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JUEZ, DESIGUALDAD MATERIAL, PRUEBAS DE OFICIO Y MERMELADA1

Johan S. Camargo Acosta2

SUMARIO: i. Alcances preliminares: A modo de ejemplo; ii. Regulación actual de la prueba de


oficio en el Código Procesal Civil Peruano; iii. Proceso, Imparcialidad y Finalidad de los Medios
Probatorios; iv. Los sistemas procesales; v. El Centrismo Procesal, Sistema Mixto o Publicista; vi. La
probanza de las afirmaciones: una carga procesal; vii. Juez, Desigualdad Material y Prueba de
Oficio.

i. Alcances preliminares: A modo de ejemplo.

Muchas veces se presentan discusiones en las aulas universitarias entre alumnos,


entre profesores, entre los unos con los otros sobre el propósito del proceso, es
decir, se intenta descubrir ¿para qué sirve?, incluso, he oído discutir a notables
juristas por el tema y lamentablemente no siempre se ponen de acuerdo.

Dentro de la noción básica que solemos tener de “El Proceso”, se tiene la idea de
un mecanismo o medio estructurado en diversas etapas previamente definidas,
mediante el cual dos contendores, en perfecta situación de igualdad, a los que les
asiste los mismos derechos y oportunidades de actuación en su interior, buscarán
resolver sus conflictos ante un tercero llamado Juez, quien deberá actuar con
absoluta imparcialidad, tanto durante la tramitación del proceso como al momento
de decidir lo que se le pone a conocimiento y ejecutar lo decidido.

Sin embargo, pese a lo explicativo de la noción brindada, ésta resulta ser


insuficiente, toda vez que deja muchas interrogantes que deben ser respondidas
necesariamente para comprender el fenómeno llamado “proceso”, tales como
¿Cuál es la importancia de las etapas predefinidas y de su cumplimiento?, ¿Qué
significa ser imparcial?, entre otras.

Para intentar dar respuesta a estas interrogantes elementales, imaginemos un


duelo en el cual los contendores desenvainan sus espadas con el propósito de
vencer al oponente de turno con la mayor ferocidad posible; en un momento
determinado del duelo se evidencia igualdad de condiciones de ambos
contendores para afrontarlo, y como consecuencia de un forcejeo, ambos hacen

1 La versión original de este texto ha sido previamente publicada en: Revista del Gobierno Procesal TEMAS
EN DERECHO PROCESAL Año I, N° 1, Editorial ADRUS, Noviembre 2011.
2 Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín, Maestría en Derecho
Procesal por la Universidad Nacional de Rosario – Argentina y Maestría en Derecho de Empresa por la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC, Egresado del Doctorado en Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Miembro y Actual Director Académico de la
Sociedad Peruana de Ciencias Jurídicas, Miembro Titular del Instituto Panamericano de Derecho
Procesal, Ex Profesor de la Facultad de Negocios de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC
y Árbitro. johan.camargo@hotmail.com Fan Page: Prof. Johan Camargo
caer sus espadas al suelo y lo suficientemente lejos como para que resulte inviable
la posibilidad de que vuelvan a cogerlas en sus manos. En ese preciso momento, el
juez del duelo -que también cuenta con una espada- desenvaina la suya y la lanza
al terreno de duelo; no resulta difícil concluir que ésta será alcanzada por alguno
de los contendores, o peor aún asumamos que el Juez del duelo motivado por su
piedad, se compadece de uno de los contendores por ser más pobre –o por
cualquier otra circunstancia– y le hace entrega directamente de su espada.

El nuevo escenario que se presenta es el de un duelista armado frente a otro


absolutamente desprotegido, que no tendrá ya más remedio que ver pasar el
tiempo hasta el momento en el que lo alcance la muerte luego de recibir un certero
y más aún, letal puntazo que le atraviese el corazón; entonces, si el juez del duelo
iba a tener tal actuación ¿qué propósito tenía llevar a cabo la contienda?, ¿no era
mejor asesinar al contendiente perdedor sin necesidad de duelo alguno? Al fin y al
cabo, el resultado sería el mismo y se hubiera ahorrado todo el protocolo
innecesariamente ejecutado. Este relato –aunque increíble, reprochable y
atemorizante– suele reproducirse en la contienda procesal actual, cuando las partes
despojadas en algunos casos ilegítimamente de los medios para acreditar su
derecho a recibir lo reclamado y en otros, simplemente carentes de éstos, ven la
solución a este problema en la piedad del Juzgador, quien suple esta desigualdad
“material y no procesal”3 con una inesperada intromisión judicial ocasionalmente
denominada prueba de oficio o medida para mejor resolver, que arroja como resultado
el nuevo escenario de aquellos que se retaron a duelo, por lo que a la parte no
favorecida con la brillante idea del hombre de la justicia no le quedará más que
aguardar a recibir la estocada final que termine por revelar su derrota en el
proceso.

Entonces si ésta es la lógica que encontraremos en un proceso ¿qué propósito tiene


llevar a cabo un proceso judicial?, ¿no sería mejor condenar desde un inicio a la
parte vencida sin necesidad de proceso alguno?. Si éste es el “proceso” que
queremos, que se guíe por una intención Maquiavélica de que “el fin justifique los
medios”, carece de sentido darle toda una estructura que entre comillas pretenda que
se hable de la noción de debido proceso o de respeto al derecho de defensa o de
audiencia bilateral, toda vez que si algo primará en éste, será la impredecibilidad
de su resultado final y su clara inutilidad como medio de heterocomposición
pacífica, pues lo importante no será poner sobre la mesa nuestros argumentos y
medios para acreditarlos, sino lo que -a fin de cuentas- determine unilateralmente

3 Recuérdese que no contar con los medios para acreditar el derecho a recibir lo reclamado no es un problema
de igualdad procesal sino de igualdad material que no tiene su origen en la tramitación del proceso, sino en la
indebida preparación de la parte que acude al proceso, sea por carecer de medios económicos para prepararse
de cara al proceso, por descuido, negligencia, por contratar a un abogado poco preparado o irresponsable, o
por cualquier otra razón ajena al desarrollo mismo del proceso.
el juzgador, quien asume así e indebidamente un trascendental protagonismo en el
desarrollo del proceso.

Con estas premisas, si nos preguntamos nuevamente: ¿para qué sirve el proceso?,
surge a modo de respuesta una segunda interrogante: ¿para buscar la verdad
material a cualquier costo, aún desviando las reglas del proceso con la consecuente
pérdida de imparcialidad del Juzgador porque éste asume una posición
investigadora, actuando pruebas de oficio, realizando interrogatorios a partir de
sus dudas, entre otras actitudes?.

ii. Regulación actual de la prueba de oficio en el Código Procesal Civil


Peruano

El artículo 194 del Código Procesal Civil Peruano prevé la posibilidad de que el
Juzgador pueda disponer la actuación de medios probatorios distintos a los
ofrecidos por las partes del proceso, cuando los ofrecidos por éstas no le generen
convicción.

Resulta pertinente precisar que de acuerdo al Código Procesal Civil, esta facultad
conferida al Juzgador opera en aquellos casos en los cuales exista un hecho que no
le queda lo suficientemente claro al Juez, debido a que los medios probatorios
ofrecidos y actuados no han sido adecuados para crearle convicción; es entonces en
esos casos que el Juez puede de oficio actuar medios probatorios.

Sin embargo, si existe un determinado hecho o afirmación sobre el cual las partes
no han ofrecido medio probatorio alguno, el Juez no podrá disponer la actuación
de medios probatorios de oficio.

Es decir, que el presupuesto para que el Juzgador disponga la actuación de un


medio probatorio de oficio que verse sobre un determinado hecho, es que las
partes deben no sólo haber alegado el hecho, sino que además deben haber
ofrecido medios probatorios destinados a acreditar tal hecho o afirmación; por lo
que si la parte alega un hecho y no ofrece medio probatorio destinado a
acreditarlo, el Juez no podrá hacer uso de la facultad conferida por este artículo.

El artículo 194 precisa que “la decisión debe ser motivada y es inimpugnable”, sobre
esta expresión nos permitimos formular el siguiente cuestionamiento:

¿Qué ocurriría en el supuesto de que el juzgador disponga la actuación de una


prueba de oficio, mediante una decisión inmotivada, la resolución continuaría
siendo inimpugnable?
En principio la resolución por la que el juzgador dispone la actuación de una
prueba de oficio, sea motivada o inmotivada, tiene el carácter de inimpugnable.

¿Qué solución tendría el justiciable frente a tal circunstancia?

La falta de motivación constituye una violación flagrante al debido proceso, por lo


que el proceso estaría viciado; en tal sentido, el justiciable podría impugnar la
sentencia que se emita en el proceso, siempre que el medio probatorio actuado de
oficio sea trascendental para el resultado del proceso, acusando el vicio procesal
incurrido en la tramitación del proceso, a efectos de retrotraer el proceso al estado
en el que se cometió la violación al debido proceso.

Por otro lado, se deja al libre albedrío del Juez disponer cuales son los medios
probatorios convenientes a actuar; sin embargo, ello no equivale a que el juzgador
pueda disponer la actuación de los medios probatorios que mejor le parezcan, sino
que su decisión debe circunscribirse a los siguientes límites:

i) Que el medio probatorio se refiera a los hechos controvertidos y no a hechos


no alegados por las partes ni respecto de aquellos sobre los cuales no existe
controversia.
ii) Que el medio probatorio se obtenga de las fuentes de prueba referidas por
las partes y no a partir de las fuentes de prueba determinadas por el
juzgador.
iii) Que la actuación del medio probatorio respete los principios de
contradicción y de defensa.

iii. Proceso, Imparcialidad y Finalidad de los Medios Probatorios

Descrita la funcionalidad del artículo 194 del Código Procesal Civil Peruano,
consideramos importante abordar algunos aspectos sumamente relevantes
relacionados con el uso de la facultad que confiere este artículo al juzgador en su
intervención al interior del proceso.

Partiremos precisando en palabras del maestro Adolfo ALVARADO VELLOSO que el


proceso es “el método de debate dialéctico y pacífico entre dos personas que actúan en pié
de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carácter de autoridad.”4

Así, el Proceso Civil debe servir como un instrumento que permita a los
particulares, ante la imposibilidad de autojusticiarse –o recurrir a la justicia
popular-, encontrar solución a sus conflictos de una manera racional, con la
intervención de un tercero al que llamamos Juez, pero que se revista de tres

4ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al Estudio del Derecho Procesal - Tomo I. Editorial Ed. Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, Argentina, 1989, p. 44.
características elementales que lo convierten en tal: Impartialidad 5, Imparcialidad e
Independencia6; las mismas que a su vez permiten concebir la idea de proceso,
pues no cabe en nuestras mentes la idea de un proceso sin Juez, de un proceso en el
que únicamente existan las partes y un tercero que también acuse o coadyuve en la
labor de probanza que finalmente beneficiará únicamente a una de las partes.

Lo importante del proceso es que éste sea –como sostenemos- un instrumento en el


que el Juez actúe no sólo siendo impartial o independiente, sino también con
absoluta imparcialidad en los términos que hemos propuesto. La verdadera idea
de proceso7 se difunde no sólo a partir de las líneas del suscrito, sino que
importantes profesores universitarios de Argentina, Brasil, Chile, Colombia,
España, Paraguay, Uruguay, Venezuela y naturalmente Perú.

La imparcialidad es concebida como la carencia de interés en la solución del


conflicto planteado ante el juzgador, pero no la falta de interés tradicional a la que
comúnmente hacen referencia algunos abogados no comprometidos –aún– con el
verdadero sentido del proceso y que más que como un instrumento pensado
filosóficamente para resolver conflictos, lo ven fríamente como un cargamontón de
plazos en el que se cocina un ceviche con azúcar, es decir una mezcla que apunta a
un sinsentido que puede manipularse como mejor parezca.

Para decir que el Juzgador es imparcial, no debe: existir en éste ningún interés de
figuración por la trascendencia de la causa que se le pone a conocimiento, sentir
pena por la trágica historia de quien acude al proceso, tener afinidad religiosa con
alguna de las partes, de pronto tener afinidad por la opción sexual de alguno de los
justiciables, responder a presiones mediáticas o de justicia popular, o cualquier
otra circunstancia, que sin llegar a entenderse como pérdida de independencia en
el Juzgador, pueda generar que éste consciente o inconscientemente termine
limitando las posibilidades de protagonismo en el proceso de alguna de las partes,
sea omitiendo el otorgar la posibilidad de contradicción a alguna de ellas,
convirtiéndose en protagonista de los interrogatorios, formulando preguntas
motivadas en su personal deseo de saber más sobre la cuestión controvertida, sin
que sean las partes quienes por iniciativa propia realicen tales aclaraciones o
actuando pruebas de oficio.8

5No ser parte del proceso.


6Decidir sin estar subordinado a la voluntad de alguna de las partes o a cualquier otra voluntad ajena.
7 Cfr. FARÍAS ALTUVE, Cora. El Procedimiento Breve Inquilinario en Revista Dogmática Procesal Sudamericana
Año II Nº 4, Editorial ADRUS, Arequipa: Octubre 2010. p. 199-200; GRISALES CARDONA, William. La Acción Una
Garantía Constitucional de Libertad en Revista Dogmática Procesal Sudamericana Año II Nº 4, Editorial ADRUS,
Arequipa: Octubre 2010. p. 185-190; PALAVECINO CÁCERES, Claudio. Sistemas Procesales e Ideología en Revista
Dogmática Procesal Sudamericana Año II Nº 4, Editorial ADRUS, Arequipa: Octubre 2010. p. 15-20.
8 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. El Garantismo Procesal, Editorial ADRUS, Arequipa: Septiembre 2010. p. 37.
Esa falta de interés debe ser identificada con la imagen de la justicia que todos
conocemos: aquella mujer con los ojos vendados, con los oídos cubiertos por la
misma venda que cubre los ojos, con una balanza pareja de ambos lados y una
espada, que no representa otra cosa que la función que debe cumplir todo Juez,
cual es sostener en sus manos la balanza de la Justicia y dejar que ésta –por acción
de las partes del proceso- se incline hacía la parte que revista de mayor peso sus
alegaciones en el proceso; entiéndase porque el derecho no sólo ha sido alegado,
sino probado; sin que las percepciones que el Juzgador tenga sobre las partes
afecten la inclinación de la balanza, toda vez que al tener los ojos vendados, el
Juzgador no podrá sentir afinidad por ninguna de las partes por cuanto no las
observará y consecuentemente no se verá afectada su imparcialidad, debido a que
la balanza de la Justicia se inclinará hacia un lado u otro a partir de criterios
eminentemente objetivos y no subjetivos. La venda que cubre los ojos, indica que la
justicia no entiende de rango, riquezas o intereses particulares.

A lo expuesto cabe adicionar que “el Derecho no es una idea lógica, sino una idea
de fuerza; he ahí por qué la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde
pesa el Derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerle efectivo. La
espada, sin la balanza, es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el Derecho
en su impotencia; se completan recíprocamente; y el Derecho no reina
verdaderamente, más que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia
para sostener la espada, iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza... " 9

Esto da lugar a que el Juzgador pueda garantizar la igualdad de las partes en el


proceso, que no es otra cosa que la paridad de oportunidades y de audiencia10 en el
proceso, puesto que no se puede hablar de igualdad si el Juez no actúa siendo
imparcial; de modo tal que, de lo que el Derecho ha regulado y lo que el Juzgador
aplica, no debe resultar una situación de ventaja para una de las partes frente a la
otra; es decir, la oportunidad que se le brinda a una de las partes, le debe ser
brindada a la otra. A esto, en el interior del proceso lo llamamos bilateralidad.

Al referirse a la finalidad de los medios probatorios, Reynaldo BUSTAMANTE,


citando a DEVIS ECHANDÍA refiere que “no se trata de una certeza metafísica, absoluta,
que pueda confundirse con la prueba perfecta de la verdad, sino de una certeza histórica,
lógica, sicológica y humana (…), se trata de una certeza con sus naturales limitaciones y su
inseparable posibilidad de error”11; ello ha sido recogido por nuestro Código Procesal
Civil al regular la finalidad de los medios probatorios en su artículo 188 12.

9 VON IHERING, Rudolf. Estudios Jurídicos -la lucha por el Derecho. del interés en los contratos. la posesión-
Traducción del alemán por Adolfo González Posada, Editorial HELIASTA S.R.L., Buenos Aires: 1974. p. 10.
10 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. El Garantismo Procesal, Editorial ADRUS, Arequipa: Septiembre 2010. p. 43.
11 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El Derecho Fundamental a Probar y su Contenido Esencial”. En: Ius et Veritas.

Lima, Junio: 1997. pp. 172.


12 Artículo 188.- Finalidad.-
Así, podemos concluir que el proceso civil es un instrumento destinado a resolver
conflictos, mediante la búsqueda no de la verdad material, sino del
convencimiento del juez sobre lo alegado en el proceso, es decir, que en el proceso
civil no buscamos encontrar la verdad, sino convencer al juez de que lo que
decimos es cierto para que éste decida la controversia a nuestro favor. Podrá
ocurrir que convencido el juez de lo alegado por una de las partes, esto no sea
coincidente con la verdad material; sin embargo, ello es un aspecto que resulta
ajeno a la operatividad del proceso, por cuanto el hallazgo de la verdad material
no es su propósito; obviamente, el escenario ideal será aquel en el que el
convencimiento logrado en el juez coincida con la verdad material, pero como
quiera que ello no siempre será posible de lograr y en todo caso será una cuestión
que únicamente las partes podrán determinar si se ha logrado o no, el proceso
deberá continuar su desarrollo; lo contrario –pretender que el proceso tenga como
propósito resolver el conflicto siempre a partir de la verdad material- significaría
sacrificar no sólo al proceso, sino a las partes involucradas en él a una búsqueda
incesable y tal vez interminable de una verdad que únicamente atentaría contra
toda aspiración de alcanzar seguridad jurídica ya que el juez se encontraría
impedido de resolver el conflicto hasta que logre descubrir la verdad material.

Las decisiones judiciales siempre serán justas para aquel que gane el proceso, aún
cuando la verdad material no esté de su lado y por ello es que la noción de justicia
se relativiza en el derecho, ya que se deja de lado la tradicional concepción que
indica que hacer justicia es darle a cada uno lo suyo y se asume acertadamente que
cuando media el proceso como medio para resolver un conflicto de intereses
intersubjetivo con relevancia justicia, justicia en realidad significa darle a cada uno lo
que se merece13, y esto ocurre porque el proceso no busca encontrar la verdad, sino
resolver conflictos para lograr la paz social o si se quiere: seguridad jurídica, de
modo tal que para bien o para mal, una persona pueda poner coto a una situación
tan incómoda como lo es la existencia de un conflicto y no vivir alimentando
eternamente una esperanza que a la larga únicamente tendrá un costo mayor al
beneficio que podría generar el éxito en un proceso que buscando la verdad
material y habiéndola encontrado culminare con un resultado que le fuere
favorable.14

Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en
el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.
13 Sobre esta concepción moderna de la noción de justicia puede verse el amplio desarrollo realizado sobre el

tema en mis otros trabajos: CAMARGO ACOSTA, Johan S. El Concepto de Justicia a partir del Derecho a la Tutela
Jurisdiccional y el Derecho al Juez Natural, en Temas de Derecho Procesal Peruano, Director: Johan S. Camargo
Acosta. Editorial ADRUS, Arequipa: Julio 2007. Y, CAMARGO ACOSTA, Johan S. Comentarios al artículo I del Título
Preliminar del Código Procesal Civil, en Código Procesal Civil comentado por los mejores especialistas, Tomo I,
Coordinador: Johan S. Camargo Acosta. Editorial ADRUS, Arequipa: Mayo 2010.
14 Recuerdo en este momento mi paso por las aulas universitarias cuando acertadamente un notable abogado,

por quien siento gran admiración, reflexionó sobre aquella máxima de la experiencia que enseña que “más vale
un mal arreglo que un buen juicio”.
Asimismo, nuestra legislación procesal por un lado ha reservado la participación
en el proceso (iniciativa, impulso y facultades probatorias) a las partes al regular en
el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil el principio de
iniciativa de parte15, por lo que el artículo 194 se condice abiertamente con lo
dispuesto por el Título Preliminar, conforme lo explicaremos en líneas posteriores.

iv. Los sistemas procesales

Para explicar el comportamiento que debe tener el juez frente al proceso, la


doctrina ha desarrollado a lo largo de la historia de éste, dos sistemas procesales,
los cuales desarrollaremos someramente.

El primero de ellos es el denominado sistema dispositivo, garantista, acusatorio o


privatístico, según el cual el proceso es entendido como “el medio a través del cual el
Estado concede a los particulares la oportunidad de resolver su conflicto de intereses. Por
esta razón, como el Estado está a disposición de los particulares, el proceso, que es el
vehículo del servicio, está bajo el control de quienes lo reciben, es decir, de los particulares.
Se trata, pues, de una concepción que sólo toma en cuéntale interés particular de los
justiciables: la solución de su conflicto de intereses, de allí que los principios que los
desarrollan sólo tienen en cuenta el interés de las partes, es del caso del principio
dispositivo, el principio de congruencia, el principio de impugnación privada, etc.”16. Este
sistema postula que “un proceso se enrola en el sistema dispositivo cuando las partes son
dueñas absolutas del impulso procesal (…), y son las que fijan los términos exactos del
litigio a resolver, las que aportan el material necesario para confirmar las afirmaciones, las
que pueden ponerle fin en la oportunidad y por los medios que deseen”17

Un rasgo que por sobre todo distingue a este sistema es la participación y niveles
de intervención del juzgador en el proceso, toda vez que éste, “carece de todo poder
impulsorio, debe aceptar como ciertos los hechos admitidos por las partes así como
conformarse con los medios de confirmación que ellas aportan y debe resolver ajustándose
estrictamente a lo que es materia de controversia en función de lo que fue afirmado y negado
en las etapas respectivas”18

15 Artículo IV.- Principios de Iniciativa de Parte y de Conducta Procesal.-


El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No
requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos.
Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecúan su
conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.
El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria.
16 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El Derecho Fundamental a Probar y su Contenido Esencial”. En: Ius et Veritas.

Lima, Junio: 1997. pp. 173.


17 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al Estudio del Derecho Procesal - Tomo I. Editorial Ed. Rubinzal-

Culzoni, Santa Fe, Argentina, 1989, p. 44.


18 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al Estudio del Derecho Procesal - Tomo I. Editorial Rubinzal-Culzoni,

Santa Fe, Argentina, 1989, p. 44.


El segundo de ellos es el denominado sistema inquisitivo, según el cual el proceso
es entendido como un medio para obtener la verdad absoluta a costo de sacrificar
cualquier garantía procesal en aras de conseguir el objetivo de la verdad absoluta;
mediante este sistema se le otorga facultades plenas al juzgador, de modo tal que
éste, a diferencia del sistema dispositivo, cuenta con facultades para promover la
instancia, dar impulso al proceso y autogenerarse los medios probatorios
necesarios para la obtención la verdad material, aún cuando ello suponga emplear
medios irracionales para su obtención.

v. El Centrismo Procesal, Sistema Mixto o Publicista

En un punto intermedio, se encuentra el denominado sistema publicístico, también


llamado centrismo procesal o sistema mixto, el cual postula que “el proceso civil no
sólo es un instrumento para resolver los conflictos intersubjetivos de intereses, sino que
tiene por finalidad abstracta lograr la paz social en justicia. (…) Ya no se trata entonces de
una concepción que sólo tome en cuenta el interés de los particulares, sino,
fundamentalmente, el interés público, lograr la paz social en justicia. (…) sus principios
rectores son el inquisitivo, el de dirección judicial del proceso, impulso de oficio,
inmediación, concentración, celeridad, economía procesal, vinculación y elasticidad,
socialización, adquisición, entre otros.”19

Este sistema, proclama la convivencia simultánea del sistema dispositivo con el


inquisitivo20, en tanto se reservan todas las facultades de instar, impulsar y
delimitar la actividad probatoria a las partes, con la salvedad de permitir al
juzgador disponer la actuación de medios probatorios de oficio cuando los
ofrecidos por las partes resulten insuficientes para lograr convicción en el juzgador
respecto de los hechos alegados o afirmados por las partes.

Sin embargo, sostiene el maestro Adolfo ALVARADO que disposición e inquisición


son sistemas incompatibles, toda vez que “la norma que le confiere al juez la facultad
de acreditar por sí mismo un hecho litigioso ¿no tiene la virtualidad de tirar por la borda
toda la regulación dispositiva referente a carga, plazos, negligencia, caducidad, etcétera, en
materia de confirmación?”21

Al ser este el propósito del sistema publicista, no deja de ser en puridad un sistema
inquisitivo; al respecto conviene citar lo expresado por Reynaldo BUSTAMANTE
cuando al referirse al sistema publicista refiere que “Cosa distinta es que el juez o
juzgador, en uso de sus facultades inquisitivas, ordene de oficio la incorporación de esos

19 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El Derecho Fundamental a Probar y su Contenido Esencial”. En: Ius et Veritas.
Lima, Junio: 1997. pp. 173.
20 Es importante anotar que la distinción evacuada respecto de los sistemas procesales es enfocada desde el

punto de vista del Derecho Procesal Civil.


21 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al Estudio del Derecho Procesal - Tomo I. Editorial Ed. Rubinzal-

Culzoni, Santa Fe, Argentina, 1989, pp. 68-69.


medios probatorios al proceso y se proceda a su actuación. Pero aquí la incorporación y
práctica de estos medios probatorios no deriva del ejercicio de derecho alguno de las partes,
u otros sujetos procesales, sino de la facultad inquisitiva del juez, que más que facultad es
una facultad-deber”22

A pesar de todo lo dicho hasta ahora, lo importante no es definir que sistemas


procesales existen en doctrina, ni que sistema es el adoptado por nuestro Código
Procesal Civil, pues en apariencia al revisar su Título Preliminar pareciera que la
intención es orientarse hacia un sistema dispositivo; sin embargo, al efectuar la
revisión del artículo 194, se evidencia una rasgo característico del sistema
inquisitivo; lo importante es verificar si el hecho de otorgar facultades probatorias
al juzgador supone o no de algún modo una violación a algún derecho de los
justiciables.

Nótese que el Juez actúa pruebas de oficio únicamente cuando no se siente


plenamente convencido de algo, ello supone que se encuentre en un estado de
duda, pues de tener certeza sobre la ocurrencia de un determinado hecho no
actuaría prueba de oficio alguna.

La duda puede surgir sea porque no se siente convencido de la fundabilidad de la


pretensión, o bien porque no se siente convencido de la fundabilidad de la
resistencia.

En materia procesal civil, ante la duda que aqueja al juzgador, éste tiene dos
posibilidades, la primera, no actuar ningún medio probatorio de oficio, permanecer
con la duda y desestimar la pretensión o la resistencia 23, según el origen de la
duda24; la segunda, disponer la actuación de la prueba de oficio; en este último
supuesto podría obtener los siguientes tres resultados: el primero, que la prueba de
oficio no saque de la duda al juzgador y consecuentemente proceder a desestimar
la pretensión o la resistencia25, el segundo, convencerse de la infundabilidad de la
pretensión o la resistencia y consecuentemente proceder a desestimar la pretensión
o la resistencia según corresponda y, el tercero, convencerse de la fundabilidad de
la pretensión o la resistencia, procediendo a amparar la que corresponda.

En cualquiera de los casos, sea cual fuere la decisión del juzgador y eventualmente
el resultado a obtener, su intervención ha de favorecer sin duda alguna a una de

22 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El Derecho Fundamental a Probar y su Contenido Esencial”. En: Ius et Veritas.
Lima, Junio: 1997. pp. 173.
23 El estado de duda debe entenderse como aquel que recae sobre el juzgador respecto de la fundabilidad de la

pretensión o de la fundabilidad de la resistencia o defensa.


24 Para explicarnos mejor, si la duda en el juzgador surge por la falta de convicción sobre la fundabilidad de la

pretensión, al no actuar la prueba de oficio, el juzgador desestimará la pretensión; mientras que si esta duda
surge por la falta de convicción sobre la fundabilidad de la resistencia, al no actuar la prueba de oficio, el
juzgador desestimará la resistencia.
25 Véase explicación contenida en el pié de página anterior.
las partes del proceso, lo que supone que éste pierda notoriamente su
imparcialidad.

Al efecto, Teófilo IDROGO señala que “El Juez como director del proceso no sólo tratará
de conducir los actos de procedimiento sino también está facultado para permitir que las
partes tengan iguales oportunidades para ofrecer, admitir y actuar los diferentes medios
probatorios, así como que tengan los mismos derechos para proponer tachas y oposiciones
en la forma más adecuada y oportuna que les permita expedir una resolución final, la más
justa posible, sino que está facultado para impedir la desigualdad de las partes que se
encuentran en una contienda judicial“26. Esto únicamente se logrará en la medida en
la que el juzgador conserve su imparcialidad, es decir, sin favorecer a ninguna de
las partes; por lo que, siendo la actuación de medios probatorios de oficio
conducentes a favorecer a una de las partes, el juzgador en aras de conservar su
imparcialidad, debe abstenerse de toda práctica destinada a la actuación de medios
probatorios de oficio.

vi. La probanza de las afirmaciones: una carga procesal

Una carga procesal27 es entendida como “un imperativo en propio interés. El que no
cumple un acto que le conviene a su propio interés en el proceso, sufre las consecuencias de
ese incumplimiento, pierde la condición ventajosa que hubiera obtenido de cumplir ese acto.
Nadie obliga a la parte a cumplir ese acto, pero ella sabe que le conviene hacerlo y si no lo
hace puede verse perjudicada”28; una carga no es sino un derecho subjetivo que
permite a la parte hacer o no algo, pero con la particularidad de que si decide no
hacer ese algo, perderá la ocasión de realizarlo posteriormente, asumiendo los
perjuicios que para si mismo conlleva su no hacer.

Vista la idea de carga procesal, podemos afirmar que la carga de la prueba no


supone que la parte sobre la cual recae, sea quien necesariamente deba ofrecer el
medio probatorio, sino que es a ella a quien le interesa hacerlo.

Nada obsta que el medio probatorio pueda ser ofrecido por la contraparte en
beneficio del primero; el problema surge por el hecho de que si nadie ofrece el
medio probatorio, las consecuencias de esa omisión, las sufre la parte sobre la cual
recae la carga de la prueba.

La carga de la prueba busca determinar a quién le interesa probar y no quien debe


probar.

26 IDROGO DELGADO, Teófilo. Principios Fundamentales de la Prueba Judicial, en libro colectivo: Temas de Derecho
Procesal Peruano, Director: Johan S. Camargo Acosta. Editorial ADRUS, Arequipa: Julio 2007. pp. 45-46.
27 Se distingue de los deberes procesales que constituyen imposiciones de conducta a los sujetos, a las partes,

en miras del interés de la comunidad. ej. Lealtad. Y de las obligaciones procesales que supone el sometimiento
del individuo para cumplir una obligación en beneficio de otro, tales como la condena de costos.
28 LIÑAN ARANA, Luis Alberto. “Apuntes sobre la Prueba en el Proceso Civil”. En: Advocatus Nº 4. Lima, p. 250.
Si la parte interesada en el ofrecimiento de un medio probatorio determinado
omite ofrecerlo en el momento oportuno, será de aplicación el principio de
preclusión que “se presenta prima facie como situación provocada por la falta de oportuno
desarrollo de una actividad, sin la cual la parte no puede conseguir un cierto resultado
(como la introducción en el proceso de elementos fácticos, su cuestionamiento cuando se
requiera y la prueba de los hechos)”29 y no podrá realizarlo una vez concluida la etapa
o el plazo fijado para ello, surtiendo efectos al momento de sentenciar la
denominada carga de la prueba.

Es por esta razón que en ocasiones no necesariamente gana un proceso quien tenga
efectivamente el derecho o interés jurídicamente tutelado, sino quien no lo tiene
pero no por una administración de justicia injusta, sino porque la parte sobre la
que pesaba una carga procesal no ejercitó el acto correspondiente (p.e. no haber
ofrecido los medios probatorios que sustenten sus alegaciones) en la oportunidad
que tenía para ello y es en virtud del principio de preclusión que ya no lo podrá
realizar en otra etapa del proceso; esto definitivamente puede sonar muy injusto
para quien tiene el derecho, pero su irresponsabilidad, descuido, negligencia o
mala intención no puede ser tolerada por un proceso que se postula a ser un
proceso moderno y eficiente y precisamente la eficiencia no necesariamente se
materializa dándole la razón a quien tiene el derecho a costo de tolerar sus
inconductas, sean estas inconcientes o malintencionadas, pues ello daría lugar a
que el proceso sea un proceso en el que prime la sorpresividad, la cual sin lugar a
dudas debe ser y está proscrita de nuestro ordenamiento jurídico procesal.

vii. Juez, Desigualdad Material y Prueba de Oficio

Decir que insoslayablemente el Juez debe cumplir un rol absolutamente imparcial


en el proceso no debe ser entendido de ninguna manera como un afanoso intento
de colocar en un estado de indefensión a los actores débiles del proceso para que
aquellos que estén en mejores condiciones: económicas, sociales, políticas,
culturales o de cualquier otra índole, para afrontar un proceso conviertan a éste en
una jungla africana con propósitos carniceros en el que el más fuerte termine por
devorar al más débil.

Sin duda, la posición del más débil nos preocupa sobremanera, por ello, en
contrapartida queda para el Estado una importante tarea conducente a lograr el
emparejamiento material de las partes para mejorar sus condiciones de cara a la
participación en el proceso mediante instituciones creadas para tal fin, tales como
Defensorías Ad-Hoc, como ocurre con las defensorías públicas o las defensorías de
oficio del Ministerio de Trabajo para el caso de procesos laborales, o de

29GRASSO. “Interpretazione della preclusione e nuevo processo civile in primo grado”. En: Rivista di diritto processuale.
1993. p. 639.
asesoramiento técnico especializado a los abogados de las partes, etc.30; pero de
ninguna manera debe corresponder esta labor de emparejamiento material al
Juzgador, pues ello implicaría la desnaturalización del proceso.

Señala el destacado maestro procesalista argentino Adolfo ALVARADO VELLOSO31


que “algunos jueces que, aceptado estos parámetros lógico-interpretativos y
académicos, afirman no compartirlos en el campo de la Justicia, pues ese criterio
aséptico de imparcialidad (…) no sirve para prevenir la desigualdad de la parte
más débil que no pudo contratar al abogado de renombre que asiste a su contrario
y, por eso, deben ayudar para que el joven y poco preparado letrado efectúe una
defensa correcta y, llegado el caso, suplirlo (con lo cual la ayuda ya no es para la
parte débil sino para el abogado ignorante). (…) Para empezar, de nada vale ser
buen abogado para estos jueces justicieros que, en lo que creen su augusta misión,
igualan hacia abajo. Por esto mismo es que el joven abogado no se prepara
adecuadamente: no sólo no le sirve –pues así es como logra la ayuda del juez- sino
que, tragicómicamente, el estudio conspira contra sus propios intereses: cuando
sea un letrado reconocido y capaz de abogar como Dios manda, el juez tomará
partido seguro por el adversario joven e inexperto, ignorante y chapucero…”

La solución correcta ante la insuficiencia probatoria en materia procesal civil,


estimamos que sería la propuesta por Reynaldo BUSTAMANTE quien sostiene que
“si alguna de las partes no ha ofrecido medio probatorio alguno para acreditar un
determinado hecho (…) determinante para el éxito de su pretensión o defensa, el juez debe
aplicar el instituto de la carga de la prueba declarando infundada la demanda o defensa
según corresponda”32; ello creemos permitirá cumplir con el propósito de nuestro
ordenamiento cual es administrar justicia que como venimos sosteniendo éste “ha
previsto –sin decirlo expresamente- que hacer justicia, para ser más precisos, es darle a cada
uno lo que se merece”33.

Por ello hemos sostenemos que “quien va a un proceso a reclamar un derecho debe
ir preparado con las herramientas necesarias para obtener un resultado que no le
sea adverso, correspondiendo al juzgador la tarea de valorar todo aquello que ha
sido aportado por las partes; no así pretender éstas que toda omisión suya –grave o

30 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. El Garantismo Procesal, Editorial ADRUS, Arequipa: Septiembre 2010. p. 39.
31 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. El Garantismo Procesal, Editorial ADRUS, Arequipa: Septiembre 2010. p. 40.
32 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El Derecho Fundamental a Probar y su Contenido Esencial”. En: Ius et Veritas.

Lima, Junio: 1997. pp. 174.


Así en los procesos constitucionales, contencioso-administrativos y laborales, si bien guardan mucho del
proceso civil, tienen objetivos abiertamente distintos, por lo que creemos que al tratarse de procesos tuitivos,
resulta absolutamente viable la actuación de medios probatorios de oficio en la medida en que favorezcan al
titular del derecho constitucional afectado, al administrado o al trabajador. Esto es sin duda materia de otra
larga explicación cuya posibilidad escapa a estas líneas.
33 VID. CAMARGO ACOSTA, Johan S. El Concepto de Justicia a partir del Derecho a la Tutela Jurisdiccional y el Derecho

al Juez Natural, en Temas de Derecho Procesal Peruano, Director: Johan S. Camargo Acosta. Editorial ADRUS,
Arequipa: Julio 2007. p. 111.
superficial- sea subsanada por aquel a quién le es encomendada la tarea de poner
fin a la controversia”34.

34 CAMARGO ACOSTA, Johan S. Presentación a “El Garantismo Procesal” de Adolfo Alvarado Velloso. Editorial
ADRUS, Arequipa: Septiembre 2010. p. 9.