DERE
DERECHO CIVIL.* SUMARIO: 1. Imprecisión
actual del concepto. 2. Desprendimiento de
ramas particulares. 3. D:versas definiciones.
4. Derecho supletorio y Derecho común.
1. El concepto del Derecho civil es, en
Derecho moderno, bastante impreciso y va-
go. Desde el punto de vista legislativo, pue-
de decirse aproximadamente que Derecho
civil es el Derecho que está contenido en
el Código civil y en sus leyes accesorias o
complementarias ( > ) ; pero si se quiere ir al
fondo de las cosas y dar de él una defini-
ción conceptual, se advierte que, por obra
de circunstancias históricas —a que luego
nos referiremos— ella es por ahora impo-
sible. Ni siquiera puede recurrirse, para la
definición, al género próximo y decirse que
el Derecho civil es siempre Derecho pri-
vado —la parte más importante de él—,
pues hay materias, como ia propiedad y,
sobre todo, la familia, que ahora es preciso
incluir mas bien en el Derecho público.
Lo más hacedero es realizar una descrip-
ción del contenido que abarca actualmente
el concepto, y señalar que comprende el
régimen de los bienes (derechos reales), de
las obligaciones y contratos, de la familia
y de las sucesiones, además de un cierto
número de nociones generales y comunes a
todas esas instituciones especiales.
Esta falta de homogeneidad de la mate-
ria actualmente abarcada por el Derecho ci-
vil, obedece, como ya insinuamos, a cir-
cunstancias históricas. Entre los diversos
sentidos que tuvo en el Derecho romano la
expresión Derecho civil, el más importante
y primitivo fue el de significar el conjunto
de las reglas que gobernaban las relacio-
nes jurídicas de los ciudadanos (cives) en-
tre sí o con las autoridades públicas, y de
las que estaban excluidos los extranjeros.
Había, por tanto, un doble orden de de-
, * Por el Dr. ALFREDO ORGAZ.
(1) Enneccerus-Nipperdey, "Parte general" del
Trotado de Derecho civil de Enneccerus-Kipp-
Wolíl, vol. 1, 1", pág. 1, § 1, Barcelona, 1934.
rechos que funcionaban simultáneamente
dentro de las comunidades romanas: el
Derecho civil, el Derecho nacional propio de
los ciudadanos o de los quirites (Derecho
quiritario), y el Derecho de gentes, gue re-
gía exclusivamente las relaciones de los ex-
tranjeros ( 2 ).
El Derecho civil, por consiguiente, no era
sólo Derecho privado (ni éste estaba todo en
aquél, pues también el jus gentium conte-
nía normas de Derecho privado), sino que
era asimismo lo que con sentido actual
debe calificarse como Derecho público. El
Derecho civil abarca todo el Derecho (pri-
vado y público) concerniente a los ciudada-
nos, como el jus gentium abrazaba todas las
normas relativas a los extranjeros. Es co-
nocida la lenta y profunda penetración que
se produjo en el viejo Derecho civil, rígido
y lleno de formalidades, por parte del De-
recho de gentes, ágil y libre de trabas, has-
ta determinar la transformación del Dere-
cho romano, esencialmente nacional, en un
Derecho universal.
En la Edad Media esta significación am-
pliamente comprensiva del Derecho civil se
conservó, si bien con una variación sustan-
cial: desaparecidos los Derechos civiles lo-
cales y constituido el Derecho romano co-
mo ley única de todo el Imperio, ya no se
le pudo oponer el Derecho de gentes —in-
sumido asimismo en aquél—, sino el Dere-
cho canónico, o sea ese Derecho instituido
por la Iglesia como organismo o sociedad
terrenal. El Derecho romano, así unificado
y enriquecido con los aportes parciales, es-
(2) Y aun, ai se aceptan ciertas interpreta-
ciones, otro orden de leyes, el Derecho natural,
"que tiene su base en la naturaleza animal del
hombre, y que es común a éste y a los animales".
Confr. Mackeldey, F., Elementos del Derecho ro-
mano. § 115, Madrid, 1876; Ortolán. M., Explica-
ción histórica de las Instituciones del emperador
Justiníano", vol, 1, págs. 28 y sigs., Madrid, 1877;
etcétera.
En contra, Mayr, R. von, Historia del Derecho
romano, vol. 1, págs. 336 y sigs., Barcelona-Bs. Ai-
res, 1930; Sohm, R., Derecho privado romano,
7» ed., § 14, Madrid; etc.
 taba representado por las Compilaciones
de Justiniano, y se le llamaba indistinta-
mente jus civile o corpus juris civile (3).
La nueVa bipolaridad, antes dichas, se pro-
longó hasta comienzos del siglo xix, como
se aprecia, verbigracia, en Jas universidades
francesas ( < ) , españolas (S) y también en
las de América (<*), donde los doctores in
utroque jure (o simplemente in utroque)
eran los graduados en uno y otro Derecho,
civil y canónico.
Pero ya durante el siglo xvín, la expre-
sión Derecho civil había ido perdiendo,
poco a poco, buena parte de su contenido
de Derecho público, para identificarse casi
por completo con el Derecho privado. Esta
nueva transformación —que aún ahora sub-
siste, pero sólo aproximadamente— se pro-
dujo, según Planiol, por razones históricas.
"El jus civile, tal como los pueblos moder-
nos lo estudiaban en las compilaciones de
Justiniano, comprendia a la vez el Derecho
público y el Derecho privado. Se encuen-
tran en esa recopilación muchas disposicio-
nes relativas a los magistrados, a los oficia-
les municipales y a numerosos otros funcio-
narios; pero desde la caída de la adminis-
tración imperial, esos textos no tenían más
valor ni utilidad. Los Estados modernos se
gobernaban por- otras reglas; tenían otras
instituciones políticas. Por "onsiguiente, los
jurisconsultos no iban más a buscar en las
recopilaciones de Justiniano sino las reglas
de Derecho privado. De este modo el Dere-
cho civil tomó poco a poco su sentido ac-
tual y se convirtió en «Derecho privado».
La transformación se manifiesta en el len-
guaje; así, la gran obra de Domat Las leyes
civiles en su orden natural, versa exclusiva-
mente sobre el Dereoho privado; Domat ha
escrito otra obra sobre la política y la ad-
ministración, que él tituló El Derecho pú-
blico. Cuando sobrevino la Revolución de
1789, ese significado nuevo había entrado
completamente en el uso, tanto que la
Constituyente y la Convención, cuando
quisieron unificar el Derecho privado de
Francia, hablaron con toda naturalidad de
Derecho civil y de Código civil" (').
(3) Sobre todo esto, puede verse Planiol, M.,
Traite élémentaire de Droit civil, vol. 1, núm. 25,
Parts, 1925.
(4) Planiol, ob. y vol. clt., núm. 46, nota 1.
(5) De Buen, D., "£obre el concepto del Dere-
cho civil", en Revista de .Derecho Privado, t. 8,
pág. 167, Madrid.
(6) Conír. Gutiérrez, J. M., Origen y desarrollo
de .la enseñanza pública superior en Buenos Ai-
res, 1915, 2« parte, cap. 4; Orgaz. B .A., "La secu-
larización de la Universidad y la reforma de Fu-
nes", en el volumen Para la historia de la Facul-
tad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
cap. 7, Ed. Assandrl, Córdoba.
(7) Planiol, ob. y vol. cit., núm. 25.
La gran influencia que desde el primer
momento de su publicación ejerció el Có-
digo de Napoleón sobre la legislación y la
doctrina de los demás países continentales,
explica que este huevo alcance del concepto
de Derecho civil deba considerarse común
a los Derechos particulares de esos otros
países y, más tarde, a los de casi todo el
resto del mundo.
2. El Derecho civil, entendido como De-
recho privado, ha sufrido en los últimos
siglos modificaciones fundamentales. Estas
modificaciones pueden sintéticamente ca-
racterizarse: a) Como una pérdida material
de contenido, que ha formado alguna rama
aparte, con el mismo carácter de Derecho
privado o con una variación de este carác-
ter; b) Como una conservación de la anti-
gua sustancia, pero con alteración del ca-
rácter.
En el primer grupo, debe mencionarse el
desprendimiento del Derecho comercial, que
constituye un Derecho autónomo, más con-
servando el carácter originario de Derecho
privado: es, en rigor, el propio Derecho ci-
vil agilizado y liberado de excesivos formu-
lismos, o, como se ha dicho, "simple adap-
tación del Derecho privado a las necesida-
des del comercio" (»).
Deben mencionarse, también, otros dos
desprendimientos, pero con la característi-
ca de qué la materia, al separarse y cons-
tituir nuevas ramas jurídicas, ha adquiri-
do un carácter totalmente distinto al que
tenía en su primitiva unión con el resto del
Derecho civil: esto ha ocurrido, primera-
mente, con el Derecho procesal, que en un
comienzo pudo ser mirado como el mismo
Derecho privado en acción o en movimien-
to ante la autoridad judicial, pero que aho-
ra se considera como parte del Derecho
público. En tiempos muy recientes, el De-
recho laboral o de trabajo —cuyas relacio-
nes se regían por el Código civil, come de-
rivadas del contrato de locación de servi-
cios—, constituye ahora una rama autóno-
ma, más dentro del Derecho público que del
privado.
En el segundo grupo, puede seüalarse la
transformación de sentido o de carácter que
se ha producido en el Derecho de familia,
el cual, sin embargo, continúa formalmen-
te integrando el Derecho civil. En el Dere-
cho romano primitivo, la familia dependía
exclusivamente del poder del esposo y pa-
dre, quien la'ejercía soberanamente y con
exclusión de toda autoridad pública: "La
casa es creación del jefe de familia: su es-
píritu, su voluntad, su autoridad, la dirigen
(8) Josserand, L., Cours de Droit civil, vol. 1,
núm. 12, Paris, 1930.
soberanamente y oscurecen la influencia de
la ley... Los disentimientos interiores de
la familia no pueden, jurídicamente, deba-
tirse fuera de la casa romana. Una acción
entre los miembros de la familia, sea del
jefe contra ellos, sea de éstos contra 9él,
constituye una imposibilidad jurídica" ( ).
Aunque este rasgo se atenúa más adelan-
te, siempre es verdad que subsiste en lo
esencial, de modo que el Derecho de fami-
lia- es, en el Derecho romano, estrictamen-
te Derecho privado, en el mismo nivel del
Derecho patrimonial ( 10 ). Este carácter ha
ido lentamente modificándose en el curso
de los siglos, al punto que en la actualidad
—y podríamos decir, desde comienzos de
este siglo— no existe aquella potestas del
padre, quien no tiene propiamente "dere-
chos" dentro del grupo familiar, sino en la
medida necesaria para que pueda cumplir
sus "deberes" de protección y de educación
de los hijos. El padre ya río ejerce una po~
testas, sino una función y, por lo mismo,
se halla sometido a una amplia vigilancia
de las autoridades públicas y, especialmen-
te, de las judiciales. Algo semejante cabe
decir de la antigua potestad marital, des-
aparecida ya completamente en algunas le-
gislaciones modernas para dar paso a una
situación de igualdad entre los cónyuges,
tanto respecto de ellos mismos cuanto de
los hijos. El Derecho de familia ya no es,
por tanto, sino en mínima parte Derecho
privado —esto es, dependiente de la auto-
nomía privada— y en su mayor parte De-
recho público.
3. Estas breves observaciones demuestran
que en la actualidad el Derecho civil no es,
por un lado, todo el Derecho privado, sino
sólo una porción —la más importante, sin
duda— de él (el Derecho comercial es tam-
bién Derecho privado); ni es, por otro, so-
lamente Derecho privado, ya que algunas
de sus instituciones, al evolucionar y des-
arrollarse, han cambiado de carácter y se
han vuelto predominantemente Derecho
público (Derecho de familia). Como esos
desprendimientos y mutaciones no han si-
do dirigidos desde el gabinete, sino causa-
dos inmediatamente por las necesidades
de la vida, el resto que queda integrando
el Derecho civil no tiene la suficiente cohe-
rencia como para permitir una definición
conceptual. Por esto, o suelen darse defini-
ciones negativas —por ejemplo, es "el De-
recho privado, con deducción de las disci-
plinas que han adquirido autonomía en el
curso de los últimos siglos" ( n )—, o.defi-
(9) Ihering. R. von, El espíritu del Derecho
tamaño. 5» ed., Madrid, vol. 2, 5 37,
(10) Sohm, § 7.
(11) Josserand, oh y Vol, clt., núm. 15.
niciones sólo descriptivas —"aquel Derecho
donde se regulan los requisitos generales de
lo'S actos jurídicos privados, la organización
de la12familia y la de la propiedad priva-
da" ( )—, o definiciones desde un punto
de vista puramente legislativo, como la
enunciada por Enneccerus al comienzo de
este artículo.
La evolución del concepto del Derecho
civil-, hasta llegar a la actual imprecisión
que dejamos señalada, presenta una mar-
cada semejanza con lo ocurrido histórica-
mente a la Filosofía. Originariamente, ésta
tiene el significado más amplio, equivalente
al de sabiduría, sin distinción alguna en
cuanto a la materia de este saber: "la pa-
labra filosofía tiene ya en Aristóteles el
volumen enorme de comprender dentro de
su seno y designar la totalidad de los co-
nocimientos humanos" (") (como origina-
riamente la expresión Derecho civil abarca-
ba todo el Derecho, público y privado, con-
cerniente a los ciudadanos), cuyas partes
internas eran la lógica, la física y la ética.
Después, en la Edad Media, ese saber uni-
tario se divide en dos campos autónomos:
la filosofía y la teología; luego, a partir del
siglo xvn, se desprenden de la filosofía las
ciencias particulares (matemáticas, física,
química, astronomía, etc.), de suerte que
desde el siglo xvni puede decirse que Filo-
sofía es "lo que queda después de haber
ido quitando todo eso. Si1 a todo el saber
humano se le quitan la astronomía, la fí-
sica, la química, etcétera, lo que queda, eso
es la filosofía" (">. y esto que queda no
es tampoco enteramente coherente, pues
con el mismo fundamento con que las ma-
temáticas se han separado de la filosofía,
ha debido independizarse la lógica que,
como aquéllas, es una ciencia ideal y que,
sin embargo, continúa integrando la filo-
sofía (is) (a?so así como el Derecho de la
familia sigue formando parte del Derecho
civil).
Esta semejanza en la evolución del De-
recho civil y de la filosofía no es, desde
luego, una pura casualidad o una simple
habilidad en el modo de presentar las co-
sas, sino que debedece al hecho fundamen-
tal de haber representado, uno y otra, al
comienzo, todo el saber dentro de los res-
pectivos campos, del que por un proceso
hisíórico de desintegración han ido progre-
(12) D. de Buen, Introducción al estudio del
Derecho civil, núm. 16, Revista de Derecho Priva-
do, Madrid.
(13) García Morente, M., Lecciones prelimina-
res de filosofía, págs. 15 y sigs., Tucumán, 1938.
(14) García Morente, ob. cit., pág. 14.
(15) Romero, F., y Pucciarelli, E., Lógica, aü-
mero 88, Bs. Aires-México, 1942.
sivamente perdiendo parte de su contenido
original.
4. Las circunstancias históricas que de-
jamos apuntadas, explican por sí mismas
que el Derecho civil conserve el carácter de
"Derecho común" en relación a las ramas
desprendidas del tronco originario. Este ca-
rácter se muestra en dos aspectos de des-
igual importancia:
A) Es Derecho supletorio de las demás
ramas del Derecho privado, como establece
el Código de comercio argentino: "En los
casos que no estén expresamente regidos
por este Código, se aplicarán las disposicio-
nes del Código civil" (titulo preliminar, ar-
tículo I) ( 1(i ).
B> En otro aspecto mucho más Impor-
tante, el Derecho civil es el depósito de casi
toda la doctrina general del Derecho, es
decir, de esa doctrina que está ^en el sub-
suelo de todos los derechos particulares.
En el Código civil están ordinariamente los
principios generales" del Derecho, por ejem-
plo, el postulado de que "Los jueces no
pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes" (Cód. civ. argentino, art. 15); el
principio de que todos los hombres, por el
solo hecho de revestir esta calidad, son
jurídicamente personas (ídem, art. 51); el
principio de que en las personas la capaci-
dad es la regla y la incapacidad la excep-
ción (ídem, arts. 52 y 53); el principio de
que la libertad es siempre la regla y que
sólo las restricciones son las que necesitan
una disposición expresa (ídem, arts. 499,
2523, etc., etc.) ("). En e¡ Código civil
se encuentran también contenidas las doc-
trinas comunes a las diversas ramas del
Derecho, como la doctrina general de las
obligaciones, de la responsabilidad, de la
sucesión en los derechos, de la prescripción,
etcétera.
A menudo se olvida en los derechos par-
ticulares esta fuente profunda de nutrición
que les viene del Derecho común, y en-
tonces la exposición de los tratadistas suele
(16) La generalidad de los Códigos mercantiles
de los diversos países contiene un precepto análo-
go, a veces limitado a las obligaciones y contratos:
así. Código de Italia, art. lo; de Francia, art. 18;
de España, art. 50; de Portugal, art. 3«; de Brasil,
art. 121; de Uruguay, art. 191; de Chile, art. 2»,
Título Preliminar; etc.
Con el alcance que expresan estas disposiciones,
puede aceptarse como exacto lo qe dice P. Ferrara,
Trattato di Diritto civile italiano, t. 1, "Dottrine
generall", pág. 155, Roma, 1921: "El Derecho civil
abraza esencialmente todo el Derecho privado. Y si
por razones históricas y de oportunidad algunas
materias le han sido desprendidas, él tiene la ten-
dencia de dominarlas como único ordenamiento".
(17) Cons. Del Vecchio, J.,Los principios gene-
rales del Derecho, cap. 5, Barcelona, 1933.
mostrar la aridez propia de las exposiciones
excesivamente descriptivas. Así, en Derecho
comercial, ha podido decir Vivante, con su
alta autoridad, a propósito de la unidad del
Derecho privado: "En general, la obra de
nuestros escritores de Derecho comercial es
solamente descriptiva. Les parece a muchos
de estos jurisconsultos improvisados que
todas las combinaciones nuevas tienen ne-
cesidad de una regla nueva; hablan a cada
instante de contratos sui generls, de excep-
ciones al Derecho común; apenas la tradi-
ción jurídica les produce aigún embarazo,
la dejan aparte; el trabajo lento, sagaz del
jurisconsulto que trata de hacer entrar aún
los nuevos institutos en las reglas viejas,
y sólo cede ante la evidente necesidad de
una regla nueva, que vuelve a aproximar
los varios institutos para subir a una nor-
ma común más comprensiva, es descuidado
y, casi diría, desdeñado. Efectivamente, el
que estudia los institutos mercantiles no
tiene el ojo fijo y atento a la teoría gene-
ral de las obligaciones, que pertenece a
otra disciplina, distinta en los códigos, en
la doctrina y aún en la enseñanza. El es-
tudia cada instituto, aislándolo de la teoría
general, complaciéndose en multiplicar las
excepciones al Derecho común como otros
tantos descubrimientos jurídicos que justi-
fican aquella autonomía. Así las reglas
generales, que poco a poco, con el estudio
perseverante de los hechos jurídicos comer-
ciales,'se desprenden espontáneamente de
la forma casuística de que se originan, que-
dan perdidas, porque el comercialista no
tiene voz en la formación ce la teoría ge-
neral de las obligaciones y muy a menudo
ni siquiera se ocupa de ella" ( 18 ).
En derechos de formación más reciente,
como el Derecho de trabajo, es todavía
más notable la sequedad de que adolecen
las exposiciones de sus tratadistas —siem-
pre a salvo, desde luego, las dignas excep-
ciones—; aún no es raro advertir la compla-
cencia con que deliberadamente desdeñan
las enseñanzas del Derecho civil, al que,
como es corriente, consideran "viejo y an-
quilosado", sin distinguir suficientemente
y, a veces, hasta sin sospechar lo que hay
de propiamente "civil" y lo que hay de "co-
mún" en este Derecho, y cómo la vejez no
es siempre caducidad, sino, al contrario,
el añej amiento propio de los principios y
doctrinas fundamentales.
En todos los Códigos civiles, en efecto,
hay preceptos exclusivos del Derecho civil
o aún del Derecho privado, y preceptos
que bajo uria forma a veces limitada, en-
(18) Vivante, C., Trattato di Diritto commer-
ciale, vol. 1, Prólogo, págs. 17 y sigs., Milán, 1922.
cierran conceptos jurídicos generales, igual-
mente aplicables al Deiecho público. Esta
distinción debe ser hecha en cada caso
por el jurista y, en particular por los jue-
ces, con sumo cuidado a fin de no incurrir
en graves errores en la aplicación del De-
recho: tan desatinado seria querer resolver
con las normas del Código civil todas las
cuestiones de los demás derechos particu-
lares, sólo porque éstos carezcan de una
disposición explícita, como prescindir de la
aplicación del Código civil en todos los
casos en que corresponda aplicarlo en
cuanto "Derecho común": Lo correcto es,
como se ha dicho ( 19 ), que en caso de si-
lencio de la ley, cada sistema de' Derecho
se supla por sí mismo y que, por tanto,
una laguna aparente en el sistema del De-
recho público no deba, en general, tratar
de colmarse con la aplicación analógica
de preceptos de Derecho privado; aún
dentro de un mismo sector, por ejemplo,
del Derecho privado, las lagunas formales
de la legislación comercial deben integrar-
se con los elementos del propio sistema, y
sólo recurrirse al Derecho civil cuando
aquellos elementos sean claramente insu-
ficientes o inadecuados.
El Derecho civil, en cuanto realmente
"civil", se ha enriquecido y se enriquece sin
cesar con los aportes que le vienen dé las
ramas jóvenes que se han ido separando
de su seno ( 2 0 ); pero éstas, a su vez, re-
ciben de aquél, en cuanto a Derecho "co-
mún", la savia que nutre profundamente
sus instituciones particulares. Sólo quienes
no desconocen ni olvidan esta relación esen-
cial, pueden dar a las ramas particulares
la dignidad y la hondura propias de las
disciplinas verdaderamente arraigadas en
la fértil tierra del Derecho general o co-
mún.
BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada en ei texto y notas.
(19) Flelner, F., Instituciones de Derecho ad-
ministrativo, § 4, pág. 47, Ed. Labor, 1933; ade-
más. Bielsa, K., Derecho administrativo, vol. 1,
núms. 15 y slgs., Bs. Aires, 1938: Consideraciones
sumarias sobre la concesión de servicios públicos,
págs. 38 y slgs., Bs. Aires, 1937; en Derecho finan-
ciero, Pugllese, Derecho financiero, págs. 26 y sigs.,
México, 1939; etc.
(20) Sobre la influencia renovadora que ha
ejercido el Derecho comercial sobre el Derecho ci-
vil, Vivante, Prólogo clt., págs. 18 y sigs'. Una in-
fluencia análoga ejercieron, en la antigüedad, el
Derecho honorario y el de gentes (Mayr, ob. y vol.
cit., págs. 335 y 339); después, el Derecho canónico
(Gómez Salazar, F., Instituciones de Derecho canó-
nico, vol. 1, págs. 35 y sigs., León, 1891). Es Indu-
dable que el desarrollo del Derecho público, al di-
latar el sistema general de Derecho, ha ejercido
también una acción benéfica sobre el estricto De-
recho civil.
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO.*
Concepto y definición. Una moderna co-
rriente doctrinaria tiende a reunir el Dere-
cho sindical, el Derecho de las convenciones
colectivas de trabajo o Derecho normativo
laboral y el Derecho de los conflictos co-
lectivos, en una rama del Derecho laboral
que se denomina Derecho, colectivo del tra-
bajo (i). Tal agrupación no parece ser, ni
con mucho, arbitraria; descansa, precisa-
mente, en la realidad de que los trabajado-
res y los patronos, concebidos aisladamente,
dejan de ser sujeto de este Derecho colec-
tivo de trabajo, en el cual participan ex-
clusivamente los grupos, las asociaciones
profesionales, determinadas categorías. In-
tereses distintos a los de los individuos,
caracterizados como grupales, hacen aquí
su aparición, y éstos necesitan de institu-
ciones propias, como asimismo dichas insti-
tuciones precisan de un desenvolvimiento
hasta cierto punto autónomo. De esta ma-
nera, dicho Derecho se manifiesta con su-
ficiente independencia como para tratarlo
dentro de la relativa" autonomía que dentro
del Derecho laboral tiene.
Sin límites aún fijados en la doctrina, el
Derecho colectivo laboral puede definirse
como aquel que teniendo por sujeto a con-
juntos o grupos de trabajadores y de pa-
tronos, en relación o condiciones de soli-
daridad provenientes de su condición de
prestadores o dadores de trabajo, desarrolla
su objetivo en organizaciones grupales de-
terminando o fijando reglas comunes a las
categorías profesionales, o actuando en
forma conjunta en 2 la defensa de sus de-
rechos e intereses ( ).
Fijado ese intento de definición aparece
claro que el Derecho colectivo del Trabajo
se integra tanto con las asociaciones profe-
sionales, obreras o patronales, como igual-
mente con los convenios colectivos de con-
diciones de trabajo y caen dentro de su
esfera los conflictos que tienen por prota-
* Por el Dr. GUILLERMO CABANELLAS.
(1) Caldera, B., Derecho del Trabajo, pág. 622,
Caracas, 1939. En el mismo sentido, Krotoschin, en
sus Instituciones de Derecho del trabajo (pág. 159,
Bs. Aires, 1947-48), señala que los tres pilares so-
bre los cuales descansa el Derecho colectivo del
trabajo son: el Derecho de las asociaciones profe-
sionales, el Derecho de las convenciones colectivas
de trabajo y el Derecho de conciliación y arbitraje,
al que necesariamente han de agregarse los Dere-
chos de huelga y de paro.
(2) Ha sido propuesta por Heck-Nlpperdey (ci-
tado por De la Cueva, Derecho mexicano del tra-
bajo, t. 2, pág. 234, México, D. F., 1949) la siguien-
te definición: "El Derecho colectivo del trabajo es
la parte del Derecho del trabajo que reglamenta
el derecho de las organizaciones de empresa y pro-
fesionales de los trabajadores y patronos, sus con-
tratos y sus luchas".
gonistas a los trabajadores y a los patronos
colectivamente considerados.
Contenido. El derecho de asociación pro-
Jesional forma parte del Derecho colecti-
vo (3), y éste se inicia con el derecho de
coalición que es su base genérale 4 ), pero
se agranda al comprender las normas que
reglamentan la formación y funciones de
las asociaciones profesionales de trabaja-
dores y patronos, "sus relaciones, su posi-
ción frente al Estado", así como5 lo refe-
rente a los conflictos colectivos ( ). La in-
clusión en el mismo de los convenios colec-
tivos de condiciones de trabajo desplaza la
situación, ya que sería preciso determinar
si dentro del Derecho laboral se deberá
considerar a dichos convenios como inte-
grantes del Derecho normativo de Trabajo
o simplemente del Derecho colectivo labo-
ral. Si se atiende a los pactantes, aparen-
temente nos encontramos ante un Derecho
colectivo, y más aún cuando se considera
su aplicación a la masa de trabajadores y
'de patronos, pero ese aspecto colectivo
desaparece tan, pronto como se contemplen
individualizados los dos sujetos en dos
clases definidas como trabai adora y empre-
saria. Si se atiende a la finalidad, prevalece
el carácter normativo del derecho que
emerge de los pactos colectivos de condicio-
nes de trabajo, pero como su aplicación se
concreta a grandes colectividades, preferi-
ble es encuadrar dentro de lo-genérico de
Derecho colectivo laboral a aquél que a
grandes rasgos comprende el Derecho sin-
dical, al normativo del trabajo y al de coa-
lición y huelga.
Ese Derecho colectivo se encuadra no
sólo por cuanto constituye "una garantía
de libertad frente al Estado" ( 6 ), sino que
representa un just'o equilibrio entre los
factores de la producción, coincidentes en
ocasiones, adversarios en otras, pero siem-
pre tendientes a una finalidad común.
Autonomía. Interesa aquí y ahora des-
tacar que el sujeto de este Derecho colecti-
vo lo constituye, con característica casi
exclusiva, las asociaciones profesionales, por
más que su aplicación sea y alcance por
sus proyecciones a la clase trabajadora y
a la totalidad de los empresarios. Por ser
el Derecho colectivo laboral parte de la
(3) CIr. Krotoschin, Curso de legislación del
trabajo, pág. 256, Bs. Aires, 1950.
(4) Oír. De la Cueva, ob. cit., t. 2, pág. 247.
(5) De la Cueva, ob. clt., t. 2, pág. 234. Este
autor sostiene (ob. clt., pág. 279) que él Derecho
colectivo del trabajo "es la facultad de los traba-
jadores y de los patronos para organizarse e Inter-
venir, como grupos, en la solución de los proble-
mas económicos derivados de los contratos de tra-
bajo".
(6) Cfr. De la Cueva, ob. y t. ctt., pág. 276.
disciplina jurídica que tiene por objeto la
prestación de un servicio subordinado, los
sujetos de aquél lo son también del Derecho
laboral, que juntamente a los sujetos indi-
dividuales reconoce la existencia de otros,
que tienen carácter colectivo o grupales,
cuya importancia es grande, ya que las
asociaciones profesionales viven y han vi-
vido para la defensa de los grandes intere-
ses que ellas representan ( ' » , constituyendo
uno de los medios colectivos más eficaces
para hacer efectivos esos intereses.
En consecuencia, el Derecho colectivo la-
boral es integrante del Derecho laboral, y
siendo éste armónico, tiene una cierta va-
riedad en sus instituciones, ofreciendo "fa-
cetas peculiares en cada una de sus par-
tes" (»). A su vez el Derecho sindical forma
parte del Derecho colectivo del trabajo, con
autonomía relativa y dependencia acusada.
Esa autonomía se refleja en la variedad de
sus instituciones y en la particularidad de
su estructura; y la dependencia se revela
en que la finalidad esencial parte de suje-
tos que lo son del Derecho del trabajo y
que a través de una estructura jurídica su-
perior participan en la formación de éste,
en su desenvolvimiento y aplicación.
Sin embargo, se ha puesto en duda si
existe o no un Derecho colectivo del tra-
bajo. Si el problema se plantea en su tesis
extrema, todo Derecho termina por ser
aplicado individualmente y finaliza necesa-
riamente en un sujeto; pero de ahí no
puede derivarse que en el Derecho laboral
dejen de advertirse sistemas que, por su
especial naturaleza, puedan caracterizarse
como colectivos por aplicarse no a indivi-
duos considerados aisladamente y sí a gru-
pos, entidades o asociaciones que son los
artífices de ese Derecho, o los beneficiarios
del mismo. Por más que puedan concebirse
los trabajadores y los patronos como los
beneficiarios de ese Derecho, el mismo no
se integra formalizando individualmente a
unos y ~ otros, sino concibiéndolos en razón
de ser integrantes de colectividades, en ac-
ción conjunta, con decisiones generalizadas
y con normas que se dirigen a situaciones
de orden general, obviando las particulares
de cada individuo.
No por cuanto acabamos de decir, puede
estimarse que científica y didácticamente
este Derecho colectivo laboral sea autóno-
mo, sino que, bien por el contrario, es de-
pendiente del Derecho laboral, formando
parte de él; de tal manera que mal podría
concebirse en forma aislada, ya que el su-
jeto participante del mismo, y en definiti-
(7) Cfr. Pozzo, Derecho del trabajo, t. 4, pág. 6,
Bs. Aires, 1948-50.
(8) De la Cueva, ob. clt., t. 2, pág. 229.
 va, beneficiario de él, son los trabajadores referencia al Derecho positivo, este Derecho
y los patronos, influyendo, en forma deci- ha sido definido como el Derecho vigente
siva, en la regulación de los contratos de de un Estado, es decir, el conjunto de re-
trabajo y siendo, en definitiva, medios pa- glas jurídicas establecidas por la Constitu-
ra determinar la evolución de éstos, su con- ción, las leyes o las costumbres de un país;
creción, contenido y formas. tratándose de un Derecho expreso, cuyo
BIBLIOGRAFÍA. — Castau. R., Easai sur le Droit
carácter especial está indicado por la mis-
colíectif (tesis), Toulouse, 1927. — Fourgeaud, A., ma palabra positivo, y cuya existencia no
Du Cate individualiste au Droit syndical, París, se discute, aunque pueda ser materia de
1929. — Lévy, E., L'affirmation du Droit colíectif, discusiones y de dudas, el significado exac-
París, 1903. — Paulet, Bourgols y otros, Les appli- to de las reglas que lo forman. En conse-
cations sociales de la solidante. París, 1904.
cuencia, el Derecho positivo argentino lo
DERECHO COMERCIAL.» SUMARIO: I. Con- constituyen la Constitución y las leyes na-
cepto general del Derecho. II. Derecho po- cionales y provinciales, algunas costumbres,
sitivo: Derecho privado. Derecho comercial. decretos, reglamentos, etcétera.
III. Desarrollo y evolución del Derecho co- Al Derecho positivo lo integran varias
mercial. IV. El comercio en los tiempos pri-
mitivos y en los pueblos antiguos. V. Los ramas a las que se las denomina común-
comerciantes y las corporaciones. VI. Dere- mente divisiones del Derecho. Cada una de
cho estatutario. VII. Origen corporativo del esas ramas se refiere a una materia especial
Derecho mercantil. VIII. La sistematización del Derecho, pero no tiene una existencia
jurisprudencial y doctrinaria del Derecho co-
mercial y de los Códigos modernos. IX. Ca- absolutamente independiente y distinta de
racteres del Derecho comercial. X. La auto- las demás, pues cada rama del Derecho no
nomía del Derecho comercial. XI. El con- está totalmente desligada de las otras, y,
tenido del Derecho comercial. XII. Las al contrario, se relacionan íntimamente
fuentes; la Interpretación y el método del
Derecho comercial. entre sí, de tal inodo que un sinnúmero de
cuestiones entran al mismo tiempo en el
I. Concepto general del Derecho. La pa- dominio de dos o más ramas del Derecho.
labra Derecho —según lo expresa Salvat La más general y al mismo tiempo la más
("Tratado de Derecho civil argentino", par- fundamental de las divisiones del Derecho
te general)— se emplea en dos sentidos positivo, es la división en Derecho interno
principales diferentes: objetivo y subjetivo. y Derecho internacional. El primero es el
En el primer sentido significa el conjunto que rige en una nación y comprende el
de reglas establecidas para regir las re- conjunto de reglas que rigen las relaciones
laciones de los hombres en sociedad, y se de los individuos que habitan en el país,
emplea comúnmente en este sentido para ya se trate de relaciones de los individuos
referirse, ya sea al Derecho de un pueblo, entre sí, ya de relaciones con el Estado:
ya a una rama especial del Derecho: De- tal el Derecho argentino. El Derecho inter-
recho argentino, Derecho francés, Derecho nacional es el conjunto de reglas que rigen
civil, comercial, penal, etcétera. En el sen- las relaciones entre varios Estados o entre
tido subjetivo, la palabra Derecho significa individuos de varios Estados.
una facultad o un poder del individuo, que En cuanto al Derecho interno, se subdi-
le permite realizar determinados actos: el vidide en Derecho público y Derecho pri-
derecho de testar; el derecho de propiedad; vado, distinción cuyo origen remonta al
etcétera. Pero —dice Salvat— en cualquier Derecho romano; y el último de éstos es el
sentido que se emplee la palabra, ella desig- que regla las relaciones de particular a
na siempre un fenómeno social, porque el particular y comprende entre sus diversas
Derecho supone la vida del hombre en so- ramas (Derecho civil, Derecho procesal,
ciedad, reglamenta Jas relaciones de los etc.) el Derecho comercial, que reglamenta
individuos entre sí y con el Estado, y al particularmente las relaciones que n*cen
establecer las reglas fundamentales que del comercio, mediante reglas establecidas
rigen esas relaciones, establece los princi- para los actos de comercio y los comer-
pios que permitirán resolver los conflictos ciantes.
que surgen entre ellos, haciendo posible, Algunos expositores han observado la in-
asi, la vida en sociedad: sin el Derecho, clusión del Derecho comercial en el Dere-
reinaría la fuerza, o sea la anarquía. cho privado. Así Siburu ("Comentario del
II. Derecho positivo. Derecho privado. Código de comercio argentino", t. I. n° 12)
Derecho comercial. Lo expuesto corresponde expresa, al respecto, que el hecho de atri-
al concepto general del Derecho, tanto en el buir al Derecho comercial por materia
sentido objetivo como en el sentido subje- propia, los fenómenos de la circulación de
tivo de la palabra. Particularmente, con la riqueza, parece sacarlo del lugar que
comúnmente ha ocupado en el cuadro ge-
* Por el Dr. FRANCISCO OEIONE. neral de las ciencias jurídicas; pero esto
 es sólo en apariencia, pues se ha dicho
siempre que el Derecho comercial es una
rama o parte del Derecho privado, y como
tal, se la coloca junto con el Derecho civil.
Siendo asi —agrega—, se dirá que no puede
ser el Derecho de los íenomenos de la circu-
lación, por cuanto éste exige necesariamente
instituciones del Derecho público, como lo
son las Bolsas, almacenes generales de de-
pósito, Cámaras de Comercio, reglamenta-
ción de profesiones, etcétera; y sin em-
bargo, la objeción sólo tiene fundamento en
apariencia.
Admite, por cierto, que la circulación de
la riqueza exige instituciones del Derecho
público y, también, que el Derecho comer-
cial ha sido siempre definido como una
parte del Derecho privado; pero no acepta,
como verdad, que la realidad de la legisla-
ción comercial se haya conformado jamás
con la noción teórica del mismo, pues si
bien se dice que el Derecho comercial es
privado, en la ley comercial se disciplina
una gran parte de Derecho administrativo
que, según la clasificación admitida, es de
Derecho público, como lo es la relativa a
Bolsas, docks, warrants, registros, libros de
comercio, etcétera; siendo conciencia inne-
gable de los tratadistas y legisladores que
estas materias son del dominio del Derecho
comercial y, como tal, se las incluye en los
tratados científicos y los Códigos mercan-
tiles, a pesar de que, por otro lado, se re-
conozca que son propias del Derecho públi-
co. -Considera que no se altera el estado
actual de las cosas cuando se afirma que el
Derecho comercial es el Derecho de los fe-
nómenos de la circulación.
Advierte que no debe interpretarse su ar-
gumentación, como la afirmación de su
parte, de que el Derecho comercial es de
Derecho público; pues la conclusión a que
llega es que dentro del criterio de clasifi-
cación del Derecho general en público y
privado, no es exclusivamente ni público ni
privado, y que esta duplicidad de su carác-
ter dimanan las inconsecuencias en que in-
curren su noción teórica admitida y su des-
v envolvimiento práctico en la ley.
Para Waldemar Ferreira, el eminente
profesor catedrático de la Facultad de De-
recho de la Universidad de San Pablo
(Brasil), como lo expresa en su Tratado
.sobre las "Instituciones del Derecho comer-
cial" (4^ ed., primer volumen, 1954), el De-
recho comercial es el sistema de normas
reguladoras de las relaciones entré los
hombres, constituyentes del comercio, o que
de él emergen, y abraza en su ámbito la
ordenanza de aquella actividad profesional,
medianera en la circulación de los bienes
entre productores y consumidores; y como
tal, es en esencia y en lo objetivo Derecho
económico y debiera encuadrarse, conforme
a su calificación, en el Derecho público. No
obstante, se halla revestido de la naturale-
za del Derecho privado, marchando para-
lelamente al Derecho civil y ocupándose,
como éste, de las cuestiones particulares
de orden privado, concernientes a las per-
sonas, a los bienes y a sus relaciones. El
concepto general es que el Derecho co-
mercial se ha constituido como consecuen-
cia de las necesidades económicas, por efec-
to de las cuales se desenvuelve y su
transformación es más rápida que el Dere- j
cho civil. ''
III. Desarrollo y evolución del Derecho
comercial. El desarrollo y la evolución del
Derecho comercial —dice Ferreira— ha sido
explicado por Escarra a la luz de tres con-
ceptos, prismas de una misma idea general:
el primero, que el comercio se ejerce, en
buena hora, por categoría de individuos
especializados, clase subordinada a regla-
mentos particulares. Ese hecho, muy sen-
sible en la época en que el comercio era
monopolio de corporaciones poderosas, per-
mite comprender en los días actuales, para
no citar más que un ejemplo, la abundan-
cia de textos de orden público en materia
de sociedades anónimas. El segundo: que
las exigencias mercantiles dieron por re-
sultado que numerosos actos jurídicos, prac-
ticados para fines comerciales, no pudie-
sen regirse más por las reglas del Derecho
civil, y así distancióse de la vida corriente,
el empréstito para la expedición marítima.
El monto elevado de la suma prestada, los
riesgos mayores soportados por el presta-
mista, justificaron intereses más altos, ga-
rantías especiales, reclamando un conjunto
de reglas específicas. No obstante, no se le
confirió la categoría de operaciones comer-
ciales o de actos de comercio, a despecho
de que, desde hacía mucho tiempo, se ha-
llaban revestidos de ese carácter merced al
estatuto profesional de sus autores. Y el
tercer concepto: que la historia revela ha-
berse formado como internacional el De-
recho mercantil, para pasar luego a ser
Derecho interno, y esto mucho menos por
vía legislativa que por -la costumbre. Las
mismas necesidades económicas —dice fi-
nalmente— que generaron y constituyeron
la clase de los comerciantes y, más tarde,
la categoría de los actos de comercio, fa-
vorecieron el nacimiento y la vitalidad de
usos internos e internacionales, propios del
comercio, traduciendo exigencias de celeri-
dad, de simplicidad, de crédito, de rapidez
ejecutiva y otros que sin ser desconocidos
al menos no eran vulgares en el trato or-
dinario.
 Atribuye Ferreira al substracto económi-
co del Derecho comercial, que éste se pre-
sente con estructura especifica y contornos
originales, subordinado a normas, que le
son peculiares, en buena parte distintas de
las del Derecho civil. Es, bien examinado
—dice— el conjunto sistemático de normas
jurídicas disciplinadoras del comerciante y
sus auxiliares y del acto de comercio y re-
laciones oriundas del mismo. Son, por lo
tanto, bien distintos —agrega— el Derecho
civil y el Derecho comercial, cada cual con
materia propia e inconfundible; pero entré
uno y otro existe el Derecho común, o sea
el de los contratos y de las obligaciones,
el cual ora es civil, ora comercial, si bien
dentro de su ámbito se distingue nítida-
mente lo comercial de lo que no es. Los
mismos contratos civiles, pueden presen-
tarse como contratos comerciales.
Por su parte, Siburu, al retomar el des-
arrollo de la premisa según la cual el De-
recho comercial es el derecho de la circu-
lación de la riqueza, observa que la primera
y más importante consecuencia que debe
deducirse de ella, es el cambio de criterio
científico con que se ha estudiado y codifi-
cado el Derecho comercial, innovación que
han realizado ya la mayor parte de los
países europeos que han revisado su legis-
lación mercantil. El Derecho comercial
—agrega— se formó primitivamente en las
costumbres, con la misma .espontaneidad
de las necesidades que trataba de satisfa-
cer, hasta que la complejidad de las rela-
ciones mercantiles hizo indispensable trans-
formar la costumbre en ley escrita; y este
pasaje de la norma —costumbre a la nor-
ma— ley, se hizo dentro de los principios
y moldes tradicionales del Derecho romano,
considerado entonces por los juristas como
la más alta y más autorizada expresión del
Derecho; de tal modo que al dar forma a
la legislación comercial, en el afán de
adaptarla al Derecho romano, se desnatu-
ralizasen las normas-costumbres que ha-
bían nacido en la práctica del comercio,
olvidando su índole económica y dando al
elemento jurídico,, sutilizado por los roma-
nos, un valor exagerado en detrimento del
interés del comercio. • No transcurrió mucho tiempo sin que el
En este estado de cosas —prosigue di-
ciendo Siburu—, los progresos de la ciencia
económica evidenciaron la existencia de un
orden económico que apenas si habían
sospechado los antiguos; y se pudo ver,
entonces, cuántas y cuan importantes son
las relaciones de ese orden con el jurídico,
cómo la justicia, al decir de Rivet,. llega a
ser uno de los principios reguladores de la
economía política, así como ésta es el prin-
cipio regulador del Derecho, y cómo, "las
dos ciencias, si no presentan una misma
circunferencia, tienen el mismo centro"; y
si esto era y es cierto respecto del Derecho
en general, con mucha más razón ha de
serlo respecto del Derecho que regula la
circulación de la riqueza, que se refiere a
hechos económico-jurídicos, cuya modalidad
reclama una legislación que respete la na-
tural integridad de sus cualidades. Debe
reconocerse entonces —dice finalmente—-
que el Derecho comercial, por la índole de
su materia, exige • indispensablemente para
su estudio y para su legislación, no un
criterio meramente jurídico, sino un crite-
rio económico-jurídico que responda con
precisión a la realidad de los fenómenos que
regla; y a esto responde el que en estos
últimos años se haya iniciado, principal-
mente en Italia y Alemania, un movimien-
to de reconstrucción de la ciencia del De-
recho mercantil, y que precisamente, la
característica de ese movimiento sea el pre-
dominio cada vez más acentuado del ele-
mento económico como principio de esa
rama del Derecho, tanto que la legislación
de todas las naciones europeas más impor-
tantes ha sido renovada, cediendo a la in-
fluencia del elemento económico, tan pre-
dominante en la vida contemporánea.
IV. El comercio en los tiempos primitivos
y en los pueblos antiguos. En los antiquí-
simos tiempos de la familia patriarcal no
existió el comercio. El jefe totalizaba en
sus manos y en su voluntad todos los po-
deres. Como consecuencia de ello, distribuía
el trabajo, recogía el producido y lo repar-
tía a su arbitrio.
El predominio incontrastable del princi-
pio de autoridad no impidió, sin embargo,
que se manifestase una forma primaria de
trueque. Ninguna tribu o pueblo se libertó
de la fatalidad de esa ley económica, pro-
funda y eminentemente humana, que fue
generalizándose y multiplicándose en el
tráfico íntimo de cada grupo, para seguir
realizándose entre grupo y grupo una vez
que se erigió el principio de la propiedad
privada, permitiendo a cada cual disponer
libremente de lo cuyo, dónde y cómo le con-
viniese.
espíritu inventivo, aguzado por la diversi-
dad de las inclinaciones individuales o por
las necesidades, decidiese a cada uno a
fabricar, con sus propias manos, los objetos
de utilidad personal o doméstico,. Nació así
el artesano, se animó el espíritu lucrativo
y surgió la necesidad profesional. Con la
aparición de la mercadería intermedia —el
dinero— se inició una nueva faz económica:
la monetaria.
La característica del comercio en la an-
tigüedad más remota fue la de su noma-
dismo. Asi, el que tenía necesidad de me-
dios de vida se veía precisado a buscarlos
donde se hallasen, y no faltaban los que,
debido a la abundancia de que disfrutaban,
realizasen el movimiento opuesto, de ofre-
cer lo que excedía a sus necesidades. No
tardaron en aparecer los que, con mayor
poder de iniciativa o dotados de espíritu
de aventura, se dispusieran a adquirir en un
lugar lo que faltaba en otro, en forma de
poder intercambiar los productos y condu-
cir, los así adquiridos, para colocarlos entre
los probables consumidores, a lo largo de
las rutas y caminos.
Ese peregrinaje de los mercaderes habría
de crear otro, desarrollándose ambos si-
multáneamente, cuando no entremezclán-
dose: el de los piratas. Esas dos formas
distintas, pero congénitas del mismo hecho
social, porque estaban destinadas al mismo
objetivo: la distribución de utilidades hu-
manas. La piratería apareció en el mundo
como la sombra del comercio, tanto en
tierra como en el mar, creciendo y orga-
nizándose como éste, atravesando ciclos
característicos de mayor o menor poderío
en paralelismo histórico.
En las ferias o mercados realizaban im-
portantes negocios los mercaderes, cuyas
rutas coincidían no pocas veces con las de
los santuarios de más alta devoción, con-
vertidos en mercados o ferias de los más
activos, como ocurre actualmente en Lour-
des y en la Meca, para aludir a los más
famosos. Casi no existe en Italia ciudad
grande o pequeña en que no se conserve
memoria de una gran feria, una o más
veces al año, cuya duración era de muchos
días y hasta semanas. Lo mismo puede
decirse de otros países, como Francia, Es-
paña, Alemania, Portugal, etcétera. Es, el
relativo a las ferias o mercados, uno de los
capítulos más interesantes de la historia .
del comercio y del Derecho de los mer-
caderes, que ha provocado estudios de in-
vestigadores insignes, tanto del punto de
vista económico, como del social y del ju-
rídico. De ellos resulta que si las ferias o
mercados se realizaban naturalmente por
la confluencia periódica de los fieles en las
peregrinaciones a los santuarios, también
se constituían por deliberaciones dé prínci-
pes o señores territoriales, produciéndose el
choque del principio feudal o de privilegio,
con el del principio burgués o de mercado
libre o de auto-gobierno, disciplinado por
los usos y costumbres de los mercaderes y
por los estatutos en que se consolidaba el
Derecho consuetudinario.
Son interesantes los pormenores relacio-
nados con las caravanas, que se formaban
por los comerciantes para afrontar, con
mayor seguridad y eficiencia, largas y du-
raderas jornadas; y las referencias a la in-
fluencia de la navegación en el desarrollo
del comercio, abriendo sendas y horizontes
e irradiándose en los pueblos antiguos; pues
si bien en todos ellos se comerciaba, en
ninguno existían normas específicas, sepa-
radas del Derecho común, para el comercio.
No se distinguía lo comercial de lo civil.
No podría hablarse de lo económico en el
concepto actual de la palabra. Permutar,
comprar, tanto para utilidad propia como
para permutar después, o revender con
propósitos de lucro, eran operaciones co-
rrientes, cuya demostración resulta del es-
tudio de los más antiguos códigos del mun-
do, entre ellos el Código de Hamurabi, rey
de Babilonia, en cuyos 282 artículos se
consolidaban preceptos de excelentes leyes
y normas de Derecho consuetudinario, en
los cuales aparecen vestigios de economía
monetaria, como así también se desprende
de ellos que la base principal de la econo-
mía nacional era la agro-pecuaria. En cuan-
to al comercio refléjase en segundo plano,
no existiendo la más mínima referencia a
la clase de comerciantes, no obstante con-
tener el Código preceptos relativos a otros
profesionales, tales como los médicos, maes-
tros de obras, tanto para definir sus res-
ponsabilidades, cuanto para la fijación de
sus honorarios. La importancia de ese Có-
digo consistió en que fue una de las reali-
zaciones esenciales de la política monárqui-
ca de Hamurari, pues con él dotó a todos
sus Estados de un mismo derecho contrac-
tual, que se convirtió en costumbre inter-
nacional del comercio en toda el Asia in-
terior; y transportado por los mercaderes,
penetró igualmente en Siria, adquiriendo
en aquel momento un nivel que no habría
de ser ultrapasado antes del séptimo siglo
anterior a Jesucristo.
Todos los pueblos de la antigüedad, prin-
cipalmente los fenicios, fueron comercian-
tes. Los egipcios, por motivos religiosos y
debido a sus costumbres, no fueron parti-
darios del comercio internacional, y tuvie-
ron economía propia merced a la abundan-
cia de sus tierras. En cambio, los fenicios
no encontraron barreras para sus activida-
des, pero no de conquista, sino de comercio,
como navegantes temerarios; y así funda-
rqn colonias en todo el literal del Medite-
rráneo: Grecia, Italia, Cerdeña, África,
España; y convirtieron a la isla de Roda
en un gran centro comercial, famoso por
sus leyes marítimas, que predominaron
soberanamente, con inconfundible prestigio,
no solamente en el período de civilización
griega, sino también en el romano, perdu-
rancio su eficacia hasta los tiempos me-
dioevales. Tratábase de usos y costumbres
comunes en todas las ciudades y puertos
del Mediterráneo.
En lo que respecta a Grecia, fue sorpren-
dente el gran desarrollo que adquirió el
comercio en ese país, paralelamente con el
insuperable esplendor del genio helénico
en las letras y en las artes, y es así cómo su
comercio íué para Atenas el fundamento
de su prosperidad. Resulta difícil establecer
en qué amplitud contribuyó, ese comercio
extraordinario, en la formación del 'Dere-
cho comercial. Lo que existió en Grecia
fue un conjunto de reglas de Derecho con-
suetudinario en estado de formación, no
escrito. Imperaba el concepto nacional de
la prevalencia del uso sobre la ley escrita;
y se aglutinaban preceptos atingentes al
comercio terrestre y al marítimo, principal-
mente al de este último. Nacieron y se
perfeccionaron instituciones mercantiles de
gran importancia, no obstante lo cual no
se llegó específicamente al Derecho comer-
cial; y no tuvieron los griegos expresiones
técnicas generales, que designasen el co-
mercio y el comerciante, en el sentido de
tales vocablos.
El comercio romano no fue menos flo-
reciente que el griego, del cual recibió las
normas que lo orientaron y los institutos
que lo reglaban, pues las condiciones eco-
nómicas de Roma no eran tan diversas
como para que no sufriese, como aconteció,
la influencia de la civilización griega. El
comercio se desarrolló en toda la sociedad
romana, sin perjuicio de su faena guerrera
y conquistadora, que contribuyó a engran-
decerla. Los dos instrumentos de circula-
ción —la moneda y el crédito— se exten-
dieron considerablemente. La moneda ro-
mana se introducía en todos los medios y
en todos los países situados sobre el Me-
diterráneo. El comercio bancario que ya
ejercían los griegos, incrementó la política
del crédito; y esto determinó el desarrollo
del lujo; y la sociedad romana se transfor-
mó en capitalista. Los latifundios absor-
vieron la pequeña propiedad. La sociedad
se repartió en dos clases: al lado de la aris-
tocracia, la plebe miserable. El orgullo ro-
mano consideró despreciable y mezquino el
trabajo manual, oficio de esclavos, indigno
de hombres libres; y la profesión mercantil
no logró estimación social, principalmente
la de los pequeños comerciantes y de los
artesanos. Los nobles la ejercitaban por
interpósita persona, esclavos en la genera-
lidad de los casos.
Los expositores hacen notar que a pesar
de tratarse de un pueblo culto por exce-
lencia, de espíritu y sentido jurídicos in-
comparables, los romanos, lo mismo que los
pueolos que los antecedieron en la historia,
no distinguían lo comercial de lo civil,
debido a lo cual nunca pasó por la ima-
ginación de sus notabilísimos jurisconsultos
la necesidad de separar del Derecho pri-
vado las normas peculiares al ejercicio del
comercio. La razón de esto ha sido dada
por los juristas e historiadores, que atri-
buyen a la inexistencia en su vocabulario,
como en el del pueblo griego, de una pala-
bra que designase al comercio en su sentido
propio. Por otra parte, el jus civile, a des-
pecho de su formulismo,' no era desfavo-
rable a la actividad mercantil; admitía, en
principio, el contrato abstracto; y el- jus
gentium se acomodaba, fundamentalmente,
con el comercio, tanto más cuanto que na-
ció gracias al tráfico mercantil; y además,
si el comercio t¿-a profesión de esclavos,
resultaba superflua una legislación especial
que lo favoreciese. Finalmente, la idea de
derecho especial para el comercio, y en
general, para cualquier actividad profesio-
nal, chocaba con la indestructible tenden-
cia romana hacia lo centralizado y lo abs-
tracto.
La separación, más o menos nítida, reali-
zada entre los pueblos de nuestros días, y
que se presenta en diversa amplitud y va-
riada forma, es obra de la Edad Media ita-
liana y de las codificaciones modernas.
V. Los comerciantes y las corporaciones.
Las perturbaciones sociales y políticas de
extraordinaria extensión y profundidad, so-
brevenidas a consecuencia de la caída del
Imperio romano, colocaron a las clases hu-
mildes en un estado de desamparo, hacién-
dose necesario, como remedio contra los
abusos de la incuria y de la explotación feu-
dal, la constitución de asociaciones, las que
florecieron por el incentivo de la impotencia
de las autoridades en el ejercicio de su
papel económico y social. Esas asociaciones
eran de variado género: cofradías religio-
sas, asociaciones de comerciantes, corpora-
ciones de artes y oíalos, comunas. En todas
ellas dominaba el espíritu mercantil, y sur-
gieron en el sud, en el centro y en el norte
de Europa, contemporáneamente, en pro de
la actividad económica y de la libertad in-
dividual.
Todos aquellos que se sintieron atraídos
por intereses comunes —negociantes, ban-
queros, industriales, artesanos— se reunie-
ron en vastas y organizadas corporaciones,
sujetas a rigurosa disciplina, en lo que re-
sidía el secrt>to de su fuerza. Se hicieron
poderosas y se invistieron del derecho de
regular por sí mismas su interés previo y el
de sus componentes, llegando así « ejercitar
poderes que eran, normalmente, del listado.
Por medio de sus oficiales, presidian las
ferias y mercados, organizándolos y man-
teniendo en ellos el orden. Protegían a
sus miembros en el extranjero; prestaban
asistencia religiosa y caritativa; tenían pa-
trimonio y arca, formada con las contri-
buciones de los socios. Imponían tasas,
impuestos, peajes, multas y percibían las
rentas de los bienes de su dominio. Podían
considerarse organismos estatales, dado que
se inmiscuían tanto en lo privado como en
lo público.
Es así cómo se constituían uniones vo-
luntarias de hombres del mismo oficio o
profesión, a las que éstos se subordinaban
y sometían sus relaciones recíprocas a sus
leyes internas, no escritas, como todo el
Derecho de la época, lo mismo que sus re-
laciones con terceros, sea a propósito de
las condiciones del trabajo, sea respecto
de las regulaciones de mercados y ferias.
Convertióse este derecho, en derecho urbano
o derecho de la villa o de la ciudad; y
vino a ser el derecho del burgo, o el derecho
burgués, más público que privado; del cual
surgió el'derecho municipal.
Por otro lado, se elaboró el Derecho co-
mún a todos los mercateres, del que hablan
documentos del siglo xi, como cosa muy
antigua. Ese derecho, no impuesto por au-
toridad alguna, era obedecido por el con-
senso unánime como si efectivamente lo
fuese y regía en todas partes como si fuera
universal. Era el Derecho de los que traba-
jaban en común; era el de los artesanos de
todos los oficios y menesteres; era el De-
recho de los mercaderes y el de los que
contrataban con unos y otros. Este no era
el derecho de los propietarios de la tierra
o de los que la explotaban; el de éstos era
el derecho común. No tuvo aquel Derecho
su fuente en legislación nacional; se des-
arrolló y aplicó donde existieron mercateres,
sin que fuesen de éste o de aquel país: sus
orígenes fueron puramente económicos.
VI. Derecho estatutario. ~ Por múltiples
causas históricas, el Mediterráneo se con-
virtió en el centro del comercio terrestre
y marítimo durante los siglos x al xrv. Se-
gún quedó dicho precedentemente, las
instituciones mercantiles se propagaron a
todos los pueblos debid'o a las corrientes
comerciales que acudían a las ferias y mer-
cados, como si no existiesen fronteras na-
cionales. Tanto en las de Francia, en que
sobresalieron las de Champaña y Lyon,
como en las de Italia y de otros países,
encuéntranse en ellas mercaderes de todas
las procedencias, formulando Derecho co-
mún, originario y de los usos y costumbres
mercantiles. La letra de cambio y la com-
pensación de las cuentas se vulgarizaron,
favoreciendo el intercambio y el transporte
de numerario. Se trazaron las primeras lí-
neas de la falencia, como ejecución colecti-
va de los malos pagadores.
A tan extraordinario desarrollo comercial
se reconoce que contribuyó, sobremanera,
la circunstancia de haberse erigido en re-
públicas autónomas varias ciudades,, por
efecto de la decadencia y la desaparición
del poder central, en detrimento del local.
Sobre todo en Italia, ciertas ciudades se
convirtieron en potencias comerciales; y
así, plazas marítimas, tales como Pisa,
Amalfi, Venecia, Genova, tuvieron la su-
premacía, sin que fueran superadas por
ciudades industriales importantísimas: Sie-
na, Lúea, Milán, Bolonia y Florencia, sobre
todo ésta, plaza bancaria de inmensos re-
cursos.
Las diversas causas que habían concurri-
do a alterar las condiciones sociales, econó-
micas y políticas, creó ambiente propicio
para que se cristalizase el Derecho espe-
cial de los comerciantes. Era este Derecho
consuetudinario, formado de normas sur-
ridas del tráfico mercantil; y contenía
preceptos de Derecho administrativo, de
Derecho procesal, de Derecho penal y de
Derecho privado. Derecho de los comer-
ciantes era al mismo tiempo el de las ciu-
dades; y no pasó mucho tiempo sin que,
depurado por las corporaciones, se conso-
lidase en forma escrita, insertándose sus
volúmenes: los estatutos; formándose, de
ese modo, la legislación estatutaria de las
ciudades italianas: Consuetudines de Ge-
nova; Constitutum usus de Pisa; Líber con-
suetudinum de Milán. . .
Resumiendo, el proceso de elaboración
del Derecho de los comerciantes, se esta-
blece que debido a la acción de las corpo-
raciones, de las ciudades comerciales, de
las ferias, de los mercados, de los puertos
marítimos, ese Derecho consuetudinario no
perdió, en su variedad, el espíritu de uni-
dad y de identidad que unía los estatutos
de las ciudades a los de las corporaciones,
los antiguos o los modernos, debido a la
inalterable continuidad que la tradición
mercantil sublimaba. Las costumbres mer-
cantiles de los fenicios fueron continuadas
por los griegos. De Grecia se trasplantaron
a la isla de Rodas, haciéndose famosas. Se
infiltraron en eL Derecho romano. Resur-
gieron en la vasta legislación estatutaria
medioeval, consolidadas en textos escri-
tos.
En España, también, las costumbres que
imperaban a lo largo del Mediterráneo se
transfundieron en el Consulado del Mar; y
en los mares del norte de Europa ocurrió
idéntico acontecimiento con la ley Consv"
tudini di Wisby, entre los siglos xrv y xv, rar el ejercicio regular y honesto de la
coetánea de costumbres marítimas ingle- profesión. Surgido y elaborado en el estre-
sas. Igualmente, en el siglo xn, se habían cho ámbito de los comerciantes, debía ser,
reunido las costumbres de Olerán en la y fue, esencialmente profesional; y si a las
Charle de Olerán o Roles de Olerán. El pro- costumbres por aquéllos formadas y difun-
ceso de formación del Derecho era el mis- didas sólo a ellos se vinculaban, los estatu-
mo en toda Europa, basado en las costum- tos corporativos se extendían hasta donde
bres de los comerciantes en tierra y en el alcanzaba el poder jurisdiccional de los
mar, a lo largo del tiempo. magistrados, o sea a los inscriptos en la
Respecto a la jurisdicción consular en el matrícula. Asimismo se sometían a ésta
conocimiento de los asuntos concernientes los miembros de las corporaciones. El pro-
al comercio, se destaca, en primer lugar, la blema de la aplicación de ese derecho se
elevación al más alto grado del espíritu de resumía, como derecho especial, en proble-
asociación y de clase de que se hallaba im- ma de competencia. Por muchos años la
b-:ída la administración pública durante autoridad del "Derecho mercantil tuvo sus
muchísimo tiempo, elaborando cada cual confines demarcados por los de la compe-
"su" derecho, para deducir de ello, como tencia de los jueces consulares.
muy natural, que ese Derecho se aplicase La vida y las actividades de los comer-
por jueces o tribunales especiales, nutridos ciantes se desarrollaban dentro de las cor-
del mismo pensamiento. Instituyeron las poraciones; y de ahí que todo aquello que
corporaciones justicia propia, administrada encuadrase en el ejercicio profesional, que-
en regla, por sus jeíes: los cónsules, sine daba sujeto a las leyes y justicia comunes,
estrepitu et figura judicii, sin forma ni originando esta dualidad jurisdiccional con-
figura de juicio, rápida, sumariamente, se- tiendas de difícil solución. Urgía separar,
gún la equidad, ex bono et aeguo. Tenían nítidamente, lo corporativo de lo que no lo
en el comercio funciones administrativas y era; y mientras tanto se producían con-
disciplinarias entre los miembros de las troversias judiciales de larga, duración, pues
corporaciones: aprendices, artífices, patro- en aquel tiempo, como actualmente, cabía a
nes. Extendióse luego la jurisdicción con- los jueces la defensa de su propia compe-
sular, alcanzando a los que contrataban tencia. Aparte de que, como en los estatu-
con los miembros de las corporaciones, ge- tos no se establecía lo que era peculiar al
neralizándose finalmente y pasando a des- ejercicio profesional, ni las causas emer-
empeñar papel más amplio que el de de- gentes del mismo, resultaba insuficiente la
cisora de los casos concretos, invistién- calidad de los litigantes para fijar la com-
dose de poder normativo. Concurre así, en petencia judicial de los cónsules, por lo que
la constitución y desarrollo de los institutos se llegó a someter a la jurisdicción mercan-
jurídicos comerciales. Establecen el registro til los negocios conexos y los comerciales,
de los comerciantes y de las sociedades occasione negotiationis.
formadas por éstos, particularmente las co- Con la grandeza de la corporación variaba
lectivas y las en comandita, las que verda- la materia corporativa. El negocio sujeto a
deramente adquirieron estructura y perso- la misma constituía causa mercantilis, o
nalidad. El cambio marítimo, los negocios materia de comercio. Durante mucho tiem-
de banco, la letra de cambio o cambial, las po se intentó definirla libertándola de los
averías, la quiebra o falencia, se delinearon límites casuísticos, mediante una cláusula
o se fijaron en sus contornos actuales; y general subsidiaria, más o menos amplia.
los libros de comercio asumieron relevancia Con tal concepto de la materia comercial se
probatoria. estableció y se delimitó, de acuerdo con las
La jurisdicción consular no sólo se esta- decisiones judiciales, el contenido del nuevo
bleció en el continente, sino también en los Derecho especial. Era éste el nuevo Derecho
puertos para las causas o cuestiones ma- que se eleboraba. En él estaba el Derecho
rítimas; y sus importantísimas sentencias social, el nuevo Derecho social de la época.
se consolidaron igualmente. Tal es el origen Los institutos comerciales tuvieron su
de las Capitulare Nanticum, de Venecia; las origen, en su mayor parte, en el antiguo
Capitula et Ordinationes Curiae Maritimae comercio marítimo. Pasaron de éste al co-
Nobilis Civitatis Amalphae o Tabla Almafi- mercio continental europeo, y la pequeña
tana, de Amalfi; las Ordinamenta et Con- industria medieval alimentó el comercio, el
suetudo Maris Edita per Cónsules Civitatis cual, con la gradual desaparición de la
Trani, de la ciudad de este nombre, y otras. esclavitud, se caracterizó por los más va-
VII. Origen corporativo del Derecho mer- riados contratos, tales como el de la loca-
cantil. El Derecho comercial es reputado ción de trabajo y de obra y de las socieda-
por los autores como el Derecho profesional des de hombres libres. Innumerables ins-
más antiguo. Se formó con .el fin de asegu- tituciones comerciales se perfeccionaron en
Italia, si bien sus raíces se hallan en el De-
recho escrito romano o helénico: el emprés-
tito a riesgo o cambio marítimo, el más
importante negocio especulativo del mundo
antiguo, se infiltró y fue el embrión de
numerosos institutos de Derecho comercial,
tanto de aquella época, como de los tiem-
pos modernos. Debido a la labor corpora-
tiva, ese Derecho adquirió el carácter que
le es peculiar, y el nombre que ostenta has-
ta hoy.
No obstante no haberse llegado a esta-
blecer la linea peniérica üe la materia
comercial, propiamente dicha, muchas de
las instituciones mercantiles actualmente
existentes se maniíestaron nítidamente,
como se verá a continuación: a) se con-
figuró jurídicamente el comerciante, ha-
ciéndose necesario inscribirse en la ma-
tricula de su corporación o consorcio de
corporaciones; y después del siglo xm, en
muchas ciudades comerciales se crearon
registros especiales de procuradores, de so-
ciedades y también de marcas, con fines
puramente privados, independientes del in-
terés corporativo; b) la firma del comer-
ciante individual no se diferenciaba de su
nombre civil, ni del título de su casa co-
mercial; pero se inscribía la firma social
designativa de la sociedad de comercio a
fin de distinguirla de sus componentes; c)
la capacidad de los menores y de los hijos
de familia para contratar, restringida por
el Lerecho romano, amplióse en el interés
del comercio, y en beneficio propio de aqué-
llos, d) la mujer comerciante, además de
necesitar autorización del marido para co-
merciar, veíase despojada de los privilegios
y favores del Derecho romano; e) la casa
comercial, particularmente la bancaria, po-
día abrir y mantener filiales o sucursales
en el extranjero, a cargo de factores resi-
dentes; f) la marca comercial privada,
distinta de la marca pública de la ciudad
o de la corporación, integróse en el patri-
monio del comerciante, protegida contra
imitaciones o usurpaciones, registrándose
al lado de la matrícula del mismo, creán-
dose, más tarde, un registro especial; g) la
constancia escrita mercantil en libros apro-
piados y registrados, se erigió en medio de
prueba en favor del comerciante, obligado
a exhibirlos: con los balances periódicos,
merced: al sistema veneciano de las parti-
das dobles, la contabilidad adquirió la ma-
yor importancia; h) la falencia y el crimen
de bancarrota, se ventilaron mediante pro-
cesos especiales y peculiares a los comer-
ciantes. De este modo, convirtióse el Dere-
cho consuetudinario en mercantil, como
Derecho de clase nítidamente profesional,
debido a la labor y persistencia de las cor-
poraciones, purificado y depurado por sus
tribunales consulares.
VIII. La sistematización jurisprudencial
y doctrinaria del Derecho comercial y de
los Códigos modernos. Bajo este titulo,
Waldemar Ferreira se ocupa de la ausencia
del criterio científico en el Derecho con-
suetudinario, de la literatura del Derecho
comercial en el siglo xvi, de las Ordenanzas
francesas y el advenimiento del período
legislativo, y finalmente del Código de co-
mercio francés de 1807. Vamos a seguirlo
a través de su interesante exposición.
Explica que las normas del Derecho con-
suetudinario se caracterizaban por su au-
sencia de criterio científico, en razón de
que, agrupados en repertorios oraies de
costumbres generales o locales, transmiti-
das en el- espacio y en el tiempo por fuerza
de la tradición, no constituía un sistema
disciplinado por los principios generales del
Derecho. De ello resultaba la movilidad de
las leyes, que los estatutos corporativos
procuraban estabilizar, por lo mucho de
uniforme y universal que había en ellas.
Esto sólo fue posible cuando el Derecho
pasó a ser escrito y consolidado por las
decisiones de los tribunales. La sistema-
tización, por consiguiente, tenía que ser,
y lo fue, tarea de los jurisconsultos: éstos
completaron, por la ciencia, la obra que
los comerciantes comenzaron por la expe-
riencia, según la frase de F. Beslay.
Se refiere luego a la observación de este
comercialista, acerca de las dos influencias
que dividieron a los jurisconsultos funda-
dores del Derecho comercial, predecesores
de los de la época clásica, imprimiendo a
sus trabajos ardor guerrero, el Derecho ro-
mano y la práctica comercial. No contenía
el Derecho romano más que unas pocas
reglas para el comercio; y algunos contra-
tos, si bien conocidos por los romanos, como
el contrato de cambio, no fueron frecuentes
entre ellos. No sería posible, todavía, ni de-
ductiva ni inductivamente, ligar las prác-
ticas del comercio a las de la vida civil, ni
el Derecho creado por las necesidades mer-
cantiles, a los principios formulados por
los jurisconsultos del Digesto. La empresa,
aunque difícil, fue intentada hábilmente,
algunas veces con felicidad, por algunos ju-
risconsultos italianos, pero no se realizó
sin que se le opusiera resistencia; si bien,
la lucha en ese terreno, fue áspera, bri-
llante y de fecundos resultados, sin llegarse
a establecer preponderancia de cualquiera
de los principios en conflicto; y fue justa-
mente de este conflicto de donde surgió la
legislación comercial de la Edad Media, in-
finitamente diversa por sus monumentos
y aplicación de sus reglas, pero única en
 cuanto a sus principios basados en la honra
y alimentada por el sentimiento constante
de libertad, sin el cual no se comprende el
comercio.
A fines del siglo xvi y en el siglo xvn,
floreció abundantísima literatura de Dere-
cho comercial. La primacía de entre los co-
mercialisías tenidos como clásicos corres-
ponde, no sólo cronológicamente, a Benve-
nuto Stracea, sino también por sus altos mé-
ritos. Su primera obra en la materia, el
Tractatus de Me.rca.tura sen Mercatore, edi-
tado en Venecia, en 1553 y vulgarizado en la
edición de 1669, de Amsterdam, se dedica,
asimismo, al estudio y crítica de los juz-
gados de la magistratura comercial, cons-
tituida con la transferencia de la jurisdic-
ción 'de las corporaciones al Estado. Fue
editada 'también en Venecia, en 1552, su
gran obra Decisiones Rotae de Mercatura
et pertinentibus aá cam, reeditada igual-
mente en Amsterdam, an 1688; y en Ginebra
editó el Tractatus Dúo de Assecuratiombus
et Proxenelis otque Proxenetisis, en un mis-
mo volumen con los Discursus legales, de
Commercis et Mercatura, de Ansaldo de
Ansaldis, Auditor de la Rota de Roma, Sa-
crae Rotae Romanae Auditoris. Le siguió
Segismundo Scaccia, en cuyo Tractatus de
Ccmmerciis et Cambio, que se publicó en
Roma, en 1618, y se hizo una segunda edi-
ción ea Venecia, en 1650, dicho juriscon-
sulto se ocupa principalmente del Derecho
cambiario.
A los? nombres de tan notables comercia-
listas de aquellos prístinos tiempos, otros
de inmenso renombre pueden agregarse:
Raffaele de Turris, en 1641, el cardenal
Giovanni Battista de Lúea, en 1743 y 1758,
Carlos Targa, tratadista de Derecho ma-
rítimo; Gluseppe Lorenzo María Casaregis,
en cuyos Discursos legales de comercio,
edición florentina de 171Í), se formulan los
comentarlos al Consolate del mare; corres-
pondiendo a la materia de la falencia o
quiebra II Cambista instruite per egni caso
di JalUmenti, en 1723.
Los jurisconsultos nombrados ejercieron
eficientísima influencia en la sistematiza-
ción del Derecho comercial, trazando a su
respecto los principios cardinales, recogi-
dos de la práctica del comercio y en con-
sonancia con los principios generales del
Derecho predominantes en esa época; y a la
luz de éstos examinaron los diversos insti-
tutos y contratos mercantiles con particular
observación de los fenómenos económicos,
jurídicos y políticos que sobre ellos actua-
ron poderosamente. Algunos de aquellos,
además de jurisconsultos eximios, se dis-
tinguieron como estadistas, y así se explica
la universalidad de las enseñanzas que im-
partieron y que todavía se los invoque en
la doctrina de la jurisprudencia, a fin de
resolver casos concretos.
Se reconoce, con toda certeza, que los
estatutos de las corporaciones y de las ciu-
dades comerciales italianas y españolas,
vigentes en toda la Europa meridional, pre-
pararon la iniciación del período legislativo,
consecuente con los cambios políticos so-
brevenidos. El edicto de Carlos IX, de 1563,
reunió y dio forma legal a los usos y cos-
tumbres atingentes a la magistratura y a
los tribunales consulares; y por su par-
te, el gran ministro Colbert, en el reinado
de Luis XIV, encontró en aquél el material
para la gran obra legislativa que realizó. En
el comercio marítimo de Francia eran co-
rrientes los usos y costumbres compendia-
dos en el Guidon de la Mer. "Imbuido del
precepto, todavía no del todo desvanecido
por los tiempos, de la infalibilidad del Esta-
do y de la soberana eficacia de las leyes
escritas, el-gran ministro del gran rey tomó
la iniciativa de elaborar dos Códigos dis-
tintos, en los que se consolidasen las nor-
mas dispersas del Derecho comercial te-
rrestre y del Derecho marítimo, con el doble
objetivo de establecer, por un lado, la mis-
ma ley para todo el reino de Francia; y del
otro, el de regular, por la misma ley, el
todo en sus mínimas particularidades. La
iniciativa dio como resultado las Ordenan-
zas de 1673 y de 1681".
Las Ordenanzas de 1673, sobre el co-
mercio terrestre, preparadas por una co-
misión presidida por Jacques Savary, du-
rante mucho tiempo se las conocía por el
Código Savary. También se las denominó
Code Marcharía. En el preámbulo, después
de destacar sus esfuerzos para el floreci-
miento del comercio, expresa Luis XIV, que
juzgó necesario formular reglamentos ca-
paces de asegurar la buena fe entre comer-
ciantes, a fin de prevenir el fraude y elimi-
nar los obstáculos que eternizaban las de-
mandas. En los doce títulos en que fueron
divididas, la materia de la letra de cambio
tenía gran desarrollo y casi igu'al la de la
falencia.
Las Ordenanzas de 1681 comprendían
todo el Derecho marítimo, público y pri-
vado; y se dividían en cinco títulos: el de
los tribunales de marina; el de los contratos
de Derecho marítimo en general; el de los
capitanes y armadores de navios; el de la
policía de los puertos; y el de la pesca
marítima. Redactadas, probablemente, por
Lavayer de' Boutigny, -esas ordenanzas fue-
ron recibidas con estima y mucha influen-
cia en toda Europa. Las comentó Rene Jo-
sué Valin en su obra Nouveau Commentaire
sur l'Ordonnance de la marine du mois d'
Aout 1681, editada en 1762. Posteriormente,
en 1783, Balthazard-Marie Emerigon, en
Marsella, publicó el Traite des Assurances
et des Contrata á la Grosse, en dos tomos.
Las nuevas ideas de los economistas de-
cidieron a Luis XV a nombrar una comi-
sión revisora de las Ordenanzas de 1673,
presidida por Miromenil, quien elaboró un
proyecto que llegó a imprimirse. Al mismo
tiempo, el ministro de Marina procedió a
reunir el material necesario para la revi-
sión de las Ordenanzas de 1681, reputadas,
desde mucho tiempo atrás, inconducentes
con las necesidades del comercio. Ya, en
1776, habían sido suprimidos por Turgot,
los privilegios, monopolios y poderes de las
corporaciones de comerció, artes e indus-
trias, en nombre del Derecho natural y del
interés general, permitiendo libremente el
ejercicio del comercio, profesión o arte, a
todo el mundo, inclusive a los extranjeros.
Subsistieron, entre tanto, seis corps de
marcharías y cuarenta y seis comunidades
de artes y oficios; todo lo cual, sin embargo
sólo se mantuvo hasta la ley de 1791, que
terminó, definitivamente, con el sistema
corporativo; ley ésta llamada Le Chapelier,
que tuvo gran repercusión en la vida eco-
nómica y mercantil de su tiempo.
Para la preparación del Código de co-
mercio, el ministro del Interior, Chaptal,
comisionó a magistrados y negociantes, re-
unidos bajo su presidencia; y en pocos me-
ses se dio por terminado el proyecto, con-
sistente en un trabajo simple, claro y
metódico. En sus 485 artículos se reprodu-
cían las ordenanzas de Colbert. A su re-
greso de la campaña de Italia, Napoleón
recabó la opinión de los tribunales de co-
mercio y de la justicia; y en 1806 debido a
los clamores provocados por innumerables
quiebras ocasionadas por la grave crisis
comercial, dispuso que el Consejo de Estado
tomase a su cargo la discusión, propo-
niéndose, como lo hiciera antes con el
proyecto del Código civil, coparticipar en los
debates, en los cuales tuvo gran interven-
ción. En la sesenta y una reunión del
Consejo de Estado, del 4 de noviembre de
1806 al 29 de agosto de 1807, se concluyó la
consideración del proyecto en el que Na-
poleón impuso algunos de sus preceptos y
ejerció alta influencia, sobre todo en el ca-
pítulo de las falencias. Enviado al Parla-
mento, fue votado rápidamente, en pocos
días. Promulgado y convertido en ley el
15 de septiembre de 1807, entró en vigor
el 19 de enero de 1808.
El Código, expresión concreta del Derecho
comercial positivo, comprendía cuatro li-
bros: el del comercio en general (comer-
ciantes, libros de comercio, sociedades, bol-
sa, comisarios, compra y venta, letras de
cambio, billetes a la orden); el del comer-
cio marítimo; el de la falencia; y el de la
jurisdicción consular o comercial. Se afir-
ma, con razón, que no se trataba simple-
mente del primer Código mercantil moder-
no, por cuanto, surgido en' momento histó-
rico oportuno, en que el comercio, debido a
los descubrimientos científicos y a la ra-
pidez de los medios de comunicación, se
había transformado muchísimo y ampliado
el volumen^ de sus operaciones, constituyó
el marco legislativo lindero de la nueva
época del Derecho comercial. Solidificó re-
laciones jurídicas inciertas; consolidó las
antiguas normas de Derecho consuetudina-
rio, por la práctica, alcanzando popularidad
propicia e influencia decisiva en toda la
legislación mercantil contemporánea. No era
avanzado en las ideas, ni revolucionario en
las directrices; y hallándose impregnado
del sentido de universalidad, vino a ser el
Código modelo, reproducido, imitado y
adoptado en el viejo y en el nuevo mundo.
Se ha observado con amargura, por par-
te de A. Fremery —dice Parreyra— que el
verdadero Derecho comercial, obra lenta
y sucesiva de los comerciantes y cuyas
fuentes se deparan en los monumentos es-
parcidos de sus costumbres, ha sido dividido
y separado en pedazos por los legisladores
de las diversas naciones; de tal modo que,
en vez de un Derecho comercial simple,
grande, universal como el comercio que lo
produjo, tiénese desde entonces un Dere-
cho comercial francés, o español, o portu-
gués, o brasilero.
En efecto, con posterioridad al Código de
comercio francés de 1807, en Alemania,
donde antes de la formación del Imperio,
la unidad de la legislación mercantil triun-
fa sobre la diversidad de los antagonismos
políticos, después, esa legislación se unifor-
ma en las conferencias de Leipzig y de Nü-
remberg, con la notable ley de cambio de
1848 y el Código de comercio; leyes éstas
que se introducen en otros países que las
adoptan y trascienden a los Códigos moder-
nos, al italiano de 1882, al español de 1885,
al nuevo de Alemania, que entró en vigen-
cia en 1900.
Respecto de los Códigos posteriores: V.
CÓDIGO DE COMERCIO.
IX. Caracteres del Derecho comercial.
Sostiene Siburu (obra cit. n9 64) que los
actos en que se substancia el comercio son
relaciones de carácter netamente jurídico,
lo cual resulta del simple examen de esos
actos; a cuyo efecto, basta tener presente
que el cambio es un hecho fundamental,
la idea madre que da vida al comercio y
que precisamente el cambio es una forma
de contratación que entra por entero en
la disciplina del Derecho. Por consiguiente,
con esto se demuestra que, en general,,
el comercio establece una relación jurídica,
cuya razón de Derecho son las leyes abs-
tractas del cambio.
Entrando más al detalle, dice, la conclu-
sión no se modifica, ya que hallándose el
comercio constituido por los actos de la
mediación entre los que ofrecen y los que
demandan, esta mediación cuando es di-
recta es una compra venta, una permuta,
o un arrendamiento entre el mediador co-
merciante y los que ofrecen a los que de-
mandan, vale decir, es siempre un contrato
de alguna clase determinada; cuando es
indirecta, también la mediación la consti-
tuyen actos que son siempre contrataciones,
más o menos pronunciadas, más o menos
explícitas: sociedades, seguros, transporte,
giro, comisión, etcétera. Por tanto, conclu-
ye expresando, puede decirse que todos los
actos en que se desenvuelve la vida co-
mercial, se refieren a la contratación, y
como ésta está regida por los principios de
justicia, como la contratación es la rela-
ción más genuinamente jurídica, la con-
clusión no puede ser otra que la de que las
relaciones que crea el comercio son jurídi-
cas; y a la vez, en consecuencia es la de
que existe un Derecho que regla las re-
laciones creadas en el ejercicio del co-
mercio, como existe, en otros órdenes, un
derecho de la familia, un derecho de pro-
piedad, un derecho del Estado, un derecho
de las naciones, en razón de que existen
relaciones jurídicas familiares, patrimonia-
les, políticas e internacionales: y por lo
tanto, el Derecho del comercio, denominado
Derecho comercial o mercantil, debe tener
sus instituciones propias, porque la vida
mercantil se manifiesta en variadísimas
formas.
Refiriéndose a los elementos que entran
en la • formación del Derecho comercial,
explica que en el fenómeno comercio se en-
cuentran y combinan el interese privado
de los particulares y el general de la so-
ciedad, y que. el primero de éstos se refiere
al fin subjetivo del comercio, y el segundo,
al fin objetivo del mismo, que es la reali-
zación y facilitación del cambio. Ambos
intereses son amparados y legislados por
el Derecho comercial, en atención a la na-
turaleza y efectos de los hechos que regla,
y es principalmente, dice, por esta dupli-
cidad de mira que toma un carácter espe-
cial que lo singulariza en el cuerpo general
del Derecho.
Después de formular consideraciones re-
lacionadas a demostrar de qué modo in-
fluye el interés privado y el interés general
comprometidos en el comercio, en la for-
mación del Derecho comercial, resumiendo
lo expuesto precedentemente, establece que
en la formación del Derecho comercial, en-
tran como elementos substanciales: a) los
principios generales de justicia que rigen
el interés privado y responden al fin sub-
jetivo del comercio; b) el interés del co-
mercio que ampara la utilidad general y
responde al fin objetivo del comercio. A
continuación advierte que al atribuir estos
dos elementos de formación al Derecho co-
mercial, se refiere a su formación abstrac-
ta, no a sus manifestaciones en la ley
positiva; prescindiendo por consiguiente,
por el momento, de las cuestiones relativas
a las fuentes de la legislación mercan-
til.
Fundándose en los elementos que entran
en la formación del Derecho comercial, es
posible establecer los caracteres generales
de ese Derecho que tiene una fisonomía
que le es propia. Así, los principios de jus-
ticia le atribuyen su carácter jurídico y le
señalan un lugar en la ciencia del Derecho,
del mismo modo que a las demás ramas
de la ciencia jurídica; y el principio de la
utilidad designado como interés del comer-
cio, le presta su modalidad esencial, su ca-
lidad de medio adecuado para llegar a un
fin; ya que el Derecho comercial es medio
de realizar con la licitud e inviolabilidad
de toda facultad jurídica, los dos fines sub-
jetivo y objetivo del comercio, o en otros
términos, es la organización de la libertad
individual en cuanto se aplica a realizar
el doble fin del comercio; por lo cual se
dice que del interés del comercio, segundo
de las citados elementos del Derecho mer-
cantil, éste adquiere el carácter de lo útil-
particutar y lo útil-social, o sea su carácter
de medio para el bien particular (lucro) y
para el bien social (cambio); y conforme
a esto, la conclusión es que, prescindiendo
de los caracteres comunes a las demás ra-
mas de las ciencias jurídicas, el Derecho
comercial es por esencia de utilidad par-
ticular y de utilidad social.
Además de los caracteres enunciados,
cuya denominación correspondiente es la
de internos u orgánicos, de la observación
del proceso de formación del Derecho co-
mercial, se descubren otros externos o
formales, que no sólo evidencia el examen
doctrinario, sino también los comprueba su
desenvolvimiento histórico. Uno de ellos
es aquél, en cuya virtud, debe reconocerse
que el Derecho: comercial es universal; y
la explicación está en que el comercio, como
fenómeno económico, como hecho natural
congénito con el estado social, tiene siem-
pre unas mismas formas de manifestación,
por lo¡gtíe.no sólo requiere en todas partes
los mismos principios, sino.que su interés
es también igual o idéntico; y de ahí que
el Derecho del comercio tienda a ser uno
mismo en todos los países del mundo, puesto
que es uno mismo, en su esencia y en sus
formas, el fenómeno que regla, lo que no
ocurre con las otras ramas del Derecho,
del civil, del político, del administrativo,
por tener, estos derechos particulares, un
carácter nacional o local, que se adapta
con sus modalidades exclusivas a los acci-
dentes geográficos, etnográficos, históricos,
psicológicos, etcétera, propios del pueblo en
cuyo seno se forman; accidentes éstos que
no influyen en el Derecho comercial, porque
no influyen en el comercio, para el cual no
hay divisiones fronterizas, rii diversidades
de razas y todos los -mercados comunican
entre sí, de modo que no forman en reali-
dad, más que uno solo, que es el mundo,
sobre el cual obra con toda energía la ley
soberana del cambio, la ley de la oferta y
la demanda, según una frase feliz de Cour-
celle-Senenil, tomada! 'de su Tratado de
Economía folítica. Lai universalidad de que
se trata" es tan poderosa que, en cualquier
momento "histórico que se considere, siem-
pre se ha manifestado con hechos intergi-
versables como se ha visto en la reseña so-
bre el origen evolución y desarrollo de la
legislación del Derecho comercial, terrestre
y marítimo.
Del carácter universal del Derecho co-
mercial se desprende que es también con-
suetudinario, o sea que se manifiesta en
los usos y costumbres con la energía sufi-
ciente para imponerse como ley; y es así,
porque debiendo regir relaciones creadas
entre habitantes de diversos países, no
existe un legislador común que someta esas
relaciones a una sola norma jurídica, pero
como se llega a sentir la necesidad de esa
norma, surge el uso, que fundado en la
equidad, se perpetúa por el consenso ge-
neral en las costumbres. A falta, pues, de
leyes positivas, existen las costumbres, como
expresión espontánea de la equidad natu-
ral.
El Derecho comercial tiende constante-
mente a perfeccionarse y adaptarse al mo-
vimiento económico que regla, lo que cons-
tituye otro carácter del mismo: el progre-
sivo. Y es así, porque el comercio está
subordinado por muchas causas al progreso
científico y al progreso industrial de tal
modo que los procedimientos nuevos, las.
invenciones industriales, las combinaciones
que a cada paso produce el espíritu de lu-
tero, tienen en constante movimiento y
agitación la vida comercial, que habiendo
empezado en la simplicidad del trueque o
cambio, creó la moneda, se elevó hasta la
letra ue cambio, se complicó con el espíritu
ae asociación y en la acaiaúuacl se maai-
liesia en empresas, sindícalos, bancos y
mucnas otras comomaciones que evidencian
un avaazauo progreso y exigen el correlativo
perfeccionamiento uel Derecno que las rige.
Como ya se na visto, el Derecho comercial
en ia antigüedad no tenía vida indepen-
díeme, y como dice Siburu, se haíia em-
potraao en las normas estrechas del De-
recno civil, pero llega el momento en que
rompe sus ligaduras,y crea sus costumbres
y usos, no sospechados antes, a pesar de la
tradición romana y las vallas canónicas,
hace por fin Códigos especiales, sigue de
cerca el movimiento económico y para res-
ponder a él exige diariamente reformas
e instituciones nuevas, y mientras el De-
recno comercial avanza, el Derecho civil
se detiene.
Los diversos caracteres externos o for-
males del Derecho comercial, que se vienen
examinando, se complementan .con uno úl-
timo: el carácter equitativo; y'lo denomina
así Siburu, porque el Derecho comercial es
adaptable a las peculiaridades propias de
las diversas relaciones jurídicas en oposi-
ción, dice, al rigorismo inflexible de princi-
pios que proclaman las otras ramas del
Derecho; pues, en verdad, sólo la equidad
es de justicia universal, solo dentro de la
equidad es posible la repetición sucesiva de
un hecho voluntario a través deí tiempo
formando costumbre y sólo al amparo de
la equidad que es la justicia sin excepciones,
son posibles las reformas jurídicas fre-
cuentes que el comercio exige en su desen-
volvimiento progresivo.
X. La autonomía del Derecho comercial.
Al estudiar Ferreira la cuestión relativa a
la autonomía del Derecho comercial se
ocupa, en primer lugar, de fijar su natu-
raleza, afirmando que el concepto predo-
minante es el de que ese Derecho es de
naturaleza especial, y no excepcional, como
lo pretenden algunos autores, por cuanto
la historia revela que el Derecho comercial
se formó, emergiendo de los usos y costum-
breá'generalizados en todo el sud de Euro-
pa, , sobre el Mediterráneo. Dictados, dice,
por las circunstancias y exigidos por las
condiciones mediante las cuales se realizaba
el comercio, no se revistieron en modo al-
guno de naturaleza excepcional, como para
que como tal se le tuviese; y por el contra-
rio, surgió natural y espontáneamente, jr
en gran parte coexistió con el Derecho
civil, o jus 'dvile, auténtico Derecho de
gentes.
En segundo lugar, trata Ferreira del De-
recho comercial frente al Derecho civil.
Considera que el atributo de excepcionali-
dad del Derecho comercial frente al Derecho
civil en los términos de la controversia, pro-
viene más de circunstancias históricas que
científicas; habiéndose entendido siempre
que las reglas en él consolidadas, impuestas
por los usos y costumbres, eran suficientes
en sí mismas. La contienda surgió, dice,
como todo lo indica, de haber procedido el
Código civil francés a la elaboración y pro-
mulgación del Código de comercio y de ha-
ber este último preceptuado que el contrato
de sociedad se regiría por el Código civil, por
las leyes particulares del comercio y por
las convenciones de las partes.
Refuta argumentos de autores que sostie-
nen la naturaleza excepcional del Derecho
comercial; y expresa finalmente, que se
trata de un Derecho especial, en el sentido
de ser peculiar a los profesionales del co-
mercio; pero Derecho autónomo, con ma-
teria propia, contenido específico, institutos
peculiares y principios generales inconfun-
dibles. El Derecho civil regula los derechos
y obligaciones de orden privado de todos
los individuos, concernientes a sus personas,
a sus bienes y a sus relaciones; y bajo ese
punto de vista, se trata de un Derecho ge-
neral. En cambio, el Derecho mercantil, es
especial porque regula, en el orden privado,
idénticos derechos, mas no de todos, sino
de algunos individuos: los comerciantes.
Se hace cargo Perreira. en tercer térmi-
no, de la importancia atribuida por Alfredo
Rocco al problema de la existencia de la-
gunas legislativas, problema que contribuyó
grandemente en el concepto que se forma-
ra este autor respecto de la calificación de
Derecho de naturaleza excepcional con que
distingue al Derecho mercantil. Entiende
que este Derecho no constituye un sistema
jurídico completo, íntegro en su estructura
propia, pero complejo de normas que dejan
en la disciplina de las relaciones que le
pertenecen, buena cantidad de lagunas; y
que allí donde éstas existan, entran a repir,
por necesidad lógica, las normas ordinarias
del Derecho civil; mejor dicho, del Derecho
obligacional. Por otra parte, observa que
las lagunas no son del Derecho, proris men-
te dicho, sino de las leyes pertinentes a
cada rama; y no existiendo en razón de la
contingencia de la labor humana, un sis-
tema legislativo integral y completo en su
estructura, pues la interdependencia de
todas las ramas de la ciencia jurídica es
manifiesta, la autonomía de cada cual debe
ser entendida a la luz de los principios de
relatividad e interpretación de los hechos
y de las normas sociales.
Como afirmación del origen social y del
substráete político del Derecho comercial,
se reconoce que éste es el producto de la
organización económica, social y política
de la colectividad en cierto momento his-
tórico, no siendo admisible que surgiese
como simple derogación del Derecho civil,
según lo han afirmado numerosos cpmer-
cialistas de prestigio. La transmutación de
la estructura económica de la sociedad
debía acarrear, y es lo que aconteció ne-
cesariamente, la de su estructura jurídica,
por la evolución de su orden político. El
Derecho, 'surgido de los escombros de la
civilización, que floreciera y cayó con el
Imperio romano, tenía que ser diverso del
que predominaba hasta entonces, como fa-
talidad histórica irresistible; y diverso, tam-
bién, debía ser el proceso de su formación,
constitutivo del Derecho estatutario, jus
mercanti, jus mercatcrum, Derecho corpo-
rativo, Derecho marítimo, Derecho consu-
lar, Derecho de gentes, todo sucesiva y
contemporáneamente, en lo comercial al fin
transformado, complejo de normas de orden
privado y también de orden público inferno
y externo, subordinadas a principios gene-
rales distintos del Derecho corriente, fuese
éste el romano, o el canónico, y aún el ger-
mánico todos en aquel momento imperan-
tes y vigorosos, ora más, ora menos, en el
tiempo y en el espacio. Así se plasmó poco
a poco el Derecho comercial conforme a
la práctica de la vida mercantil y judicia-
ria, constituyendo un todo orgánico e in-
filtrándose por todas partes, resistente a
la acción del tiempo, que perfeccionó su
aspecto y consolidó su estructura.
Advierte que la autonomía del Derecho
comercial no sólo resulta de lo expuesto,
sino también de haberse originado fuera
del ámbito del Derecho civil constituyen-
do desde tiempo inmemorial Derecho apar-
te, segregado del mismo y practicado por
los comerciantes sin perjuicio y sin desgas-
te de aquél, formando cuerpo distinto, in-
tegrado por normas extrañas al Derecho
civil por lo menos en gran cantidad; y
fueron muchos los institutos mercantiles
que se originaron de los del Derecho ma-
rítimo, contribuyendo a cristalizar el De-
recho comercial; y así de la comanda ma-
rítima, después aplicada en tierra, surgirán
sociedades en comandita y en cuenta de
participación, pomo del contrato de em-
préstito o cambio marítimo se desprende
el del seguro; y aún en opinión de Tullo
Ascarelli se encontraría en el condominio
naval germánico el germen de donde bro-
taría la sociedad anónima. Siendo así real-
mente, y si además otros numerosos insti-
tutos peculiares al comercio, como la letra
de cambio, los demás tipos societarios, la
matrícula, la firma de la razón social, la
casa de comercio, la contabilidad mercan-
til y la falencia, nacieron naturalmente con
la práctica mercantil, subordinándose a
principios peculiares, incontestablemente el
Derecho comercial se formó per se, con
elementos propios, tradicionalmente necu-
liares a la actividad mercantil.
En otro sentido, reconoce que la autono-
mía del Derecho comercial, resultó de ha-
berse consolidado sus normas, contratos e
institutos en numerosas leyes separadas y
diversas de las comunes, lo que ocurrió
muchísimo antes de las ordenanzas france-
sas y del Código de comercio de Francia;
y que puede invocarse a este último como
la mejor prueba de la existencia autónoma
de aquel Derecho. Si así no fuese, el Código
de comercio francés no se hubiese refleja-
do, como se reflejó, en todos los países ci-
vilizados.
Desde que los jurisconsultos de la era
clásica —dice—se dedicaron a exponer, cri-
ticar y desarrollar las decisiones de los
tribunales mercantiles y entraron a tratar
sobre el Derecho comercial, fijando sus
principios doctrinarios como sistema diver-
so del Derecho civil, adquirió estructura
inconfundible. Al condensarse en leyes es-
peciales distintas de las civiles las dos le-
gislaciones se desenvolverán lado a lado.
Admite también Siburu que el Código
francés determinó concluyentcmente la se-
paración del Derecho comercial del De-
recho civil, si bien lo fue, dice, no por
reconocer en aquél un Derecho distinto e
.independiente de éste, sino por razones de
conveniencia o método legislativo; pero
que, ello no obstante, bien pronto la inves-
tigación jurídica trajo a discusión las rela-
ciones que unen ambos Derechos y planteó
resueltamente la cuestión relativa a la
autonomía o sustantividad del Derecho co-
mercial, ya que hasta entonces se había
considerado a éste como una excepciónx o
suplemento del Derecho común p civil, en
forma tal que mientras éste daba la regla
general para el caso legislado, aquél era la
regla especial, que no por estar formulada
en un Código distinto, dejaba de constituir
una materia única y homogénea con el De-
recho civil; opinión general, ésta, que fue
estudiada y discutida, llegándose a conclu-
siones que le son contrarias por cuanto, a
mérito de éstas, se -niega la dependencia
que se atribuye al Derecho comercial del
Derecho civil, sosteniéndose, en cambio, la
autonomía de aquél como disciplina de
naturaleza y atributos propios.
Parece ser que la discusión sobre la au-
tonomía del Derecho comercial* sin poderse
precisar con exactitud, dice Siburu, fue
Iniciada por Delamarre y Le Poitvin, en
1840, con la publicación de su tratado Du
Conirat de Commissión, donde sostienen con
una argumentación que ha sido después
repetida por muchos tratadistas, la inde-
pendencia recíproca y legislativa de ambos
derechos que sólo tienen de común la fuen-
te de que emanan, que es el Derecho natu-
ral. Contestó Troplong, que era de diverso
parecer, los argumentos de Delamarre y Le
Poitvin, sosteniendo que el Derecho civil es
el Derecho común que gobierna todos los
asuntos, sean comerciales o civiles, y es la
ley de todos los hombres y todas las trans-
sacciones, inclusive las mercantiles. Intervi-
nieron, además, en la discusión, Massé, Du-
four y Alanzet; la que ha sido posterior-
mente renovada con frecuencia, pudiéndo
decirse que se encuentra aún sin solución,
ya que los tratadistas, y principalmente los
códigos, no se hallan de acuerdo al respec-
to. Entiende que para solucionar la cues-
tión, es indispensable remontarse un poco
a los orígenes científicos de ambos Dere-
chos, civil y comercial, y en efecto,, la es-
tudia bajo esa faz, estableciendo, después
de algunas consideraciones previas, que en
general las divisiones del Derecho están
fundadas en la clasificación de las relacio-
nes jurídicas, y que éstas están clasificadas
por los sujetos que en ella intervienen; pero,
dice, esto refleja sólo el estado actual de
las cosas y no excluye la posibilidad de
que la clasificación científica de las rela-
ciones jurídicas al tomar los sujetos de la
relación como base, haya incurrido en un
error para cuyo esclarecimiento ha choca-
do siempre con la dificultad que necesa-
riamente ha debido oponerle el respeto tri-
butado a través de la obra legislativa de
los romanos; y son varias las opiniones
autorizadas que se han revelado contra el
principio adoptado por esa clasificación re-
clamando que se atienda a la naturaleza o
al objeto, no a los sujetos de las relaciones,
los cuales, por mucho que concurran a for-
marla, nada dicen de sus modalidades
peculiares; se pide\ como en biología, cla-
sificaciones naturales, no artificiales.
Se abstiene Siburu de entrar a dilucidar,
lo que denomina "tema tan escabroso",
bastando a su propósito el planteo de la.
cuestión relativa a la sustantividad del
Derecho comercial, de las dos maneras si-
guientes: 1? autonomía o dependencia se-
gún el principio de la clasificación adop-
tada; 2"? autonomía o dependencia, según
la naturaleza íntima de la relación jurídica
y con prescindencia de los sujetos. Comien-
za por considerar la cuestión bajo el prime-
ro de los aspectos señalados, estableciendo
que si los sujetos que intervienen en la
relación jurídico-mercantil, son los mismos
que en la relación jurídico-civil, ambas re-
laciones deben tener indudablemente una
misma disciplina, y por tanto, el Derecho
comercial es indistinto del civil; pero si los
sujetos.no son los mismso, se impone la
conclusión contraria. En la relación ju-
ridico-mercantil, el hecho genérico es el
acto de comercio, que tiene trascendencia
social, por cuanto el acto se vincula al fe-
nómeno general del comercio, en el cual se
interesa moral y materialmente el progreso
y bienestar de la sociedad. Se extiende en
otras consideraciones sobre el particular, y
más adelante agrega que si se atiende ex-
clusivamente al fin subjetivo del comercio,
el lucro o la especulación, sólo aparecerán
los intereses privados, las vinculaciones in-
dividuales como consecuencias del acto de
comercio, porque hecha asi. la observación
de las cosas es incompleta; pero si se tiene
presente que el comercio tiene un fin obje-
tivo, que ese fin es la realización, el esti-
mulo y provocación del cambio, que éste
nace con la sociedad y es una condición
sine qua non de su existencia y prosperidad,
quedará de manifiesto la participación de
la sociedad en el fenómeno comercio, y
por tanto, la conclusión natural es que la
relación juridico-mercantil, no es relación
sólo de los particulares, sino, a la vez, rela-
ción de éstos con la sociedad. Con las re-
laciones jurídicas puramente civiles 'es muy
diverso lo que ocurre, pues en ellas no se
vincula nunca el interés jurídico de la so-
ciedad, que tiene sólo un interés moral que
por su carácter no puede reglarse por las
normas del Derecho. En las relaciones de
familia, en las que se crea el patrimonio y
en las civiles de la contratación, la sociedad
nada tiene que hacer, y si alguna vez afec-
tan el orden social escapan a las discipli-
nas del Derecho civil y caen en las de otra
rama del Derecho: Derecho penal, Derecho
administrativo, etcétera, según el caso.
Finalizando la consideración del primero
de los aspectos planteados, sobre la cues-
tión relativa a la sustantividad del Derecho
comercial, expresa que dentro del criterio
adoptado para la clasificación del Derecho,
existe una diferencia substancial entre la
relación jurídico-civil y la relación jurídi-
co-comerciaí, de cuya diferencia, y dentro
del mismo criterio, debe necesariamente
concluirse que el Derecho comercial es dis-
tinto del Derecho civil, desde que son dis-
tintas las relaciones jurídicas que reglan;
y si, por el contrario, en el fenómeno co-
mercio sólo se interesasen los particulares,
no habría duda de que las reglas del Dere-
cho civil bastarían para disciplinarlo, pero,
como no es así, y además de los particula-
res, se interesa también la sociedad, esas
reglas resultan insuficientes e ineficaces,
por lo cual debe variar el criterio jurídico
en armonía con el elemento social que en-
tra a participar en la relación; y de ahí
la razón de ser de ese Derecho sui generis,
denominado Derecho comercial, y su inde-
pendencia respecto del Derecho civil.
Al hacerse cargo del otro aspecto de la
cuestión en estudio, expresa que de lo pre-
cedentemente expuesto sobre el primer as-
pecto de la misma, resulta implícitamente
resuelta la cuestión en favor de la auto-
nomía del Derecho comercial. Recuerda que
al estudiar la cuestión bajo el punto de vis-
ta de los sujetos, ha analizado la naturaleza
intima de la relación juridico-mercantil o
acto de comercio, y se ha visto que es un
fenómeno de caracteres múltiples, puesto
que es jurídico porque es susceptible de ser
reglado por el Derecho, es económico por
constituir la forma más general de la cir-
culación de la riqueza, es individual porque
resulta producido por individuos aislados
y afecta' sus intereses particulares, es sociaí
por ser elemerrto-substancia del fenómeno
general del comercio, que es de interés pú-
blico; caracteres todos estos peculiares del
acto de comercio, y que no se encuentran,
en la relación civil, que es sencillamente
jurídica e individual; debiendo reconocerse,
por consiguiente, que ambos tienen una
naturaleza distinta, y que por ello exigen
un derecho propio también distinto.
En cuanto a los autores que sostienen la
dependencia del Derecho comercial, como
excepción o suplemento del Derecho civil,
hace notar que se fundan singularmente en
las frecuentes referencias que aquél hace a
la legislación civil, de la cual adopta mu-
chas leyes e instituciones, y que se trata
de un hecho que no puede desconocerse
porque es cierto, pero que de él no debe
deducirse, como lo observan Vidari y antes
Delamarre y Le Poitvin, que sea una depen-
dencia del Derecho comercial hacia el De-
recho civil; y lo que a lo sumo prueba es
que ambos derechos tienen un origen común
que es la idea fundamental del Derecho y
los principios generales de justicia; deduc-
ción ésta que se comprueba recordando que
así como el Derecho comercial toma mu-
chas disposiciones del Derecho civil, éste,
a su vez, ha ido incorporándose y frecuen-
temente incorpora innumerables disposicio-
nes del Derecho comercial, que nacidas en
los usos o costumbres de la vida del comer-
cio, se han impuesto en la ley civil; cuya
influencia ha sido señalada, con indicación
de los casos concretos, por autores como
Vidari, Goldschmidt, Manara, etcétera.
Otras muchas consideraciones formula.
Siburu en apoyo de la tesis que sostiene;
y refiriéndose, más adelante, a la impor-
tancia de la cuestión sobre la autonomía
del-Derecho comercial, sostiene que no splo
tiene importancia teórica, sino también
práctica y de extensas consecuencias, por-
que depende de su solución la prelación en
que deben aplicarse a falta de ley comer-
cial, los usos y costumbres mercantiles y
los preceptos del Código civil. En efecto, si
el Derecho comercial es una excepción o
suplemento del Derecho civil, es indudable
que su silencio presupone ausencia o falta
de excepción legal y que, por lo tanto,
debe regir la ley general o común, es decir,
el Derecho civil; pero si, por el contrario,
el Derecho comercial no es una excepción
del Derecho civil y es, en cambio, un de-
recho independiente y autónomo, en los
casos en que su traducción en la ley sea
deficiente u omisa, es natural que para
salvar la deficiencia debe ocurrirse a la
fuente de su-'formación, a los usos y cos-
'tumbres que son, por así decir, el derecho
natural del Derecho mercantil.
Sostiene, en consecuencia, que no siendo
las leyes civiles antecedente, ni razón, de
las leyes mercantiles, la autonomía del De-
recho comercial conduce a la aplicación de
los usos y costumbres en la solución de los
casos no previstos, del mismo modo que en
Derecho civil se busca la solución de tales
casos en los principios generales del Dere-
cho. Ambos derechos, dice, independientes
uno de otro, se remontan así a sus orígeoies
y con sus elementos propios solucionan sus
dificultades.
La cuestión de la autonomía del Derecho
comercial tiene otra faz práctica, que con-
siste en que, si este Derecho es de excep-
ción, debe entenderse y aplicarse restric-
tivamente, a mérito del principio general de
interpretación, admitido desde el Derecho
romano, en virtud del cual las leyes ex-
cepcionales no pueden extenderse a otros
casos que los indicados por el legislador;
quedando entonces descartada del Derecho
comercial la aplicación por analogía, por
lo cual cuando éste no prevea un caso ex-
presamente, debe ocurrirse al Código civil.
En cambio, si el Derecho comercial es un
Derecho autónomo, la interpretación ex-
tensiva no presenta dificultad. De donde
resulta que las consecuencias de una u otra
hipótesis pueden variar profundamente las
soluciones de los casos prácticos.
En razón de que el Código de Comercio
argentino dispone, en el Titulo Preliminar,
que "en los casos que no estén especial-
mente regidos por este Código", se aplica-
rán las disposiciones del Código civil, hace
decir a Siburu que, con esto, "rindiendo un
tributo injustificado a la tradición jurídica
se proclama en términos precisos que el
Derecho comercial es una excepción del De-
recho civil"; y critica esta solución que no
condice con el estado actual de la ciencia
y no se aplica satisfactoriamente si se tie-
ne presente que ha sido adoptada en el año
1889, cuando ya se habían dictado los Có-
digos italiano de 1883, alemán vigente des-
de 1900 y español de 1885, o sea después del
impulso dado a la evolución moderna del
Derecho comercial. Se refiere, a continua-
ción, al informe de la Comisión de Códigos
de la Cámara de Diputados, que proyectó
la reforma del Código de comercio vigente,
en cuya parte pertinente expresa que en el
estado actual de la evolución jurídica, no
ha creído conveniente independizar por
completo la legislación mercantil, pues la
legislación civil rige relaciones generales
que comprenden a todas las personas, in-
cluso los comerciantes, y a todos los bienes,
sean o no objeto de comercio. Los tipos
generales de contratos y obligaciones, agre-
ga, como los referentes a la adquisición y
transmisión de los bienes, comprenden en
sus contornos a las relaciones análogas del
Derecho comercial. El Derecho racional y
la utilidad general, que son las fuentes
y razones de las leyes civiles, lo son al
mismo tiempo de las comeicíales; de don-
de resulta que sus prescripciones tiene que
coincidir e identificarse, cuando se trata
de relaciones jurídicas cuya naturaleza per-
manece la misma, sean civiles o comer-
ciales. La separación completa, dice final-
mente el Informe del Código de comercio,
obligaría a repetir en su texto una gran
parte de las prescripciones del Código civil,
introduciendo una confusión desastrosa en
sus aplicaciones, por lo que no ha vacilado
en establecer de la manera más general y
terminante que las leyes civiles suplen a las
comerciales en los casos no previstos en és-
tas.
Observa Siburu el Informe de la Comi-
sión, aduciendo que la conclusión que se
extrae de sus fundamentos no es precisa-
mente que el Derecho comercial sea una
excepción al Derecho civil, sino que uno y
otro son idénticos, que aquél no es ni si-
quiera una excepción y que, por lo tanto,
están de más los Códigos de comercio allí
donde existe un Código civil; por cuanto,
si las personas, los bienes, los tipos gene-
rales de contratos y obligaciones son unos
mismos en el Derecho civil y en el comer-
cial, si sobre todo las fuentes y razones son
idénticas en uno y otro Derecho; si ambos
rigen relaciones de la misma • naturaleza,
no se explica por qué razón pueda existir y
exista un Derecho comercial separado del
civil, o por qué tal Derecno sea excepción
o suplemento del Derecho civil; y si para
responder a ello se invocase la razón de
conveniencia, que generalmente se aduce
cuando se afirma que el comercio tiene exi-
gencias especiales de rapidez seguridad y
buena fe, tal respuesta, a su juicio, demos-
traría la inexactitud de esa pretendida
identidad entre la ley civil y la ley comer-
cial, desde que atribuye a las relaciones
jurídicas que rigen, tales diferencias, que
determinan realmente diferencias correla-
tivas en sus normas ' legales. . :..
Agrega que de todo cuanto ha expuesto
sobre el particular, se demuestra la incon-
sistencia de los fundamentos aducidos en
el Informe en cuestión, los cuales descuidan
completamente la naturaleza íntima de las
relaciones jurídicas que ambos Derechos
consideran; descuido, dice, que aparece
manifiesto en la afirmación errónea que
se hace al indicar que "la separación com-
pleta del Código de comercio obligaría a
repetir en su texto una gran parte de las
prescripciones del Código civil"; pues cuan-
do se sostiene que el Derecho comercial es
autónomo, no por eso se niega que como
ciencia jurídica esté vinculado al Derecho
civil, del mismo modo que tampoco se nie-
ga que'éste lo esté con. las otras ramas
del Derecho: no se desconoce por su parte,
como ya lo ha expresado, que exista el
vínculo de un parentesco, pero sí que lo sea
en línea recta, sino colateral. Las ciencias
jurídicas, continúa diciendo, están vincula-
das y unificadas en el concepto general del
Derecho, del cual nacen todas las ramas
particulares: éstas son las especies conte-
nidas dentro de los géneros en que la cla-
sificación ha ordenado las disciplinas jurí-
dicas; y es evidente que lo que corresponde
al género es común a las especies, sin que
por eso éstas sean idénticas; de tal modo
que, conforme a este concepto, desaparece
la pretendida necesidad de repetir en el
Código de comercio las disposiciones que son
comunes a las del Código civil, en razón de
su identidad genérica, y bastará que se
consignen aquellas que le corresponde por
su diversidad específica; y es esto lo que
han hecho los Códigos modernos que pro-
claman la autonomía del Derecho comer-
cial.
Ya Segovia, al que alude Siburu, se había
ocupado del artículo I, del Título-Prelimi-
nar, del Código de comercio argentino, en
la nota 3 del tomo I, de su obra Explica-
ción y crítica del nuevo Código de comer-
cio. Decía que las cuestiones que entraña
esa disposición, copiada del Código chileno
por la Comisión de 1873 (que proyectó la
reforma del Código de 1862), no se resuelven
ni hieren con generalidades que no prue-
ban lo suficiente para probar demasiado;
que el Código civil es la regla general, es
una frase vacía de sentido, ni es suscepti-
ble de una explicación científica y racio-
nal, puesto que si el Código civil, aunque
comprenda disposiciones de Derecho común
o general, es el Código de los actos civiles,
el de comercio es, al mismo título, el Có-
digo de los actos comerciales; y así, toda
jerarquía y dependencia entre sí son ra-
cionalmente imposibles. Y haciendo suyas
las palabras de Marghieri, expresa que si el
Derecho comercial fue en el pasado un De-
recho excepcional de una clase de personas,
es hoy un Derecho general de una extensa
no interrumpida serie de actos. Podemos
entonces concluir, dice, que las leyes civiles
y las comerciales son hermanas, aunque la
civil sea la mayor, e hijas ambas de un De-
recho común y general; y agrega que la ne-
cesidad de un Código general fue indicada
ya por el célebre Bacon y reconocida por
Freitas; y que, en el hecho, y mientras el
Código civil haga las veces de Derecho ge-
neral y se comprendan en él las reglas ge-
nerales sobre contratos y otros actos jurí-
dicos, seguirá siendo el Derecho supletorio
de los demás Códigos y especialmente del de
comercio; pero es fuerza reconocer la gran
influencia que la legislación y el Derecho
comerciales ejercen sobre la legislación
civil, y que el Código de comercio suple
también en muchísimos casos al civil, le-
gislando sobre actos que son civiles para
una de las partes o para ambas, por cuya
circunstancia ambas legislaciones tienden
a aproximarse y fusionarse para completar-
se, especialmente en materia de obligacio-
nes y contratos y de quiebra e insolvencia,
en todo lo cual habría positiva convenien-
cia, como lo demuestra el ejemplo del Có-
digo suizo de las obligaciones.
En razón de haberse también expresado
que, siendo unas mismas la fuente y razón
de las leyes civiles y de ¡as mercantiles,
sus disposiciones tienen que coincidir e
identificarse cuando se trata de una misma
relación jurídica, contesta Segovia diciendo
que esta otra generalidad prueba dema-
siado, pues si es así, no se explica por qué
la iegislación de los contratos, que en el
Código de comercio ocupa 650 artículos, no
figura toda entera en el civil. A continua-
ción plantea y resuelve interesantes cues-
tiones concretas para fundamentar la tesis
que sostiene.
La unificación en un solo Código de los
Derechos civil y comercial en materia de
obligaciones, es una materia que tiene es-
trecha relación, dice Siburu, con la cuestión
relativa a la autonomía del Derecho co-
mercial. El hecho fundamental del que
parten los sostenedores de un Código único
de las obligaciones es la tendencia, cada día
más acentuada en el Derecho comercial, a
inlluir en el Derecho civil, de modo que las
instiiuciones y normas de aquél se transfu-
sionan en éste, según la expresión emplea-
da por Manara. La regla que tiende a
generalizarse en los Códigos modernos es
la contenida en el articulo 7? del Código
de comercio argentino, por ia cual se dis-
pone que cuando un acto es comercial para
una sola de las partes, todos los que inter-
vienen en él quedan sujetos a la ley mer-
cantil, de modo que el acio de comercio,
antes relegado como tal sólo a los comer-
ciantes, hoy se ha hecho factible para todas
las personas; y es, por esto, que se ha for-
mulado la observación de que no se explica
lógicamente la existencia de dos Códigos
sobre obligaciones, pudiendo éstas ser le-
gisladas en gran parte por un Código úni-
co, con ventaja para la claridad de la ley,
para la simplicidad y rapidez de la admi-
nistración de justicia, para el principio de
la igualdad jurídica y para la interpreta-
ción y estudio de la legislación.
Si bien reconoce Siburu la influencia
cominuada del Derecho comercial sobre el
Derecho civil admite, a la vez, como inne-
gable la substancial diferencia que, a pe-
sar de ello, existe entre los actos civiles y
los comerciales, diferencia, dice, que no
obstante todos los prejuicios sembrados
por el Derecho romano, ha operado desde
el primer momento, en el terreno de la
práctica, la división de los dos derechos
como una inevitable consecuencia de las
modalidades de la vida comercial; tanto
que, según ha quedado establecido, en la
relación jurídico-mercantil se complica el
interés general de la sociedad, cosa que
no ocurre en la relación juridico-civil, y
dentro de un Código único de las obligacio-
nes deben reglarse del mismo modo el in-
terés privado y el interés social, cosa que,
a su juicio, jamás será posible dentro del
criterio filosófico y político en que reposan
las legislaciones modernas. En su opinión,
la tendencia nueva del Derecho comercial
a influir, en el Derecho civil, o si se quiere
la tendencia del Derecho civil a incorpo-
rarsese normas e instituciones del Derecho
comercial, se explica bien por dos causas:
1? porque el Derecho civil moderno, al con-
vertirse en ley escrita, se adaptó al modelo,
al criterio y a los principios de la legislación
romana, incurriendo como su modelo, en la
omisión del elemento económico al apreciar
los fenómenos jurídicos; y 2<? por el carác-
ter de la sociabilidad moderna; puesto que,
en la vida social contemporánea, momento
a momento adquiere mayor importancia el
industrialismo, señalado por Spencer como
el rasgo típico de nuestros tiempos: las
fuerzas económicas tienden constantemente
a ensanchar su radio de eficiencia, el espí-
ritu de lucro es el alma de la mecánica
social, el comercio llega a un alto grado de
desarrollo y despierta la actividad de la
casi totalidad de los hombres, por lo que
fácilmente se comprende que mercantili-
zada así la vida, se mercantilice .también
el Derecho: éste se acomoda al ambiente
que le rodea, y por eso muchos actos que
antes eran sólo de la vida civil, entran en
el torbellino de la vida comercial; pero, por
mucho que la especulación substraiga a la
vida tranquila y serena que regia el De-
recho civil, por mucho que modifique y ab-
sorba el espíritu de lucro,, siempre quedará
un remanente muy grande, obra de los
afectos, de la tradición de la familia y de
raza, de los ideales políticos y sentimientos
religiosos, de las inclinaciones generosas,
que será, como lo ha sido siempre, fuente
inagotable de relaciones rebeldes a la dis-
ciplina mercantil y que perdurará en la
vida de la humanidad como condición
inherente a su propia substancia.
De los caracteres ya expuestos, que dis-
tinguen al Derecho comercial: Derecho de
utilidad, general y particular, universal y
uniforme, consuetudinario, progresivo y
equitativo, se deducen, para Siburu, conse-
cuencias de importancia sobre la cuestión
en examen, que confirman sus puntos de
vista acerca de la dificultad de realizar el
Código único sin violentar las espontáneas
manifestaciones de uno y otro Derecho. En-
cuentra que es muy difícil sujetar a una
sola disciplina la utilidad general y el in-
terés particular; por cuanto cada vez que
en la legislación aparece complicado el in-
terés general de la sociedad o el Estado, el
Derecho asume una forma peculiar, que le
sustrae al criterio común, forma que es la
normal en la ley mercantil y que sólo por
excepción aparece en el Derecho civil; de-
bido a lo cual no puede pretenderse some-
ter a las mismas reglas la vida civil, que
es de interés privado, y la vida comercial,
que es de interés público. Explica por qué
de la circunstancia de que el Derecho co-
mercial sea universal, nace también una
razón de conveniencia que obsta a la fusión
de los dos derechos; y también por qué, el
ser progresivo, aleja al Derecho comercial
de la posibilidad práctica de su fusión con
el Derecho civil: en una codificación única
de ambos Derechos resultaría el uno en
continua evolución y movimiento, a la vez
que el otro se mantendría en una estag-
nación refractaria.
Observa finalmente, con Manara, que el
Código único cerrarla ese ciclo de trans-
fusión del Derecho comercial en el Derecho
civil, que amolda a éste a las exigencias de
la sociedad moderna y atenúa üemro de
ciertos limites la fuerza ae conservación
que lo're trae a sus origenes y sus causas
históricas y etnográficas; no pudiendo afir-
marse, porque nada autoriza a ello, que esté
concluida ya la renovación del Derecho
civil, y seria imprudente e inoportuno dar-
lo por sentado, desatendiendo el incesante
cbrar de los usos y costumbres en el Dere-
cho comercial, y por consiguiente, la peren-
ne posibilidad de que éste continúe reno-
vando el Derecho civil.
En cuanto a la existencia, en Suiza, del
Código único de las obligaciones, en su
opinión, nada demuestra so.bre sus ventajas
y posibilidad teórica. Ese Código, dice, se
explica bien en su país, por los anteceden-
tes políticos que le han h'eeho necesario, es
decir, por las autonomías legislativas de los
cantones que introducían una gran confu-
sión en la legislación suiza, hasta el extre-
mo de autorizar la afirmación de Rivier,
que dice ser imposible al comerciante suizo
que contrataba fuera de su cantón conocer
la ley que le seria aplicable en caso de
contestación o pleito. El Código federal
suizo de las obligaciones, fue un acuerdo de
los diversos cantones sobre el único punto
en que pudieron convenir, apremiados por
las exigencias económicas.
Son muchos los autores que sostienen la
conveniencia de la unificación de la legisla-
ción en materia de obligaciones, y en Italia
fue Vivante el que se puso a la cabeza del
movimiento intelectual a favor de la refe-
rida unificación. Cuando, en ese país, se
dispuso la reforma del Código de comercio
y se constituyó, a fines de 1919, la comisión
nombrada con encargo de proponer las re-
formas que, basadas en los datos de la ex-
periencia, en la labor de la crítica doctrina-
ria y en las directrices jurisprudenciales,
se considerasen más urgentes y útiles para
la legislación comercial italiana, se espe-
raba que su presidente, el nombrado Cesare
Vivante, paladín de la doctrina unificadora
del Derecho privado, aprovechase la opor-
tunidad para hacerla triunfar, imponién-
dola en el proyecto; pero no fue así, se
detuvo Vivante y retrocedió. La razón de
esto la dio él mismo, en estos términos:
"Antes de poner manos a ia obra no dejó
la comisión de examinar la oportunidad
de fundir el Código civil y el Código de
comercio en un Código único. Existían en
ella tenaces propugnadores ae la fusión, los
cuales consideraban que por haber perdido
su vigor muchas ramas del Derecho civil,
podrían eliminarse y así se libraría al Có-
digo de comercio de su embarazosa arma,-
dura profesional; y sostenían que, en se-
guida, se podría formar la teoría general
de las obligaciones más fresca y más capaz
de dominar todo el Derecho privado. Mas
el estado de madurez de las dos ramas del
Derecho es muy diversa. Si se debiese es-
perar que el estudio de la teoría general
de -las obligaciones y el de los contratos
madurase contemporáneamente, habría que
renunciar a la reforma del Código de co-
mercio: la diversa velocidad con que se
elabora el contenido de los dos, Códigos
probablemente opondría siempre gran obs-
táculo para unificarlos. Por eso, el proyecto
dejó intacto el respectivo contenido de los
dos Códigos".
Tiénese por indudable que ha influido en
la decisión de dejar de lado ia posibilidad
de unificar en un Código el Derecho pri-
vado, la naturaleza histórica y tradicional
del Derecho mercantil, autónomo e impe-
recedero, en virtud de su estructura emi-
nentemente corporativa y de la pujanza del
Derecho corporativo italiano en otro tiem-
po sostenido vigorosamente y actualmente
en escombros. Se destaca, además, la cir-
cunstancia de que, dejando al margen los
proyectos de Código de comercio, Italia se
encaminó hacia el Código civil de 1942;
cuyo libro quinto, Del lavoro, abarca en
un todo sistemático, tanto la materia civil
como la comercial, más por motivos de or-
den político que de naturaleza jurídica;
entendiéndose que las razones históricas
que hasta entonces habían justificado la
autonomía del Código de comercio, se ha-
llaban amparadas por el organismo corpo-
rativo fascista; y su armadura profesional
característica, desaparecía desde que se en-
cuadrara totalitariamente en la organiza-
ción corporativa de la economía nacional
italiana. Se abandonó el concepto francés
dé los llamados actos objetivos de comercio,
a fin de llegar al régimen de la empresa,
en el sentido corporativo; y como frente a
éste, la carta de trabajo era la fuente ge-
neral del Derecho, debía tenerse en cuenta
que el estado profesional de la empresa
constituían nuevos sujetos de Derecho. Con
esos datos, no había necesidad de sujetarlos
al nuevo régimen, puesto que la unificación
de la disciplina de la empresa importaba,
como corolario inevitable, unificar la dis-
ciplina general de las obligaciones. Esto por
un lado; y de otro, disciplinando la em-
presa, cumplía incluir en ella la disciplina
del trabajo, casi ignorada por los códigos
entonces vigentes. La carta del trabajo se-
ría la premisa del Código civil. Era el en-
tronque que urgía realizar, en el plano po-
lítico; y para completarlo, los contratos
que formaban la trama del comercio se de la Facultad de Derecho de París, la ten-
absorberían en el libro de las obligacio- tativa concretóse en un proyecto, ultimado
nes, juntamente con los contratos civilís- en 1927, por una numerosa comisión de
ticos tradicionales, propio de la economía jurisconsultos franceses e italianos.
simple de base individual, a la par de los "En el Brasil, a su vez, se elaboró un pro-
contratos más complejos de la moderna yecto de Código de las obligaciones, por re-
economía organizada, como los bancarios, solución gubernamental. La tarea se enco-
los de seguros y también los títulos de cré-- mendó a los ministros del Supremo Tribu-
dito. Con esto, los principios de la disci- nal Federal Orozimbo Nonato, Philadelpho
plina y 'de la solidaridad corporativa subs- Azevedo y Hahnemann Guimaráes, los que
tituirían, en el mismo libro ,los principios tuvieron en mira "la conveniencia de aten-
superados de economía liberal, "dando al der las modificaciones operadas por leyes
nuevo Código civil, también bajo este as- posteriores, seguir las modernas tendencias
pecto, un carácter orgánico unitario y un del Derecho, mitigar los excesos del indivi-
inconfundible sello fascista"; y como que- dualismo incompatibles con el orden jurí-
dase fuera la materia de las sociedades co- dico de .los tiempos que corren y reducir la
merciales, a última hora fue insertada, dualidad de principios aplicables a los ne-
contradictoriamente al sistema seguido, en gocios civiles y mercantiles, en pro de la
el libro quinto, el del trabajo. unificación de preceptos que deban regir
Sus redactores atribuyen al Código el todas las relaciones de orden privado". Se
significado "que él tuvo originariamente en conformaron, por consiguiente, en consi-
Roma, según la definición dada por Gaio derar lo más urgente, lo que "tocase el
en sus Instituzioni (I., 1): jus propium ci- problema obligacional". El anteproyecto,
vitatis", o sea "el Derecho propio de la del que se dio noticias al comienzo del año
civitas romana", o mejor todavía, "el De- 1941, comprendía apenas la parte general,
recho romano, jerárquico y autoritario, agregándosele después la parte especial: de
Derecho del buen sentido humano y por los títulos de crédito; pero no fue remitido
tanto universal, iluminado y reavivado por al Poder Legislativo.
los principios fundamentales de nuestra Ya no predomina en el ánimo de los ju-
revolución, cuya síntesis es la Carta del la- risconsultos, dice Perreira, el propósito de
varo". Ese espíritu acentuadamente político unificar substancialmente el Derecho pri-
prevaleció en la elaboración -del Código civil vado, por la manifiesta imposibilidad de
italiano de 19'42. hacerlo. El comercio es imperecedero, re-
El Código suizo de las obligaciones, de fractario a la influencia de razas, desenvol-
1881, revisado en 1911, del que se ha dado viéndose bien en todos los climas, insumiso
noticia precedentemente, hizo sentir su al vigorismo de las formas políticas transi-
influencia con mayor intensidad que en torias, adaptable a las costumbres regiona-
otros países, en Turquía, donde frustradas les, embebido del espíritu de equidad malea-
las tentativas de preparar un Código civil ble, pero siempre apoyado en los principios
que conciliase el pasado con el presente, el de la buena fe y de la honra, atraviesa las
gobierno resolvió adoptar los Códigos suizos, épocas y provee a la vida de la humanidad,
mediante la ley número 818 del 3 de abril realizando permutas incesantes, movido por
de 1926. Promulgados por Turquía dichos el interés del lucro, como si existiese un solo
Códigos, le siguió, en 9 de marzo de 1932, e inmenso mercado mundial; existió, existe
el del Líbano, originario del proyecto refun- y existirá, y tampoco desaparecerá la clase
dido por Luis Josserand; y posteriormente, de los comerciantes. Si éstos, agrega, rom-
el 27 de octubre de 1933, el de Polonia. En pieron la unidad del Derecho romano y al
ninguno de estos países dejó de subsistir el margen de éste crearon su Derecho profe-
Código de comercio, por efecto de los men- sional, inscribiéndolo en el cuadro de la
cionados Códigos. También el Código de las ciencia jurídica como Derecho autónomo,
obligaciones, con alteraciones de poca im- bajo la égida de principios peculiares a la
portancia, se introdujo en Túnez y en Ma- actividad mercantil, no desmayarán en los
rruecos. días venideros, en la defensa de su insti-
En 1926, V. Scialoia tomó a su cargo la tución; y en cuanto a los varios códigos
iniciativa de preparar el Código de las obli- modernos de las obligaciones y de los con-
gaciones y contratos, común a Italia y a tratos, conteniendo Derecho privado uni-
Francia, llevado por el propósito de realizar ficado es, a su juicio, el máximo que ha >
la unidad del Derecho de las diversas na- consentido la experiencia^
ciones en las materias que,- la semejanza XI. El contenido del Derecho comercial.
de las relaciones sociales, permitiese acon- Se esfuerzan los juristas en dejar bien es-
sejar la semejanza de las disposiciones tablecido todo lo que se refiere al contenido
jurídicas. Apoyado por P. Basnaude, decano del derecho comercial, determinando los
elementos que entran en su formación. Se
afirma, con razón, que ningún comentaris-
ta asentirá en que la materia comercial se
limite a los actos de comercio y que, por el
contrario, todos los que tomen a su cargo
el estudio de esta materia habrán de coin-
cidir en que comprende, además, todo lo
concerniente a su disciplina jurídica, a las
personas dedicadas a la actividad mercan-
til, como así.mismo, a las cosas que sean
el objeto de dicha actividad y a los actos
por medio de los cuales se exterioriza. Por
consiguiente, la materia comercial en la
amplitud expresada, constituye el conteni-
do del Derecho comercial; y cuando se pro-
cura determinar la materia comercial, no
se trata sino de circunscribir el contenido
del Derecho mercantil. Para determinarla,
dice Jean Escarra, conviene fijar a ciertas
operaciones la etiqueta de actos de comer-
cio y a ciertas personas el calificativo de
comerciantes. En estas condiciones, el De-
recho comercial es, al mismo tiempo, el
Derecho de los actos de comercio, de los
negocios, y también, de los comerciantes,
destacándose un doblé carácter que habrá
de reflejarse en las legislaciones, divididas
a este propósito en dos grupos: el que es,
esencialmente, sino exclusivamente, Dere-
cho de los comerciantes y, por tanto, sub-
jetivo; y el que es Derecho de los actos de
comercio y, por ello, objetivo. Histórica-
mente, como consta precedentemente, el
Código comercial presentóse como Derecho
subjetivo; y el Código francés de 1807, a
despecho de las apariencias e intenciones
de sus redactores, puede ser considerado,
comu casi todos los códigos que lo tomaron
por modelo, con más propiedad, el Código
de los comerciantes, que el de los actos de
comercio; por lo mismo que el Derecho
comercial se formó como Derecho de casta.
La imperiosa necesidad de defensa de su
competencia llevó a los cónsules en procura
del criterio objetivo, ya que el subjetivo no
les bastaba, en numerosos casos, para de-
terminar la jurisdicción a la que debían
someterse los comerciantes, si a la común o
a la consular; pues como no todas las re-
laciones en que intervenían se referían a
la materia comercial, urgía delimitarla.
La materia comercial, dice Ferreira, tie-
ne presupuesto económico o social, que cae
bajo la disciplina jurídica mercantil cuando
se constituye objeto de actos humanos, en
virtud de los cuales se integra en el Dere-
cho comercial. Actos comunes, practicados
cuotidianamente y por todo el mundo,
transfigúranse en ciertos momentos y se
convierten en actos de comercio, los cuales
tienen su teoría, por medio de la cual se
intenta, en lo que respecta a la materia
comercial, trazar una línea periférica, nítida
e inconfundible, de la que forma la esen-
cia la del Derecho civil.
Refiriéndose Ferreira al acto de comercio
en Ja teoría de los actos jurídicos, y en
particular al acto jurídico en el sistema
del Código civil, expresa que ha sido gran-
de la controversia sobre la naturaleza y el
concepto de los actos jurídicos; y que tra-
tando de definirlos en el modo más simple
y, al mismo tiempo, más exacto, León Duguit
considera acto jurídico todo acto de vo-
luntad practicado a fin de modificar el
orden jurídico existente en el momento
actual o futuro; pero aclara, que el acto
voluntario por medio del cual se produce
cambio en el dominio del DerecHo, no es
acto jurídico si, en el instante de ejecutar-
se, no se desea que tal acontezca: el delito
penal o civil no puede reputarse acto ju-
rídico; el acto voluntario no se practica
con el designio de producir efecto jurídico.
En su opinión, dentro de la misma doc-
trina, pero con mayor seguridad y justeza,
el Código civil brasilero, lo define con más
simplicidad, al establecer que "acto jurídico
es todo acto lícito, que tenga por fin inme-
diato adquirir, resguardar, transferir, mo-
dificar o extinguir derechos". Coloca en
primer plano, dice, la licitud del acto de
voluntad; y en segundo, el propósito del
agente; y fija, todavía, el fin inmediato
del acto por él practicado.
Después de lo dicho, deja sentado que el
acto de comercio es acto jurídico, ya que,
por -su intermedio, se adquieren, resguar-
dan, transfieren, modifican y extinguen
derechos, en la múltiple variedad de las
operaciones en que intervienen; siempre
que, por sobre todo, se trate de acto lícito.
Debe constituirse con los mismos elemen-
tos del acto jurídico: agente capaz, obje-
to lícito, forma prescripta por la ley. El
acto de comercio, además de acto jurídi-
co, como el civil, es especial. Entra en su
composición el comercio, en lo que tiene
de específico entre la producción y el con-
sumo, en su concepto profundo y eminen-
temente económico. Se refiere Ferreira a la
teoría de Thaller, en la qus predomina la
idea de la circulación de los productos, del
dinero, de los títulos fiduciarios, a través
de cuyo prisma todo acto, toda profesión
que se interponga en este vasto movimien-
to, es acto de comercio, es profesión de co-
mercio; y cualquier otro acto, es civil.
Mientras que Lyon Caen y Renault exami-
nan lo característico comercial de los actos,
bajo el ángulo de la especulación: la obten-
ción de un beneficio. Esos dos elementos,
dice, no se chocan; al contrario, pueden
fundirse para un mismo objetivo, como
ocurre constantemente; y es que el acto de
comercio tiene fisonomía propia.
La determinación de los elementos com-
ponentes del acto de comercio ha dividido a
los economistas y a los comercialistas, los
que no han logrado llegar a un entendi-
miento sobre el particular. En el largo pe-
ríodo informativo del Derecho comercial
bastó para calificarlo la profesión del
agente: el acto practicado por comerciante
era de comercio; pero dejó de ser asi, pro-
duciéndose ardua controversia, cuando los
litigios a propósito de la incompetencia de
los tribunales consulares para el conoci-
miento de cuestiones extrañas a la profe-
sión de comerciante, los obligaron a procu-
rar otros elementos con que defender su
jurisdicción especial.
Los economistas se detuvieron en el exa-
men de la función económica del comercio,
medianera entre la producción y el consu-
mo, considerándola una rama de la pro-
ducción económica destinada a preparar y
adaptar los productos a las necesidades e
inclinacionc.s de los mercados consumido-
res: y hubo quienes la situaran .en la eco-
nomía social; si bien todos concordaron en
que promovía la circulación de las riquezas,
caracterizándose, por consiguiente, el De-
recho comercial como Derecho eminente-
mente económico. No obstante, la media-
ción, por sí sola, nunca se reputó bastante,
por cuanto no todos los mediadores son
comerciantes; en razón de lo cual se exigió
que aquélla se practicase continua y reno-
vadamente como actividad profesional y
propia del agente; y además, que tuviese
por objetivo el lucro.
Los actos de comercio Independientes de
la calidad profesional de las personas in-
teresadas en los mismos, cuya existencia
reconoció la Ordenanza francesa de 1673,
se dividen: a) en actos subjetivos, o rela-
tivos, comerciales por ser practicados por
comerciantes; b) objetivos o absolutos, co-
merciales, ve ipsa, por su propia naturaleza,
medios o resultados del ejercicio de la ac-
tividad medianera respectiva. Esta división,
dice Ferreira, subsiste bajo el punto de vista
teórico; pero, no tanto, en el práctico; y
ninguna de ellas ha prevalecido en el De-
recho positivo, pues si cabe reconocer que
el concepto subjetivo se destacó en el Có-
digo alemán de 1897, que tuvo como comer-
ciantes a" quienes ejerciesen la profesión
comercial, no es menos cierto que enumeró
las profesiones que reputó comerciales,
predominando la naturaleza de la profe-
sión, más que la de los actos practicados
en su virtud. Extendió el campo de la
comercialidad al establecer que, aun cuan-
do la profesión no se hallase enumerada en
el Código, su titular podía inscribirse en el
registro, a fin de ser considerado comer-
ciante, ejerciendo su profesión comercial-
mente. Él Código federal suizo de las obli-
gaciones adoptó idéntico criterio: quien
practica el comercio, explota fábrica o
ejerce en forma comercial cualquier otra
industria, está obligado a inscribir su firma
en el registro del lugar de su principal es-
tablecimiento. El Código civil italiano, si
bien animado del propósito de oscurecer el
Derecho comercial, se vio en la necesidad
de establecer el registro de las empresas
comerciales y de disciplinarlas; siendo ese
registro obligatorio para los que exploten:
a) actividad industrial tendiente a la pro-
ducción de bienes o servicios; b) actividad
intermediaria en la circulación de los bie-
nes; c) actividad bancaria o de seguro; d)
otras actividades auxiliares de las prece-
dentes. En los sistemas enunciados preva-
leció el concepto subjetivo o personal, de-
bido a la influencia del sistema germánico.
En cambio, en los Códigos que se dejaron
influir por el Código francés, acentuóse el
criterio objetivo, aunque no tan rígidamen-
te: el Código portugués sometió a la ley
comercial los actos de comercio, sean o no
comerciantes las personas que intervienen
en ellos; como así también los actos espe-
cialmente regulados por la misma, y todos
los contratos y obligaciones de naturaleza
no exclusivamente civil, si de ellos no re-
• sulta lo contrario. Conforme a esta doctri-
na, el acto de comercio es, en primer lugar,
regulado como tal en el Código. No siéndo-
lo, el revelado por la calidad de las perso-
nas; y no existiendo comerciante entre és-
tas, la comercialidad resulta de no ser el
acto exclusivamente civil.
Se hace notar que no se ha llegado a
formular la teoría de ios actos de comer-
cio, por falta de elementos inconfundibles,
hábiles como para caracterizarlos. Existen,
sin embargos, actos cuya comercialidad
ninguno se atreve a contestar. Son nume-
rosos: actos subjetivos, actos objetivos, ac-
tos accesorios, actos de intervención es-
peculativa entre la oferta y la demanda de
mercaderías; pero no se logró todavía fijar
el acto de comercio típico, creado por la
doctrina o por la ley. Sólo se consiguió es-
tablecer el acto mixto, comercial para una
de las partes, civil para la otra.
Para Ferreira no se justifica de ningún
modo la teoría de los actos mixtos. El acto,
dice, es uno solo; y por lo mismo, es uno e
integro. En la ley brasilera predomina la
teoría de la integridad del acto de co-
mercio; y en su virtud, según la frase de
J. X. Carvalho de Mendonca, "mercantüiza
el acto, que seria civil si la intervención
del comerciante no lo sujetase a ¡as dispo-
siciones del Código, sin mercantílizar a la
persona no comerciante que intervenga en
el mismo".
XH. Las fuentes, la interpretación y él
método del Derecho comercial. Los autores
o expositores del Derecho comercial se ocu-
pan, en general, dé esta materia vinculada
al problema de las lagunas en el Derecho
positivo y al Derecho subsidiario. Analizan,
en extensas consideraciones, cada una dé
las cuestiones pertinentes. Así Ferreira, co-
mienza por referirse a la misión del juez
ante el silencio de la ley, al problema de
las lagunas legislativas y a la construcción
técnica del Derecho comercial. Al ocuparse,
a continuación, de las fuentes del Derecho
comercial, considera la fuerza constructiva
de los' usos y costumbres .y trata de la
ley como fuente primaria del Derecho po-
sitivo; se refiere igualmente a la analo-
gía, como proceso de interpretación, res-
pecto de sus modalidades, y como pro-
ceso lógico. Respecto de los osos y cos-
tumbres jurídicos, establece la altéremela
de significado entre usos y costumbres, es-
tudia los elementos de los usos y costum-
bres mercantiles, fija la clasificación de
los mismos, comprendidos en los tres gru-
pos siguientes: a) previstos en la ley escri-
ta y por elia mandados guardar; b) ori-
ginados en la práctica del comercio por
falta de textos legales vigentes; c) practi-
cados en sentido opuesto al de la ley escri-
ta y, por lo mismo, inoperantes e inadmiti-
dos. Toma en cuenta, también, los usos le-
gislativos y los del comercio internacional.
Trata, además, de los principios genera-
les del Derecho, en sus diversas aspectos y
de la hermenéutica de los contratos comer-
ciales, con referencia a la reconstrucción de
la voluntad de los contratantes, a las reglas
de hermenéutica contractual establecidas
en la. ley, al sentido común de los vocablos,
a la explicación de la voluntad de los con-
tratantes para la ejecución del contrato,
al entendimiento de las cláusulas dudosas;
y, finalmente, se ocupa del método en el
estudio del Derecho comercial, compren-
diendo: el espíritu del Derecho comercial,
la complejidad de la actividad económica
regida por el Derecho mercantil, el tecni-
cismo del Derecho comercial y el método
ecléctico de su estudio.
BIBLIOGRAFÍA. — Son Innumerables los historiado-
res, expositores y comentaristas del Derecho co-
mercial. De entre ellos se destaca, en primer tér-
mino, un grupo de notables Jurisconsultos que
florecieron en los siglos XVI y XVII, y ejercieron,
como consta en el texto, Influencia eflcientíslma
«n la sistematización del Derecho comercial. F'Ja-
ron los principios cardinales extraídos de la prác-
tica del comercio, en consonancia con los princi-
pios generales del Derecho, predominantes en esos
tiempos; y a ¡a luz de esos principios examinaron
los varios Institutos y contratos mercantiles, con
particular análisis de los fenómenos económicos,
jurídicos y políticos que actuaban poderosamente
sobre ellos. Tan trascendentales fueron sus ense-
ñanzas que todavía se invocan en la doctrina y en
la Jurisprudencia, a. fin de resolver cases concre-
tos. Esos ex'mios jur'sconsultos son los siguientes:
Straca. B., Tracttttus del Mercatitra sen Mereatóre,
ed. en Venecia en Í553 y en Amsterdam en 1669;
Decisiones Rotae de Mercatura et Pertínenttbus ad
COTO. ed. primera en Véncele., en 1552. reeditada en
Amsterdam en 1668; Tractatus Dúo de Assecura-
tionibus et Proxenetts atque Proxemeticis, ed. en
Ginebra. — De Ansald's, A., Aud'tor de Rota de
Roma (Sacrae Rotae Romanae Auditoría), Discur-
sus legales de Comeréis et Mercatura. en el mfsmo
volumen correspondiente a la última de las cita-
das obras de Stracca. ed. de Ginebra, 1712. —
Scaccia, S., Tractatus de comercüs et cambio, pu-
blicado en Roma en 1618. Existe una edición ve-
neciana de 1650. — De Turr's R. (1641). — Car-
denal Giovanril Batt'sta de Lúea (17<I3 y 1758).'
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el Código de comercio. I. "Reformas al Código de
comercio". II. "Choques y abordajes", y Fuentes
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argentino. — Tejedor, C., Curso de Derecho mer-
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de Código de comercio y Explicación y crítica del
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blica Argentina comentado. — Satanowsky, M., Es-
tudios de Derecho comercial. \ París, 1938), y Justo, A. M., Perspectivas de un
DERECHO COMPARADO.* La compara-
ción es un método científico de investiga-
ción. Al proceso para descubrir y examinar
las semejanzas y diferencias entre dos o más
sistemas jurídicos se denomina Derecho
comparado. En realidad, el Derecho com-
parado se define a sí mismo con su propia
* Por el Dr. ALBERTO M. JUSTO.
denominación, es decir, con la del método
de investigación que, dentro de sus carac-
terísticas, puede emplearse con diversos
fines. El Derecho comparado es sustancial-
mente experiencia, confrontación de los
Derechos diferentes: el método comparativo
llevado, al terreno de las ciencias jurídi-
cas (i). De aquí proviene la afirmación de
que el Derecho comparado no es una disci-
plina independiente o una rama del Dere-
cho. No existen normas de Derecho com-
parado —sostiene Rene David—, en igual
sentido que existen las de Derecho civil o
penal. El Derecho comparado no es una
parte del Derecho positivo ( 2 ) .
Pero si bien se le identifica por su mé-
todo, el Derecho comparado no se reduce
al momento de la comparación, su aplica-
ción converge con otros medios de investi-
gación y va más allá impulsado por el ca-
rácter complejo de su finalidad,' contri-
buyendo al progreso de las disciplinas ju-
rídico-soeiales en3 los planos nacionales e
internacionales ( ). Ciencia o técnica, sus
cultores se dividen en dos sectores que
discuten la extensión de la disciplina y
tampoco faltan quienes indistintamente se
pronuncien en uno u otro sentido.
En el cauce del estudio de las diversas ex-
periencias para la estructuración económi-
ca-social es donde la trayectoria jurídica
de los distintos países revela nítidamente
las tendencias de las técnicas empleadas,
al tiempo que patentiza las características
comunes o disímiles con el propio sistema
local ( 4 ) . Por consiguiente, la función me-
todológica del Derecho comparado se tradu-
ce en algo más que en la mera comparación
de derechos. No basta yuxtaponer textos
~(1) Gutteridge, H. C., Comparative law, pág. 1,
University Press, Cambridge, 1946, y El Derecho
comparado, pág. 9, Instituto dé Derecho Compa-
rado, Barcelona, 1954; Hamson, C. J.. y Plucknett,
T. F. T., The englis trial and comparative law, pá-
gina 3, W. Heífer & Sons, Cambridge; Rene, D.,
Cours de Droit civil comparé, pág. 15, Ed. Les
Cours de Droit (1952-1953), París, s/f.; Gutterid-
ge, S., y Weyr y Cornil, Concepto y métodos del
Derecho comparado, pág. 68, Ed. Cía. General, Mé-
xico, 1941; Naojiro, S., "Essai d'une conception
synthetique du Droit comparé", en Recueil Lam-
bert', t. 1, pág. 60, Ed. Recueil &irey-L. Genérale,
programa de Derecho comparado, pág. 24, Ed. El
Ateneo, Bs. Aires, 1940.
(2) David, R., Droit civil comparé, pág. 3, Ed.
L. Genérale, París, 1950; Tratado de Derecho civil
comparado, pág. 5, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 195», y Arminjón Fierre, Barón Boris Nol-
de Wolff, M., Traite de Droit comparé, t. 1, págs. 14
y 28, Ed. L. Genérale, París, 1950.
(3) Tullio, A., Saggi giuridici, pág. 6, Ed. Giuí-
íré, Milán, 1949.
(4) Justo, A. M., "El Derecho comparado en
el perfeccionamiento del Derecho nacional", en La
Ley, t. 70, pág. 907.
legales de distintos países para imaginar
que se hace uso de la técnica jurídico-com-
parativa. Tampoco se infiera que el objeto
de los estudios comparativos se reduce tan
sólo a los aspectos coincidentes o semejan-
tes de las diferentes técnicas, ya que el ver-
dadero método científico reclama el estudio
de las causas para luego apreciar los re-
sultados y señalar las directivas de cada
sistema.
Hasta no hace mucho tiempo, el estudio
del Derecho extranjero tenía un fin funda-
mentalmente práctico, con vistas a la ela-
boración de nuevas leyes. En la actualidad
se exige la comprensión de las grandes
culturas jurídicas mundiales para la adap-
tación del Derecho a las condiciones eco-
nómicas de la vida social contemporánea.
Para esclarecer las soluciones o para desta-
car las tendencias del Derecho nacional es
preciso, asimismo, determinar las notas co-
munes o diferenciales que existen entre
las instituciones vernáculas y las extranje-
ras. Fácilmente se comprende que este
método permite salir del regionalismo o de
la intransigencia local, para ir modelando
poco a poco las nuevas formas que substi-
tuyen la vieja mecánica legislativa por una
progresiva en armonía con una ciencia so-
cial permeable a las corrientes filosóficas
modernas.
No hay que olvidar, por eso, que uno de
los objetivos que persigue el Derecho com-
parado tiende hacia la consolidación de los
principios generales de la civilización jurí-
dica por encima de los particularismos ex-
cluyentes. Las ideas de Derecho y Justicia
son universales. Por el estudio comparativo
de los derechos en las partes más vivientes
o activas de las diversas experiencias jurí-
dicas —en el plano económico-social— cáp-
tanse las perspectivas del llamado Derecho
canónico, aún no cristalizado en los mol-
des legislativos (»).
Bien es verdad que el Derecho comparado
tiene por función investigar, más allá de
las diferencias de procedimiento, los fun-
damentos de los diversos sistemas jurídicos
y para valorar su importancia cabe tener
siquiera un conocimiento sumario de tales
experiencias ( f > ) . La visión comparativa pa-
ra precisar su enfoque implica comparación,
parangón, confrontación, además de indi-
vidualización y determinación de la •coinci-
dencia o diferencia que los derechos exami-
(5) Lambert, J., "La documentation du Droit
comparé et la necesité d'une collaboration des ins-
tituís de Droit comparé franjáis et ibero-ameri-
cains", en D. ,T. A., t. 36, pág. 324.
(6) Lambert, E., "Les services rendus au Droit
comparé par Jivoin Pérltch" (Extra! de La Pravna
Misao: Retine de Droit et de Sociotogie, Beograd,
1937), pág. 8.
nados ofrecen. Además, deben sistemati-
zarse los datos recogidos con rigor científico
y sentido crítico (?).
Evidentemente, el Derecho comparado no
es una disciplina independiente o una ra-
ma del Derecho, y parece pueril en los días
que corren detenerse a hacer hincapié en
su importancia, ya se lo considere cien-
cia o técnica. Es asunto suficientemente
aclarado que el método comparativo no
ha de consistir en el mero cotejo de tex-
tos legislativos, ni en el superficial pa-
rangón de las instituciones jurídicas de di-
ferentes pueblos. Se comprende que "el
primer momento de este método es el aná-
lisis de la materia jurídica mediante de-
finiciones y distinciones" ( » ) . Pero los me-
dios de investigación que sé emplean ac-
tualmente descubren que han quedado an-
ticuadas las funciones atribuidas a la ex-
ploración jurídico-comparativa sobre la ba-
se de una considerable labor monográfica
y documental9 realizada en los últimos
treinta años ( ).
La proyección marcadamente' sociológica
del método comparativo ha sido señalada
por Edouard Lambert, para quien el Dere-
cho tiene una base sociológica de conte-
nido esencialmente humano y cuyo carácter
progresivo es impulsado por un penetrante
espíritu internacional que reclama la nece-
sidad de una adaptación normativa a las
exigencias cambiantes de la vida económica
y social. La misión del Derecho comparado
es lograr la realización de esos imperativos
en la actuación de los distintos órganos
generadores del Derecho. Para el maestro
lyonés, el Derecho comparado no es una
ciencia, sino un arte, o más bien una téc-
nica con cuyo auxilio —y mediante la
comparación de diferentes legislaciones—,
habrá de extraerse el fondo común de las
instituciones jurídicas (10).
(7) Gutteridge. H. C., El Derecho comparado,
págs. 13 y 49; Tedeschi, V., II Dlritto prívate
comparatto nella R. Universitá di Genova, 4 febre-
ro 1936, Istituto di Studi Legislativi; Nuovo Diges-
to italiano, voz Diritto comparatto; Altamira, R.,
"Puntos difíciles de mutua comprensión jurídica",
en La Ley, t. 15, sec. doct., pág. 78; Sarfatti, M.,
Introduzione alio studio del Diritto comparatto,
pág. 38, Ed. L. Scientifica, Turin, 1933, e Introduc-
ducción al estudio del Derecho comparado, traía.
del Instituto de Derecho Comparado, pág. 70, Im-
prenta Universitaria, México, 1945.
(8) Justo, A. M., Perspectivas de un programa
de Derecho comparado, pág. 8, Ed. El Ateneo, Bs,
Aires, 1940.
(9) Justo, A. M., "Jornadas de Derecho comw
parado en Montevideo", en La Ley, t. 51, pág. 1171;
"Hacia un panamericanismo Jurídico", en La Ley.
t. 54, pág. 805, y "El Derecho comparado en el
panamericanismo jurídico", en La Ley, t. 62, pá*
gina 981.
(10) Lambert, E., L'lnstitut de Droit comparé
(son programme, ses méthodes d'enseignement),
 Ya no cabe aceptar, y menos propender,
a una concepción unilateral del Derecho.
Fregar por una mutua compenetración de
los íisltinar vigente?, a fin de orientar el
sentimiento de legalidad, que se mantiene
todavía vigoroso, hacia un ordenamiento
jurídico sin fronteras, constituye un pro-
grama de aplicación inmediata dentro de
la doctrina lamber uaná í 11 ). La compara-
ción jurídica se ha converticío en una etapa
ineludible para esbozar adecuadamente
cualquier programa de reformas. La expe-
riencia ajena no puede rehuirse ya, se pre-
senta a la consideración del jurista el pa-
norama del Derecho extranjero en térmi-
nos de comparación O 2 ).
En este ambiente científico de compren-
sión —sin desconocerse la fuerzas de las
tradiciones nacionales en el Derecho—, las
tendencias unificadoras hacia un ordena-
miento jurídico, internacional marcan el
derrotero del Derecho comparado para es-
clarecer no sólo la trayectoria del propio
Derecho en esa dirección, sino para obte-
ner una clara conciencia de las caracterís-
ticas del Derecho nacional O 3 ). Ascarelli
desentraña las bases fundamentales de la
disciplina comparativa y su proyección in-
ternacional. Excede el estudio del Derecho
los limites de un solo país o de un pueblo.
pág. 6. Faculté de Droit, Lyon, 1921: Préface au
tome X de la Bibliothéque de l'Institut de Droit
Comparé de Lyon, pág. XVIII. Ed. Giard, París,
1925; "La documentation Jur'sprudenttelle com-
paré" (extrait du Bulletin de la Soc'été de Lerris-
tation Comparé), pág. 5, Agen, 1924; The Teaching
of Jurisprudente and the Institutes of Compara-
tive Law in Frunce, folleto, Julio 10 de 1925 (conf.
8oc. of Public Teachers of Law), pág. 3; L'enseig-
nement du Droit comme science, soc'ale et comme
science internattonale, en el t. 23 de la Biblioteca
de Derecho Comparado de Lyon, pág. 99, París,
1928: Le Droit commun de ¡a Société des Nations
(extr. de las Actas de la Academia Universal de
Jurisprudencia Comparativa), ed. Sack. pápr. 2,
BerMn. 1928: "Le Droit comparé et le format'on
d'une conscience Jurldique InternatlonaTe", en
Revue de l'Université de Liion. diciembre 1929. pá-
gina 441, y Le Droit commun de Ja Société des Na-
tions, pág. 4, Colmbra Editora. 1930.
(11) Lambert. E., "Cooperat'on univers'taire
Internationale et rapprochement franco-allemand",
en Revue de l'Université de Liion, febrero-abril,
Lyon, 1932, y "Sources du Droit comparé ou supra-
national", en Recueil d'Etvdes sur les sources du
Droit en l'honneur de Francois Gény t. 3. pág. 494:
Justo, A. M.. Perspectivas de un vronrama de De-
recho comparado, pág. 4, y "Le Droit comparé et
la formatlon d'une conscience Juridlque interame-
ricalne", en Bulletin de l'lns'itut de Droit Com-
paré de Lvon, marzo 1940, pág. 29; Tabbah, D.,
"Entre deux póles: histor'que et sociolog'que de
la phllosophie contemporaine -du Droit", en Re-
eueil Lambert, vol. 1. pág. 25,
(12) Gutterldge, H. C., El Derecho comparado,
pág. 122.
(13) Justo, A. M.. "El Derecho comparado en
el perfeccionamiento del Derecho nacional", en
La Ley, í. 70. pág. 007.
Los comparatistas deben ser juristas de
buena voluntad que estudien los otros De-
rechos para conocerlos con amplio espíri-
tu (").
Parece innegable que, como ciencia dev
observación que estudia el hecho jurídico
de manera rigurosa, es un medio que tiende
hacia un fin universalista. Sobre un plano
de universalización y modernización del
Derecho se pronuncian los Congresos de
Derecho comparado, que persiguen favore-
cer la ordenación unitaria del mundo. En
suma, la disciplina comparativa no ha de-
jado de contribuir a la formación del
Derecho nuevo, ni aún en las etapas de las
dos conflagraciones mundiales o de las des-
viaciones totalitarias y resulta un instru-
mento técnico eficaz para una ordenación
pacífica y jurídica del mundo que vivi-
mos < 1 5 ).
Para Enrique Martínez Paz —nuestro
comparatista por antonomasia—, el Derecho
comparado es la disciplina jurídica que se
propone, por - medio de la investigación
analítica, crítica y comparativa de las le-
gislaciones vigentes, descubrir los principios
fundamentales relativos y el fin de las ins-
tituciones jurídicas, y coordinarlos en un
sistema positivo actual ( l u ). Comparar para
sistematizar es en el fondo la esencia del
procedimiento.
A ese propósito, se alienta al investigador
a comparar la estructura y las soluciones
de los demás Derechos con la estructura y
las normas del Derecho nacional. Superados
los instintos que impulsan a acantonarse
en el propio Derecho, se perfila la misión
y principal función del Derecho comparado
"devolver y asegurarle en el porvenir al De-
recho, el carácter universal que es propio
de toda ciencia verdadera" (").
Quizá sea el más notable ejemplo de la
trascendencia del examen comparativo el
que ofrece Rusia soviética, el telón de acero
se levanta cuando se estudia el Derecho en
las obras de los juristas soviéticos, así co-
mo el funcionamiento de sus institucio-
(14) Asearelli, Tullo. Saggi giuridici, pág. 10;
De Sola Cañizares, P., "El Derecho comparado y
los sistemas Jurídicos contemporáneos", en La Ley,
t. 69. pág. 750, y Rene, D.. Traite élémentaire de
Droit civil comparé, pág. 77.
(15) Justo. A. M., "Nuestro comparatista por
antonomas'a", en Colección de estudios en home-
naje a Enrique Martínez faz, 1954.
(16) Martínez Paz. E., El Derecho comparado
como dogmática jurídica, pág. 17, Imprenta de la
Universidad de Córdoba, 1946.
(17) Jornadas Franco-Latinoamericanas de De-
recho Comparado (Montevideo. 1648). pág. 72, Bi-
blioteca de Publicaciones Of'ciales. Facultad de
/Derecho, Montevideo, 1851; cír. Jornadas Froneo-
Latinoamcricanas de Derecho Comparada (Monte-
video, 1954), pág. 455, Biblioteca de Publicaciones
Oficiales, Facultad de Derecho, Montevideo, 1955.
nes y, particularmente, el mecanismo ju- Desdé un comienzo, una corriente uni-
dicial (»»). versalista acentúa con perfiles inconfundi-
Sublimadas las tendencias excluyentes, bles la disciplina comparativa. El esfuerzo
fácil resultará al investigador arrancar el de universalización y modernización que se
secreto entrañable, siempre que se procure impone a los juristas llamados a transfor-
no juzgar sus instituciones con su modo de mar el Derecho en una "ciencia social ani-
ser y de ver y no juzgar sus instituciones, mada del espíritu de universalismo común
su política o su moral a la luz de las pro- a todas las ciencias y^ que ha adquirido
pias concepciones y prejuciós (">). una amplitud creciente en ¡as primeras
En grandes lineas, conviene trazar el es- décadas de nuestro siglo", según lo señala
bozj científico de la comparación de de- el maestro Edouard Lambert ( 2 a ).
rechos cuyo campo de acción no ha de Para que todo colabore a este esfuerzo,
limitarse a los sistemas jurídicos actual- Lambert subraya que el Derecho compa-
mente en vigor. Los objetos de la compa- rado tiene por objeto la investigación y la
ración pueden pertenecer a un mismo observación, del Derecho positivo, ^mediante
Estado o extenderse en el sentido histórico procedimientos rigurosamente científicos.
al Derecho vigente y al Derogado. Si se Su método toma en consideración los sis-
toman en consideración Derechos de di- temas jurídicos, concebidos en su conjunto,
versos Estados, la investigación comparati- por el estudio profundizado del Derecho ex-
va ha de proyectarse tanto para buscar tranjero elí toda su complejidad de fenó-
analogías cuanto, para subrayar las dife- meno sociológico y de realidad históri-
rencias que existan (20). ca C-^). .
Eueno será recordar que en la doctrina Nunca la necesidad de la colaboración
hay autores que sostienen que los objetos internacional tíe la acción y pensamiento
de la comparación deben ser comparables, humanos se'hizo tan patente, como aho-
vale decir con ciertas analogías dentro de ra (-'•*). La ruta internacional que había
las instituciones de los diferentes Estados. iniciado el núcleo heroico de comparatistas
Según este punto de vista, el fin inmediato al despuntar el siglo-quedó interrumpida
de la comparación de derechos está, pues, en momentos de conflictos —harto difíci-
comprendido en la comparación de dere- les— propicios para que grupos recalcitran-
chos extranjeros y comparables. tes pugnaran por cerrar Ia¿ fronteras a la
Dentro de esta concepción la compara- comprensión recíproca de los ordenamien-
ción de derechos se presenta como un tos .jurídicos nacionales ( 2r> ) Diríase que la
método jurídico que confronta —o compa- acción humana, expresión y reflejo del es-
ra— fenómenos comparables de Derecho píritu que- la anima, al contraerse al plano
extranjero entre sí. Una y otra vez, se pre- nacional quedaba empobrecida, desprovista
viene que la comparación no es Derecho de una conciencia internacional (26). Apar-
ni sus reglas constintuyen normas jurídicas. tando de sí. bruscamente, toda colaboración
En esta dirección se acoge la idea de que la internacional, el investigador no 'podía
comparación pueda tener su fin específico disculpar su insensatez y se convertía en
en sí misma. Queda fuera de toda duda, el buscador afanoso de un Derecho autén-
empero, que el cotejo es para la ciencia y tico nacional o vernáculo que rompiera
la práctica y, al tiempo que proporciona amarras con los sistemas que lo conectaban
un valioso material de investigación, orien-
ta hacia una visión 2 supranacional y uni- (22) Lambert, E.. Le Droit commun de la
versal del Derecho ( i). Sacíete des Nations. est. clt.. págs .1 y sl^rs. ("La
conception natlonallste et le concept'on Interna-
(18) David, R., COUTS de Droít civil comparé, tionaliste du Drolt comparé") y Le Droit commun
pág. 57; Lf Droit soviétique, ed. Instituí de Drolt de la Sacíete des Nations. est. clt., pág. 3,
Comparé de l'Université de París, t. 1, pág. 274, (23) Suglyama, N., "Essal rt'une conceotlon
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comparé", en D. J. A.; t. 36, pág. 324. Blagojevlc, B. T., "Le Drolt comparé. Méthode ou
(20) Vpn Bauchapt, F. W., "Correlación entre sclence". en Revue Internationale de Droít Com-
los Derechos de Europa y América", en Revista de paré, óct.-dic. 1953. pág. 649. y Landheer, B.,
¡a Facultad de Derecho, Bs. Aires, 1926, t. 6, pá- "Comparatlve law In Lat'n-America" 27. Ameri-
gina 622. can Bar Ass. Journ, febrero, 1941, pág. 77.
(21) Von Bauchapt, P. W., est. clt., págs. 624 y (25) Blagojevlc. B. T.. est. clt., pág. 651.
628, y De Sola Cañizares, P., Iniciación al Derecho (2<5) Lambert, E., Le Droit comparé et la for-
comparado., págs. 106 y 169, Instituto de Derecho mation d'une conscience juridique internationale,
Comparada, Barcelona, 1954. trab. clt.. pág. 446.
al Derecho extranjero (-^). Ciertamente, ni comparativo del Derecho comercial resulta
aún en ese extremo le es dado al investi- así uno de los más propicios para el apren-
gador desprenderse del auxilio del examen dizaje ( a i ) . La jurisprudencia comparativa
comparativo en razón de la significación no saldrá de la fase de los tanteos y son-
educativa de la disciplina para poseer un deos preliminares sino cuando sea guiada
criterio con que valorar las propias institu- .y documentada por la publicación de re-
ciones jurídicas (-«). pertorios de fallos animados de un espíritu
Función esencialmente equilibradora es internacional (^).'
la del Derecho comparado. El vocablo com- En general, no es fácil señalar reglas de-
parado sugiere universalidad, y las solucio- marcadoras del camino a seguir para una
nes de los problemas jurídico-sociales han comparación metódica y completa de la ju-
de influir para que éstas se conviertan en risprudencia. Sobre la base técnica del De-
realidades o reglas de Derecho positivo. recho comparado, sin embargo, es posible
Hasta pensar que la ley no es la única ex- iniciar la clasificación ordenada de los
presión auténtica de las instituciones na- Tribunales Supremos como punto de parti-
cionales y que no siempre resulta exterio- da para emprender una obra de mayores
rización verídica de las realidades jurídicas, proporciones y hasta ahora librada a la co-
del método y el alcance de su proyección laboración circunstancial de entidades o
comparativa. .Y, además de la jurispruden- personas interesadas en el conocimiento del
cia comparativa, las relaciones económicas Derecho- extranjero ( » » ) . Si penoso resulta
internacionales impulsan la evolución cons- para el investigador seguir la evolución de
tante de la disciplina hacia un plano supe- la jurisprudencia en. su propio país, más
rior de los estudios para establecer el con- arduo se le presente, obtener una documen-
tacto con los derechos de formación prin- tación completa sobre la jurisprudencia
cipalmente judicial que rigen en esas gran- extranjera que paralelamente estudie (3*).
des esferas del comercio internacional que Va ganando terreno entre los compara-
constituyen Gran Bretaña y sus Dominios tistas la significación creciente del factor
por una parte, y los Estados Unidos de jurisprudencial al lado del factor legisla-
otra (29). tivo en el estudio del Derecho comparado.
Lambert estima que aun cuando fracasara Hay que considerar el uno como comple-
cualquier intento de acantonar la enseñan- mento del otro. Ocurre que el simple cono-
za . de la comparación jurídica en uno de cimiento de las normas legales no propor-
los compartimientos del Derecho, el co- ciona una idea exacta del sistema jurídico
mercial sería más indicado que el civil y no se trasluce en el cristal del investiga-
para 30contribuir a la armonía de las le- dor sin la comprobación de la estructura
yes ( ). Tampoco cree el maestro lyonés jurisprudencial que lo integra ( 3 5 ).
que el Derecho comparado sea una rama También es menester recordar que en
del Derecho: es, simplemente, un método Iberoamérica se ha trabajado bajo el influ-
general de estudio del Derecho. El enfoque jo de las enseñanzas de maestros hispanos,
y que los estudios de Derecho comparado
(27) Lawson. P. H., El campo del Derecho com- no se paralizaron a pesar de experimentar
parado de México, sept. dic. 1950, pág. 9, Universi- cambios o vicisitudes en sus centros origi-
dad Nacional Autónoma de México, 1950. narios. Esta disposición para valerse del
(28) Gutteridge, H. C., El Derecho comparado, tamiz científico del método comparativo, se
trab. cit. (versión española), pág. 47; David, R.,
Tratado de Derecho civil comparado, est. cit. (ver- explica no sólo por el significado que se
sión española), págs. 9 y 112; De Sola Cañiza- le asigna a los centros de irradiación cul-
res, P., Iniciación al Derecho comparado, est. cit., tural de Europa y de las Américas, sino
pág. 111, y Justo, A. M., "El Derecho comparado por tratarse de países donde confluyen en.
en el perfeccionamiento del Derecho nacional", en
La Ley, t. 70, pág. 907. sus ordenamientos sistemas jurídicos. ¿Có-
(29) LamberC, E., Etudes de Droit civil, pág. 5, mo no recordar la colaboración de juristas
Ed. A. Chevalier-Maresq, París, 1900; ver prefacio
de Edouard Lambert en Recueil Gény, t. 1, pá- (31) Otetelisano, A., "Les corjceptions de M. E.
gina XIX, y Lambert, E., "Sources du Droit com- Lambert sur le Droit comparé", en Recueil Lam-
paré ou supranational. Legislation uniforme et ju- bert. t. 1, pág. 42.
risprudence comparative", en Recuel Gény, t. 3, (32) Justo, A. M., "Por una documentación ju-
pág. 478; Xirau, J. R., "La revolución operada risprudencial interamericana", en La Ley, t. 40,
en 1938 en la Constitución judicial dé los Estados pág. 1079.
Unidos y sus consecuencias para el porvenir del (33) Yatema, H. E., "Research in ínter-Ame-
panamericanismo" (V. La Ley del 2 de octubre rican Law at the University oí Michigan", en 43
de 1942) y Lambert, E., y Xlrau, J. R., L'oncétre Michigan Law Review, 549, y David, R., Tratado de
américain du Droit comparé, pág. 300, Recueil 31- Derecho civil comparado, pág. 397.
rey. París, 1947. (34) David, R., Tratado de Derecho civil com-
(30) Lambert, E., Le róZe d'un Congrés Inter- parado, pág. 428.
national de Droit Comparé, pág. 15» Ed. Marcel (35) Lambert, E., La documentation juríspru-
Giard, 1929. dentielle comparé, pág. 7.
españoles, y muy españoles, como Azcárate,
Posada y Altanara? ( 3 l i ).
Azcárate, dentro de un amplio concepto
de la legislación comparada, entiende que
"esta ciencia estudia y considera las distin-
tas manifestaciones temporales del Derecho
para juzgarlas según principios y compro-
bar los que presiden el desenvolvimiento
histórico del mismo, donde va envuelta la
existencia de la comparación directa de las
diferentes^ legislaciones producidas en la
Historia".'Posada, por su parte, exalta el
valor pedagógico del método comparativo
aplicado al Derecho así como su extraor-
dinaria importancia. La comparación es,
en definitiva, "el medio más usado para
aprovechar de muy diversas maneras y en
distintos propósitos la experiencia aje-
na" (3").
Otro apóstol del Derecho 'comparado, Al-
tamira, ha de predicar por qué dicha dis-
ciplina tuviera acogida definitiva en los
planes de estudio. Esa animación que im-
pulsa y personifica al maestro español, le
hace ver claro desde un principio. La aplica-
ción de la función lógica comparativa a las
diversas manifestaciones (en tiempo y es-
pacio) de las reglas de Derecho expresadas
en las leyes, acreciéntase en el último ter-
cio del siglo xix. En tanto Posada enaltece
la importancia del método comparativo en
el Derecho político, Altamira llega al De-
recho comparado con otra técnica valiosa
para un historiógrafo de sus merecimientos:
la Historia comparada. Después de todo, "no
sólo se investiga la Historia por ella misma,
sino que se compara el Derecho vigente
con el históricamente investigado; una vez
hecho esto, nada más fácil que ponerlo
también en parangón con el Derecho situa-
do fuera de la serie histórica" ( 3 S ).
La necesidad de estudiar el Derecho ex-
tranjero habría de impulsar las investiga-
ciones comparativas hacia una moderna
disciplina de contornos definidos y cientí-
ficos, planeada en la evolución jurídica y
social. Más de medio siglo de perfecciona-
miento en la técnica jurídica comparativa,
(36) Altamira, R.. Historia del Derecho español,
p. 49, Ed. Victoriano Suárez, Madrid, 1903, y prólo-
go al Anuario Legislativo Hispano-Portugués-Ame-
ricano, Instituto de Derecho Comparado, 1927. Ma-
drid. 1929; Castejón. F., Unificación legislativa ibe-
roamericana, págs. 38 y 95. Seminario de Problemas
Hispanoamericanos, Madrid, 1950; Los estudios de
Derecho comparado en España, Portugal e Ibero-
américa, pág. 45, Ed. Ass. Portuguesa, L'sbO"., 1950,
y IV Congreso Internacional de Derecho Compa-
rado, Ed. "IVS", Madrid. 1954. y De So!á Cañiza-
res, F., Iniciación al Derecho comparado, pág. 275.
(37) Meneu, P., Derecho comparado y Derecho
internacional. Instituto Reus. Madrid, 1951.
(33) Altamira, R.^. Historia del Derecho' espa-
ñal, págs. 51-53.
proporciona un método cuya sustancia
cohesiva la constituyen los fundamentos
comunes admitidos por los diferentes sis-
temas jurídicos nacionales (3°). Y, a me-
dida que se acentúa el valor de la expe-
riencia extranjera a través del Derecho
comparado, cobra más significación este
método como factor de perfeccionamiento
del Derecho nacional ( 4 ").
Es evidente que la disciplina comparati--
va no ha dejado de contribuir a la forma-
ción del Derecho nuevo, ni aún en las eta-
pas más críticas y que el factor para una
ordenación pacífica, justa y jurídica del
mundo resulta un instrumento técnico in-
dispensable. La incomprensión no ha lo-
grado detener su progreso, ni la "muralla
china" que levanta un exacerbado nacio-
nalismo jurídico, ni el aislamiento de auto-
suficiencia, pueden contribuir obstáculos in-
;
salvables. .. • • . ' . ; • . •
Cabe reconocer que no siempre es en el
propio país de origen en que las ideas son
emitidas donde encuentran ambiente para
su desarrollo ulterior y aplicación inte-
gral (•»). El examen comparativo permite
determinar acerca de los principios que sus-
tenta el Derecho nacional, así como su
fortaleza o debilidad en confrontación con
el Derecho extranjero ( 4 2 )
Así no habrá peligro de confundir las
fronteras de lo propio y lo de fuera; "el
hecho de la comparación es de por sí un
remedio, pues el esfuerzo para comprender
una solución extranjera a un problema co^
nocido, es recompensado a menudo con el
esclarecimiento de nuestro propio Dere-
cho". La frase "se puede ser mucho mejor
jurista inglés si se conoce un poco de De-
recho francés", encierra el sentido y la jus-
tificación del Derecho comparado en el
ámbito del Derecho nacional. En suma, "el
sistema jurídico más completo y lógico no
es perfectamente inteligible hasta que se
estudia en relación con otros sistemas le-
gales" («).
Del estudio comparativo del Derecho en
el tiempo y en el espacio. Lambert deduce
un fondo internacional de ideas jurídicas,
o Derecho común legislativo, que no se 11-
limita a ejercer una feliz influencia sobre
Jas reformas legislativas del porvenir, sino
(39) Justo, A. M.. El Derecho comparado en el
perfeccionamiento del Derecho nacional.
(40) David, R., Tratado de Derecho civil com-
parado, pág. 112.
(41) Rabel, E., ¿os institutos de Derecho com-
parado, pág. 14, Imprenta de ¡a Universidad de
Córdoba. 1950.
(42) David, R.. Cours de Droit civil comparé,
"Doctorat", pág. 25.
(43) Gutterldge, H. C., El Derecho comparado,
pág. 118.
que ha de contribuir también a activar el
progreso de la jurisprudencia cuando sea
uno de los elementos de la cultura profe-
sional ( 4 4 ).
El concepto de Derecho implica, según
parece, al de comparado (aequitas, aequare
= comparar), tiene, en efecto, por fin defi-
nir las relaciones sociales entre las perso-
nas en comparación de un criterio moral-
mente obligatorio (o reputado tal); y el
dinamismo jurídico, a través de las peri-
pecias de la evolución histórica, compara
tendenciosamente la situación jurídica de
las clases inferiores y la de las clases su-
periores, para convertirse progresivamente
en más iguales.
A aecir verdad, "las dificultades de ofre-
cer cursos independientes en Derecho com-
parado son tan grandes que se cree que la
forma más práctica para la enseñanza del
Derecho comparado es poner en correlación
los principios del Derecho civil moderno y
los principios del Common Law en cursos
que forman4 5 parte del plan de :estudio
ordinario" ( ). • Justicia como universales, sin desconocerse
El Derecho comparado tiene la inmensa
y compleja arquitectura que uno de sus
principales artífices, E. Lambert, descu-
briera, así como que constituye un medio
experimental de definir las relaciones de
Derecho, observando y comparando las cos-
tumbres y las instituciones jurídicas de las
sociedades humanas. Parece elemental rei-
terar que la tarea comparativa hace resal-
tar cuáles son los factores diferenciales y
los factores comunes de las diversas cultu-
ras jurídicas. Por el hilo conductor del De-
recho comparado es posible guiarse en el
intrincado laberinto de las legislaciones ex-
tranjeras. Pero lo que puede ser una solu-
ción impone armonizar las discordancias,
esclarecer oscuridades y hacer desaparecer
las contradicciones. Coordinar y simplifi-
car en pro de una conciencia jurídica in-
ternacional ( 4 «).
Ciertamente al Derecho comparado se le
identifica por su método. La comparación
en las normas en su efectividad y no como
premisas para su aplicación («). Admitido
que el Derecho comparado no está llamado
(44) Colmo, A., La cultura jurídica y la Facul-
tad, de Derecho, pág. 206, Ed. Martin García, Bs.
Aires, 1815.
(45) Boucard, Ch., "Les perspectives historiques
et philosophiques du Droit comparé", en Recueil
Lambert, t. 1, pág. 301.
(46) Lambert, E., Le Droit comparé et la for-
mation d'une conscience juridique internationale,
pág. 446. i
(47) Ascarelll, T., "Punción del Derecho com-
'parado en la Interpretación y metodología del De-
recho comparado", en Revista del Instituto de De-
recho Comparado, núm. 1, Julio- diciembre 1963,
Barcelona, pág. 27.
a aplicar un Derecho determinado, queda,
sin embargo, la ineludible necesidad de
superar ei provincialismo de cada uno para
que penetren sin dificultad las nuevas for-
mas jundico-sociales. Como observa Asca-
relli, "el Derecho comparado estudia el
Derecho vigente no ya para valorar la
realidad, sino a fin de comprender el por
qué y el alcance de ía norma, y de esta ma-
nera, como ya se ha dicho, comprender ante
todo las relaciones entre la norma y la re-
gla social" (•>»).
El sentido de universalismo de los fenó-
menos jurídicos se percibe con la clara vi-
sión de solidaridad científica a través del
Derecho comparado, que tiende a quebran-
tar los obsiáculos fundados en la actitud
nacionalista hostil que exhibe a todo ensa-
yo de investigación la diversidad de tradi-
ciones y d'e técnicas.
E asta saber, sin embargo, que pronto
quedó despejado el fin de la comparación
de las legislaciones que apuntaba hacia la
comprensión de las ideas de Derecho y de
por ello el-espíritu nacional que las inspi-
raba (•»'•>). Y los grandes problemas de so-
ciología jurídica se unlversalizan también
a la luz de la indagación comparativa. Aca-
so las fuerzas normativas de la vida social
concluya por concentrarse en el Derecho de
todos los pueblos, pero lo cierto es que el
impulso que los guía no siempre es contro-
lable por su complejidad inextricable para
el estudio paralelo de distintas experien-
cias. -*!" -£-"'yi'fí'''B.'
BIBLIOGRAFÍA.-—¿a Indicada en el texto y notas.
DERECHO COMÚN.* Denomínase "De-
recho común", o bien "Derecho privado co-
mún" al conjunto de reglas generales que
rigen las manifestaciones fundamentales
de la conducta de las personas en cuanto
tales, sus atributos, derechos y obligacio-
nes, etcétera. Por'lo común se atribuye al
Derecho civil esta característica polivalen-
cia. Así, Alberdi, en su famoso Fragmento
preliminar ( i ) , señala como primera divi-
sión del Derecho positivo aquella que lo di-
ferencia en público y civil, ubicando el ca-
lificativo civil como equivalente a común
(48) Ascarelll, T., "Punción del Derecho com-
parado...", trab. clt., pág. 34.
(49) Ancel, M., "La doctrina universalista en
la obra de Lévy-üUmann", en Revista del Insti-
tuto de Derecho Comparado, núm. 2, enero-junto
1954, Barcelona, pág. 14.
• Por el Sr. ERNESTO GÜELPEHÍN.
(1) Alberdi, J. B., Fragmento preliminar al e»~
tudio del Derecho, paga. 178 y sigs., Ed. Hacbette,
Bs. Aires, 1955.
o privado: "Luego que la sociedad existe,
aparece el Derecho bajo diversos roles. Como
custodia . de la individualidad: Derecho
civil;- como salvaguardia de la generalidad,
Derecho público". Veamos a renglón segui-
do cuál es el ámbito que asigna el ilustre
argentino al Derecho civil: "La individua-
lidad es compleja; de ahí el Derecho civil
en infinitas ramas: personal, real, comer-
cial, marítimo". Es ésta una posición casi
unánime en los tratadistas del pasado,
frente al Derecho de la sociedad como tal,
el Derecho de las personas individualmen-
te consideradas: Derecho común.
Si la dirección expuesta ha sido carac-
terística de los autores no contemporáneos,
hoy el panorama se presenta completa-
mente diferente. La paulatina y ascenden-
te gravitación de las ramas especiales, la
multiplicación de tratadistas exclusiva-
meme ocupados en dichas especialidades,
e inclusive cierío amor propio —nada cien-
tífico—, notable sobre todo en los comer-
cialistas, exteriorizado en el rechazo de
toda teoría que subordine su materia, ha
llevado a la discusión y ha puesto en duda
hasta la misma certeza histórica de la
primitiva-división propuesta, ha considera-
do sumamente relativo ese desprendimien-
to por ramas, para llegar en algunos casos
a sostener la original independencia y auto-
tonomía de la especialidad, es decir, la ne-
gación del Derecho civil como Derecho co-
mún y de los demás derechos como excep-
cionales.
.Creemos que el problema, así como la
ajustada solución, depende de una desapa-
sionada valoración asentada históricamen-
te y una lógica caracterización de las
transformaciones sufridas por el Derecho
en general. Hoy no se puede hablar de "De-
recho privado común", con referencia al
Derecho civil y calificar sin más al Derecho
mercantil o al laboral de supletorios y ex-
cepcionales, sólo porque, en el caso del
Código de comercio, haya una remisión al
ordenamiento civil para los casos 110 legis-
lados (art. 207); ello sería ligereza: el De-
recho comercial ha conseguido, a través de
largos años de elaboración, una autonomía
casi completa respecto del Derecho civil, lo
mismo puede predecirse en el caso del De-
recho del trabajo. Pero de allí á desvincu-
lar por completo uno de otro, a negar que
en el Derecho civil se encuentran los prin-
cipios rectores de la actividad de las perso-
nas —inclusive comerciantes y asalaria-
dos— media un trecho que no creemos fá-
cilmente salvable, por lo menos con los
argumentos hasta ahora esgrimidos.
Es evidente, por otra parte, la gran in-
fluencia que ha tenido la aparición de los
Códigos especiales, que han contribuido a
delimitar las fronteras específicas de cada
Derecho. Enneccerus, con respecto al De-
recho civil alemán, originariamente toma-
do como Derecho privado común, ha dicho
que desde la aparición del Código civil "se
ha acostumbrado más y más a calificar de
Derecho civil al Derecho privado del Reieh,
contenido en aquel Código y sus leyes acce-
sorias" ( 2 ) . •.-..-.. ,-j
Es indiscutible la aparición en primer
término de reglamentaciones formales de
Derecno civil, y por ende, la continuidad de
determinadas consecuencias que esta pre->
lación témpora} ha causado. Esto es lo que
justifica en alguna medida la calidad de
común que osienta el Derecho civil. Deci-
mos que tal prelación es indiscutible, por-
que poderosas raisónes históricas lo de-
muestran: en el transcurso del desarrollo
de la civilización, antes ha actuado el
hombre como simple persona que como pro-
fesional, antes ha necesitado la protección
de derechos básicos (propiedad, familia,
obligaciones, etc.), o más propiamete, antes
Se ha visto obligado a regular sus activida-
des como individuo en sí, que como merca-
der, marino o asalariado. Esto es asi, siem-
pre que acordemos en señalar al Derecho
comercial, por ejemplo, no el carácter de
un Derecho de la economía, pues entonces
el mismo Derecho civil sería en gran par-
te Derecho económico; sino el ámbito par-
ticular: actos de comercip y comerciantes,
sujeto y objeto, finalidades que actualmente
se le reconocen.
Así lo indica el examen de la historia del
Derecho en Boma, por ejeníplo. La primiti-
va división en ius civüe y ius gentium se
refería, no ya a su carácter de público y
privado, sino a la nacionalidad de ios su-
jetos de Derecho, ius citile para los roma-
nos; ius gentium para los gentiles,3 el Dere-
cho común a todos los pueblos ( ). Luego,
en la Edad Media, durante 3a llamada "re-
cepción", se llamó ius civüe a todo el De-
recho romano, fusionando su contenido con
excepción del ius canonicus, pero en la
enseñanza se exponía el Derecho privado
exclusivamente (•>). "Ser civilista —• dice
Salvat— equivalía en su época a ser ro-
manista" (»).
A medida que se van haciendo notorias
(2) Enneccerus, Tratado de Derecho civil, t, 1»
Pag. 1.
(3) Con las salvedades que anota Arangio Ruiz,
Historia del Derecho romano, pág. 173, Ed. Beus,
Madrid, 1943.
(4) Mouchet, C., y Zorraquln Becu, R., Intro-
ducción al Derecho, pág. 444, Ed. Arayú, Bs. Ai-
res, 1953.
(5) Salvat, R., Tratado de Derecho civil argeit~
tino, "Parte general", págs. 37 y sigs.
las diferencias, y se necesita áe regulacio-
nes jurídicas especiales, se produce la neta
separación entre el Derecho privado común
y el Derecho público. Gran papel histórico
es desempeñado entonces por el individua-
lismo originado en las necesidades econó-
micas y sociales del capitalismo naciente,
con sus exigencias de protección jurídica a
la propiedad, familia, libertades, etcétera.
De este período son también las primeras
manifestaciones parciales de separación
entre las legislaciones civil y comercial, me-
diante la adopción de instituciones princi-
palmente de Derecho marítimo.
La cuestión del "Derecho común" adquie-
re su importancia máxima, las polémicas
se suscitan y las divergencias son más pro-
fundas, en cuanto se relacionan con el De-
recho mercantil. Los comercialistas con-
temporáneos se han distinguido en su ma-
yoría por la decidida oposición al papel
subsidiario o excepcional que le adjudican
algunos autores antiguos y los civilistas de
ordinario. Martí de Eixala ( « ) , en su época,
consideraba excepcional y supletorio al De-
recho comercial: "El Derecho mercantil...
es a la vez excepción y suplemento del
común o civil". Sigue el maestro español
su análisis, estableciendo que el carácter
de excepcional se explica por las modifica-
ciones que el Derecho comercial adopta
frente al ordenamiento común; y supleto-
rio, porque, o bien incluye instituciones y
disposiciones que el Derecho civil no consi-
dera o refiere a la actividad jurispruden-
cial la solución de los distintos casos.
El problema, por lo tanto, sigue siendo
desentrañar si se puede llamar hoy toda-
vía "Derecho común" al civil; es decir, si
este último sigue desempeñando funciones
de Derecho privado por excelencia. Creemos
que sí. El tronco jurídico en el que están
contenidas las normas fundamentales que
rigen la vida del ser humano, de la persona,
es el Derecho civil, y no podemos ubicar
en plano de igualdad a este núcleo primario
con los distintos ordenamientos paralelos
o posteriores que sólo abarcan una parte
de las actividades humanas, y aún, de una
parte de las personas: aquella que se ha
dedicado profesionalmente al comercio, o
en cuanto se lo contempla como asalariado
es evidente.
Adentrándonos en el problema de la au-
tonomía y de las vinculaciones respecto del
Derecho comercial en relación al Derecho
privado común, distintas manifestaciones
por parte de los juristas e historiadores del
Derecho hablan de la evidente disparidad
(6) Marti de Eíxala, R.. Instituciones de Dere-
cho mercantil He España, 3* ed., pág. 57, Barce-
'ina, 1859.
en el juicio de unos y otros, aunque en ge-
neral hay cierto acuerdo respecto de la pri-
mera etapa de la existencia del Derecho
privado. Carneluti reseña con gran claridad
esta posición doctrinaria que llamaríamos
intermedia: "En los primeros tiempos de su
nacimiento o de su evolución, el mismo
(el Derecho) se manifestó naturalmente
bajo el aspecto de excepción al Derecho
civil, que era todo el Derecho privado, esto
es, el Derecho común; pero después, el ex-
traordinario desarrollo del comercio quitó
al Derecho civil el monopolio del Derecho
privado, y la órbita cada vez más amplia
del Derecho comercial ha hecho imposible
su comparación con el Derecho civil, a mo-
do de excepción a la regla general". En el
extremo separatista puede citarse como
precursores a Delamarre y Le Poitvin, quie-
nes impulsando esa tendencia, afirmaron
de manera absoluta la "independencia re-
cíproca y legislativa de ambos Derechos,
que sólo tienen de común la fuente de que
emanan, que es el Derecho natural". En
contra de esta tesis de la sustantividad del
Derecho comercial, expuso Troplong su
teoría decididamente civilista y hasta ne-
gadora de la existencia de un Derecho
mercantil como entidad diferenciable: "el
Derecho civil es el Derecho común que go-
bierna todos los a-suntos, sean comerciales
o civiles, y es la ley de todos los hombres y
todas las transacciones, inclusive las mer-
cantiles". Entendemos desacertadas las po-
siciones absolutistas en esta materia, que
traducen inclusive cierto "orgullo de espe-
cialistas" y no una visión imparcíal, cien-
tífica, histórica de la cuestión. Ha existido
y existe un "Derecho común", es decir, una
base jurídica de normas fundamentales,
destinada a condicionar la actividad de las
personas, patrimonial, familiar, etcétera,
ese Derecho común es y sigue siendo el De-
recho civil. Es inadmisible que se restrinja
artificialmente el campo de ese Derecho
común, como lo hace, por ejemplo, Varan-
got (~>): "El Derecho es sólo uno, como te-
nemos dicho, pero se divide en distintas
clases según el carácter o naturaleza de los
actos humanos que es destinado a regir.
Así, para los delitos está el Derecho penal,
para las cuestiones de familia y sucesión
está el Derecho civil, y para los actos mer-
cantiles está el Derecho comercial". Natu-
ralmente, olvidando el decisivo contenido
económico del ordenamiento civil y sus le-
yes correspondientes, es fácil desbaratar la
teoría del Derecho común. Pero lo cierto es
que el Derecho civil es nada menos que el
(7) Varangot. C. J., Derecho comercial, t. 1,
pág. 137, Ed. Perrot, Bs. Aires, 1953.
Derecho de la propiedad, de las obligaciones,
de la capacidad, etcétera, sin cuya base
fundamental es imposible concebir la es-
tructura del comercio y la industria. Se-
govia, ubicándose también entre los sos-
tenedores de la sustantividad absoluta del
Derecho comercial, manifiesta que, si bien
el Código civil contiene "disposiciones de
Derecho común", es en general el Código
de los actos civiles, mientras que el de co-
mercio es "al mismo título" el Código de
los actos comerciales. "Y así, toda jerar-
quía y dependencia entre sí, son racional-
mente imposibles". Vale por toda contes-
tación, la opinión de un comercialista de
la talla de Vivante, quien ha reconocido
con justicia "no existen institutos comer-
ciales respecto de los que no. se deba con-
currir, en mayor o menor escaía, al Dere-
cho civil. Hay algunos es cierto que para
cumplir más adecuadamente su función,
han abierto brecha incluso en aquella par-
te del Código civil que regula los requisitos
generales de las obligaciones, la capacidad,
el consentimiento, el objeto, la causa; pero,
por lo general, los contratos mercantiles es-
tán disciplinados por la teoría general de
las obligaciones" (8). Es cierto, ayer ese
"Derecho privado común" abarcaba indife-
renciadamente normas civiles y comercia-
les, era común .a todas las personas, no im-
porta su profesión, y naturalmente, predo-
minaban —ya que la moral y la economía
así lo dictaban— las normas que hoy llama-
mos civiles. Luego el crecimiento de la gra-
vitación del intercambio, el paulatino au-
mento de las mercaderías manufacturadas
en detrimento de las fortunas inmobiliarias
propias del feudalismo, trajo como conse-
cuencia el desarrollo gigantesco de la legis-
lación específicamente mercantil, principal-
mente marítima en sus orígenes. El naci-
miento de nuevas perspectivas, los recientes
descubrimientos e invenciones, que comien-
zan en el siglo xvín, se afirman en el' xix
y en nuestro siglo alcanzan cada día in-
sospechados horizontes, han reforzado las
especializaciones, creándose cuerpos jurídi-
cos sin antecedentes, como el Derecho ae-
ronáutico, o robusteciéndose, si no la inde-
pendencia, por lo menos la amplitud y las
consecuencias de los demás desprendimien-
tos. Es así que hoy se postulan denomina-
ciones tales como "Derecho industrial",
"Derecho financiero", "Derecho minero",
etcétera, con lo que se trasunta la tenden-
cia que dejamos anotada. Es cierto que
como la reacción contra esa tendencia ha
surgido con fuerza la tesis unificadora que
(t) Vivante, Tratado de Derecho comercial, to-
mo 1, pág. 93.
postula —con mayor o menor alcance— la
fusión de los Códigos y leyes mercantiles y
comerciales en un solo cuerpo, fruía de la
cual es el "Código único de las obligaciones"
suizo, y los distintos proyectos europeos y
americanos. Muchos comercialistas, celosos
de la independencia de su rama, combaten
vigorosamente toda újga de unificación,
pero, como hace Varangoí, también criti-
can los intentos tíe disgregación en el seno
del Derecho comercial que representan las
ospccializaciones en navegación, aeronáu-
tica, finanzas, etcétera. No corresponde a
la índole del presente trabajo, pero deja-
mos consignado el interés de una certera
valoración sobre el "Derecho de la econo-
mía" que algunos autores propugnan, y
que resumiría los principios y normas que
en ese sentido contienen los Códigos > ie-
yes civil y comercial.
Interesa mencionar también la tesis de
Siburu, quien ha tratado de solucionar la
contradicción en forma lógica y conse-
cuente. Luego de plantear las distintas co-
rrientes en pugna, y analizando las razones
expuestas por Delamarre y Le Poitvin en
un sentido y por Troplong en el otro, el
maestro de Derecho comercial argentino,
concluye afirmando la independencia de
ambas ramas en la actualidad, pero indi-
cando el origen de dicha independencia en
razones de'"conveniencia o método legis-
lativo". Tafifíbién se refiere Siburu a la co-
mún fuente de ambos ordenamientos, ex-
presando que ella es la primitiva y funda-
mental "idea del Derecho", considerado en
forma filosófica. Ello es cierto, desde que
las divisiones que hoy se consideran, son
fruto de la evolución, existiendo en el prin-
cipio la costumbre, luego la norma gené-
rica, sin clasificaciones, o en todo caso, por
clase o casta y por nacionalidad. Hoy se
ha llegado a la bifurcación y no sólo por
razones de mero método, sino por exigen-
cias de la evolución progresiva de la hu-
manidad. Pero, al mismo tiempo que se
produce esta bifurcación, en otro sentido,
se puede comprobar el fenómeno inverso,
es decir, el de la interpretación y la vin-
culación de las distintas ramas, e inclusive
entre Derecho público y privado. Spota. en
este sentido, sostiene la progresiva publi-
cización del Derecho civil y comercial, la
intervención creciente del Estado en la
vida económica de la sociedad, hecho que
va minando las barreras hasta hace poco
inmovibles que el individualismo liberal
impuso. Esta interpenetración que no debe
ser considerada en forma estrecha y limi-
tada por horizontes de especialidad ha
traído también como consecuencia la lla-
mada comercialización del Derecho civil,
calificación quizá apresurada, pero demos-
trativa de fenómenos tales como el de la
transmisión, cada vez, más rápida de los
inmuebles, eí carácter típicamente comer-
cial que adquiereí- algunas profesiones o
empresas hasta ayer encuadradas estricta-
mente dentro de la reglamentación ci-
vil (").
En cuanto a la determinación exacta de
la aparición de normas específicamente
comerciales, es decir, antecedentes de una
diferenciación más profunda dentro del
Derecho privado, ello es tan difícil de pre-
cisar que se corre el riesgo de caer en
inexactitudes funestas. Los ciatos históricos
que poseemos al respecto son pobres y
adolecen de una gran vaguedad. Escurra
menciona el Código de Hammürabi y la
labor jurídica de fenicio* y egipcios. A
nuestro juicio, la confusión que se origina
proviene de una desproporcionada utiliza-
ción de los términos. En efecto, ¿qué es lo
que se busca? Si'las raíces del Derecho co-
mercial, no sería aventurado decir que las
mismas nacieron mucho antes que el Có-
digo de Hammürabi, con la primera cos-
tumbre adoptada y repetida y finalmente
impuesta de manera obligatoria con rela-
ción a un acto de los que hoy denomina-
mos comerciales; si en cambio se trata "de
desentrañar ia aparición de leyes escritas,
o por lo menos reglamentos formales, es
natural que la afirmación del profesor Es-
carra puede ser cierta, aunque puede darse
por seguro que las legislaciones del lejano
oriente también han tratado la materia.
Pero otras objeciones pueden formularse:
falta todavía un acuerdo sobre la defini-
ción misma del "Derecho comercial", sin la
cual, aquello que para uno cabe dentro de
ese ámbito, para otros puede ser ajeno, y
asi hasta el cansancio. De acuerdo con
Malagarriga {">), señalamos la Edad Media
como era del nacimiento del Derecho co-
mercial propiamente dicho, es decir, la
etapa histórica en que se producen los pri-
meros intentos jurídicos de independiza-
ción por razones económicas y profesiona-
les. Luego, después de la Revolución
Francesa, se afianza la autonomía con la
aparición del primer Código de comercio
en'Francia (1807).
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en tí texto y notas.
DERECHO CONSTITUCIONAL. (V. DERE-
CHO POLÍTICO 7 CONSTITUCIONAL.)
(9) Garrlgues, Tratado de Derecho mercantil,
il, vol. 1, pág. 37.
(10) Escarra, Manual de Derecho comercial,
*.I. p&g. 47.
DERECHO CONSTITUIDO. tV: DEREQH
POSITIVO.)
DERECHO CONSUETUDINARIO. (V. Cos
TÜMSRE.)
DERECHO CONSULAR.* SUMABIO: 1.
cepto. 2. Contenido. 3. Independencia. 4. R
lación con otras ciencias. 5. Puentes. 6. O
dificación.
1. Concepto. El Estado moderno se hal
representado en el exterior por dos cuerpos'
de funcionarios cuya acción se halla ínti-
mamente relacionada, aunque su natura-
leza jurídica sea distinta. Esos funcionarios
son los agentes diplomáticos y los agentes
consulares. Los primeros, cuya situación ha
variado con el curso de la historia, los sis-
temas políticos y la idea de la soberanía,
son los encargados de tutelar los intereses
del Estado. Los agentes consulares son ór-
ganos de relaciones internacionales cuyas
funciones, limitadas en un principio a la
protección y asistencia de sus connaciona-
les, se han venido ampliando considerable-
mente. Así, Anzilotti y Dal Gemma han
podido decir que los cónsules son órganos
de actividad estatal administrativo o juris-
diccional en el territorio de otro Estado.
Los cónsules, al desempeñar sus funcio-
nes dentro dei campo del Derecho público,
dan origen a la institución consular.
A. pesar de la extraordinaria importancia
que ha alcanzado la institución consular en
el curso de la historia, marchando siempre
estrechamente vinculada al desarrollo del
comercio y la navegación, resulta relati-
vamente pequeño el número de autores
que se ha dedicado a su estudio. Y aún la
mayoría de ellos le dedican muy poco es-
pacio, a lo sumo un capítulo en el cual,
sin ningún entusiasmo, se dedican a re-
petir conceptos teóricos sin agregar nada
original a lo ya conocido. No faltan tam-
poco quienes tratan a los cónsules en for-
ma despectiva y hostil. Asi, para Wicque-
fort, no son "sino mercaderes, algunos de
los cuales mendigan el título para ayudar-
se en su comercio... y los príncipes que los
emplean los protegen, como todo señor lo
hace con sus criados y sirvientes" O).
El Derecho consular es el conjunto de
principios jurídicos y normas legales que
regulan la institución consular.
Definir al Derecho consular resulta su-
mamente difícil. Ello obedece a que ato
no se ha logrado concretar una sistemati
zación y ordenación completa de la acti-
• Por el Dr. ALBERTO PABLO BERTOLI.
(1) Wlcqueíort. L'ambaísadeur et ses fonctions
llb. 1. tit. 1. pág. 63. Amsterdam, 1766.
vidad consular. Así, hoy se siguen aplican-
do como una especie de Derecho las normas
que la costumbre había establecido en las
relaciones consulares. Por otra parte, toda-
vía se discute si el Derecho consular cons-
tituye un Derecho autónomo.
El notable internacionalista Ferrara es
quien ha dado un concepto más preciso del
Derecho consular. Lo considera desde un
doble punto de vista: subjetivo y objetivo.
En sentido subjetivo dice que Derecho con-
sular es "el derecho de enviar cónsules y
de recibirlos, y coincide con el derecho de
legación" ( 2 ). Se pregunta luego si la fa-
cultad de enviar y admitir cónsules se fun-
da sobre simples referencias de cortesía
internacional, o si se trata de una verda-
dera obligación jurídica interestatal. En el
caso de existir convenciones consulares, la
duda no se presenta, pero en el caso de
no haberlas, siendo cierta la necesidad de
los Estados de proteger a sus connaciona-
les en el exterior y sabiendo que esta exi-
gencia no podría ser realizada sin satisfa-
cer el deseo equivalente de los demás Es-
tados, concluye Ferrara en que este estado
de cosas no es sólo el resultado de un sim-
ple deber de cortesía internacional, sino
una verdadera obligación jurídica entre los
Estados, debiendo considerarse la negativa
a recibir cónsules, más que como una des-
cortesía, como una violación de un deber
de la comunidad internacional.
Desde el punto de vista objetivo, Ferrara
define al Derecho consular como "el com-
plejo de las normas jurídicas, sean de De-
recho estatal o de Derecho internacional,
que regulan la organización y el funciona-
miento de los agentes consulares en el ex-
terior, sus atribuciones y garantías y los
privilegios de que gozan" (3). Esta definición
tiene el acierto de considerar las normas
jurídicas que integran el Derecho consular
como pertenecientes al Derecho estatal, por
una parte, y al Derecho internacional por
la otra, porque el Derecho consular interno
está modificado y acrecentado por el De-
recho convencional o consuetudinario in-
ternacional, como lo ponen de manifiesto
instituciones como prerrogativas e inmu-
nidades consulares, exequátur, etcétera,
que encuentran su fuente exclusiva en el
Derecho internacional público.
Laudelino Moreno da la siguiente defi-
nición: "Derecho consular es el conjunto
de principios jurídicos' y normas legales que
regulan la organización y funciones de tu-
tela, protección y garantía que los Estados
pueden establecer en favor de sus subditos
(2) Ferrara, P., Manuale di Dirítto consotare,
pág. 43, Padua, 1936.
(3) Ibid.
en el extranjero, para el desarrollo de la
convivencia internacional" (•»). Esta defini-
ción no satisface, ya que desde el punto de
vista de las funciones consulares se limita
a mencionar sólo aquellas que en la actua-
lidad tienen menos importancia, puesto
que la mayoría de las legislaciones inter-
nas de los Estados equiparan los derechos
de los extranjeros a los de los nacionales.
Olvida señalar, en cambio, actividades que
hoy son vitales y cuya importancia sigue
creciendo .día a día, tales como funciones
comerciales y de policía de navegación.
Pese a su brevedad, resulta más comple-
ta la siguiente definición, de Flavio Guillen
Castañón: "Es la rama del Derecho público
que protege en el extranjero las relaciones
económicas y comerciales de los Estados y
los intereses de sus subditos" ( 6 ).
Algunos tratadistas usan la denominación
Legislación consular, en reemplazo de De-
recho consular. Teniendo en cuenta que
por Legislación consular se entiende úni-
camente "la reunión y sistematización de
los preceptos legales relativos a la institu-
ción consular" («), debemos concluir en que
dicha denominación constituye un error al
resultar insuficiente, pues no logra dar una
Idea del total contenido del Derecho con-
sular. Puede afirmarse, en cambio, que la
legislación consular constituye una parte
importante del Derecho consular.
2. Contenido. Desde sus orígenes, que
algunos autores sitúan en la antigüedad y
otros, la mayoría de ellos, en la Edad Me-
dia, la Institución ccmsular ha sufrido una
gran evolución. Al ampliarse considerable-
mente las funciones consulares, ha ido
acrecentando su contenido el Derecho con-
sular, el cual, en la actualidad, está inte-
grado por los siguientes temas, todos de
gran interés e importancia: 1) Origen y
desarrollo histórico de la institución'con-
sular; 2) Concepto, fuentes, naturaleza,
autonomía y codificación del Derecho con-
sular; 3) La representación consular (or-
ganización del servicio consular, derecho
de consulado, no admisión de cónsules en
determinadas regiones, representación con-
sular en países sometidos al régimen de
capitulaciones, etc.); 4) Carácter jurídico
de los cónsules, su selección, designación,
toma de posesión, jerarquía, clasificación
en cónsules de carrera o inissi y cónsules
honorarios o electi, exequátur, etcétera; 5)
Inmunidades y prerrogativas consulares,
(4) Moreno, L., Derecho consular guatemalteco,
pág. 22, Guatemala, 1946.
(5) Guillen Castañón, P., Derecho consular, pa-
gina 6.
(6) Nascimento e Silva, G. E. de. Manual Ae
Derecho consular, pág. 14, Rosario, 1952.
tema éste que ha suscitado apasionante
discusión doctrinaria como consecuencia de
que antiguamente se negaba a los funcio-
narios consulares el carácter de ministros
públicos. Sin embargo, la doctrina actual es
casi unánime en el sentido de reconocer a
los cónsules carácter públicp asignándoles
derecho a ciertas prerrogativas e inmuni-
dades, tales como inviolabilidad personal a
los funcionarios de carrera, inviolabilidad
de archivos (Gran Bretaña no la reconoce),
exención de requisiciones y de ciertas ta-
sas locales, permiso de uso del escudo del
país al cual sirven en el frente del edificio
consular y de izamiento de la bandera
nacional en los días de fiesta; 6) Ceremo-
nial consular, cuyas cláusulas establece la
costumbre del país en el que cada cónsul
actúa y las propias de la localidad de
asiento, enmarcadas siempre en las reglas
generales de cortesía. No obstante ello,
existe una serie de normas correspondientes
a ceremonial consular internacionalmente
reconocidas, y que todo funcionario deberá
tener presente, adaptándolas a las necesi-
dades de cada circunstancia. Tales normas
se refieren a: precedencia, uso de título
(no puede usar el cónsul sino el que corres-
ponde a su cargo), visitas protocolares, re-
laciones con autoridades locales, visitas a
buques de guerra de su nacionalidad, etcé-
tera; 7) Funciones consulares. Dentro de
sus respectivos distritos, los cónsules pueden
desempeñar numerosas funciones. En la
actualidad, ni las funciones políticas, re-
servadas exclusivamente a las misiones
diplomáticas, pueden dejarlos indiferentes.
Las funciones consulares divídense en:
funciones de ejecución y funciones de ob-
servación, y pueden clasificarse en: a)
Funciones políticas y representativas; b)
Protección de connacionales y aún de sub-
ditos extranjeros con autorización de su
gobierno en los casos en que éstos, por
cualquier motivo, carezcan de agentes di-
plomáticos y consulares; c) Funciones no-
tariales; d) Funciones relativas al comer-
cio; e) Funciones relativas a la marina
mercante; f) Funciones de carácter adua-
nero; g) Funciones sanitarias; h) Funcio-
nes administrativas: i) Funciones cultura-
les y de propaganda.
3. Independencia. El Derecho • consular,
que constituye una rama del Derecho de
gentes, ha sido casi siempre considerado,
junto al Derecho diplomático nada más
que como parte integrante del Derecho
internacional público. Ello trajo como con-
secuencia que normas de tanto interés e
importancia como las relativas a los cón-
sules, se vieran relegadas a un segundo
plano al ser tratadas con evidente desin-
terés por la mayoría de los internaciona-
listas, los que le dedican, a lo sumo, la mi-
tad de un- capítulo de sus obras, no encon-
trándose nada original en ellos. Es así como
Nascimento e Silva ha podido decir: "...se
nota que los autores generalmente se limi- >
tan a transcribir sin mucha variación lo I
que ya fuá dicho anteriormente. Resulta
de ahí que los conceptos erróneos, a fuer-
za de ser repetidos, han merecido ya la
consagración de los años y son acogidos
como indiscutibles" (?). i
En la actualidad, aunque no ha desapa- *
recido la dependencia apuntada, el Derecho
consular marcha con paso lento, pero segu-
ro, hacia una absoluta liberación. Es nece-
sario llegar a ella; razones no sólo de
método científico, sino también de orden
práctico, así lo reclaman. Las relaciones
consulares crean problemas específicos y es
necesario que existan normas también es-
pecíficas capaces de resolverlos.
Con la autonomía del Derecho consular
ganará en eficacia y solidez la institución
consular, pues contará con un ordenamien-
to de Derecho, evitando interpretaciones
confusas, contradictorias o erróneas.
4. Relaciones con otras ciencias. El De-
recho consular mantiene vinculaciones es-
trechas con diversas ramas del saber hu-
mano, muchas de las cuales prestan gran
servicio a los cónsules en el desempeño de
sus funciones.
Con el Derecho internacional público. Ya
hemos visto que aún no se ha independi-
zado totalmente el Derecho consular del
Derecho internacional público. No cabe du-
da entonces que es con él con quien man-
tiene una relación más estrecha. La esfera
de acción del Derecho consular se confunde
a menudo con la del Derecho internacional
público. Es éste quien da la mayoría de las
reglas aplicables en Derecho consular, tales
como condiciones de designación, acepta-
ción, expulsión y suspensión de cónsules,
categorías y jerarquías consulares, princi-
pio y fin de la misión consular, prerroga-
tivas e inmunidades y funciones consulares.
Con el Derecho diplomático. Su origen
y la moderna tendencia a unificar los ser-
vicios diplomático y consular, dicen de una
gran vinculación entre los Derechos con-
sulsr y diplomático. Por otra parte, se apli-
can a los cónsules, reglas de Derecho di-
plomático cuando, subsidiariamente, desem-
peñan funciones políticas. Otra evidencia
de la vinculación existente entre cónsules
y diplomáticos la da el hecho que, tanto en
el pasado como en el presente, los trata-
distas les dedican un capítulo en conjunto
(7) Ibíd., pág. 11.
en todos sus tratados de Derecho interna-
cional público, bajo el título de Órganos cíe
las Relaciones Internacionales. El Derecho
diplomático llena, además, importantes la-
gunas del Derecho consular en.lo relativo
a ceremonial público.
Con el Derecho civil. Es indispensable a
los cónsules el conocimiento del Derecho
civil, ya que entre sus funciones figura la
de oficiales de estado civil. Todas las leyes
que rigen el estado civil de las personas son
consideradas por los Estados como de or-
den público, rigiéndose por la regla "locus
regit actum". Deben, pues, intervenir los
cónsules en actos jurídicos que caen dentro
de la órbita del Derecho civil, tales como:
nacimientos, defunciones, matrimonios, su-
cesiones, tutela y cúratela., protección a
los intereses de connacionales ausentes, et-
cétera.
Con el Derecho internacional privado. El
Derecho internacional privado acude en
auxilio del Derecho consular para solucio-
nar los conflictos de leyes que pueden pre-
sentarse.
Con el Derecho comercial. El Derecho co-
mercial proporciona los elementos necesa-
rios para que el cónsul pueda desempeñar-
se correctamente en sus funciones relativas
al comercio y la marina mercante. Si se
tiene en cuenta, que la historia de la ins-
titución consular está íntimamente ligada
a la del comercio y la navegación, y que
siempre ha existido la tendencia de con-
siderar al cónsul como .un agente comercial
de sus nacionales, se podrá medir cuál es
la importancia de esta relación. Por otra
parte, las relaciones comerciales, cada día
más estrechas, entre las naciones, han dado
como resultado una aplicación por demás
frecuente de las normas del Derecho co-
mercial por parte del funcionario consular.
Con el Derecho administrativo. Siendo
los cónsules funcionarios del Estado, el De-
recho administrativo es el encargado de
fijar sus derechos, establecer jerarquías y
categorías, y determinar las condiciones de
ingreso, ascenso; retiro, jubilación, etcé-
tera.
También el Derecho notarial, el Derecho
internacional público procesal y el Derecho
penal son objeto de aplicación por el cónsul
para el normal desarrollo de sus activida-
des.
Además de las ya mencionadas, están
vinculadas al Derecho consular: la FiZoso-
fia, madre de todas las ciencias; la Historia,
la Geografía, la Economía y las Finanzas.
5. Fuentes. Existe un criterio bastante
uniforme entre los tratadistas en conside-
rar como fuentes más importantes del De-
recho consular a las siguientes: a) Las con-
venciones consulares y tratados; b) El De-
recho interno; c) Usos y costumbres inter-
nacionales; y d) La doctrina de los autores.
a) Convenciones consulares y tratados.
Constituyen la fuente indiücutida del De-
recho consular. Hoy no se pone en duda la
legitimidad del derecho de que goza un
Estado soberano o semisoberano para de-
signar cónsules o para recibir los que otros
Estados le envían. Las discusiones que sub-
sisten se refieren a las facultades y pre-
rrogativas que poseen esos cónsules y a sus
relaciones con las autoridades locales. Co-
mo solución se recurre a las convenciones
y tratados.
El origen de las convenciones consulares
no está muy lejano, mencionándose como
primer antecedente la Convención celebra-
da entre España y Francia en 1769. A me-
diados del siglo pasado se generalizó la
práctica de celebrar tratados de amistad,
comercio y navegación entre los Estados
europeos y americanos, y más tarde entre
éstos y los de Extremo Oriente. Se les lla-
maba de Amistad, comercio y navegación,
porque en su primera cláusula se establecía
que su propósito era el de estrechar víncu-
los de amistad que ya existían entre los
países, para lo cual se proponían reglar
sus relaciones de acuerdo a los principios
de Derecho convencional. En esos tratados
se incluían, casi siempre, normas relativas
a cónsules y funciones consulares. En ma-
teria de prerrogativas, casi todos ellos in-
sertaban la cláusula de la nación más fa-
vorecida, en virtud de la cual los privilegios
concedidos en adelante a los cónsules de
otra nación" se entenderían automática-
mente a los de aquel Estado en favor del
cual se otorgaba la cláusula. Más tarde,
con el vertiginoso progreso del comercio y
las comunicaciones, surgieron nuevos pun-
tos de vista que determinaron, a su vez,
intervención consular. Se hizo necesario
entonces renovar los antiguos tratados, es-
pecificando sobre cada materia determi-
nada y considerando las modernas funcio-
nes consulares, que no sólo establecían las
facultades y prerrogativas de los cónsules
y su acción de tutela je sobre connaciona-
les, sino también los diversos actos que pg-
dían ejercer en el país al cual se les desti-
naba.
Las convenciones consulares pueden ser
clasificadas en: multilaterales y bilaterales,
Las convenciones multilaterales se han
celebrado con muy poca frecuencia en la
historia de las relaciones consulares. Como
ejemplo de ellas podemos mencionar el Tra-
tado de Versalles y el Código Fustaman-
te, ambas de carácter genérico, contenien-
do, entre sus disposiciones, algunas refe-
rentes a los cónsules. En cambio, fueron
convenciones multilaterales específicamente
consulares la Convención de Caracas de
1911 y la Convención sobre agentes consu-
lares celebrada en La Habana el 20 de
febrero de 1928. La primera consta de cinco
artículos y fue firmada por Eolivia, Colom-
bia, Ecuador, Perú y Venezuela. La segunda
fue ratificada por los siguientes Estados
americanos: Brasil, Colombia, Cuba, Repú-
blica Dominicana (con reservas), Ecuador,
Estados Unidos, Méjico, Nicaragua, Pana-
má, Perú y Uruguay.
De Convenciones bilaterales sí la historia
de las relaciones consulares ofrece nume-
rosos ejemplos. Pueden ser de carácter es-
pecifico, denominándoselas entonces Con-
venciones consulares propiamente dichas, o
acuerdos sobre .materia consular incluidos
en tratados de otra naturaleza. Entre estos
últimos podemos incluir los tratados de
amistad, comercio y navegación, a los que
nos hemos referido más arriba.
b) Derecho interno. Es otra fuente im-
portante del Derecho consular. Puede ser
tomado desde un doble punto de vista, pues
los Estados establecen normas aplicables a
los cónsules extranjeros acreditados en su
territorio, por una parte, o reglamentarias
de su propio servicio consular en el exte-
rior.
Derecho interno referido a funcionarios
consulares extranjeros. Un Estado no puede
negarse a recibir en el propio territorio
funcionarios consulares extranjeros sin co-
locarse al margen de la comunidad interna-
cional o provocar ruptura de relaciones.
Pero ese mismo Estado puede regular las
condiciones de admisibilidad, determinando
la zona en la que deberá desarrollar sus
funciones, excluyéndolos de lugares deter-
minados, exigiendo al cónsul la ciudadanía
del país que representa, estableciendo las
inmunidades de que goza, la limitación de
sus relaciones con la autoridad local, etcé-
tera.
Derecho interno referido a funcionarios
consulares del propio país. Siendo el cón-
sul un funcionario del Estado, el Derecho
consular interno determina cómo y por qué
autoridad es nombrado y cuáles son los
términos de sus funciones. Casi todos los
Estados cuentan con leyes consulares que
rigen la acción de los cónsules en sus fun-
ciones.
c) Usos y costumbres internacionales.
Constituyen la tercera fuente del Derecho
consular, y a ellos se recurre cuando los
dos elementos anteriores no resultan su-
ficientes para lograr la solución de los con-
flictos que suelen presentarse.
Ferrara considera los usos y costumbres
internacionales como fuente supletoria de
carácter general, expresando que ellas pue-
den servir para aclarar o integrar conven-
ciones internacionales ya existentes, pero
no para substituir o crear disposiciones de
derecho consular (»).
Los usos y costumbres internacionales
constituyen fuentes de gran importancia
en los países de Derecho no escrito. En los
países que cuentan con Derecho escrito
pueden adquirir cierta magnitud, pues
siempre existe una serie de actos que no
han podido ser previstos o necesidades que
han surgido posteriormente, resultando an-
ticuados el tratado o la convención existen-
te. SÍP embargo, la tendencia actual es la
de llenar los vacíos en forma de otra con-
vención que substituya la anterior, no re-
curriéndose sino excepcionalmente al au-
xilio de las prácticas internacionales.
d) La doctrina de los autores. La exposir
ción doctrinaria carece de valor legal. Los
Estados, en consecuencia, no están obliga-
dos a ajustarse a sus disposiciones. Única-
mente ante la imposibilidad absoluta de
poder aplicar alguna de las otras fuentes
anteriormente mencionadas, deberá recu-
rrirse a la doctrina de los autores más
prestigiosos. Si bien la doctrina es de escaso
valor como fuente, adquiere, en cambio,
gran importancia en la elaboración del De-
recho.
Algunos .tratadistas mencionan la reci-
procidad como fuente de Derecho consular.
Según ellos, ningún gobierno puede recla-
mar para sus propios cónsules derechos
que niegan a cónsules del otro Estado.
Creemos, con Nascimento" e Silva, que "la
reciprocidad no debe ser considerada como
fuente, ya que por tal entendemos el origen
del cual emanan los derechos y las obliga-
ciones en Derecho consular. Será, por lo
tanto, una norma, quizá la más impor-
tante en la aplicación o en la interpretación
de las fuentes existentes al respecto" (»).
Codificación. El Derecho consular mo-
derno se resiente por la falta de un Có-
digo cuyas normas escritas en forma ar-
ticulada permitirían su aplicación unifor-
me y universal. Frecuentemente, ante con-
flictos relativos a cónsules, los tribunales
han debido referir sus sentencias a los
principios generales del Derecho y a la cos-
tumbre, conceptos que la mayoría de las
veces resultan ambiguos y difíciles de pro-
bar. ,
Innumerables uon las convenciones consu-
lares bilaterales celebradas entre los Estados
para determinar las atribuciones y prerro-
(8) Ferrara, P., op. cit., pág. 40.
(9) Nascimento e Silva, O. E. de, op. cit. pá-
gina 21.
gativas otorgadas a sus respectivos funcio- los cónsules desde el articulo 159 al 185,
narios consulares. Sin embargo, ellas no inclusive; New Code of International Law,
aclaran la posición de esos mismos funcio- publicado en 1910, por J. Internoscia, cu-
aoiks ante la justicia y legislación locales, yos artículos 640 a 653 se refieren a la ins-
por lo que la práctica de los tribunales se ha titución consular; y el Proyecto de Código,
orientado en el sentido de la sujeción de de Epitacio Pessoa, al cual el distinguido
los cónsules a la justicia local, salvo el internacionalista Sánchez de Fustamantey
caso que actúen con carácter oficial. Exis- Sirven ha calificado como "el más perfecto
ten además tratados multilaterales y otros y el más completo de todos los proyectos
de carácter general que incluyen asuntos de código formulados" (•>»). Pessoa trata de
de índole consular, pero en cuanto a codi- los cónsules en el capítulo III, libro 3? de
ficación propiamente dicha del Derecho su obra, dedicándoles veintiocho artículos
consular, sólo se han realizado proyectos (del 151 al 178), distribuidos en los siguien-
elaborados por instituciones internaciona- tes títulos: Nombramiento y atribuciones de
les y por jurisconsultos. los cónsules; Inmunidades de los cónsules;
Entre los institutos internacionales, el • y Suspensión y fin de las funciones.
que más ha trabajado en pro de ,1a codi- Es digna de destacar la obra realizada por
ficación del Derecho consular es el Instituto las _ Conferencias Internacionales Ameri-
De Derecho Internacional, con asiento en canas en materia de codificación del De-
Gante. Su Reglamento, adoptado en la se- recho internacional público De elia men-
sión de Venecia del 26 de septiembre de cionaremos aquí, por ser de gran interés a
1896, se compone de veintiún artículos, di- la materia que nos ocupa: a) Proyecto de
vididos en tres títulos: un preliminar (arts. Código sobre Cónsules, aprobado el 20 de
1 a 3); el segundo, relativo a los cónsules mayo de 1925, y que fuera elaborado por la
propiamente dichos (artículos 4 a 17), y el Comisión Internacional ds Jurisconsultos
final, dedicado a los agentes consulares Americanos designada en ocasión de la
(arts. 18 a-21). , Quinta Conferencia Internacional Ameri-
En 1927, el Instituto Americano de Dere- cana celebrada en Santiago de Chile, en
cho Internacional presentó un proyecto de 1823. El Proyecto consta de veintiséis ar-
Código de Derecho internacional privado, tículos, divididos en tres secciones, que se
redactado por Antonio Sánchez de Eusta- refieren a: Nombramiento y atribuciones
mente y Sirven, y junto a él treinta pro- (arts. 1 al 15), Prerrogativas (arts. 16 a
yectos de convenciones sobre el Derecho 25) y Suspensión y fin de las funciones
internacional público, de las cuales una, la consulares (art. 26), Pué redactado tomán-
número 23, se refería a los cónsules. Consta dose como base el Proyecto de Código de
ésta de once artículos y está basada en el Epitacio Pessoa y el Proyecto del Instituto
proyecto presentado por Alejandro Alvarez, Americano de Derecho internacional; b)
en la Quinta Conferencia Internacional La Convención sobre agentes consulares de
Americana. La Habana de 1&28. Fue elaborada en. base
Otro proyecto de convención sobre posi- a los proyectos de Epitacio Pessoa, Alejan-
ción legal y funciones consulares fue ela- dro Alvarez y de la Comisión internacional
borado por un grupo de juristas norteame- de Jurisconsultos Americanos. Se compone
ricanos patrocinados por ia Harvard Law de veintitrés artículos, divididos en tres
School. Fue presentado en abril de 1932, secciones, intituladas respectivamente: Del
siendo su relator Quincey Wright. nombramiento y de las atribuciones (arts. 1
Todos los proyectos de Código elaborados a 13); De las prerrogativas de los cónsules
por los jurisconsultos se refieren al Dere- (arts. 14 a 22) y De la suspensión y fin de
cho internacional público en general, no las funciones consulares (art. 23). No obs-
existiendo ninguno dedicado exclusivamen- tante el propreso que significaba este pro-
te al Derecho -consular. Sin embargo, pre- yecto, en relación con los anteriores del
sentan normas de interés relativas a los mismo carácter, sólo mereció la ratifica-
cónsules. Entre todos esos proyectos se ción de un grupo de Estados america-
destaca netamente la obra de Jean Gaspard nos («).
Bluntschli, Le Droit international codifié, BIBLIOGRAFÍA. — Antokoletz. D., Derecho consular,
cuya primera edición fue publicada en 1868. Bs Aires 1948. — Candlotl, A., Historia de la insti-
Bluntschli dedica treinta y dos artículos de tución consular en la antigüedad y en ¡a Edad
su obra a los cónsules, bajo el título de Med'a. Bs. Aires, s/d. — Ferrara, P., Mentíale Ai
Órganos de las relaciones internacionales, Diritto consolare, Padua, 1936. — Gueselaga, A,,
en el capitulo IV, libro tercero.
Otros proyectos debidos a la Iniciativa (10) Sánchez de Bustamante y Sirven, A.. De-
recho internacional público, pág. 98, La Habana,
Outlines of an International Coáe, de David 1937.
Dudley Field, publicado en 1872, dedicado a (11) Supra 5. Fuentes.
Derecho diplomático y consular, Bs. A'res. 1900.—
Mera, T., Cónsules y consulados, Macliid, 1910.
— Moreno, L., Derecho consular guatemalteco. —
Palomar, ¿. I., D.cc.onar^o diplomático consular,
Bs. Aires, 1937. — D Aunet, B., "La represer-tation
des mteréis nationaux a i etranger", en líevue
Economique International, t. 1, págs. 103-129, Bru-
selas, 1922. — Nascimento e Silva, G. E. cié. Ma-
nual de Derecho consular, Rosario, 1952; "De ¡a
condición Jurídica de ios cónsules", en Revista de
Derecho Internacional, Bs. Aires, 1951, núm. 14,
págs. 21-63, y "La codificación ciel Derecho consu-
lar", en Revista de Derecho Internacional y C.en-
cias Diplomáticas, Rosario, 1950, año 1, núms. 3-4,
págs. 245-295. — Stuart, G., "Le Droit et la prati-
que d:.plomatiques et coiisulairts", en Recueil des
Cours de l'Academie de Droit International, Pa*
rís, 1934, t. 4. págs. 463-569.
DERECHO CONTINENTAL.* SUMARIO:
1. Concepto. 2. Ei Derecho cont'nental co-
mo rama jurídica autónoma: a) Fundamen-
tos jurídicos; b) Fundurr.entos históricos.
3. El Derecho continental y la doctrina. El
Derecho internacional público particular.
1. Concepto. La comprensión del concep-
to de un Derecho continental se pone de
manifiesto en la corriente doctrinaria, que
funuándose en la existencia de principios
jurídicos internacionales originarios y di-
ferentes a los reconocidos en otros lugares
geográficos, postula por una rama del De-
recuo cuyo contenido es expresión de todas
las normas jurídicas propias de un conti-
nente donde son plenamente vigentes.
La expresión Derecho continental es la
más comúnmente usada en Derecho inter-
nacional, pero sus fundamentos coinciden
con lo que ha dado en. llamarse Derecho
regional, por lo que la terminología difiere
únicamente en orden al ámbito geográfico.
Continente o región, de aplicación. De allí
que los tratadistas, al referirse a la mate-
ria, hablen de un Derecho o normas con-
tinentales y o regionales, aun cuando stric-
tu sensu el Derecho continental comprende
las normas de Derecho internacional vigen-
tes entre las naciones que integran el Con
tinente, sin excepción.
Se discute ampliamente en la doctrina la
cuestión de la existencia del Derecho con-
tinental, cuyo planteo se extiende entre
los que lo propugnan como una rama autó-
noma del Derecho internacional, y los
autores opuestos a esta tesis que se pronun-
cian por el reconocimiento de una modali-
dad del Derecho internacional, de un sis-
tema jurídico particular o de un Derecho
internacional público particular, pero siem-
pre como una parte del Derecho inter-
nacional público común, general o univer-
sal.
2. El Derecho continental como rama
jurídica autónoma, a) Fundamentos juridi-
* Por el Dr. OWEN G. USINGER.
eos. La corriente doctrinaria que sostiene
la existencia de un Derecho continental, se
funtíauíenta en que sus normas constituyen
un sistema cuya naturaleza jurídica evi-
dencia a una nueva rama autónoma del
Derecho internacional público general. Han
impulsado vigorosamente esia concepción
los internacionalistas, entre los que predo-
minan los autores americanos, dénmelos por
el ser de un Derecho internacional público
americano. En este sentido .^e pronunciaron
en favor del Derecho continental expresa-
do como Derecho internacional americano,
entre otros, Alcorta, Alvarez, Cruchaga To-
cornal, Scelle y Yepes; y como Derecho
internacional europeo, Strupp y Kent, apa-
reciendo también las denominaciones de
Derecho internacional asiático y Derecho
internacional africano í 1 ).
Según esta doctrina, la circunstancia de
que la aplicación de .los principios que re-
glan la vida en la comunidad internacional
no tiene en todos los casos validez univer-
sal, vale decir que no son aceptados uná-
nimemente por todos los Estados, y la
existencia de intereses regionales o conti-
nentales legítimos y permanentes que de-
manden soluciones jurídicas propias; han
originado la existencia de normas interna-
cionales típicas a un grupo de naciones,
cuyo ámbito de validez es exclusivamente
regional o continental. Estas normas se
caracterizan por ser realmente originarias
y de positiva vigencia, diferenciándose fun-
damentalmente de las existente's en otros
lugares geográficos, no sólo por su ámbito
de validez espacial, sino también por su
contenido y desarrollo; factores que deter-
minan un sistema jurídieo-internacional
con una fisonomía particular y distinta. En
consecuencia, estiman que no hay impedi-
mento alguno en reconocer la existencia
de una rama jurídica, integrada por aque-
llas normas bajo el nombre de Derecho
continental, cuya fundamentación radica
en el mismo Derecho positivo y es compa-
tible con las doctrinas modernas sobre el
(1) Cfr. Alcorta, A., Nueva Revista de Buenos
Aires, año 1883; Alvarez, A., Le Droit International
americain, París, 1910, págs. 13 y s'gs.; Gruchaga
Tocorna], Nociones de Derecho internacional, t. 1,
págs. 47 y sigs., Madrid. 1923; Scelle, G.. Cours de
Droit international puolic, t. 2, pág. 528, París.
1948¡ Yepes, J. M., "Introduct:on á l'étude du
Droit international americain", en Kevue Généra'e
de Droit International Fuolic, año 1952, t. 56,
págs. 9 y sigs., y "Contrlbutlon de l'Amerlque Lati-
ne au developpement du Droit international public
et privé", en Recueil des Cours, La Haya, 1930,
t. 32, págs. 330 y sigs.; Catellani, G., II Diritto in-
iernazionale americano, Venecia, 1912; Strupp. K,
Elementa de Droit international public, unívefsel,
européen et americain. t. 1, págs. 4 y sigs.. París.
1930.
fundamento y contenido del Derecho inter-
nacional.
Por otra parte, la existencia del'Derecho
continental presupone la del Derecho in-
ternacional público común, general o uni-
versal, de quien es cabalmente considerado
una rama, como orden jurídico originario.
Las relaciones entre ambos acusan un gra-
do que no es precisamente de dependencia,
del Derecho continental respecto al-Dere-
cho internacional público universal, sino
más bien de correlación ( 2 ) . Además, la
especialidad de sus principios y reglas con-
forman un sistema jurídico completo, que
no solamente puede representar un ele-
mento nuevo ante el Derecho originario,
sino también llegar 3a innovar —en opinión
de algunos autores ( )— en el caso de con-
flicto entre una norma de qrden jurídico
originario y otra del Derecho continental,
cuya prevalencia se afirma en virtud del
principio generalis specialibus non dero-
gat.
En base a los supuestos que anteceden,
los autores de esta corriente sostienen que
el Derecho continental goza de autonomía,
que si bien para algunos es solamente re-
lativa, en otros es una nueva rama jurídica
del Derecho internacional público univer-
sal plenamente autónoma, como lo procla-
man los internacionalistas que definen la
existencia del Derecho internacional público
americano.
b) Fundamentos históricos. Los antece-
dentes proporcionados por la evolución
histórica experimentada por las institucio-
nes del Derecho internacional, especial-
mente las distintas denominaciones que han
recibido sus diferentes modalidades, son
traídos a colación por los sostenedores de
la existencia del Derecho continental.
Se señala con este propósito el recono-
cimiento en la antigüedad de un Derecho
internacional griego, otro mediterráneo, uno
indico y otro chino; a su vez, en la Edad
Media los Derechos internacionales cris-
tiano-europeo o centro y occidental euro-
peo y oriental europeo, el -islámico y el
bizantino. Más adelante, a pesar de los
avances de la concepción universalista del
Derecho de gentes, se citan los nombres
(2) En la substanciación del caso sobre él asilo
del líder aprista peruano V. B. -Haya de la Torre
planteado ante la Corte Internacional de Justicia,
el magistrado Alejandro Alvarez sostuvo al fundar
su voto que todo Derecho continental no está en
una s tuación de subordinación, sino de correla-
ción con respecto al Derecho internacional univer-
sal. Cír. Corte Internacional de Justicia, Recueil
des arreís, otiis consultatijs et ordonnances, 1950,
págs. 293 y e:gs.
(3) Cfr. Tepes, J. M., Introduction a l'étu&e
tu Droit tnternational américain, clt.. pág. 11.
del Derecho internacional ^europeo, el ame-
ricano, el asiático y el africano; así cerno
también la diferencia que establecen ci.r-
tos autores como Lorimer, al hablar de un
Lerecho ae gentes para las naciones civi-
lizadas, y dejando en suspenso el que po-
dría corresponder a las que él propone
como bárbaras y salvajes.
Concretamente en favor del Derecho in-
ternacional europeo se advierte su invoca-
ción entre Francia y Gran Ereiaña en 1856,
y en la Guerra mundial de 1914, la opinión
de Kent, que extiende su vigencia a Europa,
América y las regiones de o,ros cont.nentes
colonizadas por europeos; la de Prauitr-
Foderá, que circunscribe la aplicación del
Derecho a los Estados de civilización euro-
pea, y la de Strupp, que se funda en la
existencia de principios europeos no acep-
tados en América. En esté sentido se
agrega que el equilibrio político, el derecho
de conquista, er régimen colonial, las unio-
nes personales y reales, los Estados semi-
soberanos, las condiciones de la emigración,
el sistema de la nacionalidad, etcétera, son
problemas típicamente europeos regidos por
reglas de Derecho internacional positivo,
cuya aplicación no es conveniente, o sen-
cillamente desconocida para América y
otros continentes.
Del mismo modo se afirma la existencia
de un Derecho internacional público ame-
ricano, fundado en la aplicación de princi-
pios opuestos a los de Europa, el desarrollo
de normas desconocidas en otros continen-
tes, la existencia de situaciones inter.ia-
cionalcs típicas y, en general, problemas
exclusivamente americanos que requieren
soluciones peculiares. Su contenido se po-
ne de manifiesto a través de los principios
internacionales americanos sobre la sobe-
ranía estatal, la igualdad jurídica de las
Estados, la no intervención, el derecho de
asilo, la prohibición de recurrir a la fuerza
para el cobro de las deudas públicas, el
sistema americano para la solución pacífica
de los conflictos internacionales, la seguri-
dad colectiva, la igualdad jurídica de na-
cionales y extranjeros, la concepción ame-
ricana sobre la responsabilidad del Estado
y el principio del. utl possidetis juris. El
Instituto Americano de Derecho Interna-
cional lo define como el conjunto de insti-
tuciones, principios, reglas, convenciones,
doctrinas, costumbres y prácticas que, en
el dominio de las relaciones internaciona-
les, son particulares a las Repúblicas del
Nuevo Mundo (•*); considerándoselo acep-
tado universalmente desde su formulación
(4) Cír. Unión Panamericana, Codificación del
Derecho internacional americano, págs. 29 y slgs..
Washington, 1825.
por el internacionalista chileno Alejandro regionales de la Carta de las Naciones Uni-
Alvarez, en el primer Congreso científico das.
panamericano reunido en Santiago de Chi- Esta teoría ha suscitado la polémica ante
le en 1908. Desde entonces, a pesar de las la tendencia general en la doctrina, de
polémicas que suscita, ha sido defendido hablar del Derecho internacional america-
por buena parte de la doctrina americana no como de un Derecho continental. La
y aún por intorriíicionalistas europeos que discusión se originó en el hecho de que Ca-
defienden esta tendencia particular, como nadá no ha aceptado las normas jurídicas
Catellani, Fauchille, Liszt, Strupp, Scelle, adoptadas por los otros Estados americanos,
Yepes, etcétera (••). resintiendo la condición de adhesión uná-
A estas manifestaciones se suman las nime de los Estados intercontinentales,
expresas declaraciones sobre los principios esencial para que una norma pueda ser ,
del Derecho internacional público america- considerada verdaderamente de Derecho
no ^probadas bajo el nombre de "Declara- continental. En consecuencia, el Derecho
ción sobre los principios de solidaridad y internacional público americano no sería
cooperación interamericana", en la Confe- un Derecho continental, sino rigurosamen-
rencia interamericana de consolidación de te un Derecho regional.
la paz (Buenos Aires, -1936); "Declaración 3. El Derecho continental y la doctrina.
de principios americanos", en la VIII Con- El Derecho internacional público particular.
ferencia interamericana (Lima, 1938); "De- La corriente que propugna ia existencia del
claración de México", particularmente la Derecho continental se enfrenta en la doc-
Resolución VIII del Acta de Chapultepec, 'trina, con la opinión contraria a toda
en la Conferencia interamericana sabré asignación de un carácter áe rama jurídica
problemas de la guerra y la paz (México, autónoma del Derecho internacional pú-
1945), y el artículo 5<? de la "Carta de la blico común, general o universal.
Organización de los Estados Americanos", Esta posición se fundamenta en la con-
sancionada en la IX conferencia Ínter- cepción universalista del Derecho interna-
americana reunida en Bogotá en el año cional o de gentes, en cuyo enunciado in-
1948 («). fluyeron decisivamente el Jusnaturalismo,
Integra también la doctrina del Derecho sobre todo con Vitoria, que sostiene la apli-
continental los antecedentes histórico-ju- cación de los principios internacionales
ridicos que han contribuido al planteo de originarios en el Derecho natural, con cri-
una teoría del regionalismo internacional, terio universal a fieles e infieles, y Suárez,
cuya influencia se traduce en el uso, a ve- afirmando jurídicamente su carácter per-
ces indiscriminado, de la terminología petuo, inmutable y universal; - y el Juspa-
acerca de normas regionales o continenta- sitivismo de los siglos xvín y xix, que te-
les, apuntado precedentemente. Al respecto niendo en cuenta la generalidad típica del
se repara en normas jurídicas regionales Derecho interno imperante en el Estado,
que resultan de factores históricos, geográ- extiende por analogía la vigencia común
ficos y aun económicos, reconocidas en el del Derecho de fentes para todos los Es-
articulo 2 del Pacto de la Sociedad de las tados de la comunidad internacional. Asi-
Naciones, el artículo 10 del Estatuto de la mismo abonaron en forma concluyente las
Conferencia de Parcelona. de 1921, e inclu- opiniones —entre otros— de Pufíendorf,
sive" en los artículos 52 y 54 sobre acuerdos señalando al Derecho de gentes como rama
del Derecho natural, cuyo imperio abarca
(5) Cír. Catellani. E., op.eir.; faucbllle, .P.. todo el género humano, y de Fluntschli,
Tra'.ié de Droit international public, t. 1. págs. 40 Ficre y Olivart, demostrando el indiscutible
y sigs.. París, 1922: Liszt, vor, Derecho in'er-nn- carácter universal que por propia natura-
cional público, págs. 17 y sigs., Barcelona, 1929; leza reviste el Derecho internacional. Por
Strupp, K.. op. ctí.; Scelle. G., op. eií..' Yepes,
J. M., op. cit. otra parte, la evolución histórica demuestra
(G) Cfr. Dotación Carnegie, Conferencias inter- que distintos aportes han contribuido a
nacionales americanas, Washington, 1938 y 1943; extender el ámbito de validez espacial de
Academia de Ciencias Económicas. Actos de las
Conferencias de Chapultepec y San Francisco. Bs. los principios y normas del Derecho inter-
Aires, 1»45; CoH'ard, C. A. Drn-'t irtternatiora' et nacional, tal como los proporcionados por
histoire diplamatique. París. 1953; Alvarado Garal- las distintas modalidades reconocidas en
coa. T., La trascendencia de las rcuniíies Ínter- la antigüedad, por ejemplo, el llamíido
americanas, 1949; Día?; Cuneros. C.. "Codificación
del Derecho internacional en América", en La Ley, Derecho internacional griego y el medite-
Bs. Aires, 1936. páRs. 1-2; Gnr^ía Amador, P. V.. rráneo en materia de tratados y navega-
"El desenvolvimiento del Derecho intornac'onal ción; en la Edad Media por los círculos ju-
americano", en Revista de Derecho Internacional, rídico-internacionales islámico en orden al
La Habana, 1943 y 1844 ts. 44 y 45; Moreno Quin-
tana. I,. El sistema internacional americano. Bs. derecho de guerra y al comercio interna-
Aires, 1825. cional, y bizantino en materia de relaciones
diplomáticas. De esta manera, el conjunto
de normas jurídicas internacionales aparece
nombrado Derecho internacional cristiano-
europeo, cuya vigencia se extiende con la
colonización americana, que luego, ya en
el siglo xix, recibe a su vez el aporte tra-
ducido por la incorporación de nuevos
sujetos del Derecho internacional, a través
de la constitución de los Estados america-
nos y la entrada al mundo de las relaciones
occidentales de Japón, China, Persia, Siam,
etcétera ( 7 ).
Todas estas contribuciones pasaron a in-
tegrar el Derecho internacional moderno,
que llega a ser realmente universal después
de la II Guerra mundial de 1939-45, ad-
quiriendo la plena fisonomía en relación a
su contenido y vigencia, bajo el nombre
actual de Derecho internacional público
universal. En este sentido, la concepción
universalista se ha visto ampliamente favo-
recida en las últimas décadas por los es-
fuerzos para constituir la comunidad inter-
nacional organizada jurídicamente, y por
la teoría contemporánea del Derecho in-
ternacional —principalmente con Kelsen,
Kunz, Scelle, Parassi y Ealladore-Pallieri—,
que pretende la unidad sistemática del
Derecho internacional positivo mediante la
formulación de conceptos formales, fun-
damentales y universales ( s ).
(7) Cfr. Eedslob. R., Histoíre des granas prín-
cipes du Droit -0.es tiens. París. 1923: Rulz More-
no I., El Derecho internacional antes de la era
cristiana, Bs. A res. 1946; Mallarmé. A., Les fonda-
teurs du Droit International. 1904: Nussbaum A .
/fisiona del Derecho internacional. Madrid, 1949,
La Pradelle. P. de. Maitres 'et doctrines du Droit
des gens. Parfs, 1950; Korfí, S., "Introductlon &
1'HIstolre du Dro't International", en Recueil des
Cours, La Haya, 1923; Rechid, I., "L'Is!am et le
Droit des gens", en Recueil des Cours, La Haya,
1937; Délos I.. La socicté inte.rnationa.le et les prin-
cipes du Droit public, 1929; Visscher, Ch. de,
TWories et réalitcs en Droit international public,
1953; Bluntschll, J. G., Le Droit international co-
difié, París. 1895; Plore, P.. Nouveau Droit inter-
national public. suivant les besoins de la civilisa-
tion moderne, París, 1886.
(8) Cfr. Kunz, J.. "La primauté du Droit des
gens", en Revue de Droit International et de Lt-
aislation Comparé. 1925, t. 6, págs. 557 y sigs.:
Jltta, J.. La rénovation du Droit iuternational sur
¡a base d'une communautf juridique du nenre hu-
main. La Haya. 1913: Spironoulos, J.. Throrirtue
genérale du Droit international, París. 1930: Poll-
tis, N., Les nonvelles tendences du Droit interna-
tional, París. 1927; Truyol, A., "Doctrines contem-
pora'nes du Droit des gens", en Revue Gfnfrale de
Droit International Public, Paris. 1950-1951, t. 21,
págs. 369 y sigs,. t. 22. p&gs. 23 y sigs. y 199 y Bigs.;
Kelsen. H., "Théorle genérale du Droit interrat'o-
nal public. Poblemes cholsis". en Recueil des Cours,
La Haya, 1932; Visscher, Ch. de. op. cit.. Ver-
dross, A.. "Le íondement du Droit International",
en Recueil des Cours. La Haya. 1932; Perassl. T.,
"Teoría dommatica delle fontl di norme giurldtche
,dl Dlrltto Internazlonale", en Rivista di Diritto
De acuerdo con este planteo, los inter-
nacionalistas se definen negando la auto^
nomía del Derecho continental, pero acep-
tan la existencia de soluciones jurídicas y
reglas internacionales cuya aceptación y
vigencia se circunscribe a un grupo de Es-
tados de una región y continente. Rous-
seau ('•>) sostiene que el hecho cierto del ser
de normas continentales o regionales y aún
de su positivo aporte a las relaciones jurí-
dicas internacionales, no permite funda-
mentar el reconocimiento de una nueva
rama del Derecho internacional pública
general que las comprenda; tesis dentro de
cuyos lincamientos es factible señalar la
opinión de Ruiz Moreno ('") al afirmar que
el Derecho internacional público es uno y
universal, aun cuando las soluciones' que
puedan darse para determinadas regiones
o continentes sean distintas y propias al
ámbito geográfico señalado. De igual ma-
nera cabe consignar la posición de Podestá
Costa ( ' i ) , basada en que las normas del
Derecho internacional no evolucionan en
sentido fragmentario por continentes o re-
giones, sino que tienden a unlversalizarse
y, por lo tanto, toda continentalización de
normas tiende a trazar círculos de aisla-
miento entre los Estados; a su vez Accio-
ly ('¡O considera que no confiere títulos al
Derecho continental IB. circunstancia de que
en el estado de desarrollo del Derecho in-
ternacional positivo o las conveniencias de
cualquier orden, no permitan todavía la
adopción de ciertos principios jurídicos in-
ternacionales ya corrientes en otro u otros
continentes y por último, Fideau ('••») ex-
presa que el Derecho internacional reviste
un carácter universal, rigiendo a la comu-
nidad internacional en su conjunto y pro-
curando al mismo tiempo la constitución
jurídica de toda la humanidad, lo que 110
autoriza a crear una nueva rarna de la
ciencia, a pesar de la existencia indudable
de soluciones y principios adoptados por
Estados de un continente en particular
La crítica a la teoría del Derecho conti-
nental ha tomado, por lo general el tema
de la existencia de un Derecho internacio-
Internazonale. 1917. t. 6. págs. 195 y si«s.; Sre-
ll£, G., Cours de Droit international public, Pa-
rís, 19Í8.
(9) Cfr. Rousseau. t3h.. Principes généraux du
Droit international public, t. 1, pág. 840 París,
1944.
(10) Cfr. Ruiz Moreno. I., Derecho internac'.o-
nal público, t. 1, págs. 32 34. Bs. Airrs 1941.
(11) Cfr. Podestá Costa, L., Manual de Derecho
Ínter-nacional púWco, pág. ¿5. Es. Aires. 1947.
(12) Cfr. Accloly, H., Tratado de Derecho in-
ternacional público, t. 1, págs. 3 y 4, Río de Ja-
neiro, 1945.
(13) Cfr. Bldeau, E.. Derecho internacional pú-
blico, t. 1. págs. 10 y 11, Bs. Aires, 1912.
nal público americano, que ya desde 1912 Estados. Be traía generalmente de regla
rechazara1 Jel intemacionalista brasileño Sá comractualas que llenan en su mayor part
Vianna ( ). Pero el problema en la actua- la práctica internacional, típicamente po
lidad se ha planteado en otros términos, sitivas, aunque también existen normas par
dejando en parte, cuando no en su totali- ticulares de Derecho internacional consue
dad, el argumento de un Derecho nuevo, tutíinario (is).
antagónico y aún opuesto al Derecho in- En consecuencia, buena parte de los ifi
ternacional público universal. Partiendo de ternacionalistas aceptan actualmente qu
la universalidad del Derecho internacio- tales normas tienen un contenido propio ;
nal y de la existencia de normas jurídi- un alcance diferente a las que rigen ei
cas regionales o continentales, hay acuer- otros continentes o regiones; desde el mo
do en hablar de la existencia de una mentó que la dependencia no es esencia
modalidad ( 1 S ), o más exactamente, de un entre los distintos sistemas jurídicos con
sistema jurídico-internacional particular. tinentales o regionales, pero si en cambi
Moreno Quintana ( 1(i ) expone en este sen- la subordinación acusada por las norma
tido que las distintas agrupaciones conti- particulares al orden jurídico originario,
nentales y también regionales de la co- sea al Derecho internacional general o uní
munidad internacional, han adoptado so- versal. Al respecto, ?.pun a Kelsen (i«) qu
luciones jurídicas particulares aplicables a el Derecho internacional contractual est:
su situación geográfica, condiciones etno- subordinado a la regla pacía sunt servan
gráficas e intereses político-económicos, de da, principio originario del Derecho ínter
acuerdo a la evolución experimentada r n nacional general que fundamenta las ñor
la vida internacional del continente o xo- mas convencionales del Derecho interna
gión. Tales hechos originaron normas in- f-ional público particular, situándolo en ui
ternacionales producto de una interpreta- plano inferior y dependiente del orden ju
ción típica del Derecho internacional públi- rídico universal.
co en el continente o región, dando lugar El Derecho internacional particular pre
a su vea a la formulación cíe un verdadero supone por lo tanto la existencia .del Dere
sistema jurídico continental o regional; cho internacional general o universal, cuyo
pero siempre dentro del Derecho interna- principios fijan los limites dentro de lo
cional público universal. De este modo cuales pueden jurídicamente desarrollars
cabe reconocer en cada agrupación inter- las normas particulares típicamente con
continental, continental o regional de la tractuales del Derecho internacional públi
comunidad internacional su correspondien- co particular. Incluso, el reconocimiento d
te sistema jurídico y su interpretación típica reglas jurídicas válidas para un continent
del Derecho internacional público ("). o región por esta corriente doctrinaria, s
La circunstancia de que el Derecho in- extiende a la de un sistema jurídico-inter
ternacional público universal bajo su for- nacional particular, integrado por aqué
ma convencional se aplica en algunas oca- lias y fundado en el Derecho internacio
siones solamente a dos o a cierto número nal público universal (-»). (V. INTERNACIONA
de Estados, ha permitido admitir entre los LISMO. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL. REGIO
intemacionalistas la idea de un Derecho NALISMO. )
internacional público particular, constituido
BIBLIOGRAFÍA. — Además de la Indicada en i
por las reglas jurídicas válidas para el am- texto: Oppenheim, 1¿. International law: Á trea
biente geográfico dentro del cual están
situadas dichas naciones, que bien puede (18) Cír. Breschi, O., "Norme gererali e norrn
ser regional o continental. Existe siempre particolari nel Diritto internazionale", en Anna
junto a los principios universales del De- áella Facclta di Perugia, 1946; Le Fur, L., Les grana
recho internacional común o general, con- prob.'emes tlu Droit, París, 1937; Kunz. J., op. cit
y "General International Law and the Law oí In
cretándose su contenido a las normas in- ternat'onal Organisatíons", en The American Jow
ternacionales que obligan a dos o más nal of International Law, Washington, 1933, volu
men 47; Rousseau, Ch., op. cit., t. 1; Yepes, J. M
(14) Cfr. Sa Vianna, M. A. de Souza, De la non "Les problémes fondamentaux du Droit des gen
Clisterice d'un Droit international américain, Río en Amérique", en Recueil des Cours, La Hay!
de Janeiro, 1912, 1934, t. 47; Kelsen, H., op. cit.; Politls, N., op. cit,
(15) Cír. Verdross, A., Derecho internacional Truyol, A., op. cit.; Perassi, T., op. cit.; Verdros!
público, págs. 7 y sigs., Madrid, 1955. A. Le fondement du Droit international y Derech
(16) Cfr. Moreno Quintana-Bollini Shaw, De- internacional público, cits,; Giuliano, "II prot>!«
recho internacional público, págs. 42-45, Bs. Ai- ma dell'analogie neH'ordinamento giurdico intei
res, 1950: Moreno Qu'ntana, L., El sistema inter- nazionale", en Rivista di Diritto Iniernazionalt
nacional americano, cit. 1941 t. 33, págs. 69 y sigs.
(17) Cfr. Orue y Arregui, J., "Le régional'sme (19) Cfr. Kelsen, H., Théoríe genérale du Droi
dacs l'organisation internat'onal", en Recue-il des international public, c't., págs. 176 y sigs.
Cours, La Haya, 1935; Urrutia, J. P., Le continent (20) Cfr. Rousseau, Ch., Principes génáraux i
américain et le Droit international. París, 1928. Droit international public. cit., pág. 8ÍO.
tiie, t. 1, Londres, 1947: — Rousseau, Ch., Droit
intemational public. París, 1953. — Sibert, M.,
Traite de Droit intemational public. París, 1951.
— Diena, G., Derecho internacional público, Bar-
celona, 1946. — Sánchez y Sánchez. C., Curso de
Derecho internacional americano, Ciudad Trújalo.
1913. — Butler, G.-Maccoby, S., The deve'.ompent
o/ intemational law, Londres, 1923. — Alvarez, A.,
Considérations genérales sur la codífication du
Droit intemational américain, Río de Janeiro,
1927, y Después de la guerra, Bs. Aires, 1943. —
Pareces, A. M., El nuevo Dereciio'internacional y
las bases de la paz en América, La Habana, 1945.
— Ycpes, J. M., "Les acords régionau*.' et le Droit
International", en Recueil des Cours, t. 71, La Ha-
ya, 1947. — Unión Panamericana, El sistema in-
teramericano, Washington, 1943. — Garner, J. W.,
Recsnt development in intemational law, 1925. —
Alvarez. A., Exposé de motifs et déclarations des
granas principes du Droit International moderné,
París, 1938.'— Prad'er-Fodere, F., Traite de Droit
intemational public européen et américain, París,
1888-1906.
DERECHO CORPORATIVO. (V. DERECHO
SINDICAL.)
DERECHO CHINO.* SUMARIO: Cap. 1. Bl
Derecho chino histórico: 1. Opiniones de
Montesquieu. 2. Algunas expresiones carac-
terísticas de la legislación china. Cap. II.
Esfuerzos de renovación y adaptación de De-
recho japonés y alemán: 1. Las primeras
tentativas de codificación. 2. Los principios
de Ta Ts'ing lu-li, o leg slación imper.'al.
3. La codiíicación bajo la Repúbl ca. 4. Con-
tenido y referencia a las principales mate-
rias de la codificación. 5. Los tres libros
eubsigu'entes. 6. El régimen de las sucesio-
nes. Cap. III. Otras tentativas de codifica-
ción bajo la República: 1. El Comité de Re-
dacción de Códigos. 2. Las interferencias
políticas. 3. El Derecho en la China comu-
nista. . . . vida en practicarlos. Para enseñarlos esta-
Capitulo .1
EL DERECHO CHINO HISTÓRICO
1. Opiniones de Montesquieu. El autor
Del espíritu de las leyes se ocupó extensa-
mente de las reglas, costumbres y hábitos
sociales del Celeste Imperio. Sirvióse de
estos elementos para avalorar los quilates
de la antiquísima civilización, cuyos oríge-
nes se pierden en la noche de los tiempos.
Tan pronto exaltó las virtudes que se le
atribuyen, como subrayó el absolutismo de
las maneras y el primitivo sentido de al-
gunas tradiciones, que no se han borrado
en nuestros tiempos, a pesar de que mucha
agua —y mucha sangre del viejo pueblo
chino— ha corrido bajo los puentes... Los
diversos caracteres de las naciones ha se-
ñalado al escritor y sociólogo de las Cartas
Persas, son una mezcla de virtudes y vicios,
de buenas y malas cualidades. Las mez-
clas afortunadas son aquellas de las que
resultan grandes bienes, aunque a veces
nadie lo hubiera adivinado; hay otras que
' Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
causan grandes males, que nadie sospecha-
ría. China es la nación, dice más adelante,
de maneras más inmutables, más indes-
tructibles ... De modo que en el caso de
este pueblo, no han iníluído mayormente
las mezclas. Los legisladoras chinos tenían-
por objeto principal que su pueblo pudiera
vivir tranquilo. Querían que sus hombres
se respetasen mutuamente, que cada uno
sintiera en todos los instantes que debía
mucho a los otros, que no hubiera ciudada-
no alguno que no dependiera en algún
concepto de otro ciudadano. Asi dieron to-
da la extensión posible a ,las reglas de la
civilidad. Por esto se ha observado en China
que aún las gentes del campo usan entre sí
las mismas ceremonias de condición eleva-
da; buen medio de inspirar dulzura, man-
tener la paz y la concordia, desarraigar del
pueblo vicios que provienen de la dureza
del alma. Porque, efectivamente, el eman-
ciparse de las reglas de la civilidad es de-
jarse llevar por los defectos propios (i).
Y perseverando en su tendencia de efec-
tuar una verdadera apologética de la con-
ducta del legendario Imperio, escribe el
ilustre enciclopedista: Los legisladores chi-
nos hicieron más: confundieron la religión,
las leyes, las costumbres y las maneras;
todo esto fue la moral, fue la virtud. Los
preceptos que se referían a estos cuatro
puntos fueron llamados ritos; y en la ob-
servación exacta de estos ritos fue en lo
que triunfó el gobierno chino. Se empleaba
toda la juventud en aprenderlos y toda la
ban los letrados, los magistrados para pre-
dicarlos; y como abarcaban hasta los actos
menores de la vida, cuando se hubo hallado
el medio de hacerlos observar escrupulosa-
mente, China estuvo muy bien gobernada...
Por eso, cuando se abandonaron los prin-
cipios del gobierno chino, cuando la moral
se pervirtió, cayó el Estado en la monar-
quía y sobrevinieron las revoluciones.
Mas no todos están de acuerdo en esta
concepción de las "maneras chinas" y de
su verdadero enfoque de la vida. Así, el
profesor Ahrens, en su eonccida y erudita
historia del Derecho, reacciona contra la
tendencia y sostiene que no son merecidas
las alabanzas que algunos filósofos, en el
siglo pasado, tributaron a ese pueblo "ena-
morados de su unidad y entusiasmados con
una supuesta igualdad". No vieron aquéllos,
destaca, aquel perpetuo despotismo del em-
perador, hijo del cielo, fuente de toda cien-
cia y poder, que se refleja en la autoridad
absoluta de los padres de familia y de los
(1) Montesquieu, Del espíritu de las leyes, t. J,
págs. 412 y sigs., Ed. Albatros, Bs. Aires.
mandarines, y con el cual es incompatible
todo principio cíe individualidad y de li-
bertad; ni vieron los otros que, por esto
mismo, la igualdad que allí reina es la es-
clavitud, aparte de la existencia de ésta y
á°, las clases (-).
Pero, a pesar de los rasgos que destaca
el autor citado, hay algunas características
del Derecho histórico de los chinos, que
merece la pena de aetenerse en ellas. Desde
luego, a poco que investiguemos en los
anales de la historia de las ideas organi-
zativas dé la sociedad china, constataremos
que el Imperio chino se ajusta a la idea
del gobierno de una familia. Si se dismi-
nuye la autoridad paterna o se omiten las
ceremonias que expresan la autoridad que
inspira, se debilita el respeto a los magis-
trados, a quienes se considera como padres;
y a su vez, los magistrados se interesan
menos por los pueblos, que deben mirar
como hijos; con lo que se va borrando poco
a poco la relación de amor entre el prin-
cipe y sus subditos. Suprimiendo cualquiera
de estas prácticas se quebranta la solidez
del Estado. Es cosa indiferente, puntualiza
nuevamente Montesquieu, en si misma, que
todas las mañanas se levante la nuera para
cumplir tales o cuales formalidades con su
suegra; pero si se considera que todos estos
deberes recuerdan un sentimiento que es
necesario imprimir en todos los corazones
para que vaya formando el espíritu qué
gobierna el Imperio, se verá la importancia
que tienen ésta o aquella acción particular
y la conveniencia de que se ejecuten.
El sentido familiar y también patriarcal
de la administración de la cosa pública y
del gobierno de los particulares, imprimió
un sello indeleble a la legislación china y
le dio sus rasgos característicos, que con-
serva parcialmente y que polo ha perdido
en las últimas etapas, con el advenimiento
de la República y al contacta de la civili-
zación japonesa, que tanta influencia ejer-
ció en el país.
2. Algunas expresiones características de
la legislación china. Señalan los autores
como rasgos fundamentales de la organiza-
ción social y política de la China, que ado-
lece del defecto capital, de que todo su
ordenamiento legal parte del absurdo de
equiparar el "principio de familia" a la
vida política, que se traducé en un aparen-
i te palriarcalismo hasta la tiranía más
ignominiosa. Allí se establecen, afirma jus-
ticieramente un historiador, Zos deberes de
abajo arriba; jamás de arriba abajo. El
i sistema puede haber servido para centra-
(2) Ahrens, E., Historia del Derecho, p&-¿. 399
v nota 112. Ed. Impulso. Bs. Aires. 1945.
lizar la vida de 300 millones de seres hu
manos dispersos por un verdadero conti
nente, pero nunca abonó los principios d
ética moral y menos los de igualdad que
analíticos más o menos superficiales, deno
taron en el Imperio chino. Todo el ordei
social de China —señala Ahrens— se dis
tingue esencialmente del de la India y dt
persa, ,por estar calculado principalment
para la vida terrena. A pesar de tant
como se habla del cielo en la religión y ei
las leyes, en ninguna parte se da más im
portancia a las relaciones terrenas; la
cuales toman, sin excepción, un carácte
más exterior, desagradable y aún grosen
Tal acontece en el matrimonio, que prin
cipalmeníe se contrae en la forma de 1
compraventa, maldita en el Código indo..
El vinculo matrimonial carece de todo deli
cado respeto. El poder del padre de famili
es muy grande, pudiendo vender los hijos
de donde ha nacido un gran comercio d
jóvenes, especialmente educadas para i
concubinato, sobre todo en ciertas ciudade
El padre puede, asimismo, azotar al hij
hasta matarlo, sin decir el motivo. El fi
capital del matrimonio es la procreación
La herencia está organizada atendiend
principalmente a la conservación de la un:
dad de la familia, y es esencialmente ir
testada... La propiedad privada está prot<
gida por muchas disposiciones, etcétera ('
En el orden procesal-penal, las norm:
no sen menos extremas y radicales, evider
ciando una propensión a lo terreno qi
bien puede constituir un prolegómeno (
las rigideces del Derecho romano. En
Código chino no existió una distinción enti
la pena y la indemnización civil, ni la con
posición o cancelación de la prisión p<
dinero, siendo principio y esencia de tod
la legislación penal la disciplina y el caí
tigo. Merece recordarse que en este últiir
aspecto, la costumbre china se c'.estaí
entre las leyes de tc'io el Oriente por
suministro ái¿ los más atroces suplicios, qi
han pasado a la literatura criminológit
como ejemplo insuperado de crueldad
de- barbarie. Por esto ha podido sentenci;
Gans: "Todo el Código, aun en la parte d
Derecho civil, es esencialmente Código pi
nal. El bambú, pequeño o grande, constitu;
el perpetuum mobile en todas las dirpos
clones. El deudor que no paga a su tiemp
el hijo menor que sigue llevando el tita
de su padre, etcétera, sufren una pena <
palos casi mayor que la del ladrón y
monedero falso".
La legislación china, y con ello toda i
moral y su ley religiosa, prescinde de
¡3) Ahrens. E, ob. clt.. págs. 75 y sigs.
esperanza del mundo futuro: todo se reali-
zaba y se cumplía aquí, en este mundo, y
como no se tenía en cuente, a los efectos
de las sanciones, la cualidad de la Inten-
ción, sino la gravedad de la falta, era el
tormento uno de los expedientes a los que
se acudía con harta y discrecional frecuen-
cia.
' Capitulo II
ESFUERZOS DE RENOVACIÓN Y ADAPÍACIÓN DEL
DERECHO JAPONÉS Y ALEMÁN
1. Las primeras tentativas de codifica-
ción. Ei Celeste Imperio fue, entre los pue-
blos de la antigüedad clásica, quizás el úl-
timo en buscar una renovación legislativa,
adaptable a las condiciones del mundo
moderno. Su enfoque general del régimen
político y social se mantuvo como fuerza
estática, inmutable, a través de las eda-
des. Su aislamiento, hasta tiempos más o
menos recientes; su impenetrabilidad a las
concepciones de la civilización occidental,
de las que fuera sacada por ¡a presencia
de las primeras colonias de europeos que
se instalaron en sus costas, una vez que el
comercio internacional se desplazó hasta el
inmenso e ignoto país, perduraron durante
siglos. Sólo después de cruentas guerras
con países europeos, se abrieron los puertos
chinos para el comercio exterior y se es-
tablecieron concesiones extranjeras que
gozaron de la extraterritorialidad. Con
estos sucesos se abrieron también para
este pueblo las etapas de una cultura jurí-
dica de las que careció, y le dieron la po-
sibilidad de reflexionar acerca de la con-
veniencia de estructurar i n s t i t u c i o n e s
públicas y dictar reglas legislativas, que
establecieran un puente entre Oriente y
Occidente. . . . cito, crímenes y delitos y trabajos públicos,
Sin embargo, hasta el año 1911, cuando
las provincias del Sur, capitaneadas por el
fundador de la República china, Sun-Yat-
Sen, se rebelaron contra el gobierno im-
perial y formaron un régimen provisional
en Nanldn, basamentando la república so-
bre la abdicación del emperador, es difícil
apreciar verdaderamente una tentativa or-
gánica, en el sentido de dotar a China de
una legislación, en el concepto moderno de
la palabra.
Sin embargo, a estar al testimonio de
historiadores del Derecho rhino, la codifi-
cación no es una empresa absolutamente
nueva. "Desde los primeros períodos histó-
ricos de su desenvolvimiento, señala un
autor, se encuentra al Imperio chino
provisto de recopilaciones tales como el
Tchéou-Li, donde están enunciados bajo
una forma ritual, Jas prescripciones esen-
ciales regulando las relaciones del indivi-
duo con su familia y con el Estado. Estas
compilaciones han tomado unas formas
más extensas y más precisas bajo la dinas-
tía de los Tang, hacia el año 654, cuando
fue promulgada la primera en data de las
grandes codificaciones chinas. Es sobre la
fundación del Código de los Tang que ha
sido erigido todo el edificio legislativo de
la China imperial. Las dinastías Song,
Yuan y Ming han corregido, a intervalos
variables, la obra de sus predecesores.
"Ellas han completado, desarrollado y
modificado para ponerlas al día, pero res-
petando su estructura y sus caracteres ge-
nerales y conservando gran número de sus
disposiciones. Los Tsing la han retocado a
su vez y la han publicado en 1646, bajo la
intitulación que ha conservado hasta los
últimos años, de Ta Ts'ing lu-li. La Ta Ts'
ing lu-li ha sido refundiría varias veces
bajo los emperadores manchúes. La legis-
lación que acabamos de mencionar abro-
gada en parte o modificada por las leyes
de la China republicana, constituyen la
base del Derecho civil en vigor hasta la
aparición del nuevo Código civil, cuyos pri-
meros tres libros han sido publicados en,
1929, y que entraron en vigor en octubre
de 1929 y en mayo de 1930, respectivamen-
te" (-i).
2. Los principios de T-a Ts'ing lu~li, o
legislación imperial. En la codificación a
que acabamos de referirnos, se hallan las
reglas de Derecho privado y Derecho pú-
blico más diversas, pues el legislador chino
no hacía distinciones. Existen allí normas
generales de Derecho penal, de la admi-.
nistración pública, sucesiones, matrimonio,
propiedad territorial, percepción de im-
puestos, sacrificios y ritos religiosos, ejér-
y comercio. Un capítulo especial se halla
consagrado a las obligaciones en general,
dispersas bajo diversos títulos, prescribién-
dose que su ejecución queda a la reglamen-
tación de las costumbres locales. La codifi-
cación se interesa especialmente de reglar
los deberes que la moral ritual impone a
cada persona, como miembro de una fami-
lia, cíe una sociedad y de un imperio. Des-
taca un comentarista que, en general, el
Código tiende menos a establecer las re-
laciones privadas entre simples particulares
y a asegurar el respeto de los derechos de
cada uno en el límite donde el ejercicio no
se traduzca en atentar contra el del pró-
jimo, sino a mantener la armonía general
del universo y a hacer reinar sobre la tierra
(4) Conf. Code civil de la Républiquc de Chine.
introducción de Foo Ping-Sheun;;, Changa!. 1930.
el orden supremo en el que el cielo presenta des japonesas y los juristas de la China
el modelo inmutable. hallaron una riquísima materia prima para
Pero esta suerte de filosofía jurídica fue elaborar sus propios códigos. Sobre tales
batida por las frescas brisas que el Occiden- experiencias, y con el material apuntado, se
te arrojó sobre las costas de la China im- procedió a elaborar el "Proyecto de Código
perial. Una tendencia revisionista se fue civil cíe la dinastía Tsing", que, según he-
abriendo camino aún en los días del Impe- mos indicado, sigue1 los precedentes japo-
rio, siendo así que, en el año 1902, bajo el neses y, en forma indirecta, las normas de
gobierno de Kouang Siu, un núcleo 'de ca- los proyectos alemanes.
racterizados funcionarios del. Imperio pre- 3. La codificación bajo la República. Al
sentaron al trono una memoria en la que se ser proclamada la República China, en un
sintetizaban las ideas nuevas, y se expresa- proceso que ce inició en diciembre de 1911
ba la aspiración de que la China milenaria y culminó en febrero del año siguiente, una
se adaptase a los nuevos tiempos que im- de las primeras preocupaciones del nuevo
peraban en el mundo. En 1904, un rescripto régimen estuvo consagrada a la tarea de
imperial designaba a una comisión de ju- la legislación. El gobierno creó una Comi-
ristas para que emprendieran la tarea de sión de redacción de Códigos, que contó
redactar el primer Código de comercio, "que con la inestimable colaboración del erudito
seria la regla (a observar dentro de las jurisconsulto doctor Wang 'Chung-hui, Co-
relaciones comerciales)". misión que solicitó los servicios de eminen-
,La comisión encargada de proyectar el tes juristas extranjeros, especializados en
Código se expidió en el plazo prefijado y diversas ramas del Derecho. Así fueron sur-
elaboró no solamente una ley sobre comer- giendo, sucesivamente, los cinco libros que
ciantes, sino también una sobre sociedades constituyen el Código civil de la República
comerciales, que puede considerarse como de China, El primero, dedicado a los prin-
el primer trabajo de codificación moderna cipios generales, fue promulgado el 23 de
rsalizada en China. Dos años más tarde se mayo de 1929, entrando en vigencia el 10
constituyó una comisión de juristas encar- de octubre del mismo año; el segundo libro,
gada de redactar el primer proyecto de le- "de las obligaciones", promulgado en 22 de
gislación civil. La comisión tomó como noviembre del señalado año, fue puesto en
fuente de inspiración el Derecho positivo vigor el 5 de mayo de 1930: el. tercer libro,
del Japón. Las razones que condicionaron dedicado a los derechos reales, fue promul-
erta elección, anota un comentarista, son gado en 30 de noviembre de 1929, y entró
fáciles de explicar. Heredero de una civili- en vigor en la misma fecha que el prece-
zación derivada de la de China, conservan- dente; el cuarto libro, "De la familia", pro-
do con la raza china una comunidad de mulgóse en 26 de diciembre de 1930, y entró
cultura, de tradiciones y de costumbres, el en vigencia en 5 de mayo áe 1931, y el úl-
Japón acababa de despojarse de su antigua timo, o quinto libro, "De las sucesiones",
armadura feudal y de constituirse en un promulgóse en 26 de diciembre de 1935,
Es*ado organizado a la manera occidental. para entrar en vigencia en la misma fecha
Fn el camino de la transformación en que que el anterior.
la China se enrolaba, el primero le había Más, sería un error concebir que la co-
precedido, y había realizado pro-rasos sor- dificación civil china no contiene algunos
prendentes. Era natural que la China bus- principios esenciales de la filosofía jurídica
case de aprovechar la experiencia de sus de ese pueblo, o que los jurisconsultos chi-
vecinos. nos se hayan limitado a adaptar institu-
El Japón, a su vez, se había inspirado y ciones más o menos felices de otros pueblos.
adoptado los principios cardinales de los Primó, al contrario, sobre todo el Código,
proyectos-de códigos alemanes. El Código la concepción del Derecho, propia de la
civil alemán había sido objeto de tres pro- mentalidad de aquel país y particularmente
yectos diferentes, originados sucesivamente las normas que le imprimiera el "Padre de
en los años 1888, 1890 y 1896. El Japón la República", doctor Sun Yat Sen. En
pudo abrevar en las fuentes del primero efecto, en su vasta y fundamental labor de
de los proyectos alemanes y promulgó su ensayista y de político, legó Sun Yat Sen a
ley civil de fondo en abril de 1896. sus coterráneos, algunos principios de orde-
Pero los jurisconsultos japoneses no se. namiento social y jurídico, que los autores
habían limitado a hacer copia servil del de los cinco libros del Código civil chino no
antecedente germano, y adoptaron una serie desaprovecharon. Así, se denuncia en la
de fórmulas propias, creando una vasta codificación, la influencia espiritual del
terminología ajustada a su lengua ideográ- líder y su afán de conservar la diferencia-
fica. Ante estas revelaciones, numerosos es- ción que existe entre la concepción de los
tudiantes chinos colmaron las, universida- pueblos occidentales y los típicos enfoques
del legendario país de que se trata. El De-
recho chino clásico se distanció considera-
blemente del individualismo occidental, por
atender en primer término al núcleo fami-
liar; el nuevo Derecho, en cambio, tiene un
marcado alcance social. Comparando la
tendencia natural del hombre hacia la ex-
pansión —señala un tratadista— hacia la
fuerza centrífuga y el de la sociedad hacia
la cohesión, hacia la fuerza centrípeta, el
doctor Sun vio el porvenir armonioso de la
humanidad en una combinación de las dos
tendencias, en que la primera estaría, por
otra parte, subordinada a la segunda. El
individuo debe buscar su satisfacción en el
cumplimiento del rol donde siguiendo sus
aptitudes, tenga la posibilidad de contri-
buir al bienestar general ( 5 ).
Una serie de disposiciones contenidas en
los diversos tratados que integran el Có-
digo civil chino, llevan a la conclusión de
que ,;us autores se han preocupado, fun-
damentalmente, de asegurar la suerte de
los factores débiles de la sociedad. Se pro-
pende hacia una mejor distribución de la
riqueza mueble e inmueble, a reparar las
injusticias ocasionadas por el ordenamien-
to social, y en general, se advierte una in-
clinación para reprimir legalmente las
consecuencias del abuso del Derecho.
4. Contenido y referencia a las princi-
pales materias de la codificación. El libro
!, de los principios generales, está integra-
do por 152 artículos, que comprenden siete
capítulos, dedicados a reglas sobre aplica-
ción de la ley; personas (naturales y jurí-
dicas, incluyendo en la primera parte las
disposiciones generales sobre las personas
jurídicas, y en la segunda y tercera, a las
asociaciones y fundaciones); cosas; actos
jurídicos (disposiciones generales, de la
capacidad de ejercicio de los derechos, de la
declaración de voluntad, de la condición y
del término, de la representación; de la
nulidad y de la anulación); de los términos
y de la mora; de la prescripción extintiva
y dei ejercicio de Ips derechos.
Señala un comentarista de que el artícu-
lo 74, "de los principios generales", que ex-
presa textualmente: "En el caso de un acto
jurídico por el cual una persona aprovecha
de las necesidades apremiantes, de la lige-
reza o de la inexperiencia de otra, hacién-
dole efectuar o prometer una prestación
pecuniaria de tal magnitud, que, en aten-
ción a las circunstancias concomitantes, la
injusticia de la operación es evidente,
puede el tribunal, a requerimiento del in-
teresado, anular el acto jurídico o reducir
(5) Code civil de la RépuWque •de Chine, In-
troducción, pág. XXVII.
la prestación. Él requerimiento señalado en
el parágrafo precedente debe ser ejercido
durante el año de la fecha del acto jurídi-
co", señala el anotador del precepto trans-
cripto que obedece al espíritu de defensa
y equilibrio social que impregna toda la
obra de codificación. Este principio se tra-
duce, igualmente, en el sistema de protec-
ción contenido en el artículo 148, que es-
tablece: "El ejercicio de un derecho no
puede tener por fin principal el de dañar
a otro", descartándose así la anciana doc-
trina romana que conceptuaba el derecho
de propiedad con sus caracteres de -absolu-
to, con la facultad de usar y abusar del
mismo. El derecho de propiedad privada,
en la legislación china, goza de los atribu-
tos comunes a la mayoría de las legislacio-
nes modernas, pero a condición no sólo de
no afectar los intereses y derechos del pró-
jimo, sino de no ocasionar ningún perjuicio
a los intereses de la comunidad social.
Por lo demás, el capítulo de los principios
generales, en cuanto a los actos jurídicos,
por ejemplo, denuncia una profunda in-
fluencia de la ley alemana en materia de
los actos de declaración de voluntad.
En materia de obligaciones, que compo-
nen el segundo libro, traduce la tendencia
eentralizadora que caracteriza la obra de
la codificación china y especialmente el
proposito de unificar el Derecho civil (en
cuanto se opone al penal) con el que atañe
a las relaciones del comercio y a la actua-
ción de los comerciantes. En general, el
legislador se ha preocupado de unificar
aquellas figuras jurídicas que pueden ser
aplicables a los comerciantes como a los no
comerciantes, reservando solamente para la
ley específicamente mercantil aquellas que
no pueden integrar un Código civil. En el
caso de la compraventa, verbigracia, se ad-
vierte el propósito de involucrar las ventas
ordinarias a las que se practican también
entre comerciantes; lo mismo ocurre con
algunas formas contractuales que en la
mayoría de los códigos se involucran en el
Código mercantil, dado su carácter noto-
riamente comercial: la cuenta corriente, el
corretaje, la comisión, la edición, el cam-
bio, la empresa, gerentes y mandatarios
comerciales, el transporte, almacenaje, et-
cétera. Sólo se ha eliminado los efectos de
comercio, el seguro, las sociedades comer-
ciales y los contratos del Derecho maríti-
mo, que se han legislado en leyes especiales,
como la ley sobre los efectos de comercio
(30 de octubre de 1929); ley sobre socieda-
des comerciales (26 de diciembre de 1929);
ley sobre el comercio marítimo (30 de di-
ciembre de 1929), y ley sobre los seguros
(30 de diciembre de 1929).
 El Libro de las Obligaciones contiene 813
amemos, encuadrados en un capitulo pri-
mero que contiene los siguientes títulos:
I. Fuentes de las obligaciones; 1$ parte:
De los contratos; 2?* pane: De la cola-
ción del poder ae representación; 3* pane.
De la gestio'n de negocios; a4a parte:" Del
enriquecimiento inaeoiao; 5 parte: De los
actos ilícitos. II. Del objeto de .las obliga'
dones. III. De los efectos de las obligacio-
nes: !§• pane: aDe la prestación; 2a parte:
De la mora; 3 pane: De la conservación.
IV. De los contratos. V. De la pluralidad de
acreedores y de deudores. VI. De la transfe-
rencia de las obligaciones. VII. De la ex-
tinción de las obligaciones. 1* parte: Dis-
posiciones generales; 2a parte:a Del pago; 3*
pane: De la consignación;
a
4 parte: De la
compensación; 5 pane: De la remisión de
deuua; 6a parte: De la confusión.
El segunao capítulo se halla dedicado a
"las diversas especies de obligaciones", con
el siguiente sumario: I. De la venta; 1*
parte: Disposiciones generales; 2* parte: De
los efectos ae la venta; 34 parte: De la
venta a retroventa; 4* parte: Ventas es-
peciales. II. Del cambio. III. De la cuenta
corriente. IV. De la donación. V.a Del arren-
damiento. VI. Del préstamo; 1 parte: Del
préstamo de uso; 2$ parte: Del préstamo
de consumo. V}I. De la locación de servicios.
VIII. De la empresa. IX. De la edición. X.
Del mandato. XI. De los gerentes y de los
mandatarios comerciales. XII. Del corre-
taje. XIII. De la comisión. XIV. Del depó-
sito. XV. Del almacenaje. XVI. Del trans-
porte; 1* parte: Disposiciones generales; 2*
parte: Del transpone de mercaderías; 3*
parte: Del transporte de viajeros; XVII.
De la comision-expedición. XVIII. De la
sociedad. XIX. De la sociedad tácita. XX.
De las asignaciones. XXI. De los títulos
al portador. XXII. De la renta vitalicia.
XXIII. De la transacción. XXIV. De la
caución.
Respecto del libro de las obligaciones in-
siste un autor chino en sostener que la
tendencia general incide en el propósito
buscado por.el legislador, de establecer un
equilibrio social-económico que redunda en
beneficio de la comunidad. Una mejor dis-
tribución de la riqueza, puntualiza, exige
que los elementos menos afortunados de la
población sean protegidos contra los exce-
sos que ellos evitarán sufrir si las reglas
más estrechas del Derecho son estricta-
mente aplicadas en todos los casos, sin
distinciones y sin temperamento. Y agrega,
Summum jus, summa injuria dice el viejo
adagio romano. Diversas disposiciones del
Código atenúan este rigor y hace ceder la
rígida aplicación de la ley ante conside-
raciones más humanas. Así, el artículo 218
("Cuando el perjuicio no ha sido causado
ni intencionalmente ni por falta grave, y
que la reparación afectará gravemente los
medios de existencia de una persona obli-
gada a la separación, el Tribunal puede
reducir el monto de la reparación"); el ar-
tículo 252, que autoriza al Tribunal, cuando
la indemnización fijada por una cláusula
penal aparece fuera de proporción con el
perjuicio experimentado, a restituirla a una
cifra razonable; según el artículo 318, el
Tribunal puede, no obstante toda conven-
ción en contrario, acordar otro término de
ejecución al deudor moroso, o a autorizar-
le a liberarse por prestaciones escalonadas.
Los artículos 389 y 390, sobre la venta a
temperamento, o arbitrio; los artículos 442
a 459 sobre rescisión del arrendamiento de
inmuebles; el artículo 836 sobre el derecho
de superficie y otros, se inspiran en el mis-
mo deseo de proteger los intereses del deu-
dor desdichado.
5. Los tres libros subsiguientes. Luego de
extenso libro destinado al estudio de las
obligaciones, el III de la serie, está consa-
grado al Derecho de las cosas, constando
de 209 artículos, dividido en 10 capítulos,
cuyo contenido es como sigue: I. Disposi-
ciones generales. II. De la propiedad: Tít. I:
Disposiciones generales; Tít. II: De la
propiedad inmobiliaria; Tít. III: De leí
propiedad mobiliaria; Tít. IV: De la copro-
piedad. III. De la superficie. IV. Del "Young
Tien" (6). V. De las servidumbres. VI. De
la prenda de cosas muebles; Tít. II; De la
prenda de los derechos; VIII. Del "Dien" (').
IX. Del derecho de retención. X. De la po-
sesión.
Luego de legislar sobre el derecho de las
cosas, el libro III contiene una ley relativa
a la puesta en vigor del libro I, "De las
disposiciones generales del Código civil",
una ley relativa 'a la puesta en vigor del
libro de las obligaciones y otra relacionada
con el derecho de las cosas.
Los dos libros subsiguientes, que abar-
can las ramas de la familia y sucesiones,
respectivamente, son los que probablemen-
te contienen las materias más diferencia-
das con respecto al derecho occidental,
constituyendo una auténtica transacción
entre los principios del Derecho chino tra-
dicional y su aproximación a las legislacio-
(6) Denomínase Yung-Tien el derecho de cul-
tivar el fundo de otra persona o de explotar el
ganado, de una manera permanente, mediante el
pago de un arrendamiento (arts. 842 y sigs. del
Cód. civ. chino).
(7) Consiste el Dien en el derecho de tomat
posesión del inmueble de otro, de explotarlo y de
recoger sus frutos, mediante el pago de un precio
(arts. 911 y sigs. del Cód. civ. chino).
nes modernas. Cabe destacar que ambos
han sido objeto, históricamente, de sucesi-
vos proyectos. El primero, vinculado al ré-
gimen de la familia, integrado por 243 ar-
tículos, y el segundo, de 110 artículos des-
tinados a reglar las sucesiones, se originan
en un proyecto originado en el año. 1910,
el que siguió los lineamientos del Código
civil japonés de 1896, aunque procuró con-
ciliar el Derecho chino antiguo y las nuevas
exigencias de los tiempos. El proyecto sobre
el régimen de la familia sufrió dos revi-
siones, en 1915 y 1925; el de las sucesiones,
fue modificado en 1926. A raíz de las su-
cesivas reformas, se logró sintetizar ambos
textos, quedando convertido el proyecto
acerca de la familia en solo 82 artículos,
y el de sucesiones a 64. Ambos reflejan
puntos concomitantes del programa político
elaborado por el Kuo-Min-Tang, el cual
señaló dieciocho puntos cardinales a los
que debía ajustarse la obra planificada;
nueve se referían a la familia, y nueve a
las sucesiones. Ambos libros reflejan no
sólo las tendencias del Derecho tradicional
chino y las innovaciones del Código civil
japonés, sino algunas reglas del Código ci-
vil alemán de 1896, del Código civil suizo
de 1907, del Código Napoleón, del Código
civil del Erasil de 1916 y de otros países y
se basa —en numerosos aspectos— en un'
informe elaborado por el profesor de la
Facultad de Derecho de París, consejero
del Yuan Legislativo chino, señor M. Es-
carra.
5. El libro IV: De la familia. Consta este
libro de 179 artículos, divididos en siete
capítulos, que tratan de las siguientes ma-
terias: I. Disposiciones generales. II. Del
matrimonio: Tít. I. Del contrato de espon-
sales; Tít. II: De la conclusión del matri-
monio; Tít. III. De los efectos generadores
del matrimonio; Tít. IV. Del régimen de
los bienes entre los cónyuges: a
1a parte:
Disposiciones generales; 2 parte: Del ré-
gimen legal de los bienes; 3* parte: Del ré-
gimen convencional de los bienes; Sección
1* Del régimen de la comunidad de bienes;
Sección 2* .Del régimen de la unidad de
bienes. Tít. V. Del divorcio, ni. De los pa-
dres y de los hijos. IV. De la tutela: Tít. I:
De la tutela de los menores; Tít. II: De la
tutela de los interdictos. V. De los alimentos.
VI. De la casa ( s ). VII. Del consejo de fami-
fe. . • ^«i»;-
(8) Constituye una de las Instituciones exó-
ticas de la legislación china, que ha sobrevivido, a
pesar de ser considerada onerosa e inadaptada a
las modernas concepciones de la sociedad. Trátase
de un régimen que tiende a fomentar el parasi-
tismo de ciertos elementos sociales, cuya existen-
cia está asegurada mediante el aporte de los demás
que integran "la casa". TSa una extensión inadmi-
Conforme al antiguo régimen de la fami-
lia china, el clan se hallaba integrado por
un cierto número de familias que llevaban,
generalmente, el mismo nombre y que des-
cendían de un mismo tronco. Era la fami-
lia, más que sus componentes, la que era
conceptuada como la célula elemental, el
grupo constitutivo de la sociedad. Para ha-
cer de la China un verdadero Estado en el
sentido moderno de esta palabra, el doctor
Sun Yat Sen estimó que era necesario su-
perponer a la noción primitiva de la uni-
dad del clan o de la familia, la de la unidad
del pueblo compuesto del conjunto de es-
tas familias o de estos clanes, y que para
asegurar la grandeza y la prosperidad de
este pueblo convenía ascender un grado
más y subordinar el interés particular de
los grupos aislados al interés general de la
raza (»).
Dentro de esta orientación, el estadista
nombrado se preocupó de desatar los víncu-
los familiares, en cuanto tenían de exage-
rados, y de relajar en cierto número de
mallas donde la red del parentesco ence-
rraba aún al individuo... Los lazos entre
los miembros del mismo clan eran tan es-
trechos, bajo el antiguo régimen, que la
tradición impuso a cierto número de miem-
bros la tarea de proveer a Ja substancia de
todos los que tenían disminuida la capaci-
dad o simplemente la voluntad de trabajar
para asegurar su existencia... Otro rasgo
sensible del sistema familiar basado sobre
el culto ancestral era la discriminación
injusta hecha entre hombres y mujeres.
Inaptas para asegurar la sucesión al culto
de los antepasados, las mujeres habían es-
tado, por vía de consecuencia, poco menos
que excluidas de la sucesión a los bienes,
y consideradas en la familia menos como
personas sui juris que como anexas de los
elementos masculinos.
Contra todos estos prejuicios de siglos y
librando una verdadera batalla contra un
sistema consagrado por añejas tradiciones,
el nuevo régimen introdujo normas de jus-
ticia e igualdad que constituían auténticas
revoluciones en la vida de los chinos.
Un breve análisis de algunos de los temas
del libro IV del Código civil pondrá en evi-
dencia la razón de lo que afirmamos.
En la familia china se distinguen los pa-
rientes, superiores, inferiores y del mismo
rango, según la generación a la cual ellos
slble del "derecho dé alimentos" asegurado en los
códigos occidentales, pero cuyos alcances llegan
a extremos Inauditos. Con todo, el sistema del Có-
digo civil vigente está orientado hacia la restric-
ción de los abusos y el ajuste de la obligación ali-
mentaria hacia límites más o menos aceptables.
(9) Cade civil de la République de Chine, in-
troducción de Poct Ping-Sheúng, Changa!, 1931.
pertenecen. Una persona tiene por parientes
superiores a sus ascendientes como los co-
laterales de la que ella está separada por
más generaciones ascendentes que descen-
dentes. Tiene por parientes inferiores a sus
descendientes como los colaterales en que
está separada por menos generaciones as-
cendentes que descendentes. Tiene por pa-
riente del mismo rango, aquellos que están
separados por tantas generaciones ascen-
dentes como descendentes. Ejemplificando:
los colaterales superiores de una persona
son sus tíos, sus tíos abuelos, los hijos de
sus tíos abuelos; por colaterales inferiores,
sus sobrinos, los hijos de sobrinos, los pri-
mos e hijos de los primos, y por colaterales
del mismo rango a sus hermanos, herma-
nas, primos, etcétera.
Los parientes colaterales se dividen, a su
vez, en interiores y exteriores, o "tang" y
"piao", en lengua china, respectivamente,
según que estén ligados exclusivamente por
el sexo o no. El Código admite el divorcio
por mutuo consentimiento (art. 1049), de-
biendo este consentimiento exteriorizarse
por escrito y contar con el testimonio de
dos personas, al menos; tratándose de un
menor, se requiere el consentimiento del
representante legal.
Destácase por su originalidad, el capí-
tulo dedicado a "la casa": artículos 1122 y
siguientes. "Una casa (vivienda) es un
grupo de.parientes o allegados que habitan
conjuntamente con el objeto de vivir en co-
mún de una manera permanente". La ins-
titución, como se advierte, no tiene paran-
gón en ninguna legislación moderna. ¿Cuál
es la fuhdamentación de la misma? Evi-
dentemente, un resabio de la tradición que
tiende a conservar el núcleo familiar. En
cada casa se establece una jefatura, y el
resto de los convivientes son simples miem-
bros de la casa, aun aquellas personas que
habitan en el mismo ámbito sin ser pa-
rientes ni allegados. El jefe de la casa es
elegido entre el grupo de los parientes y
allegados; en su defecto, las funciones del
jefe retornan a la persona que asume el
más alto grado de parentesco o de allegado,
y en igualdad de rango, a la persona de
mayor edad (art. 1124). Los asuntos de la
casa son administrados por su jefe, el que
debe llevar cuentas de los intereses del
conjunto (arts. 1125 y 1126). El miembro
que haya alcanzado la mayoría o ha con-
traído matrimonio, puede demandar su se-
paración de la casa (art. 1127); el jefe
de la casa puede ordenar que un miembro
mayor o un menor casado sea separado de
la casa, cuando tuviere justos motivos (art.
1128).
El mismo Código reconoce la existencia
de un Consejo de familia, cuyos miembros
son escogidos entre los parientes o allega-
dos del menor, del interdicto, o del cau-
sante (art. 1131), con las funciones y fa-
cultades de las leyes más- avanzadas de
Occidente.
Los esponsales, el matrimonio no son
convenciones de unión entre familias, co-
mo en el Derecho clásico chino, sino con-
tratos emanados de la voluntad de los pro-
pios intervinientes y las tínicas reservas
impuestas a los futuros contrayentes, son
las de la edad y el consentimiento de tu-
tores o representantes legales en casos de
minoridad (arts. 972, 997, 973, 974, 975,
976 y 977). La potestad paterna, de un ri-
gorismo absoluto en las viejas leyes, se
ajusta a sus límites naturales y condignos
a la etapa de la civilización moderna.
Numerosas y muy amplias concesiones al
propósito de emancipar a la mujer y de
equipararla al hombre en un terreno racio-
nal, aparecen en diversas prescripciones,
siendo características la eliminación de
toda alusión al concubinato y la igualdad
de ambos sexos en materia de adulterio.
Igual tendencia se advierte al legitimarse
a los hijos naturales y a los provenientes
del matrimonio; asimismo, en cuanto se
admite la búsqueda de la paternidad por
parte de la mujer (art. 1067).
No es menos importante la ordenación
del régimen de los bienes matrimoniales,
según el modelo suizo, con la institución de
la "unión de los bienes", como régimen
legal de los esposos casados sin contrato,
que les brinda la elección, si desean forma-
lizarlo, entre un régimen de comunidad,
un régimen de unidad de bienes y el régi-
men de separación de los bienes (artícu-
los 1004 y 1005). En los -tres primeros
ordenamientos, la mujer conserva como
bienes separados, sometidos a su única y
exclusiva administración, los objetos des-
tinados a su uso personal, el producto de
su trabajo o de su industria y las libera-
lidades que le hayan sido otorgadas expre-
samente a ese título (art. 1013).
Bástenos mencionar la subalternidad en
que vivió, a través de los siglos, la mujer
china, para concebir todo el esfuerzo re-
volucionario contenido en esa sistematiza-
ción de principios destinados a elevar su
nivel en el seno de la familia y de la
sociedad, los que son cabalmente resueltos
por las reglas legales a las que acabamos de
referirnos escuetamente.
6. El régimen de las sucesiones. El V y
último libro que integra la serie de los
tratados del Código civil chino está dedi-
cado a las sucesiones. Es sabido que en la
antigua China la herencia se hallaba orga-
nizada atendiendo principalmente a la
conservación de la unidad de la familia;
en sus orígenes, el patrimonio de la fa-
milia continúa indiviso bajo la autoridad
del primogénito. Más tarde, se distribuyó
entre los hijos. Pero durante mucho tiempo
se desconoció la adjudicación testamenta-
ria. La disposición de última voluntad se
ignoró, igualmente, durante muchas gene-
raciones, en todos los pueblos de la anti-
güedad. En el Génesis, afirma Miraglia, no
se encuentran vestigios de Verdadero tes-
tamento, si bien los patriarcas tuvieron un
cierto derecho de conferir los bienes en caso
de muerte. En Atenas existía la institución
de heredero bajo la forma de adopción a
falta de hijos; lo que significa que en un
principio sólo los hijos podían heredar. En
Esparta no hubo originariamente testa-
mento; lo introdujo luego una ley de Epi-
tadeo. Tampoco lo hubo entre los germanos,
ni lo hay actualmente en las tribus y
pueblos que se encuentran en las mis-
mas condiciones que los antiguos germa-
nos... (io).
El proceso ha sido análogo en los pueblos
más ancianos del Oriente, China entre
ellos. Con justa razón afirma E. Ahrens de
que la opinión, en otros tiempos expresada
muchas veces, de que en China el padre
posee un derecho de testar casi ilimitado,
ha nacido de interpretar mal la circuns-
tancia de que allí, como en la India, le es
lícito ordenar una distribución que, sin
embargo, no puede contradecir la sucesión
legal (ii).
En materia de las sucesiones, el legisla-
dor debió ser consecuente con los demás
aspectos tratados en los libros anteriores.
El sistema rígido de la familia y especial-
mente toda concesión al culto de los ante-
pasados, que particulariza el Derecho chino
antiguo, debió ser ignorado. El Código no
lo suprimió, ciertamente, pero lo ignoró.
Por otra parte se desvaneció, en la nueva
ley, el sistema de la sucesión agnática.
Las disposiciones del artículo 1138 estable-
cen que los hijos y las hijas del causante
son igualmente herederos, por partes igua-
les. Por otra parte, explica un autor, el
sistema de la reserva obligatoria prevista
en el Código, es más que suficiente para
evitar la exclusión de las hijas de la suce-
sión por vía de desheredación testamenta-
ria.
Estableciendo un principio de equidad,
dispone el artículo 1142 que el orden de
sucesión para un hijo adoptivo, es el mismo
que para un hijo nacido del matrimonio,
(10) Mlraglia, L., Filosofía del Derecho, pá-
gina 564, Ed. Impulso, Bs. Aires, 1943.
(11) Ahrens, E., ob. clt., pág. 76.
aunque el caudal hereditario para el pri-
mero se fija en la mitad del que corres-
ponde al hijo de la sangre. Determina la
ley el beneficio de inventario (art. 1154 y
siguientes) y reaccionando contra el prin-
cipio de la herencia intestada, acuerda que
un "testador puede disponer libremente de
sus bienes por'testamento, en la medida en
que no contraviene las disposiciones rela-
tivas a la reserva" (art. 1187). Más adelan-
te, la ley reconoce cinco formas distintas
de practicar1 testamento: 1<? Testamento
ológrafo; 2 ? Testamento notarial; 3° Tes-
tamento secreto; 4<? Testamento dictado, y
59 Testamento oral.
Capítulo III
OTRAS TENTATIVAS DE CODIFICACIÓN BAJO LA
REPÚBLICA
1. El Comité de Redacción de Códigos. El
advenimiento del régimen republicano y la
abdicación del último emperador chino,
entre los meses dé diciembre 1911 a febrero
1912, estuvieron acompañados del vehe-
mente deseo de los estadistas más escla-
recidos y de los jurisconsultos, de adaptar
la legislación total del país a las nuevas
necesidades y al ritmo observado por otros
pueblos del Asia. En esa época, el Japón
gozaba ya de los inestimables beneficios de
una amplia codificación y el mundo occi-
dental se hallaba trabajando por los más
empeñosos esfuerzos en pro de una reno-
vación de sus bases legales y jurídicas. El
Comité de Redacción de los Códigos, de-
signado para emprender una amplia tarea
codificadora e integrado, como hemos dicho,
por el jurisconsulto doctor Wang-Chung-
hui, fue transformado en 1920 en Comisión
de Codificación de Leyes, bajo la presiden-
cia del ministro de Justicia y la coopera-
ción técnica del doctor Wang, teniendo
como consejero técnico al ministro pleni-
potenciario M. G. Padoux y dos juristas
japoneses, los señores M. M. Yí-takuramat-
sutaro y Yi-watashin. Más tarde se les in-
corporó el profesor agregado de la Univer-
sidad de Grenoble, M. Escarra. La Comi-
sión tenía el encargo expreso de revisar el
Código penal provisorio promulgado en
marzo de 1921, el retoque de los. proyectos
del Código civil y la redacción de los pro-
yectos de Códigos de procedimiento civil y
de procedimiento criminal.
2. Las interferencias políticas. Según
nuestras noticias, la labor de la Comisión
se redujo al Código civil. Las circunstan-
cias políticas, asaz graves del país, dieron
p-^r resultado la formación de un gobierno
nacional independiente en Cantón. Merced
a la caída del gobierno central y la trans-
ferencia de la capital de la República a la
ciudad de Nankin (julio-octubre de 1928),
la Comisión de codificación desapareció sin
haber dado cumplimiento al resto de su
cometido.
Pero la tarea codificadora no finalizó.
El Yuan Legislativo dictó una ley que data
del 20 de octubre de 1928, constituyendo
cuatro comisiones y siendo la primera, la
comisión legislativa. Para la redacción de
los principales Códigos del país se crearon
las siguientes comisiones: 1? Comisión de
codificación civil; 21? Comisión de codifica-
ción comercial; 3° Comisión de codifica-
ción agraria; 4° Comisión de leyes del tra-
bajo; 5<? Comisión de leyes de la autonomía
local (organización de los municipios en las
ciudades, distritos rurales, villas, etc.).
A partir de entonces, los sucesos histó-
ricos en el enorme país se precipitan. En
1928, el jefe de las fuerzas del Kuomintang,
generalísimo Chiang-Kai-Shek, logra unir
toda la República bajo un solo mando. Tres
años más tarde, todos los adversarios de
Chiang se coaligan en su contra, pero
coincidiendo con la amenaza japonesa que
conquistó a Manchuria, amigos y enemigos
del mariscal deponen su antagonismo.
Chiang-Kai-Shek renuncia a la presidencia
y conserva el grado militar supremo. En
1932 se inicia una guerra sin cuartel entre
japoneses y chinos. Tres años más tarde,
los japoneses franquearon la Gran Mura-
lla y conquistaron algunas provincias del
Sur. La anarquía se precipita. La obra de
reorganización sufre un suspenso que se
prolonga por decenas de años. La codifica-
ción, iniciada bajo tan buenos auspicios,
habría de paralizarse, hasta el advenimien-
to de la China comunista, que hubo de
escribir un nuevo capítulo en materia de
legislación. Y sobre todo en lo que atañe al
cumplimiento de las leyes y Códigos, según
veremos en seguida.
3. El Derecho en la China comunista. La
larga y sangrienta guerra civil china se-
guramente no ha suspendick) totalmente la
tarea de legislación y codificación del in-
menso país. Pero un denso yelo oculta las
realizaciones de sus estadistas y juriscon-
sultos. Probablemente ningún país de la
tierra permanece más alejado de los demás,
en ese largo período. La bibliografía ase-
quible a nuestras latitudes es de una po-
breza verdaderamente angustiosa. Nada se
sabe de lo que se realiza, en orden a las
creaciones del Derecho, en la China comu-
nista, a no ser algún folleto de propaganda
ideológica que llega a estas distancias. Y
frecuentemente se halla escrito en lenguas
indescifrables para el público y aún para el
estudioso latino-americano.
Pero, a juzgar por algunos testimonios,
no es mucho lo que puede afirmarse acer-
ca de las creaciones jurídicas de la China
comunista. Tenemos a la mano un alegato
firmado por el Padre André Bonnichon, ex
decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad "La Aurora", de Shangai, inti-
tulado El Derecho en la China comunista,
publicado bajo los auspicios de la Comisión
Internacional de Juristas, con sede en La
Haya, que preside el eminente jurista ca-
nadiense Joseph T. Thorson El Padre Bon-
nichon comienza su trabajo diciendo: "No
es posible describir, a la manera clásica,
mediante un análisis de textos, lo que es
el orden jurídico chino. Los textos son
raros o no existen respecto a ciertos pun-
tos; y sobre todo, no dan casi ninguna idea
auténtica' de la realidad, hasta pudiera
creerse que tienden, a sabiendas, a disimu-
larla. En cambio, algunas concepciones de
base, presentes en todas partes, pero par-
cialmente tácitas, sostienen todo el edificio
jurídico. Sirven para hacer comprender los
textos que existen, y especialmente, unas
prácticas muy difíciles de analizar según
nuestras categorías jurídicas tradicionales.,.
Después de la liberación, prosigue, de mayo
de 1949, es decir, de la toma del poder por
el ejército y partido comunistas, la pobla-
ción de Shangai fue conociendo gradual-
mente, y por experiencia, lo que era la
nueva concepción del Derecho. Se esperaba
una legislación de contenido nuevo, pero se
comprendió poco a poco que se trataba de
un cambio mucho más radical. Eran las
bases mismas del sistema jurídico las que
sufrían una mutación asombrosa. Todos
los antiguos textos fueron derogados de una
sola vez y no fueron sustituidos. En el curso
de los años siguientes, sólo se vieron apa-
recer algunos reglamentos, como el relativo
a los delitos políticos, en el momento de la
campaña llamada «de aplastamiento de los
reaccionarios», un reglamento de procedi-
miento, en gran parte teórico, la ley de la
reforma agraria, la ley sobre el matrimonio,
algunos textos sobre los sindicatos y las
cooperativas, etcétera. En la hora actual
no existe ningún Código penal, ni ningún
Código civil" («).
(12) Bonnlchon, A. P., El Derecho en la Chint -
comunista, edición publicada en Inglés, francés,
alemán y castellano y distribuida por la Comisión
Internacional de Juristas, La Haya (Holanda). H i
autor fue decano de la Facilitad de Derecho de U ¡
Universidad "La Aurora" de Sangal, Ha vivido en
China desde 1931 a 1954 y en Shangai, bajo el
régimen comun'sta, desde mayo de 1949 hasta
abril de 1954, fecha en que fuera expulsado de!
pais, después de sufrir una prisión que se exten-
dió desde el 14 de junio de 1953 al 22 de abril j
de 1954. Primeramente fue expulsado de la Univer- I
sldad, al mismo tiempo que sus colegas chinos j I
franceses. El 29 de abril de 1962 solicitó visado I
 El mismo autor de los parágrafos que
anteceden, nos explica algunas exterioriza-
ciones de la campaña "de aplastamiento de
los reaccionarios": 1° La separación de los
poderes no existe. 2° El Código penal no
existe, aunque sí se hallan en vigencia al-
gunas leyes especiales que se aplican por
analogía a los variados delitos y con efec-
to retroactivo. 3° El acusado es presunto
culpable, y toda tentativa de defensa es
juzgada como una rebelión contra el Estado.
4? Existen formularios impresos en todos
los Tribunales, para ser utilizados por la
delación organizada y la acusación calum-
niosa. 5<? Las acciones más inocentes son
calificadas de "actividad contrarrevolucio-
naria" o "maniobra de espionaje". 6° Los
abogados han sido totalmente suprimidos.
7? No existiendo un sistema de penas, el
gobierno puede, en cualquier instante, libe-
rar a un condenado a trabajos forzados o
a prisión, sin que su pena esté purgada,
declarando que el pensamiento del- mismo
está al fin reformado. 8° Ocurre frecuen-
temente que el condenado continúe en los
trabajos forzados después de expirada la
condena. 99 En materia civil, los jueces no
pueden apoyarse en un Código nuevo —que
no existe—, pero tampoco pueden invocar
los Códigos viejos. Las circulares del go-
bierno orientan el trabajo y los pronuncia-
mientos de los jueces. 10. En 1951 se reali-
zaron en Shangai grandes jjiicios populares,
que reunían en las tribunas de un estadio
deportivo a millares de personas, que pro-
nunciaban por aclamación un veredicto
contra los "reaccionarios acurrucados por
centenares en el terreno del fútbol". Los
Tribunales Populares pronuncian senten-
cias de muerte, y esto, no sólo en la época
de los grandes "movimientos", como el del
"aplastamiento de los contrarrevoluciona-
rios'1, en 1951, sino en todo tiempo.
Aunque admitiéramos sólo una parte, de
las inculpaciones que se anotan en el tes-
timonio del ex decano de la Facultad de
Derecho de Shangai, sería suficiente para
tener una idea de la subsistencia del Dere-
cho en !a China comunista.
Esta pintura nos lleva, por consiguiente,
a muy tristes conclusiones y demuestra
cuan difícil se torna la tarea de informar
sobre el avasallamiento del Derecho en la
patria de Mac-Tse-Tung, si bien también
para salir del país, sin obtener respuesta; en abril
del año siguiente fue detenido "como elemento
imperialista que despliega actividad contrarrevo-
lucionaria". Veinte días después de ser Internado
en la cárcel fue interrogado por primera vez. Du-
rante seis meses r.o fue indagado más y un dia
se le comunicó, al cabo de diez meses de prisión,
que debía abandonar el país.
en la del "Padre de la República", Sun Yat-
Sen.
DERECHO DE ABSTENCIÓN. (V. BE-
NEFICIO DE ABSTENCIÓN.)
DERECHO DE ACRECER.* SUMARIO:
1. Concepto-. 2. Antecedentes históricos.
3. Fundamentos. 4. Supresión. 5. Casos en
que procede. 6. Realización del derecho de
acrecer. 7. Formas de establecer el acreci-
miento.
1. Concepto. "El derecho de acrecer (del
latín accrescere; de ad, a, y crescer, crecer,
aumentar) consiste en la acumulación o
distribución de la parte correspondiente a
un heredero (instituido o abíritestato) que
no llegue a serlo, entre los demás conjun-
tamente llamados sin designación numéri-
ca de partes (Casso); o, como dice Ruggie-
ro, la facultad que tiene cada uno de los
coherederos llamados conjuntamente, sin
atribución de parte, de apropiarse la cuota
del coheredero que falta, por no querer o
no poder serlo"2 (i).
Según Kipp ( ), "acrecimiento, en el sen-
tido del Código civil, es el aumento que
experimenta la porción hereditaria de un
heredero testamentario o contractual por
desaparecer un coheredero".
Lleréna, siguiendo a Proudhon, considera
que "es el que pertenece a un coheredero
o a un colegatario de tomar o retener la
porción de la herencia o del legado que
ha sido diferido o destinado a un cohere-
dero o a su colegatario, que se encuentra
vacante porque éstos rehusasen aceptarlo
o se hagan incapaces de recibirlo" (&).
Según Rébora, "el derecho de acrecer,
que se abre transversalmente en el cami-
no de la caducidad de las disposicio-
nes testamentarias, supone esencialmente,
frente al fracaso de determinada vocación,
¡a función de otra vocación coexistente.
Desde este punto de vista, tanto puede
manifestarse respecto de la vocación emer-
gente de la ley, que es siempre, vocación de
heredero, como de la emergente de testa-
mento, que puede ser vocación ya de here-
dero, ya de legatario. Consiste en la exten-
sión automática, de los derechos integran-
tes de la vocación originaria, a la porción,
fracción u objeto sobre los cuales hubiera
debido recaer el llamamiento concurrente
* Por el Dr. ALFREDO J. RUPKECHT/
(1) Dé Casso y Romero, I., y Cervera Jiménez
y Alfaro, P., Diccionario de Derecho privado, t. 1.
pág. 272, Barcelona, 1950.
(2) Enneccerus-Kipp-Wolí, Tratado de Derecho
civil, t. 6, vol. 1, Barcelona, 1861.
(3) Lleréna, B., Código civil argentino, 3» ed..
t. 10, pág. 239, Bs. Aires, 1931.
del sujeto o de los sujetos cuya vocación se tum y verbis tantum. La primera se pro-
hubiera hecho ineficiente o si se prefiere, ducía cuando el causante nombraba varios
hubiera caducado. Es, por consiguiente, «el herederos en su testamento y en la misma
derecho que pertenece, en virtud de la disposición o cláusula "Instituyo como mis
voluntad presunta del difunto, a un lega- herederos a A, B y C". La segunda re tan-
tario o heredero, de aprovechar la parte tum, tenía lugar cuando la institución se
de su colegatario o coheredero cuando éste hacía en el mismo testamento, pero en
no la recoge»". cláusulas separadas. "Instituyo como mi he-
"Concebido con esta amplitud, no se redero a A", "Instituyo como mi heredero a
justificaría la afirmación según la cual «el B" e "Instituyo como mi heredero a C". Por
derecho de acrecer no tiene lugar sino en último, la coniuncto verbis tantum acaecía
las disposiciones testamentarias». El acre- cuando se nombraba a los herederos en la
cimiento, definido como «el aumento natu- misma disposición, pero designándoseles
ral o civil de una cosa o de un derechos., partes determinadas. Así: "Nombro mi he-
es ante todo de la naturaleza de las trans- redero a A por un tercio, a B por otro
misiones mortls causa, o sea, por excelencia, tercio y a C por el otro tercio". En la úl-
de las sucesiones que la ley o el testamento tima de estas situaciones no había acreci-
difieren a un heredero. Una sistematiza- miento, mientras que en las dos primeras si.
ción jurídica como la francesa y cualquiera Los herederos coniunctus re et verbis eran
que como ella mantenga unidas la legisla- preferidos a los re tantum.
ción del testamento y la legislación de Las leyes lulia y Papia Poppoea modifica-
las donaciones, habrá menester, acaso, de ron este sistema, creando otro diferente.
aquella limitación, en cuanto se la formu- "Durante toda la época imperial prejusti-
lara para dejar establecido que en las do- niana el ius accrescendi tuvo poca aplica-
naciones no media acrecimiento" ( < ) . ción, a causa de las normas de caducidad
2. Antecedentes históricos. El Derecho de las leyes Julia y Papia. Considerándose
romano partía del principio nemo pro parte bienes caducos aquellos de que el testamen-
testatus pro parte intestatus decere potest, to disponía válidamente, pero que no lle-
vale decir, que si por alguna razón, uno gaban a adquirirse por causas posteriores
de los herederos instituidos no llegaba a a la muerte del testador, por ejemplo, por
recoger la herencia, su parte beneficiaría incapacidad del instituido o por morir éste
a los demás. antes de la apertura del testamento. Si la
En los legados traslativos de propiedad, causa Que imposibilitaba la adquisición
los romanos hacían diversas distinciones. existía ya antes de morir el testador (sí,
Así, había legados per vindicationem, per por ejemplo, el heredero instituido fallecía
proeceptionem, los per damnationem y si- después de otorgado el testamento, pero
nendl modo. En los dos primeros casos, el antes que el causante), los bienes a él de-
derecho de acrecer se extendía al todo, sin jados quedaban In causa caáuct, es decir, en
interesar que hubiesen sido designados los situación de caducidad. Los bienes caducos
colegatarios en una misma frase o en frases estaban sustraídos al derecho de acrecer
separadas —coniunctim o disiunctim—. En de los herederos testamentarios; se les
los otros dos legados, el derecho de acrecer aplicaba la caducorum vindicatio, pasando
no existía. por sus gravámenes a aquellos que in eo
Con respecto a las sucesiones, hemos testamento liberas habent: en primer lugar,
visto que el derecho de los herederos era a los herederos testamentarios que tuvie-
a toda la herencia, por lo que, desapareci- ran hijos, y en segundo, a los legatarios
do uno de los coherederos, los demás incre- que se hallasen en la misma situación; en
mentaban su patrimonio con dicha parte. El último caso, los recogía el Erario público, y
principio se expresaba de la siguiente ma- desde Caracalla, el Fisco. Respetábase, sin
nera: "La transmisión precede a la susti- embargo, el derecho tradicional de acrecer,
tución, y ésta, al acrecimiento; es decir, si jus antiquum, a favor de los ascendientes
había un transmisionario que ocupara el y descendientes del difunto hasta el tercer
puesto vacante del llamado a heredar, que- grado instituido en el testamento. El régi-
daba eliminado el sustituto; no se dejaba men de caducidad llega hasta Justiniano,
margen al derecho de acrecer" (5). Sin que lo derogó, restableciendo en su pleno
embargo, existían ciertas limitaciones. Los alcance el principio según el cual la he-
herederos que eran llamados, debían» serlo rencia testamentaria correspondía a los
en forma que se denominaba coniuncto. herederos instituidos en el testamento, y
Esta forma podía ser re et verbis, re tan- restaurando así el jus antiquum in coatí-
cis" («).
(4) Rébora, J. C., Derecho de las sucesiones,
t. 3, págs. 449 y 450, Bs. Aires, 1952.
(5) Casso y Romero, op. cít., t. 1, pág. 1437. (6) Ibíd., t. 1, pág. 1438.
f En España, únicamente las Partidas le- no existe el derecho de acrecer o que se
gislaban sobre este instituto. Estaban ins- llame en forma disyuntiva a los herederos
piradas en el Derecho romano y establecían y se basa en que, no siendo una institución
que cada heredero tenía vocación por la de derecho necesario, puede ser excluida. ,
totalidad de la herencia, limitada única- 5. Casos en que procede. El acrecimien-
mente por el derecho de otros coherederos; miento tiene lugar cuando desaparece uno
en consecuencia, desaparecido alguno, sur- de los llamados a poseer la cosa y su parte
gía el derecho de acrecer (L. 14, tífe III, beneficia a los demás.
Partida 6*). La causa por la cual el heredero no con-
3. Fundamentos. En el Derecho romano curre, es indiferente. Puede darse en casos
cada parte era llamada, en abstracto, a su- de premoriencia, renuncia, repudiación, de-
ceder en el todo, si bien en concreto su- claración de indignidad, nulidad de la ins-
friese una limitación por la concurrencia titución de heredero, etcétera.
de los demás coherederos; tal limitación Cuando se ha establecido un sustituto
desaparecía al no comparecer todos. El pri- vulgar para el caso de faltar el heredero,
mer heredero, si faltaban los otros, obtenía procede el acrecimiento cuando el sustituto
todo (sólo concursu partes firent, cessante tampoco adquiere la herencia U).
concursa partes cessant). De ello se de- 6. Realización del derecho de acrecer.
duce que más bien que un derecho de I. El derecho de acrecer se efectúa, en
acrecer existía un derecho no decrecer. principio, por igual entre los que toman
Otra razón era la célebre regla que ya parte en él. Pero, si los legatarios fueran
expusimos anteriormente: nemo partes tes- instituidos por equipos separados, cada par-
tatus... . . te vacante acrece solamente a los integran-
Pero estos fundamentos no han sido tes del grupo respectivo (»).
acogidos por el Derecho moderno, el cual Según Kipp ( 9 ), cuando son varios los co-
considera que se basa en la voluntad pre- herederos, acrecen de acuerdo a sus por-
sunta del testador. Si éste llama a va- ciones hereditarias. Así dice: "Si A está
rias personas para suceder en una cosa en instituido por el causante en una mitad,
forma conjunta, estas personas representan B en un tercio, C en una sexta parte, y A
una entidad que no desaparece porque una desaparece, 'B acrece en dos sextas partes
de ellas no la integre más. Igualmente si y C en una sexta parte. Si han sido insti-
se hacen partes alícuotas, pues si se da a tuidos por el causante: A en una mitad, B
los herederos un tercio, un medio, un cuar- en un tercio, y C, D y E conjuntamente en
to, se estima que todos tienen derecho a la una sexta parte, éstos obtienen cada uno
cosa y que no la obtienen totalmente por para sí una dieciochava parte; si uno de
haber otros con igual derecho. Desapareci- ellos desaparece, cada uno de los otros dos
dos estos coherederos, los otros recuperan acrece con treintaiseisava parte, mientras
la parte de éste. En cambio, si se hacen que A y B quedan excluidos del acrecimien-
partes numéricas o separadas, ya la volun- to. Sin embargo, si faltan C, D y É, en-
tad del testador es terminante en el sen- tonces acrece A tres treintavos y B dos
tido de que cada uno sólo tiene derecho a treintavos".
lo que específicamente se le ha dejado. II. Si en el momento en que desaparece
Todo lo expuesto rige para los legados y el coheredero el titular del derecho de acre-
donaciones. •cer ya había fallecido, ese derecho se pro-
También se ha considerado que el fun- duce en beneficio de los herederos del ti-
damento estriba en una razón económica: tular, en virtud de la regla portio portioni
evitar la disgregación- de la propiedad. accrescit, non personae.
El derecho de acrecer no ha sido acep- III. El acrecimiento se produce cum
tado en forma pacífica. Se ?o critica porque onore, es decir, que el nuevo beneficiario
la voluntad presunta es una ficción jurídica debe asumir las cargas que correspondían"
y que es muy peligroso tratar de interpre- al que falta. Pero, para responder a las
tar lo que una persona hubiese hecho en mismas sólo debe entregar la parte acre-
determinadas circunstancias. Se lo ha esti- cida, no teniendo ninguna obligación con
mado como un fenómeno excepcional y la que le correspondió originariamente.
una derogación de las reglas generales de Lógicamente, las cargas personalísimas
la transmisión sucesoria. no pasan al nuevo propietario (">).
4. Supresión. El testador puede deter-
minar que no se aplique el derecho de acre- (7) Ennecoerus-Kipp'Wolf, op. rtt., t. 5, vol. 1,
cer, en cuyas circunstancias, la parte va- pág. 274. '
cante pasaría a los herederos legales. (8) Cfr. Josserand, L., Derecho civil, t. 3, vol. 3,.
págs. 327 y 328, Bs. Aires, 1951.
Esta facultad puede expresarse explícita (9) Op. cit., t. 5, vol. 1. pág. 274.
o implícitamente, según se especifique que (10) Cfr. Rébora, op. cit.. t. 3, pág. 462.
 IV. El acrecimiento es voluntario, lo que
equivale a decir que el colegatario o cohe-
redero tiene derecho a renunciar la parte
del que desaparece.
V. "La institución de heredero fideico-
misario se extiende a la porción proceden-
te de un coheredero acrecida por el fidu-
ciario, pero también, el aumento -de la por-
ción hereditaria del fiduciario; ya que se ex-
tiende, en la duda, a toda porción que re-
caiga en el fiduciario a consecuencia de
la desaparición de un coheredero. Por -el
contrario, la enajenación de la herencia no
se. presume que se extienda -a la partici-
pación que acrezca al enajenante después
de la conclusión del contrato, o que de
otro modo se la defiera a consecuencia de
faltar un coheredero" (»).
VI. Cuando el heredero muere dejando a
su vez varios herederos y uno de éstos re-
pudia la herencia, se plantea el problema
de quien acrece su parte. Según Kipp (^),
corresponde a los demás herederos del
primer causante,, pero no a loa restantes
herederos del heredero. Considera este
autor que se trata de un caso de repudia-
ción parcial. Roca Sastre, anotando al
autor que comentamos, dice que, "es más
fundado sostener que si alguno de los he-
rederos del heredero repudia la primera
herencia, se produce acrecimiento a favor
de los coherederos del repudiante, y no
una delación de cuota vacante a favor de
los otros 13posibles herederos del primer
causante" ( ).
VII. En caso de que deba colacionarse,
se debe mantener separada la parte he-
redada y la acrecida. La obligación de
colacionar que grava a una de las partes
mencionadas, no afecta a la otra (i*).
7. Formas de establecer acrecimiento.
No existen fórmulas sacramentales, de
manera que basta que surja de la volun-
tad del testador que no tuvo intención de
efectuar una división material o estable-
cer partes alicuotas, para que pueda go-
zarse de ese derecho («) .
8. Derecho argentino. 1. El Código civil
argentino regula la institución en sus ar-
tículos 3810 a 3823, que constituyen el Tí-
tulo XVIII, "Del derecho de acrecer", Sec-
ción Primera, "De la transmisión de los
derechos por muerte de las personas a
quienes correspondían", libro cuarto, "De
los derechos reales. Disposiciones comu-
nes".
{11) Enneccerus-Klpp-Wolf, op. ctt., t. 5, vol. 1,
pág. 275.
(12) Ibíd., t. 5, vol. 1, pág. 313.
(13) Id., t. 5, vol. 1, pág. 315.
(14) Id., t. 5, vol. 2, pág. 50.
(15) Cfr. Llerena, op. cít.. t. 10, pág. 241.*
II. Según nuestro Código, "el derecho
de acrecer es el derecho que pertenece en
virtud de la voluntad presunta del difunto
a un legatario o heredero de aprovechar
la parte de un colegatario o coheredero,
cuando éste no la recoge" (art. 3811).
No establece la ley cuáles, son las cau-
sas por las que no se recoge la herencia;
por tanto, cualquiera sea el motivo, rige el
derecho de acrecer.
De acuerdo a la definición precedente-
mente dada, el codificador limitó expresa-
mente a los legatarios y herederos testa-
mentarios, involucrándose únicamente los
ab intestato cuando se trata de herederos
legítimos 0«).
Pese a que el artículo 3810 especifica
que sólo existe en las disposiciones testa-
mentarias, de acuerdo al artículo 1798 del
mismo Código, también existe el acrecí-,
miento en las donaciones, cuando el do-
nante lo declarase expresamente. Además,
en la nota al primero de los artículos
mencionados, dice Vélez Sársfield: "Si la
donación ha sido aceptada, tampoco puede
haber derecho de acrecer, porque la cosa
pasa a los herederos del aceptante. Sin
embargo, si resultare formalmente de los
términos de la donación, que ella es hecha
in solidum a cada uno de los donatarios,
la no aceptación del uno no podría dañar
al otro, pues que el aceptante había acep-
tado por el todo, no por el derecho de
acrecer, sino por lo que se llama jus non
decrecendi".
Respecto al usufructo, el artículo 3818
establece que si es hecho conjuntamente,
la posición vacante en caso de muerte, no
acrece al otro, sino que pasa al nudo pro-
pietario, salvo que expresamente el testa-
dor hubiere dispuesto lo contrario. Este
principio surge del concepto de acreci-
miento contenido en las reglas del derecho
real de usufructo. "En efecto, si el derecho
de acrecer se manifiesta en aprovecha-
miento de derechos no investidos por cole-
gatarios o coherederos y sus consecuencias
recaen, pues, sobre posibilidades que fueron
creadas-a favor de alguien, y que no han
llegado a concretarse por haberse hecho
ineficiente la respectiva vocación, es evi-
dente que lo aludido por el acrecimiento
no había pasado al patrimonio de aquel
cuya posibilidad se desvanece, ya que, de
haber pasado, debería seguir la suerte del
patrimonio entero y ser deferido, como lo
restante de dicho patrimonio, en caso de
fallecimiento de su titular; así, lo que per-
teneciera en propiedad al instituido, pa-
saría a ser de sus sucesores; lo que le hu-
(16) Nota del codificador al art. 3810.
hiera pertenecido en usufructo, seria atraí-
do por el derecho del nudo-propieta-
rio" (17).
III. El Código ha establecido las mane-
ras en que se produce el derecho de acre-
cer. El artículo 3812 establece que existirá
acrecimiento entre herederos y legatarios,
cuando sean llamados todos conjuntamente
a una misma cosa y se entiende que ha
sido hecha conjuntamente cuando el mis-
mo objeto es dado a varias personas sin
asignación de partes (art. 3813), puesto
que si se hubiera efectuado dicha designa-
ción, no habría acrecimiento (art. 3814),
dado que cada uno es llamado por separa-
do a cada porción y no conjuntamente al
todo («).
Esta disposición tiene una excepción en
los casos de asignación de partes cuyo
único objeto es la ejecución del legado o
la partición entre los legatarios que reci-
ben la cosa en común (art. 3815). En di-
cho caso, el derecho de acrecer juega ple-
namente. En su nota dice el codificador:
"Por ejemplo, cuando el testador instituye
muchas personas por herederos con esta
adición: para que gocen y disfruten de
mis bienes por partes iguales, esta cláusula
accesoria y de pura ejecución no restringe
el llamamiento general de los herederos.
Si el testador por ignorancia o abundando
en palabras ha explicado el modo de la par-
tición, esa explicación inútil no debe in-
terpretarse en un sentido que desnatura-
lice el carácter de la disposición principal".
También se considera que el legado se ha
efectuado conjuntamente, cuando .un solo
y mismo objeto —susceptible, o no de ser
dividido sin determinarse— fue dado en
testamento a diversas personas, ya sea por
disposiciones separadas del mismo acto o
por actos diversos (art. 3816)..
Este es un caso de conjunción re tantum.
Hemos visto al estudiar los antecedentes
históricos que en el Derecho romano eran
preferidos los legatarios llamados conjun-
tamente en un mismo acto a los llamados
por actos diferentes: proefetur coertis qui
re et verbi conjunctuS est. En nuestra ley
no se hacen distingos, por lo que no existe
preferencia entre ellos.
Debe reputarse hecho conjuntamente el
legado efectuado por el testador con desig-
nación de uno o más legatarios sustitutos
a los efectos de- recibir el legado para el
caso de que los designados en primer ter-
minó no puedan o no quieran aceptarlo
(art. 3817). En su nota aclara el concepto:
"Así, por ejemplo, el legado establecido en
(17) Rébora, op. cit., t. 2, pág. 458.
(18) Fornieles, 8., Tratado de las sucesiones.
3t ed., t. 2, pág. 222. Bs. Aires, 1950.
los términos siguientes: «Lego mi casa a
Pedro y a Pablo, y si uno de ellos llega a
morir antes que yo, su parte pasará a sus
hijos por representación», se juzga que es
hecho conjuntamente tanto entre Pedro y
Pablo, como entre sus hijos. La caducidad
del legado en la persona de uno de los
legatarios, no dará lugar al derecho de
acrecer, si la sustitución hecha a beneficio
de este legatario tiene su efecto. Pero si
esta sustitución misma llega a caducar, el
otro legatario o sus hijos recibirán la to-
talidad del legado".
Comentando el artículo, expresa Llerena:
"Es por esto que en el ejemplo puesto por
el codificador en la nota al artículo que
estudiamos, si Pedro muere dejando hijos,-
Pablo no tendrá derecho de acrecer, por-
que el legado se considera hecho conjun-
tamente entre esos herederos y Pablo; sólo
en caso de que esos herederos falten o que
la sustitución sea nula, Pablo tomará el
todo de la cosa legada, en virtud del de-
recho de acrecer. Por Derecho francés se
discute si el derecho de acreedor tiene lu-
gar cuando la sustitución es nula; la ju-
risprudencia parece haber resuelto la afir-
mativa. Entre nosotros es indudable que
tiene lugar aun en este caso, puesto que el
artículo 3811 no es limitativo, sino que, por
el' contrario, establece que por cualquier
causa que el colegatario o coheredero no
reciba su parte, la recibe el otro u otros,
en virtud del derecho de acrecer" (i«).
Por último, el artículo 3819 expresa que.:
"Si el testador, haciendo un legado que
según los artículos anteriores debiese ser
reputado hecho conjuntamente, hubiere
prohibido-todo acrecimiento, o si haciendo
un legado que no sea hecho conjuntamen-
te hubiere establecido el derecho de acre-
cer entre los colegatarios, su disposición
debe prevalecer sobre las disposiciones de
este título".
IV. El acrecimiento se produce en pro-
porción a la parte que cada uno de los
beneficiarios tiene en el todo, de acuerdo
a lo establecido por el artículo 3820 del Có-
digo civil.
En punto a este precepto, Rébora señala
las principales posibilidades que pueden
presentarse: "1<? Al caso en que, existiendo
heredero o herederos, sobrevenga la cadu-
cidad, de un legado particular o la de un
legado de cuota y el derecho de acrecer no
sé haya abierto a favor de colegatarios. El
acrecimiento beneficiaría entonces al here-
dero y, si hubiese más de un heredero, a
todos, por partes iguales en principio y
acaso por partes proporcionales a sus res-
(19) Op. cit.. t. 10, pág. 247.
pectivas cuotas. A falta de herederos legíti-
mos y de herederos instituidos, la caduci-
dad beneficiaría al Fisco. 2° Al caso en que,
existiendo legatario o legatarios de la por-
ción disponible, o de parte de ella, lo que,
por otra parte, supondría la concurrencia
de herederos con derecho a una porción
legitima, hubiera caducado un legado par-
ticular y el derecho de acrecer no se hu-
biera abierto a favor de colegatarios parti-
culares. El acrecimiento beneficiaría, en-
tonces, al legatario de cuota, y —si la por-
ción disponible hubiera sido distribuida .en-
tre varios legatarios de cuota o debiera
serlo entre legatario o legatarios y herede-
ros— beneficiaría proporcionalmente a to-
dos los legatarios y, en su caso, también al
heredero o herederos. 39 Al caso en que la
disposición caduca tuviese el carácter de
cargo impuesto, a favor de terceros, el le-
gatario o a los legatarios. El acrecimiento,
no mediando substitución, aprovecharía al
legatario o a los legatarios gravados con el
cargo. 4° Al caso que la institución haya
sido hecha individualmente a favor de una
o más personas y colectivamente a favor
de uno o más grupos, como si el testador
hubiera dicho: Instituyo mis herederos a
Pedro, a Pablo y a los hijos de Santiago.
El acrecimiento, en caso de caducidad de
la vocación de Pedro o de la vocación de
Pablo, aprovecharía por mitad a Pablo o a
Pedro y por mitad a los hijos de Santia-
go; y en caso de caducidad de la. vocación
de uno de los hijos de Santiago, a su her-
mano o a sus hermanos, quienes se bene-
ficiarían, con el acrecimiento, por partes
iguales. 5° Al caso en que el 4° de los su-
puestos precedentes se manifestara dentro
de uno de los supuestos anteriores. La
adaptación se obtendría, allí, por una com-
binación de soluciones" W.
V. El acrecimiento se produce cum onore,
es decir, que se deben cumplir las cargas
que estaban impuestas al que deja de per-
cibir el objeto, salvo que por la naturaleza
de las mismas, sean de carácter meramen-
te personal (arts. 3821 y 3822, Código civil).
VI. "Los colegatarios a beneficio de los
cuales se abre o se puede abrir el derecho
de acrecer, lo transmiten a sus herederos
con las porciones que en el legado les per-
tenecen", reza el artículo 3823.
No se aplica el artículo cuando el insti-
tuido hubiera muerto antes del causante;
su parte acrece al coheredero o colegata-
rio.
JURISPRUDENCIA. — Para inducir el derecho de
acrecer de la forma usada por el testador, es pre-
ciso que se legue una misma cosa a varias personas
(20) Op. cit.. t. 2, pega. 460 y 461.
y que estas personas se bailen unidas por una con-
junción que establezca la solidaridad entre ellas,
porque esta solidaridad en la vocación es la que
permite el acrecimiento (Cám. 1» Apel. La Plata,
Sala 1», 23-6-947.G11 de Vilar, Dolores, .suc., L. L.,
t. 47, pág. 579). Si en un legado se dice: lego tal
cosa a A, B, C y D por partes iguales, la parte del
legado que ha caducado por fallecimiento de uno
de los legatarios acrece la parte de los otros y la
conjunción "por partes iguales" no impide el acre-
cimiento, pues solamente Indica cómo debe distri-
buirse el legado (Cám. 1» Apel. La Plata, Sala 1',
5-4-946, Staengel, Emilia G., suc., J. A., 1946-11, pá-
gina 341). La sustitución de herederos supone 'dos
personas llamadas sucesivamente a recoger la mis-
ma liberalidad, mientras que el derecho de acre-
cer supone dos personas llamadas al mismo tiempo
a recoger la misma liberalidad, (Sup. Corte Bs. Ai-
res, 15-5-945, Bullíante, Amelia, suc., L. L., t. 39,
pág. 211). Puede coexistir en una misma sucesión
testamentarla la substitución y el derecho de acre-
cer, como resulta del art. 3817 cíel Cód. civ., al dis-
poner para este supuesto que "el legado hecho
conjuntamente debe ser reputado tal, aun cuando
el testador hubiere sustituido a uno o muchos le-
gatarios conjuntos (Sup. Corte Bs. Aires, 15-5-945,
Boníante, Amelia, suc., L. L., t. 39, pág. 211).
Cuando no hay Institución de herederos y los le-
gatarios* carezcan del derecho de acrecer, la parte
de la herencia qua íué objeto de renuncia debí
distribuirse conforme se ordena en las sucesiones
intestadas (Cám. 2' Apel. La Plata, Sala lt, 22-8-
944, Bonfante, Amella, suc., L. L., t. 35, pág. 958).
Las cláusulas del testamento que expresan que se
Instituye por únicos y universales herederos del
remanente, por partes iguales a... (se mencionan
tres beneficiarios), y que si el segundo o el tercero
no sobreviven al testador, la porción legada se en-
tregue al sobreviviente, debe interpretarse en el
sentido que el propósito de aquél fue, no el de
que en caso de caducidad del legado con respecto
a cualesquiera de los legatarios, acrecieran los
otros, sino el de que el acrecimiento se produjese
únicamente entre el segundo y el tercero, con
presclndencla del primero y que cuando dispuso
que el remanente se adjudicara "por partes igua-
les,", no entendió indicar el modo de ejecución
del legado en caso de concurso real de los legata-
rios, sino asignar partes en la cosa legada, con lo
que se descartaba la posibilidad de acrecimiento
(Cám. 2» Apel. La Plata, Sala 1», 22-8 944, Bon-
fante, Amella, suc.), L. L., t. 35, pág. 958). El de-
recho de acrecer no es tanto para un acrecimiento
como para un descreclmiento; no para que el he-
redero o legatario tengan más de lo qxie les ha
sido dado, sino sólo para que no tengan menos
(Cám. 1» Civ. y Com. Mercedes, 18-3-955. Sirera.
Nicanor M. M., suc., L. L., t. 78, pág. 364). Para
que la conjunción de que habla el art. 3718 del
Cód. civ. tenga lugar es indispensable que no se
asigne parte al legatario (Cám. Apel. Rosario, Sa-
la 3',', 9-10-942, Fillol Gayola de Rafío, Luisa, suc.,
Repert. Sta.'Fe, t. 1, pág. 335). El derecho de acre-
cer autorizado por el art. 3811 del Cód. civ., no
funclcna cuando el legatario fallece con posterio-
ridad al testador, porque si así fuera equivaldría
autorizar a que éste pudiera imponer un sucesor
a aquél sobre el bien objeto del legado, contra la
prohibición expresa del art. 3723 del mismo Código
(Cám. 2-» Civ. Cap:, 10-11-942, Sayanca de Casa-
vega, Aurora I. E., suc., L. L., t. 30, pág. 39).
Cuando la asignación de parte hecha por el tes-
tador sólo se refiere a la ulterior división de la
herencia sin afectar el título universal de los he-
rederos instituidos, es inaplicable el art. 3814 del
Cód. civ. y rige en cambio el art. 3815 (Cám. 1»
Civ. y Com. Mercedes. 18-3-955, Sierra, Nicanor
M. M., suc., L. L., t. 78. pág. 24). El derecho de
acrecer acordado a los legatarios —personas de
existencia visible— por premoriencia de alguno de
ellos, no Importa una Institución de herederos en
los términos del art. 3718 del Cód. civ., si no se
extiende a los otros legados —eíectuados a perso-
nas de existencia Ideal— en la hipótesis de que és-
tos resultaran de imposible cumplimiento. (En di-
sidencia los doctores Sabaté y De la Peña.) (Cám. 1»
Civ. y Com. Sta. Pe, 29-9-9.53, Toya de Testa, Glo-
ria V. c. Toya, Nicolás, suc., Juris, t. 3, pág. 378).
Para que funcione la institución heredirtaria del
art. 3718 del Cód. civ. se requiere no ya la simple
posibilidad de un cierto y limitado acrecer, sino el
derecho eventual de que con él pueda, llegarse 6
que uno solo de los colegatarios reciba la totali-
dad de la herencia (Cám. 1» Civ. y Com. Sta. Fe,
29-9-953, Toya de Testa, Gloria V. c. Toya, Nico-
lás, suc., Juris, t. 3, pág. 378). No existe posibili-
dad de que como legataria la Municipalidad reciba
la cantidad otorgada a la Facultad de Derecho y
que ésta renunció, desde que no tiene con la mis-
ma una conjunción tal que pueda dar lugar al
derecho de acrecer, y admitirlo importaría recibir
mas de la parte asignada. Dicha suma Ingresa al
patrimonio de la heredera en razón de su voca-
ción a la universalidad de los bienes (Cám. Nac.
Civ. Cap., Sala D, 17-6-852, Pereyra, Amaro F.,
sue., L. L., t. 67, pág. 83). El legatario de cxiota
carece de vocación universal, por lo que no puede
acrecer (Cám. 2» Civ. y Com. Cap., 14-10-949, Sli-
vinsky de Dubenko, Blume, suc., t. L., t. 57, pá-
gina 219). El legatario de la cuota disponible ca-
rece del derecho de acrecer por el fallecimiento
previo del heredero Instituido (Cám. 1» Apel. La
Plata, Sala 1', 23-6-947, Gil de Vilar, Dolores, suc.,
L. L., t. 47, pág. 579).
BIBLIOGRAFÍA. — La1 indicada en el texto y notas.
DERECHO DE ADMISIÓN. (V. RESERVA
DIL DERECHO DE ADMISIÓN.)
DERECHO DE ANGARIA. (V. ANGARIA.
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ESTADO.)
DERECHO DE ANTENA.* La antena es
uno de los órganos de los aparatos radio-
Iónicos (radiotelefonía, televisión), tenien-
do por objeto aumentar la distancia dé
captación del sonido producido por las es-
taciones emisoras y de,mejorar la calidad
de la recepción. El Congreso Jurídico de
Telegrafía sin Hilos, reunido el año 1934 en
la ciudad de Varsovia, la definió como "un
colector de ondas", siendo "una instalación
compuesta de un conductor o un conjunto
de conductores qué facilitan la recepción
de ondas magnéticas".
Existen dos tipos de antena: interior y
exterior. La primera de ellas no plantea
problema jurídico alguno, puesto que se
ubica dentro del hogar de cada usuario,
sin interferir ni molestar al vecino o al
dueño de casa. La exterior, es la que se
ubica en la parte de afuera del edificio,
estando constituida de un conjunto de
alambres, hierros, maderas, cables y aisla-
dores de las más diversas formas. El pro-
• Por el Dr. ALFREDO J. RDPBECHT.
blema se plantea cuando el que quiere ins-
talar la antena no es el dueño de casa y
éste se opone a la colocación.
En ciertos países, la situación se ha re-
suelto legislativamente, como en Estonia,
en 1923, y en Hungría, en 1927. El inquilino
tenía derecho a colocar la antena, pero to-
das las expensas eran a su cargo. Francia,
basada en el Código civil, rechaza el de-
recho del inquilino contra la voluntad del
propietario. En España, de acuerdo al ar-
tículo 1555 del Código civil de 1888, que
establecía que a falta de convención el des-
tino de la cosa arrendada se infiere de su
naturaleza y de las costumbres locales, no
cabe duda la procedencia del derecho de
antena. En Alemania, el modo y extensión
del uso de la cosa arrendada surge del
contenido y el objeto del contrato, así como
de la buena fe y los usos del tráfico. "Por
tanto, al arrendatario de una vivienda ha
de permitírsele la instalación de un telé-
fono, al menos en las grandes localidades,
asimismo el colocar los distintivos de su
negocio o el nuevo empapelado de los cuar--
tos, pero no hacer un nuevo decorado que
altere mucho el carácter de la vivienda, ni
alteraciones que afecten a la obra de fá-
brica. El Tribunal deIReich no quiere equi-
parar la radio al teléfono. Por regla general,
el arrendatario podrá instalar una antena
en su habitación, pero no una antena en
el tejado de la casa" (Ennecerus-Kipp-
Wolf, Derecho de obligaciones, Bs. Aires,
1948, t. II, págs. 159 y 160).
En nuestro país se ha querido ver que no
corresponde la instalación de una antena
exterior cuando el propietario de la casa
no lo autoriza. Se fundan sus sostenerores
en que el locatario está obligado a limitarse
al uso o goce estipulado de la cosa arren-
dada (art. 1564, Cód. civ.), debe conservar
la cosa en buen estado (art. 1561, Cód.
cit.), y no puede hacer obras nocivas o que
muden el destino o alteren la forma de la
cosa (arts. 1562, inc. 2°, y 1537, del mismo
cuerpo legal).
Ahora bien, un análisis de estos argu-
mentos nos revela la falta de fundamenta-
ción serla para sostener la doctrina. Los
artículos ut supra indicados se refieren a
modificaciones o cambios sustanciales en la
cosa locada, que afectan su solidez, destino
o forma; pero, la ubicación de una simple
antena en nada altera dicha solidez, des-
tino o forma. Con igual criterio se podría
prohibin la colocación del teléfono o de
tendederos de ropa en la azotea, o el más-
til para la bandera, etcétera. Pero existen
además otros argumentos positivos que de-
terminan el derecho del inquilino a la Ins-
talación de su antena.
 El artículo 1533 del Código civil es con-
cluyente en tal sentido. Dice el mismo: "No
habiendo prohibición en el contrato, el lo-
catario sin necesidad de autorización espe-
cial del locador puede hacer en la cosa
arrendada, con tal que no altere su forma
o que no haya sido citado para la restitu-
ción de la cosa, las mejoras que tuviere
a bien para su utilidad o comodidad". La
colocación de un aparato de radiofonía, con
su consecuente antena, está dada en razón
de la comodidad del ocupante del edificio
y no causa perjuicio en éste.
Además, otras disposiciones del Código
civil corroboran esta tesitura. "Cuando el
uso que debe hacerse de la cosa estuviere
expresado en el contrato, el locatario no
puede servirse de la cosa para otro uso. Si
no estuviese expresado el goce que deba ha-
cerse de la cosa, será el que por su natu-
raleza está destinada a prestar, o el que la
costumbre del lugar le hace servir. El lo-
cador puede impedir al locatario que haga
servir la cosa para otro uso". La costum-
bre del lugar es que toda familia tenga su
aparato de radio o de televisión. De acuer-
do al artículo 1534, el inquilino puede
"quitar o mudar divisiones internas, abrir
en esas divisiones, puertas o ventanas, a
hacer obras análogas, con tal que desocupa-
da la casa, la restituya en el estado en que
'se obligó a restituirla o en que la recibió,
si así lo exigiese el locador". Si se pueden
hacer obras de esta índole, ¿qué impide la
colocación de una antena? Si el dueño
quiere que se retire a la finalidad del arren-
damiento, poco cuesta hacerlo y en nada se
ha perjudicado la cosa locada.
En consecuencia, salvo que expresamente
se hubiera prohibido en el contrato o que
la colocación de la antena molestase a
otros ocupantes del edificio o dañase al
mismo, nada puede impedir que el inquili-
no coloque uno de esos aparatos en la
casa que ocupa.
DERECHO DE ASILO. (V. ASILO, DERECHO
DE.)
DERECHO DE ASISTENCIA. La institu-
ción de la Asistencia en Derecho interna-
cional está vinculada al problema de las
sanciones que corresponden a las transgre-
siones jurídicas en la comunidad interna-
cional. En principio, la represión es de
competencia de los órganos de ejecución
propios de .la comunidad internacional or-
ganizada jurídicamente, pero ante su de-
fecto acepta el Derecho internacional las
acciones originadas en la Autotutela.
En consecuencia se reconoce al Estado el
ejercicio de un derecho de autotutela.
frente a una lesión que en perjuicio de sus
intereses ha provocado un hecho ilícito.
La práctica internacional ha admitido este
principio, que a su vez el Derecho interna-
cional ha incorporado ante la falta de
órganos de ejecución en la comunidad in-
terestatai; pero la doctrina señala el ca-
rácter típicamente excepcional de este de-
recho cuando la comunidad alcanza a or-
ganizarse jurídicamente. Al mismo tiempo,
junto a la capacidad de recurrir a la auto-
tutela por parte del Estado perjudicado; se
reconoce a los demás la facultad de -acudir
en su ayuda y que el Derecho internacional
define con el nombre de Derecho de asis-
tencia. Compete este derecho a todos los
Estados de la comunidad internacional y
puede transformarse en un deber de asis-
tencia en el caso que dos o más Estados
así se obliguen mediante una relación con-
tractual.
La asistencia puede referirse a la ayuda
o cooperación con respecto a intereses de
orden político y o de orden jurídico. En
el primer caso, el Estado afectado por he-
chos ilícitos que comportan una amenaza o
ataque a su integridad soberana, puede
acudir a los distintos medios reconocidos
para ejercitar su derecho de autotutela, a
saber: la retorsión, las represalias, la legi-
tima defensa, la autoprotección y la gue-
rra; supuestos que conforman el derecho
de legítima defensa individual. Los demás
Estados pueden cooperar en su favor ejer-
ciendo el derecho de asistencia, pero si al-
guno o varios de aquéllos están ligados por
medio de un tratado de alianza con el Es-
tado agredido, éste goza del Derecho de
asistencia legítima, cuyo carácter colectivo
le faculta a demandar la ayuda comprome-
tida a los Estados firmantes, obligados a su
vez por el deber de asistencia. Tales pactos
tienen la denominación genérica de trata-
dos defensivos, caracterizados por la obli-
gación de prestarse asistencia recíproca-
mente; tal como el "Tratado interame-
ricano de Asistencia Recíproca" (Río de
Janeiro, 1947), el "Pacto de la Unión Euro-
pea Occidental" (1948) y el "Tratado de!
Atlántico Norte" (1949).
Con respecto a la cooperación interna-
cional gn materia de intereses relativos ai
orden jurídico, este Derecho toma el nom-
bre específico de Derecho de asistencia ju~
dicial, que si bien es reconocido por el De-
recho internacional consuetudinario y prac-
ticado por íos Estados, especialmente en ma-
teria penal, ha sido objeto de numerosos
tratados multilaterales en América y Euro-
pa, obligándose los Estados a prestarse recí-
procamente asistencia judicial en cuestiones
civiles, comerciales, procesales y penales.
 Una figura se perfila con caracteres sin-
gulares con respecto a la asistencia, en el
"Derecho de neutralidad", en la parte que
se refiere a los "Deberes de tolerancia",
impuestos a los Estados neutrales por el
Derecho internacional ante ios beligerantes.
En este caso, la ayuda o cooperación que
presta un subdito de un Estado neutral en
favor de los beligerantes, se denomina Asis-
tencia hostil. Se trata de una transgresión
de los deberes de neutralidad que no co-
mete un Estado, sino un particular, cuando
realiza el transporte marítimo del cuasi-
contrabando de guerra que beneficia a uno
de los Estados beligerantes en perjuicio del
otro. La prestación de ayuda bajo la forma
de Asistencia hostil, faculta al Estado que
ha sufrido la lesión para apresar el buque
y someterlo-a juicio en el Tribunal de pre-
sas. El apresamiento debe hacerse in fla-
grante delito, como condición esencial para
que el Estado beligerante afectado funde
su acción en el Derecho de legítima defen-
sa, (V. DERECHO DE ASISTENCIA JUDICIAL. DE-
RECHO DE LEGÍTIMA DEFENSA (EN DERECHO IN-
TERNACIONAL PÚBLICO) . DERECHO PROCESAL IN-
TERNACIONAL. NEUTRALIDAD.) (O. G. 17.)
DERECHO DE ASISTENCIA HOSTIL. (V.
DERECHO DE ASISTENCIA.)
DERECHO DE ASISTENCIA JUDICIAL.
En la práctica internacional los Estados
ponen de manifiesto sus propósitos de co-
operación en materia jurídica, procurando
facilitar recíprocamente la acción de la ad-
ministración de justicia en los asuntos ci-
viles, comerciales y penales. El Derecho in-
ternacional define esta institución con el
nombre de Derecho de Asistencia judicial,
que compete al Estado en orden a la pro-
tección de intereses jurídicos y a la repre-
sión de hechos ilícitos, cuya recíproca pres-
tación entre los Estados genera el deber
de asistencia judicial, que integra la cate-
goría de los "Deberes morales", dentro de
los "Deberes internacionales del Estado",
en la comunidad internacional.
En principio, de acuerdo a las normas
del Derecho internacional consuetudinario,
corresponde la concesión recíproca de la
asistencia judicial entre los Estados sin su-
poner la existencia de una obligación ge-
nerada por vía convencional expresa. Pero
este carácter de deber moral deja a los
Estados en la posibilidad de prestar o no
la asistencia solicitada por un tercero, en
virtud del Derecho de asistencia judicial.
Tal circunstancia ha promovido en la prác-
tica de las relaciones internacionales, una
decidida tendencia de someter a la forma
contractual la prestación de dicha asis-
tencia entre los Estados, mediante tratados
multilaterales que regulan las condiciones
a que se obligan en la concesión recíproca
de la asistencia judicial. Generalmente es-
tos tratados tienen por objeto en materia
civil reglar las acciones judiciales en el ex-
tranjero, particularmente la ejecución de
actos procesales, comisiones rogatorias, la
comunicación de oficios judiciales y extra-
judiciales vinculados al proceso, la ejecu-
ción de sentencias, normas sobre respon-
sabilidad personal, pobreza, fianza, etcé-
tera. En cuestiones de Derecho penal se
refieren específicamente a los delicia iutis
gentium, para ios que el tratado respecti-
vo impone a los Estados la obligación de
perseguirlos penalmente; deber que de-
manda la promulgación de las normas pe-
nales pertinentes por parte de cada uno
de los Estados signatarios, para reprimir
hechos ilícitos cometidos por individuos.
En materia civil los Estados europeos
firmaron una convención el 17 de julio de
1905, creando la Comunidad europea de
asistencia judicial para procedimientos ci-
viles, interdicción, matrimonio y sucesiones.
Esta convención complementó las de La
Haya de 1902, sobre matrimonio, divorcio,
tutela y sucesiones, y a su vez contribuye-
ron a su desarrollo la Convención de 1925,
sobre quiebra y sentencias extranjeras, y
la de Ginebra de 1927, referente a la eje-
cución de sentencias arbitrales extranje-
ras. En cuanto a cuestiones penales son
numerosos los convenios colectivos sobre la
trata de esclavos, la trata de mujeres y
niños, la difusión de publicaciones obsce-
nas, la falsificación de moneda, el geno-
cidio y la extradición; discutiéndose en la
doctrina la necesidad de incluir en futuros
convenios sobre la materia los delitos in-
ternacionales bajo sus tres formas de crí-
menes de guerra, crímenes contra la hu-
manidad y crímenes contra la paz, la re-
ducción de personas a la condición de es-
clavitud, las expulsiones -en masa, las de-
portaciones violentas y determinadas in-
fracciones graves a la ética médica, como
la eutanasia y los experimentos sobre per-
sonas detenidas.
En América rigen también convenios so-
bre asistencia judicial para determinados
grupos de Estados, entre ellos los Tratados
de Montevideo sobre Derecho civil, comer-
cial, procesal y penal, celebrados en el año
1889, entre Argentina, Bolivia, Paraguay,
Perú y Uruguay, con la adhesión de Co-
lombia a los tres primeros, relativos a ma-
teria civil, comercial y procesal, con respec-
to a la Argentina. Estos convenios fueron
complementados con los aprobados en el
Congreso de Montevideo, reunido en 1939r
10. Asimismo la Convención de La Habana,
del 13 de febrero de 1928, aprobó el Código
Eustamante, ratificado por gran número
de Estados americanos. (V. CODIFICACIÓN
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. CÓDIGO
BUSTAMANTE. DEBERES INTERNACIONALES DEL
ESTADO. DELITOS INTERNACIONALES. DERECHO
DE ASISTENCIA. DERECHO PROCESAL INTERNACIO-
NAL. DERECHO PENAL INTERNACIONAL. DES-
TRUCCIÓN DE CABLES SUBMARINOS. FALSIFICA-
CIÓN DE MONEDA. GENOCIDIO. PIRATERÍA. RE-
PRESIÓN INTERNACIONAL. RESPONSABILIDAD IN-
TERNACIONAL. TERRORISMO. TRÁFICO DE AL-
CALOIDES TRÁFICO DE PUBLICACIONES OBSCENAS
EN DERECHO INTERNACIONAL. TRATA DE BLANCAS
EN DERECHO INTERNACIONAL. TRATA DE HOM-
BRES Y MENORES EN DERECHO INTERNACIÓNALI)
(O. G. U.)
DERECHO DE ASOCIACIÓN. (V. ASOCIA-
CIÓN.)
DERECHO DE ASOCIACIÓN Y NEGO-
CIACIÓN. (V. PERSONAS DEL DERECHO IN-
TEÉNACIONAL.)
DERECHO DE AUBANA.* SÜMAHIO: Cap. I.
Terminología: aubana, alcana o albinagio:
1. Sentido gramatical y jurídico. 2. Evolu-
ción de los principios sucesorios. 3 .E! "Ds-
recho de aubana" en la Edad Media. Cap.II.
El régimen de Ja "aubaine" en Francia:
1. Antes de la Revolución Francesa. 2. De
las diversas clases de gravámenes y su fun-
cionamiento. 3. El decreto abolitorio del
6 de agosto de 1790. 4. El principio de la
reciprocidad en la ley francesa. 5. La norma
en el Derecho comnarado. Cap. III. Resabios
del Derecho de aubana en Id legislación ar-
gentina: 1. El artículo 2? de la ley francesa
de 1819 y el artículo 3470 del Código civil
argentino. 2. Posición de la jurisprudencia
argentina.
1. Terminología: Aubana, Albana oAl~
binagio. Sentido gramatical y jurídico.
Constituye uno de los frecuentes anacro-
nismos de las legislaciones, que felizmente
ya ha sido superado, aún en los países
donde llegó a regir y dice a las claras de la
escasa- influencia que los principios del
denominado Derecho natural y de gentes
ejercieron sobre los corpus juris de algunos
países altamente- civilizados. El concepto
de hostes (extranjero), como sinónimo de
enemigo, que penetró en la raíz del Dere-
cho romano, hubo de propagarse a través
de las legislaciones que de éste tomaron
sus líneas fundamentales, para traducirse
en una serie de leyes discriminatorias que
chocaban con las normas esenciales del
cristianismo y con las teorías humanistas
que hubieron de propagar algunas revolu-
* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
clones políticas y sociales que, sacudieron el i
mundo.
Se entendía por derecho de aubana, al-
bana o albinagio, explica un autor, "el que
el soberano tenía, en algunos países, para
heredar los bienes de los extranjeros <|ue
fallecieron en sus dominios, sin haberse
naturalizado en ellos. Este derecho, que
Montesquieu denominaba derecho insensa-
to, no 'fue aplicado nunca en España. Esta
mala combinación, agrega, del feudalismo
con el nacionalismo, rigió ampliamente en
Francia. La Asamblea Constituyente de la
Revolución lo abolió, al admitir a los ex-
tranjeros a las sucesiones de los extranje-
ros e incluso de nacionales. Posteriormente
el Código civil introdujo algunas restric-
ciones que, de haber surgido del otro lado
del Rhin, -se llamarían «nazis». En efecto.
en sus artículos 11, 726 y 912 (del Código
civil francés) se dispone que eso sólo se
aplicaría a los nacionales de países que,
en virtud de tratados internacionales, no
ejercitaran el derecho de aubana. Más ade-
lante, en 1819, fue derogada esa restric-
ción, pero queda aún un rastro en el pre-
cepto donde se determina que, eri caso de
partición de herencia, entre franceses y los
para ellos extranjeros, sacarán aquellos de
los bienes situados en Francia, una porción
igual al valor de los bienes situados en
país extranjero de los cuales queden ex-
cluidos, por cualquier título en virtud de
leyes o costumbres locales..." O ) .
En el Derecho francés la Institución se
conoce bajo el nombre de aubaine, que el
tratadista Andrés Fello tradujo por alba-
nagio, por derivación de albanagium, que
en la baja latinidad significaba lo mismo
que aubaine. A su vez, se pretende que
este último vocablo se origina en aubctin
(extranjero), así como albanagium, pro-
ceden de albus, albanus, albinus, equiva-
lentes a extranjero convertido en mano
muerta (~).
Coinciden los autores que se ocupan de
la materia en que el origen de la aubana
es remontísimo y se origina en la natural
desconfianza al extranjero, extraneus, que
dominaba al mundo antiguo, característico
de Grecia y de Roma primero y posterior-
mente, del mundo feudal, después de la
invasión de los bárbaros sobre Europa.
Basta revisar los estatutos y leyes de longo-
bardos, las costumbres y fueros señoriales y
hasta las Constituciones de San Luis, para
darse cuenta del magnífico campo de cul-
tivo para el separatismo entre las naciones
(1) Cabanellas, G., Diccionario de Derecho
usual, t. 1, pág. 237.
(2) Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona,
t. 3, pág. 773.
y el odio pendiente que distanciaba a unas
de otras. Probablemente el régimen o de-
recho de aubana vino a constituir una
etapa evolutiva en el trato ofrecido a los
extranjeros y es obvio que en el período
del feudalismo adquiriera la aubana su
auténtica configuración.
2. Evolución de los principios sucesorios.
La historia del régimen de la sucesión
está intimamente ligada con el de la pro-
piedad y de la familia. Y ha sido en esta
materia, de las sucesiones, donde el dere-
cho de aubana ha surgido y tuvo su evo-
lución. Esto además se vincula con el rigor
empleado con los extranjeros, a quienes, en
general, los pueblos antiguos, con leves
excepciones, negaban todo derecho here-
ditario. "El nacional —según aquellas con-
cepciones— era el elegido de Dios; el ex-
tranjero, un ser impuro, excluido de la
religión y, por consiguiente, de todos los
derechos que de ella derivan", señala un
autor de Derecho internacional privado.
"El ciudadano, dice Fustel de Coulanges,
era el hombre que poseía la religión de la
ciudad, el que honraba a los mismos dioses
que ella... El extranjero, por el contrario,
era aquel que no tenía acceso al culto;
aquel a quien los dioses de la ciudad no
protegían, y que ni aun tenia el derecho de
invocarlos; porque los dioses nacionales no
aceptaban las oraciones ni las ofrendas si-
no del ciudadano; rechazaban las del ex-
tranjero; la entrada en los templos les
estaba prohibida, y su presencia, durante
las ceremonias del culto, era un sacrilegio".
Admitir al extranjero, tolerar su incre-
dulidad, valdría tanto como inferir una
grave ofensa a la autoridad de la religión,
en que se fundaba toda la constitución de la
sociedad antigua y equivaldría a introducir
un elemento disolvente que llevaría consigo
la confusión y la perturbación en la ense-
ñanza de las leyes inflexibles, al abrigo de
las cuales debía desarrollarse lentamente
el carácter nacional. Investigando Maquia-
velo la causa a que debe atribuirse la con-
servación de las buenas costumbres en los
Estados de la antigüedad, coloca en primer
lugar la carencia de comercio con los ex-
tranjeros (8) .
Esta posición frente al extranjero parti-
culariza a Grecia y Roma, cuya civilización
dio origen a la actual. Licurgo llegó a
prohibir todo trato y comercio con los ex-
tranjeros, llegando a la monstruosidad de
decretar el destierro de todos los que ha-
bitaban en el territorio griego. Solón, más
humano que el primero, los toleró, pero les
impuso una serie de restricciones e inca-
(3) Vico, C. M., Curso de Derecho internado-
mi privado, t. 2, pág. 436. Bs. Aires, 1927.
OMEBA - VII - 8
pacidades. Por de pronto, en materia suce-
soria, el extranjero no podía hacer testa-
mento y en la herencia intestada, el fisco
se apropiaba de una parte importante del
acervo. Roma no fue más generosa con su
enorme clientela de extranjeros. Ya las
Doce Tablas proclamaban enfáticamente:
Contra hostes aeterna auctoritas. El jurista
romano inventó aquella famosa distinción
entre el jus civile (para los ciudadanos, ex-
clusivamente) y el jus gentium, para el
resto de la población. Las sucesiones, tes-
tadas e intestadas, correspondían a la pri-
mera esfera de los derechos. Sólo después
de amplísimo proceso evolutivo se acordó
derechos hereditarios a los peregrini, con
ciertas limitaciones, pero los extranjeros
propiamente dichos, nunca pasaron de la
condición de bárbaros y ni siquiera podían
ampararse en el jus gentium. Sólo en los
últimos tiempos de la República y durante
el Imperio modificóse parcialmente la suer-
te de los bárbaros, si bien para Roma el
mundo seguía dividido en dos mitades:
ciudadanos romanos y bárbaros.
3. El "derecho de aubana" en la Edad
Media. Según hemos dicho, recién en la
Edad Media se morigera la condición de los
extranjeros en relación a sus bienes y a
los derechos sobre éstos. El principio fue
introducido precisamente por los bárbaros,
los invasores, que marchaban llevando
consigo el privilegio que les asignaba su
propio estatuto. Conjunto de costumbres y
de leyes escritas de los germanos, el Dere-
cho barbárico introdujo un cambio de cir-
cunstancias y aventó, en muchos aspectos,
la dominación de las ideas romanas. El sis-
tema de la aubana había de afianzarse, sin
embargo, merced al imperio del feudalismo,
con su secuela de pequeñas nacionalidades
segmentadas, a su vez, por señoríos con
autoridad local e independiente. "Con la
desaparición del régimen feudal y la for-
mación de las grandes nacionalidades,
señala un autor, el derecho de aubana fue
perdiendo todo su rigorismo. Las naciones
modernas emprendieron una política más
humana, más comunicativa e ilustrada. El
comercio, que fue una fuerza civilizadora,
necesitó de una comunicación rápida y de
garantías en sus transacciones, y todos los
pueblos, aún los más recelosos, abrieron
sus puertas a los extranjeros, facilitán-
doles medios de adquirir carta de natura-
lización, suprimiendo toda vejación, admi-
tiéndolos a comercio recíproco con condi-
ciones más ventajosas y gozando en terri-
torio extraño de todos los derechos civiles
que pueden gozar en el suyo propio" (*)..
(4) Enciclopedia Jurídica Española, tomo y lu-
gar citados.
 Capítulo U
EL RÉGIMEN DE LA "ATJBAINE" EN FRANCIA
1. Antes de la Revolución Francesa. No
es pasible referirse al sistema en Francia
sin establecer diferenciaciones según las
regiones de aplicación. Así, en las provin-
cias del mediodía, el cubana gozaba de
plena capacidad, tanto en la herencia tes-
tada como intestada. Su patrimonio podía
ser destinado íntegramente por el titular
en vida o pasaba automáticamente a sus
herederos naturales después del falleci-
miento. Así se menciona una ley aprobada
por el Parlamento de Tolosa, que estable-
ce: '"Todo extranjero que venga a habitar
en Tolosa y que viva cristiana y católica-
mente, será reputado en gracia de Dios, y
puede disponer libremente de sus bienes
en beneficio de quien quiera, sin limitación
alguna, sin que pueda privársele de esta
facultad por el derecho de albinagio aplica-
do en Francia, pero no admitido en Lan-
guedoc, y menos aún en la mencionada
ciudad de Tolosa".
Muy distirita era la situación en el nor-
te de Francia, donde "Las personas (o,
mejor dicho, las costumbres), son tan dis-
tintas, expresa Beaumanoir, que no po-
drían hallarse en el reino de Francia dos
señores feudales que-tuviesen en todo las
mismas costumbres". El aubana que no era
gentilhombre por su linaje, estaba reduci-
do a la condición de siervo. A su muerte,
el señor feudal se apoderaba de sus bienes.
No podía tener herederos y hasta sus mis-
mos hijos estaban excluidos de la herencia
si no la compraban.
Además, le estaba prohibido hacer testa-
mento por una suma mayor de 15 sueldos.
Esta situación reconocía una excepción
universalmente admitida en favor de la
class privilegiada. La nobleza estaba reco-
nocida en todas partes, gozando de sus
derechos y privilegios (»).
Desde luego, el régimen promovía incon-
tables conflictos que muchas veces fueron
a ventilarse con el uso de las armas, entre
señorío y señorío, pero es lo cierto que el
derecho de aubana constituía una magní-
fica regalía. Una ley o costumbre de Hai-
naut, por ejemplo, disponía: "Si algún ex-
tranjero enfermase y se hiciere transportar
antes de su curación, yendo a morir en otro
territorio, el señor en cuyos dominios hu-
biese muerto se apoderaba de sus bienes,
tanto muebles como inmuebles".
Pero el rigorismo de las normas fuese
atenuando merced a una serie de pactos o
tratados (denominados entrecours y par-
cours) que autorizaban el tránsito de las
(5) Vico, C. M., ob. y lugar citados, núm. 441.
pertenencias que pertenecían a un sen
en otro señorío, sin perder sus atributos
privilegios. La consolidad V.i de la moi
quia francesa no podía lograrse, por
parte, con la subsistencia de las restrici
nes al comercio y a la autoridad central,
en los reyes encontraría el derecho
aubana a sus más amargos enemigos,
faltaron juristas de la época que rev
que el derecho de aubana o qlbinagio
rrespondía a los reyes y no a los seño:1
el aubana pasó así a convertirse en un a
buto real, y comenzaron los reyes a ex
plotar los beneficios que arrebataron de los
señores.
2. De las diversas clases de gravámenes
y su funcionamiento. Tanto en Francia
como en los países que llegaron a imponer
el derecho de aubana, a éste comprendía
varios gravámenes: 1° La aubana propia-
mente dicha, que se refiere a la sucesión
por el soberano en los bienes del extran-
jero que fallecía, involucrando las siguien-
tes posibilidades: a) cuando un extranjero
transeúnte moría con testamento o sin él;
b) cuando un extranjero domiciliado o na-
turalizado fallecía ab intestato o sin dejar
herederos regnícolas; c) cuando un sub-
dito propio moría en el extranjero, renun-
ciando a su nacionaLJad. En el primer
supuesto, el transeúnte podía adquirir y
disponer por acto ínter vivos, mas no podía
testar ni recibir herencia ni legado. En el
segundo caso, sucedía el rey únicamente si
el extranjero fallecía incestado. En el úl-
timo caso, el rey sucedía si no quedaban
herederos indígenas con capacidad civil
para recibir; si moría con testamento, la
situación era análoga, si los herederos ca-
recían de tal capacidad, entendiéndose
cuando el patrimonio existía en el propio
país. 29 La detracción efa un gravamen
parcial que afectaba al derecho de aubam
y consistía en reducir una parte de los
bienes de extranjeros que por cualquier ti-
tulo o concepto pasasen a manos de otros
extranjeros, dentro o fuera del país. 3? El
gravamen de emigración conceptuaba un
impuesto o tasa sobre los bienes del ex-
tranjero que con ellos salía del país.
Los franceses lo denominaban droit de
retraite, derecho de retirada o salida del
país. 49 Gravámenes personales inherentes
a ciertos actos del orden civil. Entre ellos,
que fueron harto numerosos, se encontra-
ban los que debía oblar todo extranjero
que llegaba a una castellanía: debía pagar
un tributo al barón. Pagaban también en
Francia otra contribución anual al rey por
derecho de chevage. Satisfacían, además,
una suma para obtener licencias matrimo*
niales, etcétera.
 El procedimiento seguido en general para
hacer efectivo el derecho de aubana era el
siguiente: el procurador real trababa em-
bargo sobre los bienes; abría una informa-
ción sumaria para constatar el lugar de
nacimiento del extranjero y, por último,
mediante una reclamación del ministerio
público, la sucesión era adjudicada al rey.
Los autores señalan que en la práctica se
fueron introduciendo una cantidad de
exenciones al derecho de albinagio, al pun-
to que la institución se transformó, pau-
latina y progresivamente, en un caso de
excepción. Estas exenciones pueden clasi-
ficarse así: a) Privilegios individuales; b)
Exenciones colectivas resultantes de casos
especiales relativas a la cualidad de los
aubanas; c) Exenciones resultantes de la
residencia en el territorio de ciertas ciu-
dades y provincias; d) Exenciones resul-
tantes de los tratados concluidos con las
potencias extranjeras.
3. El decreto abolitorio del 6 de agosto
de 1790. Pero era evidente que el progreso
de las relaciones humanas, de hombre a
hombre y de nación a nación, habría de
traer también una honda modificación en
el trato para con el extranjero. Las in-
justicias atroces a que daba lugar el así
llamado derecho de aubana no podían per-
durar cuando los voceros de la Revolución
Francesa proclamaron las tres libertades
clásicas. Y consiguientemente con la pri-
vación del derecho de aubana se impuso,
merced a las auras frescas de, la filosofía
del siglo xvni, el Derecho ilimitado de los
extranjeros para la transmisión patrimo-
nial por causa de muerte. Así, por decreto
del 6 de agosto de 1790, se consagró el
principio: "La Asamblea Nacional, consi-
derando que el derecho de aubana es con-
trario a los principios de fraternidad que
deben unir a todos los hombres, cualquiera
que sea su país y forma de gobierno; que
este derecho, establecido en los tiempos
bárbaros, debe ser proscripto de un pueblo
que funda su constitución en los derechos
del hombre y leí ciudadano, y que la Fran-
cia libre debe abrir su seno a todos los
pueblos de la tíe::ra, invitándoles a gozar,
bajo un gobierno libre, de los derechos
sagrados e inviolables de la humanidad, ha
decretado: quedan abolidos para siempre
el derecho de aubana y el de detracción".
Pero esta derogación promovió la duda
acerca de si la aubana quedaba abolida
solamente para la metrópoli francesa, o
estaban involucradas las colonias. Esta he-
sitación fue salvada por el decreto de re-
ferencia, que se interpretó ampliamente.
El otro problema que surgió era si la de-
cisión de la Asamblea Constituyente era
extensiva también a la incapacidad de re-
cibir en herencia, ya que la aubana sólo
establecía una restricción en la capacidad
para transmitir. También esta vez se eli-
minó todo equívoco, dictándose al efecto
el decreto de 8 de abril de 1791, que esta-
bleció: "Los extranjeros, aunque se hayan
establecido fuera del reino, serán capaces
de recibir en Francia las sucesiones de sus
parientes como si fuesen franceses; podrán
asimismo recibir y disponer por todos los
medios autorizados por la ley".
Está claro que el espíritu de fraternidad
y de igualdad acabó por imponerse, pero el
ejemplo de la Revolución Francesa no se
expandió por las demás naciones, que si-
guieron manteniendo los privilegios y res-
tricciones odiosas. Por eso el legislador
francés reaccionó bien pronto y lanzó la
consigna de la reciprocidad, que había de
regular durante muchos años —y aún con-
tinúa en plena vigencia— a las legislacio-
nes. Aquellos códigos que no establecen
discriminaciones pueden gozar de la elimi-
nación de vallas y barreras, pero los que si-
guen inspirándose en un régimen impreg-
nado de egoísmo nacional o local, ¿deben
gozar de tales beneficios?
4. El principio de la reciprocidad en la
ley francesa. La pregunta promovió la in-
quietud de los autores de la codificación ci-
vil francesa.
Los juristas del Código civil se agruparon
en dos tendencias, que formularon dos pro-
yectos distintos. Por uno de ellos se condi-
cionaba la capacidad del extranjero en'
Francia a la vigencia de disposiciones, en
el país de origen del extranjero, análogas
a las de la ley francesa. De allí surgió el
sistema de la reciprocidad legislativa.
El segundo proyecto proponía el régimen
de la reciprocidad diplomática, que fue
aprobado. Este principio es el consagrado
par el artículo 11 del Código napoleónico
que expresa: El extranjero disfrutará en
Francia de los mismos derechos civiles que
los concedidos a los franceses por los tra~
iodos de la nación a la que el extranjero
pertenezca. El mismo Código, al tratar la
materia de las sucesiones, consagra en su
artículo 726 el principio: Los extranjeros
no tienen opción a suceder en los bienes
que sus parientes posean en el territorio de
Francia, más que en los casos y en la for-
ma en que los franceses sucedan a sus pa-
rientes que posean bienes en el país del
extranjero interesado, según las disposicio-
nes del articulo 11 en el Título Del goce y
la privación de los derechos civiles.
Un comentarista de la disposición que
acabamos de transcribir, aclara su alcance
afirmando que el mismo, que fuera dero-
gado por la ley de 14 de julio de 1819, no fue
como se ha supuesto el restablecimiento de
las antiguas leyes francesas que, arran-
cando del Derecho romano, negaban al
extranjero la facultad de testar y le in-
capacitaban también para ser heredero,
concediendo al Estado (droií d'aubaine)
derecho para apoderarse de sus bienes.
Principio tan absurdo, agrega, no podía
permanecer en pie, la Revolución lo derri-
bó, y la Asamblea Constituyente marcó en
su ley de 6 de agosto de 1790, un paso más
en el camino de la humanidad, aboliendo
aquel odioso derecho. Este adelanto se vio
más tarde completado por el decreto de
23 de abril de 1791, que autorizó a los ex-
tranjeros para heredar a sus parientes
franceses... Los demás países no corres-
pondieron entonces a la generosa conducta
de Francia, no se hicieron solidarios del
gran adelanto moral y económico que en-
trañaba el nuevo principio, y esta falta de
reciprocidad fue la que determinó el re-
troceso marcado por el artículo 726, que si
no llegó al antiguo Derecho como con in-
justicia se ha supuesto, no hizo bien en
admitir en sus páginas teorías que dañaban
no poco a la armonía de los principios en
que descansaba' la gran obra de los juris-
consultos del Consulado.
El retroceso marcado por el artículo 726,
originario del Código napoleónico, fue com-
plementado con la disposición del artículo
912 de la misma ley, que expresaba: No se
podrá disponer en beneficio de un extran-
jero, a no ser en el caso en que aquél pueda
hacerlo en favor de un francés. Ambos pre-
ceptos acreditaban un trato riguroso e inhu-
mano incompatible, desde luego, con las
auras frescas de la Revolución, pero res-
pondían; como hemos dicho, a un espíritu
de desquite'frente a la tozudez de las le-
gislaciones de la época que no se hicieron
eco de los propósitos emanados de la fra-
gua de la Revolución. Pero el régimen no
se eternizó. Por la ley de 14 de julio de
1819, se dispuso que los artículos 726 y 912
del Código civil quedan abrogados: en
consecuencia, los extranjeros tendrán el
derecho de suceder, disponer y de recibir
de la misma manera que los franceses, en
toda la extensión del reino. Y el artículo 2<?
especificaba: En coso de partición de una
misma sucesión entre coherederos extran-
jeros y franceses, éstos tomarán de los
bienes situados en Francia* una porción
igual al valor de los bienes situados en país
extranjero, de los cuales sean excluidos, por
cualquier título que sea en virtud de las
leyes y costumbres locales.
De este modo quedaba asegurada la
igualdad de capacidad civil de nacionales
y extranjeros, aventándose para siemp
del Derecho francés hasta el último vest
gio de aquella institución discriminator
que tan amplia privanza gozó en Francl
denominada "derecho de aubana".
5. La norma en el Derecho comparado.
pesar de haberse esfumado de la legislacii
civil francesa todo propósito de diferenci
ción entre el ciudadano y el extranjero, i
materia de la transmisión de los bienes p
causa de muerte, no sucede lo mismo ci
los .demás Códigos de la tierra. Y esta di
tinción ha hecho que los autores pued:
clasificar a la legislación comparada <
cuatro grupos. Primer grupo: Legislación
que desde el punto de vista sucesorio rec
nocen la igualdad del nacional y del e
tranjero: Bélgica, Holanda, Dinamarca, R
mania, Suiza, Portugal, Gran Bretaf
algunos Estados de la Unión, Chile, Arge
tina, Erasil, Colombia, etcétera. Según
grupo: Legislaciones que hacen dopender
capacidad sucesoria de la reciprocidad 1
gislativa o de hecho que les conceda u
situación igual a la asegurada por la 1
local a aquellos subditos establecidos en
patria de .éstos: Alemania, Austria, ciert
cantones de Suiza, Noruega, Suecia, Peí
etcétera. Tercer grupo: Legislaciones q
fundan en la reciprocidad diplomática
condición civil de los extranjeros: Franc
Luxemburgo, Polonia, ciertos cantones
Suiza, Bolivia, etcétera. Cuarto grupo: I
gislaciones que no se limitan a someter
los extranjeros a las condiciones maso m
nos rigurosas de reciprocidad, sino que di
tan contra ellos verdaderas exclusión
Esto ocurre en algunos Estados que todaí
no se han liberado de ciertas formas
nacionalismo hostil .y agresivo, si bien 1
casos no son muy frecuentes («).
Capitulo III
RESABIOS DEL DERECHO DE AUBANA EN LA LEGI
LACIÓN ARGENTINA
1. El artículo 2? de la ley francesa
1819 y el artículo 3470 del Código civil c
gentino. Sostienen algunos tratadistas q
el tristemente célebre "droit d'aubain
francés no ha sido eliminado del todo de
legislación de aquel país, y que además, !
pasado, aunque en forma leve, a otras 1
yes que se inspiraron en el Código de N
poleón. En efecto, el artículo 2° de la 1
francesa de 14 de julio de 1819 guarda i
resabio de aquel principio, en el precep
donde se determina que, en caso de pan
ción de herencia, entre franceses y los pa
ellos extranjeros, sacarán aquéllos de 1
(6) Conf. Vico. ob. clt., quien cita a Champ
munal a este respecto.
bienes situados en Francia, una porción
igual al valor de los bienes situados en pais
extranjero, de los cuaies queden excluidos
por cualquier titulo en virtud de leyes o
costumbres locales.
Si bien la disposición mencionada no
contradice los términos amplios del ar-
tículo 1° de la misma ley, que establece en-
fáticamente: "...los extranjeros tienen el
derecho de suceder, de disponer y de ad-
quirir en la misma forma que es ejercitado
por los franceses", no caben dudas de que
en cierto modo subsiste una delimitación
en cuanto a nacionales y extranjeros, en la
condición que especifica el texto de la ley
que derogara los artículos 726 y 912 del Có-
digo civil francés. Sean cuales fueren los
justificativos de estos rastros de la anterior
legislación, es evidente que existen. Y ello
resulta tanto más importante cuanto que
ha pasado a otros Códigos, entre ellos el
que rige actualmente en la República Ar-
gentina.
Ello surge del mero cotejo del artículo
3470 del Código de Vélez Sársfield, que es-
tablece: En el caso de división de una mis-
ma sucesión entre los herederos extranjeros
y argentinos, o extranjeros domiciliados en
el Estado, estos últimos tomarán de los
bienes de la República una porción igual
a la de los bienes situados en el extranjero
de que ellos fuesen excluidos por cualquier
título que sea, en virtud de las leyes o cos-
tumbres locales.
El precepto es substancialmente análogo
al de la ley francesa, y ha motivado di-
versas interpretaciones de la doctrina na-
cional y de la jurisprudencia. Se halla ín-
timamente ligado al régimen de los bienes
transmisibles mortis causa, especialmente
con aquellas disposiciones de nuestro Có-
digo que reglamentan el derecho de suce-
sión sujeto al sistema del último domicilio
del causante (art. 3283). Conforme al juicio
de eminentes tratadistas (Carlos M. Vico,
Juan Carlos Rébora), la ley argentina de-
termina que el "derecho de sucesión se rige
por el derecho local del domicilio que el
difunto tenía a su muerte, sean los suce-
sores nacionales o extranjeros". Pero la re-
gla no tendría pleno alcance, replica Vico,
si el causante tuviese bienes inmuebles en
Inglaterra, debido a que las leyes de este
este pais establecen que el derecho suce-
sorio se rige por la ley de la situación de
dichos bienes. Tendríamos que sobre los
bienes existentes en Inglaterra algunos de
los herederos declarados con arreglo a la
ley local italiana (trátase del caso de un
argentino domiciliado en Italia que allí
fallece y deja patrimonio: la ley argentina
dice que el derecho rucesorio se rige por
el derecho del domicilio del causante, en
cuyo supuesto sería de aplicación el dere->
cho local, o sea el italiano), podría ser ex-
cluido, o ver disminuida su porción por
aplicación de la ley inglesa. Entonces, con-
cluye, y para restablecer el imperio de la
regla del artículo 3283 hasta donde fuere
posible, el articulo 3470 argentino permite
que los herederos argentinos, o los que aún
siendo argentinos estén domiciliados en el
Estado, tomen de los bienes situados en la
República una porción igual a la de que
fueron privados por la ley
8
local inglesa ( 7 ).
Juan Carlos Rébora ( ) sostiene análoga-
mente que el principio del derecho suceso-
rio argentino es el que estable el articulo
3283, es decir, el del derecho local: del
último domicilio del causante. En cuanto
a los alcances del artículo 3470, afirma que
la "inteligencia de este artículo se facilita
grandemente con una breve referencia a
los artículos 726 y 912 del Código civil fran-
cés, que inspirados en el concepto de la re-
ciprocidad, rigieron en Francia durante
quince años, es decir, desde 1804 hasta 1819",
ambos derogados por la ley de 1819. "...Y
bien. El artículo 3470 del Código civil ar-
gentino, puntualiza el mismo jurista, ha
seguido las aguas de la ley francesa de
1819. Fuera de ello, vigentes los principios
generales de la transmisión mortis causa,
debe entenderse protegido el heredero do-
miciliado en la Argentina a la época del
fallecimiento del de cujus. Igual principio
se revela en la ley francesa: el artículo que
regla la distribución de los bienes hereda-
dos, en caso de partición de una misma
sucesión, entre coherederos franceses y ex-
tranjeros, no podría ser invocado por here-
deros domiciliados en el extranjero. Esta
es la conclusión de la Sala de Recursos de
la Corte de Casación, 22 de junio de 1863,
citado por Dalloz, R. P., 1863, t. I, pág. 419.
2. Posición de la jurisprudencia argen-
tina. Los tribunales argentinos han apli-
cado regularmente el artículo 3470 de
acuerdo a los lincamientos que hemos
mencionado, "El artículo 3470 del Código
civil, referente a sucesiones deferidas a ex-
tranjeros y argentinos, es igualmente apli-
cable a sucesiones deferidas solamente a
argentinos y domiciliados, o no, en la Ar-
gentina, siempre y cuando la desigualdad
que dicha disposición pretende eliminar ha-
ya sido creada por adjudicaciones hechas
en el extranjero". (Cámara civil 2» de la
Cap., 30 de marzo de 1936, en Gaceta del
Foro, t. 121, pág. 206). "El artículo 3470
(7) Vico, C. M,, ob. cií.. nüm. 503.
(8) Rébora, J. c., Derecho de las sucesiones,
t. 2, § 608 y notas. Editorial Bibliográfica Arge"-
tina. Bs. Aires, 1952.
 del Código civil protege al heredero ar-
gentino y al heredero extranjero domici-
liado en el Estado. Respecto del primero, o
sea del argentino, la protección no depen-
de de que el heredero esté domiliciado en
, la Argentina". (Cámara civil 1* de la Cap.,
t. 131, pág. 95, de la misma publicación).
"El artículo 3470 del Código civil consagra
la integridad de legítima para los herede-
ros argentinos y para los herederos extran-
jeros domiciliados en la Argentina: no es
aplicable, pues, cuando todos los herederos
son extranjeros y se hallan domiciliados
fuera del país". (Cámara civil 19 de la
Cap. La Ley, t. 25, pág. 373; Cámara civil
2?1, tomo 32, pág. 614, de la misma publica-
ción.) , que se paga por individuos sin atención a
Como se advierte, a través de los pro-
nunciamientos de la justicia nacional, el
principio general de la ley, en cuanto a la
transmisión de derechos mortis causa es
la igualdad absoluta entre argentinos y ex-
tranjeros, pero para todos los efectos de
nuestro régimen sucesorio priva el concep-
to del domicilio. Esta regla general es ob-
viada cuando se trata de sucesiones defe-
ridas a herederos solamente argentinos,
domiciliados o no en la República, "siempre
y cuando la desigualdad de dicha disposi-
ción pretende eliminar haya sido creada
por adjudicaciones hechas en el extranjero",
según se proclama en uno de los fallos pre-
citados. Por consiguiente, este precepto está
enderezado a limitar las lesiones a la jus-
ticia distributiva que una ley extranjera
pudiera provocar.
El doctor Vico, analizando esta disposición
de nuestra ley civil, interpreta que al san-
cionarla también tuvo presente el legisla-
dor argentino que no todas las legislaciones
adoptarían el sistema de la unidad de le-
gislación, como ha sucedido, y que podría
ocurrir el caso de que una persona domi-
ciliada en la República Argentina tuviere
bienes en un país donde la transmisión
sucesoria se rigiera por la ley del lugar "de
la situación de los bienes y no por la ley
del último domicilio del causante, caso en
el cual los tribunales de ese país dejarían
de lado a los herederos declarados tales por
la ley del último domicilio del causante,
para llamar en su lugar a. los parientes
que determinase la ley de la situación de
los bienes; pero por imperio del artículo
3470, los herederos domiciliados en la Re-
pública Argentina podrán compensarse con
los bienes situados en el país, del despojo
sufrido.
El problema tiene vasta repercusión en
algunos aspectos del Derecho sucesorio
frente al Derecho internacional nrivado.
que excediendo de los alcances de esta ex-
posición, dejaremos para las partes corres-
pondientes.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN.
(V. DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ESTADO.)
DERECHO DE CAPITACIÓN. Capitación
tanto quiere decir como repartimientos y
contribuciones por cabezas. Así se encuen-
tra definido por la Academia de la Lengua.
Y Escriche en su Diccionario razonado de
jurisprudencia y legislación, recoge ese con-
cepto y lo aclara diciendo que es el tributo
los capitales, a las rentas ni a los produc-
tos de la. industria. "La capitación —aña-
de— fue conocida entre los romanos, los
cuales estaban sujetos a dos géneros de
impuestos, el uno puramente personal que
se repartía por individuos o cabezas per
capita, de donde le vino el nombre de capi-
tación; y el otro puramente real, que se
cargaba sobre los fundos o heredades, y se
denominaba jugeratio, repartimiento por
yugadas". .
Señala también Escriche que Carlos II
de Inglaterra reglamentó'este impuesto ha-
ciendo que cada duque pagare cien libras
de capitación, cada marqués ochenta, cada
barón treinta, un caballero veinte, un es-
cudero diez y todo pechero doce dineros.
En Francia se estableció esa contribución
el año 1695 para atender a los gastos de la
guerra terminada por la paz de Riswich
reemplazándose luego por la llamada con-
tribución personal. Y en Castilla existió
también antiguamente la capitación que ss
conocía con el nombre de moneda forera,
que se pagaba por personas sin distinción
de sexo ni edad, a razón de medio real por
cada una de siete en siete años, sufríehdt
luego ciertas alteraciones. En 1712 se im-
puso a los pueblos de Castilla, León, Valen-
cia, Aragón y Cataluña a razón de sesen-
ta reales cada vecino con título de cuartel
y remonta y cuarenta reales para pago de
oficiales. Continuó el año 1713 en razón de
cuarenta reales cada vecino de Castilla y
ciento el de Aragón; y se repitió en 1714
y 1719 a razón de diez reales los primeros
y cincuenta y cinco los últimos. En Cata-
luña se cobró con el nombre de personal
hasta el año 1817, y en su virtud los jorna-
leros del campo, peones de albañil, cria-
dos, mancebos y oficiales de artes mecáni-
cas, pagaban cada año veinticinco reales,
pero los solteros y los nobles estaban exen-
tos. Escriche termina su breve reseña con
estft aerudo rnmpntnHn "T.a fanítaniñn „<>
considera por los economistas como el im-
puesto más fatal e injusto, porque de que
un hombre tenga cabeza, según dice un cé-
lebre jurisconsulto, .no se sigue que tenga
otra cosa".
Cabanellas (Diccionario de Derecho
usual), después de dar al vocablo el sig-
nificado que queda expuesto, afirma : que
"si no un concepto distinto, puesto que
consiste en una contribución por individuo,
al menos persigue una finalidad distinta
la capitación (la poli tax) en los Estados
Unidos, donde se exige su pago como re-
quisito para votar". Y dice a continuación:
"Sustituyó a la antigua exigencia de ser
propietario, que restringía el sufragio. A fi-
nes del siglo xix, cuando ya parecía próxi-
ma a desaparecer, la capitación resurgió
como un arma contra los negros y los mo-
vimientos populares de los blancos de con-
dición humilde".
La capitación tiene, además, otro sentido
cuando va precedida de las palabras "De-
recho de" por cuanto se entendía por Dere-
cho de capitación el tributo que el siervo
tenía que pagar durante la época del feu-
dalismo cada vez ce casaba a alguno de
sus hijos o éstos eran recibidos caballeros,
(cantidad que, por supuesto, iba a parar "a
los insaciables señores", según humorísti-
camente señala Cabanellas en su precitada
obra) (M. O. y F.)
DERECHO DE CAPTURA.* SUMARIO:
1. Concepto. 2. Bienes que pueden ser ob-
jeto de captura: a) Propiedad pública y pri-
vada del Estado enemigo; b) Propiedad pri-
vada enemiga. 3. Condiciones de ejercicio
del derecho de captura: a) Época; b) Lu-
gar; c) Fuerzas que pueden ejercer el dere-
ebo de captura; d) Derecho de visita; «) De-
rechos y deberes del captor. 4. Limitaciones
al derecho de captura. 5. Recaptura y bl-
rrecaptura. 6. Reglamentación del derecho
de captura. , ,
1. Concepto. El principio de inviolabili-
dad de la propiedad privada enemiga es
unánimemente reconocido para la guerra
terrestre. En la guerra marítima, en cam-
bio, no son respetadas ni la propiedad del
Estado ni la de los subditos enemigos. De tal
manera, cada uno de los beligerantes pue-
de capturar y confiscar, bajo determinadas
condiciones, buques de guerra enemigos
con sus armamentos y aprovisionamientos,
como así también navios mercantes y mer-
caderías enemigas e incluso neutrales.
Moreno Quintana y Bollini Shaw dan del
Derecho de captura la siguiente definición:
"Es aqupl en cuya virtud un Estado belige-
rante se apodera en determinadas condi-
ciones, y confisca mediante decisión judi-
' Por el Dr. AWEBTO P. BEHTOLI.
cial un buque privado enemigo y/o su car-
gamento" (i).
Se han invocado numerosos argumentos
justificatorios de este derecho excepcional
otorgado al beligerante. Así, se dice: que
el derecho de presa es el único medio real
y efectivo, tendiente a debilitar al enemigo
que existe en la guerra marítima; que
mientras en la guerra terrestre el ocupante
puede impedir al enemigo la utilización de
hombres y cosas del territorio ocupado, lle-
gando a requisar en su retirada los bienes
que puedan resultarle útiles, esa posibilidad
no existe en la guerra marítima, como no
sea atacando la propiedad privada enemi-
ga; que la justicia no puede repudiar la
captura cuando la guerra autoriza actos más
crueles, como la lesión y muerte del ene-
migo; que el derecho de captura puede
contribuir al mantenimiento de la paz por
la poderosa acción de comerciantes e indus-
triales que ven en ella una amenaza a sus
intereses; que constituye la defensa de los
Estados débiles en el mar, especialmente
aquellos con costas extensas 3y escasos me-
dios de protección; etcétera ( ) .
Todos estos argumentos pueden quedar
reducidos a uno solo: la necesidad de vic-
toria del Estado beligerante, para lo cual
resulta indispensable minar la resistencia
del enemigo debilitando sus posibilidades
de defensa. Por cierto que el derecho de
captura resulta una institución útil a esos
fines, pues afecta a intereses económicos
muy importantes.
A partir del siglo xm hasta 1856, el de-
recho de captura fue ejercido por corsarios
privados. Los Estados beligerantes auto-
rizaban a buques de su marina mercante,
otorgándoles patentes de corso, a hostilizar
a sus beligerantes contrarios, procurando
capturar los buques privados enemigos o
de neutrales que realizaten contrabando de
guerra. No podía ser ejercido el corso sin
previo otorgamiento de la patente de auto-
rización, so pena de ser considerado acto
de piratería. El corso fue abolido por el
Congreso de París, de 1856, al formular la
Declaración sobre guerra marítima, cuyo
artículo 1° dice: "El corso está y queda
abolido".
A pesar de encontrar su origen en el cor-
so, resulta un vicio de método confundir a
éste con el derecho' de captura. Sin embar-
go, algunos autores insisten en ello, tal vez
por el hecho de presentar ambas institu-
ciones varios puntos afines. Así, Perels, ob-
(1) Moreno Quintana, L., y Bollini, Shaw, C. M.,
Derecho internacional público, pág. 607, Bs. Ai-
res, 1950.
(2) Kuiz Moreno, I., Derecho internacional pií-
bZieO. t. 3, págs. 296 y 297, Bs. Aires, 1941,
serva que "El derecho de .captuda y el cor-
so son instituciones estrechamente ligadas
en sus resultados. La propiedad privada del
enemigo en el mar está directamente ata-
cada por el uno y por el otro. Su objeto es
el mismo: la confiscación, la ruina del co-
mercio marítimo del enemigo, a menudo
el lacro que es siempre el sólo móvil del
corsario: de manera que se puede decir,
aún hablando de este derecho ejercido por
los navios de guerra, que él constituye una
piratería privilegiada. Precedentemente y
casi siempre hasta 1884, se confundían las
dos cosas tratando la materia y, aún en
estos últimos tiempos, no se las distingue
suficientemente" (»).
Fauchille, en cambio, opina que "el corso
presupone el derecho de captura, lo tiene
por fundamento y no sabría subsistir sin
él; pero la recíproca no es exacta, y desde
la Declaración de París de 1856, el derecho
de captura ha sido ejercido por Estados
que han renunciado al corso marítimo" (*).
El derecho de captura no ha sido unáni-
memente aceptado por los Estados. Mien-
tras algunos se muestran partidarios de él,
otros tratan por todos los medios de lograr
su anulación. En iré ¡os primeros se destaca
Inglaterra, firme defensor de este derecho,
por resultarle un medio de guerra eficaz,
teniendo en cuenta su preponderante si-
tuación en los mares. En cambio, Estados
Unidos ha apoyado siempre cualquier pro-
yecto de abolición. Esta tendencia ha
quedado ratificada por sus tratados cele-
brados: con Prusia en 1785, y con Italia en
1871; negó también su adhesión a la De-
claración de París de 1856.
2. Bienes que pueden ser objeto de cap-
tura.
a) Propiedad pública y privada del Es-
tado enemigo. Se considera propiedad pú-
blica del Estado enemigo a los buques o
navios, pertenecientes o no a dicho Estado,
que prestan servicio público a las órdenes
de un funcionario estatal, entendiéndose
por propiedad privada del Estado enemigo
los demás bienes de los cuales éste sea
propietario.
Las instituciones internacionales vigentes
establecen que los buques enemigos, como
así también los cargamentos de propiedad
enemiga a bordo de buques enemigos se
hallan sometidos a captura o destrucción.
En doctrina se ha planteado la discu-
sión referente a sí procede o no dispensar
el mismo trato a barcos públicos del ene-
migo^ que no sean de guerra, sino afectados
s (3) Perels, Manuel de Droít twtérnational, pá-
gina 219, París, 1884.
(4) Pauchille, P., Traite de Droit íntérnationa-l
public, pág. 420, París, 1921.
a servicios pacíficos o en, servicio militar.
Aunque la mayoría de los autores se in-
clinan por la afirmativa, resulta de interés
citar el criterio mantenido por el Instituto
de Derecho Internacional, que sostiene que
esos barcos no pueden ser capturados ni
destruidos sino luego de ser juzgados por
un tribunal de presas.
No se hallan tampoco exentos de captura
y confiscación los buques» arrendados por
Estados enemigos a potencias neutrales y
su mercadería de a bordo.
De acuerdo con el Manual de Oxford (ar-
tículos 33 y 112), los objetos o cargas del
Estado enemigo encontrados a bordo de
buques públicos o privados están sometidos
a captura, pero sólo previo a ser considera-
dps buena presa por tribunal competente,
Se explica esta diferencia teniendo en cuen-
ta que en toda cuestión referente a carga-
mentos pueden hallarse en juego intereses
de los neutrales.
b) Propiedad privada enemiga. Se en-
tiende por propiedad privada enemiga aque-
lla perteneciente a subditos del Estado
enemigo, tales como barcos mercantes j
mercadería que se halla a su bordo.
La situación de la propiedad privada
enemiga en la guerra marítiana es un asun-
to de capital importancia que plantea si-
tuaciones muy complejas que han sido
largamente debatidas en el campo del De-
recho internacional. Intereses políticos y
económicos de alto vuelo se encuentran en
juego generalmente en estos casos, com-
prometiendo particularmente a grandes po-
tencias que mantienen un intenso comercio
exterior.
La práctica tradicional ha sido la de
confiscar la propiedad enemiga durante
guerras marítimas. Ya el Consulado de!
Mar daba por sobreentendida esa práctica
al establecer: "Cuando un navio que nave-
gue en corso encontrase otro, mercante,
perteneciente, asi como su cargamento, a
los enemigos, está de más hablar de ello,
porque todos están.bastante instruidos pa-
ra saber lo que se debe hacer en tal caso, y,
por consiguiente, está de más enunciar
ninguna regla". En cambio, las leyes del
Consulado del Mar piotegían la propiedad
de los neutrales, al disponer que debía
ser respetada la carga neutral en barco
enemigo, siendo, en cambio, confiscable, la
carga'enemiga en barco neutral. Algunos
países, como Francia y España, no respe-
taron este principio. Especialmente Francia
fue quien interpretó más caprichosamente
las reglas del Consulado del Mar, adoptán-
dolas en ciertas oportunidades y descono-
ciéndolas en otras. Así, bajo el reinado df
Francisco I se declaró confiscable toda
mercadería encontrada en buque enemigo. tido de que es necesario que exista una
Se consagró así un sistema opuesto al del declaración previa de guerra para realizar
Consulado del Mar: el pabellón enemigo da actos de hostilidad, puede establecerse que
el carácter de enemigo ai cargamento, el derecho de captura puede ser ejercido
convirtiéndolo en confiscable. Ese sistema por los beligerantes desde el mismo mo-
es conocido con la denominación de infec- mento de declaración de guerra hasta el
ción hostil, y íué confirmado por Enrique II. tratado de paz. Hay algunas excepciones a
Posteriormente tanto la política francesa este principio general, tales como los bu-
como la de ios demás Estados relativa al ques surtos en puertos enemigos en el
derecho de captara, lia sido indecisa, pre- momento de la declaración de guerra, o
valeciendo la tendencia de hacer depender aquellos que hallándose en alta mar, no
el destino de la carga al carácter del buque, tuvieran conocimiento de la misma.
considerándose libre ia mercadería depo- Si no hay resolución en contrario, el ar-
sitacia en buque libre, y enemiga la que se misticio general suspende el derecho de
hallare en buque enemigo. captura sin paralizar los juicios pendientes
La Declaración de París de 1856, al ser radicados en los tribunales de presas.
acatada por la mayoría de los Estados, ha El Código de presas rumano admite el
permitido que el derecho de captura de la derecho de captura sin la declaración de
propiedad privada enemiga .sea interpre- guerra, al establecer en su artículo 15: "El
tado de ana manera más uniforme. Dicha derecho de captura nace para los belige-
Declaración considera que la propiedad rantes en el momento de la declaración
enemiga bajo pabellón neutral es libre, de- de guerra, o bien, si esta declaración no
biendo ser respetada; y que es libre tam- existió, desde el momento en que el esta-
bién ei cargamento neutral, aunque viaje do de guerra ha comenzado".
bajo pabellón enemigo, no aplicándose es- b) Lugar, El apresamiento de barcos só-
tas regias a ia mercadería de contrabando lo puede ser realizado en alta mar o en
de guerra, que es siempre confiscable. aguas jurisdiccionales de los Estados beli-
Quedó asi consagrado el principio: el pa- gerantes. Este es el criterio sustentado por
bellón cubre la mercadería. el Manual de Oxford de 1913. Algunos có-
. Sin embargo, la Declaración de París no digos marítimos, no obstante, establecen
ha logrado resolver todos los problemas que que las capturas pueden ser realizadas en
pueden presentarse. Un ejemplo de ello lo "toda clase de aguas, con excepción de las
da la discusión doctrinaria suscitada con territoriales de un Estado neutral" ( » ) .
respecto a sí el pabellón neutral sigue cu- La captura realizada en ríos o lagos ene-
briendo a la mercadería enemiga una vez migos u ocupados ha sido objeto de gran
esté desembarcada. La jurisprudencia fran- discusión. La jurisprudencia italiana, que
cesa se ha -pronunciado por la afirmati- es la que ha prevalecido hasta ahora, se
va, en tanto que la británica lo ha hecho ha definido en este aspecto aplicando el
en sentido contrario. También los autores régimen de presas marítimas a esta clase
se hallan decididamente divididos con res- de capturas. Considera para ello que, si
pecto a este problema, no faltando a am- bien en el momento de la captura la nave
bas tendencias argumentos valederos para realiza navegación de carácter fluvial, pue-
sostener sus convicciones. de ser considerada como continuación dé
Por otra parte, si bien la Declaración de una navegación marítima, formando con
París de 1856 ha servido para uniformar ésta el principal servicio de la nave.
criterios de interpretación, no ha podido Se desprende de su propia naturaleza que
lograr que sus principios sean respetados el derecho de captura no puede ser ejer-
en la práctica. Esto se ha podido observar citado en lugares terrestres. Sin embargo,
en las dos últimas contiendas mundiales, algunos Estados no se muestran totalmen-
durante las cuales las potencias beligeran- te de acuerdo con este principio. Así Ingla-
tes repesaron la citada Declaración tan sólo, terra, en diversas oportunidades, ha admi-
en un principio, entregándose luego a toda tido que los lugares adyacentes a las aguas
clase de abusos en materia de captura. litorales y puertos, orillas de la costa, etcé-
3. Condiciones de ejercicio del derecho tera, no deben gozar de inmunidad tan
de captura. Las leyes y usos de la guerra absoluta que pueda llegar a excluirlos del
marítima han determinado que el -derecho derecho de captura, puesto que su natura-
de captura sólo puede ser ejercido ajus- leza y no el lugar de su situación es lo que
tándose a ciertas condiciones. Considerare- determina la presa. La jurisprudencia in-
mos las siguientes:
a) Época. Tomando como base lo re- (5) Reglamento de presa marítima ruso, articu-
suelto por la Tercera Convención de La lo 16; Disposteior.es de presa japonesa, art. 2»; Có-
Haya, del 18 de octubre de 1907, en el sen- digo ae presas rumano, art. 24.
 glesa y la italiana han seguido también cia de contrabando de guerra, se dará por
este criterio. terminada la protección del convoy. La
No es admitido el derecho de captura Declaración naval de Londres establece al
ejercido en aguas de potencias neutrales ni respecto: "Los navios neutrales bajo con-
eu lugares acuáticos neutralizados (Canal voy de su pabellón no serán pesquisados,
de Suez, Panamá, Estrecho de Magallanes, El comandante del convoy dará por es-
etcétera). Es igualmente ilícita la captura crito, si lo pide el comandante de un bu-
realizada en aguas neutrales, aunque la que de guerra beligerante, información so-
persecución se hubiera iniciado en alta mar b're el carácter de los navios, de su car-
o en aguas beligerantes. gamento y todos los detalles que hubiera
c) Fuerzas que pueden ejercer el dere- proporcionado una inspección" (art.- 61);
cho de captura. La Declaración de Londres "Si el comandante del buque de guerra
de 1909 y el Manual de Oxford establecen beligerante tiene motivos para suponer que
que sólo pueden capturar los buques de se ha sorprendido la buena fe del coman-
guerra regulares o asimilados. También las dante del convoy, le comunicará sus sospe-
autoridades marítimas de las costas y las chas. Corresponde solamente al capitán del
fuerzas aéreas pueden ejercer este derecho. convoy proceder a una verificación. Su re-
Aunque ocasionalmente fuerzas terrestres sultado debe hacerse constar en acta, de
han realizado capturas, ello no resulta la cual se remitirá una copia al coman-
conveniente, pues "el ejército terrestre ac- ' dante del buque de guerra. Si a juicio del
túa con menos formalidades respecto a la comandante del convoy, los hechos así com-
captura de propiedades y las distinciones probados justificaran la captura de uno o
que posiblemente habría que establecer en varios navios, debe retirar su protección al
la guerra marítima resultarían impracti- convoy" (art. 62).
cables" («) . La tradición ha consagrado, para efec-
Entre Estados que admiten el corso, re- tuar la visita, el siguiente procedimiento:
sultan legítimas las capturas efectuadas en primer lugar, por medio de señales, se
por los corsarios. invita al buque a detenerse, efectuándose
d) Derecho de visita. Ningún buque luego un cañonazo de semence, posterior-
puede ser apresado sin haber sido, con an- mente un cañonazo a proa con proyectil
terioridad, reglamentariamente visitado. Esa fuera de puntería y si, a pesar de ello, no
visita es realizada por un oficial de un na- se detiene e intenta huir, se admite dis-
vio de guerra beligerante, y consiste en el pensarle tratamiento de enemigo, abriendo
examen de los papeles de a bordo a fin de fuego contra él hasta hundirlo. En caso de
comprobar la nacionalidad del buque y, en detenerse el buque, comienza la visita pro-
consecuencia, si se trata de un enemigo o piamente dicha. Asciende a él el oficial de
neutral, si el mismo es portador de con- guerra visitante que realiza el examen
trabando de guerra, si ha violado un blo- prolijo de los papeles con el objeto de ele-
queo, si su lugar de destino es un puerto var un informe oportuno. Sí todo está en
bloqueado, si ha prestado al enemigo asis- regla, levanta un acta en la cual deja cons-
tencia hostil. tancia de la visita practicada, lugar, fecha
El derecho de visita ha sido usado en y resultado. Si existe sospecha de infrac-
todas las épocas, unánimemente aceptado ción por parte del barco mercante, puede
por la legislación, doctrina y jurispruden- realizarse la pesquisa, que consiste en el
cia. Sin embargo, el abuso con que se lo ha examen de la documentación relativa a la
empleado en muchas ocasiones, haciendo nacionalidad del buque, carácter del viaje,
objeto de toda clase de vejámenes a -los destino, índole del cargamento que trans-
neutrales, ha originado ciertas controver- porta, etcétera. En caso de confirmación de
sias y ha provocado que algunas veces se sospechas, es decir, que se trate de buque
levantaran exigiendo su uso correcto o la enemigo o neutral que transporta contra-
abolición del mismo. bando de guerra, o ha prestado asistencia
La visita sólo puede ser practicada sobre hostil al enemigo, procederá a. la captura
buques mercantes. Los buques de la marina del mismo.
de guerra, de acuerdo con el artículo 32 de La visita deberá ser realizada siempre
Manual de Oxford, están exentos de ella. procurando evitar perjuicios al buque y
También los barcos mercantes que via- molestias a la tripulación y pasaje.
jan en convoy se hallan eximidos de vi- e) Derechos y deberes del captor. Lue-
sita. En baso de comprobarse la existen- go de la visita o pesquisa practicada en un
buque, en caso de corresponder la captura
(6) Hudson, M. O., "Distinción de las capturas del mismo, el captor debe cumplimentar una
en las guerras marítimas y terrestres", en Revista serie de actos que resumimos en los siguien-
•de Derecho Internacional, La Habana, 1922, año 1,
t. 2, pág. 41.
 En primer lugar, y con el objeto de legi-
tlmizar la captura, debe el oficial captor
practicar las siguientes diligencias: 1<?) In-
ventariar y sellar los papeles de a bordo;
2?) Redactar sumario de captura e inven-
tario del navio; 3<?) inventariar la carga,
consignando el estado en que se encuentra,
cerrando y sellando ia escotilla de la bo-
dega, las cajas y los pañoles; 4<?) Confec-
cionar una lista de las personas que se
encuentran a bordo; 5<?) Colocar gente su-
ficiente sobre el buque capturado, a fin de
lograr que el viaje hacia el puerto que co-
rresponda pueda ser realizado en completo
orden (Manual de Oxford, art. 100).
El buque capturado debe ser conducido
a un puerto del país del captor o al de una
potencia aliada lo más próximo posible, con
el objeto de someterlo a juicio de tribunal
competente (Manual de Oxford, art. 102),
Sólo podrá ser conducido a puerto neutral
en caso de avería o arribada forzosa y
falta de viveras o combustibles. Así lo es-
tablece la Convención de La Haya relativa
a deberes y derechos de las potencias neu-
trales, cuyo artículo 21 consigna: "No pue-
de conducirse una presa a un puerto neu-
tral sino por no estar en condiciones para
la navegación, por el mal estado del mar
o por falta de combustible o provisiones.
Debe salir tan pronto como haya cesado la
causa que motivó la entrada. Si no lo hace,
la potencia neutral debe notificarle la or-
den de partida inmediata; en caso de no
cumplir tal orden, la potencia neutral
debe de usar de los medios de que disponga
para ponerla en libertad con sus oficiales
y tripulantes e internar la tripulación que
el captor haya llevado a bordo".
El navio capturado y su cargamento de-
ben ser mantenidos intactos en su viaje al
puerto. En caso que existieran efectos pro-
pensos a deteriorarse con facilidad, debe .el
captor, de acuerdo con el capitán del navio
apresado, y en su presencia, adoptar las
medidas necesarias tendientes a impedirlo
(Manual de Oxford, art. 103).
En los casos en que sea .muy pequeña la
carga declarada contrabando de guerra
que se halle a bordo, puede el captor apo-
derarse de ella, dejando en libertad al bu-
que infractor. ' de La Haya de 1907, en su artíeulo 39, de-
Si le fuese necesario para un servicio in-
mediato, puede el captor hacer uso del na-
vio apresado, su carga y combustible con
indemnización posterior. A tal efecto, debe
realizar inventario del navio y carga para
ser remitido al Tribunal de Presas (Man.
de Oxford, art. 108).
La Declaración Naval de 1909 establece
que previo al acto de destrucción o hundi-
miento de una presa, debe salvarse a trl-
tripulaciones, pasajeros y papeles de a
bordo.
4. Limitaciones al derecho de captura.
La legislación, la doctrina y la práctica in-
ternacionales han coincidido unánimemen-
te en limitar el derecho de captura en la
guerra marítima, al consagrar las siguien-
tes excepciones:
a) Buques hospitales. Lógicas razones
humanitarias han conducido a declarar
exentos de captura aquellos buques que
tienen como única misión la de socorrer y
mejorar la suerte de heridos y enfermos.
Las Conferencias de la Paz celebradas en
La Haya en los años 1899 y 1907 consagra-
ron esta excepción. El Convenio X de la
Segunda de esas Conferencias establece que
están exentos de captura: Los buques-hos-
pitales militares, es decir, los buques cons-
truidos o habilitados por el Estado única y
especialmente para socorrer a los heridos,
enfermos y náufragos cuyos nombres ha-
yan sido comunicados a los beligerantes al
inicio o en curso de las hostilidades, pero
siempre antes de ser empleados (art. 1);
los buques-hospitales equipados en todo o
en parte a costa de particulares o de socie-
dades de socorro oficialmente reconocidos
si la potencia beligerante de que dependen
les diese una comisión oficial y hubiere
notificado sus nombres a la potencia con-
traria al comienzo o durante las hostilida-
des y, en todo caso, antes de su empleo.
Dichos buques deben llevar un documento
expedido por autoridad competente decla-
rando que han estado sometidos a su ins-
pección mientras se preparaban y en el
acto de su salida (art. 2); los buques-
hospitales equipados en todo o en parte a
costa de particulares o de sociedades ofi-
cialmente reconocidas, de países neutrales,
a condición de que se hayan puesto bajo
la dirección de uno de los beligerantes, con
)a previa autorización de su propio go-
bierno y con el consentimiento del belige-
rante mismo y de que éste haya comunica-
do su nombre al adversario al principio
o durante el curso de las hostilidades y
en todo caso antes de utilizarlos (artícu-
lo 3<?).
b) Barcos de pesca. La XI Convención
clara: "Están exentos de captura los bu-
ques exclusivamente dedicados a la pesca
costera o a servicios de pequeña navega-
ción local, asi como sus útiles, aparejos,
aparatos y»cargamento. La exención deja
de serles aplicable desde que participen,
de cualquier modo, en las hostilidades. Las
potencias contratantes se comprometen a
no aprovecharse del carácter inofensivo de
dichos buques para emplearlos con un fin
militar, conservándoles su apariencia pa- todos los Estados. Francia, Estados Unidos,
cífica". Inglaterra y Holanda han sostenido que no
El primer párrafo del artículo trans- debe incluirse bajo esa denominación las
cripto no hizo más que confirmar una encomiendas o paquetes postales. Suecia, en
práctica muy antigua. Pero se creyó opor- cambio, se ha definido por la inclusión de
tuno agregar las disposiciones preventivas las encomiendas postales dentro del térmi-
que figuran en el resto del mismo. Con to- no correspondencia. Con la tesis sueca se
do, necesario es destacar que, tanto en la consideran exentas de captura .a las enco-
contienda bélica mundial de 1914 como en miendas o paquetes postales, ocurriendo le
la de 1939, se usaron con frecuencia las contrario con la sostenida por los Estados
pequeñas embarcaciones pesqueras en la mencionados en primer término.
prestación de importantes servicios milita- En cuanto a acciones, obligaciones y otros
res, disimulándolas bajo la apariencia del valores como órdenes de pago, cheques
ejercicio de su inocente labor. Ello ha pro- letras de cambio, papel moneda y títulos
vocado que en ambas guerras se torpedea- negociables que pueden representar dinero
ran y hundieran, no sólo embarcaciones Gran Bretaña, Francia y Estados Unidos
pesqueras armadas, sino aquellas que efec- estuvieron contestes en afirmar que los
tiva y exclusivamente se dedicaban a la mismos no están exentos de captura, pro-
pesca. nunciándose Holanda en el sentido contra-
c) Buques encargados de misiones reli- rio.
giosas, científicas o filantrópicas. Esta ex- 5. Recaptura y birrecaptura. Se denomina
cepción fue consagrada por el artículo 4<? recaptura al acto en virtud del cual un
de la XI Convención de La Haya de 1907, navio apresado por el enemigo es vuelto a
que dice: "Están igualmente exentos de apresar por otro de su propia nacionalidad
captura los buques encargados de misiones Si el mismo buque es nuevamente apre-
religiosas, científicas o filantrópicas". sado por el primer captor, existe birrecap-
d) Buques de cartel. Aun Cuando la tura.
Convención de La Haya guarda silencio con La mayoría de las legislaciones, como as!
respecto a ellos, la práctica ha establecido también la opinión de los autores, liar
la exención de captura de los buques de coincidido en resolver que el buque y s'i
cartel, o sea de aquellos utilizados para carga retomados antes del pronunciamientc
cambios de prisioneros, conducir enviados de un tribunal competente que declare vá-
como parlamentarios o cualquier otro ser- lida la presa, deben ser restituidos a su¡
vicio especial convenido entre los belige- legítimos propietarios, cuyos derechos se
rantes. encuentran suspendidos, pero no extingui-
e) Buques con salvoconducto o Ucencia dos.
otorgada por el enemigo. El artículo 48 del Para que haya recaptura es necesario
Manual de Oxford los declara exentos de que el buque capturado se encuentre real-
captura. Las Convenciones de La Haya no mente en poder del enemigo o en trancí
hacen ninguna referencia a ellos. inminente de caer en sus manos, sin tenei
f) Correspondencia postal. De acuerdo ninguna posibilidad de huida. No existe
con lo dispuesto por-la XI Convención de recaptura en los casos en que la presa si
La Haya, debe interpretarse que la corres- encuentre abandonada o fuera del alean
pondencia postal es inviolable, siempre ce del enemigo.
que no sea hallada en buques violadores En los casos de recaptaras sucesivas, e
de bloqueos, pero no lo es el buque que la Manual de Oxford, en su artículo 108, dis
transporta, que puede ser objeto de visita, pone- que sólo el último apresador tiene
registro y captura. El artículo 1? de la derecho sobre el buque.
mencionada Convención dice: "La corres- 6. Reglamentación del derecho de cap-
pondencia postal de los neutrales o de los
tura. Casi todas las convenciones interna
cionales relativas a la guerra marítiaií
beligerantes, sea cual fuere su carácter,
contienen disposiciones referentes al dere
oficial o privado, encontrada en el mar a
bordo de un buque neutral o enemigo, escho de captura. Pero toda esa reglamenta
ción, además de resultar insuficiente pan
inviolable. En caso de detención del buque
será expedida por el captor con el menoruna institución de tanta importancia comí
la que nos ocupa, presenta el grave incon-
retardo posible. Las disposiciones del pá-
rrafo precedente no se aplicarán en casoveniente de que la mayoría de las conven
de violación del bloqueo, a la correspon-
clones aprobadas han quedado sin ser ra-
dencia destinada al puerto bloqueado o tificadas por algunos Estados. Córrese as
procedente del.mismo". el riesgo de que, en caso de un conflicto, e
La expresión correspondencia postal no hecho que uno de los beligerantes no fíguri
ha sido interpretada uniformemente por entre los ratificantes, anula la posibilidac
de aplicabilidad de las reglas para todos
los demás.
Los convenios más importantes que con-
tienen disposiciones sobre estas materias,
son:
La Declaración de París de 1856. El Con-
greso de París de 1856, que puso fin a la
Guerra de Crimea, fue quien formuló su
famosa Declaración sobre guerra marítima,
el 16 de abril de ese mismo año. Dicha
Declaración comprende los siguientes cua-
tro puntos: 19) El corso está y queda abo-
lido; 2?) El pabellón neutral cubre la mer-
cancía enemiga, a excepción del contra-
bando de guerra; 3?) La mercancía neutral,
con excepción del contrabando de guerra,
no es confiscable bajo pabellón enemigo;
4?) El bloqueo, para ser obligatorio, debe
ser efectivo, es decir, mantenido por una
fuerza que sea suficiente para impedir real-
mente el acceso al litoral enemigo.
El punto primero no fue aprobado por
el gobierno de los Estados Unidos, quien
por nota del ministro de Estado, Marcy, se
opuso a la abolición del corso, proponiendo,
en cambio, una enmienda que lleva su
nobre. Dicha enmienda contó con la acep-
tación de Francia, Holanda, Prusia, Rusia
y el Piamonte. Gran Bretaña, por el con-
trario, la rechazó negando además a los
Estados Unidos el derecho a acceder a los
puntos 2, 3 y 4 de la Declaración, por no
ser total su accesión. No obstante ello, Es-
tados Unidos ha respetado las disposiciones
de la Declaración durante las guerras na-
vales posteriores a la misma.
Convenios de La Haya de 1899 y 1907. La
Primer Conferencia de la Paz, que se realizó
en La Haya, en mayo de 1899, fue proyec-
tada por el zar Nicolás II, y contó con la
concurrencia de veintiséis Estados. Su
principal objetivo fue el de reglamentar
definitivamente la práctica de la guerra.
Entre sus resultados figura una Conven-
ción para la adaptación a la guerra marí-
tima de los principios de la Convención de
Ginebra de 1864. Se llenó así el vacío de-
jado por esta última, que al legislar sobre
la suerte de los heridos y enfermo^, se
había referido exclusivamente a la guerra
terrestre.
La Segunda Conferencia de la Paz, que
se reunió también en La Haya, en 1907,
revisó la obra de 1899 y adaptó las dis-
posiciones de la Convención de Ginebra
de 1906 a la guerra marítima. En esta Con-
ferencia quedaron aprobados catorce con-
venios en actas separadas. De ellos, in-
teresan especialmente, en materia de cap-
tura: el XI, limitaciones al derecho de
captura en la guerra marítima; el XII, con-
_ cerniente al establecimiento de la Corte
Internacional de Presas; y el XIII, sobre
derechos y deberes de los neutrales en ca-
sos de guerra marítima.
La Convención de La Haya de 1907, aun-
que lógicamente es más completa que la
de 1899, no difiere sustancialmente con los
principios adoptados por ésta, mantenién-
dose ambas en vigencia en virtud de que
algunos Estados signatarios de la Conven-
ción de 1899 no han aceptado la de 1907.
Declaración de Londres de 1909. La Con-
ferencia Naval dé Londres, que comenzó
sus deliberaciones el 4 de diciembre de
1908. finalizándolas el 26 de febrero de
1909. contó con la asistencia de las siete
principales potencias marítimas, España y
Países Bajos. En ella quedó aprobado el
acuerdo conocido con el nombre de Decla-
ración de Londres, compuesto de nueve
capítulos, entre los cuales figuran puntos
importantes en materia de captura, tales
como contrabandos de guerra, asistencia
hostil, destrucción de presas, cambio de
pabellón, resistencia a visita, etcétera. Esta
Declaración no fue ratificada por todos sus
Estados signatarios.
Además de los convenios internacionales
citados, existe el Manual de las leyes de la
guerra marítima, elaborado por el Institu-
to de Derecho Internacional en su sesión
de Oxford, en 1913, que es, indudablemen-
te, una de las fuentes más importantes en
materia de guerra marítima.
También la mayoría de las reglamenta-
ciones particulares dictadas por los Esta-
dos referentes a diversos aspectos de la
guerra marítima, contienen normas sobre
derecho de captura.
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en Revue Genérale de Droit International Public,
París, 1934, t. 41, págs. 323-328.
DERECHO DE CIRCULACIÓN. (V. LIBER-
TAD DE CIRCULACIÓN.)
DERECHO DE COMERCIAR. (V. LIBERTAD
DE COMERCIAR.)
DERECHO DE CONFISCACIÓN. (V. Do-
MIÍIIO MARÍTIMO.)
DERECHO DE CONQUISTA. (V. DOMINIO
TERRESTRE.)
DERECHO DE CONSERVACIÓN. (V. DE-
RECHOS FUNDAMENTALES DEL ESTADO.)
DERECHO DE DEFENSA. (V. DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL ESTADO.)
DERECHO DE DELIBERAR. (V. BENEFI-
CIO DE DELIBERAR.)
DERECHO DE EXTRANJERÍA. (V. EX-
TRANJEROS.)
DERECHO DE FAMILIA. (V. FAMILIA
[DERECHO DE].)
DERECHO DE GENTES.* SUMARIO: I. Con-
cepto aptual. II. Su concepto en el Dere-
cho romano. III. Orígenes y desarrollo del
jus gentium en Boma. IV. Del jus gentium
romano al sistema contemporáneo del Dere-
cho internacional público. V. La comunidad
Jurídica universal.
I. Concepto actual. En nuestro lenguaje
jurídico contemporáneo úsase la expresión
Derecho de gentes como concepto equiva-
lente al de Derecho internacional público.
Y en este sentido, Derecho de gentes es la
estructura jurídica de la comunidad uni-
versal constituida por Estados, sociedades
e individuos, considerados, en sus diversas
vinculaciones, como sujetos de Derecho pú-
blico (i).
* Por el Dr. JUAN CÁELOS SMITH.
(1) Para el desarrollo sistemático del tema,
dentro del concepto actual, debe, pues, el lector,
consultar la voz DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
en esta misma Enciclopedia.
A pesar de la moderna sistematización
del Derecho internacional público como dis-
ciplina jurídica autónoma, numerosos j
notables tratadistas han mantenido — y
mantienen aún— la denominación Dere-
cho de gentes, en razón del tradicional
prestigio de ésta y como un expresivo ho-
menaje histórico a los fundamentales prin-
cipios jurídicos que regulan, en sus linca-
mientos generales, el devenir de la hu-
manidad ( 2 ).
La expresión Derecho de gentes tiene su
origen histórico en el jus gentium de los
romanos (3). Y puesto que sus normas fue-
ron instituidas en Roma para regular las
relaciones jurídicas privadas entre extran-
jeros —o entre éstos y ciudadanos roma-
nos—, algunos autores sostienen que tal ex-
presión • es equiparable a la de Derechc
internacional privado, por ser un origen de
éste. Tal postura, sin embargo, es desesti-
mada por la* casi totalidad de los autores
quienes, atendiendo a la evolución histories
del instituto, se pronuncian por la identi-
ficación actual del Derecho de gentes cor
el Derecho internacional público ( 4 ) .
(2) Los precursores del moderno Derecho Ínter
nacional público continuaron denominando a esti
disciplina jus gentium (Derecho de gentes). Gro
ció, el primero en desarrollarla sistemáticamente
usó tal denominación. Vitoria y Zouch, al defi
nlrla, la llamaron jus ínter gentes. Suárez la deno
minó igualmente Derecho de gentes. Idéntica de
nominación dióle Püífendorí en su De jure na
turae et gentium. Klüber, en su Droit des gen,
moderna de l'Europe, la utiliza en forma casi ex
elusiva. Del mismo modo, el autor belga Rivier, ei
su obra Principes du Droit des gens emplea la de
nominación "Derecho de gentes" como exclusiv;
de toda relación Jurídica Internacional. Los auto
res contemporáneos emplean indistintamente la
expresiones "Derecho de gentes" y "Derecho Ínter
nacional público".
(3) En punto a la acepción del vocablo gens
dice Maynz: "Según la opinión más común en lo
tiempos modernos, la gens consistía en una agre
gación de familias que provenían de un tronco co
mún, es decir, de distintas ramas de una sola case
pero cuyo parentesco no podía ser determinado d
una manera cierta. Niebuhr ha combatido est
opinión sosteniendo que consistía la gens en un
división esencial y exclusivamente política del pe
pulus romanus, idéntica a las decurias. Seguimo
esta hipótesis porque da de la institución de qu
se trata, una idea precisa, que además está per
fectamente de acuerdo con los hechos y el testi
monio de los antiguos". (Conf. Maynz, C., Curso d
Derecho romano, t .1, pág. 39, Ed. Marcelino Boi
doy, Barcelona, 1909.)
Es de hacer notar que ya Francisco de Vitori!
en su Relectio prior de Indis, III, 2, emplea el vo
cabio gentes como significativo de "naciones". Dí
mismo modo Kiüber, como la generalidad de lo
autores contemporáneos, confiérenle Idéntico sen
tido.
(4) Dentro de la corriente doctrinaria que sos
tiene que la denominación de jus gentium es 1
que debe corresponder al Derecho internacíonf
privado, encuéntrase R. Phlllimore, autor que sos
tiene esta tesis basado en la circunstancia de qu
 II. Su concepto en el Derecho romano.
Admítese por la mayoría de los autores
que el Derecho privado estaba, en Roma,
dividido en tres grandes grupos, a saber:
el Derecho natural, el Derecho de gentes y
el Derecho civil ( 5 ).
El Derecho de gentes o jus gentium era
considerado en Roma como un conjunto
de preceptos jurídicos que la razón natu-
ral establece en todos los hombres.
Gayo y Justiniano definen al Derecho
de gentes del siguiente modo: Quod na-
turalis ratio ínter omnes homines consti-
tituit, id apud omnes populas paraeque cus-
toditur, vocaturque ius gentium quasi quo
iure omnes gentes utuntur ( 6 ). (El que la
razón natural establece en todos los hom-
bres, aquel que es observado por igual en
todos los pueblos, llámase Derecho de gen-
tes, como que todas las gentes [naciones!
usan de ese Derecho).
Esta invocación de la naturalis ratio, con
!a cual los juristas romanos fundamenta-
ban la existencia del Derecho de gentes,
parecería demostrar, según lo señala Von
Mayr('), que entre el jus naturale y el
jus gentium no ha mediado oposición sus-
tancial alguna, y que la mencionada divi-
sión tripartita del Derecho privado era, por
lo tanto, más aparente que real. Sin em-
bargo, tal invocación no autoriza a inferir
que en Roma se identificasen ambos orde-
namientos, sino únicamente, que se enten-
día por jus gentium a un sistema de normas
jurídicas que el razonamiento humano, en
todos los pueblos, consideraba de elemental
i y permanente vigencia (8).
el jus gentium romano era, esencialmente. Dere-
cho privado. L&iné, en cambio, expresa que tal
denominación corresponde más al Derecho inter-
nacional público. Y esta posición es la que preva-
lece en los más destacados autores, entre los que
se cuentan Laurent, Jitta y otros. Ver sobre esto
Romero del Prado, V. N., Manual de Derecho inter-
nacional privado, t. 1, págs. 30 y siga.. Ed. La Ley.
Bs. Aires, 1944.
(5) ülpiano (Fr. I, § 3 D., De iustitia et iu-
re 1; 1): "...prívatum ius, tripartitum est; co-
llectum est enim ex naturalibus praeceptis aut
gentium aut civilibus".
(6) Gayo, Inst., De iur. civ. et nat., § 1, Com. I;
Justlnlano, Inst., De iur. nat. et civ., § 1, 2 I.
(7) Coní. Von Mayr, R., Historia del Derecho
romano, trad. de Wenceslao Roces, t. 1, pág. 334,
Ed. Labor, Barcelona, 1926.
(8) a) En lo que concierne a la diferenciación
conceptual que establecían los juristas romanos
entre Derecho natural y Derecho de gentes, expresa
Maynz: "Por ius naturae, se entienden las reglas que
K refieren a la vida animal y que son Innatas en'
nosotros como por instinto; por ejemplo, la unión
del varón y de la hembra, la procreación y la educa-
ción de los hijos, el derecho de defenderse contra
un ataque. El ius gentium. según los pasajes que
establecen esta distinción, seria el Derecho que es
El Derecho de gentes no tenía en Roma
la significación que el Derecho internacio-
nal privado tiene en nuestro tiempo, esto
es: un sistema cuyas normas tienden a re-
solver las colisiones entre leyes vigentes
en países distintos estableciendo cuál debe
regir en cada caso. En el mundo antiguo
común al género humano y que es una conse-
cuencia necesaria de la vida humana y de las re-
laciones que existen entre los hombres; pero es
más exacto decir, que se entendía por tal Derecho
una abstracción del que existía en todos los pue-
blos conocidos, y que por esto se creía fundado en
la razón (naturalis ratio)". (Conf. Maynz, C., ob.
cit., t. 1, págs. 411 y 412.)
b) Aludiendo también a esta diferenciación, se-
ñala Bonfante: "Albertario observa que la defini-
ción de Pablo referente al jus naturale en Dig. 1,.
1, 11, es sustanclalmente idéntica a la definición
del ius gentium en Frag. Dos. 1. Sin embargo, el.
mismo pensamiento de los compiladores parece os-
cilante. En el § 41, 1, 1, siguiendo a Ülpiano, se
enuncia, en fin, la tricotomía, y en el pr. I, 1, 2
se expone la definición del ius naturale, distin-
guido del ius gentium; pero en el § 1 cocí, se re-
produce la definición de Gayo que forma una cosa
sola con el ius naturale y con el tus gentium; en
el § 2 cod. se enuncia una serle de relaciones, en
las cuales el ius naturale diverge del íús gentium;
pero en el § 11, I, II, 1 y en el § 41 cod. los mis-
mos compiladores añaden declaraciones aclarati-
vas (iure naturali, quod, sicut dixumun, appellatur
ius gentium; iure gentium, id est iure naturali),
de las que parece deducirse que los compiladores
consideran también el iu." .¡atúrale como un equi-
valente del ius gent'-^in. Ciertamente la prevalen-
te simpatía por el ius naturale y la antítesis prag-
mática de las relaciones civiles y naturales parece-
que crece verdaderamente en las escuelas post-
clásicas, que han formado las distinciones del do-
minio civil y natural, de los modos civiles y na-
turales de liberación de la esclavitud, exageran-
do con perjuicio considerable la distinción de los
modos civiles y naturales de adquisición del do-
minio (§ 81), y quizás ampliando fuera de sus
antiguos términos, el concepto de la obligación na-
tural (cfr. § 124); pero es probable que esto de-
rive de la poca Importancia que se atribuía al iu»
gentium en la época romano-helénica". (Conf. Bon-
fante, P., Instituciones de Derecho romano, trad.
de Bacci y Larrosa, págs. 19 y 20, nota 1, Ed. Reus,
Madrid, 1929.)
c) En las fuentes del Derecho romano no se
distingue siempre con pulcritud el jus naturale
del jus gentium. Por un lado se acepta una doble
partición del Derecho privado (jus gentium —que
significaría lo mismo que jus naturale— y ius ci-
vile); por otro se consagra una triple partición
(íus naturale, jus gentium y jus clvile). Nos Incli-
namos por interpretar que el criterio triparticlonal.
era el prevalente en Roma, por las siguientes ra-
zones: 1» Si el jus naturale era considerado como-
ordenando la vida natural misma es imposible
concebir que tal ordenamiento fuese el mismo que
regulaba las vinculaciones jurídicas, ya que los
romanos habían heredado de los helenos la noción
filosófica distintiva entre naturaleza propiamente
tal y vida jurídica. 2» Si la esclavitud era en Ro-
ma una institución regulada por el jus gentium
y desechada por el jus naturale se Infiere, con ri-
gor, que ambos ordenamientos eran considerados,
distintos. 3' El Dlgesto, relacionando a Ülpiano en
De iusíitio et iure (Pr. I, § 3) establece expresa-
mente el criterio triparticlonal.
desconocíase esta interdependencia armó-
nica de diferentes legislaciones. Tampoco
—y mucho menos—, tenía el carácter de
nuestro actual Derecho internacional pú-
blico, ya que sus normas no regulaban las
vinculaciones entre Roma y otros países ( 9 ).
El Derecho de gentes era, en Roma, un
verdadero sistema de Derecho positivo in-
terno que regulaba las relaciones jurídicas
en que los extranjeros eran parte, compa-
rable al jus civile y correlativo a éste (10).
La elaboración de sus normas y la crea-
ción de sus instituciones fueron la conse-
cuencia de la observación empírica de los
juristas romanos sobre la existencia de
principios y costumbres comunes desarro-
llados en la vida jurídica de los pueblos
extranjeros conocidos í11).
III. Orígenes y desarrollo del "jus gen-
tium" en Roma. En Roma el extranjero
era, en uri principio, considerado como un
enemigo (hostis) y carecía de todo dere-
cho ( 1 2 ). La mayor difusión cultural que
sobrevino como consecuencia de las con-
quistas y de las relaciones comerciales con
los pueblos extranjeros, hizo flexibilizar
más tarde ese concepto y calificóse enton-
ces al extranjero como peregrini.
La creciente importancia numérica y la
gravitación económica cada vez mayor de
los extranjeros, evidenciaron la necesidad
de contemplar, en modo especial, su situa-
ción jurídica. La conquista de Italia, la
romanización de las Gallas y dé España,
como la absorción de la cultura griega,
contribuyeron notablemente a introducir
(9) Algunos autores creen ver en el jus fetiale
una forma de regulación de las relaciones Jurídi-
cas de Roma con los países extranjeros. La verdad
es que el jus fetiale era un conjunto de rituales
y declaraciones solemnes de tipo religioso que rea-
lizaban los sacerdotes feciales en el acto de la
declaración de una guerra o antes de celebrar un
tratado. La persistencia de estos rituales en actos
tales, Indujo a los comentaristas a interpretarlos
como un conjunto de procedimientos Jurídicos
vinculados con las relaciones exteriores de- Boma.
(10) Von Mayr, B., ob. cit., t. 1, pág. 334.
(11) Conf. Bonfante, P., ob. cit., pág. 18:
Sumner Maine, "B., Ancient law, págs. 41 y sigs.,
Londres, 1905; Wilson, W., El Estado, tina, de
Adolfo Posada, pág. 172, Ed. Americana, Bs. Ai-
res, 1943.
(12) Dice Maynz sobre esto: "Los extranjeros
eran considerados como si careciesen de derechos;
y los mismos ciudadanos romanos no podían Invo-
car la garantía de la Justicia para los derechos que
pretendían pertenecerles, sino cuando hubiesen
sido establecidos conforme a su ius civile. Con el
tiempo estas ideas exclusivas perdieron su vigor;
los extranjeros gozaron Igualmente de la protec-
ción de las leyes, y acostumbráronse los romanos
poco a poco a tener en cuenta las ideas que en-
contraban admitidas en las demás naciones, ius
gentium, y que por eso mismo se consideraban
fundadas en la razón". (Conf. Maynz. C., ob. cit.,
.t. 1, págs. 410 y 411.)
paulatinos cambios en las concepciones
jurídicas de Roma.
En este proceso histórico el extranjero
logró bien pronto se le reconociese, pri-
mero, su libertad y, más tarde, las facul-
tades de actuar ante los tribunales roma-
nos y de contratar.
Tales facultades fueron en un principio,
únicamente reconocidas mediante tratados
de igualdad, amistad y reciprocidad (/ce-
derá aequa) que Roma concretaba con e]
país de origen del extranjero (is).
Asimismo, para garantizar a los ciudada-
nos de ciertos países extranjeros, el res
recípere ante los jueces y tribunales ro-
manos, realizáronse, entre Roma y estos
países, tratados de protección jurídica (n-
'cuperatio), que fueron, durante los prime-
ros siglos, la base normativa para dirimir
las contiendas entre romanos y los ciuda-
danos de las naciones contratantes. En vir-
tud de estos tratados creóse el tribunal de
los recuper atores, cuya misión fue la de
arbitrar tales contiendas (»).
"Para manejar los intereses de cada
pueblo —dice Petit— estaba confiado el
examen de los procesos a recuperadores
tomados mitad entre los ciudadanos roma-
nos y mitad entre los peregrinos. Sin duda
se añadía también un tercero para desha-
cer el empate; estaban siempre en número
impar, tres, cinco o más. También es cierto
que en la época clásica se llama también
a los recuperadores para juzgar entre ciu-
dadanos róbanos (Gayo, IV, § 141. Cicerón,
Pro. Tul. 10). Pero se ignora cómo se operó
este cambio y en qué casos podían fa-
llar" (W).
Empero, desde la creación de una pretu-
ra especial para los extranjeros, todos los
procesos en que intervenían éstos fueron
ventilados ante ella.
Terminada la conquista de Italia, divi-
dióse teóricamente a los extranjeros que
mantenían en Roma relaciones jurídicas
—ya entre sí, ya con ciudadanos roma-
nos—, en dos grupos: el de los peregrinos
latinos y el de los peregrinos ordinarios.
Los primeros eran los habitantes del
Lacio, a quienes se consideraba, por ra
nes históricas, permanentemente vincu
dos al pueblo romano. Estos peregrinos i
(13) Los foedera aequa fueron, sin emb
disminuyendo en la medida que Boma aumen-
taba su poder. Ya en el período imperial eran
mucho más numerosos los foedera non aeqm
(tratados no equitativos que establecían, general-
mente, mayores beneficios para Boma). (V. Díaz
Cisneros, C., Derecho internacional público, Edi-
torial T.E.A., Bs. Aires, 1955.)
(14) Conf. Von Mayr, B., ob. cit.. t. 1. pág. 110.
(15) Petit, E., Tratado elemental de Derecho
romano, pág, 822, Ed. Albatros, Bs. Aires, 1954.
tinos, en cuyo beneficio fue elaborándose el
jus latii, fueron, a su vez, jurídicamente
agrupados en tres categorías:
a) La de los latini veteres, constituida
por todos los habitantes de las regiones del
Lacio que se habían aliado a Roma, for-
mando la confederación de ciudades lati-
nas (nomen latinum). Estos extranjeros
podían ejercer en Roma todos los derechos,
a excepción del jus honorarium. Tenían,
además, grandes facilidades para adquirir
la ciudadanía romana ( 16 ).
b) La de los latini coloniari, formada
por los habitantes de colonias latinas. Es-
tos extranjeros poseían el commercium y
el connubium. Podían ejercer además de-
rechos políticos en las colonias que inte-
graban, pero no en Roma. A los latini co-
loniari que habían ejercida alguna magis-
tratura latina, se les acordó más tarde el
derecho de ciudadanía romana.
c) La de los latini juniani, integrada
por libertos que no eran en realidad latinos
sino ex esclavos extranjeros a quienes la
Lex Junia Norbana había concedido la con-
dición de "latinos coloniales". Estos extran-
jeros gozaban de un limitadísimo jus com-
mercium y podían, en ciertos casos, adquirir
la ciudadanía ( 17 ).
Los segundos eran los habitantes de los
países que en un principio no mantenían
vinculaciones con Roma, pero que, poste-
riormente, o fueron incorporados como pro-
vincias en virtud de la conquista, o tuvieron
con aquélla relaciones más o menos per-
manentes..
Puesto que ni las normas del jus civile
—sólo aplicables a los ciudadanos—, ni las
del jus latü*podían ser invocadas por los
peregrinos ordinarios, éstos, cuando eran
oriundos de un mismo país, estaban facul-
tados para invocar su ley de origen (lex
peregrinorum) a los fines de la regulación
de sus relaciones jurídicas recíprocas (i»).
Pero este principio de la personalidad
de la ley no podía, desde luego, ser aplica-
do para dirimir las controversias suscitadas
entre extranjeros de diferente origen —que
invocaban leyes también diversas—, ni las
surgidas entre extranjeros y ciudadanos
romanos. Para solucionar estas situaciones
(16) La Lex Julia en 664 y la Lex Plantía Pa-
piris concedieron el derecho de ciudadanía a los
¡abitantes de toda Italia.
(17) Sobre esta triple división de los peregri-
no» latinos, véase Romero del Prado, V. N., ob. oit.,
t. l.pag. 231; Von Mayr, R., ob. clt., t. 1, paga. 276
y ílgs.; Petit, E., ob. clt., págs. 116 a 119.
(18) Esta concesión que hacía Roma a los ex-
tranjeros pertenecientes a una ciudad determina-
da, permitió a éstos testar en conformidad a la
ley de su país en favor de sus connacionales o de
ciudadanos romanos. (Conf. Romero del Prado,
V. N., ob. cit., t. 1, pág. 234.)
fue elaborándose paulatinamente como un
Derecho positivo nuevo —coexistente con el
vigente—, un conjunto de normas de obli-
gatoria aplicación, fundadas en concep-
ciones jurídicas extranjeras, que constitu-
yeron, en su totalidad, lo que se denominó
jus gentium.
Dentro de este ordenamiento positivo
nuevo, fue creada la magistratura del
Praetor peregrinus con autoridad para in-
tervenir en los actos jurídicos entre ex-
tranjeros (qui ínter peregrinus jus dicit), y,
más tarde, en la época imperial, para re-
gular también las relaciones jurídicas en-
tre ciudadanos romanos y extranjeros (qui
Ínter cives et peregrinus jus dicit). Investi-
do de las mismas atribuciones que corres-
pondían al pretor urbano, este magistra-
do tenía la jurisdictio en los litigios so-
metidos a su decisión y fue, probablemente,
el primero en adoptar y desenvolver el
procedimiento formulario. Desde el pun-
to de vista formal, el jus gentium llegó
a tener su fuente principal en el Edicto
del Pretor Ó»).
Paralelamente a este proceso evolutivo
creáronse en Roma dos instituciones cuya
finalidad primordial era la de proteger al
extranjero. Fueron ellas el Hospitium y
el Patronatus. La hospitalidad y la defen-
sa, admitidas primeramente como meras
píácticas humanitarias para con los inte-
grantes de pueblos amigos, erigiéronse muy
pronto en instituciones públicas organiza-
das por el llamado jus hospitii, que gravitó
notablemente en la consolidación y des-
arrollo del jus gentium.
Otra institución que influyó también,
sensiblemente, en la producción de normas
del jus gentium romano, fue la de la es-
clavitud por cautividad.
Los romanos podían ejercer el derecho de
hacer esclavo ex captivitate a los ciudada-
nos de otras naciones, ya como consecuen-
cia de acciones regulares de guerra contra
pueblos enemigos de Roma, ya por apre-
samiento de habitantes de los pueblos
"bárbaros" con los cuales Roma no había
hecho ningún tratado de amistad ( 20 ).
•(19) Expresa Von Mayr: "El ius gentium era,
en lo formal, por la fuente de que brotaba, Dere?
cho romano honorario. La lex era ordenac'ón pri-
vativa de los ciudadanos, pero el imperium de un
magistrado podía, en cambio, conceder también
protección Judicial a los extranjeros y reconocerles,
derechos e Imponerles obligaciones. El edicto del
pretor... era la fuente más Importante del Dere-
cho de los extranjeros" (Von Mayr, B., ob. clt.,
t. 1, pág. 335).
(20) Esta regla reconocía, sin embargo, una
excepción: El que había sido apresado durante
una guerra civil o por actos de piratería, quedaba
libre de jure (Pomponlus L. 5 D., de capitv. XUX,
15, citado por Petit en ob. cit., pág. 109),
 Quienes habían sido reducidos a condi-
ción de esclavos según este principio del
jus gentium, carecían de derechos; y el
vencedor estaba facultado para apropiarse
de la persona y de los bienes del vencido.
Todo lo que pertenecía a los pueblos en
guerra con Roma, como los bienes de los
"bárbaros", aún en tiempos de paz, consi-
derábase res nullius.
Pero esta norma, tan rigurosa, tenía en
el jus gentium una contrafigura que la
humanizaba: el prisionero que lograba es-
capar y regresaba a su hogar, dejaba de
ser esclavo y, por una ficción jurídica, vol-
vía a ocupar la condición jurídica de la que
había sido privado de caer en cautividad.
Ejercía entonces lo que se denominaba jus
postliminii. Empero, esta ficción jurídica
no podía retrotraer los hechos a su estado
anterior. En efecto: si el prisionero ejercía
antes de su cautividad un derecho de po-
sesión, ésta quedaba interrumpida a pesar
de su liberación. Del mismo modo, el ma-
trimonio, que ha quedado disuelto durante
el cautiverio, no se restablecía por el re-
torno del cautivo, toda vez que el postlimi-
nium no podía, para el Derecho de gentes,
dejar sin efecto un hecho de gravedad tal
como 2la separación de hecho de los es-
posos ( 1).
En el orden procesal, el Derecho de gen-
tes, enriquecido con el aporte de institu-
ciones jurídicas conocidas por los pueblos
que estaban en contacto con Roma, motivó
la adopción de nuevas técnicas. Ello se
evidenció en una mayor flexibilidad pro-
cesal y en la exclusión de términos sacra-
mentales en los procedimientos. Y esta
misma flexibilidad se extendió a los ne-
gocios jurídicos en los cuales lo esencial
no eran las palabras, sino la intención de
las partes.
Es así como el criterio del rigor juris fue
reemplazado en el jus gejitium por la
aeguitas o principio de la equidad, que exi-
mia de las estrictas formalidades exigidas
por el jus civile ( 22 )
Estas ventajas produjeron consecuencias
de extraordinaria importancia, abriendo
nuevos horizontes a la jurisprudencia;
pues el jus gentium, como conjunto de nor-
mas positivas aplicables en un principio
sólo a las relaciones jurídicas entre extran-
jeros —o entre éstos y ciudadanos, en la
época imperial—, fue aplicándose también
a las relaciones de los ciudadanos entre sí,
cuando esas 'relaciones no estaban legisla-
das por el jus civile (^).
estuvieron facultados para elegir, de mutxio ai
(21) V. sobte esto Petií, E, ob. clt., pftgs. 109, do, entro comparecer a Juicio ante el pretor
157 y 264. baño o ante el pretor peregrino.
(22) Conf. Von Mayr, B., ob. cit., t. 1, pág. 336. (24) Conf. Maynz, C., ob. clt., t. 1, pág. 411.
(23) A partir de las leges luliae los ciudadanos (25) Conf. Von Mayr, R., ob. clt., t. 1, pág. 336.
común, que habría de servir de base para
regular sus relaciones' recíprocas. Por lo
demás, la necesidad de crear un orden de
convivencia entre estas naciones hizo que
se fuesen incorporando al jus gentium nor-
mas que contemplaran situaciones colecti-
vas y que, por su contenido, pertenecían al
Derecho público.
Surgió asi, no un nuevo Derecho de gen-
tes, sino una concepción internacional,
distinta, del antiguo jus gentium romano,
cuyos principios, en continua reestructura-
ción, fueron nutriendo, durante la Edad
Media, al pensamiento jurídico de todos los
pueblos.
La idea derivada de la clásica definición
de Gayo y Justiniano fue, sin embargo,
mantenida en los primeros siglos de la
Edad Media. Así, San Isidoro, al referirse
en su Etymologiarum al Derecho de gentes,
nos demuestra la persistencia de la con-
cepción romana al definirlo. Pero, parale-
lamente, pone también de manifiesto la
influenciáfdel nuevo sentido internaciona-
lista, al citar instituciones de Derecho
internacional, tales como: sedium, Taclla,
captivitates, pacta, etcétera.
La consolidación del cristianismo du-
rante la Edad Media contribuye grande-
mente a desnaturalizar el primitivo senti-
do privatista del jus gentium y a dar los
fundamentos para la elaboración de un De-
recho internacional público. La creación
del Sacro Imperio Romano Germánico, en
962; el ejercicio por parte del Sumo Pon-
tífice de un poder judicial supraestatal pa-
ra dirimir los conflictos entre soberanos26y
pueblos; la realización de las cruzadas í. ),
etcétera, implican un proceso de organi-
zación jurídica internacional bajo la au-
toridad religiosa y política de la Santa
Sede. Y ese proceso enriquece las normas
del Derecho de gentes al solucionarse pro-
blemas relativos a las cuestiones entre la
Iglesia y el Estado; a las relaciones entre
pueblos infieles y naciones cristianas y a
las acciones lícitas e ilícitas en tiempo de
guerra.
La difusión del concepto intemaciona-
lista se advierte también a través del
amplio Derecho consuetudinario desarro-
llado a partir del siglo xi, con motivo de
las guerras marítimas y la organización
(28) "Los cónsules fueron una Institución crea-
da con motivo de las relaciones comerciales per-
manentes entre los europeos y las regiones de Asia
Menor, Siria, Palestina y Egipto, como consecuen-
cia de las Cruzadas. Los comerciantes de Venecia,
Genova, Marsella, etc., en esos países elegían un
juez para que fallase en sus asuntos según su ley
personal, es decir, de su nacionalidad; esos jueces
eran los cónsules" (Díaz Cisneros, C., ob. cit., t. 1,
püg. 116).
de la defensa contra los actos de pira-
tería.
El primer ensayo sistemático con un cri-
terio inspirado en esta nueva concepción
del jus gentium lo constituye el Decretum
de Graciano, en cuyas Quaestiones se plan-
tean y dan soluciones a algunos problemas
de Derecho militar y de guerra.
Síguenle, con un carácter científico más
acentuado, los trabajos del eminente cano-
nista Santo Tomás de Aquino, quien, en su
Summa Theologica (2ae. questio, XL, De
Bello) resume los principios fundamentales
de la filosofía cristiana aplicados a la doc-
trina de la justicia de la guerra. También
San Raimundo Penyafort trata en su Sum-
ma cuestiones del Derecho de gentes, deri-
vadas de las relaciones de los cristianos con
los hebreos y sarracenos.
Tras la obra de los teólogos y canonistas
se advierte, ya en el siglo xrv, los primeros
lincamientos de un Derecho internacional
privado que comienza a segregarse del jus
gentium. Se inicia el estudio específico de
este ordenamiento con una serie de co-
mentarios al Codex Justinianus (libro I,
tít. I).
Los comentarios de Bartolo de Sassofe-
rrato y Alberico de Rósate fueron la base
de la denominada "Doctrina de los Esta-
tutos", que constituye, en realidad, el pri-
mer sistema orgánico de soluciones en los
conflictos surgidos por la aplicación de
legislaciones diferentes (2T).
(27) Romero del Prado, siguiendo a Max Gustz-
willer, afirma que este período de integración
científica del Derecho internacional privado se
Inicia en la primera mitad del siglo XIII y se pro-
longa hasta fines del siglo XVIII. Expresa, en pun-
to a esto: "Desde el siglo XI las ciudades del norte
de Italia fueron aumentando su importancia y po-
derío, habiéndoseles reconocido su existencia de
comunas libres, constituyéndose en verdaderas re-
públicas autónomas. Gozaron asi de la autonomía,
política y al mismo tiempo legislativa, pues si eran
regidas por el Derecho común de la Lombardía
(Derecho romano y Derecho lombardo), tenían
igualmente sus leyes municipales o de la ciudad,
particulares, originadas de los nuevos usos y cos-
tumbres, llamadas Estatutos, que diferían unos de
otros. Tales ciudades, sobre todo Módena, Bolonia,
Florencia, Padua, Genova, no vivían aisladas: man-
tenian relaciones comerciales cada vez mayores;
sus habitantes se desplazaban de una ciudad a
otra y todo ello provocaba la concurrencia o con-
flictos entre unos estatutos y otros y entre éstos
y el Derecho común, el Derecho romano, cuya apli-
cación se imponía cuando los primeros callaban y
cuyo estudio había despertado enorme interés en
los hombres de ciencia que con todo entusiasmo
se dedicaban a él, fundándose la escuela de Bolo-
nia, donde los textos del Derecho 'romano son sa-
cados del olvido en que habían permanecido...
Era otra la situación que se presentaba en el resto,
de Europa, donde dominaba el feudalismo que obs-
taculizaba relaciones semejantes, y asi se explica
que la aparición de una teoría científica de solu-
ción de los conflictos de leyes, tuviese lugar en
 En las repúblicas italianas, y con el fin
de asegurar las regulares relaciones entre
los pueblos interesados en mantener un
intenso tráfico comercial desarróllase, du-
rante los siglos xiv y xv, el Derecho diplo-
mático. Los agentes diplomáticos (ambas-
ciatori), fueron investidos, en virtud de
pactos celebrados entre las distintas ciu-
dades, de inmunidades y formalidades ju-
rídicas tendientes a asegurar su misión
específica (28). y con esta organización re-
presentativa de unos Estados en el territorio
de otros, comienzan a cobrar fuerza positi-
va las normas del Derecho de gentes, en
un sentido cabalmente internacional.
La destrucción paulatina del feudalismo
ante la tendencia centralizadora de las
monarquías; el desarrollo de la navegación
y de la industria; el aporte de los grandes
inventos y descubrimientos geográficos que
tienen lugar con el advenimiento de la
Edad Moderna, y la formación de otros
nuevos Estados como entidades de Derecho
público, intensifican las vinculaciones eco-
nómicas, jurídicas y políticas de los pue-
blos, lo cual lleva a conferir al jus gentium
el sentido específico de un derecho que
se aplica entre las naciones. Esa igualdad
de. significación entre el Derecho de gentes
y el Derecho internacional público, que ya
se perfila claramente, surge de las defini-
ciones que del primero se dan en los co-
mienzos del siglo xvi.
Francisco de Vitoria, al definir en sus cé-
lebres Relectiones Theologicae al jus gen-
tium lo hace reproduciendo la definición
de Gayo. Pero en esa definición sustituye
la expresión omnes homines por la de ani-
ñes gentes y confiere al término gentes el
significado específico de naciones: Quod
naturalis ratio ínter omnes gentes consti-
tuit, vocatur ius gentium (Lo que la razón
natural constituye entre todas las naciones
se llama Derecho de gentes) (2»).
Este autor expone en su obra toda la
doctrina escolástica con respecto a la gue-
rra, explicitando consideraciones de pro-
aquella reglón de Italia, donde la situación poli-
tica, social y económica de sus ciudades consti-
tuían el medio favorable para ello". "Desde el si-
glo XII hasta la mitad del siglo XIII se extiendo
el período de.los glosadores que tenían su princi-
pal centro científico en la ciudad de Bolonia, de-
biendo su nombre al método de exégesis de los
textos romanos y su gloria a haber resucitado y
legado a la posteridad el Derecho romano reunido
en las colecciones justlnlanas; desde el siglo XIV
comienzan propiamente las teorías estatutarias o
período estatutario —post-glosadpres— hasta el
siglo XIX" (Romero del Prado, V. N., ob. cit., t. 1,
págs. 395 a 397 y 402).
(28) Conf. Díaz Cisneros. C., ob. cit., t. 1, pa-
ginas 116 y 117.
(29) Vitoria Francisco de, Relectiones theolo-
yn-cte, 5 De Indils, 6 De Slure ibelli.
g u i e n t
fundo sentimento filosófico en lo que con-
cierne al respeto que merecen los pueblos.
Define también los derechos de los aborí-
genes americanos frente a la conquista,
sustentando principios morales que tuvie-
ron gran repercusión en la época.
Otro teólogo español, Francisco de Suá-
rez, desarrolló en el siglo xvi, en su obra De
Legibus ac Deo legislatore, la doctrina
relativa a la sociedad- de las naciones y la
comunidad jurídica de los pueblos. Suárez
precisó, además, el concepto del jus gen-
tium en su época, estableciendo que este
ordenamiento es susceptible de ser consi-
derado de dos modos distintos: En el pri-
mer modo, el Derecho de gentes es aquel
cuyas normas son observadas por todos
los pueblos y naciones entre sí. En el se-
gundo modo, es el derecho que los Estados
singulares o reinos observan dentro de sus
respectivos territorios (so). De estas dos
acepciones —sostiene Suárez—, la primera
es la que realmente corresponde al jus
gentium, toda vez que se fundamenta en
la unidad moral del género humano.
Con Suárez comienza, pues, a afirmarse
doctrinariamente el concepto jusfilosófico
de una comunidad jurídica universal.
En los comienzos del siglo xvn, Hugo
Grocio publica sus magistrales obras Man
Liberum y De jure belli ac pacis. En la
primera de ellas se postula la libertad de
los mares y en la segunda se determinan,
como de universal vigencia, definidas nor-
mas del Derecho de gentes. La rigurosa
sistematización de los temas tratados por
Grocio confieren, con justicia, a su autor,
la categoría de un verdadero precursor del
moderno Derecho internacional público.
Las obras de Grocio traducen todo el
sentir jusfilosófico de una época, por cierto
confusa, que necesitaba de la paz para el
desenvolvimiento de sus fuerzas producti-
vas, que deseaba asegurar las relaciones
internacionales mediante normas fijas y
sustituir la incertidumbre de las luchas
por una situación jurídica ordenada. j
La idea del unum corpus christianm
concebida a través de toda la jusfilosofia
medioeval había cedido ante el proceso]
constitutivo de los Estados nacionales y |
ante las divergencias religiosas. La estruc-j
tura jurídica universal debía entonces fun-
darse a partir de supuestos diferentes.'
Grocio supo reconstituir el concepto de l a '
unidad y la comunidad jurídicas de los
pueblos, sobre la base remodelada del De-
recho natural.
(30) Adviértase que, con esta distinción, Suá-
rez plantea ya el problema del ámbito terrli
de validez de las normas del Derecho internad
e P á g i n a
público.