1972, p. 71, citado por
Corcoy Bidasolo, Mirentxu, op. cit., nota 1, p. 132.
24 Schünemann, B., Neue Horizonte der Fahrlässigkeitsdogmatik , Fest-Schaffstein,
Göttingen, 1975, p. 166; Jakobs, G., ibidem, p. 65.
25 Corcoy Bidasolo, Mirentxu, op. cit., nota 1, p. 132.
nan desde ese momento la propia capacidad del sujeto en el momento de

realizar la conducta. No pueden separarse los conocimientos técnicos del
vehículo, las técnicas de conducción y el estado de la carretera de la ca-
pacidad para conducir que tiene el agente.
En otras palabras, tanto los conocimientos técnicos como los de la ex-
periencia afectan a la capacidad del sujeto y permiten, al que los posee,
realizar una determinada actividad que otro sujeto, sin estos conocimien-
tos, no podría ejecutar sin infringir la norma de cuidado.
La doctrina advierte la interrelación de conocimientos y aptitud cuan-
do trata la “culpa por asunción” según la cual se infringe el deber objeti-
vo de cuidado cuando alguien sin los necesarios conocimientos, realiza
un comportamiento que el experto podría practicar sin dificultad. A con-
trario sensu esto significa que el experto que llevase a término esa con-
ducta no infringiría el deber objetivo de cuidado, lo que supone admitir
que, en su caso particular, el deber objetivo de cuidado tiene otro contenido.
La doctrina dominante ubica en la culpabilidad la valoración del po-
der subjetivo del autor de ajustar su conducta a la norma de cuidado, de
forma tal que si un individuo tiene una capacidad inferior a la media, la
tipicidad queda intacta en tanto que se advierte una disminución de la cul-
pabilidad, o en casos excepcionales, su exclusión.
Contrariamente entre los partidarios de analizar las capacidades indi-
viduales en la tipicidad pueden mencionarse a Stratenwerth, 26 Jakobs 27 y
Samson. 28 Dichos autores proponen que la evitabilidad, analizada en el
tipo objetivo, se determine en función de las facultades individuales del
autor de lo contrario el delito imprudente se transformaría en un delito
que castiga la desobediencia (no cumplir con la obediencia a la norma).
Así se consideran los conocimientos y las capacidades o aptitudes (facul-
tades individuales) para determinar la capacidad de evitación —indivi-
26 Stratenwerth, Strafrecht, 1097; del mismo, “Zur Individualisierung des Sorgfalt-

smabstabes beim Fahrlässigkeitdelikt”, Festschift für H. H. Jescheck zum 70, Geburstog,
t. I, 1985, pp. 285 y ss, citado por Choclán Montalvo, J. Antonio, op. cit., nota 4, p. 46
(nota 66).
27 Jakobs, Günther, Derecho penal, parte general, Fundamentos y teoría de la impu-
tación, 2a. ed., trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Muri-
llo, Madrid, 1997, pp. 7-49, del mismo, op. cit., nota 23, p. 46, (nota 67).
28 Samson, Systematischer Kommentar zun Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil, ane-
xo al & 16, núms. 13 y ss., citado por Choclán Montalvo, J. Antonio, op. cit., nota 4, p.
46, (nota 68).
dual— (tipo objetivo) de la acción típica contraria a la norma en el injus-

to y no, como las posiciones ya analizadas, en la atribuibilidad o
culpabilidad.
Ahora bien, normalmente, tal prodecer influirá de forma inevitable en
el requisito de la previsibilidad individual como presupuesto del tipo
subjetivo del delito imprudente. Así, tales conocimientos y capacidades
individuales constituyen también una cuestión que incide sobre el tipo
subjetivo del delito imprudente, de ellos dependerá la cognoscibilidad
del riesgo.
Los partidarios de la doctrina contraria confunden en su crítica la evi-
tabilidad- previsibilidad con la capacidad de motivarse conforme a dere-
cho. En ambas formas delictivas (dolo e imprudencia) en la culpabilidad
se requiere estructuralmente la capacidad de culpabilidad, el conocimien-
to virtual de la prohibición y la exigibilidad. Un manto de luz a esa con-
fusión aportan Jakobs 29 y Bacigalupo 30 quienes sostienen que es necesa-
rio distinguir para no confundir entre dirección o dirigibilidad de la
acción y dirección o dirigibilidad de la intención así como cabe diferen-
ciar entre error de tipo y error de prohibición.
Stratenwerth 31 considera incomprensible que un cirujano con especia-
les capacidades esté obligado únicamente a utilizar en una operación
riesgosa aquellas técnicas que constituyen el estándar mínimo de todos
los que quieren ejercer la cirugía. De esta forma se advierte que los co-
nocimientos especiales se encuentran ya en forma implícita en el juicio
sobre la adecuación y lo mismo ocurre con respecto a las capacidades.
En la misma inteligencia Jakobs 32 exige para afirmar la tipicidad del
delito culposo la evitabilidad individual de la realización del tipo. Lo de-
cisivo es el autor con sus aptitudes individuales. Si no obstante se pres-
cinde de la reproducción subjetiva del juicio objetivo se pierde en el tipo
subjetivo la relación con las consecuencias y los delitos de lesión se
transforman en delitos de peligro subjetivo-abstracto. En tal sentido, la
previsibilidad determinada de forma absolutamente objetiva no desempe-
ña ninguna función extra a las que cumple ya el riego permitido, es tan
superflua como lo sería un “dolo objetivo”.
29 Jakobs, Günther, op. cit., nota 27, pp. 6-25.

30 Bacigalupo, op. cit., nota 6, pp. 168 y ss.
31 Stratenwerth, Strafrecht, op. cit., nota 26, p. 48, (nota 78).
32 Jakobs, Günther, op. cit., nota 27, pp. 9-13.
En la doctrina española el criterio de atender a las capacidades indivi-

duales del autor en la tipicidad encuentra adhesiones como la de Zugal-
día Espinar, Corcoy Bidasolo y, en una posición intermedia Mir Puig.
Choclán Montalvo 33 en la obra citada resume la opinión de Zugaldía 34
de la sigiente forma:
a) La concepción objetiva de la contrariedad al deber no permite dar crite-

rios utilizables para la construcción de la imagen del hombre medio cuida-
doso que, de esta forma, se convertirá en una abstracción de alto grado de
difícil utilización en el caso concreto.
b) La previsibilidad individual debe crear un contrapeso frente a la res-
ponsabilidad por el resultado y debe impulsar a la práctica a la formula-
ción de concisas reglas de cuidado.
c) Llama la atención que, por un lado los partidarios de la teoría gene-
ral de la contrariedad al deber en muchos casos traten de orientar el límite
máximo de cuidado exigido a las especiales capacidades del autor y no se
reduce para el que tiene capacidades inferiores al término medio.
d) No se fundamenta por qué la medida obligatoria del injusto típico ha
de venir determinada precisamente por la lesión objetiva del cuidado.
e) En general sólo pueden determinarse los límites del riesgo permiti-
do, pero la cuestión, por el contrario, del comportamiento necesario para
excluir el riesgo no permitido depende de las capacidades individuales y
de la incapacidad individual debería incidir sobre el desvalor de la acción,
sobre el injusto típico, sobre la conducta prohibida, en definitiva. Debe
precisarse, no obstante que el que es incapaz de mantener el riesgo de una
actividad en los límites de lo permitido, en principio, tendrá prohibido lle-
var a cabo tal actividad (culpa por asunción).
Frente a ello Corcoy Bidasolo 35 unifica en el término “capacidad”tan-

to a los conocimientos especiales como a la aptitud siempre que ambos
sean actuales, es decir que concurran en el momento del hecho. La razón
fundamental que se esgrime para unificar en un único concepto los cono-
cimientos especiales y la aptitud radica en que cuando los conocimientos
especiales son actuales determinan desde ese momento la propia capaci-
33 Choclán Montalvo, J. Antonio, op. cit., nota 4, p. 49 (nota 83).

34 Zugaldía Espinar, “La Infracción del deber individual de cuidado...”, op. cit., pp.
329 y ss.
35 Corcoy Bidasolo, Mirentxu, op. cit., nota 1, pp. 132 y 133, y 145 y 146.
dad del sujeto en el momento de realizar la conducta y se intercondicio-

nan; no pueden separarse los conocimientos técnicos del vehículo, las
técnicas de conducción y el estado de la carretera de la capacidadpara
conducir que tiene el agente .
Así, la medida del cuidado objetivo que se exige al autor se determi-
nará “ex ante” y para ello se tendrá en cuenta la capacidad del sujeto
comprendiendo tanto los conocimientos como las aptitudes, siempre que
éste pueda emplearla voluntariamente en el momento de realizar la con-
ducta junto a las circunstancias externas concurrentes conocidas o cog-
noscibles por el autor.
La bipartición del cuidado en objetivo y subjetivo viene determinada
por la necesidad metodológica de distinguir entre tipo objetivo y tipo
subjetivo, pero sin olvidar que es innegable la íntima interrelación entre
uno y otro, que implica que aún cuando se examinen por separado se
condicionan totalmente entre sí. De alguna forma el cuidado subjetivo
delimita al cuidado objetivo. En la determinación del cuidado objetivo
sólo se tendrán en cuenta aquellas capacidades (conocimientos especia-
les o aptitudes) y circunstancias concurrentes conocidas o cognoscibles
por el autor. Para esta autora la cognoscibilidad del deber objetivo de
cuidado es precisamente el contenido del cuidado subjetivo y ambos se
miden individualmente atendiendo al autor, individuo singular.
Por su parte Mir Puig 36 diferencia entre facultades sobresalientes y
capacidad inferior . Respecto de las primeras efectúa una nueva diferen-
cia según que el autor, que conoce sus aptitudes excepcionales, deje de
utilizarlas conscientemente o no. En el primer caso considera que el au-
tor infringe la norma de cuidado que exige comportarse del modo más
diligente posible al autor. De ahí concluye que en caso de facultades per-
sonales sobresalientes, lo decisivo es si el sujeto tuvo la posibilidad de
emplearlas voluntariamente, y si así fue y no las utilizó su conducta sería
contraria a la norma de cuidado y, en su caso, antijurídica. Por el contra-
rio en el caso del poder excepcional no disponible a voluntad, la norma
de cuidado no puede motivar a utilizarlo. Pero a diferencia de las capaci-
dades superiores que inciden en la antijuridicidad, para Mir Puig el pro-
blema de las capacidades inferiores debe resolverse en sede de culpabili-
dad. Así considera que una capacidad inferior del sujeto no imaginable
en una persona mentalmente normal (reflejos demasiado lentos, capaci-
36 Mir Puig, S. Derecho penal, parte general, 4a. ed., Barcelona, 1996, pp. 278 y 279.
dad intelectual inferior, enfermedad mental, etcétera) no pueden excluir

o disminuir la antijuridicidad, sino solo la exclusión o atenuación de la
imputación personal de la objetiva norma de cuidado.
Tanto los conocimientos especiales del autor como su capacidad indi-
vidual son circunstancias que influyen, de alguna forma, en la determina-
ción de la infracción de la norma objetiva de cuidado. De esta forma
queda demostrada que resulta imprescindible, de acuerdo a la postura
que vengo defendiendo, el análisis de tales circunstancias (conocimien-
tos/aptitudes) a nivel de la tipicidad.
Veamos ahora un ejemplo que da Choclán Montalvo para agotar el te-
ma de los conocimientos y aptitudes personales:
Un estudiante de biología que trabaja como camarero eventual durante sus

vacaciones, reconoce en la exótica ensalada que tiene que servir trozos de
una planta venenosa, debiéndose tal descubrimiento tan sólo al hecho de que
poco tiempo antes había escrito un trabajo de seminario precisamente so-
bre dicha planta venenosa. Resulta evidente que para el sujeto esa cognos-
cible el riesgo de muerte que al servir la ensalada produce para los comen-
sales, y esa cognoscibilidad era fruto de su saber especial, pudiendo en
consecuencia evitar el resultado lesivo. Otro camarero sin los conocimien-
tos en biología no podía evitar el resultado porque el riego no era cognos-
cible para él. Otro camarero con los mismos conocimientos especiales que
el primero pero muy despistado respecto de los ingredientes del plato
que sirve ¿?
Aquí se presenta un segundo problema ¿al sujeto del ejemplo le com-

pete, de acuerdo con el rol social, la aplicación de esos conocimientos
especiales en la situación concreta? Al respecto cabe decir que el cama-
rero no tiene el deber de controlar el riesgo —los camareros no son res-
ponsables del control de salubridad de los ingredientes de los alimentos
que sirven— y por ello no puede imputarse al sujeto no haberlo controla-
do. En el delito imprudente la no aplicación del saber especial o aptitud
especial a consecuencia de una falta de atención sólo permite la imputa-
ción del resultado lesivo cuando compete el deber de aplicarlo. 37 En
cuanto a los poderes inferiores, el riesgo no cognoscible por el sujeto ac-
tuante, aunque sí por el hombre medio no puede generar responsabilidad
37 Caso del cirujano paciente alérgico.

a título de imprudencia. Si presupuesto de la tipicidad del delito culposo

es que el riesgo jurídicamente desaprobado o la infracción al cuidado
exigido resulte cognoscible por el autor, la imposibilidad individual de
conocer tal riesgo determina la atipicidad y no la exclusión o disminu-
ción de la culpabilidad. No sólo los poderes superiores sino también los
inferiores inciden ya sobre el injusto del delito imprudente en la medida
en que nos movamos en el plano de la cognoscibilidad del riesgo. Desde
ya cuando se habla de capacidades inferiores entra a jugar lo que se co-
noce con el nombre de imprudencia por asunción.
La posición aquí defendida en cuanto a que la capacidad individual
del sujeto incide fundamentalmente sobre la previsibilidad y la evitabili-
dad del resultado lesivo también ha sido esbozada de cierta forma por
Bacigalupo. En tal sentido ha expresado que el error sobre los elementos
del tipo es evitable cuando el autor, observando el cuidado exigido, hu-
biera podido conocer correctamente las circunstancias ignoradas o falsa-
mente representadas, afirma que la determinación del cuidado exigido
debe hacerse en función de la capacidad individual en las circunstancias
concretas de la acción, pues el texto legal dice que a tales fines deberá
atenderse a las circunstancias del hecho y las personales del autor. Es de-
cir concebida la imprudencia como error resulta claro que los conoci-
mientos y capacidades individuales del autor deben ya ser tenidos en
cuanta en el tipo de injusto del delito culposo.
V. E L TIPO SUBJETIVO
Ahora sí, una vez que se dejó planteada la necesidad de que los cono-
cimientos y capacidades individuales sean analizadas en la tipicidad co-
mo cuestión aparte de la capacidad de culpabilidad, analizaré ahora si
existe o no tipo subjetivo en el delito imprudente. Tradicionalmente se le
negó al tipo del delito imprudente la clásica división entre tipo objetivo y
tipo subjetivo.
La principal dificultad que la imprudencia opone a la postulada es-
tructura final de la acción reside en que en ella la finalidad del obrar no
abarca el resultado típicamente reflejado por la ley. Por ello, parte de la
doctrina ha sostenido que la distinción entre un tipo objetivo y un tipo
subjetivo es superflua en el delito imprudente y que, en todo caso, de
afirmarse un tipo subjetivo tiene necesariamente una significación dog-
mática diversa que la que tiene en el delito doloso desde que no puede
existir coincidencia entre el saber y lo ocurrido.
Los esfuerzos de los finalistas se encaminaron a demostrar que tam-
bién la acción imprudente constituía una acción finalmente dirigida aún
cuando lo era a una meta distinta del resultado.
En defensa de aquélla fueron varios autores los que intentaron, de dis-
tintas formas, superar la crítica proponiendo diversas soluciones: Welzel,
Niese, Zielinski, Kaufmann, Jakobs, Hirsch. A continuación desarrollaré
el pensamiento de dos de los exponentes que más han desarrollado el
elemento subjetivo del tipo imprudente.
1. Karl Heinz Gössel
El tipo subjetivo estaría dado por la evitabilidad individual de la le-

sión del bien jurídico protegido. La lesión del bien jurídico típica estaría
compuesta por elementos objetivos (la infracción del cuidado, como evi-
tabilidad objetiva, mediante la no aplicación de los medios necesarios
para evitar la lesión) pero además resulta necesario considerar la evitabi-
lidad individual. La lesión puede evitarse con la aplicación de determina-
dos medios únicamente en el caso de que fuera reconocida o reconocible
como tal y la posibilidad de evitarla.
Se le critica que confunde las funciones de injusto y culpabilidad. Crí-
tica que responde sosteniendo que ya en los delitos dolosos la evitabili-
dad individual de una concreta lesión de un bien jurídico se atribuye al
tipo subjetivo y es reconocida como elemento de la infracción de la nor-
ma y que, del mismo modo, en la imprudencia, la previsión individual
del resultado integra en el tipo subjetivo como imprudencia consciente, y
la previsibilidad individual como imprudencia inconsciente.
Se insiste con la crítica. No cabe hablar de tipo subjetivo en los delitos
imprudentes, puesto que tan sólo en la imprudencia consciente se halla
un nexo psicológico entre el sujeto y los elementos objetivos del tipo, el
cual falta en cambio en la imprudencia inconsciente. En todo caso, ese
nexo psicológico debería hallar asiento más bien en la culpabilidad, jun-
to a los demás presupuestos fácticos del juicio de reproche.
Cerezo Mir discrepa con la idea gösseliana de que la previsibilidad
subjetiva de la concurrencia del tipo objetivo represente la condición ne-
cesaria para la evitabilidad general de la lesión del bien jurídico. Igual-
mente la acción infringirá el cuidado objetivo, aunque el sujeto no hu-

biese podido prever la concurrencia de los elementos objetivos del
tipo. Ocurre que Cerezo Mir identifica tipo objetivo y producción del re-
sultado.
Considera Gössel que la norma se dirige en general a todos los sujetos
de la comunidad jurídica y que por tanto el elemento objetivo de la evita-
bilidad constituido por la observancia del cuidado debido sólo puede de-
terminarse según un criterio general, sin tener en cuenta las capacidades
individuales, con lo cual parece aceptar el baremo objetivo del cuidado
debido, afirmando no obstante, a continuación, que sin previsibilidad in-
dividual del resultado no hay evitabilidad, no hay tipo subjetivo impru-
dente y por lo tanto no hay tipicidad.
La confusión de Gössel surge de la misma fuente que su crítico Cere-
zo Mir, entender que el resultado lesivo coincide con el desvalor de re-
sultado postulado por la doctrina final como meta de la acción final,
cuando en el injusto imprudente lo único que en realidad se requiere es
que el sujeto conozca las circunstancias típicas riesgosas que comportan
la desaprobación de tal actuar peligroso, sin necesidad de que prevea
además el resultado lesivo . La previsibilidad individual del resultado no
constituye requisito sine qua non de la evitabilidad, ya que el sujeto pue-
de motivarse a omitir la acción peligrosa prohibida con sólo conocer los
factores de riesgo (tipo objetivo) que su actuar realizaría. No incumbe al
sujeto, determinar el carácter más o menos peligroso de su actividad, a él
le basta para cumplir el tipo con que éste conozca las circunstancias del
riesgo, ya que la existencia de la norma no depende de que el sujeto
compruebe en cada caso si su infracción va a acarear un perjuicio para el
bien jurídico.
El concepto de tipo subjetivo del que se sirve Gössel, en cuanto no ha-
ce referencia a la finalidad de la acción sino que se reduce a limitar el
ámbito de la tipicidad en función del poder del sujeto de prever la concu-
rrencia del tipo objetivo (producción del resultado), no proporciona un
modelo válido de tipo subjetivo. Su principal acierto reside en haber alu-
dido a la necesidad de un tipo subjetivo en sentido estricto incluido en la
estructura del delito imprudente, y entendido como representación por el
autor de circunstancias objetivas.
2. El concepto de tipo subjetivo propuesto por Eberhard Struensee 38
Ha tratado de fundamentar un tipo subjetivo en la imprudencia, de

acuerdo con la teoría de la acción final que sea análogo al tipo subjetivo
de los delitos dolosos.
De esa forma concibe al tipo subjetivo del delito imprudente como el
conocimiento por parte del sujeto actuante de una parte típicamente re-
levante de las condiciones del resultado de las que, según la valoración
del ordenamiento jurídico, surge un peligro intolerable . Por ello, la fina-
lidadjurídicamente desaprobada forma parte también del injusto del deli-
to imprudente que muestra una estructura homogénea con el injusto doloso.
Frente a la posición de Niese, 39 Struensee considera que esa finalidad
jurídica penalmente relevante también se da en el delito imprudente. To-
ma como punto de partida el desvalor-hecho del delito imprudente.
Struensee considera que si se quiere mantener la exigencia de un des-
valor de acción unitariamente estructurado deberá prepararse otro hecho
desvalorado con el que se relacione la finalidad de la acción descuidada.
El resultado legalmente descrito se encuentra respecto a la fundamenta-
ción del injusto, a mayor distancia que en el delito doloso, puesto que
entre él (resultado típico) y el disvalor de acción se encuentra el otro des-
valor de hecho buscado. Este hecho buscado consiste en una determina-
da constelación de circunstancias objetivas que resultan negativamente
valoradas porque el ordenamiento jurídico conecta a ellas la prognosis de
una posible lesión del bien jurídico (causación del resultado típico)
prohibiendo, por tanto, la producción final de tal constelación.
En la configuración de la imprudencia de Struensee el tipo subjetivo
consiste en conocer las condiciones de las que deriva un riesgo no permi-
tido, lo que equivale a una conciencia del riesgo mismo. Sin ánimo de
criticar la posición del autor en análisis, que comparto, en cuanto a la ter-
minología empleada me gusta más hablar de “conocimiento del riesgo”,
en lugar de “conciencia del riesgo”.
38 Struensee, Eberhard, El tipo subjetivo del delito imprudente , ADPCP, 1987, pp.
423 y ss.
39 En la imprudencia el injusto del delito no reside en una finalidad jurídico-penal-
mente relevante en sí misma como en el dolo sino en la infracción del deber objetivo de
cuidado.
En la concepción de Struensee, los casos de imprudencia inconsciente

no reciben una explicación adecuada, pues, en principio, no siendo el su-
jeto conciente de las condiciones que conducirían al resultado lesivo, su
conducta sería atípica por ausencia del tipo subjetivo.
Sentado ello Choclán Montalvo sostuvo que la imprudencia constitu-
ye un supuesto de error de tipo evitable y, desde este punto de vista, su-
pone la ausencia de conocimiento de los elementos del tipo objetivo de
la imprudencia. La cognoscibilidad del riesgo supone que una atención
del sujeto a las circunstancias concomitantes, un examen cuidadoso de la
situación o del contexto en que actúa, le hubieran llevado a conocer los
factores del riesgo. O dicho de otro modo, si la imprudencia es error de
tipo, la cognoscibilidad del peligro equivale a la vencibilidad del error.
De esa forma siendo aplicables los criterios elaborados por la dogmática
y la jurisprudencia para decidir acerca de la evitabilidad o no del error
dicho juicio deberá efectuarse sobre la base de las circunstancias del he-
cho y personales del autor, extremo que vuelve a remitirnos en la consi-
deración de las capacidades individuales del autor en la tipicidad. La in-
vencibilidad del error determina la imposibilidad de realización típica
imprudente
3. La crítica de Herzberg
Este autor ha sometido a crítica la posición sustentada por Struensee

entendiendo que la construcción dogmática del tipo subjetivo ha de re-
servarse para el delito doloso. Reprocha Herzberg al criterio del error so-
bre el tipo que fundamentar en él la absolución resultaría insatisfactorio
incluso para el propio inculpado, de quien se negaría la imprudencia por
el simple hecho de que se equivocó, por no haber tenido suficiente cono-
cimiento sobre el riesgo, en vez de asegurársele más bien que no lo pudo
tener (error invencible), o que no tuvo por qué tenerlo, al no haber in-
cumplido ninguna norma de cuidado (atipicidad por ausencia de tipo ob-
jetivo). La observancia del cuidado necesario no puede constituir nunca
un desvalor de acción y si como consecuencia de un accionar de esas ca-
racterísticas se produce la lesión de un bien jurídico podrá existir una
desgracia pero no un injusto. 40

Este reproche de Herzberg no satisface desde que tal crítica también

sería aplicable del delito doloso, donde, sin embargo, casi nadie discute
la admisibilidad de tal solución. En el sistema de Herzberg dolo e impru-
dencia se distinguirían en el tipo objetivo, en el diverso grado de peligro
que el sujeto está creando para el bien jurídico, objetivamente considera-
do, con independencia de cómo este haya valorado tal riesgo, bastando
para la concurrencia de dolo con que se haya conocido un peligro confi-
gurado especialmente. Inconcientemente el propio Herzberg introduce
un aspecto subjetivo al enunciar el elemento clave de la distinción, el
cual, una vez despojado de consideraciones de pronóstico, alude, igual-
mente, al conocimiento del autor sobre el proceso causal puesto en mar-
cha por él. En definitiva, la escala objetiva de grados de riego ideada por
Herzberg, en realidad ha de transformarse en otra, estructurada en torno
al distinto grado de conocimiento del sujeto sobre los factores de peligro
típicos, el cual permitirá distinguir al dolo de la imprudencia, y en ésta
señalar cuándo concurre un error sobre el tipo.
VI. C ONCLUSIONES
• Superada la concepción del delito como mera causación naturalísti-

ca del resultado, se considera que la norma entendida como norma
de determinación, sólo puede ser vulnerada por la acción pues sólo
las acciones humanas la materia de la prohibición.
• La norma así concebida no puede prohibir la mera causación sino
sólo una determinada conducta contraria al cuidado debido. 41
• No basta para afirmar la tipicidad del delito imprudente con la com-
probación de un disvalor de resultado sino que resulta necesario
comprobar un desvalor de acción que en el caso del delito culposo
se manifiesta en la infracción del deber de cuidado exigible. 42
• En la determinación de esa infracción no pueden dejar de tenerse en
cuenta las circunstancias personales e individuales.
• Tales datos individuales se analizarán en la tipicidad
• Debe distinguirse entre aptitudes y capacidades por un lado y cono-
cimientos por el otro.
41 Roxin, Claus, Derecho penal, p. 997, marg. 4 [32].

• En el delito imprudente la finalidad del agente no abarca el resulta-

do típicamente reflejado en la ley.
• En la tipicidad del delito imprudente distinguimos también tipo ob-
jetivo y tipo subjetivo.
• Tipo objetivo: conjunto de circunstancias [entre las que se incluyen
las aptitudes y capacidades] cuya realización final resulta negativa-
mente valorada, no tolerada y prohibida, porque el ordenamiento
jurídico vincula a ellas una prognosis intolerablemente elevada de
producción del resultado típico porque vincula a ellas un pronóstico
de riesgo intolerablemente elevado.
• Tipo subjetivo conocimiento y voluntad de realización de una par-
:
te típicamente relevante (conducir a excesiva velocidad, por ejem-

plo) de las condiciones del resultado de las que, según la valoración
del ordenamiento jurídico surge un peligro intolerable —se inclu-
yen aquí los conocimientos especiales con el sentido explicado ut
supra—.
• Tal estructura del delito imprudente parecería incompatible con la
culpa inconsciente; cada vez me convence más la idea de que es ese
el camino correcto. Ello no significa que casos en los que se haya
obrado sin conocimiento y voluntad de las condiciones típicamente
relevantes para la producción del resultado necesariamente deban
ser impunes pero sí se le coloca un límite de punibilidad importante
a los supuestos en los que esa ausencia de conocimiento escapa al
derecho penal (responsabilidad objetiva) de aquellos casos en los
que no obstante esa ignorancia constituyen, de alguna forma, casos
de imprudencia penal. Para explicar estos supuestos me parece
acertado, en gran parte, el criterio del error tratado por Struensee
aunque el desarrollo del tema, por lo novedoso y complejo, debe ser
materia de un próximo trabajo.
CONSIDERACIONES SOBRE NARCOTRÁFICO
Y CONSUMO DE DROGAS
Fernando T ENORIO T AGLE
S UMARIO : I. Advertencia. II. Introducción . III. La reseña generaly las

preguntasformuladaspor la Junta Internacional de Fiscalización de
Estupefacientes (JIFE) . IV. Las preguntas del informe de la JIFE.
I. ADVERTENCIA
En las Sextas Jornadas sobre Justicia Penal realizadas en 2005 en el Insti-

tuto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en la mesa correspondiente
a narcotráfico, me permití presentar, con breves agregados, una síntesis del
trabajo que publicara en 1989, 1 relativo al debate convencionalmente co-
nocido por las posiciones opuestas entre prohibicionismo y legalización.
Entonces compartí dicha sesión con José Vila, representante regional de
la Unidad de Drogas y Delitos de la Organización de Naciones Unidas.
Mientras sostenía en esa reunión la política alterna hacia la legalización
de las drogas, José Vila combatía con diversos argumentos la necesidad de
mantener la prohibición que lleva ya casi un siglo, mundialmente ha-
blando. Al término de la misma, José Vila lanzó un último reto: contestar
las preguntas formuladas en 1992 por la Junta Internacional de Fiscaliza-
ción de Estupefacientes, las cuales, en su opinión, representaban el obs-
táculo más importante para una política alterna y, por ello, afirmaban de
manera por demás justificada la prohibición de las drogas. El documento
en cuestión me lo hizo llegar, a mi solicitud, unas semanas antes de este
Congreso que ahora nos convoca, lo que le agradezco muy cumplida-
mente y anexo a estos escritos. Las líneas que siguen se dirigen a dar las
1 Tenorio Tagle, Fernando, Ideas contemporáneas en torno a las drogas y sus con-
secuencias en materia legislativa , México, INACIPE, 1989.
507
508 FERNANDO TENORIO TAGLE
respuestas pertinentes, reafirmándose, en mi opinión, la necesidad de una

política de legalización mundial en el tema de las drogas. Lo anterior no
significa que comparta el deseo de que miembros de mi familia o de la
sociedad en general, se conviertan en usuarios privilegiados de alguna de
las drogas actualmente prohibidas, sino mas bien, que al no justificarse
debidamente la prohibición, ésta ha generado consecuencias más negati-
vas que aquéllas que declara perseguir.
II. INTRODUCCIÓN
En ocasiones, diversas formulaciones de preguntas encuentran respues-

tas inadecuadas, y los debates se tornan, como afirma Thomas Szasz, 2 estú-
pidos e inútiles. Como ejemplo puede señalarse que una cuestión es hipote-
tizar lo que puede suceder, y otra muy distinta es si aquello que puede
suceder se justifica o no se justifica. Si podemos considerar esta diferencia
propuesta por Hume 3 en la ley que hoy lleva su nombre, se entiende que,
por ejemplo, en la más reciente guerra contra Irak, promovida especial-
mente por la Unión Americana, luego de desplazar su ejército y el de sus
aliados en esa operación, era indudable que la guerra se desataría, lo que no
significa que los hechos de guerra, especialmente los ahí verificados se ha-
yan justificado. Las protestas de amplios márgenes de la población, parti-
cularmente de los pueblos inglés y español, no fueron capaces de conjurar
la agresión de los ejércitos y sus comandantes en jefe (los presidentes en
cuestión), experimentándose la impotencia que narra Elías Canetti en La
conciencia de las palabras . 4
Debido a esa confusión, múltiples argumentaciones constituyen fala-
cias, es decir, argumentos lógicamente inconsistentes, las más de las veces
concretándose falacias naturalista que ontologizan los referentes éticos,
como acaece con el derecho natural que se basa en la mala per se y no en la
mala proibita propuesta por el positivismo jurídico.
De este modo, muchos de los argumentos que apuestan hacia la legaliza-
ción de las drogas, como muchos otros a favor de la prohibición, represen-
2 Cfr. Szasz, Thomas, Il mito della droga, Milán, Feltrinelli Editore, 1977.
3 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón: teoría del galantismo penal , España, Trot-
ta,1995.
4 Véase especialmente Canetti, Elías, “La labor del escritor”, La conciencia de las
palabras , México, Fondo de Cultura Económica, 1977.
NARCOTRÁFICO Y CONSUMO DE DROGAS 509
tan falacias. Éste es el caso, por ejemplo, de Edward Brecher, 5 quien afirma
que la prohibición de las drogas de facto no prohíbe nada, y, por ello, de-
biera desaparecer dicha prohibición. Es decir, no porque las cosas sean, así
deben de ser. Lo mismo sucede cuando por diversos movimientos sociales
abolicionistas de la pena capital, se argumenta que dicha pena se aplica es-
trictamente contra un segmento de la población, manifestándose una acti-
tud racista, como en el caso de la población negra de la Unión Americana
en décadas pasadas. Ciertamente los hechos así lo han confirmado, sin em-
bargo, si se aplicara dicha pena contra otro segmento social, o a todos en
general sin ningún viso de racismo, el argumento sería insostenible, pero
parece que dicha pena no se justifica. Para estos fines, es necesario cons-
truir o adherirse a una doctrina de justificación, compuesta por diversos
principios, todos ellos concatenados, como es el caso del denominado de-
recho penal mínimo, con cuya óptica puede apreciarse que semejante pena
podría superar el principio de proporcionalidad del castigo cuando este-
mos frente a la hipótesis de homicidio, pero no superaría el principio relati-
vo al error judicial.
Ciertamente, una doctrina semejante está basada y es expresión del pen-
samiento humanista que ha destellado en Occidente, y que en el ámbito pu-
nitivo representa indudablemente el garantismo penal que vinieron a por-
tar los derechos humanos. Desde esta óptica expresaré mis argumentos
que, aunque convincentes, no significa que tendrán eco en las políticas pú-
blicas en nuestros temas, dados otros intereses económicos y políticos que
encubre la prohibición, nacional como mundialmente hablando, y que van
más allá de la buena o mala fe de los actores sociales.
III. L A RESEÑA GENERAL Y LAS PREGUNTAS

FORMULADAS POR LA JUNTA INTERNACIONAL
DE F ISCALIZACIÓN DE E STUPEFACIENTES (JIFE)
El documento elaborado por la JIFE en 1992 representa un nuevo diag-

nóstico sobre el estado que guarda la prohibición, mundialmente hablando,
y los resultados alcanzados hasta ese momento. Parece desprenderse de su
lectura, que lo que motiva el diagnóstico es una profunda preocupación por
la aparición de amplias tendencias sociales para legalizar las drogas.
5 Cfr. Brecher,Edgard, LicitandIllicitDrugs ,Boston,Little,BrownandCompany,

1972.
El relato narra una vez más lo que desde los años ochenta afirmé como
una guerra contra las drogas pacientemente derrotada. Ello significa que a
pesar de los esfuerzos nacionales e internacionales para combatir el uso no
médico de las drogas, su proliferación es cada vez mayor. Desprende el in-
forme, que en algunos países en vías de desarrollo, el tráfico de estupefa-
cientes se encuentra íntimamente vinculado a problemas sociales, econó-
micos y políticos que se traducen en lo que viene a llamarse derramas de
capital en el interior de esas naciones, vinculaciones con movimientos gue-
rrilleros y, vinculaciones con el terrorismo. Igualmente se desprende que los
cárteles son cada vez más poderosos, produciéndose con ello otros múltiples
problemas sociales, y, finalmente, no se duda de los amplios márgenes de
corrupción que el narcotráfico trae consigo. En suma, los esfuerzos de com-
bate y represión son cada vez menos exitosos, como si en alguna ocasión
ello haya sido así; más bien puede desprenderse de éste como de cualquier
otro informe oficial o académico, que semejantes esfuerzos han sido siem-
pre infructuosos.
Si el informe fuera rendido en la actualidad, a catorce años de distancia,
los resultados serían efectivamente los mismos, esto es: que la construc-
ción de este problema social se agudiza cada vez más. Tómese en cuenta
que el producto interno bruto de Italia, un país desarrollado, se integra por
un 40%, producto del crimen organizado. En la actualidad, a través de in-
vestigaciones académicas, se ha desprendido que en la misma Italia, con
una población de cerca de sesenta millones de habitantes, se verifican al día
un millón de transacciones ilegales en materia de drogas. 6 Esta información
da cuenta de que la llamada cifra oscura de la criminalidad (los delitos no
denunciados y que no entran en la estadística) alcanza magnitudes inima-
ginables.
Pero, igualmente puede desprenderse que este estado de la cosas se am-
bienta en el contexto que ha venido imponiendo la modernidad avanzada,
y una de sus características es la ambivalencia de los actores sociales. A es-
te respecto, a la par que en el campo de la llamada seguridad ciudadana, es
decir, la seguridad frente al delito, amplios márgenes de la población exi-
gen resultados a las instituciones estatales, especialmente a las que inte-
gran el sistema de justicia penal, amplios márgenes de la población obtie-
nen productos económicos a sabiendas de su procedencia ilícita. Los
delitos patrimoniales, en particular el robo en todos sus formulaciones pe-
6 Comunicación personal de Máximo Pavarini en noviembre de 2005.

nales, no tiene sentido si los productos del robo no son vendidos a la misma
sociedad civil, es un comportamiento racional de la propia delincuencia.
De lo que puede inducirse que en el tema que aquí interesa, la misma socie-
dad civil que actúa a través de una cruzada contra las drogas ilegales, es
aquélla que se beneficia de la prohibición, no sólo por parte de los consu-
midores, sino por todos los perneados de todo lo que implica la moderni-
dad avanzada, la generación de una sociedad de consumo, individualizada,
egoísta y que, como en este caso, vive de los productos de sus prohibicio-
nes. Puede entenderse que los más beneficiados de la prohibición son
justamente los que se dedican al tráfico ilegal de estupefacientes, y con los
que se relacionan en la estrategia de la corrupción.
Aun así, éstos, que pueden ser buenos argumentos de un diagnóstico no
emotivo, no pueden ser utilizados como argumentos para la legalización de
las drogas, los cuales han sido parte de los utilizados por la actitud aboli-
cionista del derecho penal,7como por parte de otros intelectuales. Insisto,
no porque las cosas sean así, así deben de ser. Baste poner como ejemplo
que la media mundial de impunidad al cierre de los años noventa del siglo
XX era del 90%, 8 y en la actualidad; a mediados de la primera década del
siglo XXI ésta ha crecido hasta un 95%, 9 con respecto sólo a denuncias, sin
considerar, entonces, la cifra oscura de la criminalidad, pero no por ello ha
de concluirse que debe abolirse el derecho penal.
En efecto, el pensamiento profundamente humanista y con un no tan
claro perfil posmoderno, 10 que ha venido guiando a los abolicionistas, ha
sido una buena fuente para sensibilizarse frente al derecho penal y las prác-
ticas que se desenvuelven al invocarlo. En variadas ocasiones se han fra-
guado apuestas políticas que median entre esta actitud y la que asume co-
mo guía al derecho penal mínimo. Considérese que para esta última
corriente de opinión, el derecho penal sólo sejustifica por la finalidad utili-
taria de prevenir no el delito, sino principalmente la venganza. Si ello es
así, sólo parece justificable el castigo ante la probabilidad de la escenifica-
7 Cfr. Hulsman, Louck, “Las políticas de drogas: fuente de problemas y vehículo de

colonización y represión”, Nuevo Foro Penal, núm. 35, Colombia, enero-marzo de 1987,
pp.49-77.
8 Cfr. Tenorio Tagle, Fernando, El sistema dejusticia penal en la ciudad de México ,
México, Fondo de Cultura Económica, 2002.
9 Comunicación personal de Máximo Pavarini en 2005.
10 Me refiero particularmente a la interpretación que hace Boaventura de Souza, San-
tos, “Toward a Postmodern Understanding of Law”, Oñati Procedings, España, núm. 1,
1987. En el que concluye que dicha actitud se dirige a la informatización de la justicia.
ción de la venganza, rastreable en la denuncia o querella del ofendido. De

otro modo, la reacción punitiva se develaría, no como protectora de bienes
jurídicos, sino como sancionadora de la simple desobediencia. Cómo se
apreciaría la renuncia a la protección del derecho penal por parte de una
víctima del delito en la hipótesis de los delitos perseguibles de oficio.
Cómo puede intuirse; éste quizá sea el punto de partida de toda política an-
tiprohibicionista de las drogas.
Finalmente, la reseña general del informe JIFE advierte que hasta ese
momento (como hasta nuestros días) se han dedicado más esfuerzos a la re-
presión que a la prevención, recomendando invertir los mismos. Éste ha si-
do el mismo discurso de las agencias internacionales y de las nacionales
que ha quedado sólo en el relato. Cada año se destinan más recursos a las
instituciones represivas, y sólo una mínima cantidad de recursos se dirigen
al amplio como ambiguo rubro de la prevención, generándose más un sis-
tema de buenas voluntades decididamente ingenuas, que uno de acciones
concretas planeadas y probadas para los fines de prevención. Quizá ello
signifique que resulta más atractivo, política y económicamente, la repre-
sión que la prevención.
IV. L AS PREGUNTAS DEL INFORME DE LA JIFE
Como un preámbulo a las preguntas, el informe relata los que, en opi-

nión de la Junta Internacional, considera los argumentos más importantes,
esgrimidos por aquéllos que promueven la despenalización de las drogas,
así como una contra argumentación a los mismos. En cualquier caso, tal
como señalé líneas arriba, unos y otros se evidencian, o bien falaces, o ba-
sados en intuiciones fácilmente contestables, como puede apreciarse en el
informe que se anexa.
Por ejemplo, un argumento antiprohibicionista señala que al legalizar las
drogas no sólo se evitarían las graves consecuencias en la salud de los consu-
midores que la prohibición ha traído consigo, sino también desaparecería el
mercado negro y muchas otras conductas ilícitas que producen altos daños
sociales, lo cual es inteligible si se considera que esta empresa ilegal está en
manos del crimen organizado. Ante ello, puedo afirmar que existen otros
mercados ilegales desarrollados también por el crimen organizado como son
los casos del tráfico de personas con fines de pornografía infantil o tráfico de
órganos. Ciertamente si se despenalizan estas conductas desaparecería el
mercado negro, y muy probablemente los miembros de estas asociaciones

criminales no desarrollarían las restantes acciones ilegales que inciden en
estos tráficos; pero no se justificaría comercializar legalmente con la por-
nografía infantil o con los órganos de los cuerpos humanos.
En contrapartida, la Junta Internacional opina que si se produce el caso
de la legalización de las drogas proliferaría más el consumo que con los ac-
tuales obstáculos legales (incluidos los niños), y que causarían elevados
costos sanitarios como los que se han percibido en los casos de drogas le-
gales como el alcohol y el tabaco. Ésta es una intuición no deducible de da-
tos empíricamente observados, al contrario de diversas experiencias como
la holandesa, la legalización de facto de la marihuana y derivados de la
cannabis vino a provocar no sólo la casi total desaparición del mercado ne-
gro en relación con estas drogas, sino la reducción del consumo; igualmen-
te, en la experiencia británica que opta por entregar la droga a los usuarios
registrados, como es la política desde los años ochenta, provocó una reduc-
ción del consumo y del mercado negro. En cuanto a los niños, ninguna pro-
puesta de legalización considera el consumo libre para miembros de la in-
fancia, manteniendo criminalizado su comercio. Por lo que hace a los altos
costos sanitarios que la legalización traería consigo, independientemente
de que ésta es una obligación del Estado a la que no debería de renunciar en
ninguna circunstancia, si se desea, puede tomarse en cuenta que valdría
más la pena destinar recursos terapéuticos a quien así lo solicite que a la re-
presión y combate de las drogas.
En términos generales, la Junta Internacional considera que no se han
diseñado políticas adecuadas para la despenalización de las drogas, lo cual
parece evidente. Los debates no se han centrado en el cómo, es decir, qué
medidas y qué regulaciones tendrían que adoptarse para un comercio lícito
de drogas. Sin embargo, en la actualidad existen drogas legales recreativas
como son los casos del alcohol y el tabaco, cuyas restricciones y controles
parecen adecuados. Por ejemplo, está mundialmente prohibida la venta de
estos productos a miembros de la infancia, tampoco está permitido el uso
del alcohol en la vía pública. Se encuentra mundialmente regulado el trán-
sito de vehículos de motor, manteniéndose la prohibición del consumo del
alcohol por parte de los conductores. Sabiendo la correlación existente en-
tre diversas enfermedades graves (cáncer y enfisema pulmonar, por ejem-
plo); en el caso del tabaco se ha restringido la publicidad del mismo para no
estimular su consumo, erigiéndose en una publicidad más bien preventiva.
Es decir, sin limitar las libertades de las personas adultas y capaces, se han
desarrollado campañas informativas de las consecuencias negativas que el

tabaco trae consigo. Sabiéndose que los no fumadores también pueden te-
ner consecuencias negativas en la salud por efecto de respirar el humo de
los fumadores, o bien, simplemente, causa molestias a los no fumadores, se
ha restringido cada vez más su uso en lugares cerrados públicos (salas de
espectáculos, plazas comerciales, aeropuertos); hay restaurantes y hoteles
para no fumadores las compañías aeronáuticas han prohibido fumar en
vuelos nacionales e internacionales; tampoco se permite fumar en los
transportes públicos y muchas otras restricciones. Ciertamente estas políti-
cas se encaminan hacia la prevención y no se muestran ni intolerantes ni re-
presivas.
A su vez, todos los productos consumibles, sean alimentos, bebidas,
productos farmacéuticos, elaborados o no con substancias que podrían
caracterizarse como drogas, en términos convencionales, para aparecer en
el comercio legal, deben estar autorizados por los ministerios de salud, im-
poniéndose diversas restricciones. Aun en el caso de las drogas hoy prohi-
bidas, hasta antes de su prohibición, se encontraban reguladas en modo tal
que las leyes penales consideraban como delito contra la salud, cuando di-
chas drogas estuvieran adulteradas o no se especificara la cantidad de sus-
tancia contenida en el producto, lo anterior, por el riesgo que esto traería
consigo en la salud de los usuarios.
De este modo, parece ingenua la formulación de las preguntas conteni-
das en el informe JIFE. Así como sucede con las políticas prohibicionistas,
no basta construir las normas penales tendientes a la criminalización de
una práctica social con la finalidad de prevenirla, más importante es cons-
truir las políticas y fundar las instituciones que controlen los ámbitos de su
prevención. Así las cosas, para una política alterna, de legalización de dro-
gas, más importante que su despenalización, la simple derogación de nor-
mas penales, es necesario formular y crear las instituciones que puedan en-
frentar la prevención de esta práctica social, de por sí bastante difundida,
pero dejada a la voluntad de un libre ciudadano, categoría tan pregonada
como descuidada por la cultura prohibicionista, como también formular
las restricciones y controles para prevenir las afectaciones susceptibles de
verificarse en contra de los no consumidores. Y con esto último, no me re-
fiero a la absurda correlación entre uso de drogas y comisión de delitos.
Los trastornos en la conciencia de los usuarios de drogas ilegales, se co-
rresponden con los respectivos de las drogas legales como el alcohol. Di-
chas restricciones, mas bien, se dirigen a restringir su uso en determinados

espacios sociales. Por ejemplo, al igual que sucede con el consumo de al-
cohol, no se justificaría conducir vehículos de motor bajo el influjo de dro-
gas alteradoras de conciencia, que por ser recreativas, por ejemplo, produ-
cen esos efectos.
Aunado a ello, otra variable suficientemente acreditada por la literatura
especializada, aunque también descuidada por los prohibicionistas, es el
contexto y los protagonistas de cualquier práctica social. A este respecto,
puede señalarse que no es lo mismo el consumo de drogas legales en un con-
texto de permisión que produce imágenes y estereotipos de “normalidad',
de “decencia', de “respetabilidad', que el consumo de drogas ilegales que
produce las imágenes y estereotipos contrarios. Qué política de prevención
puede desarrollarse en la clandestinidad. Particularmente si el sujeto hacia la
cual se dirige es visto como la víctima del delito, no como su autor, esto es,
una persona que desea ser víctima pero que sabe que la sociedad reacciona
contra él, tratándolo como desviado. Si se considera a los usuarios de tabaco,
puede acreditarse que, desde el establecimiento de las políticas de preven-
ción y la instrumentación de sus controles, el consumo de esta droga recrea-
tiva ha disminuido considerablemente.
En este mismo sentido, está probado que los efectos de cualquier droga
son diferentes según la persona del consumidor. Existen personas que no
pueden o no soportan beber más de un trago de alcohol, en tanto que hay
otras que superan esa cantidad. Lo mismo sucede con cualquier droga ilegal.
De este modo, a las preguntas ¿Qué drogas y en qué cantidad? Que al fi-
nal son las preguntas decisivas del informe, las respuestas no pueden ser
todas o ninguna. Lo anterior, dados los avances de la ciencia, que en ese
afán de progreso pero con un también afán de lucro ha venido produciendo
drogas sintéticas o no, que a la par de producir efectos en la conciencia, po-
drían ocasionar daños considerables e irreversibles, en nada comparable a
las drogas más privilegiadas desde la prohibición. Ello significa que, en su
caso, la investigación médica debiera estar todavía más restringida a la de-
tección de estas consecuencias, impidiéndose su comercialización. Soy
conciente de que a partir de este argumento vino a justificarse la prohibi-
ción. Sin embargo, existen elementos históricos suficientes que van mos-
trando no sólo la existencia de las drogas, en un primer momento a partir de
las plantas, cuyo uso permitido no vino a provocar los males que la prohi-
bición invocó en su momento, en ocasiones con investigaciones médicas,
por demás, tendenciosas y sin sustento científico. Pero, además, como tam-
bién está suficientemente acreditado, la misma medicina cuyo discurso
hoy se sigue reclamando como justificación para prohibir las drogas, pre-
viamente narró las virtudes de las mismas plantas, y hoy de sus sustancias
aisladas en virtud de la investigación científica, lo cual consta en las farma-
copeas mundialmente hablando.
A su vez, restringidas las drogas susceptibles de despenalizar, no parece
prudente ni hacerlo de un día para el otro, ni todas simultáneamente. Es
exigible, en primer lugar, estructurar las estrategias de prevención y con-
trol con todas las restricciones que ello conlleva, algunas de las cuales ya
se han enunciado y que deben incluir los programas de información sobre
las drogas, sus efectos y restricciones, a los que la sociedad civil tiene dere-
cho y, por ello, representa una obligación de las instituciones estatales.
Después, de conformidad con el criterio médico en cuanto a consecuencias
de su uso, se irán legalizando las drogas a partir de las menos agresivas, y
en las dosis y periodicidad recomendada. Ello puede ser también de mane-
ra paulatina. En nuestros días, se puede comprar el licor que uno desee sin
que ello implique que el comprador lo consumirá todo en un solo día. Y si
así lo hiciera, sería lamentable desde lo opinión de algunos o muchos, pero
nada más, y puede indagarse y verificarse que estos hechos son decidida-
mente reducidos.
Como se aprecia, estas recomendaciones constituyen sólo algunos as-
pectos que pueden guiar una política alterna. Sin embargo, la pregunta de-
cisiva la constituye otra, a saber: ¿se justifica la prohibición de las drogas?
o bien, ¿se justifica la permisión de éstas?
Me parece que el único discurso plausible para responder a estas interro-
gantes lo constituye el discurso de los derechos humanos que ha venido
imponiendo Occidente, y que cada vez goza de mayores ámbitos de con-
senso. Una política de prohibición de las drogas atenta contra el más im-
portante de los derechos fundamentales, precisamente aquel que, en mi
opinión, representa el derecho que da vigencia a los restantes, sin que con
ello le reste importancia a los demás, y éste es la libertad de conciencia, tra-
ducible en las posibilidades de todas las libertades. De esta manera, el
prohibicionismo enfrenta inadecuadamente a este derecho con el, a su vez,
derecho fundamental a la salud, el cual, con esta política, se violenta la re-
gla que lo rige como parte de los derechos de la segunda generación, a sa-
ber: su carácter de renunciable. Ciertamente tenemos derecho a la salud,
aunque amplios márgenes de la población en los países en vías de desarro-

llo no encuentren satisfacción a esta demanda a pesar de su exigencia, pero
nadie me puede obligar a curarme, como propone la política prohibicionis-
ta. De este modo, todos los regímenes que se establecen sobre la base del
Estado constitucional de derecho, que apelan cada vez más a este discurso
explicitándolo en las Constituciones, construye la ambivalente imagen de
una sociedad compuesta por adultos capaces y libres para unas cosas e in-
capaces y determinados para otras.
Ciertamente no es el único aspecto cuestionable de los órdenes contem-
poráneos, piénsese en las políticas resocializantes que pueden ser critica-
das a través del mismo argumento, pero éste es el tema que aquí interesa.
Este principio de justificación contra el que atenta el prohibicionismo,
puede hacerse inteligible con las más lúcidas palabras de John Stuart Mill:
El único motivo por el cual el poder puede ser ejecutado justamente sobre
un miembro de una comunidad civilizada, en contra de su voluntad, es el
prevenir un daño a los otros... (este miembro de la comunidad civilizada)
no puede ser obligado a hacer una cosa, porque así será mejor para él, por-
que con ello será más feliz, o porque en la opinión de los otros sería sabio
y justo... Sobre sí mismo, sobre su cuerpo y su mente, el individuo es so-
berano. 11
11 Citado por Arnao, Giancarlo, “Rapporto sulle drogue”, Medicina e Potere, 8a. ed.,
Milán, Feltrinelli Editore, 1983.
LA ACTUAL ORIENTACIÓN POLÍTICO-CRIMINAL
DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
José C EREZO M IR
En 2003 se llevó a cabo una importante reforma al Código Penal Español

mediante tres leyes orgánicas: la Ley Orgánica 7/2003, del 30 de junio, de
medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas;
la Ley Orgánica 11/2003, del 29 de septiembre, de medidas concretas en
materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social
de los extranjeros, y la Ley Orgánica 15/2003, del 25 de noviembre, por la
que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del 23 de noviembre, del Códi-
go Penal. Estas leyes respetaron la estructura y los principios fundamenta-
les del Código, pero introdujeron en el mismo numerosas reformas y mo-
dificaron profundamente su orientación político-criminal.
La mayor parte de las reformas introducidas en la Parte General tratan
de incrementar la eficacia de la pena desde el punto de vista de la preven-
ción general y de la reafirmación del ordenamiento jurídico (retribución).
Afectan fundamentalmente a las consecuencias del delito —penas y medi-
das de seguridad— a las reglas de medición de la pena y al tratamiento de
los delincuentes habituales peligrosos. Se ha llegado a decir, si bien con
notoria exageración, que con las mencionadas reformas el Código penal de
la democracia, como se denominó al nuevo Código Penal Español de 1995,
había sido sustituido por el Código Penal de la Seguridad. 1
El límite máximo de cumplimiento de la pena de prisión en el concurso
real de delitos se mantiene normalmente en los veinte años, pero se inclu-
yen dos nuevos supuestos excepcionales en los que el límite máximo de la
pena se eleva a cuarenta años (artículo 76, 1, c y d). 2
1 Véase un análisis profundo de las actitudes sociales que subyacen al modelo de la

seguridad ciudadana, en Díez Ripollés, José Luis, “La nueva política criminal española”,
Eguzkilore, núm. 17, diciembre de 2003, pp. 65 y ss.
2 Artículo 76, 1, c): “de 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o
más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión su-
519
520 JOSÉ CEREZO MIR
El artículo 78 del Código penal había sido objeto ya de numerosas críti-

cas. De acuerdo con dicho precepto:
Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el artículo 76 (refe-

rente al concurso de delitos) la pena a cumplir resultase inferior a la mitad
de la suma total de las impuestas, el juez o tribunal, atendida la peligrosi-
dad criminal del penado, podrá acordar motivadamente que los beneficios
penitenciarios y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se re-
fieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, sin perjuicio
de lo que, a la vista del tratamiento, pueda resultar procedente.
El reo podía quedar excluido en estos casos de la libertad condicional y

cumplir íntegramente la pena de veinticinco o treinta años. Pero ahora, co-
mo consecuencia de las reformas introducidas en el artículo 78 por la Ley
Orgánica 7/2003, del 30 de junio, de medidas de reforma para el cumpli-
miento íntegro y efectivo de las penas, será posible el cumplimiento efecti-
vo de una pena de prisión de cuarenta años de duración cuando se trate de
responsables de delitos de terrorismo o de delitos cometidos por delin-
cuentes pertenecientes a organizaciones criminales (delincuencia organi-
zada). En estos casos solo se podrá conceder el tercer grado 3 cuando se ha-
yan cumplido treinta y dos años y la libertad condicional cuando se hayan
cumplido treinta y cinco años de prisión. 4 Aunque se trate de delitos muy
perior a 20 años”. Artículo 76, 1, d): “de 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado
por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII
del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión
superior a 20 años”.
3 Que se cumple en establecimientos de régimen abierto, según el artículo 72,2 de la
Ley General Penitenciaria del 26 de septiembre de 1979; véase, a este respecto, Gracia
Martín, Luis et al., Lecciones de consecuenciasjurídicas del delito , 3a. ed., Valencia, Ti-
rant lo Blanch, pp. 95, 96 y 98.
4 Según el artículo 78, en su nueva redacción: “1. Si a consecuencia de las limita-
ciones establecidas en el apartado 1 del artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a
la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar
que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado
y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas
impuestas en las sentencias. 2. Dicho acuerdo será preceptivo en los supuestos previstos
en los párrafos a), b), c) y d) del apartado 1 del artículo 76 de este Código, siempre que
la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas. 3. En estos
casos, el juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción
social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del
tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Institu-
ORIENTACIÓN POLÍTICO-CRIMINAL DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL 521
graves estas penas privativas de libertad son de una duración excesiva. En

la moderna ciencia del derecho penal se considera que el cumplimiento de
una pena privativa de libertad de duración real superior a quince años pue-
de producir un grave deterioro de la personalidad del recluso. 5 Una pena de
prisión de treinta y dos o treinta y cinco años es contraria, por ello, a mijui-
cio, al precepto constitucional que prohíbe las penas inhumanas (artículo
15 de la Constitución Española). 6
Se establece el llamado periodo de seguridad en el cumplimiento de las
penas de prisión, de modo que, con carácter general, cuando aquéllas ten-
gan una duración superior a cinco años el delincuente sólo podrá acceder al
tercer grado cuando haya cumplido la mitad de la pena. 7 Aunque se prevé
la posibilidad de aplicar el régimen general de cumplimiento, en caso de
pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, están excep-
tuados en todo caso de esta posibilidad los responsables de delitos de terro-
rismo y la delincuencia organizada (artículo 36,2). 8
ciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumpli-
miento. Si se tratase de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del tí-
tulo XXII del libro II de este Código, o cometidos en el seno de organizaciones
criminales, y atendiendo a la suma total de las penas impuestas, la anterior posibilidad
sólo será aplicable: a) Al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quin-
ta parte del límite máximo de cumplimiento de la condena. b) A la libertad condicional,
cuando quede por cumplir una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la
condena”. El texto del apartado tercero es el resultante de la enmienda núm. 53, presen-
tada conjuntamente por los grupos parlamentarios Popular y Socialista en el Congreso, al
Proyecto de Ley Orgánica de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efecti-
vo de las penas; véase, a este respecto, Boletín Oficial de las Cortes Generales , Congreso
de los Diputados, VII Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 25 de marzo de 2003, núm.
129-7, p. 43.
5 Véase Barbero Santos, Marino, “La pena de muerte, problema actual”, Estudios de
criminología y derecho penal, España, Universidad de Valladolid, l972, p. 169, y Rodrí-
guez Devesa y Serrano, Gómez, Derecho penal español, parte general , 18a. ed., España,
Dykinson, 1995, p. 905.
6 Véase, Escrivá, Gregori, “Algunas consideraciones sobre derecho penal y Consti-
tución”, Papers, Revista de Sociología, núm. 13, 1980, p. 160.
7 Este periodo de seguridad se introdujo ya en nuestro país en la Ley Orgánica regu-
ladora de la responsabilidad penal de los menores de 12 años de enero de 2000, reforma-
da por la Ley Orgánica del 22 de diciembre de 2000 (artículo 9o., regla 5a. y Disposición
adicional cuarta, 2, c). Véase, a este respecto, Cerezo Mir, José, Curso de derecho penal
español, parte general, III Teoríajurídica del delito /2 , España, Tecnos, 2001, p. 97.
8 Según el apartado 2o. del artículo 36: “cuando la duración de la pena de prisión
impuesta sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer grado de
tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pe-
Se produce un considerable endurecimiento de las condiciones necesa-

rias para acceder al tercer grado (artículo 72 de la Ley General Penitencia-
ria) y para obtener la libertad condicional (artículos 90 y 91 del Código Pe-
nal). Para acceder al tercer grado en el cumplimiento de la pena de prisión
será necesario que concurran, además de los restantes requisitos exigidos
por el Código, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil deri-
vada del delito y cuando se trate de delincuentes condenados por delitos de
terrorismo será preciso, además, que muestren “signos inequívocos de ha-
ber abandonado la actividad terrorista, colaborando activamente con las
autoridades en la lucha contra el terrorismo”. Lo mismo se exige cuando se
trate de otros supuestos de delincuencia organizada. 9
na impuesta. El juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de rein-

serción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolu-
ción del tratamiento reeducador, cuando no se trate de delitos de terrorismo de la sección
segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código, o cometidos en el seno
de organizaciones criminales, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal,
Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de
cumplimiento”.
9 Véase, el apartado VIII de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/2003,
del 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las pe-
nas. Este endurecimiento de las condiciones necesarias para acceder al tercer grado se re-
fleja en los dos nuevos apartados que se introducen en el artículo 72 de la Ley Orgánica
General Penitenciaria: “5. La clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento re-
querirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satis-
fecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conduc-
ta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar
los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpa-
ble, a efectos de valorar su capacidad real presente y futura para satisfacer la responsabi-
lidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futu-
ra; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión
del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así co-
mo la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudica-
dos y su condición. Singularmente se aplicará esta norma cuando el interno hubiera sido
condenado por la comisión de alguno de los siguientes delitos: a) Delitos contra el patri-
monio y contra el orden socioeconómico que hubieran revestido notoria gravedad y hu-
bieran perjudicado a una generalidad de personas. b) Delitos contra los derechos de los
trabajadores. c) Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social. d) Deli-
tos contra la Administración pública comprendidos en los capítulos V al IX del título
XIX del libro II del Código Penal”. “6 Del mismo modo, la clasificación o progresión al
tercer grado de tratamiento penitenciario de personas condenadas por delitos de terroris-
mo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II del Código Penal o
cometidos en el seno de organizaciones criminales, requerirá, además de los requisitos
previstos por el Código Penal y la satisfacción de la responsabilidad civil con sus rentas
Para la concesión de la libertad condicional, una vez cumplidas las tres

cuartas partes de la pena, será preciso ahora, junto a otros requisitos, que el
reo haya satisfecho las responsabilidades civiles derivadas del delito, de
acuerdo con lo establecido en los apartados 5o. y 6o. del artículo 72 de la
Ley General Penitenciaria. Cuando se trate de delincuentes que hayan sido
condenados por delitos de terrorismo o por delitos realizados en el seno de
organizaciones criminales será preciso, además, que muestren signos ine-
quívocos de haber abandonado la mencionada actividad delictiva y hayan
colaborado activamente con las autoridades (artículo 90.1 del Código Pe-
nal). 10 En la nueva redacción del artículo 91 del Código Penal se añade en-
y patrimonio presentes y futuros en los términos del apartado anterior, que muestren sig-
nos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios terroristas, y además hayan
colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de otros de-
litos por parte de la banda armada, organización o grupo terrorista, bien para atenuar los
efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables
de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de
las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colabo-
rado, lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus activi-
dades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las
víctimas de su delito, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está
realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de aso-
ciaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades”. El
texto del nuevo apartado 6o. del artículo 72 es el resultante de la enmienda núm. 57, pre-
sentada conjuntamente por los grupos parlamentarios Popular y Socialista en el Congre-
so, al Proyecto de Ley Orgánica de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y
efectivo de las penas; véase, a este respecto, Boletín Oficial de las Cortes Generales ,
Congreso de los Diputados, VII Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 25 de marzo de
2003, núm. 129-7, pp. 44 y 45.
10 Según la nueva redacción del apartado 1o. del artículo 90 del Código Penal, con-
sensuada entre los grupos parlamentarios popular y socialista del Congreso: “1. Se esta-
blece la libertad condicional en la pena privativa de libertad para aquellos sentenciados
en quienes concurran las circunstancias siguientes: a) Que se encuentren en el tercer gra-
do de tratamiento penitenciario. b) Que se hayan extinguido las tres cuartas partes de la
condena impuesta. c) Que hayan observado buena conducta y exista respecto de los sen-
tenciados un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido en el
informe final previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica General Penitenciaria. No se
entenderá cumplida la circunstancia anterior si el penado no hubiese satisfecho la respon-
sabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos
por el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria. Asimismo, en el caso
de personas condenadas por delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V
del título XXII del libro II de este Código, o por delitos cometidos en el seno de organi-
zaciones criminales, se entenderá que hay pronóstico de reinserción social cuando el pe-
nado muestre signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios de la acti-
tre los requisitos para la concesión anticipada de la libertad condicional,

cuando se hayan cumplido las dos terceras partes de la pena, que el penado
haya satisfecho las responsabilidades civiles y se excluye en todo caso de
esta posibilidad a los condenados por delitos de terrorismo o por delitos co-
metidos en el seno de organizaciones criminales. 11
Por otro lado, se rebaja el límite mínimo de duración de la pena de pri-
sión a tres meses (artículo 36. 1), con lo que pasan a castigarse con penas de
prisión de tres a seis meses conductas que antes eran sancionadas con pe-
nas de arresto de fin de semana, o de arresto de fin de semana o multa, co-
mo sucede, por ejemplo, con las lesiones dolosas del artículo 147,2, lesio-
nes por imprudencia grave (artículo152,1,1o.), el acoso sexual (artículo
184), el abandono de familia (artículos 226.1 y 227. 1) y en los desórdenes
públicos (artículo 558). En la Exposición de Motivos se declara, al respec-
vidad terrorista y además haya colaborado activamente con las autoridades, bien para
impedir la producción de otros delitos por parte de la banda armada, organización o gru-
po terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captu-
ra y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para im-
pedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya
pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una decla-
ración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y
una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como por los informes téc-
nicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista
y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su cola-
boración con las autoridades”. Véase la enmienda núm. 54 presentada conjuntamente por
los grupos parlamentarios Popular y Socialista en el Congreso al Proyecto de Ley Orgá-
nica de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, Boletín
Oficial de las Cortes Generales , Congreso de los Diputados, VII Legislatura, Serie A:
Proyectos de Ley, 25 de marzo de 2003, núm. 129-7, p. 43.
11 Según la nueva redacción del artículo 91 del Código Penal, consensuada entre los
grupos parlamentarios popular y socialista del Congreso: “Excepcionalmente, cumplidas
las circunstancias de los párrafos a) y c) del apartado 1 del artículo anterior, y siempre
que no se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título
XXII del libro II de este Código, o cometidos en el seno de organizaciones criminales, el
juez de vigilancia penitenciaria, previo informe del Ministerio Fiscal, Instituciones Peni-
tenciarias y las demás partes, podrá conceder la libertad condicional a los sentenciados a
penas privativas de libertad que hayan extinguido las dos terceras partes de su condena,
siempre que merezcan dicho beneficio por haber desarrollado continuadamente activida-
des laborales, culturales u ocupacionales”. Véase la enmienda núm. 55 al Proyecto de
Ley Orgánica de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las pe-
nas, presentada conjuntamente por los grupos parlamentarios Popular y Socialista en el
Congreso, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VII Le-
gislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 25 de marzo de 2003, núm. 129-7, p. 44.
to, que: “la duración mínima de la pena de prisión pasa de seis a tres meses,
con el fin de que la pena de privación de libertad de corta duración pueda
cumplir su función de prevención general adecuada respecto de los delitos
de escasa importancia”. Se produce con ello un considerable retroceso en
la tendencia a la supresión de las penas cortas de privación de libertad de
cumplimiento continuo o ininterrumpido.
Las penas cortas de privación de libertad han sido objeto de numerosas
críticas desde mediados del siglo XIX, críticas que adquirieron gran reso-
nancia por la influencia de v. Liszt y su Programa de Marburgo (1882) 12 y
que, en su mayor parte están justificadas. Las penas privativas de libertad
de corta duración desarraigan al delincuente, separándole de su familia, ha-
ciéndole perder su trabajo —si lo tenía— y no permiten realizar una labor
eficaz tendente a su reeducación y reinserción social. Si es un delincuente
primario y ocasional queda expuesto, además, a la influencia corruptora de
los delincuentes habituales y profesionales.
La misma significación de poner más el énfasis en la prevención gene-
ral y en la reafirmación del ordenamiento jurídico tiene también la supre-
sión de la sección especial, separada y reservada del Registro Central de
Penados y Rebeldes para inscribir las sentencias condenatorias a una pe-
na privativa de libertad en caso de suspensión de ejecución de la misma.
Cuando el delincuente no vuelva a delinquir en el plazo de prueba, el juez
o tribunal no puede ordenar ya de modo inmediato la cancelación de la
inscripción en el mencionado Registro, sino que deben transcurrir antes
12 Véase, por ejemplo, Oneca, Antón, Derecho penal, parte general , pp. 521 y 522,
Luzón Peña, Medición de la pena y sustitutivos penales, pp. 69 y ss., Higuera Guimerá, J.
F., La pena de arresto de fin de semana , España, Centro de Publicaciones del Ministerio
de Justicia, 1982, pp. 17 y ss., y Morillas Cueva, L., Teoría de las consecuencias jurídicas
del delito, España, Tecnos, 1991, pp. 56 y ss. Una postura más matizada mantenía, en cam-
bio, Cuello Calón, que se mostraba partidario de sustituirlas en gran medida y reformar su
forma de ejecución, pero se manifestaba contrario a su completa abolición; véase Cuello
Calón, La moderna penología, España, Bosch, 1958, pp. 585 y ss., especialmente pp. 592
y 593. En este sentido también modernamente, en Alemania, Jescheck-Weigend, Lehrbuch
des Strafrechts, Allgemeiner Teil , 5a. ed., Alemania, Duncker-Humblot, 1996, pp. 745 y
759 y ss. (Tratado de derecho penal, parte general, 5a. ed., trad. de Miguel Olmedo Car-
denete, España, Comares, 2002, pp. 802 y 803 y 817 y ss.). En el artículo 47.1 del Código
Penal Alemán se dispone que las penas privativas de libertad de duración inferior a seis
meses se impongan únicamente cuando, por las circunstancias del hecho o de la persona-
lidad del delincuente, resulten imprescindibles para influir en este último o para la defen-
sa del ordenamiento jurídico.
los plazos establecidos con carácter general para la cancelación de antece-

dentes penales. 13
En la misma línea de incrementar la eficacia de la pena desde el punto de
vista de la prevención general, concebida como mera intimidación, hay
que mencionar la previsión de que pasen a considerarse como delito cuatro
faltas de lesiones, de hurto o sustracción de vehículos a motor o ciclomoto-
res (artículos 147, 234 y 244), no juzgadas, cometidas durante un año. 14
Este precepto supone una grave infracción del principio de culpabilidad.
El incremento de la pena no supone una mayor gravedad de las conductas
delictivas realizadas, aunque se exija, en los artículos 234 y 244 que la su-
ma de las cantidades sustraídas o del valor de los vehículos sustraídos reba-
se el límite de separación entre las faltas y los correspondientes delitos. 15
El fundamento de la agravación de la pena no se halla en la mayor grave-
dad de la culpabilidad, sino en la habitualidad, en la peligrosidad del delin-
cuente.
La preocupación por incrementar la eficacia de las penas desde el punto
de vista de la reafirmación del ordenamiento jurídico (retribución) y de la
prevención general se refleja también en la reforma de las reglas de medi-
ción de la pena (artículo 66). En la regla 4a. se prevé la posibilidad de aplicar
la pena superior en grado, en su mitad inferior, cuando concurran más de
dos agravantes y ninguna atenuante. Según la nueva redacción de la regla
1 a, del artículo 70, apartado 1, introducida por la Ley Orgánica 15/2003, del
25 de noviembre:
La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señala-

da por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de
su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. El límite
13 Véase la nueva redacción de los artículos 82 y 85 del Código Penal introducida

por la Ley Orgánica 15/2003, del 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgáni-
ca 10/1995, del Código Penal.
14 No es fácil que se dé el supuesto de hecho de aplicación de estos preceptos al ser
enjuiciadas las faltas en juicios rápidos (regulados por la Ley 3 8/2002, del 24 de octubre).
15 Según el nuevo párrafo segundo del artículo 234: “con la misma pena se castigará
al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el artículo 623.1 de
este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al míni-
mo de la referida figura del delito”, y según el nuevo párrafo segundo del apartado 1 del
artículo 244: “con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro
veces la acción descrita en el artículo 623.3 de este Código, siempre que el montante
acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito”.
mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada

por la ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día
multa según la naturaleza de la pena a imponer. La pena superior en grado
a la de diez a quince años de prisión, que es, en nuestro Código, la del ho-
micidio doloso (artículo 138), sería la de prisión de quince años y un día a
veintidós años. Su mitad inferior sería de quince años y un día a dieciocho
años y seis meses.
La nueva regla 5a. de medición de la pena supone la introducción de una

nueva circunstancia agravante de multireincidencia. De acuerdo con dicho
precepto:
Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualifi-

cación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoria-
mente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este
Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena
superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, te-
niendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nue-
vo delito cometido.
El legislador español ha acudido una vez más a una agravante de multi-

reincidencia para hacer frente a la delincuencia habitual. En el Código Pe-
nal de 1932, se quiso responder a este problema con una mayor agravación
de la pena para los reincidentes; en la regla 6a. del artículo 61 se establecía
que a partir de la segunda reincidencia se podía elevar la pena en un grado.
En el régimen franquista se elevaron aún en mayor medida las penas para
los delincuentes reincidentes. Según lo dispuesto en la regla 6a. del artícu-
lo 6l, en su nueva redacción, introducida en 1944, a partir de la segunda
reincidencia se impondría la pena superior en un grado de forma obligato-
ria y podía aplicarse la pena superior en dos grados. Con el restablecimien-
to de la democracia en España se suprime la agravación extraordinaria de
las penas para los delincuentes reincidentes. Por Ley del 28 de diciembre
de l978 se paliaron los efectos agravatorios de la multirreincidencia al mo-
dificarse la regla 6a. del artículo 6l, volviéndose a la redacción originaria
de l932: posible elevación de la pena en un grado, y por la Ley 0rgánica
8/83 , del 25 de junio se suprimen totalmente los efectos de la multirreinci-
dencia y se deja sin contenido el artículo 6l, 6a., convirtiéndose la reinci-
dencia en una agravante como todas las demás en cuanto a su influencia en
la medida de la pena, situación que se mantuvo en el nuevo Código Penal
de 1995. Según la redacción originaria de la regla 3a. del artículo 66:

“cuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los jueces o
tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la
Ley”. Es decir, no se podía rebasar nunca el marco penal ordinario.
La circunstancia agravante de reincidencia ha entrado en crisis sin em-
bargo en la moderna ciencia del derecho penal. Se discute cual sea su fun-
damento e incluso se pone en tela de juicio su legitimidad. En Alemania
fue suprimida por la Ley del 13 de abril de 1986, que derogó el artículo 48
del Código penal de aquel país y en España en el nuevo Código Penal se
mantiene únicamente la reincidencia específica. El carácter específico de
la reincidencia se cifra en primer lugar en un criterio formal, para atender a
las exigencias de la seguridad jurídica: que el nuevo delito y aquel por el
que el sujeto fue con anterioridad ejecutoriamente condenado estén com-
prendidos en el mismo título del Código. Este criterio formal se comple-
menta con la exigencia, de carácter material, de que los dos delitos sean de
la misma naturaleza. Estos requisitos plantean algunos problemas, que no
podemos analizar ahora aquí.
Se discute cuál sea el fundamento de la circunstancia agravante de rein-
cidencia. Son numerosas las teorías formuladas a este respecto. Voy a ana-
lizar aquí únicamente las que han tenido una mayor repercusión en la cien-
cia del derecho penal española.
Se ha señalado que el fundamento de la agravante de reincidencia se ha-
llaría en la insuficiencia de la pena impuesta por el anterior delito, desde el
punto de vista de la prevención especial y la prevención general. 16 Esta teo-
ría es rechazable porque la pena no puede superar nunca en nombre de la
prevención la medida de la culpabilidad. 17
Según un sector de la moderna ciencia del derecho penal española la
agravante de reincidencia se fundamenta en una mayor gravedad de la cul-
pabilidad. Esta es la opinión, por ejemplo, de Rodríguez Devesa, que con-
sidera que es mayor la exigibilidad de otra conducta frente al que ha sido
anteriormente condenado. 18 Según Mercedes Alonso Alamo en la rein-
16 Véase, a este respecto, Antón Oneca, op. cit., nota 12, p. 382, y Rodríguez Mouru-
llo, en Córdoba Roda y Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal, España,
Ariel, 1972, p. 744.
17 Véase ya, en este sentido, Asúa Batarrita, Adela, La reincidencia, España, Univer-
sidad de Deusto, 1982, p. 460.
18 Véase Rodríguez, Devesa y Serrano, Gómez, Derecho penal español, parte gene-
ral, 18a. ed., España, Dykinson, 1995, pp. 746 y 747.
cidencia hay una mayor gravedad de la culpabilidad por la disposición de

ánimo, “por el mayor desprecio hacia los bienes jurídicos manifestado en
la realización de un nuevo delito después de haber sufrido una conde-
na”. 19
Según otros penalistas, la agravante de reincidencia se basa en la mayor
peligrosidad del delincuente.21Cobo del Rosal y Vives Antón 21 consideran
que el fundamento de la agravante de reincidencia no puede ser otro que
una (presunta) 22 mayor peligrosidad del delincuente y, en consecuencia,
piden su supresión, pues no puede admitirse que la peligrosidad del delin-
cuente fundamente una agravación de la pena . 23 La pena tiene su funda-
mento en la gravedad del delito, mientras que la peligrosidad únicamente
puede fundamentar la imposición de una medida de seguridad.
Para Mir Puig 24 el fundamento de la reincidencia se encuentra en “la in-
suficiente toma de consideración y, en este sentido, mayor desprecio, cua-
lificado como rebeldía frente a los bienes jurídicos”, y puede suponer úni-
camente una mayor gravedad de lo injusto, pues el delincuente al delinquir
por segunda vez está infringiendo dos normas: la implícita en el delito que
comete y la que prohíbe especialmente la repetición delictiva tras la conde-
na. Este aumento de inj usto es insuficiente, sin embargo, según él, parajus-
tificar la existencia de la agravante, pues por un lado estaría demasiado ale-
jado de la idea de lesión o peligro de bienes jurídicos y por otro, en el
reincidente se aprecia, o cabe presumir, en general, una disminución de la
19 Véase Alonso Alamo, Mercedes, El sistema de las circunstancias del delito, Espa-
ña, pp. 673 y 674. Aunque señala también que: “por muy criticable que parezca, de la re-
gulación de la reincidencia, en general, puede extraerse la conclusión siguiente: si bien
descansa, ante todo, en la mayor culpabilidad del sujeto, no se ha dejado de tener en
cuenta la peligrosidad del autor manifestada en la repetición delictiva”.
20 Véase Rodríguez, Devesa y Serrano, Gómez, op. cit., nota 18, pp. 746 y 747.
21 Véase Cobo del Rosal Vives Antón, Derecho penal, parte general, 5a. ed., Espa-
ña, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 899 y ss.
22 Pues la reincidencia no supone necesariamente una mayor peligrosidad del delin-
cuente; véase, a este respecto, Rodríguez Mourullo, op. cit., nota 16, pp.743 y 744.
23 Según Elena B. Marín de Espinosa Ceballos, el fundamento de la agravante de
reincidencia sería la mera posibilidad de iniciación del hábito de cometer delitos seme-
jantes, considera, como es lógico, este fundamento insuficiente y propone la supresión de
la agravante; véase, Marín de Espinosa Ceballos, Elena B., La reincidencia: tratamiento
dogmático y alternativas político criminales , España, Comares-Facultad de Derecho
Universidad de Granada, 1999, pp. 194 y ss., y 380.
24 Véase Mir Puig, La reincidencia en el Código Penal, España, Bosch, 1974, pp. 527
y ss., y Mir Piug, Derecho penal, parte general, 5a. ed., España, 1998, pp. 653 y 654.
capacidad de inhibición y por tanto, una menor gravedad de la culpabili-

dad. Propone, por ello, Mir Puig, en definitiva, la supresión de la agravante
de reincidencia y su sustitución por medidas de seguridad vinculadas a la
idea de la habitualidad criminal. 25
La circunstancia agravante de reincidencia no puede hallar su funda-
mento, a mi juicio, en una mayor gravedad de lo injusto, pues el desvalor
de la acción o el desvalor del resultado del nuevo delito no se ven incre-
mentados por la condena anterior. En el derecho penal de un Estado social
y democrático de derecho la reincidencia solo puede hallar su fundamento
en una mayor gravedad de la culpabilidad. Cuando la reincidencia es espe-
cífica, es decir el nuevo delito es igual o de la misma naturaleza que aquél
por el que el sujeto había sido condenado ejecutoriamente con anteriori-
dad, la culpabilidad suele ser mayor. El sujeto actúa no solo con un conoci-
miento seguro de la antijuridicidad, sino incluso de la punibilidad de la
conducta. Si se produce un aumento o disminución de la capacidad de di-
rección de la voluntad solo será comprobable de una manera limitada. Pue-
de aceptarse, sin embargo, en principio, que el conocimiento seguro de la
antijuridicidad, el de la punibilidad (que se trata de un ilícito penal, por tan-
to de especial gravedad), la advertencia implícita en la sentencia condena-
toria (la advertencia individual como aspecto de la prevención especial) y
el haber recibido de hecho, aunque la reincidencia sea impropia, un trata-
miento tendente a conseguir la reinserción social, determinan un aumento
de la capacidad de autodeterminación conforme a sentido, conforme a la
norma. Estos factores superan generalmente, con creces, la menor inhibi-
ción del sujeto que ya ha delinquido a hacerlo de nuevo. 26 La exigibilidad
de la obediencia al derecho es, además, en estos supuestos mayor. En el su-
jeto se apreciará asimismo, generalmente, una actitud de rebeldía frente a
las exigencias del ordenamiento jurídico, es decir una disposición de áni-
mo o talante hostil al Derecho. En la reincidencia genérica, cuando el nue-
vo delito y el anterior sean de diferente naturaleza estos argumentos tienen,
25 Propuesta a la que se adhieren Cobo del Rosal y Vives Antón, op. cit., nota 21, pp.
901 y 902.
26 Roxin considera que la agravante de reincidencia es difícil de conciliar con el
principio de culpabilidad: “pues la capacidad de resistir la tentación de cometer nuevos
delitos no aumenta sino que disminuye con el número de condenas previas”; véase, C.
Roxin, “Was bleibt von der Schuld im Strafrecht übrig?”, Schweizerische Zeitschriftfür
Strafrecht, Alemania, 1987, fasc. 4o., pp. 360 y 361.
sin duda, menor fuerza. Me parece acertada, por ello, la supresión de la

agravante de reincidencia genérica. 27
Hay que reconocer, sin embargo, que incluso en la reincidencia espe-
cífica en alguna ocasión puede no ser mayor la capacidad de autodetermi-
nación del sujeto, dada su personalidad o por no haber recibido, de hecho,
un tratamiento adecuado para conseguir su reinserción social. Puede no
darse también, en alguna ocasión, en el sujeto, una actitud de rebeldía
frente a las exigencias del ordenamiento jurídico. La circunstancia agra-
vante de reincidencia debería tener, por ello, un carácter meramente fa-
cultativo . 28 En nuestro Código Penal vigente su apreciación es, sin em-
bargo, obligatoria (núm. 8 del artículo 22 y artículo 66, regla 3a.). Cabría,
no obstante, de lege lata, una interpretación teleológica restrictiva de la
circunstancia agravante, de acuerdo con su fundamento, de modo que se
apreciara únicamente cuando pusiera de manifiesto una mayor gravedad
de la culpabilidad. 29
No cabe objetar a este fundamento de la agravante de reincidencia que
“no es adecuado porque hay que tener presente que toda culpabilidad pro-
viene del acto aislado”, que “si justificamos la agravación de la pena en una
mayor culpabilidad del reincidente, esejuicio de culpabilidad no se basaría
en un acto aislado, sino en el estado total del autor, esto es, en el carácter
del reincidente”. 30 La culpabilidad es, sin duda, culpabilidad por el hecho,
pero a la hora de determinar si la acción u omisión típica y antijurídica rea-
lizada le era reprochable al sujeto, y, en caso afirmativo, en qué medida,
tienen un valor decisivo una serie de circunstancias personales relativas a
27 En el Proyecto de nuevo Código Penal de 1992, la apreciación de la reincidencia

genérica era facultativa (artículo 65), mientras que la de la reincidencia específica resul-
taba obligatoria (artículo 63.3).
28 Díez Ripollés proponía que también la reincidencia específica fuera de aprecia-
ción facultativa, al comentar la regulación de la reincidencia en el Proyecto de 1992;
véase Díez Ripollés, José Luis, “Las circunstancias genéricas modificativas de la respon-
sabilidad criminal en el Proyecto de Código Penal de 1992”, La Ley, año XIV, núm.
3250, 30 de abril de 1993, p. 4. Adela Asúa consideraba ya, en su tesis doctoral, que de
mantenerse la agravante de reincidencia, ésta debería tener un carácter meramente facul-
tativo: véase, Asúa Batarrita, Adela, op. cit., nota 17, pp. 460 y 461.
29 Véase un magnífico estudio empírico y criminológico de la reincidencia en Espa-
ña, sus factores y la influencia en la misma de las prácticas carcelarias, en Redondo, San-
tiago et al., Justicia penal y reincidencia, España, Fundación Jaume Callís, 1994.
30 Véase, en este sentido, Marín de Espinosa Ceballos, Elena B., op. cit., nota 23,
p. 178.
su vida anterior, su entorno familiar y social, su educación, su actividad la-

boral, sus antecedentes penales, su personalidad. 31
Se ha cuestionado en nuestro país la constitucionalidad de la agravante
de reincidencia, por estimarse que infringía, entre otros, los principios de
culpabilidad y ne bis in idem . 32 La cuestión de inconstitucionalidad, plan-
teada por el Juzgado de Instrucción de Daroca (en Aragón), fue resuelta en
sentido negativo por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia del 4
de julio de 199 1, de la que fue ponente el magistrado D. Luis López Gue-
rra. El Tribunal Constitucional consideró que:
...la Constitución Española consagra, sin duda, el principio de culpabili-

dad como principio estructural básico del derecho penal, de manera que
no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal “de autor”, que
determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la
culpabilidad de éste ...Pero la consagración constitucional de este princi-
pio no implica en modo alguno que la Constitución haya convertido en
norma un determinado modo de entenderlo, como es el de la <normalidad
de la motivación>.
Por otra parte —sigue diciendo el Tribunal Constitucional—, tampoco

este entendimiento del principio de culpabilidad permite sostener, como
afirma el Juez proponente, que la compleja regulación de la reincidencia
no permite a los ciudadanos aprehenderla normalmente ni prever, por tan-
to, las consecuencias de sus actos. 33 El Tribunal Constitucional consideró
asimismo que la agravante de reincidencia no infringía el principio ne bis
in idem, “pues no se vuelve a castigar el hecho anterior o los hechos ante-
riores... sino única y exclusivamente el hecho posterior”. El criterio es co-
rrecto, pues, a mi juicio, la culpabilidad es, generalmente, mayor en el nue-
vo hecho delictivo realizado, al menos en la reincidencia específica, por las
razones anteriormente mencionadas.
Nuestro Tribunal Supremo, a partir de la sentencia del 6 de abril de 1990
(A. 3195), de la que fue ponente Bacigalupo, ha mantenido generalmente
el criterio de que la agravante de reincidencia sólo se debe aplicar cuando
con ello la medida de la pena no resulte más elevada que la medida de la
31 Véase, a este respecto, Capítulo XXVI, pp. 43 y 44.
32 Zaffaroni considera, en Argentina, que la agravante de reincidencia es inconstitu-
cional por infracción de los principios de culpabilidad, ne bis in idem y de proporcionali-
dad; véase Zaffaroni, Raúl, Derecho penal, parte general, Argentina, pp. 1009 y 1013.
33 Fundamento Jurídico 4a.
culpabilidad por el hecho, sin tener en cuenta la conducta anterior del suj e-
to. Esta sentencia parte de la base errónea, a mi juicio, de que la reinciden-
cia no influye en la medida de la culpabilidad y obedece únicamente a con-
sideraciones de prevención especial o prevención general. 34 Si así fuera, la
agravante de reincidencia sería contraria al principio de culpabilidad y por
tanto anticonstitucional. No es cierto, por tanto, como estima el Tribunal
Supremo, que haya llegado a una interpretación de la agravante de reinci-
dencia conforme a la Constitución. En el fondo hay una contradicción en-
tre la doctrina del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Supremo de
nuestro país. 35
34 El Tribunal Supremo ha mantenido este criterio en sentencias posteriores, por ejem-

plo en la de 2 de diciembre de 1991, que casó la sentencia de la Audiencia Provincial de
Granada de 6 de junio de 1989, que no había aplicado la agravante de reincidencia por esti-
marla derogada por el apartado 3o. de la disposición derogatoria de la Constitución (“Asi-
mismo quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la Constitu-
ción”). La sentencia de la Audiencia Provincial de Granada se inspiraba básicamente en el
pensamiento de Zugaldía, que considera que la reincidencia no supone un aumento de la
culpabilidad y puede resultar, por tanto, contraria al principio de proporcionalidad y supo-
ner, a su vez, una infracción del principio ne bis in idem ; véase Zugaldía Espinar, José Mi-
guel, “Sobre la inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia”, Poder Judicial, núm.
13, 2a. época, marzo de 1989, pp. 85 y ss., y “El principio de culpabilidad en la reciente
Jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Estudios dejurisprudencia , año I, núm. 3, noviem-
bre-diciembre de 1992, pp. 67 y ss. En la sentencia del 18 de febrero de 1994 (A. 1547) el
Tribunal Supremo se manifestó, sin embargo, en sentido opuesto, señalando que la aplica-
ción de la agravante es obligatoria en todo caso, pues la reincidencia implica un plus de an-
tijuridicidad y culpabilidad. En la del 2 de noviembre de 1994 (A.9.001) (con voto particu-
lar de Enrique Bacigalupo) considera obligatoria la aplicación de la agravante de
reincidencia “so pena de que queramos conculcar el principio intangible de legalidad y
convertir a los Tribunales de Justicia, no en interpretes de la ley, sino en verdaderos legis-
ladores", “...y ello con independencia de que existan algunas sentencias de este mismo
Tribunal en que se opine lo contrario, ya que tales sentencias tienen un carácter puramente
esporádico que no demuestran el sentir generalizado y, por tanto, jurisprudencial de esta
Sala”. En la sentencia del 23 de julio de 1999 (A.573 1), que invoca, en el mismo sentido
las del 8 de julio de 1997 (A.5538), 17 de octubre de 1998 (A. 6879) y 15 de marzo de
1999 (A. 2400), el Tribunal Supremo no cuestiona la obligatoriedad de la aplicación de la
agravante de reincidencia, pero considera que su fundamento consiste en una mayor nece-
sidad de pena por razones de prevención especial, al haberse puesto de manifiesto la incli-
nación del delincuente a cometer una determinada clase de delitos.
35 Véase, en este sentido, Mir Puig, “Sobre la constitucionalidad de la reincidencia en
la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional”, Anuario de Dere-
cho Penal y Ciencias Penales, fasc. 3o., 1993, pp. 1. 139 y ss., especialmente pp. 1. 150 y
1. 151. De otra opinión, Zugaldía Espinar, José Miguel, Artículo 22 , 8, pp. 1083 y 1084,
y Marín de Espinosa Ceballos, Elena B., op. cit., nota 23, pp. 116 y 117. No es cierto, por
En cualquier caso, la lucha contra la delincuencia habitual debe llevarse

a cabo básicamente mediante medidas de seguridad. Uno de los mayores
defectos del nuevo Código Penal Español consiste precisamente en que no
se establecen en él medidas de seguridad para los delincuentes habituales
peligrosos de criminalidad grave. 36
En la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social del 4 de agosto de
1970, derogada por el nuevo Código, se preveía la aplicación de medidas
de seguridad a los delincuentes habituales , destacando las privativas de li-
bertad de internamiento en un establecimiento de custodia o de trabajo (ar-
tículo 5o., 1a.). No se crearon, sin embargo, los centros para su aplicación
por lo que en la práctica se habilitaba para estos fines un ala determinada de
un centro penitenciario normal.
Entre las medidas aplicables a los delincuentes habituales peligrosos de
criminalidad grave habría que incluir, sin duda, medidas de seguridad pri-
vativas de libertad.
Hay que descartar el internamiento en un establecimiento de trabajo,
pues se ha puesto de manifiesto que es ineficaz para los delincuentes habi-
tuales de criminalidad grave y es desproporcionado y por tanto rechazable,
aunque pueda ser eficaz, para los delincuentes habituales de criminalidad
leve (pequeños timadores, carteristas).
Debería incluirse, en cambio, en el elenco de medidas de seguridad, el in-
ternamiento en un centro de terapia social. Estos centros han sido creados en
varios países europeos, habiendo servido al principio como modelo el fun-
otra parte, como estima esta autora (véase lug. cit., pp. 114-116) que el criterio del Tribu-
nal Constitucional español y de nuestro Tribunal Supremo, expresado en las sentencias
mencionadas, coincida con el del Tribunal Federal Constitucional de la República Federal
alemana. Este declaró, en sentencia de 16 de enero de 1979, que la agravante de reinciden-
cia se adecuaba a la Constitución de su país “siempre que se evitara una presunción de ma-
yor culpabilidad y se verificara en cada caso si se le podría reprochar al autor reincidente
el no haber tomado como advertencia las anteriores condenas”.
36 El nuevo Código parte del criterio, equivocado, de limitar el campo de aplicación
de las medidas de seguridad a los inimputables y a los semúmputables. Véase, a este res-
pecto, Cerezo Mir, José, Curso de derecho penal español, parte general, I, 6a. ed., Espa-
ña, Tecnos, 2004, pp. 35 y 36, y Günther Kaiser, “Befinden sich die kriminalrechtlichen
Massregeln in der Krise?”, Juristiche Studiengesellschaft Karlsruhe , C. F. Müller, 1990,
según el cual: “cualquiera que sea el sentido en que se hable de «crisis» —como notoria
insuficiencia para realizar los fines de política jurídica y el programa normativo, como
expresión de una configuración defectuosa en función de un programa alternativo implí-
cito, o de una mayor necesidad de legitimación— no se advierte razón alguna que obli-
gue a abandonar las medidas de seguridad y el sistema de la doble vía” (p. 5 1).
dado por el doctor Stürup, un psiquiatra danés, en Herstedvester, Copenha-

ge. En estos establecimientos se somete a los delincuentes a un tratamiento
con métodos psiquiátrico-sociales (combinando la terapia individual y de
grupos). Se trata de desarrollar con medios psiquiátricos, psicológicos y pe-
dagógicos la voluntad y la capacidad del delincuente de llevar una vida sin
conflictos con la ley penal. Se trata de conseguir la cooperación activa de los
delincuentes en su proceso de readaptación. Los establecimientos están diri-
gidos por un psiquiatra y tienen un reducido número de internos (unos dos-
cientos y en Alemania, menos, de veinte a sesenta), divididos en pequeños
grupos. La relación del número de internos con el del personal es aproxima-
damente de dos a uno y el personal está constituido por un equipo de psi-
quiatras, psicólogos y asistentes sociales. 37 El éxito de estos centros ha sido
discutido, pero predominan, sin duda, los juicios favorables. 38
Marino Barbero Santos y J. María Morenilla Rodríguez habían solicita-
do la inclusión de la medida de internamiento en un centro de terapia social
en el Anteproyecto de 1979, que dio lugar al Proyecto de Código penal es-
pañol de 1980, 39 pero la ponencia redactora no aceptó su propuesta. Tam-
37 Véase, sobre estos centros, mi artículo, “El tratamiento de los semiimputables”,

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales , fasc. 1o., 1973, pp. 32 y ss., incluido en
mi libro, Problemas fundamentales del derecho penal, España, Tecnos, 1982, pp. 153 y
ss., mis Consideraciones político-criminales sobre el Proyecto de Código Penal de 1992 ,
lección inaugural del Curso Académico 1993-1994 , España, Universidad de Zaragoza,
pp. 39 y ss., el detenido y profundo estudio de la terapia social realizado por Kaufmann,
Hilde, Criminología, ejecución penal y terapia social , trad. de Juan Bustos Ramírez,
Argentina, Depalma, 1979, pp. 238 y ss., Schüler Springorum, H., Problemática de los
establecimientos de terapia social, en la reforma penal. Cuatro cuestiones fundamenta-
les, España, Instituto Alemán, 1982, pp. 121 y ss., “Die sozialtherapeutischen Anstal-
ten—ein kriminalpolitisches Lehrstück?”, Gedächtnisschriftfür Hilde Kaufmann, Walter
de Gruyter, Berlín-Nueva York, 1986, pp. 167 y ss.
38 Véase, por ejemplo, Schüler Springorum, H., op. cit., nota 37, pp.. 127 y ss., Die
sozialtherapeutischen Anstalten — ein kriminalpolitisches Lehrstück? , pp. 178 y ss., G.
Kaiser, Kriminologie, 3a. ed., C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 1996, par. 92, núm. 16,
pp. 991, G. Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, II Strafen und
Massnahmen, Verlag Stämpfli, Berna, 1989, par. I, núm. 52, pp. 38 y 39, Jescheck-Wei-
gend, Lehrbuch des Strafrechts , Allgemeiner Teil, p. 813 (Tratado de derecho penal, par-
te general, p. 739), Rudolf Egg, Sozialtherapeutische Behandlung und Rückfälligkeit im
längerfristigen Vergleich, Monatschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, fasc.
6o., 1990, pp. 358 y ss., y R. Ortmann, “Zur Evaluation der Sozialtherapie”, Z.Str. W.,
1994, t. 106, fasc. 1o., pp. 782 y ss.
39 Véase “Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social y su reforma”, Doctrina Pe-
nal, núm. 6, abril-junio de 1979, pp. 217 y ss., y Barbero Santos, Marino Marginación
poco prosperó mi sugerencia, en el seno de la Comisión General de Codifi-

cación, de introducir dicha medida, en los siguientes términos:
El internamiento en centro de terapia social para menores de veintiún

años que presenten graves anomalías en su personalidad que guarden re-
lación con la comisión del delito y en los que pueda apreciarse la proba-
bilidad de que se conviertan o sean ya, delincuentes habituales o profe-
sionales de criminalidad grave. La duración del internamiento no podrá
exceder de cinco años. 40
El límite de veintiún años era puramente convencional. Se trataba de re-

ducir el campo de aplicación de la medida, dado el elevado coste económi-
co de los centros de terapia social, haciéndola viable en la práctica.
En la Propuesta de Anteproyecto de nuevo Código Penal Español de
1983 se incluía el internamiento en un centro de terapia social en el catálo-
go de medidas de seguridad (artículo 86, 2, 5a.) y se preveía su aplicación,
como única medida de seguridad privativa de libertad, a los delincuentes
habituales. Su campo de aplicación resultaba excesivamente amplio. Cabía
oponer, en este sentido, las mismas objeciones que se formularon en Ale-
mania a una propuesta similar del Proyecto Alternativo de Código Penal . 41
La aplicación de esta medida de seguridad a todos los delincuentes habi-
tuales resultaría imposible, dado el elevado coste de los centros de terapia
social y nuestras posibilidades económicas. Por otra parte, como señaló
Grünwald, la aplicación de esta medida de seguridad carecería dejustifica-
ción si el delincuente habitual no presentaba una grave perturbación de su
personalidad que hubiera influido en la comisión del delito.
En el nuevo Código Penal debería haberse previsto la posibilidad de
aplicar la medida de internamiento en un centro de terapia social a aquellos
delincuentes habituales de criminalidad grave, menores de veinticinco
años, en quienes se aprecie una grave anomalía en su personalidad que hu-
biera influido en la comisión del delito. 42 La aplicación de la medida debe-
social y derecho represivo , España, Bosch, 1990, pp. 155 y ss., especialmente pp. 168
y 170.
40 Véase mis Consideraciones político-criminales sobre el Proyecto de Código Pe-
nal de 1992, op. cit., nota 37 pp. 39 y 40.
41 Véase mi artículo “El tratamiento de los semiimputables. Problemas fundamenta-
les del derecho penal”, op. cit., nota 37, pp. 154 y 155.
42 Elena B. Marín de Espinosa Ceballos propone recientemente la introducción de la
medida de seguridad de internamiento en un centro de terapia social para todos los delin-
ría ser, en todo caso, voluntaria, es decir, debería llevarse a cabo siempre
con la anuencia del condenado.
Es preferible la regulación del internamiento en un centro de terapia so-
cial como medida de seguridad que como modalidad de ejecución de las
penas privativas de libertad, concretamente de las de prisión (como sucede
actualmente en Alemania, en los artículos 9o. y 123 de la Ley de Ejecución
de Penas), 43 pues de lo contrario el tratamiento y su duración estarían con-
dicionados por la imposición y la duración de la pena.
Por último, debería haberse introducido también en el Código, en el
elenco de medidas de seguridad, la de internamiento en un centro de custo-
dia. Es una medida imprescindible para hacer frente a la peligrosidad de los
delincuentes habituales de criminalidad grave a quienes no se pueda apli-
car la medida de internamiento en un centro de terapia social (por la edad
alcanzada, porque no presenten graves anomalías en su personalidad que
guarden relación con la comisión del delito, o que no acepten la aplicación
cuentes reincidentes peligrosos de 18 a 25 años; véase, Marín de Espinosa Ceballos, Ele-

na B., op. cit., nota 24, pp. 386 y 387. Es un campo de aplicación demasiado amplio, a
mi juicio, pues desborda probablemente nuestras posibilidades económicas y sobre todo
porque la aplicación de esta medida carece de justificación si no se trata de delincuentes
habituales de criminalidad grave, que presenten graves anomalías en su personalidad que
hayan influido en la comisión del delito. El que se trate de delincuentes habituales de cri-
minalidad grave no está garantizado simplemente porque el delito esté sancionado con
una pena privativa de libertad, como exige Marín de Espinosa, en función de la errónea
regulación del principio de la proporcionalidad en el nuevo Código Penal Español (ar-
tículo 6o., 2); véase, a este respecto, mi Curso de derecho penal español, parte general, I
Introducción, pp. 37 y 3 8, y mi Unidad didáctica, derecho penal, parte general-leccio-
nes, pp. 68 y 69. Para los delincuentes reincidentes peligrosos mayores de 18 años propo-
ne, como medida, la aplicación de la pena en régimen de sentencia relativamente indeter-
minada (véase lug. cit., pp. 387 y ss.). El mínimo y el máximo de la pena estarían en
función de la gravedad del delito (coincidirían con el marco penal fijado en la ley para el
delito correspondiente), pero su duración concreta dependería de los progresos realizados
en la tarea de reeducación y reinserción social, es decir de la peligrosidad del delincuen-
te. Se trata de una nueva propuesta de tercera vía, inspirada en el Código Penal Portu-
gués, que implica, como todas ellas, el peligro de una confusión sobre el fundamento y
los fines de las penas y las medidas de seguridad. Véase, a este respecto, mi artículo, “El
tratamiento de los semiimputables”, incluido en mi libro Problemas fundamentales del
derecho penal, España, Tecnos, 1982, pp. 150 y 15 1, y mi Unidad didáctica, derecho pe-
nal, parte general-lecciones, p. 104.
43 La Ley del 20 de diciembre de 1984 derogó el artículo 65 del Código Penal, que
regulaba la medida de seguridad de internamiento en un centro de terapia social.
de dicha medida). O en que una aplicación de la misma no ofreciera serias

perspectivas de contribuir a favorecer la reinserción social. 44
Durante muchos años la medida de seguridad de internamiento en un
centro de custodia fue objeto de numerosas críticas y su aplicación dismi-
nuyó considerablemente. 45 Se le objetaba sobre todo que al perseguir fun-
damentalmente un fin de aseguramiento y no de reinserción social del de-
lincuente era difícilmente compatible con las exigencias de un Estado
social y democrático de derecho.
Ante el incremento de la inseguridad ciudadana y de la sensación de in-
seguridad en los países de la Europa occidental, se ha producido un resur-
gimiento de la medida de custodia de seguridad. 46 En Alemania se ha am-
pliado su campo de aplicación y, en 2002, por la Ley para la Introducción
de la Reserva de Imposición de la Custodia de Seguridad, se previó la posi-
bilidad de que el tribunal, en la sentencia condenatoria, previera la posibili-
dad de imponer el internamiento en un centro de custodia al finalizar el
cumplimiento de la pena privativa de libertad (artículo 66a), si concurrían
los requisitos establecidos en el artículo 66 del Código Penal Alemán para
la aplicación de dicha medida de seguridad. Sólo debía imponerse la medi-
da, sin embargo, cuando cupiera esperar que el condenado, al ser puesto en
libertad, cometiera delitos de considerable gravedad, que causen un grave
daño físico o psíquico a las víctimas, es decir cuando se tratase de delin-
cuentes violentos o contra la libertad sexual.
Pero la evolución ha ido, incluso, más lejos. Se ha introducido reciente-
mente la posibilidad de imponer la medida de custodia de seguridad por el
tribunal aposteriori, es decir aunque su imposición no hubiera sido previs-
44 Aunque sea una medida en la que se ponga el énfasis en el aseguramiento, no es

cierto, por tanto, como supone Elena B. Marín de Espinosa Ceballos que se trate de una
medida “concebida para hacer frente a la peligrosidad de delincuentes habituales incorre-
gibles con profundas alteraciones en la personalidad”, por lo que se opone a su introduc-
ción véase, Marín de Espinosa Ceballos, Elena B., op. cit., nota 23, p. 386.
45 Véase, a este respecto, Klaus Laubenthal, “Die Renaissance der Sicherungsver-
wahrung”, Z.Str. W., 2004, t. 116, fascículo 2o., pp. 712 y ss.
46 Véase, a este respecto, Silva Sánchez, J. María, “El retorno de la inocuización. El
caso de las reacciones jurídico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos,” Ho-
menaje al doctor Marino Barbero Santos, In Memoriam , España, Cuenca, 2001, vol. 1,
p. 706; Klaus Laubenthal, Die Renaissance der Sicherungsverwahrung , pp. 703 y ss.;
Stefan Trechsel, “Nachträgliche Sicherungsverwahrung”, Festschrift für Manfred Burg-
staller zum 65 , Geburtstag, NWV Wien-Graz, 2004, pp. 201 y ss., y Karl-Ludwig,
“Kunz-Günter Stratenwerth”, Zum Bericht der Arbeitsgruppe “Verwahrung” , separata
de Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, 2005, t. 123 fasc. 1o., pp. 2 y ss.
ta en la sentencia condenatoria. Así ha sucedido en Alemania por la Ley

para la Introducción de la Custodia de Seguridad aposteriori, del 23 de ju-
lio de 2004. 47 Se trata de hacer frente a la peligrosidad puesta de manifiesto
por hechos conocidos después de la sentencia condenatoria por determina-
dos delitos y antes de finalizar la ejecución de la pena “si de la valoración
global del condenado, de sus hechos, y además de su evolución durante la
ejecución de la pena, se deduce la gran probabilidad, de que cometa delitos
de considerable gravedad, que causen un grave daño psíquico o corporal a
las víctimas”; se puede imponer también la custodia de seguridad a aqué-
llos delincuentes a los que se hubiera aplicado la medida de internamiento
en un sanatorio psiquiátrico, al finalizar la aplicación de dicha medida,
cuando concurran determinados requisitos “si de la valoración global del
condenado, de sus hechos, y además de su evolución durante la ejecución
de la medida, se deduce la gran probabilidad, de que cometa delitos de con-
siderable gravedad, que causen un grave daño psíquico o corporal a las víc-
timas” (nuevo artículo 66 b del Código Penal Alemán). Se trata de impedir
que el condenado al ser puesto en libertad, una vez cumplida la pena de pri-
sión o la medida de internamiento en un sanatorio psiquiátrico, pueda co-
meter graves delitos contra la vida, la integridad corporal o la libertad se-
xual. Una disposición similar se introdujo por la mencionada Ley (artículo
4o.) en el derecho penal juvenil. El artículo 106 de la Ley de los Tribunales
para Jóvenes recibió una nueva redacción para introducir también la
posibilidad de la imposición de una medida de internamiento en un centro
de custodia no prevista en la sentencia condenatoria.
En Suiza se pretende introducir asimismo la imposición a posteriori de
la medida de seguridad de internamiento en un centro de custodia. En el
Proyecto de reforma del Código Penal y de la Ley Penal Militar del 29 de
junio de 2005, que se aprobar el 10 de junio de 2006, y entrara en vigor el
1o. de enero de 2007, se prevé la introducción de un nuevo párrafo segun-
do en el artículo 65, del siguiente tenor:
Si se pone de manifiesto, durante la ejecución de la pena privativa de li-

bertad, por nuevos hechos o medios de prueba, que concurren en un con-
denado los presupuestos de aplicación del internamiento en un centro de
47 Muchos Länder se adelantaron a esta reforma, mediante leyes para el internamien-

to de delincuentes, de carácter administrativo, para cerrar una laguna, a su juicio existen-
te, en la seguridad ciudadana; véase, a este respecto, Laubenthal, Die Renaissance der
Sicherungsverwahrung , op. cit., pp. 707, 742 y ss.
custodia y que se daban ya en el momento de la condena, sin que el Tribu-

nal hubiera podido tener conocimiento de ello, puede el Tribunal ordenar
a posteriori la imposición de la custodia. La competencia y el procedi-
miento se regirán por la regulación del juicio de revisión.
A favor de la introducción de la imposición a posteriori de la medida de

internamiento en un centro de custodia se invoca la necesidad de evitar la
puesta en libertad de delincuentes sumamente peligrosos que cometerán
probablemente al ser liberados graves delitos contra la vida, la integridad
corporal o la libertad sexual. En contra se esgrimen serias objeciones desde
el punto de vista del Estado de derecho. La imposición aposteriori del in-
ternamiento en un centro de custodia infringiría el principio de proporcio-
nalidad, el principio de legalidad, el de irretroactividad de la ley penal des-
favorable, si se aplica a los delincuentes peligrosos que hayan delinquido o
estén cumpliendo ya condena al entrar en vigor la nueva ley y el principio
ne bis in idem.
Es preciso analizar, aunque sea brevemente, dichas objeciones para ver
si la imposición aposteriori de la medida de internamiento en un centro de
custodia es o no incompatible con las exigencias del Estado de derecho.
El principio de proporcionalidad no sería infringido si la medida guarda
proporción con la peligrosidad puesta de manifiesto por la gravedad de los
delitos cometidos y de los que se considera probable que pueda cometer el
sujeto al ser puesto en libertad. 48 No es obstáculo para ello que la custodia
de seguridad apenas se diferencie en su aplicación de una pena privativa de
libertad, pues la medida de seguridad no debe guardar proporción con la
gravedad de lo injusto culpable, sino con la peligrosidad del delincuente. 49
Tampoco el margen de error en el pronóstico de la conducta futura del de-
lincuente afecta, por sí mismo, a la proporcionalidad de la medida. 50
El principio de legalidad es conceptualmente independiente del de irre-
troactividad de las leyes penales. 51 En sentido estricto, el principio de legali-
dad exige únicamente que la pena o medida de seguridad que se apliquen es-
48 Véase, a este respecto, mi Curso de derecho penal español, parte general, op. cit.,
nota 36, pp. 41 y ss., especialmente p. 44.
49 No me parece, por ello, convincente la objeción de Laubenthal; véase, Die Renais-
sance der Sicherungsverwahrung, pp. 710 y 711.
50 Como estima Laubenthal, Ibidem, pp. 714, 749 y 750.
51 Véase, a este respecto, mi Curso de derecho penal español, parte general , Intro-
ducción, op. cit., nota 36, p. 218.
tén reguladas en una ley en el momento de su aplicación. Si la imposición a

posteriori de la medida de internamiento en un centro de custodia, una vez
finalizado el cumplimiento de la pena privativa de libertad o de la medida
de internamiento en un sanatorio psiquiátrico está prevista en la ley, como
sucede en Alemania actualmente, no supone una infracción del principio
de legalidad, siempre que concurran en el caso concreto los requisitos exi-
gidos en la regulación legal.
Más discutible es si no supone una infracción del principio de irretroac-
tividad de las leyes penales desfavorables la aplicación a posteriori de la
medida de internamiento en un centro de custodia, al finalizar el cumpli-
miento de la pena privativa de libertad o de la medida de internamiento en
un sanatorio psiquiátrico si el hecho delictivo que fue objeto de la condena
o los nuevos hechos conocidos durante el periodo de ejecución de la pena o
de la medida y que ponen de manifiesto la peligrosidad del delincuente fue-
ron realizados antes de la entrada en vigor de la ley que prevé la imposición a
posteriori de la mencionada medida. 52 En Alemania rige en general el crite-
rio de que tratándose de medidas de seguridad debe aplicarse la ley vigente
en el momento deljuicio, pero se hace excepción para algunas medidas entre
las que se encuentra la custodia de seguridad (artículo 2o., VI del Código
Penal Alemán); en estos casos debe aplicarse la ley vigente en el momento
del hecho. En España, de acuerdo con la opinión dominante en nuestro
país, se aplica a las medidas de seguridad el mismo criterio que a las penas
(artículo 2o. del Código Penal Español). Rige el principio de la irretroacti-
vidad de las leyes penales y se hace una excepción para las leyes penales
favorables al reo. Al tratarse de una ley desfavorable para el reo la que in-
troduce la posibilidad de la imposición aposteriori de la custodia de segu-
ridad, esta no sería posible si el hecho delictivo enjuiciado o los nuevos he-
chos conocidos durante la ejecución de la pena o de la medida, hubieran
sido realizados antes de la entrada en vigor de la nueva ley. El criterio de la
opinión dominante en nuestro país y de nuestro Código no me parece, sin
embargo, convincente. Como señaló ya Rodríguez Mourullo, al tratarse de
la aplicación de medidas de seguridad a estados peligrosos, no se plantea el
problema de la retroactividad si dichos estados perduran, como es obliga-
do, en el momento del juicio, aunque los hechos reveladores de los mismos
52 Consideran que con ello se infringe el principio de irretroactividad de las leyes pe-
nales desfavorables Stefan Trechsel, Nachträgliche Sicherungsverwahrung, p. 208, y
Kunz y Stratenwerth, Zum Bericht der Arbeitsgruppe “Verwahrung” , pp. 14 y 15.
sean anteriores a la entrada en vigor de la ley. Estos hechos deberán ser ya

delictivos, sin embargo, en el momento de su realización. 53
Más fundamento tiene, a mi juicio, la objeción de la infracción del prin-
cipio ne bis in idem . 54 Al enjuiciarse al finalizar el cumplimiento de la pena
privativa de libertad o de la medida de internamiento en un sanatorio psi-
quiátrico si se aprecia en el delincuente la probabilidad de que, al ser pues-
to en libertad, cometa graves delitos violentos o contra la libertad sexual,
deberá hacerse referencia obligadamente en el juicio de pronóstico al delito
ya enjuiciado y que fue objeto de la sentencia condenatoria. 55 No se dará, sin
embargo, una infracción del principio ne bis in idem cuando la imposición
a posteriori de la custodia de seguridad estuviera prevista en la sentencia
condenatoria, aunque se hiciera depender también de la evolución del con-
denado durante la ejecución de la pena o de la medida. Si la imposición a
posteriori de la medida de internamiento en un centro de custodia no guar-
dara relación con el hecho delictivo enjuiciado en la sentencia, sino única-
mente con otros hechos posteriores conocidos durante la ejecución de la
pena o de la medida de seguridad y que no constituyeran delito estaríamos
ante una medida de seguridad predelictual, inadmisible en un Estado de
Derecho y de imposible aplicación en nuestro Código Penal (artículos 6o.,
1 y 95).
En resumen, de legeferenda , me parece rechazable la introducción de la
imposición aposteriori de la medida de internamiento en un centro de cus-
todia, salvo cuando dicha imposición estuviera prevista de antemano en la
. .1
sentencia condenatoria.16En este último caso la posibilidad de imposicion
de la custodia de seguridad podría estimular al recluso a comportarse ade-
cuadamente y a cooperar activamente en el tratamiento para conseguir su
rehabilitación y reinserción social. 57
La previsión en la sentencia condenatoria de la posibilidad de imponer a
posteriori la medida de internamiento en un centro de custodia, es un me-
dio de hacer frente al problema real de evitar la puesta en libertad de delin-
cuentes muy peligrosos que cometerán probablemente al ser liberados gra-
53 Véase, a este respecto, mi Curso de derecho penal español... cit., nota 3 6, pp. 222
y 223.
54 Formulada, por ejemplo, por Trechsel, op. cit., nota 52, y Kunz- Stratenwerth, op.
cit., nota 52, pp. 12 y 13.
55 Véase, en este sentido, Klaus Laubenthal, Die Renaissance der Sicherungsverwah-
rung, p. 750.
56 Véase, en este sentido, op. cit., nota 52, p. 17.
57 Véase, en este sentido, Klaus Laubenthal op. cit., nota 55, p. 740.
ves delitos contra la vida, la integridad corporal o la libertad sexual. En

España nos hemos visto confrontados recientemente con este problema, en
el llamado caso Parot. Este terrorista de ETA había sido condenado por
150 asesinatos en grado de consumación o tentativa acabada, no había
mostrado la más mínima señal de arrepentimiento y su próxima puesta en
libertad produjo una considerable alarma social. Había sido condenado
siempre con base en el anterior Código Penal, según el cual el límite máxi-
mo de cumplimiento de las penas privativas de libertad era el triple de la
más grave y en todo caso no podía exceder de treinta años (artículo 70, regla
2a.). Sobre esta llamada “pena de cumplimiento” se aplicaban los beneficios
penitenciarios (redención de penas por el trabajo, libertad condicional). El
Tribunal Supremo, en su sentencia del 28 de febrero de 2006, para retrasar la
puesta en libertad de Parot hasta 2020, rompió con una línea jurisprudencial
constante y estimó que los beneficios penitenciarios, en este caso la reden-
ción de penas por el trabajo, deben aplicarse no sobre la llamada “pena de
cumplimiento”, sino sucesivamente sobre todas y cada una de las diversas
penas privativas de libertad impuestas en la sentencia. Mediante la reden-
ción de penas por el trabajo, institución que no se incorporó al nuevo Código
Penal, se abonaba para el cumplimiento de la pena un día por cada dos de
trabajo (artículo 100 del anterior Código Penal). Suponía, por tanto, la re-
ducción de la “pena de cumplimiento” en un tercio. Al aplicarse ahora la
redención de penas por el trabajo no a la “pena de cumplimiento”, sino su-
cesivamente a todas y cada una de las penas privativas de libertad impues-
tas se hace posible el cumplimiento de una pena privativa de libertad de
treinta años de duración efectiva. El cambio jurisprudencial, que no sólo
afecta a los terroristas, sino a todos los delincuentes, puede aplicarse, sin
duda, con carácter retroactivo, aun siendo desfavorable para el reo, al no
ser la jurisprudencia fuente del derecho, en el sentido de que no puede
crear normas de carácter general de segura aplicación en el futuro. 58 El pro-
blema radica, a mi juicio, en que el nuevo criterio jurisprudencial no se
ajusta a la voluntad de la ley. Es cierto que la mal llamada “pena de cumpli-
miento” no es una pena nueva, autónoma, en relación con las diversas pe-
nas impuestas en la sentencia, 59 pero es una “unidad de ejecución peniten-
58 Véase, a este respecto, mi curso de Derecho Penal Español... cit., nota 36,pp. 196
y ss.
59 En contra de lo que se afirma en el apartado tercero del voto particular formulado
por los ilustres magistrados José Antonio Martín Pallín, Joaquín Giménez García y Per-
fecto Andrés Ibáñez, según los cuales, “en virtud de las normas citadas, las penas im-
ciaria” formada en atención a los fines de la pena (especialmente el de la

rehabilitación y reinserción social) y los beneficios penitenciarios (reden-
ción de penas por el trabajo, en este caso) sirven también a los mismos fi-
nes y han de aplicarse, por tanto, sobre la “unidad de ejecución”. El Tribu-
nal Supremo se pronunció bajo los efectos de una presión social y política
irresistible, ante la próxima excarcelación de Parot y otros terroristas asesi-
nos múltiples, pero el respeto al principio de legalidad es una exigencia in-
soslayable del Estado de Derecho 60 . Por otra parte, es una solución equivo-
cada a un problema real. La introducción en nuestro ordenamiento de la
medida de seguridad de internamiento en un centro de custodia y la posibi-
lidad de prever en la sentencia condenatoria su imposición a posteriori me
parece una solución preferible. Preferible, sin duda también a la amplia-
ción desmesurada, en nuestro Código Penal vigente de los límites máxi-
mos de cumplimiento de las penas privativas de libertad, en la regulación
del concurso real de delitos. 61
Aunque la mayor parte de las reformas introducidas en nuestro Código
en 2003 tienden a incrementar la eficacia de la pena desde el punto de vista
de la reafirmación del ordenamiento jurídico y de la prevención general, al
mismo tiempo no solo se mantienen los preceptos que implican, a mi jui-
puestas en la sentencia, tratadas conforme a las reglas de aplicación previstas, se trans-

forman —“se refunden”, dice la jurisprudencia— en otra de la misma naturaleza, pero
distinta”. Se manifiesta conforme con este criterio Manzanares Samaniego, José Luis,
“Apuntes de urgencia sobre la sentencia del Tribunal Supremo en relación con el deno-
minado caso Parot”, La Ley, año XXVII, núm. 6443, marzo de 2006, p. 3.
60 En ello insisten, con razón, los magistrados que formularon el voto particular
(apartado noveno). Por otra parte, tanto los magistrados que formularon el voto particu-
lar, como Manzanares señalan, con razón, que el criterio en la aplicación de la redención
de penas por el trabajo era una cuestión ajena al objeto del recurso de casación presenta-
do. Ni el fiscal, ni el acusado tuvieron, por ello, la oportunidad de pronunciarse sobre es-
ta cuestión. “Algo dificilmente compatible, señala Manzanares, con la indefensión pros-
crita por el artículo 24.1 de la Constitución” ( lug. cit., p. 3). El recurso de casación tenía
por objeto conseguir la acumulación de todas las penas privativas de libertad, con el fin
de que se estableciera un único límite máximo de cumplimiento de treinta años, en contra
del criterio de la Audiencia Nacional (formulado en el auto de 26 de abril de 2005) de di-
vidirlas en dos bloques (por una interrupción de la actividad delictiva durante unos dos
años y medio y por haber actuado Parot en ambos períodos formando parte de dos co-
mandos distintos). Según la Audiencia Nacional procedía, por ello, establecer dos perio-
dos de cumplimiento máximo de la pena de treinta años cada uno.
61 Preferible también, a mi juicio, a la introducción de la prisión perpetua con revi-
sión tras algunos años de cumplimiento efectivo, que sugiere Manzanares Samaniego,
José Luis, ibidem , p. 2.
cio, una excesiva atención a las exigencias de la prevención especial, sino

que mediante algunas reformas se quiere poner aún más el énfasis en la
misma. Así, en los delitos cometidos por la dependencia de bebidas al-
cohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras
que produzcan efectos análogos se amplía la posibilidad de suspensión de
las penas privativas de libertad hasta las de cinco años de duración (antes el
límite máximo era de tres años) y se suprime el requisito de que no se trate
de un delincuente habitual. 62 No hay que olvidar que no se trata de las pe-
nas abstractas, establecidas en la Ley, sino de las penas concretas, de las
penas impuestas, con lo que se puede conceder la suspensión de la ejecu-
ción de la pena a los responsables de delitos graves.
Se prevé, asimismo, un adelantamiento aún mayor de la concesión de la
libertad condicional, en los supuestos en que puede concederse una vez
cumplidas las dos terceras partes de la pena, a razón de noventa días por ca-
da año transcurrido de cumplimento de la condena, cuando el reo haya
cumplido la mitad de la misma y haya desarrollado de modo continuo acti-
vidades laborales, culturales u ocupacionales “y que acredite, además, la
participación efectiva y favorable en programas de reparación a las vícti-
mas o programas de tratamiento o desintoxicación, en su caso”, siempre
que el sujeto no fuera responsable de los delitos de terrorismo de la sección
segunda, del capítulo V, del título XXII o de delitos cometidos en el seno
de organizaciones criminales. 63
Se advierte, por tanto, en nuestro Código no sólo una excesiva orienta-
ción hacia los fines de la reafirmación del ordenamiento jurídico (retribu-
ción) y la prevención general, para atender a las demandas sociales de una
mayor seguridad ciudadana, sino también una falta de armonía entre los di-
versos fines de la pena. 64
62 Véase la nueva redacción del artículo 87.1, introducida por la Ley Orgánica
15/2003, del 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del 23 de
noviembre, del Código Penal.
63 Véase la nueva redacción del artículo 91 introducida por la Ley Orgánica 7/2003, del
30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas.
64 Díez Ripollés propone frente al modelo penal de la seguridad ciudadana el que lla-
ma modelo penal binestarista (sería mejor, a mi juicio, hablar de modelo penal del Esta-
do de bienestar) “que anteponga una aproximación social a una aproximación represiva
hacia la delincuencia”, que mantenga las garantías penales, pero manteniéndose siempre
dentro de los límites de la racionalidad pragmática, sin perder nunca de vista” la efectivi-
dad y eficacia de las medidas de intervención social a tomar”; véase, La nueva política
criminal española , pp. 86 y 87.
LA IMPUTACIÓN COMO BASE DEL SISTEMA PENAL 1
Edgardo Alberto D ONNA
La hipótesis central de esta conferencia es que la teoría del delito se

asienta sobre la idea de “imputación” fundamentada en la autonomía éti-
ca del hombre. Esto es, sólo puede ser sujeto de la imputación el ser hu-
mano, entendido como persona física, lo que tiene como consecuencia
que en el sistema penal no hay lugar para la imputación a la persona jurí-
dica, que es un tema del derecho administrativo o de derecho comercial.
La imputación aparece entonces como un concepto superior que abarca
todo posible análisis de los elementos de una teoría del delito, como una
especie de género, dentro del cual se debe analizar el concepto de acción,
y todos los otros elementos del injusto y de la culpabilidad. 2
En este sentido, la acción es siempre final, afirmación ésta que no parece
discutible, de allí que las discusiones del año sesenta aparecen hoy en día
como superfluas. La idea esencial fue dada hace tiempo y se puede resumir
en los siguientes términos: toda acción humana tiene una determinación fi-
nalista, de modo que “cada acción tiene su fin”. 3
El problema es la el concepto de la imputación y este es el tema que se
ha escondido por la doctrina. La imputación tiene que ver desde lo semán-
tico con el verbo responder. “En la imputación reside una relación primaria
con la obligación, en la cual la obligación de reparar o de sufrir la pena no
constituye más que el corolario o un complemento que se puede situar bajo
1 En lo esencial corresponde al capítulo I de la parte general, t. I, Rubinzal-Culzoni

(en prensa).
2 Welzel et al., Tratado de derecho penal. Parte general , trad. de Miguel Olmedo
Cardenete, 5a. ed., Granada, Comares, 2002; Donna. Aparentemente, desde otra posi-
ción, Roxin.
3 Se puede ver la noción en Aristóteles, Ética a Nicómaco , y desde las ciencias de la
psicología, Lersch, Philipp, La estructura de a personalidad , p. 435 y ss. Véase Donna,
Alberto, Teoría del delito y de la pena , t. II, § 27.
547
548 EDGARDO ALBERTO DONNA
el término de retribución'., 4Con ello, estamos cerca de poder decir, en el

ámbito jurídico que la imputación tiene que ver con la idea de rendición de
cuentas.
Ricoeur ha hecho notar que ya desde el diccionario la palabra imputar
adquiere su sentido: “imputar es atribuir a alguien una acción reprobable,
una falta, y por ende, una acción confrontada y previa a una obligación o una
prohibición que esta acción infringe”. 5 De esta definición se puede deducir
que a partir de una obligación o de una prohibición, y mediante la infrac-
ción, aparece la reprobación. El juicio de imputación conduce a un segun-
do juicio que es el de retribución en cuanto la obligación de reparar o sufrir
la pena. 6
Pero también hay un camino inverso que debe ser transitado, que va de
la retribución a la atribución de la acción a su autor. Y en este punto se debe
centrar el tema de la imputación. En la definición del diccionario Robert,
de 1771 se lee: “imputar una acción a alguien es atribuirle tal acción como
su verdadero autor —por así decirlo— en su cuenta y convertirlo en res-
ponsable de ello'., 7
Analicemos la definición ya que ella aclara la relación entre atribución y
retribución, que es clave para entender el fundamento de la pena. Se trata
de una relación entre la atribución, la acción y su autor. Este poner la ac-
ción en su cuenta, tiene un significado riquísimo que se nota en los distin-
tos idiomas. La palabra viene del latín putare, imputare que son tributarias
de la “cuenta”. En alemán la expresión es Zurechnung, que se relaciona
con hacer responsable al hombre por su acción o por el resultado de su ac-
ción 8 y en el inglés accountable, que tiene que ver “responsible”. 9 Esto im-
plica que la palabra imputar hace al problema de los méritos y deméritos de
las acciones, como un libro contable con dos entradas crédito y debido, po-
sitivo y negativo. 10
4 Ricoeur, Paul, Lo justo, trad. de Agustín Domingo Moratalla, Madrid, Caparros

Editores, Colección Esprit, 1999, p. 5 1.
5 Idem.
6 Ibidem, p. 52.
7 Diccionario de Trevoux, citado en idem.
8 La definición se encuentra en el Wahrig Deutsches Wörterbuch, Mosaaik Verlag,
1980,p.4313.
9 Ricoeur, Paul, op. cit., nota 4, p. 52.
10 Idem.
Con estas ideas básicas nos adentramos en el meollo del problema de la

imputación. Insistiendo con la idea que existe entre imputación, atribución
y retribución, relación que no es tenida en cuenta cuando se le quita uno de
los términos, esto es la retribución.
La palabra Zurechnung tiene una derivación que hace a otro tema de im-
portancia: la palabra Zurechnunchsfähigkeit, que desde Puffendorf tiene
que ver con el sujeto y designa al sujeto capaz para la imputación. 11 En ba-
se a esta noción, Ricoeur ha observado que el tema tenía que ver con el “el
juicio de atribución a alguien”, esto es, con quien es el autor del hecho.
Afirma Ricoeur “La fuerza de la idea de imputación en el mismo Kant con-
siste en la conjunción de dos ideas más primitivas, la atribución de una ac-
ción a un agente y la calificación moral y generalmente negativa de esta
acción. La metafísica de las costumbres define Zurechnung (imputatio) en
el sentido moral como “juicio por el cual alguien es tenido como Urheber
(causa libera) (causante) de una acción (Handlung) que desde entonces se
llama hecho, Tat (factum) y cae bajo las leyes” (Ak, A6, 227). 12
Puffendorf en este sentido había sostenido en cuanto a la imputación
que al hombre se le puede hacer rendir cuentas de sus acciones siempre y
cuando tanto la acción como la omisión hayan podido estar en sus manos.
O lo que es lo mismo, la acción le será imputada al hombre en la medida
que él haya podido dirigirla; esto quiere decir que la acción debe depender
de la voluntad para que ella se lleve o no a cabo. Y, contrariamente, no se le
puede tratar como autor o como causante de la acción al sujeto en cuanto
no sea señor de si mismo, ni de la causa. 13
Kant ha definido el problema de la siguiente forma:
Se llama hecho (Tat) a una acción, la cual está sometida a las leyes de la
obligación, por lo tanto, también en la medida en que se considera al sujeto
de acuerdo a las leyes de la libertad de su arbitrio. El actuante es considera-
do a través de su acto como el causante o el autor y por ende, la acción co-
mo tal, podrá imputársele en cuanto dicho autor conozca la ley que une a
esa acción y que pesa como obligación. Persona, agrega Kant, es el sujeto
11 Véase Donna, Edgardo Alberto, op. cit., nota 3, §, cuando vimos en su momento
el tema de la capacidad de culpabilidad habíamos visto el problema, en especial a quien
iba dirigida la norma y quienes tenían el deber de cumplir con ella.
12 Todo el entrecomillado en Ricoeur, op. cit. , nota 4, p. 54.
13 Von Pufendorf, Samuel, Über die Pflicht des Menschen und des Bürgers nach
dem Gesetz derNatur , Insel Verlag, 1994, edición alemana de la obra de 1673, §. 17.
es capaz de la realización de esas acciones. La personalidad moral no es

algo distinto que la libertad de un ser racional bajo las leyes morales... 14
Más adelante, en el tiempo, el tema fue planteado por Larenz, al soste-

ner que la significación de la expresión Zurechnung (imputatio) o imputa-
ción ha perdido en la actual jurisprudencia su esencia, y solo ha quedado
un resabio en el tratamiento de la culpabilidad, insistiendo Larenz en el
concepto original y remitiendo a Kant cuando hablaba en la cita antes he-
cho del autor, como causa libre del acto. 15 Lo expresa en estos términos: la
imputación (Zurechnung) significa, no otra cosa, que la tentativa de deli-
mitar un hecho casual. Cuando un sujeto es calificado como causa de un
hecho, entonces se quiere decir con ello, que el suceso tiene su propio acto,
que es en relación a ese suj eto no una obra de la casualidad, del azar, sino
de su propia voluntad, que como es sabido Kant lo llamó “actio libera”. 16
Es importante lo que Larenz va a decir sobre el punto, que sirve sin duda
a la hipótesis planteada en el texto sobre la imputación y que ciertamente la
doctrina y la jurisprudencia en la actualidad han olvidado, en un caso, o in-
tencionalmente se han alejado de estos conceptos en lo que hemos denomi-
nado el derecho penal de la modernidad.
Larenz, en la línea que se sigue el texto afirma, afirma de que el hecho
sólo es imputable al autor cuando es obra de su voluntad libre y que, en el
caso contrario, esto es cuando se trata de la casualidad, del de azar, el he-
cho no le pertenece al autor como algo propio y por ende no se puede decir
que sea un acto que pueda imputársele, ya que es ajeno. En este caso, el re-
sultado es sólo un eslabón en una interminable fila en la cual tienen todos
igual valor, igual validez al lado de otros que se encuentran en el, ya que
ninguno tiene un predominio sobre el otro. Larenz se pregunta ¿si ha mata-
do a golpes, en el sentido de la ley penal la caída de un ladrillo sobre un
hombre o mismo el viento que lo arrancó o el sol que a través de la irradia-
ción del calor calienta el aire o el viento que termino ocasionando el acci-
dente? Todas son causas con igual validez en la sucesión del hecho que es
gobernado en una estricta necesidad y que tiene que ver con la casualidad.
14 Kant, Immanuel, Metaphysik der Sitten Felix meiner Verlag, Hamburg, 1966, pp.
26, núm. 80, 223. La traducción es nuestra. Existe traducción española en Cortina Orts,
Adela, La metafísica de las costumbres , Madrid, Tecnos, 1980, pp. 29 y 30.
15 Larenz, Karl, Hegels Zurechnungslehre, und der Begriff del Objetiktiven Zurech-
nung, Scientia Verlag Aalen 1970, neudruck der ausgabe Leipzig 1927, pp. 60 y ss.
16 Idem.
Se trata, sin duda de un problema meramente causal, en el sentido físico, tal

como lo vio la teoría de la imputación de Hegel. 17 Y culmina, en cuanto a lo
que aquí interesa, que sólo la voluntad que pueda dirigir el curso causal, y
por ende tiene posibilidad de modificarlo debe ser analizado en la imputa-
ción penal. La imputación es, pues, la relación que existe entre el hecho y
la voluntad. Luego sólo el portador de esa voluntad, esto es, la persona
puede ser imputada. 18
Esta idea de Larenz, conduce al análisis de que es persona, y la respuesta
es que es el hombre, pero no entendido como esencia natural, sino como
portador de una razón que va más allá de lo individual, como sujeto y espí-
ritu. Y citando a Binder afirma que persona es una esencia racional, en el
sentido de conciencia de lo que se denomina un valor más allá de lo indivi-
dual que él representa, como una condición de si mismo a través de la so-
ciedad en la que es situado. 19
En esta línea Hruschka ha sostenido que el concepto de la imputación
muestra a un acto que entra a jugar a partir del concepto de acción. El mo-
vimiento corporal, para ser tenido en cuenta para la imputación ( Zurech-
nung), debe tener en cuenta como requisito fundamental que la acción pro-
venga de un sujeto. En este sentido se le puede imputar a él la acción que
sin duda tiene un significado moral, con lo que se vuelve a la tradición del
derecho natural racional, especialmente a Kant. 20
Para que se entienda más el problema, puede pensarse y en realidad
existen ciencias en que sólo le interese el hombre y la sociedad sólo desde
una perspectiva natural. Sería el caso del Behaviorismo americano, en la
que se describen conductas sociales pero de ninguna manera se puede ha-
blar de imputación, de modo que el problema moral, sólo será descrito por
la ciencia en cuestión y mostrar esto como formas de conductas externas.
En estas ciencias, si se quiere descriptivas, el movimiento de los grupos es
investigado y en ciertos casos se expulsa al sujeto del grupo que se investi-
ga. Pero se trata de una observación de conductas externas, de comunica-
ción e intercomunicación y éste es el sentido que debe dársele. 21
17 Idem.
18 Idem.
19 Binder, Philosophie des Rechts , 1925, p. 907, citado en ibidem , p. 63.
20 Hruschka, Joachim, Strkturen der Zurechbung , W de G, 1976, Berlín-Nueva York,
p. 13.
21 Ibidem, pp. 14 y 15
En cambio, en la estructura de la imputación, según Hruschka, la situa-

ción es distinta. En este caso en cada acción de los hombres debe verse a un
cosujeto. La imputación de tal movimiento corporal es lo primario. Lo se-
cundario, es la no imputación, en casos en que el movimiento corporal no
debe ser tomado como acción propiamente dicha.22Estamos pues dentro
del problema esencial de la imputación jurídica y moral, de manera que no
alcanza con dar un concepto de acción final, como ha pretendido la dogmá-
tica penal, a nuestro juicio más acertado, como fue la de Welzel. La impu-
tación penal es algo demasiado serio para conformarse sólo con resolver el
tema de la acción humana. El tema no es sólo ontológico, sino es metodo-
lógico, y este es el camino que se sigue en el texto.
El problema ha sido planteado, ahora desde la imputación propiamente
dicha por el propio Kant, pero ahora en la Crítica de la razón pura en la
antinomia cosmológica de la dialéctica trascendental, en donde se la plan-
tea, como hemos dicho, de una manera tal, que es difícil salir sin dar una
respuesta. Kant lo plantea como tesis:
La causalidad natural según las leyes de la naturaleza no es la única de la

que pueden derivar todos los fenómenos del mundo, en su conjunto. Toda-
vía habrá que admitir, para explicarlos, una causalidad por la libertad.
Antitesis: No hay libertad. Todo cuanto sucede en el mundo se desarrolla
exclusivamente según leyes de la naturaleza. 23
Por ende, se debe partir del siguiente presupuesto lógico: cuando se trata
de la imputación penal —pensando esto en la clasificación de delitos de re-
sultado y de actividad—24 hay dos formas de realizar la imputación: por
una parte, la llamada imputación a la causalidad natural, y, por otra, la lla-
mada imputación a la libertad, la llamada imputación normativa.
Para que un hecho acontezca es necesario entonces en comenzar desde
sí (von Selbst) una serie de fenómenos que se desarrollan, sin duda, según
leyes naturales y en consecuencia, estamos frente a la libertad trascenden-
tal. Acá está la raíz de la libertad trascendental y, con ello, la capacidad ori-
22 Idem.
23 Kant, Emmanuel, Crítica de la razón pura , A 445, B 473, citado por Ricoeur,
Paul, op. cit., nota 4, p. 55
24 Roxin, Claus, Derecho penal, parte general. Fundamentos, la estructura de la teo-
ría del delito , trad. de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz, García Conlledo y Javier
de Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997, t. I, p. 328.
ginaria de iniciativa . 21 Esta idea se completa con la af 1nnación de Kant en

el párrafo antes citado en cuanto “la idea trascendental de libertad dista
mucho de constituir todo el contenido del concepto psicológico de este
nombre, concepto que es empírico en gran parte: se limita, más bien, a ex-
presar el de la absoluta espontaneidad del acto, entendida como fundamen-
to propio de la imputabilidad de este mismo acto . 26 Se llega entonces al te-
ma que no fue visto por la dogmática actual, en cierto sentido desprendida
de estos problemas, en parte, por el positivismo, en parte, por el funciona-
lismo. La espontaneidad de la acción y la causalidad llevan, en principio, a
una autonomía que no siempre se supo resolver, y es más, que en varias
oportunidades se resolvió a favor de una o de otra, dando pie a extremos en
el problema de la imputación.
Existe dos tipos de causalidad, como se verá a continuación: la causalidad
libre y la causalidad natural, que se opondrían de manera radical. A esta idea
y como forma de adelanto a la solución afirma Ricoeur: mientras que las dos
primeras antinomias llamadas matemáticas (que conciernen a la grandeza
absoluta del mundo, en el espacio y en el tiempo) no autorizan más que a una
solución escéptica, que consiste en reenviar conjuntamente la tesis y la anti-
tesis: la antinomia “dinámica” de la causalidad libre y de la causalidad natu-
ral autoriza una conciliación que consiste en conservar la tesis y la antítesis
sobre dos planos distintos, el de a regresión finita de la cadena de las condi-
ciones de la incondicionalidad, y el de la regresión sin fin de condición en
condición'., 27
Baste decir unas breves palabras sobre este punto a modo de síntesis.
Si en la primera crítica se trató de la vinculación entre cosmología y ética,
es en la segunda crítica en donde intenta unir el problema entre la libertad
y la ley. Y Ricoeur puede decir entonces que “es aquí donde la segunda crí-
tica introduce la vinculación decisiva, entre libertad y ley, vinculación en
virtud de la cual la libertad constituye la rato essendi de la ley y la ley la ra-
tio cognoscendi de la libertad. Solamente ahora libertad e imputabilidad
coinciden”. 28
25 Kant, Emmanuel, op. cit., nota 23, p. 56.

26 Idem .
27 Ricoeur, Paul, op. cit., nota 4, p. 56.
28 Ibidem, p. 57.
LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL EN CASOS
DE VIOLENCIA COLECTIVA: ALGUNAS
CONSIDERACIONES SOBRE LOS OBJETIVOS
Y FINES DEL DERECHO PENAL EN SITUACIONES
DE POSCONFLICTO
Jan-Michel S IMON
S UMARIO : I. Introducción. II. Elpapel del derechopenal en cir-

cunstancias sociales ordinarias. III. El derecho penal en situa-
ciones sociales de posconflicto. IV. Entre lo global y lo local.
I. INTRODUCCIÓN
La cuestión que se tratará en adelante no es un tema exclusivo de la dis-

ciplina llamada “derecho penal internacional”. Porque si bien es cierto
que la materia de las instituciones internacionales de imponer sanciones
punitivas se concentran en la realidad, con la cual se confrontará el dere-
cho penal en la presente exposición, ésta es un tema para el derecho pe-
nal como sistema en su totalidad, al cual —en el mejor de los casos— el
llamado “derecho penal internacional” pertenece.
Tratar de enfrentar violencia colectiva por medio del derecho penal repre-
senta un trabajo excepcional para un jurista. No sólo se trata de violencia ex-
trema e inimaginable que irrita suposiciones ordinarias sobre la sociedad, si-
no que es algo más: la idea de enfrentar expost por medio del derecho penal
una situación marcada por dinámicas complejas en grupo que hace cambiar
el comportamiento humano colectivo de interacciones normales marcadas
por el respeto a la vida humana hacia la expresión y sanción masiva de vio-
lencia social, parece ser una actividad audaz.
A continuación se esbozará un cuadro sobre la función que el derecho
penal puede desempeñar en sociedades de posconflicto.
555
556 JAN-MICHEL SIMON
1. Primero, se describirán brevemente las condiciones y el papel del

uso del derecho penal en circunstancias sociales ordinarias.
2. En un próximo paso se presentará la explicación convencional pa-
ra utilizar el derecho penal en situaciones sociales de posconflicto,
y se pondrá en evidencia los defectos de estas explicaciones cuan-
do son confrontadas con violencia colectiva.
3. Esto dará entonces la oportunidad de considerar los intereses para
utilizar el derecho penal en el contexto de la violencia colectiva
entre el plano global y el plano local, y para introducir algunas
preguntas fundamentales para la investigación.
II. EL PAPEL DEL DERECHO PENAL EN CIRCUNSTANCIAS

SOCIALES ORDINARIAS
El monopolio de poder centralizado es la precondición para el derecho

penal en la sociedad moderna. En caso contrario, las partes de un conflicto
tendrían que negociar el uso de violencia para resolver el conflicto y recu-
rrir al feudo cuando una expectativa específica de un determinado compor-
tamiento social se ve decepcionada.
El resultado principal del derecho penal, basado en un monopolio de po-
der centralizado, es la creación de una relación entre el agente y una insti-
tución central sancionadora, la cual define y aplica las normas penales. Al
establecer esta relación, el agente puede anticipar las consecuencias de su
comportamiento. Además, la víctima es aliviada del riesgo de depender de
un poder inferior para que sus expectativas de un determinado comporta-
miento social se mantengan, independientemente de que los hechos sean
alentadores o no.
La función principal de la institucionalización central en la definición e
implementación de normas penales es alcanzar conformidad en el com-
portamiento social y, por lo tanto, estabilidad social. En otras palabras: el
derecho penal es utilizado como un medio de control social, dotado de po-
der para garantizar la conformidad en las interacciones sociales. A cambio,
el derecho penal ofrece seguridad (como condición previa para la libertad),
tanto para las personas que se conforman con las normas como para las que
no. Ambas conocen las consecuencias que tiene la resolución de expectati-
vas contradictorias a través de medios distintos de los que se consideran
conforme a derecho. Además, el comportamiento no conforme —eso es el
EL DERECHO PENAL EN CASOS DE VIOLENCIA COLECTIVA 557
comportamiento criminal— realiza dos funciones sociales importantes.

Por un lado, cumple una función expresiva en visualizar el contenido y la
autoridad de la norma violada y, por otro, cumple una función integradora
generando solidaridad entre los que se conforman con las normas contra
los que no.
En contraste con este enfoque utilitarista del uso del derecho penal (y
por lo tanto, de su justificación), específicamente la dogmática neokantia-
na estadounidense sostiene —basada en la hipótesis del homo noumenon—
que la retribución es la única base moral sostenible para imponer sanciones
criminales en individuos libres como parte de una sociedad liberal. Además,
aparentemente entre la posición retribucionista y la consecuencialista, si-
guiendo las buenas y antiguas tradiciones “puramente normativas”, teóricos
alemanes han adoptado una rúbrica lista llamada de “prevención general
positiva”. Ellos declaran que el primer objetivo del derecho penal no es el
control del comportamiento social, sino el mantenimiento de la norma a
pesar de una realidad decepcionante. Sin embargo, esta posición deberá ser
clasificada como retributiva —en el sentido hegeliano— porque lo que se
pretende con esta argumentación es defender el ordenamiento jurídico
contra los que lo desafían.
Por otro lado, hoy, bajo circunstancias sociales ordinarias, todas las po-
siciones que acabo de mencionar no son decisivas para la explicación de la
utilización del derecho penal por sí mismo. Más bien, la diferencia entre
las posiciones restribucionistas y consecuencialistas es relevante para res-
ponder a la pregunta del merecimiento de castigo del comportamiento no
conforme, y sobre la medida del mismo.
Por otra parte, con respecto a la utilidad práctica del derecho penal, el
control del comportamiento social se debe realizar a través de la intimida-
ción, del tratamiento y de la incapacitación. La intimidación puede ser espe-
cífica para autores individuales (la llamada prevención especial negativa),
pero también general, para los autores potenciales (la llamada prevención
general negativa).
Mientras el objetivo intimidatorio se basa en la hipótesis simple del ho-
mo oeconomicus de Bentham , el tratamiento —es decir la rehabilitación
social— depende del aprendizaje, y la incapacitación de la hipótesis de que
existen individuos que no ofrecen la garantía mínima cognitiva que indica
que ellos comparten el mismo orden social de una determinada sociedad.
III. EL DERECHO PENAL EN SITUACIONES SOCIALES

DE POSCONFLICTO
Sorprendentemente, a pesar del carácter extraordinario de la violencia,

la actual explicación para utilizar el derecho penal como medio para en-
frentar la violencia en conflictos a gran escala, sigue siendo igual a las ex-
plicaciones del uso del derecho penal en las circunstancias sociales ordina-
rias que acabo de resumir.
Todos los argumentos para el uso del derecho penal en situaciones so-
ciales de posconflicto no toman suficientemente en cuenta que los fenóme-
nos de la violencia masiva difieren significativamente de la criminalidad
tratada en circunstancias sociales ordinarias, como si las condiciones cog-
nitivas, sistémicas y de la conducta pudieran ser ampliadas fácilmente al
contexto de violencia colectiva.
Ciertamente, como en cualquier tentativa comparable para darle sentido
a la vida social, el uso del derecho penal en circunstancias sociales ordina-
rias no necesita ni de un argumento teórico sofisticado ni de pruebas empí-
ricas para demostrar su eficacia. Sin embargo, esta situación de comodidad
cambia cuando un monopolio efectivo de poder no se encuentra disponi-
ble, y la aprobación y aplicación de normas penales son —a lo mejor—
más un asunto de “chalaneos” diplomáticos que el producto de una cultura
jurídica y de instituciones democráticas.
1. Conformación e integración
Uno de los defectos principales en la analogía del derecho penal, en cir-

cunstancias sociales ordinarias y su papel para enfrentar situaciones de vio-
lencia colectiva, está relacionado a la suposición central que el derecho pe-
nal se dirige contra un comportamiento no conforme en una determinada
sociedad. Mientras que el autor en circunstancias sociales ordinarias se des-
vía de lo que puede ser llamado “normas sociales generalmente aceptadas”,
los que participan en circunstancias de violencia colectiva, ya por defini-
ción, no están tan solos con su conducta. Las observaciones de Hannah
Arendt, durante el proceso contra Eichmann en Jerusalén, acerca de la bana-
lidad de Adolfo Eichmann a quien ella llamó un “hombre casero burgués”,
así como los maestros, hombres de negocios y otras personas ordinarias pro-
cesados a lo largo de la historia, demuestran que el llamado “hombre razo-

nable” definitivamente puede participar activamente en violencia colecti-
va, ya sea en el plano programático o en la realización del plan.
Otra función principal del uso del derecho penal en circunstancias so-
ciales ordinarias, que también se cuestiona, es la función integradora del
derecho penal, generando solidaridad entre las personas que se conforman
con las normas contra las que se inconforman. Existe, por lo menos, cierta
evidencia en recientes investigaciones empíricas sobre la aceptación del
Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, que respecto a Serbia
sucede exactamente lo contrario para la violencia colectiva en los Balcanes
en los años noventa del siglo pasado.
Basado en estas consideraciones, parece claro que de conformidad con
el comportamiento social y la integración de las personas que se confor-
man con las normas contra los inconformes como funciones principales del
uso del derecho penal, como sucede en circunstancias sociales ordinarias,
cuando se trata de situaciones sociales de posconflicto no parece que sea
un intento que valga la pena seguir. Pero esta no es la única dificultad.
2. Retribución e intimidación
Las dificultades en establecer una base sólida para el uso del derecho pe-
nal, como un medio para hacer frente a la violencia en conflictos de gran
escala son relacionados a un problema principal del uso del derecho penal
en general: la selectividad.
El genocidio y los crímenes de lesa humanidad, como prototipos de la
violencia colectiva, son definidos claramente por su naturaleza colectiva
tanto por el lado de los autores como por el lado de las víctimas. Es precisa-
mente este carácter colectivo que ilustra mejor las limitaciones de utilizar
las explicaciones convencionales para el derecho penal como si se tratara
de crímenes ordinarios.
Un caso ilustrativo es el de Ruanda. Como reacción al genocidio de
1994, el gobierno de Ruanda optó por una respuesta puramente retributiva.
Como es de conocimiento público, esta estrategia costó miles de vidas hu-
manas durante la prisión preventiva, porque el programa de persecución
extensivo de Ruanda carecía de los recursos necesarios para un emprendi-
miento de esa magnitud.
Si, en cambio, el gobierno de Ruanda no hubiera aceptado los resultados

atroces de tal respuesta puramente retributiva, sino más bien hubiera opta-
do por una estrategia selectiva de castigar solamente a los individuos más
salvajes que ocupaban posiciones de mando, en vez de procesar al grupo
entero, de todas formas, esta decisión habría conducido igualmente a un re-
sultado problemático, considerada a la luz de las explicaciones utilitaristas
sobre el uso del derecho penal.
Existe amplia evidencia, generada por la investigación empírica, sobre
las condiciones del argumento intimidatorio para crímenes ordinarios que
indica el efecto desgastador de la selectividad sobre la intimidación. Según
los resultados de estas investigaciones, es la posibilidad de ser atrapado,
más que el riesgo de sufrir sanciones criminales, que incide en el compor-
tamiento. Esto es aún más evidente para el caso de la violencia colectiva.
La razón principal en este caso es que el uso del derecho penal ha estado
siempre en las manos del vencedor. Típicamente, en el contexto de violen-
cia colectiva, el autor está convencido de sus objetivos y del éxito de su mi-
sión. Por lo tanto, él nunca calculará la posibilidad de las sanciones crimi-
nales.
3. Tratamiento e incapacitación
Igualmente, el tratamiento del autor no es un argumento que convence,

porque ya sea que el contexto de la violencia colectiva no es compatible
con la teoría del aprendizaje o la selectividad es el obstáculo para dicho
aprendizaje.
Lo que queda es el argumento de la incapacitación. Sin embargo, en el
caso de la violencia colectiva, incapacitación no es un objetivo que con-
venza, porque pronosticar o identificar la peligrosidad de una persona que
en circunstancias sociales ordinarias se considera un “hombre casero bur-
gués”, en el caso excepcional de la violencia colectiva se convierte en una
lotería.
IV. E NTRE LO GLOBAL Y LO LOCAL
Hasta ahora se ha tratado la consistencia de las explicaciones disponi-

bles para utilizar el derecho penal en situaciones sociales de posconflicto.
Una conclusión que se deduce de estas explicaciones es que las inconsis-

tencias, bien conocidas en los argumentos que intentan explicar el uso del
derecho penal en circunstancias sociales ordinarias, se multiplican expo-
nencialmente cuando son transferidas por analogía para explicar el uso del
derecho penal para enfrentar la violencia colectiva.
No es de sorprender, para el observador crítico del derecho penal, que la
moralización sobra como último recurso retórico para la justificación del
uso del derecho penal. Mientras que este recurso en circunstancias sociales
ordinarias tiene a menudo connotaciones del vulgo, en el contexto de situa-
ciones sociales de posconflicto el uso del derecho penal se convierte en una
cuestión de preocupación del mundo —una justificación que frecuente-
mente es apoyada citando la metáfora de Immanuel Kant de “la maldad ra-
dical” o etiquetando a alguien de “ hostis humani generis ” (lat. el enemigo
de la humanidad)—. Son exactamente estas afirmaciones retóricas, rela-
cionadas con la deseabilidad intrínseca de castigar asesinos colectivos, las
que forman a menudo los puntos en común de las políticas del derecho pe-
nal internacional. Sin embargo, un derecho penal que se declara ser un
asunto del mundo tiene que velar por los intereses del mundo.
1. Intereses del mundo
Cuando nos referimos a la violencia colectiva estos intereses son conec-

tados a fenómenos que a menudo se etiquetan de “nuevas guerras”. Estas
nuevas guerras son frecuentemente motivo de preocupación del Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas y, particularmente, objeto de sus re-
soluciones que establecen o hacen referencia a la jurisdicción penal inter-
nacional para crímenes bajo el derecho internacional (el más reciente es el
caso de Sudán de marzo de 2005).
Aunque muchos de los panoramas comprendidos en esta nueva rúbrica
para violencia colectiva no son tan nuevos como parece, el concepto de
“nuevas guerras” señala el carácter diferente de estos conflictos cuando
son comparados con la guerra tradicional entre Estados. Estas “nuevas
guerras” son conflictos que surgen y son puestos en claro dentro de una de-
terminada sociedad y no entre Estados nacionales. Ellos son caracterizados
por la privatización y la asimetría de la violencia, basada en la moviliza-
ción étnica y cultural.
En este contexto, el establecimiento ad hoc de los tribunales penales in-

ternacionales para la ex-Yugoslavia y para Ruanda fue declarado una
“contribución al proceso de reconciliación nacional y a la restauración y al
mantenimiento de la paz”.
Sin embargo, esto no es una explicación generalizable y convincente so-
bre el papel del derecho penal en sociedades de posconflicto. Ya una mira-
da rápida a las reacciones en diferentes sociedades a lo largo de las últimas
décadas es suficiente para concluir que “paz y reconciliación” no es en ab-
soluto un buen argumento para justificar el uso del derecho penal. No sólo
los datos sobre la elaboración de la violencia colectiva, por medio del dere-
cho penal, varían independientemente de la paz y la estabilidad en diferen-
tes sociedades de posconflicto; sino, más bien, los argumentos ambiguos
como “paz y reconciliación” y lemas semejantes como “no hay paz sinjus-
ticia” no son verificables en absoluto – y esto es precisamente lo que se
pretende con la retórica del discurso político en situaciones sociales de
conflicto y de posconflicto, como ya se ha demostrado en otra ocasión,
comparando los casos de Sudáfrica, Ruanda y El Salvador.
Una manera menos ambigua de observar, desde el punto de vista global,
el papel del derecho penal en sociedades de posconflicto ha sido expresado
por el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia en el caso de
Erdemoviæ, donde el Tribunal sostiene que “contrariando la impunidad
aun en un grado limitado ...daría a las personas que fueron sumamente
afligidas la oportunidad de llorar la muerte de los que han sido asesinados
injustamente”.
También otro argumento ha sido empleado recientemente por el mismo
Tribunal en el caso de Deronjiæ. En este caso, el Tribunal justificó la rebaja
de la pena por una declaración de culpabilidad (guilty plea), manteniendo
que “la declaración de culpabilidad de Deronjiæ... contribuye con el Tribu-
nal en su búsqueda de la verdad y previene el revisionismo histórico”.
Independientemente si el derecho penal, como institución que enfoca su
atención en la responsabilidad individual, es capaz de lograr metas tan an-
chas, lo que es importante observar en los argumentos del Tribunal, es el
hecho de que ambas metas se dirigen claramente a la sociedad local. Esto
desafía la idea de que el Tribunal esté aplicando el derecho penal como un
asunto de preocupación del mundo.
Por otro lado, se podría decir que estas metas locales tienen efectos
globales debido a su calidad pacificadora, asegurando, de esta manera, la
paz mundial y la estabilidad, como asuntos de preocupación del mundo.

Sin embargo, como ya se ha mencionado, las experiencias del pasado de-
muestran que la elaboración de la violencia colectiva por medio del dere-
cho penal varía con independencia de la paz y la estabilidad en sociedades
de posconflicto.
Por lo tanto, permanece la pregunta ¿cuál es el interés del mundo que pu-
diera explicar su preocupación para hacer uso del derecho penal en una so-
ciedad de posconflicto, si este derecho penal es despojado de sus argumen-
tos convencionales así como de metas específicas como la paz mundial y la
seguridad?
Hasta el momento sólo se puede ofrecer como observación inicial una es-
peculación psicosocial y no una conclusión normativa, propia de un jurista
en relación a su sistema de referencia. Las condiciones para la aparición del
comportamiento destructivo intencional hostil a otros seres humanos, que
correrían generalmente contra las asunciones más básicas y esenciales de
preocupación humana por uno mismo y por los otros, y que típicamente con-
trarían dramáticamente a los estándares ordinarios del comportamiento so-
cial de los mismos individuos violentos en el contexto de sus vidas normales
(esto es fuera de la situación específica de interacciones violentas con grupos
humanos específicos), se encuentran mucho más allá de la imaginación de
todos nosotros.
Confrontado con las imágenes de los horrores de la violencia colectiva,
nosotros exigimos una acción inmediata (el llamado “efecto CNN”). Res-
pondiendo a este fenómeno bien conocido para los que trabajan en la polí-
tica criminal de igual modo a circunstancias ordinarias de miedo social, en
el caso de violencia colectiva, el derecho penal es un recurso “barato” para
la política, y nos provee un instrumento lógico dentro del cual la compleji-
dad perturbadora de la violencia colectiva es reconstruida para nosotros,
por especialistas, como un conjunto simplificado de relaciones causales
que nos ayuda a medir lo inmensurable. Además, el enfoque del derecho
penal en la responsabilidad individual ofrece exactamente los servicios
que se necesitan para reducir la complejidad perturbadora del fenómeno de
la violencia colectiva para que sea más fácil para nuestros ojos. Esto es pues-
to en evidencia en la expresión de los dos prototipos de violencia colectiva:
los “crímenes de lesa humanidad” y el “genocidio” ( genos: gr. raza, tribu y
cide: lat. matanza).
2. Justicia local
Ahora bien, lo que no está incluido en esta explicación a nivel global es

la pregunta sobre el papel que el derecho penal puede jugar a nivel local.
Lo cual no es fácil de contestar si consideramos tanto la pluralidad de estra-
tegias en el derecho para enfrentar la violencia social en las diferentes so-
ciedades del mundo, como las relaciones entre la justicia penal estatal y
otras formas de prácticas de justicia local, utilizadas en muchos países del
mundo donde el monopolio de poder del Estado no coincide con el papel
del Estado en las correlaciones de poder dentro de una sociedad rica indus-
trializada del hemisférico occidental.
Por supuesto, es posible que el uso del derecho penal tenga el efecto pa-
cificador atribuido a él por el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yu-
goslavia en los casos Erdemoviæ y Deronjiæ. Sin embargo, como ya he
mencionado, una mirada rápida a la pluralidad de instrumentos jurídicos
disponibles para la elaboración social de conflictos violentos en muchas
sociedades demuestran que también es posible conseguir los efectos paci-
ficadores por otros medios.
Por esa razón, se necesita de un punto de partida basado en dos pregun-
tas centrales:
1. ¿En qué medida las condiciones para y los efectos del uso del
derecho penal en una determinada sociedad de posconflicto están
limitando sus propios objetivos declarados?
2. ¿Estos objetivos se pueden alcanzar con otras instituciones socia-
les locales? Este es un tema que está completamente abierto para
la investigación y es de gran interés para la práctica, específica-
mente en el campo de la justicia penal internacional con respecto a
la jurisdicción complementaria de la Corte Penal Internacional.
El Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional ha

seguido estas demandas para la investigación básica con respecto al Orien-
te Medio, implicando a expertos de más de 14 países de la región con un fo-
co principal en las siguientes seis preguntas:
1. ¿Cómo se mantiene el orden social en los niveles micro, meso y

macro, y cuáles son los factores estructurales predominantes, los
escenarios y la fenomenología de conflictos violentos?
2. ¿Cuáles son las estructuras principales de autoridad?

3. ¿Quiénes son las principales figuras de autoridad dentro de las es-
tructuras tradicionales y religiosas?
4. ¿Cómo contribuyen las estructuras informales de autoridad a la
conservación del orden social vis-à-vis a las instituciones estatales
formales?
5. ¿Cómo se resuelven disputas violentas a nivel local, es decir, entre
y en las aldeas y/o grupos étnicos y/o religiosos?
6. ¿Cuáles son los principales elementos de los medios informales de
la resolución de conflictos, por qué las personas obedecen las deci-
siones y cómo se hacen cumplir?
Basado en estas preguntas fundamentales, se ha recopilado información

básica acerca de los instrumentos jurídicos plurales disponibles para la ela-
boración social de conflictos violentos en el Oriente Medio.
El objetivo a largo plazo, con este enfoque de investigación, es observar
y analizar sistemáticamente, desde una perspectiva comparada en todas las
regiones del mundo, los instrumentos jurídicos plurales disponibles a nivel
local para la elaboración social de los conflictos violentos, lo que a largo
plazo puede conducirnos, en un nivel global, a una comprensión transcul-
tural sobre el papel del derecho penal en diferentes sociedades de poscon-
flicto en el mundo.
Este resultado proporcionaría un estímulo para investigaciones adicio-
nales encaminadas a explorar nuevos caminos para formular políticas con
respecto al papel del derecho penal en el diseño de estrategias para manejar
situaciones sociales de pos-conflicto.
Por otra parte, si la disciplina del llamado derecho penal internacional
quiere ser tomada en serio, como parte de la teoría del derecho penal debe
definir claramente el objeto y el propósito de sus metas. Sin embargo, esta
vez la tarea no será de hacer reflexiones académicas sobre un orden penal
preestablecido que es compartido por una determinada sociedad, sino, pri-
mero, establecer este orden. Este trabajo tendrá que basarse ampliamente
en el derecho penal comparado. Para evitar una recaída al colonialismo, en
el cual la ley no fue recibida sino impuesta a aquellos considerados no civi-
lizados, el objetivo de este trabajo comparativo tendrá que ser mucho más
amplio que cualquiera de los proyectos realizados hasta la fecha. Sin em-
bargo, esto no será suficiente, pues, además de la sistematización del mate-
rial normativo, el cual, diseñado para crimines ordinarios tendrá que ser re-
definido para ser empleado con el propósito de tratar la violencia colectiva.

Es obvio que para entender las limitaciones de sus propias presunciones
normativas, estos esfuerzos, en el derecho penal comparado, tendrán que
basarse en un fundamento criminológico y victimológico sólido.
Llegando al final, el hecho de que se tiene que concluir la exposición
con una agenda de investigación en lugar de presentar resultados de inves-
tigación sólidos parece ser poco satisfactorio. Sin embargo, se espera haber
demostrado, en las reflexiones sobre la función del derecho penal en situa-
ciones sociales de posconflicto, que en este campo de la investigación los
resultados científicos están tan lejos de ser concretos como lo está el cono-
cimiento sobre la complejidad de la violencia colectiva.
LA NORMATIVIZACIÓN DEL TIPO OBJETIVO Y SUBJETIVO
Enrique D ÍAZ -A RANDA
S UMARIO : I. Planteamiento delproblema. II. Cuestiones preli-

minares. III. Problemas del tipo objetivo y subjetivo que se so-
lucionan normativamente. IV. Conclusión. V. Bibliografía .
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Cuando tratamos de realizar el juicio de tipicidad para determinar si una

conducta es o no ilícita nos enfrentamos a varios problemas, a saber:
A. La conducta realizada por el sujeto activo es exactamente la des-

crita en el tipo penal, pero algo nos dice que dicha conducta no se
debería considerar ilícita.
B. La conducta realizada por el sujeto activo no está descrita en nin-
gún tipo penal, pero consideramos que sí debe ser ilícita.
C. La conducta realizada por el sujeto activo no sólo es la descrita en
el tipo sino también ha tenido la intención de lesionar el bien jurí-
dico tutelado, pero, aunque objetiva y subjetivamente deberíamos
confirmar su tipicidad, no podemos sostener su prohibición.
D. El sujeto ha provocado un resultado de lesión de un bien jurídico
tutelado sin haberse representado mentalmente tal situación y, sin
embargo, se debe considerar su conducta como prohibida.
Se podría considerar que los dos primeros problemas corresponden al ti-

po objetivo mientras que los dos restantes son propios del tipo subjetivo.
Mas, como demostraré a continuación, los cuatro problemas planteados
encuentran solución en criterios normativos de imputación del resultado a
la conducta; por lo cual considero que en el presente, y mucho más en el fu-
567
568 ENRIQUE DÍAZ-ARANDA
turo, la tipicidad de una conducta depende de criterios normativos dejando

en un segundo plano a los elementos objetivos y subjetivos (dolo, culpa y
elementos subjetivos específicos requeridos por el tipo), de ahí el título de
este trabajo.
II. C UESTIONES PRELIMINARES
Antes de entrar al desarrollo del planteamiento principal, debemos tener

en cuenta algunos antecedentes históricos.
1. Elprincipio de legalidad
Tradicionalmente se ha considerado que la ley debe describir exacta-

mente la conducta penalmente relevante y a esto se le ha considerado como
el principio de legalidad que está plasmado en el artículo 14 de nuestra car-
ta magna. Por ello conviene recordar cómo surge dicho principio.
Aunque se llega a sostener que el principio de legalidad tiene anteceden-
tes desde el derecho romano, el derecho canónico o la Magna Charta ingle-
sa, lo cierto es que la ideología que inspira a dicho principio en nuestros
días proviene del pensamiento ilustrado francés, el cual quedó claramente
plasmado en el artículo 8o. de la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, de 1789, en los términos siguientes: “la ley no debe esta-
blecer más que las penas estricta y manifiestamente necesarias, y nadie
puede ser castigado sino en virtud de una ley dictada y promulgada con an-
terioridad al delito, y aplicada conforme a la propia ley”. 1
En particular, el germen del principio de legalidad lo estableció Becca-
ria, al manifestar “que sólo las leyes pueden decretar las penas de los deli-
tos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que represen-
ta a toda la sociedad unida por el contrato social”; 2 al juez sólo corresponde
1 Cita en Berdugo Gómez de la Torre et al., Lecciones de derecho penal ..., p. 43.
Sobre el contexto histórico europeo cfr. Roxin, Claus, Derecho penal (parte general)
(fundamentos. La estructura de la teoría del delito) , trad. Diego-Manuel Luzón Peña et
al., Madrid, Civitas, 1997, pp. 141-144; Cuello Contreras, J., El Derecho penal ..., pp.
146-148.
2 Beccaria, C., De los delitos y de las penas , Madrid, Alianza, 1968, pp. 29 y 30.
LA NORMATIVIZACIÓN DEL TIPO OBJETIVO Y SUBJETIVO 569
aplicar dicha ley, mientras que al Ejecutivo le está vedada tanto la facultad
de emitir leyes penales como la de juzgar los delitos.
La fórmula latina nullum crimen nullapoena sine lege proviene del pen-
samiento de Feuerbach, 3 quien consideró que el derecho penal 4 debe sus-
tentarse en tres principios fundamentales, a saber: a) la imposición de cada
pena presupone una ley anterior (nulla poena sine lege); b) la imposición
de una pena está condicionada a la realización de una conducta prohibida
(nulla poena sine crimine), y c) la conducta está prohibida legalmente
cuando existe una ley que ordena imponer una pena a quien la realice ( nu-
llum crimen sine poena legali). 5
Desde finales del siglo XVIII el principio de legalidad es considerado co-
mo uno de los pilares del Estado de derecho, pues la prohibición de imponer
penas no previstas en la ley constituye una protección del ciudadano contra
una posible actuación arbitraria del Estado; es por ello que este principio se
concibe como un medio de control a su poder represivo. 6
En nuestro país, el principio de legalidad fue reconocido desde la Constitu-
ción de Apatzingán de 1814 7 y a partir de la Constitución de 1917 se sustenta
en cuatro ideas rectoras que han sido reconocidas como garantías individua-
les, las cuales se pueden enunciar bajo los siguientes rubros: exclusividad de la
ley como fundamento del derecho penal; mandato de certezajurídica; prohibi-
ción de analogía in malampartem , y prohibición de retroactividad. El recono-
cimiento constitucional del principio de legalidad ha dado sustento a otras
cuatro garantías individuales de carácter procesal, a saber:
— Garantía criminal (nullum crimen sine lege). Una conducta sólo

puede considerarse delictiva cuando está descrita como tal en
una ley penal anterior a su comisión (artículo 14 párrafo 3o. de
la Constitución).
3 Cfr. Cerezo Mir, J., Curso de derecho penal, pp. 162 y 163; Jiménez de Asúa, L.,
Manual de derecho penal , vol. II, pp. 3 8 y 39; Welzel, H., Derecho penal (parte gene-
ral) , pp. 26 y 27.
4 Aunque dicho autor lo denominaba Das peinliche Recht, lo cual se puede traducir
como derecho penoso.
5 Traducción propia del original: Feuerbach, P. J. A., Lehrbuch ...,§ 20.
6 Roxin, C., op. cit., nota 1, pp. 137, 145 y 146.
7 El Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, sancionado
en Apatzingán el 22 de octubre de 1814, dispuso en su artículo 21: “sólo las leyes pueden
determinar los casos en que debe ser acusado, preso o detenido algún ciudadano”.
— Garantía penal (nulla poena sine lege). El mínimo y el máximo

de la pena a imponer deberá estar prevista en una ley previa a la
comisión del delito (artículo 14, párrafo 2o. de la Constitución). 8
— Garantía jurisdiccional (nemo iudex sine lege). Sólo el Poder Ju-
dicial podrá determinar, dentro del mínimo y máximo previsto
en la ley, la pena a imponer por la comisión del delito (artículo
21 párrafo 1o. de la Constitución).
— Garantía del debido proceso penal (nemo damnetur nisi per le-
gale iudicium), nadie puede ser sancionado penalmente sin la
previa celebración de un procedimiento en el que se hayan cum-
plido todas las formalidades previstas en la ley (artículo 14, pá-
rrafo 2o. de la Constitución). 9
Es así como se sustenta la metáfora: “la ley debe describir exactamente

la conducta prohibida”. Sin embargo, al tratar de aplicar dicho principio a
los diferentes supuestos que se nos presentan en la vida real es cuando po-
demos darnos cuenta de inmediato que pocos de ellos están claramente
descritos en el tipo e incluso pueden no estar descritos o pese a estar descri-
tos algo nos dice que deben ser considerados lícitos.
De ahí que el principio de legalidad, desde mi punto de vista, no significa
que la ley debe describir exactamente todo lo que debe ser sancionado, pero
8 “Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.
Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones
o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en
el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes
expedidas con anterioridad al hecho.
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y
aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente
aplicable al delito que se trata”.
9 “Artículo 21. La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad ju-
dicial...”
La Constitución Española de 1978 prevé expresamente una garantía más: la garan-
tía de ejecución, que consiste en la orden expresa de que la ejecución de la pena deberá
estar regulada por el ley. Sobre el particular, con un extenso análisis de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional Español: cfr. Rodríguez Mourullo, G., “Artículo 1o....” , pp.
131 y ss. También, Mir Puig, S., Derecho penal (parte general), 4a. ed., Barcelona, PPU,
1996, pp. 76 y 77; Cerezo Mir, J., op. cit. , nota 3, pp. 167-169; Quintero Olivares et al.,
Curso de derecho penal, pp. 35-40; Cuello Contreras, J., op. cit., nota 1, p. 154; Jiménez
de Asúa, L., Manual de derecho penal, Madrid, Reus, 1993, vol. II, pp. 37 y 38; Ruiz
Vadillo, E., El derechopenal sustantivo ..., pp. 45-47.
esto no implica que podamos sancionar cualquier conducta sin tener un funda-
mento jurídico y entre estas dos opciones una intermedia será la más acertada.
En efecto, no podemos exigir al legislador que describa con lujo de detalles to-
do aquello que quiere prohibir pero tampoco podemos volver a la incertidum-
bre de no saber previamente qué conductas son consideradas como ilícitas por
el legislador. Por tanto, la ilicitud de una conducta (tipicidad) dependerá de
poder fundamentar en el derecho vigente si la conducta realizada lesiona o po-
ne en peligro bienesjurídicos que el legislador ha pretendido proteger y esto se
consigue articulando normas contenidas en la ley mediante criterios teóricos
que nos sirven para sustentar fundada y motivadamente cuáles son las conduc-
tas que deben ser consideradas como prohibidas.
Hasta ahora hemos replanteado los problemas normativos en torno a la
legalidad, debemos continuar con el surgimiento de los criterios normati-
vos desde el punto de vista de la teoría del delito.
2. La evolución de los sistemas y su relación con la normativización
Como veremos más adelante el tipo objetivo se fue transformando a par-

tir de la inclusión de criterios normativos y lo mismo ha ocurrido con el ti-
po subjetivo. De ambos aspectos me ocupo a continuación.
A. La normativización del tipo objetivo
La existencia del principio de legalidad a fines del siglo XVIII y la gran

influencia del positivismo a mediados del siglo XIX dieron lugar a que el
primer sistema de análisis del delito desarrollado en 1886 por Franz von
Liszt contemplara que la conducta relevante para el derecho penal era
aquélla que desencadenaba el proceso causal que culminaba con el resulta-
do de lesión del bien jurídico tutelado. De ahí que en 1906 Ernst Beling
considerara que la tipicidad de la conducta dependía de que ésta se pudiera
subsumir en el tipo objetivo cuya descripción se realizaba mediante ele-
mentos puramente objetivos perceptibles a través de los sentidos.
La concepción de una conducta causalista y una tipicidad puramente ob-
jetiva fue rápidamente adoptada y tuvo gran éxito porque era fácil com-
prender que quien sacó la pistola y disparó matando a otro ha realizado la
conducta descrita en el tipo de homicidio.
No obstante, Edmund Mezger puso de manifiesto la necesidad de reali-

zar ciertos juicios valorativos para determinar si la conducta era o no típica.
Es así como surgen los elementos normativos. En este sentido, Max Ernst
Mayer puso en evidencia que ciertos tipos penales no sólo describen reali-
dades (cosa, muerte o lesión, que están en una relación causal con la con-
ducta y son perceptibles a través de los sentidos), sino que también se refie-
ren a conceptos que requieren de una valoración jurídica o cultural previa
a la antijuridicidad; por ejemplo, en el robo no es suficiente con el análisis de
la conducta material de apoderamiento de la cosa para decir que estamos
ante una conducta-típica de robo (artículo 367 CPF), se necesita impres-
cindiblemente confirmar la “ajeneidad” de la cosa. En el mismo sentido,
para valorar si la conducta del que vende revistas pornográficas correspon-
de al tipo de ultrajes a la moral pública previsto en el artículo 200, fracción
I, del CPF es necesario realizar un juicio valorativo-cultural para determi-
nar si las imágenes son o no obscenas. Los dos juicios anteriores no pueden
sustentarse en un análisis físico-material, sino mediante un juicio normati-
vo, sea jurídico o cultural. 10 Lo anterior constituye el primer paso hacia la
normativización del tipo objetivo.
El segundo momento en el que podemos corroborar la normativización
del tipo objetivo lo tenemos en la tipificación de las conductas de omisión,
en las cuales la conducta realizada no está descrita en el tipo penal y es a
través de una fundamentación sustentada en específicos deberes de cuida-
do que obligaban al sujeto a evitar el resultado como podemos considerar a
su conducta como típica. Así, por ejemplo, en el caso de la Villa Olímpica
en el cual murió un niño ahogado en la fosa de clavados mientras el salva-
vidas charlaba placidamente con una chica, no podemos decir que dicho
salvavidas le causo la muerte, es más ni siquiera tuvo contacto físico algu-
no y, por otra parte, la conducta de charlar con otra persona no está descrita
como prohibida en la ley. Por ello, sólo atendiendo a la obligación adquiri-
da previamente por el salvavidas a través de un contrato podemos sustentar
jurídicamente que él se había comprometido legalmente a estar en ese
puesto de socorro en ese día y hora para evitar específicamente que alguien
muriera ahogado, por lo cual, normativamente podemos sostener que su
conducta es penalmente relevante, no por lo que hizo sino por lo que nor-
mativamente estaba obligado a hacer y desobedeció.
10 Cfr. Roxin, op. cit., nota 1. p. 281.

El tercer gran momento de la normativización del tipo objetivo lo en-

contramos en el pensamiento de Roxin cuando en 1970 dio a conocer dife-
rentes criterios de imputación, los cuales he denominado teoría del la im-
putación normativa del resultado a la conducta (mal llamada teoría de la
imputación objetiva del resultado). Roxin puso de manifiesto cómo es que
en ocasiones la conducta puede causar un resultado de lesión de un bienjurí-
dico tutelado pero normativamente no puede considerarse como típica por-
que dicha conducta no representaba ex ante un peligro de lesión del bien y
por tanto no hay desvalor de la misma. Por otra parte, puede causarse la le-
sión del bien, pero si normativamente se cumplió con las reglas previstas en
el reglamento para la realización del hecho, tampoco se puede imputar el re-
sultado. En el mismo sentido, cuando la víctima asume el riesgo de lesión no
se puede sancionar a los partícipes. Los anteriores criterios constituyen una
respuesta a la complejidad de la sociedad moderna y un acotamiento al prin-
cipio de legalidad que ya he desarrollado en dos obras: “la imputación nor-
mativa del resultado a la conducta” 1 1 y, más recientemente con una amplia
explicación, “teoría del delito” 12 por lo que remito al lector a las mismas.
B. La normativización del tipo subjetivo
Para comprender la normativización del tipo subjetivo nuevamente es

necesario recordar el surgimiento de la parte subjetiva de delito en los dife-
rentes sistemas penales.
En el sistema clásico, Franz von Liszt esbozó el sustento puramente psi-
cológico de la culpabilidad al manifestar: “la relación subjetiva entre el he-
cho y el autor sólo puede ser sicológica”. 13
En 1907, Frank desarrolló la concepción de la culpabilidad puramente
sicológica, 14 la cual se establecía con la relación psíquica entre el autor y el
11 Díaz-Aranda, Enrique y Cancio Meliá, Manuel, “La imputación normativa del re-
sultado a la conducta”, Colección Autores de Derecho Penal, Santa Fé, Argentina, Ru-
binzal-Culzoni, 2004,108 pp.
12 Teoría del delito (doctrina, jurisprudencia y casos prácticos) , México, Straf,
2006, 375 pp.
13 “Die subjektive Beziehung zwischen Tat und Täter kann nur eine psychologische
sein”, traducción propia de Liszt, Franz von, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, p. 152.
14 Sobre todo cfr. Frank, Reinhard, “Über den Aufbau des Schuldbegriffs”, Fes-
tschrift der Geissener Juristenfakultät zum 300 jährigen Bestehen der Universität Gies-
sen, 1907, pp. 3 y ss. Cita en Roxin, C., op. cit., nota 1, p. 196.
resultado. 1 5 De esta guisa, si había identidad entre lo querido por el autor y

el resultado provocado; es decir, si el autor había conseguido provocar el
resultado deseado, entonces existía un “nexo psicológico' entre el autor y
el resultado, y su culpabilidad era dolosa, la cual se consideraba “la especie
más perfecta de culpabilidad, porque supone la relación psíquica completa
entre el hecho y su autor'. 16
En cambio, la culpa era considerada como una conexión síquica imper-
fecta debido a que el autor provocaba un resultado no deseado que se había
representado. Así, en la forma de culpabilidad culposa el autor se propone
realizar una conducta para alcanzar un resultado (conducir el auto para lle-
gar a la función de cine), pero se representa otro posible resultado durante
su realización (atropellar a una persona), el cual desecha, pero el realizar su
conducta provoca el resultado desechado. 17 De ahí que se hable de una re-
lación sicológica imperfecta en la culpabilidad, culposa, ya que el autor sí
había previsto el resultado provocado, pero previamente lo había desecha-
do como posible.
Por ende, para determinar si la culpabilidad con la que había actuado el
autor era dolosa o culposa se atendía a la relación anímica subjetiva entre
el autor y el resultado.
En el sistema clásico el dolo y la culpa eran las “formas' de la culpabili-
dad. Así, la culpabilidad dolosa se sustentaba en el dolus malus, cuyos ele-
mentos, en resumen, eran: “a) el conocimiento y la intención de realizar el
hecho, y b) la conciencia de su significación antijurídica (conocimiento del
derecho)'. 18 De ahí que para Beling “el dolus significa reprochar al autor el
15 Cfr. Welzel, Hans, Das Deutsche Strafrecht , pp. 59 y 60. En este sentido, a partir
del análisis de autores italianos, cfr. Carrancá y Trujillo, Raúl, Derecho penal mexicano
(parte general) , México, Limón, 1937, pp. 179 y ss. Sobre más autores alemanes, cfr.
Mir Puig, Santiago, op. cit. , nota 9, p. 578; Córdoba Roda, Juan, Una nueva concep-
ción ..., pp. 27 y 28.
16 Mir Puig, Santiago, ibidem , p. 579. También Gimbernat Ordeig, Enrique, El siste-
ma ..., p. 164.
17 En este sentido, Von Buri, Über Causalität und deren Verantwortung , 1873; Von
Liszt, Achenbach, 1974, pp. 38 y ss.; Löffler, Schuldformen, 1895, pp. 67-69; Kohl-
rausch, 1903; Radbruch, ZStW 24 (1904), pp. 333 y ss. Da cuenta de ello también, Islas
de González Mariscal, Olga, El dolo ..., p. 33.
18 Mir Puig, Santiago, op. cit., nota 15, p. 238. En Italia se pronunciaron en este sen-
tido: Pecoraro-Albani, Il dolo, pp. 70 y ss. Pettoello-Mantovani, Il concetto ontologico
del reato, p. 95; Bricola, Dolus in re ipsa, p. 134; Nuvolone, Sistema, p. 273. Cita en
Antolisei, Francesco, Manual de derecho penal (parte general), pp. 247 y 248.
hecho de no haberse detenido ante el pensamiento de estar obrando antiju-

rídicamente”. 19 En consecuencia,
...no sólo no existe el dolo que interesa cuando el autor, con respecto a la
ilicitud en general, no estuviese en actitud dolosa, sino que no lo hay
tampoco cuando, dándose tal dolo “genérico”, no tenga el autor la direc-
ción específica orientada a la realización del delito-tipo correspondien-
te (por ejemplo, cuando consciente e ilícitamente ha hecho un disparo). 20
En resumen, afirma Córdoba Roda, atendiendo a los criterios de Beling,

en el sistema clásico “la acción típica constituye el objeto atribuible al su-
jeto en el juicio de culpabilidad` ,. 21
Este antecedente sobre la concepción del dolo y la culpa es importante pa-
ra explicar tanto el surgimiento de la concepción del dolo como querer pro-
vocar un resultado como para la concepción de la culpa sustentada en una re-
presentación psicológica que tiene el autor sobre la posibilidad de provocar
un resultado con su conducta que se desecha, esto último todavía se puede
observar en lo dispuesto en el artículo 9o. del Código Penal Federal.
Con el sistema neoclásico se modificó el contenido puramente psico-
lógico de la culpabilidad y penetraron criterios normativos de reprocha-
bilidad, con lo cual el dolo y la culpa pasaron a ser elementos de la culpabi-
lidad.
Más tarde Hans Welzel puso de manifiesto la importancia de atender a
la finalidad del sujeto activo al realizar la conducta, pues sólo ese factor de
dirección hacia la consecución de un objetivo hacia que la conducta huma-
na fuera relevante para el derecho penal y no otros fenómenos naturales
que también causan lesiones de bienes jurídicos tutelados. Así, una vez in-
corporada la finalidad al análisis de la conducta causante de un resultado,
fue necesario replantear el contenido de la tipicidad. De esta guisa, en el
19 Beling, Ernst von, Esquema de derecho penal (la doctrina del delito-tipo) , trad.
Sebastián Soler, Buenos Aires, 1944, p. 72.
20 Ibidem, p. 73. Para un análisis sobre el entorno dogmático y filosófico que rodeó a
Beling al desarrollar su teoría y la evolución de su pensamiento en sus obras Lehre vom
Verbrechen y Die Lehre vom Tatbestand, cfr. Córdoba Roda, Juan, Una nueva concep-
ción ..., pp. 11-18.
21 Córdoba Roda, Juan, Una nueva concepción del delito (la doctrinafinalista) , Bar-
celona, Ariel, p. 14.
sistema finalista la tipicidad se integraba con un tipo objetivo y un tipo

subjetivo.
El tipo objetivo es el núcleo real-material de todo delito. Delito no es

únicamente voluntad mala, sino que voluntad mala que se realiza en un
hecho... El fundamento real de todo delito es la objetivación de la con-
ducta en un hecho externo. El hecho externo es, por ello, la base de la es-
tructuración dogmática del delito. 22
Por supuesto que para complementar el tipo objetivo no sólo se atendía

a la conducta materializada, sino también al resultado, sea de lesión o de
peligro del bien jurídico tutelado. A esto último Welzel lo denominó como
circunstancias del hecho del tipo objetivo. 23
Conforme a lo anterior:
... los elementos objetivos del acto , integrados ante todo por la acción de
ejecución con la lesión del correspondiente bien jurídico (en tanto en
cuanto pertenezca esta última al tipo, v. gr., “la lesión corporal de una per-
sona”, en el § 223), así como por los demás medios y formas de ejecución
(v. gr., las “armas” o “el ataque por sorpresa” del § 223 a, en las lesiones
peligrosas) y las restantes modalidades de la acción, como v. gr., el tiempo
y el lugar (§ 243, número 7, hurto agravado). Los elementos objetivos del
autor (v. gr., las condiciones de “tener a su cuidado” etcétera, al sujeto pa-
sivo en el §223 b, lesiones agravadas por esta relación personal, o la con-
dición de “funcionario” en el § 340, lesiones cometidas por los funciona-
rios públicos en el ejercicio de su cargo o con ocasión de él). 24
Como se puede deducir, el sistema finalista no aportó nada al tipo obje-

tivo debido a que su mayor aportación fue la inclusión del tipo subjetivo
compuesto por el dolo o la culpa y los elementos subjetivos específicos re-
queridos por el tipo (ánimos, fines o intenciones). 25
De acuerdo con Welzel
...el dolo como una mera resolución es penalmente irrelevante, ya que el de-
recho penal no puede alcanzar al puro ánimo. Sólo en los casos en que con-
22 Welzel, Hans, Derecho penal alemán (parte general) , 1 1a. ed., 4a. ed. castellana,
trad. Juan Bustos Ramírez y Sergio Yañes Pérez, p. 75.
23 Ibidem, pp. 75-77.
24 RodríguezMuñoz, José Arturo, Ladoctrina ...,pp. 36y 37.
25 Idem .
duzca a un hecho real o lo gobierne, pasa a ser penalmente relevante. El do-

lo penal tiene siempre dos dimensiones: no es sólo la voluntad tendiente a la
realización típica, sino también la voluntad capaz de la realización del ti-
po... Esta función final-objetiva del dolo para la acción se presupone siem-
pre en el derecho penal, cuando se define el dolo como conciencia del he-
cho y resolución al hecho... Dolo, en sentido técnico penal, es sólo la
voluntad de acción orientada a la realización del tipo de un delito. De es-
to se desprende que también hay acciones, no dolosas, a saber, las accio-
nes en las cuales la voluntad de acción no está orientada a la realización
del tipo de un delito, como sucede en la mayoría de las acciones de la vi-
da cotidiana. También pertenecen a ellas las acciones culposas, en las cua-
les la voluntad de acción no se dirige al resultado típico realizado. 26
Hasta este punto, el dolo había tenido un contenido puramente subjeti-

vo, con independencia de su ubicación el la culpabilidad o en el tipo, pero
recientemente se puede apreciar dos situaciones:
La primera, se puede querer un resultado de lesión de un bien jurídico
tutelado por el derecho penal y, sin embargo, al provocarlo puede quedar
impune la conducta cuando no hay violación de las normas que regulaban
el hecho.
La segunda, se puede provocar un resultado sin quererlo y sostener su
imputación a título de dolo eventual cuando hay varias violaciones del de-
ber de cuidado.
Estas dos situaciones no son otra cosa que una muestra de la normativi-
zación del dolo.
Por cuanto hace a la culpa, como se ha visto, inicialmente se sustentaba
en la representación desechada de la provocación de un resultado que efec-
tivamente se producía. Sin embargo, hoy en día sería insostenible imputar
un resultado a título de culpa por el simple hecho de representarse el resul-
tado y desecharlo, pues lo que importa realmente es la violación de especí-
ficas normas de cuidado.
Así, el dolo y la culpa se sustentaban en factores subjetivos como el que-
rer en el caso del dolo o la previsibilidad en el de la culpa, pero dicho conte-
nido subjetivo se ha ido diluyendo para acercarse a una base normativa, co-
mo a continuación demostraré.
26 Welzel, Hans, op. cit., nota 22, pp. 77 y 78.

III. PROBLEMAS DEL TIPO OBJETIVO Y SUBJETIVO

QUE SE SOLUCIONAN NORMATIVAMENTE
A continuación presento cuatro supuestos específicos que nos demues-

tran la normativización del tipo objetivo y del tipo subjetivo que he venido
anunciando.
1. La conducta realizada por el sujeto activo es exactamente la descrita

en el tipo penal, pero algo nos dice que dicha conducta
no se debería considerar ilícita
El caso es el siguiente: un arquitecto recibe en Mexicali un cheque por

cuarenta mil dólares americanos para iniciar el proyecto de construcción
de un centro comercial, una vez cerrado el negocio sale del lugar de la tran-
sacción para ir a comprar víveres en Caléxico (Estados Unidos) sin decla-
rar que lleva consigo el cheque, realiza la compra y regresa a México por la
garita que señala “nada que declarar”. Pero, al cruzar la frontera el semáfo-
ro fiscal enciende en rojo, y al proceder a la revisión, el guardia aduanal en-
cuentra dicho documento mercantil y da vista al Ministerio Público Fede-
ral debido a que considera que es un contrabando asimilado tal y como lo
dispone el párrafo 2o. de la fracción XIII del artículo 105 del Código Fiscal
de la Federación:
Será sancionado con las mismas penas del contrabando, quien:

...La persona que no declare en la aduana a la entrada al país o a la sa-
lida del mismo, que lleva consigo cantidades en efectivo, en cheques na-
cionales o extranjeros, órdenes de pago o cualquier otro documento por
cobrar o una combinación de ellos, superiores al equivalente en la moneda
o monedas de que se trate a treinta mil dólares de los Estados Unidos de
América se le sancionará con pena de prisión de tres meses a seis años. En
caso de que se dicte sentencia condenatoria por autoridad competente res-
pecto de la comisión del delito a que se refiere este párrafo, el excedente
de la cantidad antes mencionada pasará a ser propiedad del fisco federal,
excepto que la persona de que se trate demuestre el origen lícito de dichos
recursos.
Sólo acudiendo a los criterios del fin de protección de la norma, de la

teoría de la imputación normativa del resultado a la conducta (tradicional-
mente denominada como teoría de la imputación objetiva del resultado), es

como podemos explicar por qué la conducta del arquitecto no puede ser
considerada como típica (prohibida o ilícita), y, por tanto, no es un delito a
pesar de estar exactamente descrita en el artículo referido.
En efecto, debemos tomar en cuenta que el derecho penal protege bienes
fundamentales para la sociedad y, por ello, no basta con atender al texto de
la ley, sino que es necesario desentrañar cuál es la lesión del bien jurídico
que el legislador quiere evitar con la norma penal. En este sentido, del aná-
lisis de los trabajos legislativos de las comisiones redactoras y del diario de
los debates que dieron lugar a la inclusión de dicha fracción XIII del artícu-
lo 105 del CFF, resulta que se quiso evitar el lavado de dinero y la salida o
entrada al país de recursos financieros sin el pago de impuestos. Sin embar-
go, en el caso propuesto no se lesionó aquello que el legislador quería pro-
teger, porque ni se lavó dinero ni se introdujo o sacó recurso alguno, pues
lo que entró y salió materialmente del país fue un simple papel. Atento a lo
anterior no debemos considerar como prohibida la conducta del arquitecto
debido a que el bienjurídico tutelado por la norma no fue lesionado ni estu-
vo en peligro, con lo cual el tipo objetivo se vio claramente delimitado por
criterios normativos.
Por ello, es necesario determinar cuáles son las conductas que pretende
prevenir y sancionar el legislador penal, y ello sólo se consigue a través de
una interpretación teleológica del tipo que nos ayude a establecer el senti-
do y los alcances de la prohibición. 27
2. La conducta realizada por el sujeto activo no está descrita

en ningún tipo penal, pero consideramos que sí debe ser ilícita
Se puede decir que la conducta de dirigir un grupo de actores y hacer una

filmación en una vía pública no está descrito como prohibido específica-
mente en algún tipo penal. Sin embargo, en el caso del grupo “sólo para mu-
jeres” se pudo observar cómo el productor Sergio Mayer ordenó a dos acto-
res (Edgar Ponce y Alexis Ayala) que entraran al periférico, se quitaran los
cascos, disminuyeran su velocidad y se pusieran en paralelo para realizar la
grabación. Momentos después, cuando estaban realizando la toma, un con-
27 Cfr. Roxin, Claus, op. cit., nota 1, pp. 131 y 204; Mir Puig, Santiago, op. cit., nota
9,p.235.
ductor colisionó con los motociclistas y provocó la muerte de Edgar Pon-

ce. Para analizar el hecho debemos acudir al Reglamento de Tránsito del
Distrito Federal, que dispone:
C APÍTULO III
DE LA CIRCULACIÓN DE BICICLETAS, BICICLETAS
ADAPTADAS, TRICICLOS, BICIMOTOS, TRICICLOS
AUTOMOTORES, TETRAMOTOS, MOTONETAS
Y MOTOCICLETAS
Artículo 86. Los conductores de bicicletas, bicicletas adaptadas, trici-
clos, bicimotos, triciclos automotores, tetramotos, motonetas y motocicle-
tas tienen las siguientes:
Obligaciones:
I. Sólo ser acompañados por el número de personas para el que exista
asiento disponible;
II. Circular por el carril de la extrema derecha de la vía y proceder con
cuidado al rebasar vehículos estacionados;
III. Circular por el carril de la derecha y al rebasar un vehículo de mo-
tor deberá utilizar el carril izquierdo;
IV. Utilizar un sólo carril de circulación;
V. Circular en todo tiempo con las luces encendidas, salvo bicicletas
que deben usar aditamentos reflejantes;
VI. Usar casco y anteojos protectores y, los acompañantes en su caso;
VII. Señalar de manera anticipada cuando se vaya a efectuar una vuel-
ta; y
VIII. Acatar estrictamente las disposiciones establecidas por el presente
Reglamento.
Prohibiciones:
I. Circular en contraflujo o en sentido contrario;
II. Transitar sobre las banquetas y áreas reservadas al uso exclusivo de
peatones, con excepción de las bicicletas y tetramotos de Seguridad Públi-
ca cuando éstas cumplan funciones de vigilancia;
III. Transitar dos o más vehículos de los referidos en posición paralela
dentro de un mismo carril, o entre carriles;
IV. Asirse o sujetarse a otros vehículos que transiten por la vía pública; y
V. Llevar carga que dificulte su visibilidad, equilibrio, adecuada opera-
ción y constituya un peligro para sí u otros usuarios de la vía pública.
Artículo 88. Queda prohibido a los conductores de bicicletas, bicimo-

tos, triciclos automotores, tetramotos, motonetas y motocicletas, transitar
por los carriles centrales o interiores de las vías primarias que cuenten con
dichos carriles y en donde así lo indique el señalamiento de las vías de ac-
ceso controladas.
Como se puede observar, está prohibido a los motociclistas conducir

por carriles centrales de periférico y esto es así, precisamente, porque se
quiere evitar ese tipo de accidentes. En este sentido la posición de produc-
tor de Sergio Mayer lo convierte en garante de la seguridad de sus actores,
motivo por el cual, fundadamente, al ordenarles conductas prohibidas es-
pecíficamente por una norma, se convierte en garante y se le pueden impu-
tar los resultados derivados de esas violaciones del deber de cuidado. A
mayor abundamiento, la muerte de Edgar Ponce se debió a un traumatismo
cráneo-encefálico que se habría evitado con el casco, pero no lo llevaba
porque el jefe le había ordenado quitárselos, de ahí que fundada y motiva-
damente se pueda imputar la muerte de Edgar Ponce a Sergio Mayer a títu-
lo de homicidio culposo.
Lo anterior vuelve a demostrar cómo es que una conducta que no está
descrita objetivamente sí puede ser considerada como prohibida y ello se
debe a criterios normativos de imputación.
3. La conducta realizada por el sujeto activo no sólo es la descrita

en el tipo, sino también ha tenido la intención de lesionar
el bienjurídico tutelado, pero, aunque objetiva
y subjetivamente deberíamos confirmar su tipicidad
no podemos sostener su prohibición
En el caso concreto de lucha libre de dos contra dos, el luchador “intoca-

ble” se sube al centro del ring para luchar contra su contrincante sin darse
cuenta que al mismo tiempo “psicosis” se sube a la tercera cuerda y desde
las alturas se lanza con patadas de canguro golpeando la columna vertebral
del “intocable” produciéndole lesiones cuyo diagnóstico fue de cuadraplé-
jia. Aunque el hecho objetivamente se encuadra perfectamente en lo dis-
puesto en el artículo 292 del Código Penal Federal 28 y aunque subjetiva-
28 Artículo 292. Se impondrán de cinco a ocho años de prisión al que infiera una le-
sión de la que resulte una enfermedad segura o probablemente incurable, la inutilización
mente psicosis realizó la conducta con la intención de lesionar al

“intocable” Sin embargo, normativamente no se le puede imputar el resul-
tado de lesiones del “intocable” a la conducta de “psicosis” y ello es así
porque este último no violó ninguna norma de Reglamento de Box y Lu-
cha. Con lo cual queda nuevamente de manifiesto que el criterio normativo
fue decisivo.
4. El sujeto ha provocado un resultado de lesión de un bienjurídico

tutelado sin haberse representado mentalmente tal situación
y, sin embargo, se debe considerar su conducta como prohibida
Como hemos visto, la culpa surgió como una representación mental

defectuosa de un resultado que se desechaba y posteriormente se provoca-
ba, idea que hasta hoy en día pervive en el artículo 9o. del Código Penal
Federal . 29 Empero, podemos claramente constatar que en los casos más re-
presentativos de la culpa, que son los accidentes de tránsito, es irrelevante
si el sujeto se representó o no la posibilidad de provocar el resultado. Pues,
lo realmente relevante para imputar un resultado a título de culpa es si se
violó o no un deber específico de cuidado, tal como podemos constatar en
el mismo caso de “sólo para mujeres. Es más, las representación del sujeto
sobre la alta probabilidad de provocar el resultado aunada a la violación de
varias normas del deber de cuidado pueden sustentar la imputación a título
de dolo, de ahí que en el mismo caso, el conductor del vehículo que impac-
tó a los motociclistas no sólo violó el límite de velocidad, sino que además,
al señalar que sólo pestañeó, ello sustenta que pudo ver en algún momento
a los motociclistas y de todas formas siguió con su dirección hasta impac-
completa o la pérdida de un ojo, de un brazo, de una mano, de una pierna o de un pié, o

de cualquier otro órgano; cuando quede perjudicada para siempre, cualquiera función or-
gánica o cuando el ofendido quede sordo, impotente o con una deformidad incorregible.
Se impondrán de seis a diez años de prisión, al que infiera una lesión a consecuen-
cia de la cual resulte incapacidad permanente para trabajar, enajenación mental, la pérdi-
da de la vista o del habla o de las funciones sexuales.
29 Artículo 9o. Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o
previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho des-
crito por la ley, y obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó
siendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a
un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones
personales.
tarlos, por lo cual se puede sostener la imputación de la muerte de Edgar

Ponce a título de dolo eventual.
IV. C ONCLUSIÓN
Desde esta perspectiva no quedaba otra conclusión que considerar que

actualmente son los criterios normativos los que están delimitando los al-
cances del llamado tipo objetivo y tipo subjetivo y se llegan a erigir como
una categoría independiente dentro del mismo juicio de tipicidad.
Para una mayor explicación de todo lo anterior remito a mi libro Teoría
del delito.
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¿DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN MÉXICO?
Miguel Ángel M ANCERA E SPINOSA
S UMARIO : I. Introducción . II. Las características del derecho

penal del enemigo . III. ¿Derechopenal del enemigo en México?
IV. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
Antes de comenzar, agradecemos cumplidamente la deferencia brindada

por los doctores, Olga Islas de González Mariscal y Sergio García Ramí-
rez, para participar en este importantísimo evento.
Esta vez nos ocuparemos de un tema que, aunque no es nuevo, si es de
actualidad y ha sido capaz de generar un extenso debate dentro de los ana-
les de la ciencia penal, sobre todo de la extranjera, al grado de provocar en-
frentamientos directos entre grandes pensadores. 1
1 Así se advierte en la referencia que hace el maestro Francisco Muñoz Conde en el

texto de su artículo “De nuevo sobre el derecho penal del enemigo”, cuando dice: “tam-
bién yo me hice eco de estas críticas, advirtiendo del peligro que encerraba la tesis de Ja-
kobs para el derecho penal del Estado de derecho en la medida en que pudieran favorecer
o legitimar los excesos con el derecho penal de sistemas políticos autoritarios, en la 1a.
edición de mi libro sobre «Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo», sin que, en
aquel momento, a pesar de las críticas e incluso insultos que recibí por algunos apasiona-
dos partidarios de Mezger (no sé si también de sus ideas filonazis), tuviera ninguna res-
puesta o comentario del citado autor, ni de ninguno otro de los que después se han ocu-
pado del tema. Sin embargo, cuando algunas de estas críticas mías fueron recogidas en
una entrevista que me hicieron en la Revista Electrónica de Derecho Penal de la Univer-
sidad de Granada, recibí al poco tiempo una carta de Jakobs (fechada en Bonn el 10 de
septiembre de 2002), a la que adjuntaba fotocopia de una página de una edición antigua
de la obra de Kant «La paz perpetua», quien al parecer también preconizaba la misma
opinión, con lo que, según Jakobs, quedaba demostrada «die Absurdität Ihrer Deutung»
(La absurdidad de su (mi) interpretación). No me consta que Jakobs lea o entienda el es-
585
586 MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA
Desde ahora habrá que precisar que fue el siempre polémico y sin duda
brillante maestro Alemán Günther Jakobs, quien retomando diversas ideas
del pensamiento jurídico, así como atendiendo a la realidad social, bautizó 2
a la forma en que algunos Estados estructuran el iuspoenale, con la finali-
dad de legitimar o validar una manera especial de la implementación del ius
puniendi como “derecho penal del enemigo”.
También debemos decir, que dada la limitación del tiempo que tenemos
fijado para nuestra intervención, simplemente nos proponemos dejar cons-
tancia de algunas de las características, alcances y, por supuesto, objeciones
planteadas al llamado derecho penal del enemigo, para finalmente llegar a
visualizar si es que en México también está presente esta clasificación del
derecho penal.
Como advertencia inicial, permítasenos señalar que hablar sobre dere-
cho penal del enemigo no es algo de apacible comprensión, por el contrario,
se trata de un concepto que implica una serie de razonamientos que en mu-
chas de las ocasiones alcanzan altos grados de abstracción y que provocan
el agolpamiento de diversas ideas. Por ello, desde ahora apelamos a la bené-
vola paciencia de todos ustedes.
II. L AS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

DEL ENEMIGO
Para poder dar respuesta a la interrogante que da tema a nuestra partici-

pación, es decir, si es que está presente el derecho penal del enemigo en Mé-
xico, lo primero que necesitamos es saber en qué consiste este tipo de dere-
cho penal.
Digamos que mucho se insiste en que el derecho penal del enemigo tiene
una serie de características que encajan y dan pie a suponer la presencia de
un modelo de Estado autoritario, pero tal afirmación resulta vaga para po-
der definirlo, dado que hablar de derecho penal autoritario es algo obvio, tal
pañol, por lo que supongo que alguien le habrá traducido el texto de referencia, con el
riesgo que ello encierra de que haya sido mal interpretado o manipulado. En todo caso,
habría que plantearse si lo que él llama “absurdidad” de mi interpretación, no se debe
quizás a la «ambigüedad de su posición». Muñoz Conde, Francisco, “De nuevo sobre el
derecho penal del enemigo”, Claves de derecho penal , núm. 5.
2 Cfr. Gracia Martín, Luis, El horizonte delfinalismo y el derecho penal del enemi-
go, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 89.
¿DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN MÉXICO? 587
y como lo refirió en su momento Francisco Muñoz Conde, pues todo dere-

cho penal tiene presente esa característica, dado que en él confluye la vio-
lencia, tanto en las conductas que regula, como en la forma de reaccionar a
ellas. 3 Sin embargo, como también destaca dicho autor, en el caso del dere-
cho penal del enemigo se advierte la presencia de un derecho penal etique-
table como “nuevo”, 4 y caracterizado por ser “más autoritario”.
En este sentido, se debe recordar que tal y como ya lo anticipamos, el de-
recho penal es una forma de control social formal, a la cual el Estado confía
los bienes jurídicos más importantes de la sociedad, al menos los que el con-
senso social considera como de mayor valía, y ello lo hace, sin duda, porque
sabe que quien se atreve a atentar contra tales valores está conciente de que
la reacción del sistemajurídico será la más severa y que, por ende, enfrentará
graves consecuencias. No obstante, a este derecho violento, agresivo y libre
de toda compasión, los hombres se han preocupado y ocupado de buscarle
límites, así se trabajó y sigue trabajando en la creación de las más complejas
construcciones de derechos fundamentales; en la celebración de tratados
multilaterales, e incluso, se financia el establecimiento y operación de tribu-
nales de jurisdicción internacional que, entre otras cosas, buscan sancionar
los excesos cometidos en nombre de supuestas luchas etiquetadas como le-
gítimas , es decir, de lo que se trata es de combatir el exceso, el abuso y las
conductas arbitrarias realizadas al amparo de la detentación del poder, mis-
mas que bien pueden derivar de la propia ley.
En lo que concierne a la material penal, estos derechos y garantías fun-
damentales, propias de un Estado de derecho, se representan en los princi-
pios de legalidad, de intervención mínima, de culpabilidad, el derecho a la
presunción de inocencia, a la tutela judicial y a no declarar contra sí mis-
mo, entre otros.
Así, no es difícil advertir la incidencia de tales principios, tanto en el
plano de lo objetivo como de lo subjetivo del derecho penal, además de que
son considerados como irrenunciables para cualquier Estado en el que pro-
fese la actuación estricta dentro de los cauces de la ley, ello por tratarse de
presupuestos esenciales de la legalidad. 5
3 Muñoz Conde, Francisco, “El derecho penal del enemigo”, Conferencias Magis-
trales, núm. 6, México, 2003, pp. 9 y 10.
4 Para Luis Gracia Martín también se puede ubicar como un derecho penal “moder-
no”. “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado derecho penal del ene-
migo”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología , 2005, p. 2.
5 Ibidem, p. 28.
De lo aseverado hasta ahora, procede consultar lo siguiente: ¿cualquier

Estado en el que se cumplan con todas estas garantías y principios, se pue-
de decir que es un Estado de derecho? y ¿cuando se habla de la aplicación
del derecho penal del enemigo, se puede decir que por el simple hecho de
ser derecho positivo permite cumplir en su instrumentación con los princi-
pios del llamado Estado de derecho?
Pues bien, para estar en condición de contestar a estos y otros cuestiona-
mientos, es conveniente que en principio veamos cuáles son algunas de las
características que se desprenden del planteamiento del doctor Jakobs en
torno al derecho penal del enemigo.
En términos generales a este tipo de derecho se le atribuyen las caracte-
rísticas siguientes:
1 . Adelantamiento de la línea de defensa. Se sancionan inclusive ac-

tos preparatorios. Se pretende justificar a través de la idea de segu-
ridad cognitiva.
2. La pena resulta desproporcionada respecto de una conducta que aún
no entra en la fase ejecutiva o del principio de ejecución.
3. Se plantea como una legislación de lucha, de guerra, de combate.
4. Existe una notable reducción de garantías procesales. 6
Ahora bien, a esta forma de reacción normativa estatal la soporta el pro-

fesor Jakobs, en el hecho de considerar la existencia de una serie de sujetos
que por su tenacidad para vulnerar la ley alcanzan el estatus de no perso-
nas , 7 se trata de aquéllos que requieren de un tratamiento especial, diferen-
ciado del que se da a los ciudadanos normales, dado que estos últimos sí
pueden ser considerados como personas, y por tanto su violación a la ley se
debe tratar dentro de la normalidad que implica la imposición de una pena,
a fin de dar vigencia a la prevención general positiva.
En términos generales, Jakobs señala como enemigos a los narcotrafi-
cantes, a los terroristas, a los que cometen delitos económicos, y, en gene-
6 Véase Gracia Martín, Luis, op. cit., nota 4, pp. 107-111; García Amado, Juan
Antonio, “El obediente, el enemigo, el derecho penal y Jakobs”, Castilla, Universidad de
León.
7 Para Jakobs, la persona es algo distinto del ser humano, dado que este es el resul-
tado de procesos naturales y la persona es un producto social que se define como la uni-
dad ideal de derechos y deberes que son administrados a través de un cuerpo y de una
conciencia.
ral, a aquéllos que se ubican dentro de la delincuencia organizada. En rea-

lidad se ocupa de catalogar así a los que podríamos catalogar como
multireincidentes específicos.
En efecto, como dijimos, a los ciudadanos se les aplica un derecho penal
ordinario, tanto en lo material como en lo formal, dado que este derecho or-
dinario atiende en su normativa a los fines de la pena, a los principios deli-
mitadores y a las construcciones dogmáticas clásicas. En cambio, “a los
otros”, a los “no personas”, a los “enemigos” se les debe aplicar un derecho
penal específico, un derecho que tiene otras finalidades , esencialmente,
las de combatirlos, aislarlos y extirparlos del entorno social.
Es importante decir desde ahora, que a estas consideraciones llega Ja-
kobs a través de sus atractivos y convincentes argumentos, partiendo de
una realidad que no tiene discusión, existen grupos en la sociedad que han
hecho del delito una empresa, y respecto de los cuáles la gran mayoría de
los Estados no han encontrado la manera idónea de reaccionar, y, por ello,
asegura que se vuelve necesario encontrar una forma efectiva de contra-
rrestar sus efectos dentro de la sociedad, es decir, afianzar la parte cogniti-
va de los comportamientos. 8
En este sentido, también Luis Gracia Martín dice que en un contexto de
globalización como el que estamos viviendo, este tipo de organizaciones
criminales gozan en algunos casos de mayor poder que los Estados, o cuan-
do menos escapan del control jurídico y político, generándose un déficit
crónico en el tema de la persecución de de este tipo de delincuencia. 9
Ahora bien, lo que no siempre se dice en los artículos que sobre el dere-
cho penal del enemigo se han escrito, es que las ideas de Jakobs no han sido
siempre las mismas. En efecto, éstas se pueden dividir en dos momentos, a
saber, el primero se presentó en su ponencia “Criminalización en el estadio
previo a la lesión al bien jurídico” en Frankfurt en 1985, en la que se mos-
tró crítico en contra del derecho penal alemán, dado la tendencia a sancio-
nar conductas cuya descripción típica se encontraba en la fase previa a la
ejecución penal, es decir, su crítica consistía en que se sancionaban actos
de preparación delictiva sin que por ello hubiera una reducción de pena, lo
cual, aseguraba Jakobs, era contrario a todo Estado liberal y garantista. De-
jó constancia de la existencia de un derecho penal que se debía entender
8 Así en Jakobs, Günther, Derecho penal del enemigo , Madrid, Civitas, 2003. pp.
21-56.
9 Véase Gracia Martín, Luis, op. cit., nota 4, p. 20.
como excepcional, como eso: un derecho penal dirigido al enemigo, utili-

zando el contexto de tal expresión como una crítica al Estado alemán. 10
El segundo momento se presenta en su ponencia de Berlín, en 1999, en
la que hizo referencia al mismo tema, sólo que se ocupó de él de una mane-
ra diferente, en esa ocasión el discurso trató de la necesidad de reaccionar
en contra de los sujetos que no se ajustan a la norma, de aquéllos para los
cuales la criminalización normal no funciona, de aquéllos que no pueden
ser considerados como ciudadanos y que son personas, pero sólo en poten-
cia, a ellos no se les sanciona, mas bien se les combate. Se planteó algo así
como una normativa de lucha, de guerra. Por ello, reconoció la existencia
de tres tipos de derecho penal; el del ciudadano, el autoritario y uno más,
que no es del ciudadano, ni es autoritario, pues si bien no va dirigido al pri-
mero, si tiene una justificación. 11 En esta ponencia, el doctor Jakobs ya no
parecía hablar de un derecho excepcional, sino mas bien de un derecho
más, tan legítimo como cualquier otro.
Finalmente, en una conferencia que dictó sobre el tema en 2002, 12 acla-
ró que su crítica de 1985 no fue dirigida al Estado alemán, sino a los enemi-
gos de éste. 13
Está claro que en las exposiciones del doctor Jakobs se han encontrado
datos que dan cuenta, tanto de la misión como de lajustificación que plan-
tea para este llamado derecho penal del enemigo.
Así, la misión se enmarca en la reconstrucción de condiciones ambien-
tales soportables, es decir, que a través de este tipo de derecho penal se lo-
gre alcanzar una seguridad cognitiva, dado que ésta se ha ido perdiendo
por los ciudadanos, y la recobrarán en tanto se logre apartar, excluir de la
sociedad, a aquéllos que de manera sistemática transgreden las normas de
convivencia. Aquí cabe recordar que seguridad cognitiva significa que los
10 Prittwitz, Cornelius, “Derecho penal del enemigo: ¿Análisis crítico o programa del
derecho penal?”, en Mir Puig, Santiago y Mirentxu Corcoy, Bidasolo, La política crimi-
nal en Europa , Barcelona, 2004,pp. 110 y 111.
11 Seguramente esta aclaración tiene como razón el hecho de que entre otros se han
catalogado como enemigos a los disidentes y discrepantes, Gracia Martín, Luis, op. cit.,
nota 4, p. 3. Como en su momento pueden ser considerados el Ejercito Republicano
Irlandes (IRA), que inició en 1955, y su brazo político es el Sinn Féin; Euskadi Ta Aska-
tausna (ETA) que inició en 1959, su brazo político es Batasuna; el Frente Sandinista de
Liberación Nacional (FSLN), que inició en 1962 en Nicaragua, o el Frente Farabundo
Martí para la Liberación Nacional (FMLN), que opera en El Salvador.
12 De nuevo en Frankfurt.
13 Ibidem, pp. 111- 113.
comportamientos de los ciudadanos deben ser calculables conforme a las

expectativas normativas. 14
Por lo que toca a lajustificación, la hace consistir en la ausencia de alter-
nativas a esta forma de derecho de combate. Ello, porque los enemigos ni
quieren ni pueden comportarse de otra manera, lo que orilla al Estado a
buscar formas jurídicas que puedan garantizar una reacción acorde al com-
portamiento de esos delincuentes que hacen del delito una forma de vida. 15
En fin, tal y como anticipamos, los planteamientos formulados por el
maestro alemán, no fueron de tranquila recepción, es más, como afirma
el doctor Luis Gracia Martín, en general; la doctrina mayoritaria reaccionó
violentamente en contra de los planteamientos de Jakobs, en ocasiones
acusando lospeligros de sus ideas, y en otras, destacando las incompatibi-
lidades de sus formulaciones con las estructuras jurídicas de los Estados
democráticos. 16
Pero, con la finalidad de entender más a qué nos referimos con estas
reacciones contrarias a Jakobs, resulta conveniente apuntar, aunque de
manera muy resumida, algunos de los planteamientos que se formulan en
contra de las ideas del derecho penal del enemigo, para ello, sólo vamos a
ocuparnos de forma resumida de algunas de las ideas expuestas por Muñoz
Conde, Gracia Martín, García Amado y Cancio Meliá.
a) Francisco Muñoz Conde. El maestro sostiene, entre otras cosas: 1. Que
se trata de un derecho penal excepcional, derogador de los principios bási-
cos del derecho penal liberal clásico, así como de los principios básicos del
derecho penal de un Estado de derecho. 2. Se muestra como un derecho pe-
nal que recuerda al derecho penal de autor que propugnaron los penalistas
nazis para el cual, el hecho penal no es lo relevante, sino lo es, la peligrosi-
dad del autor. 3. Se trata de un régimen de dureza extrema. 4. Es una cons-
trucción valorativamente ambigua, pues lo mismo vale para un sistema de-
mocrático como para uno totalitario. 5. No genera seguridad cognitiva sino
solamente normativa, puesto que ningún sistema puede garantizar la segu-
ridad total. 17
14 Sobre la seguridad cognitiva véase Gracia Martín, Luis, op. cit., nota 4, p. 7.
15 Ibidem,pp. 115-117.
16 Ibidem, p. 9.
17 Muñoz Conde, Francisco, “De nuevo sobre el derecho penal del enemigo”, 2005,
pp. 15-30.
b) Luis Gracia Martín. En relación con el tema, el doctor español sostie-

ne las siguientes objeciones: 1. Que se trata del planteamiento de un siste-
ma social que excluye a un determinado grupo de hombres de la distribu-
ción de los bienes y del ejercicio igualitario de los derechos y libertades. 2.
Que plantea una forma de reacción que se aparta de la concepción sistémi-
ca de la pena dado que se muestra como una pura coacción física, en la cual
no existe diálogo ni comunicación personal. 3. Este derecho muestra una
justificación que parte de la necesidad de defensa del orden social y para
ello, deja de reconocer un parámetro de contención al poder del Estado res-
pecto de la guerra que sostiene en contra de los que califica como sus ene-
migos. 4. Al dejar de considerar personas responsables a los “enemigos”,
se convierte en un derecho tanto inválido como injusto. Ello, dada su au-
sencia de respeto a la dignidad humana. 5. Para ser congruente con los
planteamientos de este tipo de derecho, se requiere partir de la existencia
real y previa de los que cataloga como “no personas”, sin embargo, esto no
se observa así, por lo que es dable afirmar que es el propio derecho penal
del enemigo el que construye tal concepto de manera autoreferente. 18
c) Juan Antonio García Amado. Como principales objeciones del cate-
drático de la Universidad de León en España, destacan las siguientes: 1. Este
derecho soporta su construcción en consideraciones subjetivas, tales como
la maldad, lo legítima el suponer a alguien como peligroso. Esto es, no se
considera enemigo en razón del tipo de delito que comete, sino mas bien
por su actitud frente a la norma, lo que permite señalar como enemigo, tan-
to al autor de terrorismo como al de delitos sexuales en un plano de igual-
dad. 2. Jakobs asimila un caso de incumplimiento masivo de una norma
por una multitud de sujetos , al de un sujeto que incumple masivamente una
o varias normas. 3. El retirar la consideración de persona al enemigo sólo sir-
ve para la seguridad cognitiva del planteamiento, sin que esto se compruebe.
4. Se trata de un método que intenta disminuir la probabilidad de violación
de la norma, mandando un mensaje a la sociedad de que no están, ya sin ex-
cepción, vigentes otras normas como lo son aquéllas que contienen las ga-
rantías procesales. 5. Es un sistema distinto al derecho penal, se trata de un
mero gestor de obediencia por la vía de la muerte civil y penal, no busca re-
primir, sino suprimir a los disidentes. 6. La justificación de la actuación ex-
trema en contra de los enemigos se soporta en razones de Estado. 7. La pro-
pia ley penal tácitamente justifica la ausencia de derechos y garantías a los
18 Gracia Martín, Luis, op. cit., nota 4, pp. 172-244.
desobedientes o a los sospechosos de llegar a serlo. 8. La cualidad de ene-

migo no es alternativa a la de delincuente, sino que se suma a ella. 19
d) Manuel Cancio Meliá. El doctor realizó una serie de planteamientos
críticos a la postura de Jakobs en su obra de publicación conjunta denomi-
nada precisamente como “derecho penal del enemigo”, entre ellos desta-
can los siguientes: 1. Se muestra como una política criminal del derecho
penal de la puesta en riesgo, misma que se corresponde con una sistemática
antiliberal. 2. De la unión fraternal entre derecho penal simbólico y el puni-
tivismo surge el derecho penal del enemigo, dado que busca mostrar su for-
ma de reacción para que se conozca por los miembros de una sociedad,
dando cuenta de penas muy elevadas sin una justificación precisa. 3. Se
trata de un derecho penal de autor en contra del derecho penal de hecho,
por ello no estabiliza normas, sino demoniza a determinados grupos de in-
fractores, tomando como materia prima para la tipificación no sólo un de-
terminado hecho, sino elementos que sirven para caracterizar al autor co-
mo perteneciente al grupo de “enemigos”. 20
Sin duda, podríamos dar cuenta de otras objeciones, sin embargo, consi-
deramos que con lo anotado es suficiente para tener una orientación de lo
que estamos hablando.
III. ¿D ERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN MÉXICO ?
Como sin duda se advierte de las anteriores explicaciones, el tema del de-
recho penal del enemigo, independientemente del punto de análisis al que se
le someta, permite su ubicación dentro del tema de la política criminal, por
ello, consideramos importante recordar que en México ha campeado un vai-
vén de posturas, algunas veces, tomando la bandera de la vanguardia y en
otras, mostrando rasgos de retroceso; comulgando en ocasiones con mode-
los de un Estado democrático, y en otras, con aquéllos que se tildan de duros
y represores.
En efecto, debemos dejar constancia que en la época moderna, digamos
que de los años ochentas en adelante, se han dejado ver las más significati-
vas reformas en la materia penal en México, así se deja constancia en el
19 García Amado, Juan Antonio, “El obediente, el enemigo, el derecho penal y Ja-
kobs”, pp. 1-27.
20 Cancio Meliá, Manuel, Derechopenal del enemigo, Madrid, Civitas, pp. 59-102.
análisis que al respecto realizaron respectivamente los doctores Sergio

García Ramírez y Moisés Moreno Hernández. 21
Así, por ejemplo, la reforma de 1984 se mostró inspirada por el pensa-
miento europeo de los años cincuenta, el cual, después de los avatares de la
Segunda Guerra Mundial se enfocó a la democratización del derecho pe-
nal.22Posteriormente, en 1993, también en una línea de adecuación a un
derecho garantista se dieron modificaciones constitucionales como las que
tienen que ver con la implementación del concepto jurídico de los elemen-
tos del tipo y de la probable responsabilidad.21Pero como ya advertíamos,
los cambios no siempre van en el mismo sentido, así fue que en 1999 se dio
de nuevo una modificación al texto constitucional; en ella volvió a cobrar
vigencia el modelo que los artículos 16 y 19 tenían antes de la reforma de
1993, es decir, de nueva cuenta regresamos al concepto de cuerpo del deli-
to, y aunado a ello se dejó constancia de una política criminal orientada ha-
cia el endurecimiento estatal, lo que llevó a nuestro país a expedir un nuevo
ordenamiento que según se dijo era indispensable para enfrentar y comba-
tir el crimen internacional, nos referimos a la Ley Federal contra la Delin-
cuencia Organizada. 24
21 Moreno Hernández, Moisés, “Las transformaciones de la legislación penal mexi-

cana en los últimos veinte años (los vaivenes de la política criminal mexicana)”, Home-
naje al doctor José Cerezo Mir, Madrid, Tecnos, 2002, pp. 433-461.
22 Esto dio como resultado, entre otras cosas, la instauración de una regulación parti-
cular de las conductas dolosas y culposas, la eliminación de la presunción de intenciona-
lidad delictiva, la implementación de los sustitutivos penales y también una amplifica-
ción de los delitos de querella.
23 En ésta misma dinámica, al año siguiente fueron planteadas también algunas refor-
mas al Código Penal Federal y al Código Federal de Procedimientos Penales. Así por
ejemplo, se adoptó el principio de hecho en contra del principio de autor que se venía
arrastrando desde 193 1, se hicieron varias precisiones a temas de autoría y participa-
ción, así como a las figuras de la tentativa y de la comisión por omisión también se
planteó una nueva construcción de las excluyentes del delito, agrupándolas según co-
rrespondieran en sendas fracciones que se ocuparon de la ausencia de conducta, de ti-
po, de antijuridicidad y de culpabilidad respectivamente. Y en lo que concierne a la le-
gislación procesal, digamos que hizo reflejo de lo dispuesto por la reforma constitucional
del año anterior, es decir, que se trabajo en detallar y fijar los alcances de los conceptos
de elementos del tipo y presunta responsabilidad.
24 Entre otras, se implementó la limitación de beneficios preliberacionales para cier-
tos delitos, se incrementó la parte especial, dando paso a la creación de nuevos tipos pe-
nales, y se aumentaron penas a muchas figuras delictivas, además de incrementar tam-
bién los plazos de prescripción.
Ahora bien, consideramos que en este momento ya tenemos suficiente

información para reconocer aquellos ordenamientos que muestran rasgos
del llamado derecho penal del enemigo, por lo que vamos a tratar de pasar
por el crisol diversas disposiciones legales de nuestro país, a fin de con-
cluir si es que pueden ser catalogadas como representativas de esa clase de
derecho penal.
A) El primer caso que vamos a analizar es el de la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada, quizá, porque este tipo de ordenamiento es el
que con mayor intensidad muestra características que se atribuyen a esta
clase de derecho penal.
1. Tal y como ya vimos, uno de los rasgos que se atribuyen al derecho pe-
nal del enemigo en el pensamiento de Jakobs es el hecho de que la ley no se
orienta afinespreventivos, sino a emprender una lucha, una batalla en con-
tra de los que considera como diferentes de los ciudadanos normales.
En ese sentido, podemos decir que desde la mera nomenclatura, el orde-
namiento que nos ocupa se muestra destinado a combatir a la delincuencia
organizada, en efecto, la preposición “contra” implica oposición y enfren-
tamiento entre y otra, por lo que concluimos que en este punto, en concre-
to, existe plena correspondencia por lo expuesto por el maestro alemán.
2. Como vimos, otra de las características de este derecho penal es el
adelantamiento de la línea de defensa establecida por el legislador , es de-
cir, que se trata de disposiciones legales que sancionan, inclusive, meros
actos preparatorios, aunado, a que su castigo implica una reacción punitiva
desproporcionada respecto de la punibilidad de las figuras consumadas.
En esta parte también encontramos coincidencia con el derecho penal
del enemigo, puesto que de la lectura del artículo 2o. del ordenamiento su-
jeto a análisis se advierte que la tipicidad se alcanza incluso con el mero
acuerdo para organizarse, es decir que no se exige que se compruebe la
existencia real de la organización, pues esta última conducta está prevista
por separado. 25
25 Artículo 2o. Cuando tres o más personas acuerden organizarse o se organicen para
realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen
como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sanciona-
das por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada. En el mismo sen-
tido se sanciona también el acuerdo para delinquir aunque fuera de esta ley, en el propio
Código Penal Federal, concretamente en la fracción I del artículo 13, que sanciona como
autores o partícipes a los que acuerdan o preparan la realización delictiva.
3. Una nota más, consiste en que la ley penal se ocupa del sujeto, pero lo
tipifica por las características o atribuciones de éste, es decir, que prevé la
reacción punitiva por ser enemigo, y no por el hecho que hubiera cometido,
así la finalidad de la sanción se aleja del restablecimiento de la vigencia de
la norma y sólo busca la neutralización del contrario a la ley. 26
En este sentido, al verificar la existencia o no de esta característica en
la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada el análisis también da
positivo.
En efecto, de la lectura del cuerpo normativo que nos ocupa se despren-
de lo siguiente:
a) Que de acuerdo con el artículo 3o. de la citada ley, cualquier persona,
por el simple hecho de pertenecer a la delincuencia organizada —claro que
en cualquiera de sus dos modalidades—, que cometa cualquiera de los de-
litos a los que se refieren las primeras cuatro fracciones del artículo 2o., se-
rá investigada, perseguida, procesada y sancionada conforme a la propia
Ley Federal contra la Delincuencia Organizada; 27
b) Que el artículo 6o. establece que los plazos de prescripción de los de-
litos concretos que se hubieren cometido, se duplicarán respecto de los que
alude el artículo 2o., ello, por el hecho de ser cometidos por miembros de la
delincuencia organizada. 28
c) Y para concluir con esta parte, también cabe mencionar que en lo re-
lativo a la ejecución de sentencia, se advierte que los artículos 43 y 44 de la
ley establecen restricciones expresas para los miembros de la delincuencia
organizada, con lo que estos sujetos se ven impedidos de acceder a los be-
26 De esta característica se desprende la afirmación de que se trata de un derecho pe-

nal de autor y no un derecho penal de hecho, que es el que se sigue en los sistemas de-
mocráticos.
27 Articulo 2o. Terrorismo, previsto en el artículo 139, párrafo primero; contra la sa-
lud, previsto en los artículos 194 y 195, párrafo primero; falsificación o alteración de
moneda, previstos en los artículos 234, 236 y 237; operaciones con recursos de proce-
dencia ilícita, previsto en el artículo 400 bis, y el previsto en el artículo 424 bis, todos del
Código Penal Federal; II. Acopio y tráfico de armas, previstos en los artículos 83 bis y
84 de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos; III. Tráfico de indocumentados,
previsto en el artículo 138 de la Ley General de Población; IV. Tráfico de órganos, pre-
visto en los artículos 461, 462 y 462 bis de la Ley General de Salud,
28 Artículo 6o. Los plazos para la prescripción de la pretensión punitiva y de la po-
testad de ejecutar las penas y medidas de seguridad correspondientes, se duplicarán res-
pecto de los delitos a que se refiere el artículo 2o. de esta Ley cometidos por miembros
de la delincuencia organizada.
neficios como la condena condicional, la libertad preparatoria, el tratamien-

to preliberacional y la remisión parcial de la pena. 29
4. Otro de los puntos distintivos del derecho penal del enemigo se hace
consistir en la restricción de garantías procesales para los llamados enemi-
gos, éstos no tienen porque beneficiarse de los principios procesales que
restringen la actuación estatal respecto del derecho penal.
De acuerdo con el derecho penal del enemigo, los extraños a la normati-
vidad se ubican en el plano de excepción de aquellos sujetos que por su pe-
ligrosidad potencial para la sociedad deben contar con menos derechos
procesales que los ciudadanos normales, ese es el caso de los miembros de
la delincuencia organizada.
México, en materia de delincuencia organizada, ha establecido varias
disposiciones legales que dan cuenta de ciertos relajamientos de las ga-
rantías individuales, así como de excepciones a las formalidades del pro-
ceso penal. A manera de ejemplo tenemos los siguientes casos:
a) La Constitución Federal en su artículo 16, séptimo párrafo estable-

ce que la retención de los indiciados puede prolongarse hasta por
noventa y seis horas cuando se trate de la delincuencia organizada,
cuando la regla general es de cuarenta y ocho. 30
b) De conformidad con el artículo 22, segundo párrafo, de la propia
Constitución, no se considerará confiscación al decomiso que or-
dene la autoridad judicial respecto de los bienes del sentenciado o
de aquéllos respecto de los que se conduzca como dueño, cuando
se trate de delitos previstos como delincuencia organizada y no se
acredite la legítima procedencia de tales bienes. 31
29 Artículo 43. Los sentenciados por los delitos a que se refiere la presente Ley no
tendrán derecho a los beneficios de la libertad preparatoria o de la condena condicional,
salvo que se trate de quienes colaboren con la autoridad en la investigación y persecu-
ción de otros miembros de la delincuencia organizada.
Artículo 44. La misma regla se aplicará en relación al tratamiento preliberacional
y la remisión parcial de la pena a que se refiere la ley que establece las normas sobre eje-
cución de penas y medidas de seguridad.
30 Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta
y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la
autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como
delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley
penal.
31 Tampoco se considerará confiscación el decomiso que ordene la autoridad judi-
cial, de los bienes, en caso del enriquecimiento ilícito, en los términos del artículo 109; ni el
c) A diferencia del artículo 133 bis del Código Federal de Procedi-

mientos Penales que señala que el arraigo domiciliario de una
persona no podrá exceder del término de treinta días naturales, en
el artículo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organiza-
da se autoriza el arraigo hasta por noventa días. 32
d) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 y 35 de la
Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, es factible investi-
gar y fundamentar una averiguación previa con el dicho de testi-
gos protegidos, es decir, con la reserva de su identidad, y también
es factible hacer una reducción de pena según la incriminación que
se dé respecto de otras personas, a través de lo que bien se puede
considerar como una pena negociada.
e) Lo mismo se puede decir de la propuesta de reforma del Ejecutivo
Federal denominada como “Reforma Estructural al Sistema de
Justicia Penal Mexicano” de marzo de 2004, que en el tema que
nos ocupa establece que es necesario plantear una reforma al ar-
tículo 16 de la Constitución federal, a fin de que se deje claro que
las excepciones que plantea la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada son perfectamente legales, dado que es la propia Cons-
titución la que ordena que exista una ley que defina los delitos, tér-
minos y modalidades para su investigación y persecución. 33
B) El segundo caso que traemos al análisis lo constituye “el dictamen de

la iniciativa del decreto que reforma y adiciona diversos artículos del Códi-
go Penal Federal, del Código Federal de Procedimientos Penales y de la
decomiso de los bienes propiedad del sentenciado, por delitos de los previstos como de
delincuencia organizada, o el de aquéllos respecto de los cuales éste se conduzca como
dueño, si no acredita la legítima procedencia de dichos bienes.
32 Artículo 12. El juez podrá dictar, a solicitud del Ministerio Público de la Federa-
ción y tomando en cuenta las características del hecho imputado y las circunstancias per-
sonales del inculpado, el arraigo de éste en el lugar, forma y medios de realización seña-
lados en la solicitud, con vigilancia de la autoridad, la que ejercerá el Ministerio Público
de la Federación y sus auxiliares, mismo que se prolongará por el tiempo estrictamente
indispensable para la debida integración de la averiguación de que se trate, sin que exce-
da de noventa días, con el objeto de que el afectado participe en la aclaración de los he-
chos que se le imputan y pueda abreviarse el tiempo de arraigo.
33 El párrafo que propone adicionar la reforma al artículo 16 constitucional dice lo
siguiente: “la ley definirá los casos en que los delitos se considerarán como de delincuen-
cia organizada, así como los términos y modalidades para su investigación y persecución”.
Ley Federal contra la Delincuencia Organizada en materia de Terrorismo

Internacional”, ello se justifica, dado que a la luz del tema que es objeto de
nuestro estudio, uno de los delitos que con más frecuencia es tomado como
ejemplo respecto del derecho penal del enemigo, lo constituye precisa-
mente el terrorismo.
Servirá de referencia para nuestros comentarios el Dictamen que formu-
laron las Comisiones Unidas de Justicia y Estudios Legislativos de la Cá-
mara de Senadores del 14 de julio de 2005.
Pues bien, lo primero que hay que decir es que, efectivamente, de la
lectura de esta iniciativa se advierten algunas notas que resultan acordes
con ese derecho de lucha o de combate, que plantea Jakobs y nos es dable
afirmar que de aprobarse la citada iniciativa, en un futuro, en nuestro país,
se contaría con la regulación expresa de la figura de la conspiración para
cometer cualquier delito que la ley prevea, la novedad se presenta por que
esta figura jurídica que se corresponde con un acto preparatorio, dejaría de
estar como hasta ahora, sólo referida a los delitos que atentan contra la se-
guridad nacional tal y como lo dispone el artículo 141 del Código Penal
Federal.
Ahora bien, como ya adelantamos, esta iniciativa también plantea la in-
clusión del tipo penal de terrorismo internacional, asignándole una sanción
que va de quince a cuarenta años de prisión, destacando el hecho de que se
considera punible incluso la mera amenaza de cometer el acto terrorista, la
preparación y, por supuesto, la conspiración misma. 34
IV. C ONCLUSIÓN
De lo visto hasta ahora, parece claro que podemos afirmar que en nuestro
país también se encuentran presentes disposiciones legales que apuntan hacia
las características del llamado derecho penal del enemigo. Esto bien puede ser
la conclusión de un diagnóstico inicial, pero quedaría pendiente definir si esa
tendencia es una muestra negativa o positiva, es decir, si ese derecho plantea-
do por Jakobs es correcto o incorrecto; si es válido o no; si sus planteamientos
son autoritarios o bien si encuentran alguna justificación.
34 Así se advierte en la redacción de los artículos 148 bis, 148 ter y 148 quáter del
dictamen.
La verdad es que de ninguna manera pensamos en rebatir o poner en du-

da los planteamientos teóricos del maestro alemán, si acaso nos limitare-
mos sólo a dar algunas notas a manera de conclusión.
En principio, debemos decir que la postura de Jakobs en torno al dere-
cho penal del enemigo resulta de difícil crítica, en buena medida porque el
doctor parte de un plano de realidad indiscutible, existe una delincuencia
que presenta características especiales respecto a la cual el Estado se ha
visto rebasado. Además, al dar lectura a varios de sus trabajos se advierte
una serie de matizaciones que dan cuenta, tanto de respuestas como de co-
rrecciones que tienen como origen las críticas y objeciones que le han sido
formuladas. Así, por ejemplo, en su trabajo denominado “¿Cómo protege
el derecho penal y qué es lo que protege? Contradicción y prevención; pro-
tección de bienes jurídicos y protección de la vigencia de la norma”. 35 Ja-
kobs relaja su postura inicial respecto a los enemigos, pues ahora sí los
considera como personas para los efectos del mensaje inicial de la preven-
ción general positiva, sin embargo, hace hincapié en la necesidad de tomar
en cuenta a la prevención especial, y es en ella en la que descansa su consi-
deración respecto de tomar a los sujetos comofocos de peligro, despoján-
dolos del carácter de personas competentes, y equiparando el contenido
material de la pena con el de una medida de seguridad ( custodia de seguri-
dad). Además, ofrece toda una explicación para dar soporte a los adelanta-
mientos de la línea de defensa, cuando menos desde el plano de los delitos
de peligro abstracto, mencionando que éstos resultan indispensables en
una sociedad llena de contactos anónimos que exigen seguridad cognitiva.
En efecto, es innegable que existen formas de delincuencia que se
muestran como altamente dañinas para la sociedad, peligrosas, violentas,
sofisticadas y absolutamente preparadas para llevar a cabo una serie de
actividades delictivas no sólo de forma reiterada, sino más bien de mane-
ra permanente . 36
Como adelantamos, esta problemática ya ha sido puesta de relieve por
distintos autores, quienes no obstante de no estar de acuerdo con las justifi-
caciones de Jakobs en torno al derecho penal del enemigo, sí reconocen su
35 Véase Internet, Jakobs, Günther, trad. de Manuel Cancio Meliá, Universidad Au-
tónoma de Madrid.
36 El término permanente, lo referimos a la duración del grupo delictivo y no la cla-
sificación que corresponde al delito de delincuencia organizada por su forma de consu-
mación.
punto de partida, por ejemplo, el doctor Jesús María Silva Sánchez señala:
“que es innegable que la existencia de una criminalidad organizada, que,
además opera, a nivel internacional constituye claramente uno de los nue-
vos riesgos para los individuos (y los Estados)”. 37 En el mismo sentido el
doctor Luis Gracia Marín, afirma:
...puesto que la existencia de enemigos en el sentido descrito es un hecho

real, y puesto que la falta de seguridad cognitiva existente respecto a ellos
—esto es, el peligro que los ordenamientos representan para la vigencia
del ordenamiento jurídico— es un problema que no puede ser resuelto con
el derecho penal ordinario (del ciudadano) ni tampoco con medios policia-
les, de ahí resulta la necesidad —que no tiene ninguna alternativa posi-
ble— de configurar un derecho penal del enemigo diferenciando sus prin-
cipios y sus reglas . 38
Ahora bien, lo cierto es que todos los Estados, de una manera o de otra,
buscan la forma de actuar en contra de este tipo de mal social, sin embargo,
en muchas ocasiones se opta por tomar el camino que lleva a la legitima-
ción de normas sumamente duras y, por supuesto, excepcionales, recu-
rriendo para ello sólo a la legitimación que se deriva de la positivación de
una idea del Estado que se eleva al rango de ley. En efecto, se afirma que
por lógicajurídica, no puede ser ilegal lo que se encuentra plasmado en una
ley. El razonamiento no es correcto. Lo cierto es que aun y cuando se en-
cuentre prevista en una ley la forma en que los órganos del Estado harán
frente a una determinada problemática como lo puede ser la delincuen-
—
cia organizada transnacional—, dicha ley aún tiene que pasar por el filtro
de las garantías individuales, analizando si es que con sus disposiciones no
se ve vulnerada alguna de éstas y, aún más, si no se contraponen con los de-
rechos fundamentales que nuestro país ha incorporado a nuestra ley supre-
ma por la vía de los tratados internacionales, digamos que aquí subyace la
diferencia planteada por Elías Díaz entre un Estado de derecho y un Estado
sólo con derecho. 39
Creemos que México también vive esta problemática, y está claro que la
tarea no es sencilla. Habrá que considerar que, en el caso concreto, nuestro
37 Silva Sánchez, Jesús-María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la polí-

tica criminal en las sociedades postindustriales , Madrid, Civitas, 1999, p. 22.
39 Ibidem, p. 4.
país a incorporado las distinciones desde la norma constitucional misma,

así, no tenemos ninguna duda que tal diferenciación no puede ser tildada
de inconstitucional. Con lo anterior se concluye que la legitimación del re-
lajamiento de garantías procesales encuentra asidero en la propia norma
constitucional.
En relación con este último punto, se advierte de la lectura de la Consti-
tución Política de los Estado Unidos Mexicanos la existencia de un trato
desigual respecto al plazo para retener a una persona que se encuentra de-
tenida ante el Ministerio Público, así se lee en el artículo 16 constitucional
párrafo séptimo lo siguiente:
...ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más
de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o po-
nérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse
en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo
abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal.
En el mismo tenor, se observa que la disposición de la Ley Federal con-

tra la Delincuencia Organizada que autoriza escuchar comunicaciones pri-
vadas como una forma de legal de investigación 40 tiene su soporte constitu-
cional en el párrafo noveno del artículo 16 de la carta magna, que señala:
Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penal-
mente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mis-
40 Artículo 16. Cuando en la averiguación previa de alguno de los delitos a que se re-
fiere esta Ley o durante el proceso respectivo, el procurador General de la República o el
titular de la unidad especializada a que se refiere el artículo 8o. anterior, consideren ne-
cesaria la intervención de comunicaciones privadas, lo solicitarán por escrito al juez de
distrito, expresando el objeto y necesidad de la intervención, los indicios que hagan pre-
sumir fundadamente que en los delitos investigados participa algún miembro de la delin-
cuencia organizada; así como los hechos, circunstancias, datos y demás elementos que se
pretenda probar.
Las solicitudes de intervención deberán señalar, además, la persona o personas
que serán investigadas; la identificación del lugar o lugares donde se realizará; el tipo de
comunicación privada a ser intervenida; su duración, y el procedimiento y equipos para
la intervención y, en su caso, la identificación de la persona a cuyo cargo está la presta-
ción del servicio a través del cual se realiza la comunicación objeto de la intervención.
Podrán ser objeto de intervención las comunicaciones privadas que se realicen de
forma oral, escrita, por signos, señales o mediante el empleo de aparatos eléctricos, elec-
trónicos, mecánicos, alámbricos o inalámbricos, sistemas o equipos informáticos, así co-
mo por cualquier otro medio o forma que permita la comunicación entre uno o varios
emisores y uno o varios receptores.
mas. Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autori-

dad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la
entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de
cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad competente, por
escrito, deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expre-
sando además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su dura-
ción. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones
cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, la-
boral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido
con su defensor.
Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites
previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cum-
plan con éstos, carecerán de todo valor probatorio.
No hay duda que ambos casos dan cuenta de una restricción de las ga-
rantías procedimentales que operan de forma general para cualquier sujeto
que se encuentre en el territorio nacional, pero, como dijimos, es una res-
tricción que se da dentro del propio marco constitucional, por lo que en tér-
minos de lo dispuesto por el artículo 1o. de nuestra ley fundamental que se-
ñala: “en los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las
garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni
suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma esta-
blece”, no hay nada que alegar en contra, al menos, sería un punto más que
imposible, que con los instrumentos de nuestro derecho interno pudiéra-
mos combatir tales restricciones aun cuando resultaran contrarias a los
planteamientos axiológicos que inspiran todo nuestro sistema penal.
Ahora bien, consideramos que no sucede lo mismo respecto de otras
disposiciones en las que este tipo de normatividad de lucha o de combate
contra los enemigos da un trato desigual a las personas que se encuentran
sujetas a su aplicación. La diferencia estriba en que las demás restricciones
procesales no se encuentran previstas en la Constitución en forma expresa,
ni mucho menos con una fórmula general, por lo que es válido afirmar que
tales limitantes, o si se quiere, para hacerlo más gráfico, tal ampliación de
facultades de la autoridad investigadora pueden considerarse violatorias
tanto al derecho fundamental que se encuentra plasmado en la garantía de
igualdad que deriva del propio artículo 1o. de la Constitución federal, al
que ya nos referimos, así como al de seguridad jurídica que se contiene en
el propio artículo 16 constitucional primer párrafo y, por ende, resultar in-
constitucionales.
Sin duda, el conocimiento de esta “irregularidad”, por llamarla de alguna

manera, ha dado razón a que en la propia exposición de motivos de la inicia-
tiva del Ejecutivo Federal de 2004 se haya señalado lo siguiente:
...resulta necesario que se adicione el artículo 16 constitucional a efecto de

que se eleve al nivel de la ley fundamental la previsión de este tipo de de-
lincuencia, pero sólo con la finalidad de evitar interpretaciones equívocas
sobre el suficiente sustento de la ley secundaria y ésta se encargue de pre-
ver los casos en que se consideren de esta naturaleza los delitos, así como
los términos y modalidades para su investigación y persecución. Cabe pre-
cisar, que se busca reservar el instrumento jurídico contra la delincuencia
organizada para el fuero federal, como hasta ahora ha venido sucediendo,
en razón de mantener en su mínima expresión el sistema penal y procesal
especial que le aplica.
En efecto, ya el propio Jakobs, en su ponencia de 1985 de Frankfurt en

el marco de Congreso de penalistas alemanes, 41 al defender el modelo de
Estado liberal, señaló como ilegítimo adelantar la línea de intervención
del Estado hasta el ámbito privado de los sujetos, 42 no obstante ello, tam-
bién advirtió, que bien podían existir —incluso en el momento mismo de
su ponencia disposiciones de derecho positivo que se correspondieran
—
con un trato de enemigos para ciertos sujetos, pero aclaró que ello no tiene
problema siempre y cuando se entendiera como “un derecho penal de
emergencia que rige excepcionalmente. Los preceptos penales a él corres-
pondientes tienen por ello que ser separados estrictamente del derecho pe-
nal de ciudadanos, preferiblemente también en su presentación externa”. 43
Sin embargo, posteriormente reconoció, o mejor dicho, corrigió aduciendo
que no pueden presentarse en forma pura el derecho penal de los ciudada-
nos y el de los enemigos, pues parten de un solo contexto jurídico que gira
en torno del enjuiciamiento de conductas delictivas. 44
Al final de cuentas podemos decir que se reafirma un concierto doctri-
nal que reconoce la existencia de algunas conductas pertenecientes al ám-
41 Supra.
42 En concreto criticó, entre otros, el artículo 30 del Código Penal Alemán que prevé
una forma de intervención anticipada, a manera de tentativa de participación.
43 Jakobs, Günther, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurí-
dico”, Estudios de derecho penal , trad. de Enrique Peñaranda Ramos et al., Madrid, Ci-
vitas, 1997, pp. 322 y 323.
44 Jakobs, Günther, op. cit., nota 35, pp. 21 y 22.
bito de lo penal que reclaman del Estado una actuación más severa que la
que se utiliza para resto de los supuestos que criminaliza.
En efecto, creemos que no puede haber otra salida más que la que se de-
rive de atender a una política criminal de justicia distributiva , 45 en la que se
dé un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales, ello, por supues-
to, en relación con lo que el propio Estado considere como necesario de ubicar
en uno u otro ámbito, sin soslayar en que para el trato desigual también será
valido tomar en cuenta la experiencia de otros Estados, pues se debe tener
presente que las conductas que generalmente se encuentran en el marco del
derecho penal del enemigo son aquéllas que tienen que ver con la delincuen-
cia organizada, y ésta no hay duda de que es absolutamente transnacional co-
mo consecuencia del acelerado desarrollo de la globalización. 46
Tómese nota, que en México también contamos con normas que se ade-
cuan a las características del llamado derecho penal del enemigo.
De igual manera, puede decirse que sólo en casos concretos, la restric-
ción de garantíasprocesales se encuentrajustificada mediante la previsión
constitucional, es el caso de la duración de la averiguación previa con dete-
nido tratándose de delincuencia organizada y la intervención de comunica-
ciones privadas.
Concluimos, también, que no puede justificarse, a nivel de ley secunda-
ria, la existencia de un derecho penal que se muestre como una normativa
de uso emergente, como un derecho de excepción , contando para ello, tan
sólo, con el argumento de que se trata de nopersonas, 47 dado que su persis-
tencia para comportarse contra lo mandado por la norma los convierte en
enemigos, en sujetos diferentes a los ciudadanos. En contra de tal justifica-
ción nos resulta suficiente la objeción que opuso en su momento Gracia
Martín, en el sentido de que con tales consideraciones se afecta de modo
directo un valor fundamental e inherente al ser humano, la dignidad, lo que
convierte a cualquier derecho en inválido, dado que no se puede perder de
vista que el mismo sujeto que para Jakobs es un enemigo, no deja de ser
una persona que como tal tiene características que le son inherentes por el
45 Véase http://www.uaem.mx/oferta/facultades/humanidades/filos/Arto-EticaV.htm .
46 Buscaglia, Edgardo y González Ruiz, Samuel, Reflexiones entorno a la delincuen-
cia organizada , México, Itam-Inacipe, 2005, p. 34.
47 Para Jakobs, se deja de ser persona cuando un sujeto no se comporta dentro de la
expectativa normativa, y hace de ese comportamiento algo reiterado, habitual, lo que no
permite que se pueda tener seguridad cognitiva, y por tanto dicha conducta realizada por
el individuo lo coloca en el plano de un enemigo para el Estado.
simple hecho de ser un ser humano y, por tanto, no puede ser reducida a
una mera concepción normativa. 48
No obstante, tampoco somos ajenos y mucho menos indiferentes, a la
necesidad de reaccionar en contra de esas conductas que el Estado mexica-
no ha incluido en el catálogo de la delincuencia organizada, pero insisti-
mos, con la negativa a aceptar una normativa así sólo con argumentos co-
mo los siguientes:
No puede tratarse igual a las personas que cometen delitos ocasionales,

que a quienes cotidianamente asumen patrones de conducta profesional
para atentar contra el Estado y la sociedad. Por ello, la lucha eficiente con-
tra la delincuencia organizada es un presupuesto necesario para fortalecer
al Estado de derecho y el respeto a los derechos humanos en México.
La delincuencia organizada atenta contra los principios básicos de la
vida comunitaria y de la esencia estatal, generando descomposición social
e inestabilidad política.
Lo anterior, debilita el Estado de derecho y la capacidad efectiva de las
instituciones públicas para defender los derechos fundamentales del ser
humano.
Dicho de otra forma, se preserva el régimen de excepción en el comba-
te a este tipo de delincuencia, y ante la adopción de un modelo acusatorio
para la delincuencia común, se incorporan a esta Ley las principales figu-
ras de la averiguación previa propia del modelo procesal mixto que actual-
mente rige el procedimiento en delitos de esta naturaleza, de manera que
se mantiene un esquema con tendencia inquisitiva dentro de la averigua-
ción previa y un modelo mixto para el proceso penal. 49
Esta forma de argumentar sólo puede partir de la consideración de los

llamados enemigos, de las no personas.
Una opción que se ha reconocido es la que parte de entender que, si bien
es cierto, en el combate a la delincuencia organizada se identifica con los
planteamientos del derecho penal del enemigo, de cualquier forma se debe
tomar en cuenta el principio de necesidad de aseguramiento cognitivo
frente a peligros y quedar limitado en virtud de una ponderación de males
48 Gracia Martín, op. cit., nota 4, pp. 235-244.

49 Texto de la exposición de motivos que en torno a las reformas a la Ley Federal con-
tra la Delincuencia Organizada contiene la iniciativa del Ejecutivo de 2004, citada supra .
de la que resulta que aquél es el mal menor, dejando ver la posibilidad de

considerarlo como un derecho de medidas. 50
Por nuestra parte, en principio, consideramos indispensable trabajar a
nivel constitucional en una justificación que apunte hacia una legislación
especial, 51 pero en la cual se entienda que forma parte del propio derecho
penal, y que en él se da cabida a una serie de disposiciones que se especiali-
zan en realizar una criminalización particular, pero que de ninguna manera
se deja de reconocer a los receptores del mensaje normativo como indivi-
duos competentes y susceptibles de asimilar la prevención general positi-
va, y que en lo que corresponde a la ejecución se pueda tener la esperanza
tanto de reafirmar la vigencia de la norma, como, en casos particulares,
sostener limitantes que operen con criterios de peligrosidad que puedan
justificar un trato diferente al de los demás, en aras de una prevención espe-
cial, pero en todo caso conservando la atención estricta al principio de le-
galidad y a los derechos fundamentales, independientemente de que se
puedan ampliar términos, plazos o formas de investigación, pues también
deberán coexistir los sistemas de control de la propia actuación del Estado,
a fin de evitar excesos. 52
50 Idea sostenida por Gracia Martín, Luis, op. cit., nota 4, p. 34.
51 Ya la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reiterado que las leyes especiales
no resultan violatorias de garantías individuales tal y como se desprende de la siguiente
jurisprudencia: LEYES PRIVATIVAS. S U DIFERENCIA CON LAS LEYES ESPECIALES . Las leyes
privativas se caracterizan porque se refieren a personas nominalmente designadas, aten-
diendo a criterios subjetivos y por el hecho de que después de aplicarse al caso previsto y
determinado de antemano pierden su vigencia, encontrándose prohibidas por el artículo
13 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debido a que atentan
contra el principio de igualdad jurídica; mientras que las leyes especiales, aun cuando se
aplican a una o a varias categorías de personas relacionadas con hechos, situaciones o ac-
tividades específicas, sí se encuentran investidas de las características de generalidad,
abstracción y permanencia, dado que se aplican a todas las personas que se colocan den-
tro de las hipótesis que prevén y no están dirigidas a una persona o grupo de ellas indivi-
dualmente determinado, además de que su vigencia jurídica pervive después de aplicarse
a un caso concreto para regular los casos posteriores en que se actualicen los supuestos
contenidos en ellas, no transgrediendo, por tanto, el citado precepto constitucional.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiséis de febrero en curso,
aprobó, con el número 18/1998, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito
Federal, a veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho”. Tesis: P./J. 18/98,
materia constitucional, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta , Novena
Época, marzo de 1998, t. VII, p. 7.
52 Buscaglia, Edgardo y González Ruiz, Samuel, op. cit., nota 46, pp. 33-56.
De cualquier forma creo que hasta este momento las soluciones sólo son
parciales y aparentes, pues no es dable afirmar que exista una opción que
pueda surgir como portadora de la finalidad que inspira al derecho penal
del enemigo (la que se reconoce como necesaria), como lo es el asegura-
miento de la sociedad contra hechos futuros 53 y el combate a los delincuen-
tes a través de la coacción 54 ello en virtud de que constituye una asignatura
pendiente la justificación para el trato diferente de dos sujetos que delin-
quen, de dos sujetos que tienen el carácter de individuos, de dos sujetos que
tienen el carácter de persona, y que por tal motivo no pueden ser tratados
de modo diferente, sin que con ello se pueda alejar que tal instrumentación
jurídica puede ser constitutiva de una mera razón de Estado que se soporta
en su imposibilidad de enfrentar la constante evolución delictiva.
53 Jakobs, Günther, op. cit., nota 35, p. 40.

54 Gracia Martín, Luis, op. cit., nota 4, pp. 23 y 27.
RELATORÍAS
MESA V 1
P OLÍTICA CRIMINAL
Política criminal y Estado de derecho

en las sociedades contemporáneas 2
El doctor Luis Arroyo Zapatero comenzó señalando que durante su ex-

posición iba a hacer mención a una serie de argumentos que no estaban
encerrados, ni ordenados ni sistematizados en un mundo jurídico, sino
que simplemente se trataba de una reflexión. Por lo tanto, el doctor indi-
có que después de la Segunda Guerra Mundial, a causa de la conmoción
que ésta provoco en la sociedad mundial, lo que fue un reclamo político,
incluso un reclamo cultural: la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Constituyente francesa en
1789, se convirtió en un elemento material de la realidad jurídica de los
pueblos. El resultado de este cambio fue que la Organización de las Na-
ciones Unidas transformó la vieja declaración de derechos humanos en la
Carta de San Francisco.
El conferencista indicó que esa nueva idea de derechos humanos trajo
como consecuencia lo que se conoce como derecho penal del Estado de
derecho, que también tiene tintes del Estado social, pues prevé la igual-
dad como uno de sus objetivos. En otras palabras, con el auge de los de-
rechos humanos se dio un derecho penal garantista, un derecho penal de
los bienes jurídicos.
En este sentido, el ponente agregó que en los países dotados de
Constituciones puede hablarse de un derecho penal constitucional, pues
1 Celebrada el 20 de junio de 2006; moderador: Rodolfo Félix Cárdenas; relatora:

Isabel Montoya Ramos.
2 Ponente: Luis Arroyo Zapatero.
609
610 RELATORÍAS
las Constituciones han adoptado el valor universal y valor jurídico direc-

to de las declaraciones de derechos humanos.
El doctor Arroyo Zapatero también dijo que la justicia penal tiene que
realizarse a través del debido proceso, que es la gran contribución de los
Estados Unidos de América al progreso de los derechos humanos. El de-
bido proceso trajo un cambio en la idea de política criminal, cuya etapa
moderna se originó en los textos de von Liszt, y se maduró en la concep-
ción de derecho penal y política criminal de Roxin.
En opinión del doctor, a causa de lo anterior —derechos humanos y
debido proceso— se esta en una época de una cierta orgía garantista. A
veces se piensa en eso cuando los tribunales optan por la libertad, inclu-
so en casos de culpabilidad manifiesta. Lo cual al ponente le preocupa
parcialmente porque en realidad el Estado, por bueno que parezca, siem-
pre es Estado. Por lo tanto, a pesar de la cantidad de veces y de supues-
tos que llevarían a pensar en una orgía garantista, al final tienen razón
los que mantienen que hay que velar radicalmente por las garantías
fundamentales en el proceso. En consecuencia, no se está ante un exceso
del garantismo: todo garantismo es poco. Se está ante una nueva repre-
sentación de la criminalidad.
Acerca del la criminalidad, el doctor Arroyo indicó que aparte de una
nueva criminalidad, ésta también ha aumentado. Hay un incremento de
la criminalidad equivalente al incremento del producto interior bruto en
todos los países. La debilidad o miseria de la estadística criminal de to-
dos los países impide hacer un juicio sereno, pero en países del mismo
espacio geográfico se encuentra con esa circunstancia como variante.
El doctor agregó que a la criminalidad actual se le puede llamar crimi-
nalidad moderna, en la que se encuentran presentes delitos como el cri-
men económico internacional; el terrorismo, que presenta alto grado de
formas organizativas; el tráfico de seres humanos; el crimen organizado,
producto de un exceso de inteligencia y de la extraordinaria capacidad de
organización que dan todos los medios contemporáneos; el fraude; la co-
rrupción, y los delitos contra el medio ambiente.
Además, el ponente indicó que actualmente se advierte la consolidación
de un derecho penal moderno, frente a un derecho penal clásico, vinculado
a los elementos nucleares o lo que era el núcleo tradicional del derecho pe-
nal: los delitos contra la vida, los delitos contra los bienes personales.
Asimismo, se señaló que la criminalidad realmente moderna requiere
un derecho penal también moderno, así como la aceptación de nuevos
RELATORÍAS 611
bienes jurídicos, salvo que se renuncie la tutela de bienes jurídicos fun-

damentales. Igualmente, se apuntó que todo lo que se llama derecho pe-
nal moderno no es más que la adaptación del derecho penal a las moder-
nas condiciones de vida social del tiempo contemporáneo que requieren
nuevas formas y nuevos instrumentos de protección de esas nuevas nece-
sidades sociales.
En el transcurso de la conferencia, el doctor explicó que siempre ha
habido sectores sociales proclives a comprender que buena parte de la
criminalidad se origina en la pobreza, y que en las sociedades de la abun-
dancia se produce un rechazo radical de la criminalidad y del delincuen-
te. Además, que la resocialización aparece como un esfuerzo inmerecido
y absolutamente innecesario. Igualmente, se dijo que el gran reto de los
países desde el punto de vista de una política criminal humanista está,
más que en el Código Penal, en el régimen penitenciario. En el desarro-
llo o persistencia de los beneficios penitenciarios, y en el establecimiento
de condiciones en la privación de libertad que al menos no hagan
imposible la resocialización.
Respecto a las víctimas del delito, el conferencista dijo que ha habido
aspectos relativos a la víctima que las legislaciones han olvidado, y ha
sido hasta tiempo reciente cuando se ha instrumentado la indemnización
de las víctimas de los delitos violentos, la pena accesoria de prohibi-
ción de regreso al espacio de comisión del delito y la de acercamiento a
la víctima de otros delitos de violencia y amenazas.
Del mismo modo, se expresó que es necesario ajustar a la protección
de las víctimas el derecho penal, pero que las víctimas no se pueden apo-
derar del derecho penal. En este aspecto, los medios masivos de comuni-
cación han jugado un papel importante, pues día con día presentan en vi-
vo y en directo el horror de la criminalidad moderna que ha generado
una tensión social de rechazo de la criminalidad, de solidaridad ciega
con las víctimas, una exigencia al Estado de tutela total, y, a su vez, una
ausencia total de recelo frente al Estado. Además, el Estado tiene que ga-
rantizar a la sociedad, sacudida por el impacto de los medios, que hace
algo. Pero en todo caso, lo que no se puede permitir es que en las normas
penales haya espacios en los que la víctima no esté protegida, debiendo
estarlo.
Por último, el conferencista indicó que lo que le gustaría destacar es
que hoy existe claramente una opinión pública mundial; que existe cierta
612 RELATORÍAS
sensación de ciudadanía de mundo; que esa idea de las cosas del mundo
estaba limitada hasta hace muy poco tiempo a los dirigentes de los paí-
ses, que eran prácticamente los únicos que tenían información, y a una
serie de pervertidos intelectuales que leían periódicos de otros países y
en otras lenguas. Igualmente, se dijo que hay una opinión pública mun-
dial fundada en los medios de comunicación tradicionales a la que perte-
nece la idea de que se ha acabado la impunidad para los dictadores. Lo
proclamó con claridad y con alcance la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en la sentencia del caso “Barrios Altos” vs. Perú, en
2001. Por lo tanto, el doctor indicó, que se estaba ante la gran oportuni-
dad de la consolidación de la conciencia de la antijuricidad respecto de
los crímenes más graves.
El crimen de Estado como objeto de la criminología 3
El doctor Raúl Zaffaroni comenzó su ponencia señalando que tanto la

atención científica como la comunicación social se concentran en cam-
pos limitados, y, por ello, pierden de vista o dejan en segundo plano lo
que queda excluido de su foco de atención. En el caso de la comunica-
ción social, esto genera la llamada indiferencia moral, es decir, todos sa-
ben de la existencia de hechos atroces, pero se omite cualquier acto al
respecto, no existe desinformación sino negación del hecho.
El ponente agregó que hace años que el autor Stanley Cohen había lla-
mado la atención acerca de este lamentable fenómeno en el campo crimi-
nológico con respecto a los crímenes de Estado. Este autor profundizó la
investigación de la indiferencia moral de la opinión pública, pero no se
internó en las causas de la indiferencia moral de los científicos, es decir,
de la criminología misma.
El doctor Zaffaroni agregó que el análisis del crimen de Estado evoca
planteamientos macrosociológicos, donde el terreno científico se torna
resbaladizo, pues se desplaza el centro de atención de la disciplina desde
el delincuente hacia el sistema penal. Debido a esto, el crimen de Estado
es el gran desafío para la criminología del siglo XXI, y a causa de la gra-
vedad de los hechos y la victimización masiva, es un tema que no puede
eludir. Sería lamentable un saber criminológico que ignore el crimen que
3 Ponente: Raúl Zaffaroni.

RELATORÍAS 613
más vidas humanas sacrifica, porque esa omisión importa indiferencia y

aceptación. Además —añadió el ponente— la criminología actual no
puede eludir el tema en estos tiempos modernos en los que se da el terro-
rismo, es decir, se vive una época en la que la vulgarización de las técni-
cas de destrucción facilita la comisión de crímenes masivos e indiscrimi-
nados contra la vida y la integridad de las personas.
Igualmente, durante la conferencia, el doctor advirtió que ningún cri-
men de Estado se comete sin ensayar un discurso justificante, y el riesgo
en tiempos de terrorismo es que la prevención de crímenes de destruc-
ción masiva e indiscriminada puede llegar a ser rápidamente la nueva
justificación putativa del crimen de Estado.
Del mismo modo, el conferencista indicó que el crimen de Estado
siempre pretende estar justificado, y, por lo tanto, es necesario apelar a
quienes han llamado la atención acerca de las justificaciones de los in-
fractores en el campo criminológico, y emprender una atenta relectura de
la teoría de las técnicas de neutralización de Sykes y Matza en clave de crí-
menes de Estado. Esa relectura también resultaría aconsejable a partir de
otro dato de fácil verificación: los actores de los crímenes de Estado no
enfrentan los valores corrientes en sus sociedades, sino que pretenden re-
forzarlos.
Sobre la teoría de las técnicas de neutralización, el doctor Zaffaroni
expresó que ésta se había anunciado en el campo de la delincuencia juve-
nil como una reacción frente a la posición de Albert K. Cohen, quien
pretendía ver en ella una simple inversión de los valores dominantes en
las clases medias, con lo cual asignaba muy poca creatividad valorativa a
los estratos sociales más desfavorecidos de la sociedad. Asimismo, el po-
nente dijo que la teoría debía considerarse como un ulterior desarrollo de
la teoría de Sutherland, en el sentido de que la conducta criminal es el re-
sultado de un proceso de aprendizaje.
Igualmente, indicó que la teoría partió de la observación de que los in-
fractores respondían a las demandas de la sociedad amplia, y no preten-
dían introducir un nuevo sistema normativo ni eran parte de una sub-
cultura con un sistema completo de valores. Ellos reconocían límites
valorativos que se traducían en selectividad victimizante, y afirmaba que
era mentira que los infractores juveniles no experimentaban sentimientos
de culpa o de vergüenza.
El doctor Raúl Zaffaroni exteriorizó que los autores de la teoría de las
técnicas de neutralización —Sykes y Matza—, se preguntaron por qué
614 RELATORÍAS
los seres humanos violan las leyes en las que ellos mismos creen. Ellos
explicaron este fenómeno mediante la constatación de que raras veces las
normas sociales, que sirven como guía a la acción, asumen la forma de
un imperativo categórico, no condicionado y válido para cualquier cir-
cunstancia. Por ende —señaló el doctor—, las normas que guían la con-
ducta tienen una aplicación condicionada, lo que trae aparejado que el
sistema normativo de una sociedad sea flexible.
El doctor expresó que se podría pensar que lo que Sykes y Matza lla-
maron técnicas de neutralización no son más que las racionalizaciones
trabajadas por los psicólogos como mecanismos de huída, pero las racio-
nalizaciones se construyen después del hecho, en tanto que estos meca-
nismos de ampliación de la impunidad operan ex ante sobre la motiva-
ción, con la ventaja de no romper frontalmente con los valores
dominantes, sino que los neutralizan sin mayores costos para la propia
imagen del infractor.
Además, se dijo que en el caso de los criminales de Estado, las técni-
cas de neutralización ofrecen particularidades, pero no quiebran el es-
quema general trazado por los autores de medio siglo atrás. El doctor
añadió que, en cierta medida, los agentes del Estado admiten excesos o
consecuencias no deseadas, aunque las consideran inevitables.
Con respecto a las características del criminal de estado, el doctor Zaf-
faroni expuso que el crimen de Estado es un delito altamente organizado
y jerarquizado, y que la particularidad de los criminales de estado es que
sostienen que su misión es reforzar y reafirmar los valores dominantes de
la época, es decir, se presentan como verdaderos líderes morales. Igual-
mente, la selectividad victimizante se manifiesta más claramente en los
criminales de estado, pues su ataque nunca se dirige contra los de su pro-
pio grupo, salvo algunas excepciones. También, las técnicas de neutrali-
zación son más evidentes en los crímenes de Estado que en los comunes.
Del mismo modo, la magnitud del crimen de Estado demanda que la
imagen de la persona que lo comete se exalte, llevando a los criminales a
considerarse héroes o mártires, impidiendo reconocer a posteriori la na-
turaleza aberrante de sus crímenes.
El doctor Zaffaroni indicó que Sykes y Matza habían distinguido cin-
co tipos mayores de técnicas de neutralización como ampliaciones no re-
conocidas legalmente de causas de impunidad: negación de la responsa-
bilidad, negación de la lesión, negación de la víctima, condenación de los
condenadores y apelación a lealtades más altas.
RELATORÍAS 615
Sobre la negación se dijo que en el crimen de Estado suele negarse el

hecho mismo; se niega la responsabilidad, pues los criminales de Estado
afirman que sus hechos no fueron intencionales, sino simplemente inevi-
tables. También, es frecuente la negación de la responsabilidad, atribu-
yéndola a las circunstancias extraordinarias en que deben actuar y que
fueron provocadas por otros.
Sobre la negación de la lesión, el doctor Zaffaroni señaló que no es
viable en los crímenes de Estado, dada la magnitud masiva del daño.
Acerca de la negación de la víctima, se dijo que es la técnica de neutrali-
zación más usual en los crímenes de Estado, pues se toma una postura
maniqueísta de las personas, y a las víctimas se les imputa la comisión
de atrocidades para que parezca que el crimen de Estado se dio en for-
ma de defensa legítima.
Respecto de la condenación de los condenadores, se dijo que ésta es
una técnica de neutralización bastante frecuente en los crímenes de Esta-
do, especialmente cuando se dirigen contra pacifistas, disidentes o ad-
versarios políticos. En ésta, el criminal desautoriza moralmente a sus
juzgadores.
Por último, y sobre la apelación a lealtades más altas, se indicó que es
la técnica de neutralización preferida en los crímenes de Estado. En ella
se invocan deberes de conciencia o lealtades a ídolos o mitos. Se invocan
valores superiores.
Por último, el doctor Zaffaroni indicó que ante la falta de atención por
parte de la criminología hacia el llamado crimen de Estado, es necesario
que aquélla abarque, en su horizonte de proyección, discursos ideológi-
cos, pues si lo que se pretende es contribuir a evitar estos crímenes, la cri-
minología deberá ocuparse de los discursos que los fomentan mediante
el refinamiento de técnicas de neutralización y, por ende, debe ser objeto
de estudio de la criminología el comportamiento de los teorizadores que
fabrican esos discursos, y de quienes los difunden por los medios masivos.
Terrorismo y conductas periféricas. La tensión de los principios

penales en los límites del derecho 4
La doctora Adela Asúa sno pudo de asistir al Congreso Internacional

de Derecho Penal, sin embargo, tuvo la amabilidad de enviar a los orga-
4 Ponente: Adela Asúa Batarrita.

616 RELATORÍAS
nizadores su ponencia para que fuera leída por el moderador de la mesa,

que fue el doctor Rodolfo Félix Cárdenas.
En la lectura de la ponencia se indicó que el objeto de aquélla giraba
en torno a los criterios de delimitación de las conductas delictivas que
podían calificarse de cooperación con el terrorismo, tarea que no fue ca-
lificada como sencilla, sobre todo en el caso de grupos terroristas que
cuentan con un fuerte apoyo social en el marco de unos objetivos políti-
cos o religiosos compartidos, como ETA. Entonces, la cuestión que se
planteó fue: ¿pueden y deben separarse ambas formas de “cooperación”
por ostentar distinto significado en cuanto a su relevancia penal?
Dicho planteamiento partió de la necesidad de diferenciar las clases de
cooperación que se pueden dar en las organizaciones terroristas para que
únicamente aquella forma de colaboración que facilite el mantenimiento
de la estructura operativa del grupo criminal pueda considerarse portado-
ra de una peligrosidad objetiva suficiente para entrar en el campo penal.
Este planteamiento —se apuntó— reivindica la procedencia de mante-
ner bien anclado el sistema penal en los principios generales del derecho,
sin concesiones de excepcionalidad, por más de que se trate de una mate-
ria de especial gravedad como es el terrorismo.
Asimismo, es necesario el conocimiento de los diversos factores que
propician el terrorismo a fin de lograr políticas adecuadas, adaptadas a
las peculiaridades de los distintos grupos terroristas.
Se comentó que en relación con conductas periféricas de apoyo so-
cial-ideológico al terrorismo, la vía penal es difícil en tanto no se exteriori-
cen actos de ayuda material al terrorismo. Pero que ello no excluía la ne-
cesidad de otra clase de medidas que involucren a la sociedad civil para
la deslegitimación social del terrorismo.
Igualmente, se mencionó que la legítima lucha contra el terrorismo re-
quería mantener la diferenciación de campos, ya que ciertos aspectos del
terrorismo no le competen al derecho penal. La utilización del derecho
penal para prohibir convicciones políticas o religiosas otorgaría verosi-
militud a la autoproclamación de los terroristas como héroes políticos o
víctimas de persecución por sus ideas. Además, es incompatible con los
derechos humanos y con la democracia.
Como ejemplo de esta falta de diferenciación, se tocó el caso de la ley
española en la que el elemento subjetivo que alude a la finalidad de
“subvertir el orden constitucional” conduce a que un delito de desorde-
RELATORÍAS 617
nes públicos pueda calificarse de terrorismo, a pesar de que por el daño

producido no se pueda deducir la intención de intimidar seriamente a la
población o de alterar la paz pública. Consecuentemente, elemento sub-
jetivo se convierte en factor de ampliación del campo de conductas cali-
ficadas como terrorismo.
Al respecto, en el Código Penal Español hay una lista de delitos que
pasan a considerarse como terrorismo si se cometen con la finalidad de
alterar gravemente la paz pública o de subvertir el orden constitucional.
En este punto, se hizo énfasis en que la ley española, en el delito de te-
rrorismo la orientación a la perturbación grave de la paz pública es evi-
dente. Por ello, en la comisión de los atentados terroristas no es necesa-
rio verificar la finalidad de subversión del orden constitucional porque
ya concurre la finalidad alternativa de alterar la paz pública. Contraria-
mente, en delitos cometidos sin pertenecer a la banda armada, la finali-
dad subjetiva de subversión del orden constitucional se convierte en de-
cisiva para tipificar el hecho como terrorista.
En la lectura de la ponencia se indicó que otro campo crítico se sitúa
en la tipificación como delito autónomo de cualquier acto de colabora-
ción con las actividades o con las finalidades de la banda armada, orga-
nización o grupo terrorista (artículo 576.1). La amplitud de esta formula-
ción abierta se complementa en el siguiente párrafo con la lista que contiene
los actos de colaboración.
Además, otro problema del delito de colaboración con banda armada
del artículo 576 reside en la referencia a las finalidades de la banda ar-
mada, ya que para ser castigado es necesario que se lleve a cabo, recabe
o facilite, cualquier acto de colaboración con las actividades o las finali-
dades de una banda armada, organización o grupo terrorista.
En este sentido, la colaboración con las finalidades de la banda arma-
da debe entenderse como la ayuda a la comisión del fin de aquélla. A su
vez, esta colaboración debe traducirse en una prestación funcional, ope-
rativa y activa a las finalidades de la banda. Consecuentemente, el mero
apoyo ideológico a los fines de la banda no podría considerarse ayuda
equivalente a los fines de aquélla.
Acerca de la subversión del orden constitucional, se expresó que es el
punto clave para que se penalice la ideología. En este sentido, se indicó
que en un derecho penal del hecho se rechaza la incriminación de pensa-
mientos o de actitudes internas, adquiriendo relevancia cuando se exte-
618 RELATORÍAS
riorizan. Además, la clase de conducta y la situación concreta que se rea-

lizan deben ser capaces de afectar los bienes jurídicos tutelados. El
ánimo es expresión de la idoneidad lesiva del hecho; es un elemento que
normativiza y que confiere un determinado sentido a la conducta lesiva,
que es lo que la diferencia de conductas sin relevancia penal.
Por su parte, en el Código Penal Español se exige que en el delito de
terrorismo concurra la finalidad de causar una grave alteración de la paz
pública, mientras que en la Decisión Marco europea 2002 se definió al
terrorismo como la comisión de actos que por su naturaleza o por su con-
texto puedan lesionar gravemente a un país o a una organización interna-
cional. Se requiere la idoneidad para generar una lesión grave, y que se
hayan realizado para intimidar o desestabilizar gravemente las estructu-
ras políticas, económicas o sociales. Tomando en cuenta este concepto,
se está ante la exigencia de conexión entre la gravedad de los deli-
tos-base y las finalidades.
Aplicando lo antes dicho, resulta difícil la clarificación de la finalidad
de subvertir el orden constitucional en el tipo de terrorismo del Código
Penal Español, cuya dimensión política favorece una interpretación ex-
tensiva que aboque hacia el campo del derecho penal del ánimo.
En este sentido, la expresión “subvertir el orden constitucional” re-
quiere precisar sus dos elementos: a) Subversión. Por ésta se puede en-
tender el procedimiento violento para obtener algo. b) Orden constitucio-
nal. Por éste puede entenderse la concreta conformación política de un
estado o la exclusividad del método democrático como única forma legí-
tima de adopción de las decisiones colectivas y de participación del
poder.
En el terrorismo, la conexión funcional entre la actuación delictiva y
la finalidad “subversiva” remite a la pretensión de modificar algo me-
diante la violencia. Lo importante es el método, independientemente de
que el objetivo político sea modificar, alterar una conformación política
determinada. Entonces, el terrorismo de motivación política es claro que
se opone a los métodos legales de cambio, pues se da la ilegítima atemo-
rización a través de sus crímenes.
En la lectura de la ponencia se mencionó que si por “subversión” se
entendiera la pretensión de cambio político, desgajándose del método
criminal, podría concluirse que el contenido político forma parte de las
RELATORÍAS 619
“finalidades” del terrorismo. En consecuencia, la colaboración con el te-

rrorismo sería en apoyo a las finalidades del mismo.
Por último, se expresó que la referencia genérica a las “finalidades del
terrorismo” por su carga subjetiva y valorativa convierte a éstas en fór-
mulas elásticas e indeterminadas, lo cual provoca que el hecho sea poco
verificable por la acusación como poco refutable por la defensa, configu-
rándose como un delito de estatus mas que como delito de acción o de
resultado, identificable mediante valoraciones referidas a la subjetividad
subversiva del autor.
Por lo tanto, es indispensable una interpretación de las finalidades que
no genere inseguridad jurídica y que se mantenga en el campo del dere-
cho penal del hecho. En donde no pueda predicarse esa relación, faltaría
el plus lesivo de peligro que caracteriza la figura en cuestión, y se estaría
ante la penalización de las motivaciones o de las ideas.
Estado de derecho y política criminal 5
Después de la lectura de la ponencia de la doctora Adela Asúa, se rea-

lizó un breve receso de quince minutos para reanudar las actividades con
la exposición del doctor Moisés Moreno Hernández. Él habló sobre el
Estado de derecho y la política criminal, empezando por abordar lo res-
pectivo a la concepción actual del Estado de derecho. El doctor indicó
que en la actualidad es necesario el fortalecimiento constante de las insti-
tuciones del Estado de derecho. Esta necesidad deriva de la idea del
Estado autoritario o totalitario.
El doctor Moreno Hernández indicó que por Estado de derecho puede
entenderse Estado de leyes, Estado de legalidad, respeto a las garantías
individuales y a la división de poderes, autonomía e imparcialidad del
poder judicial, cumplimiento a la ley e igualdad ante ella y ausencia de
impunidad. Asimismo, cuando se trata de explicar el origen del Estado
de derecho, existe la idea de que el Estado es creación del hombre y que
éste le ha atribuido las funciones que tiene. Si eso es así, entonces el
hombre no creo al Estado para que lo subyugue, sino para que le sirva.
Por lo tanto, las funciones que se le atribuyen al Estado deben vincularse
con los aspectos de la vida del hombre.
5 Ponente: Moisés Moreno Hernández.

620 RELATORÍAS
Por su parte —se dijo— el hombre ha ideado al derecho como un ins-

trumento que ha depositado en manos del Estado para el cumplimiento
de sus funciones. De ahí la idea de que el Estado debe contar con un or-
den jurídico y regirse por él, y ese es el rasgo que en la actualidad se si-
gue resaltando, por ello, podría afirmarse que todo Estado es un Estado
de derecho, aun con los autoritarismos que en él se den. De ahí que, para
destacar las diferencias, se han implementado otras exigencias, como la
consideración de los derechos humanos y el contenido mismo del dere-
cho. Conforme a esto –expresó el doctor—, Estado de derecho es aquél
que, además de contar con un orden jurídico y regirse por él, reconoce y
respeta ampliamente los derechos humanos.
Para estos efectos, el Estado debe orientarse por ciertos principios
fundamentales, que tienen la función de establecer límites a su propio
poder. Entre estos principios fundamentales destacan: el principio de di-
visión de poderes, el de legalidad, el de legitimidad y el de igualdad ante
la ley.
El doctor indicó que en un Estado absolutista o autoritario, rigen otros
principios, en donde lo característico es la concentración de poderes en
una o en pocas manos. En lugar del principio de legalidad, se impone
el principio de oportunidad o de utilidad. Esto es consecuencia de que el
hombre no es concebido como persona ni como un fin en si mismo, sino
como un instrumento al servicio del propio Estado.
De lo dicho se desprende que ya no es admisible la idea de que todo
Estado, por el mero hecho de poseer un orden jurídico, sea un Estado de
derecho. Sólo será merecedor de ese calificativo, el Estado que reconoz-
ca y respete la dignidad humana y los derechos humanos.
Habiendo explicado las ideas anteriores, el conferencista procedió al
estudio del Estado mexicano según la Constitución. En este respecto, se
indicó que el Estado mexicano está constituido en una república repre-
sentativa, democrática, federal, compuesta de estados libres y soberanos,
teniendo como ley fundamental a la Constitución Política, que establece
que México es un Estado democrático y de derecho. El Estado mexicano
es un Estado democrático, porque en él todo poder público dimana del
pueblo y se instituye para beneficio de éste.
El doctor añadió que para el logro de las funciones del Estado mexica-
no, éste cuenta con el derecho como su principal instrumento: se rige por
RELATORÍAS 621
el derecho, y reconoce y respeta los derechos del hombre, formalmente

hablando.
Igualmente, se señaló que si la Constitución constituyó la resultante
de las aspiraciones de los mexicanos de fines del siglo XIX y de princi-
pios del siglo XX, es necesario revisar si ella ha alcanzado sus objetivos.
En este punto fue lamentable admitir que las aspiraciones del pueblo no
habían sido del todo satisfechas. Es por eso que en la actualidad se insis-
te en la vigencia de los postulados característicos del Estado de derecho.
Ulterior a las interesantes deliberaciones aportadas por el doctor Moi-
sés Moreno, se tocó el tema de la política criminal y el sistema de justi-
cia penal en un Estado de derecho, apuntándose que la política criminal
revestía ciertas características que le imprimían una determinada fisono-
mía, y revelaban la imagen de la concepción filosófica y política que está
detrás. En este punto, la Constitución Política juega un papel importante,
pues contiene directrices y principios fundamentales que sirven para
orientar a la política criminal y al sistema de justicia penal. Esta ideolo-
gía debe animar a la política criminal y al sistema de justicia penal a es-
tar en concordancia con el Estado de derecho. Es decir, la política crimi-
nal y el sistema de justicia penal en un Estado de derecho deben sustentarse
en la concepción del hombre como fin en sí mismo, ser racional, libre y ca-
paz, cuya dignidad humana y demás derechos determinan los contenidos
conceptuales del Estado.
El conferencista agregó que en la política penal de un Estado de dere-
cho el ius puniendi tiene límites, y esos límites obedecen fundamental-
mente al reconocimiento y respecto de derechos del hombre. Entonces,
el Estado, el derecho penal y todo el sistema de justicia penal deben estar
al servicio del hombre y no para servirse de él.
En el caso del Estado mexicano, por ser, constitucionalmente hablan-
do, un Estado de derecho, la política criminal y su sistema de justicia pe-
nal pueden ofrecer mayor seguridad pública y jurídica. Deben estar ani-
mados por la ideología de la concepción del hombre como persona.
Además, la política criminal del Estado mexicano debe ser coherente en
todos sus aspectos y niveles, es decir, integral. También debe darle pre-
ferencia a la prevención general, utilizando al derecho penal como el úl-
timo recurso para las funciones que competen al Estado.
Después de apuntar lo anterior, el doctor prosiguió con el estudio del
Estado de derecho ante la internacionalización del delito y de la política
622 RELATORÍAS
criminal. En este punto, primero se abordo lo relativo a la internacionali-

zación del delito y sus implicaciones, señalándo que ante los cambios de
la sociedad mundial contemporánea y la globalización, la política crimi-
nal y el derecho penal se habían visto obligados a transformarse, de ahí
que se haya dado la internacionalización de la política criminal y del de-
recho penal. Esta internacionalización ha acarreado varias consecuen-
cias, entre las que se encuentra la crisis de ciertas medidas político-cri-
minales y penales.
El doctor señaló que lo anterior pone de manifiesto que la globaliza-
ción ha tenido como consecuencia que la delincuencia sea cada vez más
compleja, y comprenda a más de un país, y ello ha obligado a que los
mecanismos de control frente a dicho fenómeno se hagan más comple-
jos. El derecho penal, como elemento de política criminal, ha experimen-
tado cambios que no siguen orientaciones político-criminales uniformes,
aun cuando pueden observarse rasgos comunes en ellos. Lo anterior pro-
voca una serie de procesos de hibridación de los sistemas penales y de
los sistemas procesales penales nacionales e internacionales.
Asimismo, se indicó que ante toda esa transformación que ha experi-
mentado la delincuencia, ésta se ha vuelto más compleja, y los tradicio-
nales medios de control se han vuelto ineficaces ante ella. Consecuente-
mente, es imprescindible que los métodos y técnicas de combate a la
delincuencia sean modernos para combatirla eficazmente. Lo anterior ha
impuesto la necesidad de buscar formas de enfrentar globalmente el pro-
blema a través de tratados internacionales multilaterales y bilaterales. Sin
embargo —agregó el doctor—, lo que hasta ahora se ha logrado con este
proceso es un desmedido endurecimiento de las medidas penales (que
restringen la libertad y son represivas), y una expansión del derecho pe-
nal, sin que se haya contenido el fenómeno delictivo. Consecuentemente,
se ha planteado que la política criminal centre su atención en la preven-
ción del delito con el debido respeto a los derechos humanos y que trate
de resolver el problema de la delincuencia organizada de manera integral.
Por último, se indicó que se seguirá pugnando por una política crimi-
nal que responda a exigencias del Estado democrático de derecho, evi-
tando la extralimitación del poder del Estado, consiguiendo así, un au-
téntico Estado de derecho que sea capaz de prevenir y combatir eficazmente
a la delincuencia actual.
RELATORÍAS 623
Cinco razones por las que no se obedece la ley en MéXico 6
El maestro Gerardo Laveaga Rendón comenzó a exponer sobre las

cinco razones por las cuales la ley no es obedecida en México. Atendien-
do a la primera razón, se indicó que la ley no se obedece por ser ambigua
en aquélla y en las instituciones. La ambigüedad provoca que no haya fi-
nes bien delineados. Otra causa es la profusión de nuestras leyes, la cual
deviene en procesos larguísimos, rezago y más corrupción. La profusión
provoca la exigencia de condiciones y requisitos que no parecen tener
ninguna razón de ser. A manera de ejemplo, el conferencista hizo refe-
rencia a que en México existen sesenta y seis códigos penales que se
contradicen entre sí, y a menudo obstaculizan la eficacia de la política
criminal del Estado.
Aduciendo a la tercera causa, el maestro Laveaga indicó que ésta se
refiere a la complejidad de las leyes. Y respecto de la cuarta, se indicó
que era la inequidad de las leyes lo que provocaba que ciertos sectores
de la sociedad se vieran más beneficiados que otros. Entonces, la pobla-
ción se niega a obedecer las leyes.
Por último, el maestro Laveaga indicó que la oscuridad es la quinta
causa por la cual la ley no es obedecida. La oscuridad de la ley no es al-
go inherente a nuestros ordenamientos, sino algo que se genera a partir
de una carencia: de la obligación de que creen, apliquen y diriman con-
troversias a la luz pública. Esta carencia fortalece las otras causas para
no acatarlos.
Una preocupación emergente en las culturasjurídicas: el acto creativo

de leyes penales 7
Para finalizar la mesa, el doctor René González de la Vega presentó

su conferencia sobre el acto creativo de las leyes penales, indicando
que éste es una preocupación de las culturas modernas. El doctor seña-
ló que la intención de su ponencia era la de analizar el acto creativo de
las leyes desde un punto de vista racionalista, es decir, analizar al acto
creativo de las leyes como una actividad que pueda ingresar a la teoría
6 Ponente: Gerardo Laveaga Rendón.

7 Ponente: Rene González de la Vega.
624 RELATORÍAS
del derecho y no quede simplemente bajo el lente de la ciencia política,

dado que bajo esta simple óptica política sólo se toma en cuenta como
dogma penal cuando la ley ya fue creada, no importando como fue crea-
da o como debió haber sido creada.
Asimismo, el doctor agregó que en los estados constitucionalistas, el
acto legislativo requiere más justificación, por lo que se está ante la obli-
gación de limitar al legislador penal. En este punto, ni el iusnaturalis-
mo ni el iuspositivismo resultan suficientes por sí solos para resolver
el problema.
También, indicó que a lo largo de su exposición puntualizaría algunas
cuestiones, comenzando con la del ser y del deber ser en el derecho pe-
nal contemporáneo. Estas cuestiones serían puntualizadas con la inten-
ción de argumentar a favor de la ubicación del acto creativo de la ley
penal como uno colmado de racionalidad jurídica, y no solamente de ra-
zonabilidad política.
1. Aspectos internos y externos del derecho . Acerca de este punto se

dijo que en el estudio del derecho es necesario atender ambos mun-
dos: el fáctico y el deóntico; los juicios de hecho y los de valor,
pues son insuficientes por sí solos alguno de los dos modelos. Nin-
guno sirve para superar los modernos problemas del derecho dado
que no todo puede quedarse en un aspecto puramente interno o ex-
terno de la experiencia jurídica.
2. Aspirar a modernidad con bases históricas . Sobre esta cuestión se
apuntó al ser como el ahora y aquí y al deber ser como concepto
utópico. En el derecho que es subyace siempre un derecho que debe
ser y que sigue diferenciando entre objeto y sujeto. Objetividad que
no se concibe como químicamente pura y subjetividad que a solas
no alcanza a resolver el problema para cimentar el futuro epistemo-
lógico de la ciencia jurídica con bases teleológico científicas.
3. Ontologismo versus normativismo. En este punto se mencionó que
el evento criminal, al trabajarse con derecho penal, emerge desde
un sujeto con finalidades y motivos, razones justificativas en su ac-
ción que impacta el mundo de los hechos. Su análisis desde el dere-
cho requiere normas descriptivas semantizadas de subjetividad. En
su construcción no bastaría atender a las estructuras lógico-objeti-
vas o a la naturaleza de la cosa para tender límites negativos al le-
RELATORÍAS 625
gislador, pues decaería en un aislado ontologismo. Sin embargo,

tampoco superaría el problema una entera consideración normativa
para explicar y comprender el fenómeno criminal.
4. Tensión temporal normativa. En esta cuestión, el conferencista in-
dicó que uno de los problemas más grandes del derecho ha sido el
sentido tensional entre el presente del legislador y el presente del
juzgador o intérprete de la norma jurídica. Ante este problema, se
ha buscado la intención del creador de la ley y después la voluntad
de la misma. Este ha sido el problema a ajustar en el derecho. Es
por esta razón que Kelsen estudió a la norma jurídica sin tomar en
cuenta el sentido axiológico, tornando el deber ser en un ser a fin
de no distraer con juicios de valor el conocimiento de las estructu-
ras lógico formales. Por su parte, la dogmática jurídico-penal se
aferro a esa guía y así quiso resolver el presente del fenómeno cri-
minal, es decir, a partir de esa metodología que no tocaba las cues-
tiones tensionales, ignoró esas tensiones y todo fue presente.
5. Simbolismo artificial del derecho. En este sentido se expreso que
en la actualidad el sistema jurídico es un hecho artificial, un símbo-
lo para la dominación selectiva. Ese artificio jurídico que emerge
de la dogmatización muy reconocida se mira a sí mismo en tanto
derecho que es, pero no busca el como debe ser creado e insiste en
cómo decidir y no en que decidir. Ese ser no quiere admitir que en-
cierra un deber ser que lograría la debida igualación de los protago-
nistas en conflicto.
6. Pretensión de poder. En este respecto se mencionó que la única al-
ternativa que se admite en el acto creativo de una norma punitiva es
el no hallar suficiente eficacia en medidas menos radicales que la
imposición de una pena y esto tiene que ver con el presente, con la
posibilidad de respuestas accesibles o no al poder. No se vislumbra
un uso alternativo del derecho pues no pierde nunca de vista la úni-
ca pretensión de poder que se advierte en la naturaleza coactiva del
orden jurídico. La densidad de la norma penal no se toma en cuenta
al legislar pues todo es subsidiario bajo la decisión política del poder.
7. Pretensión de corrección. En este punto se dijo que la creación de
una norma punitiva debiera estar sujeta a cierta temporalidad y con-
gruencia dado que lo debido ayer, puede no serlo hoy. Bajo esas
626 RELATORÍAS
lentes, no todo es presente como lo dicta el dogma jurídico. Para

llegar a eso se requiere una pretensión de corrección.
8. Correlaciones con la moral y la política. Aquí, el conferencista se-
ñaló que el derecho es coercitivo, pero también es crítico y no pue-
de renunciar a valoraciones de tiempo y lugar, de circunstancias
humanas. Un derecho que solo atiende un discurso analítico no está
en condiciones de asumir el hoy.
9. Propiedades esenciales del derecho. Acerca de este respecto se dijo
que el ser y el deber ser del derecho conviven en los juicios de vali-
dez y de justicia del derecho vigente. Son necesidades prácticas del
derecho la coercitividad y juicio de rectitud de la norma y entonces
en su combinación, son ambas propiedades esenciales del derecho.
La razón de la fuerza y la fuerza de la razón se han de resolver si-
multáneamente a partir de un orden jurídico que sabe ubicarse par-
tiendo de su temporalidad.
10. Simultaneidad y sincronía. En esta cuestión, el doctor González in-
dicó que el presente tiene como característica la simultaneidad pues
un sujeto es en rigor, cuando se incorpora a su presente. En este
presente de globalización es necesario lograr simultaneidad en el
planeta debido a que el poder real no admite espera.
11. Tolerancia positiva. Acerca de este punto, se dijo que con la tole-
rancia positiva se coloca al ser y al deber ser fuera de su tipo aldea-
no y se universaliza en valores y en defectos, por lo tanto, el dere-
cho deberá observar ambos valores de manera simultánea. Esto
como consecuencia de que la tolerancia positiva no puede ser con-
descendiente de manera ingenua para reconocer derechos y valores;
tópicamente y llanamente decir que se respetan los derechos huma-
nos, aunque en tal lugar se erijan regímenes autoritarios que no los
respeten, pues se decaería en un ser aquí y no ser allá. No cabe el
deber ser universal en un “tu con tus cosas y yo con las mías”. El de-
recho adquiriría un papel instrumental no protector de los derechos
fundamentales. La tolerancia positiva se debe dar en lo fáctico y lo
deóntico.
12. Ideología en derecho. Al respecto se mencionó que el derecho pe-
nal actual se ha globalizado e incluso busca su internacionalización.
Entonces resulta ser un producto de los mercados, pero se ahí se es-
RELATORÍAS 627
taciona, reconoce solo un contexto descriptivo del ser y una aplica-

ción resignada y meramente dogmática. Sin embargo, el presente
admite valores externos a la pura experiencia jurídica pues la glo-
balización no implica la ausencia de ideología
13. Relativización normativa. En este punto el doctor señaló que para
cimentar los juicios de validez justicia en el derecho, simultánea-
mente debe trabajarse con lo que debe ser. El derecho lo absorbe
todo y se convierte en regla excluyente. Se relativiza ante el hom-
bre y sus circunstancias, ya que el presente es propio, inigualable y
no puede ser estandarizado porque el orden debe fundarse en un
ámbito de libertad.
Por último el conferencista indicó que solo el tiempo diría si lo ex-

puesto era novedoso o no. La posibilidad de entender un derecho penal
protector de derechos fundamentales puede superar a un derecho preven-
tivo-represivo que es incapaz de responder a las exigencias del siglo XXI.
El presente exige, por haberse inmiscuido en una globalización irre-
versible, reglas más claras, mejor construidas, cimentadas en el legitimi-
dad que sólo otorga la democracia. Un derecho que no sólo se forme con
la máxima restricción.
Ser y deber ser son en la actualidad temas a considerar simultánea-
mente. El derecho ya no puede seguir siendo factor de selectividad polí-
tica, sino ingrediente, en su momento de creación, de la teoría del dere-
cho, que sabe atender lo empírico analítico pero sabe que es necesario
adicionar un discurso separado sobre lo normativo analítico para conocer
las razones que justifican el derecho en un estado constitucional.
MESA VI 8
C RIMINOLOGÍA Y VICTIMOLOGÍA
Los procesos de victimización. Avances en la asistencia a victimas 9
La doctora Hilda Marchiori de Argentina manifestó que el delito im-

plica un suceso que deja onda huella en la vida tanto del delincuente co-
8 Celebrada el 20 de junio de 2006; moderador: Sergio Correa García.

9 Ponente: Hilda Marchiori.
628 RELATORÍAS
mo de la víctima del crimen, de tal suerte que se manifiesta un cambio

existencial de las costumbres, hábitos, relaciones y familia, entre otros
aspectos. Agrega que la víctima es la que padece un sufrimiento físico,
emocional y social, consecuencia de la violencia desplegada por la con-
ducta agresiva que la victimó. En tal sentido, existen numerosas conse-
cuencias específicas tales como: lesiones físicas graves, pérdida de la vi-
da de la víctima; consecuencias emocionales que son sumamente
difíciles de determinar pero que dejan profundas secuelas y estrés;
alteraciones en las relaciones socioculturales; daños económicos; cambio
de roles sociales, entre otros.
Señala la doctora Marchiori, que las consecuencias antes referidas se
encuentran asociadas al agravamiento en la comisión delictiva; a los da-
ños ocasionados en las víctimas y en la sociedad; a la impunidad en el
accionar de los delincuentes; a la criminalidad organizada; a la alta vul-
nerabilidad de las víctimas; a los altos costos sociales y económicos que
ocasiona la delincuencia y al colapso institucional policial y de adminis-
tración de justicia. De igual manera: al fracaso del sistema penitenciario
en la recuperación individual y social del delincuente; a la carencia de
una asistencia y ayuda a las víctimas de los delitos; al fracaso de las pe-
nas tradicionales vinculadas a la alta reincidencia delictiva; a la ausencia
de investigaciones sobre las causas de la criminalidad que permita el co-
nocimiento de las distintas forma de delincuencia por regiones; a la ca-
rencia de personal técnico especializado para diseñar políticas preventivas
sociales del delito, entre otros aspectos.
Por otra parte, la ponente enfatizó la importancia que tiene la víctima
del delito para una mejor justicia penal ya que la misma permite: un me-
jor conocimiento del delito y del delincuente; conocer mejor la comuni-
dad donde se cometió el delito; aplicar las medidas correccionales,
penales y preventivas y evitar nuevos delitos.
Además, manifestó que la victimología ha logrado importantes avan-
ces en el estudio de los procesos de victimización y en los efectos del
aislamiento jurídico-social de las víctimas. Dichos avances, por ejemplo,
se constatan en diferentes documentos de las Naciones Unidas: Los Prin-
cipios Fundamentales de Justicia y Asistencia a Víctimas de Delitos
(1985) y el Primer Symposium Internacional de Victimilogía celebrado
en Jerusalem (1973). Abundó en el sentido de que los cambios y las re-
formas criminológicas y jurídicas que se orientan a un mejor entendi-
RELATORÍAS 629
miento de la víctima, han puesto de manifiesto cuestiones sumamente

importantes tales como: la receptación debida de las denuncias; la facili-
tación de información; la adecuada ejecución de prácticas periciales; el
desahogo oportuno de testimonios e interrogatorios; la separación de es-
pacios para la prestación de la declaración de las víctimas diferentes al
de los procesados y la debida información de las resoluciones que dicten
los tribunales.
Por lo que respecta a la asistencia victimológica, la doctora Marchiori
puntualizó que la misma tiene como propósito atenuar las graves conse-
cuencias que tiene el delito en la víctima y en su familia. Esta asistencia
debe prestarse de manera técnica y profesional, basadas en la compren-
sión y en la consideración hacia la víctima. La asistencia implica respeto,
credibilidad y ayuda. En el sentido precedente los programas de asisten-
cia a víctimas del delito, tanto para adultos como para adolescentes han
alcanzado notables logros. Al respecto, la ponente enlistó los siguientes,
dirigidos a adultos: programas de asistencia directa a víctimas; progra-
mas de apoyo a las víctimas y a sus familias; programas de alta crisis di-
rigidos a víctimas de violencia familiar; programas de detección y asis-
tencia de delitos violentos; programas de asistencia a familiares de
delitos violentos; asistencia en regiones de alta criminalidad; programas
de asistencia a víctimas de abuso de poder; programas a víctimas de
terrorismo; asesoramientos jurídicos a víctimas; programas de asistencia;
programas de acompañamiento a víctimas, entre otros.
Por lo que respecta a programas asistenciales a víctimas menores, se
enlistan los siguientes: explicación del proceso por parte de la autoridad
judicial; observación en cámara de Gessell de relatos de menores; entre-
vistas especializadas para niños muy pequeños; utilización de muñecos
anatómicos para la intervención de niños testigos en el caso de delitos
sexuales; técnicas de rompimiento del silencio y reducción del trauma y
de las consecuencias del delito.
Por lo que respecta a los avances en la asistencia a víctimas del delito
se han registrado importantes pasos tales como: un conocimiento más
certero en cuanto a las consecuencias de la victimización y en lo relativo
con las características de las víctimas; mayor conciencia en cuanto al su-
frimiento de los familiares de las víctimas y la necesidad de asistencia a
todos los miembros del grupo familiar especialmente a los grupos vulne-
rables como los niños y las personas discapacitadas; la comprensión de
630 RELATORÍAS
los procesos del silencio del relato de la victimización ya que los mis-
mos implican situaciones altamente traumatizantes; nuevas alternati-
vas en la asistencia a víctimas; un mayor reconocimiento a los diferen-
tes documentos inherentes a los derechos de las víctimas y la importancia
de la capacitación para ayudar a las víctimas y para evitar la revictimi-
zación.
En cuanto a los documentos relativos a los derechos de las víctimas, la
doctora Marchiori hizo relevantes comentarios de los siguientes: Los
Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y Abu-
so de Poder; Manual de Justicia sobre Usos y Aplicación de la Declara-
ción de Principios Básicos de Justicia para las Víctimas del Delito y
Abuso de Poder; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Con-
vención sobre los Derechos del Niño; la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas.
Basados en los documentos arriba referidos, se reitera el acceso de las
víctimas a la justicia; el trato justo y respeto a la dignidad; la informa-
ción a las víctimas en cuanto a su participación y alcance en los procedi-
mientos judiciales en los que participen; la incorporación de los intereses
de las víctimas en el proceso; la prestación de asistencia a las víctimas en
cualquier momento del proceso; la adopción de medidas para minimizar
los efectos de los procedimientos; el evitar demoras procesales en perjui-
cio de las víctimas; la garantía de la indemnización y reparación victi-
mal; la asistencia médica, psicológica, material a las víctimas, entre otros
aspectos.
Por lo que hace a las medidas de política y prevención victimal, Hilda
Marchiori subraya los siguientes aspectos: realización de encuestas de
victimización para conocer y detectar cifra negra, reacción social-institu-
cional y credibilidad del sistema penal. De igual manera, aquellas otras
orientadas a la colaboración con la víctima; aumentar la credibilidad y
confianza en la policía y en la administración de justicia; capacitación en
la recepción y atención de la denuncia, como para la atención a las vícti-
mas y a sus familias.
Finalmente, Hilda Marchiori nos recuerda el efecto devastador que
tiene la impunidad de los delincuentes en las víctimas.
RELATORÍAS 631
Elfenómeno de las maras en Centroamerica: un estudio penal

con un enfoque de derechos humanos 10
En relación con las subculturas delincuenciales y especial en lo rela-

cionado con el movimiento de las “Maras”, explicaron la importancia
que tiene para la explicación de dichos fenómenos la influencia de los
submundos criminales hiperviolentos que dan origen a nuevos grupos
criminales organizados. Factores tales como la presión demográfica, la
debilidad del poder judicial se traduce en impunidad de estas nuevas
conductas. Es necesario al respecto desarrollar nuevos enfoques en el es-
tudio de estos fenómenos desde la perspectiva de la víctima-victimario.
Al respecto, en cuanto al perfil de los víctimarios cabe señalar que mu-
chos de ellos son ahora adultos y, por lo mismo, detentan mayor liderazgo
entre las bandas. Estos grupos que no son pandillas tienen una estructura
bastante sólida conformada por una propia forma de comunicación, en
donde los aspectos económicos son sumamente importantes. Presentan
una estructura jerárquica sumamente fuerte, un compromiso y cohesión
social que ha venido a sustituir a la familia, llegando incluso a registrarse
conflictos entre los miembros de dichas organizaciones.
Señalaron, además, que este fenómeno nos cogió tarde a todos para
actuar y no existe una política criminal al respecto. La respuesta a estas
cuestiones ha sido tardía y equivocada: se impone el delito de autor y
las consecuentes detenciones arbitrarias. Lo anterior se ve enrarecido
por las “limpias sociales” consistentes en asesinatos y ejecuciones masi-
vas. Se registra un doble discurso del Estado y no se integran los dere-
chos de las víctimas, violándose, de esta forma, de manera sistemática, la
Convención de los Derechos del Niño.
Las pandillasjuveniles en Guatemala 11
Después de hacer un análisis socio-económico e histórico de Guate-

mala, el conferencista señalo que, a partir de la década de los noventa,
empezaron a perfilarse las pandillas de las “Maras” conformada por jó-
venes entre los 14 y los 21 años de edad extendiéndose su activismo a
muchos países centroamericanos. El fenómeno que se analiza es suma-
10 Ponentes: Roberto Cuellar y Víctor M. Rodríguez Rescia.

11 Gustavo García Fong.
632 RELATORÍAS
mente complejo y está relacionado con factores económicos, políticos,

socio-culturales, familiares, urbanísticos y coyunturales. Entre estos fac-
tores encontramos los siguientes de manera concreta: debilitamiento de
las familias; problemas en el ámbito comunitario; insuficiencia de servi-
cios, condiciones sociales y de vida, necesarios para un adecuado desa-
rrollo [exclusión del sistema educativo; falta de oportunidades laborales;
la experiencia del conflicto armado; la violencia en los medios de comu-
nicación y problemas en la conformación de la personalidad].
Cabe señalar, por otra parte, que Guatemala se encuentra bajo el con-
trol [en algunas localidades] de dichos grupos, llegando a situaciones co-
mo la “normalización de lo normal” para expresar el grado de presencia
de dichas organizaciones. De igual forma se registra presencia en El Sal-
vador y en Honduras, países en donde las medidas adoptadas han resulta-
do ineficaces [como las detenciones por portar drogas o por exhibir ta-
tuajes] que poco después han tenido que liberarse las personas detenidas.
Para establecer una política integral y constitucional, que considere
además la normativa internacional, es necesario que: los tres poderes
cumplan con sus funciones en la lucha contra este fenómeno y la incor-
poración de instituciones de protección y desarrollo humano.
Al respecto es indispensable incorporar el concepto de desarrollo hu-
mano como un nuevo paradigma de la seguridad pública [un concepto
incluyente y personalista; que tenga un carácter pluridimensional; que
haga énfasis en la solidaridad y en la cooperación.
Por otra parte, debe existir un programa integral con acciones a corto,
mediano y largo plazos. A corto plazo serán necesarios: programas de
concientización y de participación social; creación de espacios cultura-
les, deportivos y recreativos; programas de capacitación para el empleo y
centros de atención para jóvenes con problemas de comportamiento.
En cuanto a las acciones a mediano y largo plazos, será necesario con-
formar programas de reintegración social al través de la educación for-
mal e informal; la atención psicológica y programas de salud y deporte.
En cuanto a modelos de asistencia comunitaria se puso el ejemplo del
Colegio del Padre Maqueira institución que convierte a estos criminales
en personas trabajadoras y honestas.
RELATORÍAS 633
El quehacer criminológico ¿devaluado? 12
Finalmente, intervino el doctor Luis Rodríguez Manzanera quien hizo

una brillante síntesis del desarrollo de la Criminología. Al respecto, men-
cionó que después de corrientes extremistas que se caracterizaron por
afirmar que todo no sirve y que todo es corrupto en el sistema penal y
que la única solución es el abolicionismo o bien un sistema penal vindi-
cativo, habrá que detenerse ahora y meditar sobre tres cuestiones claves:
se debe reconocer que existe una base teórica consistente de la llamada
“Nueva Criminología7; que se registró, por otra parte, un movimiento
importante de carácter ético de los derechos humanos y, finalmente, una
cuestión empírica y científica y el desarrollo de diferentes programas de
investigación. En este contexto, el movimiento de “nada funciona7 fue
superada por el “no es verdad que nada funciona7y, por lo mismo, en la
actualidad se registra una revaloración para saber qué es lo que funciona
en Criminología. Sin duda que el movimiento revisionista en Criminolo-
gía permitirá también una revaloración de la Criminología en su conjun-
to y del papel e importancia profesional de criminólogo.
MESA VII 13
D ERECHOS HUMANOS
Sistema penal y derechos humanos 14
El doctor Raúl Plascencia nos ha comentado con la claridad que le ca-

racteriza, como la tendencia del sistema de justicia penal en los últimos
años, en lugar de dirigirse al establecimiento de las condiciones que po-
sibiliten el desarrollo personal, se ha orientado a dar respuesta a los pro-
blemas que se presentan en las denominadas “sociedades de riesgo” , a
través una expansión que obedece a lo que el ha llamado “perversidad
del aparato estatal” , para buscar a través de la legislación penal, la solu-
ción aparente de los problemas sociales, entre ellos la delincuencia sin
lograr una protección efectiva de los derechos de las personas, pero ade-
más, evidenciando con esta política, la ineficiencia institucional y legal.
12 Luis Rodríguez Manzanera.

13 Celebrada el 20 de junio de 2006: moderador y relator: Luis García López Gue-
rrero.
14 Ponente: Raúl Plascencia Villanueva.
634 RELATORÍAS
Esta política criminal ha consistido en ampliar notablemente los ámbi-

tos de intervención del sistema de justicia penal, de tal modo, que se ade-
cuen a las nuevas formas de criminalidad que se presenta en las socieda-
des, concretamente, el terrorismo y la delincuencia organizada, lo que se
traduce en una flexibilización del sistema de imputación de responsabili-
dad y de garantías individuales vigentes.
Nos ha comentado el panorama que presenta el sistema de justicia pe-
nal ante el fenómeno de la globalización, y como los márgenes de una
reforma penal en el ámbito nacional son cada vez menor por dicho fenó-
meno, situación que implica por tanto, tomar en cuenta las medidas nece-
sarias para que las reformas consideren a la globalización.
Asimismo, nos ha comentado como frente al modelo tradicional de
protección al derecho a la seguridad, existe otro modelo alternativo de pro-
tección y satisfacción de los derechos humanos que corresponde a una
validez real del orden jurídico y del cual, sería conveniente que lo siste-
mas de justicia penal observaran.
Algo muy importante que mencionó, tiene que ver a como en torno al
concepto de “delincuencia organizada”, tipos penales yformulas proce-
sales, se ha construido un nuevo paradigma jurídico dogmático en el ám-
bito internacional que ha llegado hasta la AG de la ONU y se materializó
en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organi-
zada Transnacional de 2000, y puso en la mesa el tema del terrorismo.
Sin duda alguna, los acontecimientos del 11 de septiembre de 200 1,
han originado nuevos paradigmas en torno a las tendencias que deben
orientar el ámbito de la justicia penal, ante la vulnerabilidad y fracaso de
la normatividad internacionalmente reconocida en materia de seguridad,
situación que nos lleva a cuestionarnos ¿hasta qué grado y qué valido es
limitar los derechos fundamentales frente a problemas tan delicados co-
mo el terrorismo?
Como lo señala el doctor RPV, el mismo fundamento político y filo-
sófico de los derechos humanos puede estar en riesgo frente a condicio-
nes que a su vez pongan en riesgo la seguridad nacional de un Estado.
Hablamos por tanto de un sistema penal de excepción, ¿la seguridad y
los derechos humanos serían dos valores contrapuestos?
Sin duda alguna, los sistemas normativos creados especialmente para
combatir y erradicar el terrorismo despiertan dudas sobre cuál es el régi-
RELATORÍAS 635
men que instauran, es decir, si ellos son decretados en una situación de

normalidad donde ciertas restricciones a derechos y libertades son permi-
tidas, o si por el contrario lo que vienen a imponer es un estado de ex-
cepción mediante el otorgamiento de poderes extraordinarios al poder
ejecutivo, así como la suspensión de ciertos derechos y libertades. En
ambos casos, las leyes o los sistemas antiterroristas que se creen inciden
en dos valores imperantes en todo régimen democrático: El mantenimien-
to de la seguridad y la protección de lo derechos humanos.
Surge la interrogante entonces de que ¿hasta qué grado es legítimo
restringir o suspender derechos y libertades en aras de garantizar la segu-
ridad? ¿cuál hay que sacrificar?
En este contexto surge lo que la doctrina penal alemana ha denomina-
do el derecho penal del enemigo, que como lo señalo el doctor RPV, su-
pone que el Estado en uso de todo su poder aborte el diálogo con los ciu-
dadanos y amenace a sus enemigos, conminado sus delitos con penas
severas, recortando las garantías procesales y ampliando las posibilida-
des de sancionar conductas muy alejadas de la lesión de un bien jurídico,
pero si perturbe la paz social, esto es, una declaración de guerra abierta
en contra de los malos y peligrosos.
Sin embargo, surge otra interrogante que como lo señala el doctor
RPV, consiste en saber ¿quién es el enemigo?
Nos habló también, de una ampliación de las facultades de las autori-
dades, basado principalmente en la cultura de la emergencia o de la ex-
cepcionalidad frente al terrorismo, a través de una serie de medidas de
carácter legislativo, procedimiental, policial, jurisdiccional y penitenciario.
De igual forma, nos ha comentado acerca de una institución por de-
más polémica en el derecho penal como lo es “la anticipación de conduc-
tas” en donde se contemplan tipos penales de peligro abstractos, em-
,
prendimiento o de consumación anticipada que se crean para dar respuesta

oportuna y eficaz ante las probables amenazas que pongan en riesgo la
seguridad. Y finalmente como esta estructura denominada “derecho pe-
nal del enemigo”, genera como consecuencia, un adelgazamiento de los
derechos humanos en función de establecer un sistema penal de excep-
ción y autónomo del derecho penal ordinario o del ciudadano.
636 RELATORÍAS
El ius puniendi en lajurisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos 1 5
El secretario de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en

adelante CIDH) señaló que su ponencia era en parte una actualización de
la presentación que realizó en el Congreso Internacional de Culturas y
Sistemas Jurídicos Comparados, por lo tanto, iba a analizar la jurispru-
dencia de la CIDH en relación al ius puniendi desde dos perspectivas:
cuando hay ausencia del ejercicio de éste y cuando este ejercicio es lle-
vado a su extremo como es en el caso de la pena capital.
Desde la primera perspectiva, se señalo que produce impunidad. En
este respecto se dijo que la CIDH había conocido de casos en los Estados
no habían garantizado el deber de justicia penal de forma que se investi-
gue efectivamente y sancione a los responsables de hechos aborrecibles,
creando una situación de impunidad, entendida ésta como “la falta en su
conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y conde-
na de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por
la Convención Americana.
Sobre la impunidad también se apunto que existen varias clases de la
misma mencionando a la impunidad normativa o legal, que tiene su
fuente en una norma jurídica que conlleva a una renuncia expresa o ex-
tinción por parte del Estado del ejercicio de su potestad punitiva en cuan-
to a su pretensión o sanción. Esta impunidad normativa se manifiesta a
través de las leyes de autoamnistía y la prescripción y otras eximentes de
responsabilidad penal.
Se indico que otra clase de impunidad es la estructural, que proviene
de un conjunto de factores de carácter endógenos o exógenos que afectan
el deber de justicia penal, en donde a pesar de haber un sistema jurídico
que podría ser capaz de lograr la reacción penal o un ejercicio del ius pu-
niendi, estos factores conllevan a que el Estado adopte conductas omisi-
vas, evasivas o negligentes respecto de la investigación y sanción de los
responsables de graves violaciones de derechos humanos haciendo de es-
ta manera ilusorio el deber de justicia penal. Sobre este tipo de impuni-
dad, durante la conferencia, únicamente se analizaron los factores endó-
genos, mencionando a la legislación especial para juzgar determinados
delitos y a la insuficiencia de la actividad investigativa en casos de
15 Ponente: Pablo Saavedra Alessandri.

RELATORÍAS 637
violaciones de derechos humanos y falta de cooperación de diversas

autoridades en su esclarecimiento.
Posteriormente se analizaron las consecuencias de la impunidad y au-
sencia del ius puniendi y los límites al ejercicio del ius puniendi en lo
respectivo a la aplicación de la pena de muerte.
MESA VIII 16
Algunas cuestiones relacionadas con el consentimiento

delpaciente y el tratamiento médico 17
Con la autoridad académica e intelectual que le caracteriza, Muñoz

Conde ha dejado claro que la temática del tratamiento médico y la res-
ponsabilidad penal no pueden sustraerse a la lupa crítica de la política
criminal. Y esto resulta, según el maestro español, porque dentro del
marco de todas las profesiones liberales, la que más problemas genera es
la de la medicina, pues ésta afecta a los bienes jurídicos vida e integridad
personal, de tal forma que por ello se justifica la intervención del
derecho penal.
Conforme a lo anterior, Muñoz Conde señaló que conjuntamente con
el tráfico automovilístico, la medicina es la disciplina en la que con ma-
yor frecuencia ha de aplicarse la teoría de la imputación objetiva, ya des-
de la perspectiva de la imprudencia o bien desde el ámbito de la imperi-
cia, aunque no son pocos los casos en los que se deben implementar los
criterios que en torno a los conocimientos especiales ha desarrollado la
dogmática penal.
En el marco del tratamiento médico y su vinculación con el derecho
penal, señaló el maestro Muñoz Conde, es indispensable iniciar con el
análisis del sujeto pasivo, pues es éste quien decide acerca de la activi-
dad profesional objeto aquí de análisis. Conforme a lo anterior, resulta
que el consentimiento es el presupuesto de toda actividad médica. Pero
no siempre se le concede al consentimiento ese valor, pues el Estado, uti-
lizando argumentos claramente paternalistas, impide la eficacia del con-
16 Celebrada el 21 de junio de 2006; moderador y relator: Miguel Ontiveros Alonso.

17 Ponente: Francisco Muñoz Conde.
638 RELATORÍAS
sentimiento en algunos casos, como lo son los relativos al trasplante de

órganos 18 o al cambio de sexo.
No obstante, existen algunos casos en los que aún sin consentimiento
puede existir intervención médica sobre un ser humano. Se trata de aque-
llos casos amparados por un estado de necesidad o por el consentimiento
presunto. Piénsese, afirmó Muñoz Conde, en las hipótesis de transfusión
de sangre o cuando la alimentación forzosa de presos está indicada. En
casos como éste, nos encontraríamos ante conductas que para un sector
de la doctrina estarían justificadas, o como sucede fundamentalmente en
Alemania, se excluiría la responsabilidad penal por atipicidad.
Con independencia de la categoría del delito que se excluya a través
del consentimiento, existen casos más problemáticos pendientes de solu-
ción. El destacado penalista español se cuestiona: ¿Qué sucede si la in-
tervención médica se practica de forma extraordinaria, excelente, pero
sin consentimiento? Piénsese, por ejemplo, en la extracción de un tumor
maligno. ¿Qué pasa si en este caso no se ha consultado al paciente? La
solución a estos casos podría encontrarse en la actualización de un delito
de coacciones, aunque también se debate acerca de la aplicación de la fi-
gura denominada tratamiento arbitrario. Cualquiera que sea la opción por
la que nos decantemos, hay que destacar la exclusión de la punibilidad
por el delito de lesiones respecto del médico, toda vez que éste ha mejo-
rado la salud del paciente, aunque también debe considerarse que en re-
lación al derecho español, el artículo 10 de la Constitución establece el
libre desarrollo de la personalidad, lo que se traduce en la exigencia de
respetar la dignidad humana.
Otros casos que plantean serios problemas al derecho penal, son los
relativos a las operaciones transexuales y a las esterilizaciones. En la
época nazi se implementó el argumento de las “buenas costumbres” para
limitar el consentimiento en las lesiones. Respecto de las esterilizacio-
18 Efectivamente, sostiene Muñoz Conde, ese paternalismo jurídico envía un mensa-

je a la ciudadanía en el siguiente sentido: “usted no puede comerciar libremente con su
cuerpo”. Así, por ejemplo, las leyes de trasplantes española y alemana prohíben la venta
y comercialización de órganos no vitales, mientras que la venta y comercialización de ór-
ganos vitales está, por supuesto, prohibida. Conforme a lo anterior, el consentimiento del
donante sería nulo, incluso la ley alemana penaliza al donante que vende su órgano no vi-
tal, lo que en palabras de Muñoz Conde resulta excesivo. La donación, en estos casos, só-
lo se permite entre personas ligadas por parentesco en primer grado o afectiva análogas
y, por supuesto, sin contrasprestación económica.
RELATORÍAS 639
nes, éstas se podían realizar, incluso sin consentimiento, al amparo de

una ley de 1933 para la prevención de enfermedades hereditarias (al pa-
recer, se realizaron más de 500,000). 19
Finalmente, el catedrático español se planteó el siguiente cuestiona-
miento ¿en qué casos no se requiere el consentimiento del paciente para
justificar la intervención médica? Al respecto, existe una especie de con-
senso en aceptar la intervención médica, aún sin consentimiento, cuando
la probabilidad de muerte del paciente se fundamenta en un acto que
buscaba el suicidio. En casos como éste, el médico está obligado a inter-
venir, pues de lo contrario podría ser objeto de responsabilidad penal a
título de comisión por omisión.
Una hipótesis cercana a ésta es la relativa a la persona que no quiere
morir pero rechaza el tratamiento. Piénsese en los casos de los testigos
de Jehová o en los presos que se encuentran en huelga de hambre ¿Se les
puede imponer un tratamiento médico? A esta pregunta, Francisco Mu-
ñoz Conde contestó afirmativamente, pues la intervención estaría justifi-
cada por un estado de necesidad.
También los casos de presos en huelga de hambre resultan complejos.
Para resolverlos, el profesor español acudió al pensamiento de su maes-
tro alemán Claus Roxin, quien considera procedente la aplicación del
consentimiento presunto. Efectivamente, como señala el catedrático de
Múnich, aquí no nos encontramos ante hipótesis de estado de necesidad,
sino de consentimiento presunto, pues debe quedar claro que el preso no
quería morir, sino reivindicar una demanda ante un estado de cosas que
considera injusto.
Fueron muchos los problemas dogmáticos y político-criminales abor-
dados por Francisco Muñoz Conde durante su visita a nuestro Instituto.
La temática relativa al tratamiento médico requiere de la investigación
científica y del debate académico. Piénsese, nada más, en los casos en
que no existe consentimiento, pero resulta que la víctima de la injerencia
es una persona menor de edad ¿Se justifica aquí el tratamiento? ¿Y en el
caso de las personas mayores de edad, pero inconscientes?
A estos y otros problemas nos da respuesta el maestro Muñoz Conde.
El lector podrá disfrutar, en la próxima publicación de su ponencia, de
sus respuestas y argumentaciones, que como suele suceder con nuestro
19 Véase, al respecto, la obra del propio maestro Muñoz Conde, EdmundMezgery el

derecho penal de su tiempo, 4a. ed., Valencia, 2004, pp. 251 y ss.
640 RELATORÍAS
catedrático y amigo español, resultan una extraordinaria guía científica

para quienes nos aceramos al derecho penal.
La desconstrucción del sistema jurídico-penal y sus implicaciones.

El derecho comofenómeno de temporalidad 20
“El principio y fin del Estado es la persona humana”. Así inició su di-
sertación el destacado maestro de la Universidad Libre de Barranquilla,
citando como referente a Platón y a los filósofos más trascendentes de la
historia humana. Por eso insistió el catedrático, es que el derecho penal
no puede perder de vista que también el hombre es el punto nuclear de
esta disciplina. Esto exige, por los menos, dos atribuciones del ordena-
miento jurídico penal: que éste sea mínimo y garantista.
El derecho penal actual requiere de una deconstrucción sistemática.
Esto no se traduce en que la dogmática penal haya fracasado. Significa
que requiere ser revisada a la luz de los valores más importantes, comen-
zando por la dignidad de la persona. Más aún si consideramos, como lo
ha puesto en evidencia Beck, que nos desenvolvemos en una sociedad
compleja que genera multitud de riesgos para los bienes jurídicos de la
comunidad.
Rivera Llano fue enfático: tiene que venir un nuevo orden después del
caos y distinguió entre la vaguedad de las leyes y la falta de técnica jurí-
dica en su elaboración. De ahí que la deconstrucción propuesta por el po-
nente deba ir, como sostuvo, de la mano de la racionalidad y con crite-
rios axiológicos que impidan la instrumentalización del ser humano.
La deconstrucción del sistema jurídico penal no es una novedad. Co-
mo sostuvo el Maestro Rivera Llano, ésta se ha verificado en diferentes
etapas de la evolución penal. Ahí está Welzel y la deconstrucción de la
teoría de la acción con sus antinomias. Luego, el derecho es un hijo del
tiempo, sujeto a los cambios tecnológicos de una sociedad cambiante.
Como suele suceder, el derecho ha retomado de otros ámbitos la in-
fluencia para su propia evolución. Recuérdese a Einstein al deconstruir,
desestabilizando la comprensión del tiempo, el espacio y el movimiento,
que ya no son conceptos disociados y absolutos, dejando sin efecto no
sólo a la concepción mecanicista de la física elaborada por Newton en el
20 Ponente: Abelardo Rivera Llano.

RELATORÍAS 641
siglo XVII, sino también las construcciones de Aristóteles y Euclides,

tanto de la lógica como de las matemáticas, que ya no se desarrollan
“hacia adentro” sino “hacia fuera”.
El derecho requiere, afirmó el pensador colombiano, la apertura de su
sistema y permearse de su propio objeto de análisis: la persona humana.
Un derecho lejano a la dignidad no es útil para el progreso del hombre.
Al contrario, resulta contraproducente. Así, el eje rector para esa decons-
trucción del derecho penal debe ser la libertad del ser humano, quien a su
vez, como inició señalando el catedrático de Barranquilla, constituye el
principio y fin del Estado.
Nullum crimen sine lege y dogmática penal 21
In dubio pro libertate . Así podríamos, en síntesis, advertir el núcleo

de la ponencia, que con la intensidad y conocimiento que le caracterizan,
impartió el maestro Schöne. Mediante el despliegue de un amplio apara-
to crítico, el catedrático de la Universidad de Bonn cuestionó: ¿Cuál es
la aportación de los penalistas? Garantía y eficacia, quizás, pero no
brindar seguridad.
Schöne, quien a través de su trayectoria académica se ha distinguido
por impulsar la reforma penal en diversos países latinoamericanos pre-
guntó con énfasis ¿qué es la dogmática? ¿Acaso dogmática es la inter-
pretación de la ley? ¿y el dolo? ¿Puede éste definirse simplemente como
la intención criminal? Parece, insistió el profesor alemán, que los ejes
rectores de la función del derecho penal se encuentran mucho antes que
la propia redacción de un tipo penal. Esa guía del derecho penal debe-
mos encontrarla en una legislación racional. Pero no sólo la labor legisla-
tiva debe basarse en criterios racionales, también la jurisprudencia. No
basta, afirmó nuestro invitado, con argüir argumentos de autoridad.
Haciendo un recuento de algunas normas jurídicos-penales, y con el
Código Penal del Paraguay en la mano, el catedrático afirmó contunden-
temente; la seguridad jurídica es más importante que la seguridad públi-
ca. Y esa seguridad se genera con argumentos racionales que sostengan
las decisiones legislativas. Este fundamento debiera encontrarse en el
marco de las exposiciones de motivos elaboradas por quienes están en-
21 Ponente: Wolfang Schöne.

642 RELATORÍAS
cargados de elaborar la ley penal, aunque esto sea mucho pedir a

nuestros legisladores.
Más allá del debate ontologismo vs. normativismo, Schöne se decanta
por justificar las decisiones legislativas y judiciales, entendiendo que el
derecho punible es la violación de una norma de conducta. Si esto es así,
resulta que es el propio legislador quien crea los conflictos que después
pretenden ser resueltos mediante la actualización de una causa de
justificación.
Por su parte, el juez no sólo debe conocer el texto de la ley, sino que
además debe tener las herramientas para interpretarla racionalmente si es
que en realidad busca impartir justicia. Desafortunadamente, señaló el
profesor de Bonn, a esto le seguirá lo que denominó “el infierno de la
ejecución penal”. Efectivamente, después de todo un ejercicio que busca
ser racional a través de la aplicación de leyes bien definidas en sus con-
tornos, el sistema penal fracasa al momento de hacer cumplir la pena.
“El mundo es finalista” afirmó Schöne, dando respuesta a diversas
preguntas del auditorio para concluir con el principio que todo penalista
debe tomar en cuenta en el ejercicio de su profesión, y esto, señaló, in-
cluye a legisladores, fiscales, jueces y académicos: in dubio pro libertate .
Modelo lógico del derecho penal 22
Con la autoridad científica y académica que le conceden los cuarenta

años dedicados a la elaboración de un novedoso sistema del derecho pe-
nal, pero también con el conocimiento profundo de la teoría y la praxis,
la doctora Olga Islas expuso el basamento del modelo lógico del derecho
penal. Si quisiéramos adelantar una conclusión de los argumentos verti-
dos en esta muy destacada ponencia, tendríamos que señalar que la cons-
trucción del modelo lógico va de la mano de un consistente aparato críti-
co que cuestiona a la doctrina dominante, fundamentalmente, por
mezclar facticidad y normatividad en la teoría del delito y en la teoría de
la pena.
Es indispensable comprender, sostuvo la investigadora de nuestro
Instituto, que el delito es un hecho particular cometido por una persona
determinada y por ello se ubica en la dimensión fáctica del problema. Di-
22 Ponente: Olga Islas de González Mariscal.

RELATORÍAS 643
ferente es la dimensión a la que pertenece el tipo, pues en su calidad de

descripción general y abstracta, se ubica en el ámbito normativo. Nos en-
contramos ante dos mundos diferentes. Distinguirlos y ubicarlos en su
exacta dimensión, mediante la distinción de niveles de lenguaje, es uno
de lo logros del modelo lógico del derecho penal.
La catedrática de derecho penal dejó muy claros los distintos niveles
de análisis en que se fundamenta el modelo: en el primero se ubican las
acciones y omisiones consideradas como relevantes por el legislador (ni-
vel prejurídico). En el segundo nivel se ubican las normas penales gene-
rales y abstractas generadas por el legislador (nivel normativo general y
abstracto). En el tercer nivel se sitúan los delitos, descritos, prohibidos
y conminados con una consecuencia jurídica (nivel fáctico particular y
concreto con un significado jurídico penal). En el cuarto nivel se ubican
las consecuencias jurídicas del delito (nivel normativo particular y con-
creto). Finalmente, en el quinto nivel, se ubican las consecuencias jurídi-
cas del delito, pero en su calidad de ejecución de las normas penales par-
ticulares y concretas (nivel fáctico particular y concreto).
Para comprender el modelo lógico, señaló la doctora Olga Islas, es
importante conocer el contenido de cada uno de los niveles. Dicho cono-
cimiento logra configurar un andamiaje crítico bien consistente de cara a
la solución de problemas. Así, por ejemplo, en el primer nivel, que es el
referente a las conductas antisociales, debe comprenderse que el ser hu-
mano siempre tendrá dos posibilidades: intervenir o no intervenir en el
mundo que le rodea, es decir, en su entorno que está integrado, entre
otras cosas, por bienes jurídicos.
El segundo nivel, el de las normas penales, exige al legislador la gene-
ración de normas con base en cuatro principios básicos del derecho pe-
nal: legitimación, racionalidad, ponderación y legalidad. Conforme a es-
to, aquella norma que no considere los postulados señalados, quebrantaría
las garantías del autor del hecho y generaría conflicto en el recorrido que
se lleva al cabo a través de los siguientes niveles.
El tercer nivel es el de los delitos. Éste debe entenderse como un he-
cho que se verifica en la dimensión fáctica. Para constituirse como tales,
es decir, como delitos, éstos tienen que cumplir con la exigencia de tipi-
cidad. Este es un requisito, pero no es suficiente para calificar a una ac-
ción u omisión como delito, pues se requiere además de la culpabilidad.
644 RELATORÍAS
Así, conforme a esta concepción, la doctora Olga Islas definió al delito

como “la culpable concreción del tipo penal”.
Posteriormente, en el cuarto nivel, se ubican las consecuencias jurí-
dicas del delito (puniciones). Un dato muy importante que se despren-
de de la exposición de la investigadora y catedrática del Instituto de
Investigaciones Jurídicas, es el que establece la finalidad preventivo-ge-
neral de la pena, la cual debe ser proporcional a la magnitud de la cul-
pabilidad.
El modelo lógico matemático culmina con el quinto nivel. Es aquí
donde se ubican las penas en su calidad dimensión fáctica. Esta es, en-
tonces, una instancia ejecutiva que encuentra su fundamento en la sen-
tencia dictada por el juez. La creadora del modelo afirmó de forma con-
tundente: la finalidad de la pena es, de forma definitiva, la prevención
especial. Y esto resulta de vital importancia, pues conforme a esta con-
cepción de la pena, se salvaguardan los derechos del condenado ante la
instrumentalización que de él se hace con base en la doctrina tradicional.
Ello resulta de los mensajes preventivo-generales que algunos jueces
pretenden efectuar a través de la individualización punitiva, atentando
así en contra de uno de los valores más importantes del Estado constitu-
cional: la dignidad del ser humano.
El modelo lógico del derecho penal muestra así su consistencia teoré-
tica, pero también su visión humanista, pues se traduce en un sistema
bien definido en sus contornos y respetuoso de un derecho penal míni-
mo. Esta es una visión acorde a nuestros tiempos, donde el Estado prote-
ge bienes jurídicos pero salvaguarda también los derechos fundamentales
del hombre. Así podría definirse, en pocas palabras, el modelo creado y
expuesto por la doctora Olga Islas de González Mariscal, una de las pe-
nalistas más representativas de nuestro país en todos los tiempos.
Transferencias ilícitas de recursos depositados en bancos 23
Con la experiencia, conocimiento y dinamismo que le caracterizan, el

doctor Jesús Zamora Pierce inició su ponencia de forma contundente: to-
dos los que estamos aquí presentes somos víctimas del blanqueo de capi-
tales. Y es que, afirmó el miembro de la Academia Mexicana de Ciencias
23 Ponente: Jesús Zamora Pierce.

RELATORÍAS 645
Penales, las cuantías vinculadas a esta actividad ilícita ascienden a miles

de millones de dólares y causan perjuicios patrimoniales de grandes di-
mensiones.
Debido a la importancia que esta temática tiene en un mundo globali-
zado, resulta indispensable entrar al análisis de nuevos conceptos que se
han generado y que hoy impactan en el sistema de justicia penal. Así, las
nuevas tecnologías han creado, por ejemplo, el término de “firma elec-
trónica”, el cual ha sido ya asumido a través de reformas implementadas
en diversas legislaciones. Pero esto significa también, señaló el catedráti-
co de derecho penal, la comisión de nuevas conductas delictivas: uso in-
debido de claves, robo de sellos o de la propia firma electrónica, por
ejemplo.
Algunas otras hipótesis ilícitas que se han generado debido a las nue-
vas tecnologías son aquellas vinculadas a Internet. Así, por ejemplo, se
utilizan softwares especiales para acceder a las computadoras de clientes
bancarios, para obtener archivos informáticos e incluso para robar la
identidad del verdadero titular. Todos estos son problemas que debe en-
frentar un derecho penal moderno, y que sin duda impactan desde la pro-
pia categoría de tipicidad.
Así, por ejemplo, en el caso del tipo penal de robo se han detectado
algunos problemas prácticos a escala de la comprobación del elemento
“apoderamiento”. Por su parte, también el fraude genérico presenta algu-
nas cuestiones de compleja comprobación, como el engaño o el aprove-
chamiento del error. Incluso, en torno al fraude específico comienzan a
plantearse algunas dudas sobre su constitucionalidad y que podrían afec-
tar la persecución de esta modalidad delictiva.
En suma, sostuvo Zamora Pierce, las nuevas tecnologías constituyen
un gran reto para las ciencias penales, pues éstas deben generar esque-
mas para prevenir y sancionar el blanqueo de capitales con instrumentos
modernos. Todo parece indicar que nuestro derecho penal no está prepa-
rado para hacer frente a estos nuevos retos, de ahí que congresos como
éste, celebrado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas, sean un me-
dio extraordinario para debatir acerca de la indispensable evolución que
debe verificarse en nuestro derecho penal.
646 RELATORÍAS
M ESA IX 24
Error sobre los presupuestos objetivos dejustificación 25
El doctor Javier de la Fuente planteó las diferentes soluciones que da

la dogmática al error sobre los presupuestos objetivos de justificación.
Expuso las soluciones dadas por las viejas concepciones del error, a las
que critica por no resolver adecuadamente estos casos ya que siempre
excluyen el dolo, lo que, desde su punto de vista, no es satisfactorio. Es
partidario de la teoría final de la acción de Welzel y señala que la solu-
ción a estos casos de error sobre los presupuestos objetivos de justifica-
ción, se encuentra en las teorías subjetivistas y particularmente en la
“teoría estricta de la culpabilidad”, ya que ésta afirma que en estos casos
siempre se presenta el dolo por haber una conciencia sobre la ilicitud de
su actuar y por tanto debe ser tratado como error de prohibición.
Consideraciones críticas sobre la teoría de la imputación objetiva:

el cuidado objetivamente debido como base del delito imprudente 26
El doctor Sandro Fabio Abraldes hizo dos clases de críticas a la teoría

de la imputación objetiva: las críticas metodológicas y conceptuales.
Entre las críticas metodológicas se destacan las siguientes: i) no es una
teoría, porque no es un cuerpo armónico de preposiciones teóricas homo-
géneas, sino un grupo de solución de casos; ii) hay tantas teorías de la
imputación objetiva como autores que las sostienen. Entre las críticas
conceptuales, se destacan: i) el concepto del riesgo es indeterminado e
impreciso; ii) no precisa esta teoría qué es lo que se prohíbe, si el resulta-
do o la realización del peligro, Considera que es imposible determinar el
riesgo sin atender a lo subjetivo, al dolo pues el contenido de voluntad es
un dato necesario para la imputación, tal y como lo señaló la teoría de la
acción final de Welzel.
24 Celebrada el 21 de junio de 2006; moderador y relator: Raúl Gonález-Salas Cam-

pos.
25 Ponente: Javier Esteban de la Fuente.
26 Ponente: Sandro F. Abraldes.
RELATORÍAS 647
Tratamientojurídico-penal de la violencia intrafamiliar.

Elementos de derecho comparado y de política criminal 27
La doctora hizo un estudio sobre el tratamiento jurídico penal de la

violencia intrafamiliar, con elementos de derecho comparado y de políti-
ca criminal. Señala que la violencia se debe ver dentro del ámbito perso-
nal, sobretodo cuando es en contra de niños y mujeres. Los artículos 4o.
constitucional y el 16 de la Declaración de los Derechos del Niño, esta-
blecen que el Estado tiene la obligación de preservar la paz en la familia.
Para preservar este bien jurídico se debe hacer uso del derecho penal, pero
esto no es suficiente, por lo tanto, es necesario recurrir a otros medios de
control.
La doctora apuntó que la antijuridicidad del delito de violencia intra-
familiar está trazada en la contravención a la paz en el ámbito familiar,
lo cual constituye un problema global de salud pública como lo han sos-
tenido comisiones y organismos nacionales e internacionales de derechos
humanos.
El tipo subjetivo en el delito imprudente 28
La doctora Roxana Piña realizo un estudio sobre el delito imprudente.

Ella señala que la utilidad práctica de definirlo, consiste en que no debe
abrir la puerta para permitir la entrada a la irracionalidad o a la ilegali-
dad. Critica que existen conductas que entran al tipo imprudente cuando
no debería ser. Critica que en Argentina son muchos los accidentes de
tránsito que son tratados a través del delito imprudente.
Asimismo, se analizó que la tipicidad del delito culposo tiene dos ele-
mentos: i) la verificación del resultado y ii) que se pueda imputar el mis-
mo al autor como obra de éste. Respecto al deber de cuidado, dice que
éste se debe analizar desde una perspectiva tanto objetiva como subjetiva
en la tipicidad. Es partidaria de la teoría final de la acción de Welzel, di-
ciendo que esta teoría trató correctamente la culpa conciente e inconciente.
27 Ponente: Silvia Patricia López González.

28 Ponente: Roxana Gabriela Piña.
648 RELATORÍAS
Consideraciones sobre narcotráfico y consumo de drogas 29
En su interesante exposición, el doctor Tenorio Tagle señaló que es

partidario de la legalización de las drogas, entendida éstas deben tener
otro tipo de controles sociales sin la intervención del derecho penal.
Analizó argumentos sociológicos a favor y en contra de la legalización, e
indicó que la gran mayoría de ellos son falaces.
Además puntualizó que los abolicionistas del derecho penal en los
años sesenta del siglo pasado, dieron argumentos muy interesantes aun-
que falaces. Entre estos aquellos que afirman que el derecho penal no ha
cumplido con sus objetivos, ni de prevención general, en su aspecto po-
sitivo y negativo, ni de prevención especial. Basta ver la población car-
celaria en los países donde se sanciona con pena los delitos de narcotráfi-
co para constatar que el derecho penal no previene el delito, sino, por el
contrario, ayuda a que cada día avance más. Si se legalizaran las drogas,
desaparecería el mercado negro y el crimen organizado.
También estableció que el punto de partida para fundamentar la lega-
lización de las drogas se encuentra en la posición filosófica de Stuart
Mill, en el sentido de que cada quien tiene el derecho soberano de hacer
con su cuerpo lo que quiera, y si quiere dañarlo al consumir drogas, está
en su derecho de hacerlo. La sociedad no debe tener temor a la libertad
de conciencia y el derecho a la salud por ser un derecho humano de se-
gunda generación es renunciable.
Enjuiciamiento de crímenes internacionales en el nivel

nacional e internacional: entrejusticia y Realpolitik 30
Lamentablemente, el doctor Kai Ambos no pudo asistir al Congreso,
pero tuvo la amabilidad de mandar su ponencia para que el moderador de
la mesa la leyera. El trabajo del doctor consistió en el enjuiciamiento de
crímenes internacionales por parte de la Corte Penal Internacional (en
adelante CPI).
Se planteó que desde que entró en vigor el Estatuto de la CPI, el 1o.
de julio de 2002 hasta el 1o. de febrero de 2006, se han recibido 1732
comunicaciones de 103 Estados diferentes reportando crímenes en 139
países y solamente en tres casos se ha abierto una investigación formal:
29 Ponente: Fernando Tenorio Tagle.

30 Ponente: Kai Ambos.
RELATORÍAS 649
a) Uganda y la República Democrática del Congo; b) Darfur y Sudán;

c) un tercer Estado de la república Centro Africana, pero ninguna de es-
tas tres investigaciones fueron abiertas ejerciendo la facultad motu pro-
pio otorgada al Fiscal de la Corte.
Se cuestionó por qué el fiscal argentino Luis Moreno Ocampo no ha
invocado su derecho explicito de investigar motu proprio no obstante la
gran cantidad de comunicaciones recibidas por la CPI. Planteó el caso de
Colombia sobre el conflicto armado entre insurgentes, las fuerzas arma-
das oficiales y paramilitares, en el que miles de civiles fueron asesina-
dos, torturados, y desaparecidos, después del 1o. de octubre de 2002, fe-
cha en que entró en vigor el Estatuto para Colombia. En este respecto, se
indicó que la respuesta está vinculada a los factores de Realpolitik, que
es uno de los temas centrales de su ponencia, haciendo consideraciones
sobre la falta de cooperación internacional por parte de los Estados para
iniciar las investigaciones.
Además se puntualizó que derecho penal internacional se puede hacer
cumplir por las cortes penales internacionales o indirectamente por las
cortes nacionales, solo si los tribunales internacionales tienen facultades
supranacionales para hacer cumplir sus propios actos y decisiones y esto
ha sucedido solo en algunos casos: los tribunales de Nüremberg, Tokio y
el de Irak.
Por último se apuntó que como regla internacional los tribunales inter-
nacionales dependen de la cooperación de los países, para llevar el pro-
ceso y ejecutar las sentencias, pues son una cabeza sin brazos.
M ESA X 31
RELATORÍA GENERAL
En el Congreso Internacional de Derecho Penal y VII Jornadas sobre

Justicia Penal desarrollado en el marco de los Congresos sobre Culturas
y Sistemas Jurídicos Comparados organizados por el Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, los
trabajos de la Mesa X denominada Derecho Penal Sustantivo , coordina-
dos por Raúl Plascencia Villanueva, investigador mexicano de dicho
31 Celebrada el 21 de junio de 2006; moderador: Raúl Plascencia Villanueva; rela-

tor: Luis García López Guerrero.
650 RELATORÍAS
Instituto y Primer Visitador de la Comisión Nacional de los Derechos

Humanos se desarrollaron el miércoles 21 de junio de 2006 de las 17:00
a las 21:15 horas, impartiéndose las siguientes conferencias por connota-
dos especialistas mexicanos y extranjeros: La actual orientación políti-
co-criminal del Código Penal Español por José Cerezo Mir de España;
Autonomía de la voluntad, bien jurídico y norma por Edgardo Alberto
Donna de Argentina; el rol del derecho penal en casos de violencia co-
lectiva. Un enfoque especial con relación a la función y a los fines de la
pena por Jan Michel Simon, Alemania; La normativización del tipo
objetivo y subjetivo por Enrique Díaz Aranda, y Derecho penal del
enemigo en México por Miguel Ángel Mancera Espinosa, estos dos
últimos maestros mexicanos.
En cuanto a la orientación político criminal del Código Penal Español,
el doctor José Cerezo Mir tuvo una muy cumplida intervención en la que
realiza diversos planteamientos la prevención general negativa con fines
de una mera intimidación, al polémico tema de la multireincidencia co-
mo nueva agravante para hacer frente a delincuencia habitual; precisando
como ésta no puede resolverse sobre la base de una agravante, sino que
pudiera por la vía de las medidas de seguridad privativas de libertad. Ha-
ce referencia a la conveniencia del internamiento en los centros de custo-
dia, cuando no es factible su internamiento en un centro de terapia social,
haciendo referencia también al discutible criterio de la aplicación re-
troactiva de las medidas de seguridad y en torno a si resulta esta aplica-
ción contraria al principio de irretroactividad ya l de non bis idem
cuando las mismas no han sido previstas en la sentencia.
En cuanto a la intervención del doctor Edgar Alberto Dona sobre el
tema de la autonomía de la voluntad, bien jurídico y norma, deja muy
claro que no se puede pensar en una dogmática penal de la ley si no se
hace referencia de los derechos humanos, haciendo ver como un juez que
se ausenta del criterio dogmático y se ausenta del esquema de los dere-
chos humanos estará con toda certeza en el ámbito de la arbitrariedad. El
doctor Dona se refiere también al sistema de la imputación y como tiene
su esencia en la rendición de cuentas, en el responder pero respecto a la
ley. La imputación implica un juicio de atribución a alguien en virtud de
su acción voluntaria en tanto sea señor de la causa lo califica el doctor
Dona, lo que implica algo contrario a lo que proponen algunos autores
en la moderna tendencia del derecho penal como la denominan, a partir
RELATORÍAS 651
de la teoría del riesgo que no es otra cosa, precisa el doctor Dona, sino
querer solucionar con el derecho penal problemas que podrían ser ajenos
a este ámbito, y en esta pretendida solución surge este denominado dere-
cho penal del enemigo, un derecho penal que trata de reducir la condi-
ción del ser humano y por supuesto sustraerlo de las fórmulas tradiciona-
les concebidas en un Estado democrático de derecho.
Jan Michel Simón, analiza el rol del derecho penal en casos de violen-
cia colectiva, a partir de las situaciones ordinarias, plantea cómo se pue-
de arribar en todo caso a un derecho penal ante un problema de post con-
flicto, y cómo el derecho penal suele ser utilizado como un medio de
control social a cambio de seguridad para la propia sociedad, señalando
algunos ejemplos entre ellos el caso de Ruanda y como es que el derecho
penal se ha utilizado de una manera meramente retributiva, y se pregunta
¿qué hubiera sucedido si se hubiera utilizado de otra manera el derecho
penal, la conclusión parecería ser que el uso utilitario del mismo hubiera
traído quizás las mismas consecuencias. El derecho penal también señala
el doctor, suele estar en generalmente en manos del vencedor tratándose
de un conflicto, de tal manera que en este caso se aplicará como una es-
pecie de colonialismo, aplicándolo así hacia los no civilizados como si es
que se les tratara de civilizar. En cuanto a la violencia colectiva, precisa
el doctor Jan Michel Simón que es común que se le identifique con las
que actualmente se denominan nuevas guerras, las cuales no se refieren
al conflictos de dos estados sino propiamente a problemas de violencia
colectiva dentro de un propio estado.
La conferencia a cargo del doctor Enrique Díaz-Aranda sobre la nor-
mativización del tipo objetivo y subjetivo, planteó una muy amplia y
precisa explicación sobre los elementos del tipo penal y en particular so-
bre los efectos de un tipo normativo ante casos concretos y específicos
como los que él ha expuesto de una manera tan adecuada.
El doctor Miguel Ángel Mancera Espinosa en su magnifica exposi-
ción sobre el Derecho penal del enemigo en México, precisa que este de-
recho penal lleva implícito un sentido más autoritario y un relajamiento
de las estructuras tradicionales del sistema de justicia penal. Hace ver có-
mo se plantea una especie de guerra contra los delincuentes, pero una
guerra que evidentemente supone la disminución de los derechos y de las
garantías individuales de los vencidos, hace la diferencia entre la co-
rriente que lo concibe como un derecho penal de excepción que se pre-
652 RELATORÍAS
senta frente a un derecho penal ordinario, y la que lo presenta como un

derecho más. Habrá que distinguir dice el doctor Mancera entre dos tipos
de derecho: el derecho penal ordinario que estamos acostumbrados a
operar, y por otra parte el derecho penal del enemigo o un derecho penal
de excepción con figuras distintas, con penas elevadas, con un marcado
derecho penal de autor como la orientación característica del mismo y
nos pone como ejemplo de todo ello la Ley Federal contra la Delincuen-
cia Organizada de México y las nuevas fórmulas y tipos penales que se
introducen en la misma.
La actual orientación político-criminal del Código Penal Español 32
El doctor Cerezo Mir considera que no podemos aferrarnos a una pos-

tura de rechazo de cualquier modificación a aumentar la eficacia en la lu-
cha contra el delito, asegura que hay que mantener las garantías y los
principios esenciales sin ignorar las exigencias de la seguridad ciudada-
na, ya que los penalistas y científicos en Europa, aquí y en todo el mun-
do al hablar en público encuentran un rechazo o una incomprensión de la
opinión pública, asegura que no suscribe la tendencia de la elevación
continua de las penas, sin embargo considera que este fenómeno debe ser
enfrentado, encauzado y moderado.
Presenta un panorama general, señalando que en el año 2003 se refor-
mó el Código Penal Español, mediante tres leyes orgánicas: la Ley del
30 de junio sobre medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y
efectivo de las penas, la Ley del 29 de septiembre de medidas concretas
en materia seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social
de los extranjeros, y la Ley del 25 de noviembre por la que se modificó
muy ampliamente el Código Penal en muy diversos aspectos, asegurando
que dichas leyes respetaron la estructura y los principios fundamentales
del Código pero introdujeron muchas reformas y modificaron su
orientación político-criminal.
Refiere el doctor Cerezo Mir que en la parte general del Código, las
reformas tratan de aumentar la eficacia de la pena, afectan las consecuen-
cias del delito, las penas y medidas de seguridad y al tratamiento de los
delincuentes habituales y peligrosos. Hace ver cómo en España el Códi-
32 Ponente: José Cerezo Mir.

RELATORÍAS 653
go Penal de la Democracia de 1995 es sustituido por el Código Penal de

la Seguridad. Límite máximo en concurso real de delitos en dos supues-
tos, el de terrorismo o cuando pertenezca a organizaciones criminales se
eleva el máximo de la pena de prisión a 40 años. A juicio del doctor Ce-
rezo Mir aunque se trate de delitos graves, la duración penal es excesiva
ya que afirma que en la moderna ciencia del derecho penal se considera
que el cumplimiento de una pena privativa de libertad de duración real
superior a quince años puede producir un grave deterioro de la personali-
dad del recluso, por lo que una pena de prisión de 32 o 35 años, término
al que se reduciría la de cuarenta años con ciertos beneficios, es contra-
ria al artículo 15 de la Constitución Española que prohíbe las penas in-
humanas.
Agrega que en la misma línea de incrementar la eficacia de la pena
desde el punto de vista de la prevención general negativa, concebida co-
mo mera intimidación, la reforma se fundamenta no en la gravedad de la
conducta sino en la habitualidad del delincuente; con un criterio de peli-
grosidad se establecen reglas de medición de la pena introduciendo una
nueva agravante por multireincidencia, cuya legitimidad el doctor Cere-
zo Mir pone en tela de juicio, ya que la pena no puede rebasar la medida
de la culpabilidad y la peligrosidad del delincuente no puede fundamen-
tar una agravación de la pena sino la imposición de una medida de segu-
ridad. Agrega que en el 2003 con el establecimiento de la democracia en
España se suprime la agravación extraordinaria de la pena para los
reincidentes.
Sin embargo en cuanto a la reincidencia específica manifiesta que sue-
le ser mayor la culpabilidad que en la reincidencia genérica, no solo de la
antijuridicidad, sino de la punibilidad, ya que según el maestro el conoci-
miento seguro de la antijuridicidad, de la punibilidad, la advertencia im-
plícita en la sentencia condenatoria y el haber recibido un tratamiento
tendiente a conseguir la reinserción social, determinan un aumento de
la capacidad de autodeterminación conforme al sentido conforme a la
norma.
En cuanto a la lucha contra la delincuencia habitual y peligrosa de cri-
minalidad grave el expositor precisa que hay que llevarla a cabo median-
te medidas de seguridad, como son las medidas privativas de libertad, ca-
rentes en el Código penal español de 1995, lo que considera uno de sus
mayores defectos. Precisa que la medida en un centro de internamiento
654 RELATORÍAS
de terapia social, pretende conseguir la cooperación activa de los delin-

cuentes en su proceso de readaptación para desarrollar en ellos la volun-
tad y capacidad de llevar una vida sin conflictos con la ley penal a través
de métodos psiquiátricos, psicológicos y pedagógicos. Cuando esto no es
satisfactorio sugiere la inclusión en la legislación penal española de una
medida de seguridad consistente en el internamiento en un centro de cus-
todia como medida para hacer frente a la delincuencia habitual y peligro-
sa de criminalidad grave, la que califica de preferible a la ampliación
desmesurada de los límites máximos en el cumplimiento de las penas
privativas de libertad en la regulación de concurso real de delitos, sin
embargo rechaza la imposición de esa medida de seguridad a posteriori,
es decir cuando esta posibilidad no está prevista en la sentencia
condenatoria.
La imputación como base del sistema penal 33
Precisa que la imputación es un término conceptual genérico mayor de

la dogmática penal, y sus reglas la única posibilidad de que la igualdad y
los derechos humanos puedan existir, ya que un juez que no tenga un sis-
tema dogmático aplicará el criterio propio, precisa que el acto se imputa
al acto del sujeto razonado pensado y querido o imputa a hechos de los
dioses o de la suerte, por lo que considera que el derecho llamado post
moderno, intenta imputar el acto concebido como jurídico penal a la
suerte. Afirma que el actual dilema es considerar al derecho penal como
la solución de todos los problemas existentes de la persona, lo cual causa
problemas y molestias tanto a la vida de los que lo sufren como la de los
que acusan.
El doctor Donna precisa que este derecho penal en lugar de imputar al
sujeto que realiza el hecho trae la idea de que hay que imputar a la raza,
a la religión a la peligrosidad, a la etnia o en ultimo caso por razones de
prevención a la razón de estado, citando como ejemplo de estas medidas
extremas a la dictadura de Stalin, Nacional Socialismo en Alemania, la
dictadura de Mao Tse-tung, la inquisición, actualmente tenemos en esta
línea al derecho penal del enemigo.
33 Ponente: Edgardo Alberto Donna.

RELATORÍAS 655
Explica que el sistema de imputación, tiene que ver con la idea de ren-
dición de cuentas respecto a la ley escrita ya que la imputación está rela-
cionada con la obligación de reparar o sufrir la pena que se puede situar
bajo el término de la retribución. Imputar, precisa el doctor Donna es
atribuir a alguien una acción reprobable, una falta, una acción confronta-
da y previa a una obligación o una prohibición que esta acción infringe.
En este sentido considera que la acción le será imputada al hombre en
la medida en que haya podido dirigirla, debe depender de su voluntad
para que se lleve o no a cabo. No se le puede tratar de autor o causante
de la acción a un sujeto en cuanto no sea señor de sí mismo, ni de la cau-
sa, por lo que el doctor Donna califica de lejana la noción del nuevo
concepto del riesgo.
Se pregunta ¿qué ha pasado para que digamos que lo que importa aho-
ra es el riesgo, para que los tribunales apliquen retroactivamente las me-
didas y las penas, para querer solucionar todos los problemas de la vida
del sujeto con el derecho penal?, lo cual califica como un absurdo, pro-
nosticando que quien lo intente, terminará mal como terminaron todas
estas aventuras, citando como ejemplo los setenta millones de muertos
de Mao que terminaron su vida por una razón preventiva, a manos del
Estado el cual coincide en definir como lo hace Jobes, como un sujeto
que no tiene límites.
Actualmente, precisa el doctor Donna, se amplió la responsabilidad,
se rompieron esos límites, este es el derecho del terrorismo, del aumento
de la criminalidad, de los delitos económicos, de la delincuencia organi-
zada, del medio ambiente. La respuesta del derecho penal moderno basa-
do en el riesgo, orientadas cada vez más a la víctima con finalidad pre-
ventiva, justifica todos los medios de intervención estatal, como la
inclusión de que quien es sospechoso, puede ser responsable.
Concluye el doctor Donna su exposición manifestando que el delin-
cuente es un enemigo y el enemigo no tiene leyes, al enemigo se le des-
truye. La inseguridad general, agrega, se concentra en el miedo, las per-
sonas criadas en la cultura de la alarma y los artefactos contra el robo
son partidarios de las condenas penitenciarias, entre más prolongadas
mejor, se devuelve a la lógica el caos de la existencia. Según el exposi-
tor, se han roto las reglas de imputación básica, ahora se imputa el ries-
go, y quien está detrás del riesgo, señala hay que ponerle una pena, que
se quede adentro y que se pudra porque es considerado un enemigo.
656 RELATORÍAS
Lafunción del derecho penal en casos de violencia colectiva:

algunas consideraciones sobre los objetivos yfines del derecho
penal en situaciones de posconflicto 34
El doctor Simon presenta las condiciones y papel del uso del derecho
penal en circunstancias sociales ordinarias, así como la explicación con-
vencional para utilizar el derecho penal en sociedades de post conflicto,
destacando la inconveniencia de la aplicación de este tipo de medidas an-
te situaciones de violencia colectiva.
Precisa que la principal función de la institucionalización central en la
definición de implementación de normas penales es alcanzar la estabili-
dad y la conformidad en el comportamiento social, por lo que califica al
derecho penal como un medio de control social dotado de poder para ga-
rantizar esos fines, ofreciendo seguridad como condición previa de la li-
bertad tanto para las personas que se conforman con las normas como
para las que no se conforman con las normas.
El doctor Simon observa que en contraste con un enfoque utilitarista
del uso del derecho penal y por lo tanto de su justificación, la dogmática
neokantiana estadounidense señala que la retribución es la única base
moral sostenible para imponer sanciones criminales en individuos libres
como parte de una sociedad liberal.
Agrega que teóricos alemanes han adoptado una tercera posición lla-
mada de prevención general positiva, situada entre la posición retribucio-
nista y la consecuentalista, colocando como el primer objetivo del dere-
cho penal no al control sino el mantenimiento de la norma a pesar de una
realidad decepcionante, la cual considera el ponente que debe ser clasifi-
cada como una posición retributiva porque lo que pretende es defender el
ordenamiento jurídico contra los que lo desafían. Sin embargo considera
que las posiciones retribucionistas y consecuentalistas son relevantes pa-
ra responder a la pregunta sobre el merecimiento del castigo y la medida
del mismo, pero no son decisivas, agrega, para la utilización del derecho
penal por sí mismo.
El doctor Jan Michel Simon manifiesta que el control del comporta-
miento social por lo que toca a la utilidad práctica del derecho penal se
debe realizar a través de la intimidación, del tratamiento y de la
incapacitación.
34 Ponente: Jan-Michel Simon.

RELATORÍAS 657
Los argumentos para el uso del derecho penal en situaciones de post

conflicto, de acuerdo al punto de vista del ponente, no toman suficiente-
mente en cuenta que los fenómenos de la violencia colectiva difieren sig-
nificativamente de la criminalidad tratada en circunstancias sociales or-
dinarias, ya que las condiciones cognitivas, sistémicas y de la conducta
no pueden ser tratadas en el contexto de la violencia colectiva. Afirma el
doctor Simon que el uso del derecho penal en circunstancias ordinarias
no necesita argumentos teóricos sofisticados ni de pruebas empíricas pa-
ra demostrar su eficacia, pero que sin embargo esta situación cambia
cuando el monopolio de poder efectivo no se encuentra disponible y la
aprobación y aplicación de normas penales posiblemente son más un
asunto de razones diplomáticos que el producto de una cultura jurídica o
de instituciones democráticas.
Al hacer referencia al proceso seguido en contra de Adolfo Eichman,
calificado por Hannah Arendt como un hombre casero burgués, así como
a los maestros, hombres de negocios y otras personas ordinarias procesa-
das a lo largo de la historia afirma el doctor Simon, que el llamado hom-
bre razonable definitivamente puede participar activamente en violencia
colectiva ya sea o en el plano programático o en la realización del plano.
Precisa que otra función del derecho penal en situaciones sociales or-
dinarias es su función integradora generando solidaridad entre las perso-
nas que se conforman con las normas contra los no conformes. Se refiere
a la selectividad como uno de los principales problemas del uso del dere-
cho penal en general y como una dificultad para establecer una base sóli-
da para el uso del derecho penal como una forma de hacer frente a la vio-
lencia en conflicto de gran escala. En delitos como el genocidio con una
clara naturaleza colectiva es evidente la limitación de utilizar explicacio-
nes convencionales para el derecho penal como si se tratara de crímenes
ordinarios, en ese sentido se refiere al conflicto de Ruanda, en el que de-
rivado del genocidio de 1994 dicho gobierno optó por una respuesta re-
tributiva, estrategia que costó miles de vidas humanas, sin embargo al
preguntarse el doctor Simon si se hubiera optado por una estrategia se-
lectiva de castigar solamente a los individuos más salvajes probablemen-
te los resultados también hubieran sido problemáticos a la luz de las ex-
plicaciones utilitaristas del derecho penal. La selectividad sobre la
intimidación tiene un efecto desgastador que consiste en la posibilidad
de ser atrapado más que el riesgo de sufrir sanciones criminales.
658 RELATORÍAS
Señala que las inconsistencias en los argumentos que intentan explicar

el uso del derecho penal en situaciones sociales ordinarias se multiplican
exponencialmente cuando son transferidas por analogía para explicar el
uso del derecho penal para enfrentar violencia colectiva. También se ha
referido el doctor Simon a la posibilidad de castigar asesinos colectivos,
subrayando que un derecho penal que se declara ser un asunto del mundo
tiene que velar por los intereses del mundo, precisa que la violencia co-
lectiva está conectada a fenómenos que a menudo se etiquetan como
guerras nuevas, frecuentemente motivo del consejo de seguridad de na-
ciones unidas y de sus resoluciones que hacen referencia a la jurisdicción
penal internacional para crímenes bajo el derecho penal como el caso de
Sudan de marzo de 2005. Las guerras nuevas son conflictos que surgen
entre una determinada sociedad y no entre estados nacionales caracteri-
zados por la privatización y asimetría de la violencia basada en la movi-
lización étnica y cultural, en este contexto el establecimiento ad hoc de
los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruan-
da fue declarado una contribución al proceso de reconciliación nacional
y al la restauración y al mantenimiento de la paz, concluyendo el
conferencista que paz y reconciliación no es un buen argumento para
justificar el uso del derecho penal en casos de violencia colectiva.
La normativización del tipo objetivo y subjetivo 35
Afirma el doctor Díaz-Aranda que todas las conductas penalmente re-

levante deberían estar claramente establecidas en el tipo penal. Agrega
que cualquier conducta considerada como típica está claramente descrita
literalmente en la ley penal. Precisa que en ocasiones el tipo subjetivo ya
no depende de cuestiones de intención como lo señala Hans Welsel, o
por cuestiones de representación de acuerdo a Franz Von Lizt, sino que
todo se delimita de manera normativa.
El doctor Díaz-Aranda considera que el principio de legalidad no pue-
de seguirse sustentando en los términos planteados después de la revolu-
ción francesa en el sentido de que cualquier conducta que era considera-
da penalmente relevante tendría que ser descrita en una ley emitida por
el congreso, lo que a fines del siglo XVIII representó un gran avance po-
ner límites al poder de los señores feudales y reyes, pero que sin embar-
35 Ponente: Enrique Díaz Aranda.

RELATORÍAS 659
go en la actualidad este principio de legalidad planteado en el artículo

14 constitucional no puede seguirse sustentando en esos términos, por-
que en ocasiones la conducta penalmente relevante no está descrita y
porque en otras estando descrita nos preguntamos si verdaderamente de-
be ser sancionada.
Sostiene como primer punto de análisis que en la actualidad la con-
ducta típica tiene que estar determinada por elementos normativos, obje-
tivos y subjetivos, y plantea una serie de interrogantes cuando la conduc-
ta realizada por el sujeto activo es exactamente la descrita en el tipo
penal pero algo nos dice que esa conducta no debería considerarse ilícita,
si siempre se debe aplicar el texto de la ley penal, en relación a cómo se
interpretan los tipos penales y a la función de los elementos normativos
del tipo entre los que están los elementos jurídicos de imputación. Para
Díaz-Aranda una correcta aplicación de la ley depende de determinar
claramente qué bien jurídico quiso proteger el legislador.
En ese sentido asegura que cuando a pesar de que la conducta es idén-
tica a la descrita en el tipo penal, si el bien jurídico que pretendió prote-
ger el legislador con ese precepto, no se ha lesionado y ni siquiera se ha
puesto en peligro, el fin de protección de la norma no era sancionar esa
conducta objetivamente realizada desde el punto de vista normativo, por
lo tanto, según su criterio, no se puede imputar un resultado desde el
punto de vista normativo y esa conducta debe quedar fuera del radio de
prohibición de la norma y no se puede considerar una conducta típica.
El tipo objetivo se está viendo delimitado por criterios normativos, co-
mo son los criterios de imputación
La segunda reflexión que ocupa al doctor Díaz-Aranda en su exposi-
ción es el supuesto de que la conducta realizada por el sujeto activo no
está descrita en ningún tipo penal, pero sí debe calificarse como ilícita,
cuando por elementos normativos que presentan una omisión de cumpli-
miento de una norma administrativa puede vincularse con un delito.
En tercer lugar plantea la hipótesis de una conducta realizada por el
sujeto activo que no sólo es la descrita en el tipo penal, sino también ha
tenido la intención de lesionar el bien jurídico tutelado, cubriendo con
esto el subjetivo necesario, pero, aunque objetiva y subjetivamente, se
pueda confirmar su tipicidad, no se puede sostener su prohibición, desde
el punto de vista del expositor.
660 RELATORÍAS
Como cuarto problema se refiere al sujeto que ha provocado un resul-

tado de lesión de un bien jurídico tutelado sin haberse representado men-
talmente tal situación y, sin embargo, se debe considerar su conducta
como prohibida.
Su conferencia fue enriquecida con ejemplos sobre casos verídicos en
los cuales los argumentos de los abogados han sido basados en estas re-
flexiones y fundamentos normativos que en ocasiones no corresponden
al ámbito penal, aunque en estos casos concretos su aplicación sí lo sea.
¿Derecho penal del enemigo en México? 36
El doctor Miguel Ángel Mancera expone la teoría de Jacobs sobre el

derecho penal del enemigo y su aplicación en México, al que califica co-
mo un tema polémico enfrentamientos entre grandes pensadores del de-
recho penal actual. De acuerdo al autor, así bautiza Jacobs a la forma es-
pecial de reaccionar del estado para estructurar el ius puniendi. El doctor
Mancera señala que este derecho se ha tildado como un modelo de dere-
cho en estados autoritarios, y que, sin embargo, hay quienes afirman que
el estado autoritario en la aplicación del derecho penal es una obviedad
porque todo el derecho penal trabaja con violencia. A su juicio el dere-
cho penal del enemigo es un derecho más autoritario, más violento y
relajado en varias de sus estructuras.
Expone como las características principales de este derecho en la es-
tructura de Jacobs, el adelantamiento en la línea de defensa al llegarse a
sancionar actos preparatorios, justificándola a través de la idea de seguri-
dad congnitiva; la desproporcionalidad de la pena la cual es mayor res-
pecto de conductas que aún no entran en la fase ejecutiva; la considera-
ción de una legislación de lucha, de guerra o de combate, y por último
una notable reducción de garantías procesales.
Señala el doctor Mancera Espinosa que Jacobs justifica la aplicación
de este derecho a sujetos que por su tenacidad de vulnerar la ley son no
personas, considerando que en la sociedad hay personas, que son quienes
cumplen con deberes dados por la norma e individuos, quienes no cum-
plen con sus deberes y obligaciones.
36 Ponente: Miguel Ángel Mancera Espinosa.

RELATORÍAS 661
Esto hace suponer según el doctor Mancera que existan derechos dife-
rentes, el derecho penal ordinario aplicable a las personas, caracterizado
por una dogmática clara, un fin preventivo de la pena, y una serie de ga-
rantías establecidas y el derecho penal del enemigo que se aplica al indi-
viduo, relacionado con la regulación de delitos económicos, terrorismo,
narcotráfico y delincuencia organizada.
Señala el doctor Mancera que la misión del derecho penal del enemi-
go es lograr alcanzar una seguridad cognitiva, es decir, crear seguridad
hacia los demás ciudadanos y la recobrarán en tanto se logre apartar, ex-
cluir de la sociedad, a aquellos que de manera sistemática transgreden las
normas de convivencia. En tanto la justificación del derecho penal del
enemigo está en la ausencia de alternativas a esta forma de derecho de
combate de los enemigos que no pueden, ni quieren porque han hecho
del delito una forma de vida, lo que orilla al Estado a buscar formas jurí-
dicas que puedan garantizar una reacción acorde al comportamiento de
esos delincuentes.
Plantea como diversos maestros objetan la tesis de Jacobs al señalar
que el derecho penal del enemigo es un derecho penal excepcional dero-
gador de los principios del derecho penal liberal, y de los principios bási-
cos del derecho penal de un estado de derecho, que se trata de un sistema
social que excluye a un determinado grupo de hombres de la distribución
de bienes y de un ejercicio igualitario de derechos y libertades, que se
trata de un mero gestor de obediencia por la vía de la muerte civil y pe-
nal, que no busca reprimir sino suprimir a los disidentes, encontrando
grupos de guerrilla tales como ETA.
En México, dice el doctor Mancera el derecho penal del enemigo es
una tendencia de política criminal, y un claro ejemplo es la regulación
constitucional que restringe garantías a los miembros de la delincuencia
organizada y la propia Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,
orientada no a fines preventivos, sino a emprender una lucha, una batalla
en contra de los que considera como diferentes de los ciudadanos norma-
les, y priva de garantías procesales, imponiéndoles penas excesivas por
actos preparatorios, con el simple acuerdo para organizarse, duplica los
plazos de prescripción para sus destinatarios, se establece que la reten-
ción de los indiciados puede prolongarse de 48 horas previsas en la legis-
lación ordinaria hasta por 96 horas en averiguación previa, el uso de tes-
tigos protegidos, es decir, con la reserva de su identidad y la posibilidad
662 RELATORÍAS
de realizar telefónicas perfectamente autorizadas, legalizadas y que se

puedan incluir como prueba, entre otras disposiciones.
En marzo de 2004 decía el Ejecutivo Federal decía hay que reformar
el artículo 16 constitucional, a fin de que se deje claro que las excepcio-
nes que plantea la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada son
perfectamente legales dado que es la propia constitución la que ordena
que exista una ley que defina esos delitos, términos y modalidades para
su investigación y persecución, Mancera considera que no se puede legi-
timar solamente a través de esta reflexión lógica en el sentido de que si
la Constitución lo dice, no puede ser inconstitucional, había que ver los
tratados que ha firmado México y habrá que ver si no estamos incum-
pliendo disposiciones materiales de esos tratados.
Agrega el expositor que existe un dictamen aprobado por la cámara de
senadores, que va a incluir en nuestro sistema penal la figura de conspi-
ración para cualquier delito y se quiere incluir el tipo penal de terrorismo
internacional con una pena de 15 a 40 años de prisión.
El doctor Mancera considera que el gran problema es que nadie puede
rebatir a Jacobs la realidad, hay una delincuencia organizada que cada
vez es más poderosa y que está rebasando a las esferas de reacción del
Estado, el cual tiene que hacer algo, y entonces Jacobs busca es como le-
gitimar un derecho penal excepcional para ese tratamiento.
A juicio de Mancera no se trata de otro derecho penal, sino se trata del
mismo derecho penal que tiene características especiales y quizá tenga-
mos que apuntar como decía el maestro Cerezo en el derecho de medidas
de seguridad, y parafraseando a Silva Sánchez cuando dice que en todo
caso tendrá que hacerse una ponderación del mal mayor por mal menor y
si vas a combatir a la delincuencia organizada, hazlo de alguna manera.
Concluye afirmando que es una asignatura pendiente la justificación del
trato diferente de dos sujetos que delinquen, que tienen el carácter de indivi-
duos y de personas, y que por tal motivo no pueden ser tratados de modo
diferente sin que con ello se pueda alejar esa instrumentación jurídica
de lo que se consideraría como una mera razón de Estado.
AUTORES
Sandro F. ABRALDES . Coordinador general de la Escuela de Posgrados

en Derecho de la Universidad de Belgrano (Buenos Aires, Argentina);
secretario de redacción de la Revista de Derecho Procesal Penal.
Luis ARROYO Z APATERO . Doctor por la Universidad Complutense de
Madrid en 1980; decano fundador de la Facultad de Derecho de Alba-
cete 1985; rector de la Universidad de Castilla-La Mancha desde 1988
a2003.
Adela A SÚA BATARRITA . Catedrática de Derecho penal en la Universi-
dad del País Vasco.
José C EREZO M IR. Doctor honoris causa por el Instituto Nacional de
Ciencias Penales (INACIPE) de México, por la Universidad Nacional
de San Agustín y la Universidad Católica de Santa María, de Arequi-
pa y por la Universidad Privada de Tacna, en Perú; catedrático eméri-
to de Derecho penal en la Universidad Nacional de Educación a Dis-
tancia, en Madrid
Roberto C UÉLLAR. Director del IIDH; fue investigador visitante en la
Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard.
Enrique D ÍAZ- ARANDA. Doctor en derecho penal por la Universidad
Complutense de Madrid y en derecho por la UNAM; doctorado en el
Instituto de Ciencias Penales Universidad de Munich; profesor hono-
ris causa por la Universidad Autónoma de Tamaulipas.
Edgardo Alberto D ONNA . Doctor en derecho; profesor de Derecho penal
y Procesal penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Bue-
nos Aires; profesor de posgrado de la Universidad de Buenos Aires,
de Rosario, Del Litoral, Salta, Mar Del Plata, entre otras.
Javier Esteban de la F UENTE . Doctorando en la Universidad Nacional de
Educación a distancia de Madrid; profesor adjunto en Teoría del delito
663
664 AUTORES
y Fundamentación de la pena, en la Universidad Nacional de Buenos

Aires; profesor en los cursos de posgrado en la Universidad Nacional
de Buenos Aires, Belgrano y en el Colegio de Abogados de San Isidro.
Gustavo GARCÍA F ONG . Master en Derecho pluralista público y privado
por la Universidad Autónoma de Barcelona (UAB), España; magíster
en Derechos Humanos por la Universidad Rafael Landivar (URL),
Guatemala.
René G ONZÁLEZ DE LA VEGA. Egresado de la Facultad de Derecho de la
UNAM; profesor de asignatura en el Instituto Nacional de Ciencias
Penales y diferentes universidades públicas y privadas.
Alicia G ONZALEZ VIDAURRI . Doctora en derecho penal y criminología
por la Universidad de Roma, Italia; profesora e investigadora de la
UNAM y del Instituto Nacional de Ciencias Penales.
Olga I SLAS DE G ONZÁLEZ M ARISCAL . Doctora en derecho por la
UNAM, doctora honoris causa por el Instituto Nacional de Ciencias
Penales, investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM.
Gerardo L AVEAGA RENDÓN . Maestro por la Universidad Iberoamerica-
na; imparte las asignaturas de Derecho penal y Teoría del Estado en el
Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM).
Silvia Patricia L ÓPEZ GONZÁLEZ. Doctora en derecho penal por la Univer-
sidad Complutense de Madrid; profesora-investigadora.
Miguel Ángel M ANCERA E SPINOSA. Profesor de la Facultad de Derecho
de la UNAM, del ITAM y del Instituto Nacional de Ciencias Penales.
Hilda MARCHIORI. Criminóloga; profesora de Criminología de la Uni-
versidad Nacional de Córdoba; profesora del posgrado de Victimolo-
gía de la Universidad de Córdoba, y en Argentina y Sudamérica.
Moisés M ORENO HERNÁNDEZ . Doctor en derecho por la Universidad de
Bonn, Alemania; actual presidente de la Academia Mexicana de Cien-
cias Penales.
Francisco M UÑOZ C ONDE. Doctor en derecho; catedrático de Derecho
penal.
AUTORES 665
Roxana Gabriela PIÑA . Profesora adjunta de Elementos de derecho penal

y procesal penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Bue-
nos Aires; profesora auxiliar de la cátedra Derecho penal, parte gene-
ral, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Belgrano.
Raúl PLASCENCIA V ILLANUEVA. Doctor en derecho por la UNAM; per-
tenece al Sistema Nacional de Investigadores.
Abelardo RIVERA LLANO. Profesor de Derecho penal y en los cursos de
especialización en la materia en las universidades Autónoma de Buca-
ramanga y Libre de Barranquilla.
Luis R ODRÍGUEZ MANZANERA. Doctor en derecho penal en la Universitá
degli Studi di Roma; doctor honoris causa por el Instituto Nacional de
Ciencias; profesor titular de Criminología en la UNAM y en la Univer-
sidad La Salle.
Víctor M. R ODRÍGUEZ. Especialista en derecho internacional público por
la Universidad de Costa Rica; especialista en derechos humanos por la
Universidad de Oxford; profesor de la maestría de Derechos humanos
y educación para la paz del Instituto de Estudios Latinoamericanos de
la Universidad Nacional, Costa Rica; profesor de Derechos humanos
del Instituto Internacional de Derechos Humanos de Depaul Univer-
sity, Chicago.
Augusto S ÁNCHEZ S ANDOVAL . Doctor en ciencias penales por la Uni-
versidad Nacional Autónoma de México; profesor en la FES Acatlán;
pertenece al Sistema Nacional de Investigadores.
Pablo S AAVEDRA ALESSANDRI. Secretario de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Yuria S AAVEDRA ÁLVAREZ . Maestra en Derecho internacional de los
derechos por la Facultad de Derecho de la Universidad de Utrecht,
Países Bajos; doctorante en derecho por la Facultad de Derecho de la
UNAM; profesora de la Facultad de Derecho en la UNAM.
Wolfgang S CHÖNE . Doctor en derecho por la Universidad de Bonn, Ale-
mania; catedrático interino de Derecho penal y Derecho penal procesal
en la Universidad de Freiburg I.Br. Cofundador del Centro Internacio-
nal para la Investigación en Ciencias Penales, Buenos Aires.
666 AUTORES
Jan-Michel S IMON. Jefe de la sección América Latina del Instituto

Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional.
Fernando T ENORIO TAGLE. Profesor e investigador en la Universidad
Autónoma Metropolitana.
Raúl Z AFFARONI. Doctor en ciencias jurídicas y sociales; doctor honoris
causa por las universidades de Río de Janeiro (Brasil), Castilla-La
Mancha (España), Macerata (Italia), San Andrés (Bolivia), San
Andrés (Perú), Inacipe (México), Rosario (Argentina), Cajamarca (Pe-
rú), Cooperación Internacional (Costa Rica); profesor de la Universi-
dad de Buenos Aires.
SERGIO
GARCÍA RAMÍREZ
Doctor en derecho, magna cum laude,

por la UNAM; investigador en el Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas de
la misma universidad; investigador
emérito del Sistema Nacional de Inves-
tigadores; profesor en la Facultad de
Derecho. Ha sido miembro de la Jun-
ta de Gobierno de la UNAM; actual-
mente es presidente de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos.
Ha fungido como coordinador o copre-

sidente de congresos internacionales en
materia penal, participa en la coordina-
ción de las Jornadas sobre Justicia Pe-
nal que anualmente organiza el referido
Instituto y ha concurrido a la prepara-
ción de diversos proyectos legislativos
en materia penal y publicaciones de
esta misma especialidad.
OLGA ISLAS
DE GONZÁLEZ MARISCAL
Doctora en derecho por la UNAM; doc-

tora honoris causa por el Instituto Na-
cional de Ciencias Penales; investiga-
dora en el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM.
Profesora y miembro del Comité Tuto-

ra' en la División de Estudios de Posgra-
do de la Facultad de Derecho, UNAM;
miembro de número de la Academia
Mexicana de Ciencias Penales; reco-
nocimiento al mérito universitario por
35 años de labor académica.
Entre sus obras destacan: Análisis lógico

de los delitos contra la vida; Análisis
lógico semántico de los tipos en materia
electora/ y de Registro Nacional de Ciu-
dadanos; Derechos de las víctimas y de
los ofendidos por el delito, autora de más
de setenta artículos publicados en re-
vistas especializadas.

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Panorama internacional

SO bre justicia penal

Sergio GARCÍA RAMÍREZ

S ERGIO G ARCÍA RAMÍREZ

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

DR © 2007, Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

ISBN 978-970-32-4413-3 (obra completa)

Política criminal y Estado de derecho en las sociedades contem-

El crimen de Estado como objeto de la criminología 19

Terrorismo y conductas periféricas. La tensión de los principios

Estado de derecho y política criminal 69

Una preocupación emergente en las culturas jurídicas: el acto

El control social posmoderno en México: el realismo de derecha

Los procesos de victimización. Avances en la asistencia a víc-

El fenómeno de las maras en Centroámerica: un estudio penal

El quehacer criminológico, ¿devaluado? 231

El ius puniendi en la jurisprudencia de la Corte Interamericana

Sistema penal y derechos humanos 283

D ERECHO PENAL SUSTANTIVO

Algunas cuestiones relacionadas con el consentimiento del pa-

La desconstrucción del sistema jurídico-penal y sus implicacio-

Consideraciones sobre narcotráfico y consumo de drogas 507

La actual orientación político-criminal del Código Penal Español 519

La normativización del tipo objetivo y subjetivo 567

Luis ARROYO Z APATERO

S UMARIO : I. Prolegómeno . II. Los derechos humanos. De las

Como herencia de mi maestro Marino Barbero Santos —como español,

dores de la Facultad y cofundadores también de este Instituto. A su vez,

II. L OS DERECHOS HUMANOS. D E LAS IDEAS AL ORDEN JURÍDICO

Se trata de identificar las esencias de lo que es la situación actual del

1 Para una aproximación véase Delmas-Marty, Mireille, “Estudios comparados e in-

III. D E LOS DERECHOS HUMANOS AL DERECHO PENAL

Esa idea de los derechos humanos, que naturalmente tiene plasmacio-

2 Véase mi texto “Cultura, Constitución y derecho penal”, en García Ramírez, Ser-

Esta es la realidad actual, de lo que fue un reclamo precipitado de los

IV. E L PROCESO CON DERECHOS

También pertenece a lo consolidado en este tiempo la idea de que la

4 Es de celebrar la versión en español de la monumental obra de Margerit, Robert,

ha parecido excesiva, pero dejó de parecérmelo cuando el instrumento de

V. E L MODERNO INCREMENTO DE LA CRIMINALIDAD

De igual modo pertenece a la esencia del tiempo contemporáneo el in-

6Resolución del 8 de diciembre de 2005, véase El País, 9 de diciembre de 2005.

esos años. La debilidad o miseria de la estadística criminal de todos los

VI. L A APARICIÓN DE UNA CRIMINALIDAD BIEN MODERNA

No solamente se ha incrementado la criminalidad, sino que hay una

8 Véase mi trabajo “Propuesta de un eurodelito de trata de seres humanos”, Libro

tos; teñidos todos por una aplicación de un exceso de inteligencia y de la

VII. D ERECHO PENAL CLÁSICO

Lo último nos permite advertir sobre la consolidación del derecho penal

9 Consagrado por Tiedemann, Klaus, Wirtschaftsstrarechts. Allgemeiner y Besonde-

VIII. UNA NUEVA REPRESENTACIÓN SOCIAL

Siempre ha habido un sector de la sociedad que —contrariando a doña

actual campaña electoral mexicana he podido ver el cartel de un candida-

11 Al respecto, es también lectura de provecho el discurso de entrada a la Real Acade-

12 Véase Silva Sánchez, J. M., “El retorno de la inocuización”, Libro homenaje a

IX. V ICTIMOLOGÍA: LA PREFERIDA DE LOS LIBERALES

X. UNA OPINIÓN PÚBLICA MUNDIAL

En realidad todo lo que enuncio como novedades del derecho penal

15 Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Corte Interamericana de

Tanto la atención científica como la comunicación social no pueden ha-

No se trata, de manera alguna, de minimizar un crimen aberrante com-