Responsabilidad del Estado y del agente policial por los daños

causados con el arma reglamentaria

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ ARMA ~ ARMA DE FUEGO ~
ARMA REGLAMENTARIA ~ FUERZAS DE SEGURIDAD ~ FUERZAS ARMADAS Y DE SEGURIDAD ~
POLICIA ~ DISPARO DE ARMA DE FUEGO ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ SERVICIO
PUBLICO ~ FALTA DE SERVICIO ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALTA DE SERVICIO ~
DAÑO CIERTO ~ RELACION DE CAUSALIDAD ~ TRANSPORTE SUBTERRANEO ~ POLICIA
PROVINCIAL ~ NEGLIGENCIA ~ FACTOR DE ATRIBUCION DE RESPONSABILIDAD ~
RESPONSABILIDAD CIVIL ~ CULPABILIDAD ~ HECHO DE UN TERCERO ~ FUNCIONARIO PUBLICO ~
RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PUBLICO ~ INDEMNIZACION ~ PORTACION DE ARMA

Autor: Andrada, Alejandro Dalmacio

Publicado en: LA LEY 30/05/2011, 30/05/2011, 9

Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2011-04-12 ~ Baeza, Silvia Ofelia c.
Provincia de Buenos Aires y otros

1. Los hechos y el encuadre efectuado por la Corte Suprema. 2. La falta de servicio: ilicitud y culpabilidad. 3.
La responsabilidad del personal policial. 4. Adecuado resarcimiento de los daños. 5. ¿Y los daños causados
fuera del servicio?

1. Los hechos y el encuadre efectuado por la Corte Suprema

Como surge de la lectura del pronunciamiento del más alto Tribunal, la actora promovió demanda contra la
Provincia de Buenos Aires, el agente policial interviniente y contra Metrovías S.A.

Pretendió el resarcimiento de los daños que sufrió al haber sido herida de bala en la estación Uruguay de la
línea B de subterráneos, como consecuencia de la detonación del arma reglamentaria portada por el
sargento Velardez quien se hallaba en cumplimiento de funciones que le habían sido asignadas.

La Corte, en su instancia originaria, rechazó la demanda promovida contra Metrovías S.A. por haberse
acogido la excepción de prescripción articulada por el agente económico.

Y se condenó al Estado provincial y al agente policial, ambos, responsables concurrentes.

El cimero Tribunal afirmó que para que se configure la responsabilidad del Estado por su actividad ilícita
deben concurrir determinados extremos: una falta de servicio, un daño cierto y el lazo de causalidad.

Vale decir que, no se trata de perjuicios ocasionados por el obrar policial lícito que dieron lugar a una
retahíla de pronunciamientos del alto Tribunal, (1) sino de daños derivados del accionar ilícito, analizándose
el caso desde la figura de la falta de servicio.

2. La falta de servicio: ilicitud y culpabilidad

En Francia, la doctrina civilista tradicional no diferenció la ilicitud de la culpabilidad. (2)

La doctrina administrativista tomó esa construcción clásica en la que la ilegitimidad y la culpabilidad no

aparecen claramente disociadas; y ese concepto se encarnó en las decisiones del Consejo de Estado
francés que le confirió así a la figura de la "falta de servicio" su más típica y singular fisonomía.

La traducción del giro "faute de service" sería "culpa de servicio".

Pero lo cierto es que la locución "faute de service" expresa tanto la culpa como la ilicitud y en donde lo que
primero cuenta es esto último. Lo más acusado es, pues, la nota de "ilegitimidad".

En la actualidad se alude normalmente al "factor de atribución" para referirse a la "falta de servicio" y si bien
esta figura podría expresar el fundamento de la obligación indemnizatoria o razón determinante del deber de
resarcir, lo realmente decisivo es que representa el irregular funcionamiento del servicio, la ilegitimidad de
ese funcionamiento. (3)

Trataríase, si se quiere, de un factor de atribución impregnado de antijuridicidad o, mejor, de una ilegitimidad

objetiva que revela un funcionamiento del servicio diverso del que corresponde de acuerdo a las normas
que lo regulan.

La "clave del arco" de la doctrina de la falta de servicio no se asienta tanto en el factor de atribución tal
como lo conoce el derecho privado, sino en la ilegitimidad del funcionamiento del servicio (4)

Debe admitirse que el juicio de legitimidad no permite resolver todos los casos concretos, que la cuestión no
se agota en la confrontación del concreto funcionamiento del servicio de que se trate con la norma abstracta
que gobierna tal funcionamiento. Este juicio de legitimidad se completa con el análisis de otros parámetros o
extremos por donde se acude, por ejemplo, a los estándares de funcionamiento medio del servicio, y a
juicios o apreciaciones en concreto. Como dice la Corte, la falta de servicio "entraña una apreciación en
concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo
que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño". (5)

Pero, como quiera que sea, al primer dato al que acuden de ordinario los operadores del sistema —jueces y
abogados— es al dato normativo. Que no es todo —se insiste— pero es un buen principio.

En el caso bajo comentario, como explica detalladamente el voto de los Dres. Lorenzetti y Petracchi, "existe
una regla de derecho que contiene un mandato expreso y claro".

No se siguieron las indicaciones contempladas en las Normas de Seguridad para el manejo de armas de
fuego" aprobadas por la repartición policial, según las cuales, en todo caso de portación con cartucho
alojado en la recámara, la pistola "debe tener colocado por lo menos uno de sus seguros, ya sea el lateral o
primer descanso de martillo".

El servicio policial no funcionó, pues, de acuerdo con las normas que lo disciplinan. Ello justificó la condena
con sustento en una clara falta de servicio.

3. La responsabilidad del personal policial

Una autorizada doctrina ha juzgado "decisivo" que el funcionario público que perjudica a los administrados
sufra las consecuencias de su hecho dañoso. (6)

Por mi parte, coincido enteramente con la trascendencia que se le adjudica a la responsabilidad de los
agentes.

Hemos explicado en anterior ocasión que aun cuando en ocasiones el daño se atribuya a la deficiente
organización de los servicios o a la objetiva falta de servicio, en el fondo —como lo revela el caso
analizado— detrás de ese servicio impersonal y abstracto, existen personas, agentes públicos que han
obrado con negligencia o displicentemente. De ahí que si se quiere trabajar sobre las causas de muchos de
los casos de responsabilidad, conviene detenerse en la que pueda caber a los agentes. (7)

Un sistema, cualquiera que fuere, que se sustente única o prioritariamente en la responsabilidad del Estado
y minimice la que pueda corresponder al funcionario, resulta inoperante porque no desmantela las causas
de dañosidad, que muchas veces se hallan en la conducta de los empleados públicos.

La doctrina ha considerado que este tipo de demandas dirigidas contra los empleados y funcionarios
públicos deberían ser más frecuentes desde que tienden a hacer efectivas las garantías hacia los
administrados y porque pueden contribuir a que los agentes no actúen negligentemente basados en su
impunidad. (8)

Demandas de este tipo permiten al tribunal desentrañar cómo han obrado los agentes públicos.

En el caso sub examine, la actora dañada demandó al personal policial interviniente permitiendo al más alto
Tribunal escrutar su conducta para concluir en que su accionar "revela un grado de negligencia incompatible
con el cuidado que las circunstancias de tiempo y lugar le imponían", precisando que fue negligente en la
custodia y guarda del arma y dicha conducta fue la causa eficiente de las lesiones sufridas por la actora.

El agente resultó claramente responsable en los términos de los artículos 1112 y 1109 del Código Civil.

Tras recordar las precipuas "Normas de Seguridad", el alto Tribunal puntualizó que el agente reconoció no
recordar "si ese día el arma se encontraba con el seguro accionado", aunque aduce que ese mecanismo de
seguridad "podría haberse zafado a consecuencia del tirón o manotazo de un tercero, que intentó
arrebatársela", debiéndose destacar, por lo demás, que no se acreditó el invocado hecho del tercero
(consid. 7°).

En resumidas cuentas, en el caso el agente fue correctamente demandado y resultó condenado con
precisos argumentos.

La Corte explicó que no obsta a la condena civil el sobreseimiento pronunciado por el fuero sancionador,
porque la culpa penal no puede identificarse con la civil.

Si bien ontológicamente el concepto de culpa es siempre el mismo, en el ámbito civil la culpa más leve
impone responsabilidad al autor. Aquí la culpa se aprecia con un criterio afinado para no dejar a la víctima
sin una congrua reparación. En cambio, en el ámbito penal existe un mayor rigor para valorar las
circunstancias constitutivas de la culpa en razón de la necesidad de evitar el riesgo de condenar a un
inocente. (9)

4. Adecuado resarcimiento de los daños

La actora había reclamado el resarcimiento del daño físico y psíquico, del daño a la salud y estético, de los
gastos de atención médica y traslados y, finalmente, del daño moral.

Tras comprobar que la actora padece una incapacidad permanente, la Corte recuerda su doctrina en el
sentido que "cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera
permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una
actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable". (10)

Establece el resarcimiento del daño material en la suma de $8000, aclarando que esta partida comprende lo
reclamado en concepto de "daño a la salud o biológico" y "daño estético". Los gastos por el tratamiento
psicológico se fijan en la suma de $2100.

Por lo que atañe al daño moral, su configuración resultaba bien clara.

Una herida de bala origina, en abstracto, un perjuicio de sufrimiento (souffrance) que, en el caso, resultó
acreditado.

Pero el tribunal da un paso más y explica la justificación y el fundamento último del resarcimiento de este
tipo de menoscabos.

Respondiéndole a Llambías —nos parece a nosotros— argumenta el Tribunal: "El dolor humano es
apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los
sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha
perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas
satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor
que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este
orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el
equilibrio en los bienes extrapatrimoniales" (consid. 11).

Compartimos plenamente esos conceptos. Ya Lafaille explicaba hace muchos años que los placeres
compensatorios, la posibilidad de lograr con el dinero la satisfacción de necesidades, son un criterio válido.
Al hilo de lo precedente, la doctrina actual explica que: "No se trata de borrar el dolor con el placer. Ni de
compensar sufrimientos con gozos. Pero la víctima o sus familiares, a través del empleo del capital recibido,
podrían, razonablemente, superar una escasez, una limitación, una falta de bienes o servicios y ello
contribuye a dar calidad a la vida". (11)

El pronunciamiento del Tribunal manda resarcir fundadamente los daños cuantificándolos de un modo
adecuado.

5. ¿Y los daños causados fuera del servicio?

Como se ha visto, el caso examinado daba cuentas de un daño causado por el personal policial mientras se
hallaba en cumplimiento de funciones que le habían sido específicamente asignadas. La condena al agente
público y al Estado, en supuestos como el de autos, no ha suscitado ni suscita mayor debate. El decisorio
de la Corte en este caso "Baeza" resulta incontrovertible.
Pero ¿qué ocurre con los daños causados por los policías cuando se encuentran fuera de servicio?

Aquí la jurisprudencia ha sido vacilante.

Una copiosa jurisprudencia ha condenado a los estados. Puede aquí incluirse, a guisa de ejemplo, los casos
"Piccini", (12) "Furnier", (13) "Izaurralde", (14) "Villarreal", (15) "P. A. c. t. y otros". (16)

En el otro sector jurisprudencial es dable incluir diversas sentencias desestimatorias. Aquí puede recordarse
los difundidos casos: "Zozaya", (17) "Ávila"(18) y "Juárez". (19)

En los precedentes en los cuales se ha condenado a los estados se ha valorado especialmente que, pese a
que el agente se hallaba fuera de servicio, el arma utilizada fue provista por la repartición y el agente debía
portarla permanentemente de acuerdo a las normas aplicables.

Es aquí donde quiero detenerme.

Ocurre, que diversas leyes de provincia sancionadas en los últimos años ya no establecen esa obligación
de portar permanentemente el arma.

Así, por caso, en nuestra Provincia de Santa Fe el art. 36 de la ley 6769/72 prescribía que el personal con
Autoridad Policial estaba obligado en todo momento y lugar a portar arma de fuego. Pues bien, el nuevo
texto de la ley 12.521/2006 (Adla, LXVI-C, 3395) establece que: "El personal con autoridad policial a los
fines del Artículo 25 de la presente ley está obligado a portar arma de fuego durante el tiempo de prestación
del servicio" (art. 29).

En la Provincia de Mendoza, la ley 6722/1999, prescribe entre los deberes esenciales del personal policial,
"...Portar el arma reglamentaria y la credencial policial durante la prestación del servicio..." (art. 43 inciso
11).

En la Provincia de Buenos Aires, el art. 11 de la ley 13.201 (Adla, LXIV-D, 4589) (vigente en los términos del
art. 88 de la Ley 13.982), estatuye entre los derechos del personal: "... e. A portar armas provistas por la
institución durante el servicio y fuera de aquél, cuando así lo juzgue necesario y previa autorización del
superior ...". El artículo siguiente, entre los deberes del personal, prescribe: "... g. Portar el arma
reglamentaria y los demás elementos provistos por la institución durante el cumplimiento del servicio,
excepto cuando por razones especiales sea relevado de este deber ...".

Vale decir que, en diversas provincias ya no existe la obligación legal de portar permanentemente el arma,
precisamente, una de las razones que se han empleado para condenar a los estados por los daños
derivados de la utilización de armas por el personal fuera del servicio.

Considero que responsabilizar a los estados en tales supuestos puede resultar, las más de las veces, al
menos discutible ya desde el concepto administrativista de la falta de servicio, ya desde la misma
sistemática de la responsabilidad civil.

En efecto, los daños de este tipo se hallan fuera del servicio, son extraños a éste, y, por ende, no son
idóneos, en principio, para comprometer la responsabilidad de los Estados, sin perjuicio de la que pueda
caber a los agentes.

Y aun desde las bases normativas que se extraen del Código Civil, la responsabilidad en cabeza de los
Estados podría ponerse en entredicho.

Es que los sujetos públicos pueden probar ampliamente que la cosa ha sido utilizada contra su voluntad. No
sólo en regímenes como el de la Provincia de Buenos Aires en los casos en que el superior no haya
conferido la respectiva autorización expresamente contemplada en la norma, sino en los demás casos en
los cuales la obligación de portación permanente del arma carece ya de base normativa.

Ghersi dice atinadamente que si el hecho fue realizado en circunstancias subjetivas —un crimen pasional—
y objetivas —en la casa de la novia del victimario— no puede ser imputado a la función, ya que se le
imprimió al arma un uso contrario a la finalidad social de su entrega. (20)

Por nuestra parte pensamos que los operadores del Derecho deben obrar con suma prudencia y cuidado en
la ponderación de los casos de este tipo en los que la comisión del perjuicio ha encontrado su causa
determinante y razón última en cuestiones privadas.
No existe, en tales casos, como diría Borda, una razonable relación entre la función y el menoscabo.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) "Lozano Gómez", LA LEY, 1994-B, 426, "Toscano", Fallos: 318:38; "Rebesco", decisorio de 21 de marzo
de 1995; "Mochi", RCyS, 2003-694, entre varios otros.

(2) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 110, parág. 175, 9ª
edición ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997. Fue muy posterior la desagregación de
los presupuestos de la responsabilidad: antijuridicidad y factor de atribución.

(3) ANDRADA, Alejandro D., "Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos", p. 114 y ss., La
Ley, Buenos Aires, 2008.

(4) ANDRADA, Alejandro D., "Una correcta aplicación del instituto de la 'Faute de service'", en RCyS, 2006-
55; también en LA LEY, 2006-F, 341, "Aftosa y responsabilidad del Estado", en cuya ocasión compartimos
la decisión de la Corte Federal en tanto entendió que no se configuraba la falta de servicio por cuanto, como
dijimos allí, no se observaba violación de prescripción normativa; en "Cohen", de 30.05.2006, la Corte
examina la "reglamentación" respectiva para determinar si existió, o no, falta de servicio achacable al
Estado.

(5) Fallos: 321.1124; Fallos 330:563, entre otros.

(6) GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. 2, XIX-1, 9ª edición, Fundación Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2009.

(7) ANDRADA, Alejandro D., "Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos" (cit.), p. 312 y ss.

(8) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado", t. III-B, p. 388.

(9) BUSTAMANTE ALSINA, Tratado (cit.), p. 339, parág. 797.

(10) Fallos: 308:1109; 326:847, entre varios otros.

(11) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Diez reglas sobre cuantificación del daño moral", LA LEY, 1994-A, 728.

(12) CSN, de 14/10/1992, en cuyo caso se consideró que: "Aun cuando podría inferirse que el móvil oficial
no se encontraba en servicio al momento del hecho, evidenciado por el día y la hora en que se produjo —
domingo a las 2.30 hs—, ello no es óbice para admitir la responsabilidad del Estado provincial toda vez que
la función constituyó una condición sine qua non para que el evento dañoso acaeciera ...".

(13) CSN, de 27.09.1994, con nota de GALDOS Jorge, "La relación de dependencia y la responsabilidad del
Estado, como principal, por el hecho del policía", en LA LEY, 1996-C, 557. Dijo aquí la Corte que: "Basta
que la función desempeñada haya dado la ocasión para cometer el acto dañoso para que surja la
responsabilidad del principal, pues es obvio que el accidente no se habría producido de no haberse
suministrado el arma en cuestión".

(14) Fallos: 322:2002. En el considerando 11° dice la Corte: "Que, como tiene resuelto este tribunal, no
basta para excluir la responsabilidad de la Provincia la circunstancia de que en el momento del hecho el
autor del daño se encontrara fuera de servicio (Fallos: 317:728 y 1006), pues el acto imputado sólo aparece
como posible en la medida en que derivó de las exigencias propias del cargo, si se advierte que el arma
utilizada había sido provista por la repartición en que el autor revistaba y que debía portarla
permanentemente (Fallos: 300:639)".

(15) CCC 1° de La Plata, 27/10/1992, citado por Galdós, en nota citada. En este caso un agente fue
condenado penalmente como autor de homicidio simple por matar, fuera de servicio, al padre de una joven
cuando aquél le pegó a su hija y ordenó regresar a su casa, al verla conversar con él.

(16) CNCiv., sala G, abril 10-1986, LA LEY, 1987-A, 310. La mayoría en este caso fue conformada por los
Jueces Montes de Oca y Burnichón. En la interesante disidencia de Greco puede leerse: "También está
fuera de controversia que T. no estaba en ejercicio de sus funciones cuando efectuó el disparo, franco de
servicio, sin uniforme, en un lugar de diversión —baile en un club deportivo—, alcoholizado por la ingestión
de cerveza —no tanto que no le permitiera comprender el sentido de sus actos, según relato realizado ante
la instrucción— y ofuscado por la negativa de su casquivana compañera extraconyugal que se negaba a
terminar la noche como Dios manda —tal vez entusiasmada con el otro galán con quien bailaba 'muy
apretada'— ...".

(17) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, julio 30-991, LA LEY, 1993-B, 24 con nota aprobatoria de
LUPETTI, Gustavo P., "Una correcta limitación a la responsabilidad del Estado". En el caso se consideró
que no cabe responsabilizar al Estado nacional (Policía Federal) por la acción de uno de sus integrantes
que, en una reyerta privada, cometió el delito de homicidio utilizando el arma entregada por la repartición.

(18) CNFed. CC, sala III, 18.6.1998, en Revista de Derecho de Daños, Apéndice jurisprudencial, n° 9,
"Responsabilidad del Estado", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000. Aquí se valoró que el subayudante se
encontraba fuera de servicio cuando ocurrió el accidente pero más importante aun es que no existió
vinculación alguna entre éste y el ejercicio de la función (el disparo de la pistola se produjo, sin conocerse
exactamente cómo, en el transcurso de una reunión de jóvenes amigos o conocidos en el cuarto del hotel
ocupado por uno de ellos, para ver un partido de fútbol por televisión).

(19) Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, in re "Juárez (ordinario) recurso directo", de 24.11.1998,
citado en la obra de VÁZQUEZ, Adolfo, "Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios", La Ley,
Buenos Aires, 2001, p. 479. Aquí el actor demandó a la Provincia por los daños que en su pierna derecha le
provocó el disparo que se le efectuó con un arma reglamentaria luego de una discusión e intercambio de
golpes, hallándose el agente que disparo de franco y en estado de ebriedad. El superior Tribunal consideró
que el hecho cometido nada tiene que ver con la función de policía de seguridad.

(20) GHERSI, Carlos A., "Responsabilidad del estado por actos dañosos de sus dependientes ", LA LEY,
1985-C, 317. En contra, más recientemente, Ramón D. Pizarro escribe que: "En principio, el estado
responde por los daños causados por agentes policiales con el arma reglamentaria mientras se encuentran
fuera de servicio, por tratarse de menoscabos causados en ocasión de la función, encuadrables en las
previsiones de los arts. 43 y 1113 Cód. Civil, cuya aplicación supletoria se impone en el terreno del derecho
público" (PIZARRO, Ramón D., "Responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados por agentes
policiales con el arma reglamentaria. Con particular referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba", LLC, 2010 (agosto), 725.