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Resumo: Esta pesquisa pressupõe abordar sobre as diferentes Teorias do Processo encontradas no curso
histórico-jurídico, no qual pretendemos aprofundar ao máximo
Sumário: 1.0 Introdução; 2.0 Teoria do Processo como Contrato; 3.0 Teoria do Processo como Quase-
Contrato; 4.0 Teoria do Processo como Relação Jurídica; 5.0 Teoria do Processo como Situação Jurídica;
6.0 Teoria Constitucionalista do Processo; 7.0 Teoria do Processo como Instituição; 8.0 Teoria do
Processo como Procedimento em Contraditório; 9.0 Teoria Neo-Institucionalista do Processo; 10.0
Conclusão; 11.0 Referências Bibliográficas.
1.0 INTRODUÇÃO.
Esta pesquisa pressupõe abordar sobre as diferentes Teorias do Processo encontradas no curso histórico-
jurídico, no qual pretendemos aprofundar ao máximo.
Dividimos a presente pesquisa em vários tópicos, cada um, destinado a uma teoria.
Veremos que na Teoria do Processo com Contrato Pothier o processo se apresentava como um pacto. A
segunda teoria apresentada será a Teoria do Processo com Quase-Contrato, observaremos os principais
pensamentos de Savigny e Guényva.
Na Teoria do Processo como Relação Jurídica, veremos que a teoria tratará sobre a relação jurídico-
processual existente entre os sujeitos do processo (juiz, autor, e réu), dentre outras peculiaridades.
Esta teoria será tratada conforme os pensamentos de Oskar von Bülow. Posteriormente abordaremos
a Teoria do Processo como Situação Jurídica, de Goldschimidt, formulada em 1925.
A Teoria do Processo como Instituição Jurídica, formulada por Guasp, será estudada através do conceito
de instituição. Por ultimo, abordaremos a Teoria do Processo como Procedimento realizado em
Contraditório, de Elio Fazzalari e a Teoria Neo-institucionalista do Processo, do brilhante prof.
Rosemiro Pereira Leal.
Sabendo da existência de várias teorias que giram em torno do processo, devemos fazer algumas
observações a respeito delas. Reservamos este tópico para trabalharmos a cerca da teoria do processo
como contrato.
O criador e sustentador desta teoria é Pothier, que buscou inspiração em Ulpiano e Rosseau. Confirma-
nos, Alvim prolatando que a fonte de inspiração foi um texto de Ulpiano, que, traduzido, resulta “em
juízo se contrai obrigações, da mesma forma que nas estipulações” (ALVIM, p.150, 2003).
Sustentam alguns doutrinadores, que Pothier retirou seus fundamentos no Direito Romano.
Afirmam Maria da Glória Colucci e José Maurício Pinto de Almeida, na obra, Lições de Teoria Geral do
Processo, que a teoria do processo como contrato “desenvolveu-se ligada às raízes romanas do processo,
em que este se apresentava como um pacto (liticontestatio) em que os litigantes voluntariamente se
submetiam à autoridade do árbitro, por eles escolhido” (COLUCCI; ALMEIDA, p.123, 1999). Nota-se que
não eram as partes obrigadas a comparecer em juízo, se fossem, porém, estariam elas subordinadas a
qualquer decisão tomada pelo árbitro. Desta maneira, Pothier sustenta sua teoria.
Alvim, apesar de demonstrar a convicção de que Pothier sustentou sua teoria através das idéias de
Ulpiano e Rosseau, o autor admite também a possibilidade de ligação e influência do direito romano da
seguinte maneira:
“Na fase remota do direito processual romano, O Estado não havia alcançado ainda um estágio de
evolução, capaz de permitir-lhe impor a sua vontade sobre a das partes litigante. Procurava-se, por isto,
uma justificação, pela qual a sentença pudesse ser coercitivamente imposta aos contendores. Isto era
possível em virtude da litiscontestatio, em virtude da qual as partes convencionavam aceitar a decisão
que viesse a ser proferida pelo index ou arbiter” (ALVIM, p.150, 2003)
Vê-se que um dos principais fundamentos no direito romano para que uma sentença tivesse eficácia era
a litiscontestatio, sendo necessário, portanto, um acordo prévio das partes de comparecer em juízo e
aceitar a decisão, desfavorável ou favorável.
Podemos observar que Pothier assim como os Romanos faziam, também “instaurava-se o processo
pela litiscontestatio (convenção das partes perante o juiz para acatar a decisão proferida), e o juiz será
o árbitro judicial e facultativo e não órgão jurisdicional monopolizador da jurisdição” (LEAL, p.77, 78,
2008). Tal facultatividade do exercício da jurisdição e esta ausência do monopólio do Estado nos soam
estranho. Assunto que reservaremos para o momento oportuno.
Diante do exposto não nos resta dúvida que o processo para Pothier é um contrato realizado entre os
litigantes que se firmava somente “com o comparecimento espontâneo das partes em juízo para a
solução do conflito” (LEAL, p.77, 2008).
As críticas que se fazem atualmente da teoria do processo como contrato concerne principalmente
a litiscontestatio, que “desapareceu por completo: o juiz não é mais um mero árbitro, mas
representante do Estado (é órgão do Estado); a jurisdição é verdadeira função estatal” (ALVIM, p.151,
2003).
O Processo não pode ser encarado como “um verdadeiro negócio jurídico de direito privado” (CINTRA;
GRINOVER; DINAMARCO, p.281, 1996), muito pelo contrário, devemos observar que o Estado é o
detentor da jurisdição e o Juiz é um órgão competente que a executa em seu nome.
Apesar de ultrapassada, podemos atribuir para tal teoria um valor histórico. Mas não tenhamos dúvidas
que daqui alguns anos, provavelmente esta teoria será pouco conhecida e tratada profundamente nas
doutrinas de Teoria Geral do Processo, deixando esta atribuição para os doutrinadores da História do
Direito.
Surgiram no decorrer histórico, doutrinadores, que tentaram tornar relativo o processo como contrato,
denominando a teoria do processo como quase-contrato. Tema reservado no seguinte tópico.
Em se tratando de termos históricos esta teoria surgiu por volta de 1850 defendida pelo Savigny e
Guényva. Os teóricos, ao tentarem contornar as críticas da teoria supramencionada insistiram em
“enquadrar o Processo na esfera do direito privado, afirmou que, em não sendo o Processo tipicamente
um contato deveria ser um quase-contrato” (LEAL, p.78, 2008).
Segundo o magistral entendimento do professor Rosemiro Pereira Leal o processo era considerado um
quase contrato pelos teóricos, por que,
“a parte que ingressava em juízo já consentia que a decisão lhe fosse favorável ou desfavorável,
ocorrendo um nexo entre o autor e o juiz, ainda que o réu não aderisse espontaneamente ao debate da
lide” (LEAL, p.78, 2008)
Nota-se que quando o juízo é provocado por uma das partes, presume-se que esta já concorda com os
termos que serão proferidos em decisão, não importando o interesse da outra parte. A relação em
questão se dá entre autor e juiz.
Nesta teoria houve uma singela modificação do entendimento de litiscontestatio, que antes era uma
convenção das partes perante o juiz que proferiria uma decisão que seria acatada. Para Savigny e
Guényva o consentimento não era inteiramente livre, motivo este que levou os autores a acreditar que o
processo “não era um contrato, que pressupõe vontade livre, sendo algo semelhante a um contrato, algo
como se fosse um contrato, embora contrato não fosse” (ALVIM, p.152, 2003)
Importante notar que esta teoria não se afastou do âmbito privado, os teóricos “foram buscar nas fontes
romanas os fundamentos para a sua teoria. O texto de inspiração foi um fragmento romano “De
Pecúlio”” (ALVIM, p.151, 2003). Este foi o fato que culminou a maior parte das críticas desta teoria.
Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini, Candido R. Dinamarco, declaram que Savigny e Guényva
partiu de um erro metodológico que “consiste na crença da necessidade de enquadrar o processo, a
todo custo, nas categorias do direito privado” (CINTRA; GRINOVER, DINAMARCO, p.282, 1996)
Visto todas as criticas das teorias, até então existentes, tornou-se claro a necessidade de novas teorias.
Oskar Von Bülow sistematizou uma teoria, conhecida como Teoria do Processo como Relação Jurídica,
que muito contribui para o sistema processual que hoje conhecemos.
A Teoria do Processo como contrato e do Processo como quase-contrato, em pouco favoreceu o sistema
processual, ambas, voltadas para o âmbito privado foi fortemente criticadas.
No exato ano de 1868, Oskar von Bülow, “pública na Alemanha uma obra intitulada. A Teoria das
Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais” (ALVIM, p.161, 2003). A teoria basicamente trata
sobre a relação jurídica processual ocorrente entre as partes e o juiz. Esta idéia já foi discutida por
vários outros autores, porém afirma Alvim que mérito à Bülow se dá pela “sistematização da relação
processual” (ALVIM, p.162, 2003) e não propriamente da existência da relação processual.
Importante fazer nota, que esta teoria “predomina, até hoje, na confecção dos códigos e leis
processuais, foi aprimorada por Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei e Liebmam” (LEAL, p. 78, 2008),
outros doutrinadores de extrema importância.
“Desde o momento em que o Estado vedou ao particular a autotutela ou autodefesa dos próprios
interesses, permitindo-a apenas em algumas hipóteses restritas, assumiu para si a obrigação de
solucionar o conflito de interesses” (ALVIM, p.163,2003)
O Estado, antes delimitado pelos particulares, era tido apenas, como espectador de tantas relações
realizadas entre os particulares. Não podendo intervir. Muitas denominações lhe foram atribuído, a
título de exemplo: Estado Polícia, onde poderia agir somente dentro dos limites estabelecidos e das
liberdades individuais.
Com o passar do tempo o Estado foi sendo requerido pelos indivíduos para solucionar os problemas
concernentes às relações. Passaria assim, o Estado, a ser o único detentor da jurisdição, tendo,
portanto, a obrigação de resolver os conflitos de interesses.
Importante dar ênfase de que apesar de ser o detentor da jurisdição, o “Estado-juiz não age de oficio;
aguarda sempre a provocação de quem se julga com direito a uma prestação por parte de outrem”
(ALVIM, p.163, 2003). Outras limitações ou atribuições também foram previamente estabelecidas em lei,
devendo o Estado através de seus órgãos respeitarem.
Bülow trabalha em sua teoria afirmando também que no processo existem duas relações jurídicas, que
são completamente diferentes. Mostra-nos Colucci e Almeida que existem as de “direito material, que
no processo se discute, e a de direito formal, que se estabelece entre os sujeitos do processo”
(COLUCCI, ALMEIDA, p. 124, 1999). Para melhor compreendermos como se dá as duas relações jurídicas,
vejamos o excelente exemplo destacado pelos próprios autores.
“no processo, o autor pleiteia o pagamento de uma quantia que lhe é devida; antes de peticionar em
juízo, já existia entre este mesmo autor e o mesmo réu um vínculo, ou seja uma relação jurídica de
direito material, fundada num contrato, no qual o autor figura como credor e o réu como devedor;
somente depois de vencido o prazo, e não paga a dívida, é que o titular do direito de crédito veio a
juízo reclamar o inadimplemento do contrato, iniciando-se a relação jurídica processual, que só se
completou com o chamamento do réu a juízo através da citação” (COLUCCI, ALMEIDA, p. 124;125; 1999)
Em termos técnicos a relação material se dá entre as partes, pode ser pública ou privada, mas será
sempre questão de direito público.
O caso acima, nos mostra que no direito material há uma relação entre particulares que quando
postulada em juízo devido o inadimplemento de uma obrigação, inicia-se outra relação. A segunda
relação é destacada por Bülow de relação jurídica processual, ou direito formal. Importante lembrar,
que não haverá tal relação se o réu não for sequer chamado a juízo.
O autor quando possui um direito de ação poderá exercê-lo ou não. Caso este “se dirige ao juiz,
exercendo o direito de ação, nasce aí uma relação jurídica entre autor e o juiz” (ALVIM, p.164,
2003). Este vínculo, porém, para considerarmos, relação jurídica processual deve completar-se, pois
falta a presença do réu, que deverá ser demandado.
O réu pelo menos, deverá ter ciência de que há postulado em juízo uma ação em seu nome. Caso não
tenha conhecimento o juiz não poderá atribui nenhuma decisão “sem ouvir o réu. (...) Dando-se
conhecimento ao réu de que foi ajuizada uma ação contra ele, também o réu passa a ser interligado aos
demais sujeitos processuais (...) pela mesma relação jurídica” (ALVIM, p. 164, 2003)
A título de curiosidade sabemos que os sujeitos principais da relação processual, conforme vislumbrado
são: demandante (autor), demandado (réu), Estado (juiz), porém demonstra a doutrina que no processo
“não há apenas juiz e partes, pois dele participam vários outros sujeitos, secundários, tais como
auxiliares do juízo” (COLUCCI; ALMEIDA, p.125,1999) dentre outros.
Outra curiosidade interessante é que o autor e réu poderão ser sempre “sujeitos parciais, pois o que
pretendem em juízo é que prevaleçam seus interesses, ao passo que o juiz (...) é sujeito principal e
imparcial” (COLUCCI, ALMEIDA, p.125, 1999). Nota-se que, conforme já observamos o Estado ao exercer
a jurisdição têm limitações e atribuições estabelecidas em lei: A imparcialidade do juiz é uma delas.
O que não pode restar dúvida é que entre os sujeitos do processo se estabelecem vínculos, justificando
mais uma vez, a denominação da Teoria de Bülow: Teoria da Relação Jurídica.
“1. os sujeitos principais do processo: o autor, o réu e o juiz; 2. o objeto, ou seja, a prestação
jurisdicional, pela qual autor e réu aguardam a solução do litígio e a declaração de direito aplicável ao
caso; 3. os pressupostos ou requisitos para exigência do processo: um pedido, já que a jurisdição é
inerte e só age quando provocada; a capacidade de quem formula o pedido; e a investidura do
destinatário do pedido, o juiz, que deve ser o legitimo representante do Poder Público, como tal
investido” (COLUCCI; ALMEIDA, p.125, 1999)
Vê-se, portanto, que para relação jurídico-processual, é necessário que todos os requisitos estejam
presentes e sendo observados: capacidade de quem formula o pedido; legitimidade do juiz, provocação
da jurisdição, objeto do litígio. Etc.
Procedimento é considerado como meio que inicia, desenvolve e termina o processo, ou seja, compõe-
se de “tantos atos processuais quantos necessários ao atingimento do seu escopo” (ALVIM, p.163, 2003).
Quanto à distinção iremos compreender melhor quando trabalharmos a teoria do processo como
procedimento em contraditório.
A presente teoria, apesar de brilhante, sofreu críticas, por parte de alguns doutrinadores: Goldschimidt
e Fazallari. Sintetizando-as, vejamos:
“a) baseia-se na divisão do processo em duas fases (...), com a crença de que na primeira delas apenas
se comprovam os pressupostos processuais e na segunda apenas se examina o mérito, o que nem para o
direito romano é verdadeiro; b) o juiz tem obrigações no processo, mas inexistem sanções processuais
ao seu descumprimento; c) as partes não tem obrigações no processo, mas estão simplesmente num
estado de sujeição à autoridade do órgão jurisdicional” (CINTRA; GRINOVER, DINAMARCO, p.283, 1996)
Um dos principais críticos da teoria do processo como relação jurídica, Goldschimidt, funda sua própria
teoria, na Alemanha em 1925. O teórico não “admitia que o processo fosse uma relação jurídica, porque
não concebia a existência de relação (nexo) entre as partes e o juiz e nem entre as próprias partes”
(ALVIM, p;158, 2003). Portanto, sua teoria, vem intitular um processo como situação jurídica,
reconhecida e estabelecida por lei.
Goldschimidt, não admite tal relação entre os sujeitos (juiz, autor, réu) porque para ele “o juiz atua por
dever funcional, de caráter administrativo, e as partes simplesmente estão sujeitas à autoridade do
órgão jurisdicional” (ALVIM, p.158, 2003). Portanto, as partes no processo, atuam como sujeitas ao
órgão da jurisdição, enquanto que o juiz atua no processo por dever de sua função. Vê-se que não se
relacionam. Sob este ponto de vista, observa-se que nem mesmo as partes se relacionam.
O importante para Goldschimidt são as situações jurídicas regradas por normas, que manterá as partes e
o juiz no processo. As normas possuem dupla natureza, sendo assim, “representam imperativos
(jurídicos) dirigidos aos particulares e são medidas (regras) para o julgamento do juiz, ou seja, critérios
de acordo com os quais o juiz julga a conduta dos particulares” (ALVIM, p.158, 2003). Vê-se que em
momento algum a teoria refere-se à vinculação, e sim, trata a doutrina de regras e da imperatividade
da norma jurídica sobre o juiz e os particulares.
Além de negar uma relação jurídica entre os sujeitos principais do processo, outro ponto destacável da
teoria de Goldschimidt, refere-se aos direitos subjetivos que são convertidos no processo em meras
expectativas. Vejamos:
“aquilo que, numa visão estática, era um direito subjetivo, agora se degrada de meras possibilidades
(de praticar atos para que o direito seja reconhecido), expectativas (de obter esse reconhecimento),
perspectivas (de uma sentença desfavorável), e ônus (encargo de praticar certos atos, cedendo a
imperativos ou impulsos do próprio interesse, para evitar a sentença desfavorável)” (CINTRA, GRINOVER,
DINAMARCO, p.283; 284, 1996)
Vê-se que para o teórico o processo no seu estado dinâmico constitui uma situação jurídica que para as
partes os direitos tornaram-se expectativas, possibilidades, perspectivas, encargos (ônus) ou até mesmo
dispensa do mesmo.
As criticas não deixaram de alvejar a presente teoria. Todos os pontos abordados pelo teórico foram
perseguidos. O primeiro e o mais criticado refere-se à relação jurídica processual. Alvim, doutrina que é
um equivoco Goldscimidt sustentar que o “juiz exerce suas funções por delegação do Estado, não
havendo relações jurídicas entre o julgador e as partes” (ALVIM, p. 160, 2003). Mais uma vez o processo
como relação jurídica, demonstra ser mais considerável pelos doutrinadores.
Cintra, Dinamarco e Ada Pellegrini atacam a teoria do processo como situação jurídica no ponto em que
os direitos subjetivos são transformado em “meras chances (expressão utilizada por Goldschmidt para
englobar todas as possibilidades, expectativas, perspectivas e ônus)” (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO,
p.284, 1996).
O processo passa a ser visualizado como uma instituição constitucionalizada, sendo, portanto, uma
garantia, munido de princípios constitucionais. Segundo Rosemiro Pereira Leal, estas idéias
moderníssimas preconizadas, devem-se ao “prof. José Alfredo de Oliveira Baracho” (LEAL, 84, 2008).
Não podemos negar sua importância para tal teoria, assim como não podemos que esta corrente de
estudos deve-se também ao Ítalo Andolina e Giuseppe Vignera.
Vê-se, portanto, a importância dos princípios elencados acima para o processo. Logo, podemos perceber
também a importância do Sistema Constitucional, que ao nosso sentir, é uma garantia do próprio
processo, inclusive da efetivação dos direitos ali tratados.
Para compreendermos melhor a teoria estudada neste tópico, devemos observar que possuímos direitos
e garantias de três espécies: direitos materiais, garantias formais e por ultimo, garantias instrumentais.
Situamos nossa explicação na brilhante síntese disposta na obra de Vicente Greco Filho, o autor explica-
nos da seguinte maneira:
“Consideram-se direitos materiais aqueles diretamente outorgados pelo texto constitucional, o qual
define, também, o seu conteúdo. (...) Consideram-se garantias formais aquelas que, sem definir o
conteúdo do direito, asseguram a ordem jurídica, os princípios da juridicidade, evitando o arbítrio,
banalizando a distribuição dos direitos em geral (...) Consideram-se garantias instrumentais ou
processuais as disposições que visam assegurar a efetividade dos direitos materiais e das garantias
formais, cercando por sua vez, sua aplicação de garantias” (GRECO, p.28;29, 2008)
A guise de conclusão, o processo visto como instituição constitucionalizada é nada mais, do que um
direito-garantia, que se efetiva através “dos princípios que inspiram sua perfeita realização” (COLUCCI,
ALMEIDA, p.44, 1999).
O principal doutrinador desta teoria é Guasp, que ganha alguns adeptos, tais como o espanhol
Menendez-Pidal, e Coutore, que posteriormente abandona esta corrente teórica.
Resalta Alvim, que Coutore antes de abandonar a teoria do processo como instituição, “escreveu uma
monografia sobre o tema “O processo com instituição jurídica” e, na primeira edição dos Fundamentos
del derecho procesal civil, expôs a tese” (ALVIM, p.153, 2003). Prova que mostra-nos que apesar de
Coutore em novas edições considerar tal teoria insustentável, um dia se aderiu a ela.
O idealizador Guasp, para explicar a natureza jurídica do processo, procurou sua fonte fora do direito.
“Adotou o conceito de instituição, criado e consolidado no âmbito das ciências sociais” (ALVIM, p.153,
2003).
Sem nos precipitamos em dizer como visualizamos o processo nesta teoria, devemos saber o que é uma
instituição. Vejamos o magistral entendimento de José Eduardo Carreiro Alvim:
Deste modo de agir, ou seja, desta padronização voltada para as necessidades de uma determinada
sociedade, surge quase que intrinsecamente o processo como instituição. Sendo o Estado detentor da
jurisdição, qualquer comportamento contrário à instituição, poderá este atribuir sanções previstas em
lei.
Na sociedade quando os interesses se cruzam, o modo de agir mais sensato é dirigir-se ao juiz. Portanto,
para a teoria do processo como instituição o modo de agir mediante um conflito de interesses se dá
“através do processo” (ALVIM, p.156, 2003).
Não há duvidas que a sociedade considere o processo importante, pois ele é a “garantia da estabilidade
da paz jurídica, e do próprio ordenamento jurídico” (ALVIM, p. 156, 2003). Portanto, seguindo o
raciocínio da teoria não podemos negar que o processo é uma instituição, porque o papel de uma
instituição não seria garantir a estabilidade de uma comunidade social?
Não deixou de ser diferente com a teoria do processo como instituição, ela também foi cercada pelas
críticas. A principal delas foi realizada por Frederico Marques, citado por Alvim, a seguir:
“O defeito desta teoria, (...) está no impreciso conceito de instituição, pois tudo pode ser reduzido ao
esquema institucional, uma vez que tão elástico e impreciso é o significado de instituição (...) razão não
há para substituir-se a noção de relação processual por aquela de instituição” (ALVIM, p.157, 2003).
Veja que para Frederico Marques, instituição é um conceito muito abrangente, e que a noção que
presenciamos em tópico anterior, não deve ser mudada pela teoria de Guasp. Portanto, prevalece a
critica de que não pode ser considerável uma teoria se não houver conceitos precisos.
Para dissertamos sobre a teoria do processo como procedimento em contraditório, baseamos nossas
provas em dois grandes doutrinadores: Rosemiro Pereira Leal e o Aroldo Plínio Gonçalves. Escolhemos
estes autores por uma única razão, possuem grande entendimento e explicam a fundo a teoria.
A Teoria foi desenvolvida por um processualista italiano, Elio Fazzalari, o principal estudo da teoria é
aprofundar sobre “o instituto do processo em conceitos que distinguissem do procedimento que é a sua
estrutura técnico-jurídica” (LEAL, p.83, 2008).
Tomou cuidado Fazzalari quando distinguiu o processo de procedimento e integralizando em sua teoria,
o contraditório. Vejamos detalhadamente cada elemento trabalhado pelo autor.
Descreve Leal, seguindo a linha de pensamento de Fazzalari que o processo, um dos elementos em
questão, não pode ser definido:
“pela mera seqüências, direção ou finalidade dos atos praticados pelas partes ou pelo juiz, mas pela
presença do atendimento do direito ao contraditório entre as partes, em simétrica paridade” (LEAL,
p.83, 2008)
Portanto, o processo não pode ser compreendido se não houver o contraditório, que só ocorre quando as
partes em litígio possuem simétrica paridade, ou seja, mesmo espaço-temporal no processo.
O procedimento para Fazzalari, não significa “conceito particular de uma disciplina, mas um conceito
geral do Direito, e dever ser colhido, extraído, de um complexo de normas” (GONÇALVES, p. 109, 1992).
Simplificando, o procedimento não pode ser compreendido somente como atos ou série de atos
realizados no processo, se não for à luz de normas processuais.
O procedimento conforme anota Rosemiro Pereira Leal corresponde “a uma estrutura técnica construída
pelas partes” (LEAL, p.83, 2008), que sem a observância as normas processuais, ou sem sua presença, o
procedimento pode ser considerado como “um amontoado de atos não-jurídicos sem qualquer
legitimidade, validade e eficácia” (LEAL, p.83,2008). Portanto, não há procedimento sem norma
jurídica.
Outro elemento importante observado na obra de Gonçalves, é que o procedimento pode ser também
visualizado como “atividade preparatória do provimento” (GONÇALVES, p.112, 1992), que nada mais é
do que a conclusão/decisão, ou ultimo ato do procedimento que se esgotou.
O contraditório, já mencionado neste tópico, deve ser visto com mais afinco. Segundo Gonçalves, não
deve ser entendido somente como a participação dos sujeitos do processo (juiz, auxiliares, autor, réu,
intervenientes). Contraditório é mais do que isto, afinal é um elemento de extrema importância para a
teoria em estudo, portanto, este deve representar também uma forma de garantia “participação, em
simétrica paridade, das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentença, daqueles que são
os “interessados”” (GONÇALVES, p.120, 1992)
Fazzalari trabalha com a figura do juiz em sua teoria. Vejamos. Quando o Estado assume para si o
exercício da jurisdição o juiz natural (previamente escolhido para exercer determinados atos
estabelecidos em lei) é investido também desta função jurisdicional, portanto ele fala pelo Estado.
O juiz como sujeito no processo e funcionário do Estado deve sempre ser terceiro no conflito de
interesse das partes, simplesmente porque ele será o autor do provimento, e, inclusive, pratica atos
(provimentos) “no curso do procedimento (...) e de outros atos processuais que a lhe lei reserva”
(GONÇALVES, p. 120, 1992).
A principal crítica encontrada em face desta teoria, é que Fazzalari quando distinguiu o processo de
procedimento, integralizando em sua teoria o contraditório, conforme vimos, não “fê-lo
originariamente pela reflexão constitucional” (LEAL, p.83, 2008).
A pesquisa não ficaria completa se não dispusermos em tópico a teoria do Professor Rosemiro Pereira
Leal, denominada de neo-institucionalista do processo.
Para explicarmos algo e não cairmos em idéias errôneas: pré-conceitos. Devemos buscar a fundo sobre o
que pensou Rosemiro e no que se fundamentou para instaurar esta nova teoria visualizada em sua obrar,
discutida por tantos outros autores e bastante comentada pelos Estudiosos do Direito.
Primeiramente devemos observar a modéstia do autor ao inserir em sua obra TGP, Teoria Geral do
Processo, 6º edição, anteriormente ao tópico sete (O Processo na pós-modernidade e a jurisdição
constitucional – Uma visão neo-institucionalista do processo), outras teorias e não expor primeiramente
a sua. Não podemos contestar a idéia de que por esperteza o autor tenha inserido em sua obra a teoria
em tal lugar justamente para atrair o respeito e a atenção dos leitores.
Podemos observar que várias são as fontes doutrinárias pesquisadas pelo autor que se utiliza delas para
estruturar ou sustentar sua teoria, mesmo que divergindo dos doutrinadores em questão, são eles:
Joaquim Carlos Salgado, Noberto Bobbio, Steven Connor, Aroldo Plínio Gonçalves, Eduardo J. Couture,
J. Alfredo de Oliveira Baracho, Ítalo Andolina, Elio Fazzalari, C.R. Dinamarco, dentre outros.
Leal, já havia em mente criar uma teoria que diferenciasse das existentes, pois ao inserir sua teoria no
mundo jurídico doutrinário, Leal, faz a seguinte afirmativa: “A Teoria neo-institucionalista do processo
nenhuma relação tem com as demais teorias” (LEAL, 102, 2005).
Para entendermos a teoria criada pelo professor Rosemiro Pereira Leal, o nosso ponto de partida é o
pressuposto de que vivemos uma pós-modernidade onde o processo se adapta a este fato. Sabe-se que
somos filhos de nosso tempo, atualmente em muito se fala do “pós-modernismo” que segundo a visão de
Rosemiro é “um pós-mundo posto pelo homem sem pressupostos históricos condicionadores” (LEAL, p.
51,2005).
Nesta pós-modernidade o Processo como instituição se infere “pelo grau da autonomia jurídica
constitucionalizada a exemplo do que desponta no discurso do nosso texto constitucional” (LEAL,p 51,
2005). Portanto é considerável a conquista da fundamentação do processo em princípios e institutos que
repudiam a repressão e concentração política.
Hoje a Jurisdição Constitucional realizada pelo processo, representa uma condição de igualdade
institucional entre o Estado e os cidadãos. Diante deste pensamento, Rosemiro afirma que no pós-
modernismo não pode haver também “hierarquia de instituições jurídicas ou a prevalência de uma sobre
as outra no bojo constitucional” (LEAL, p 52, 2005), pois a constituição sem sombra de dúvida, uma
fonte jurídico-institucional, não representa um Estado instrumental.
“Segundo o autor, nesta teoria o conceito de Instituição deve ser tido como o conjunto de princípios e
institutos jurídicos reunidos ou aproximados pelo texto constitucional com a denominação jurídica de
Processo, cuja característica é assegurar o exercício dos direitos criados e expressos no texto
constitucional e infra-constitucional por via de procedimentos estabelecidos em modelos legais”
(LOPES. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4519)
Sustenta Rosemiro um importante elemento para a formulação de sua teoria: a cidadania. Em síntese, a
Cidadania se apresenta como uma garantia e um direito fundamental intitulado na Constituição.
Portanto, pode se afirmar que a cidadania é constitucionalizada, que se dá também pelo Processo,
lembrando que sem distinção ou dicotomia de Processo infraconstitucional ou Processo constitucional.
Rosemiro afirma a importância da cidadania (soberania popular) em sua teoria da seguinte maneira.
“O Processo (...) não se estabelece pelas forças imaginosamente naturais de uma sociedade ou pelo
poder de uma elite dirigente ou genialmente judicante, ou pelo diálogo de especialistas, mas se
impõem por conexão teórica com a cidadania (soberania popular) constitucionalmente assegurada, que
torna o princípio da reserva legal do processo, nas democracias ativas, o êxito fundamental da
previsibilidade das decisões” (LEAL, p.102, 2005)
Sabe-se que o processo é uma instituição que legitima a jurisdição “e a tutela judicial, que é o
provimento (decisão do Estado-juiz)” (LEAL, p 52, 2005) sobre uma determinada questão. Este fato só
pode ocorrer se houver total submissão aos princípios constitucionais e jurisdicionais. Rosemiro também
trabalha em sua teoria com os mesmo elementos, Estado, Processo e Tutela Jurisdicional. Na visão Neo-
institucionalista o processo,
“é tido como uma instituição constitucionalizada, pode-se definir o processo como sendo uma
conjunção de princípios (contraditório, ampla defesa, isonomia, direito ao advogado e à gratuidade
judicial) que é referente lógico-jurídico da procedimentalidade ainda que esta, em seus modelos legais
específicos, não se realize expressa e necessariamente em contraditório.O Processo é concebido como
instituição regente e pressuposto de legitimidade de toda a criação, transformação, postulação e
reconhecimento de direitos pelos provimentos legiferantes, judiciais e
administrativos”.(LOPES.Disponível.em.http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4519)
Podemos, então, verificar que Rosemiro cria e sustenta a sua teoria, também, através de equívocos de
outros autores. Felizmente, Leal os corrige com sua inovada teoria. Importante lembrar, desde já, que
se não fosse por sua analise crítica aguçada tais erros não transpareceriam.
Conforme já mencionado a teoria em questão, tem como ponto chave solucionar o problema de
concentração e repressão por Parte do Estado, portanto só podemos compreendê-la através de uma
teoria constitucional de direito democrático, o mesmo que dizer, direito estruturado e legitimado pela
cidadania.
Segundo o autor não haverá processo, nos procedimentos quando o mesmo “não estiver antes
institucionalmente definido e constitucionalizado pelos fundamentos normativos do contraditório, da
ampla defesa do direito ao advogado e da isonomia” (LEAL, p54, 2005), inclusive da gratuidade
judiciária. Direitos estes que devem ser fundada no texto maior.
Nota-se, portanto que outro elemento utilizado por Rosemiro para a formulação de sua teoria, sem
sombra de dúvida, é o nosso texto de maior importância: A Constituição de 1988. Vê-se então a
afinidade com o Estado Democrático de Direito, sendo o processo neste contexto o principal assegurador
do exercício dos direitos e garantias constitucionais, desde que observe todos os princípios já
mencionados. Nestes termos, relata Rosemiro:
“A partir do momento histórico que a Constituição se proclama condutora de uma Sociedade Jurídico-
Política sob denominação de Estado Democrático de Direito, como se lê no art.1º da CR/88 do Brasil, é
inarredável que pouco importanto o que seja o existir do Brasileiro, o mundo jurídico institucionalizado
do Brasil é o contido no ordenamento constitucional e não mais das estruturas morais, éticas e
econômicas do quotidiano nacional” (LEAL, p.101, 2005)
Podemos observar nestes dois últimos parágrafos, uma aproximação que Rosemiro tem com os
pensamentos do autor Frederich Muller, mais especificamente, de sua obra, “Quem é o povo?”
publicada em 2000.
Conforme já dito Rosemiro utilizou-se de muitos autores para criar sua teoria. A pergunta que tantos
estudiosos tentam desvendar é: O que levou Leal a criar uma teoria e quais são os fundamentos (raízes,
fontes) utilizados para sua instauração? Nota-se que é extremamente complicado trabalhar em torno de
uma pergunta subjetiva, portanto, para não tomarmos posições diversas da pretendida pelo autor, é
mais apropriado demonstrar sua resposta.
“Prezado Davi : É difícil formular uma resposta sobre a sua indagação em poucas linhas, mas lhe
adianto que, em meus estudos filosófico-epistemológicos, desde o meu curso clássico que fiz em colégio
italiano, passando pelo seminário franciscano que cursei também na minha juventude, além de um
percurso enorme em universidades estrangeiras, concluí que as "teorias" processuais praticadas e
ensinadas eram inadequadas à compreensão das conquistas democráticas que fizemos com a
Constituição de 1988” (LEAL, resposta de e-mail, 2008)
Vê-se, portanto, seu principal referencial: Constituição de 1988, considerado pelo autor uma conquista
democrática. A democracia, conforme já trabalhado é outro elemento, importante para Rosemiro. Em
resposta, o autor crítica e, considera insuficiente para a sua teoria todos os pensamentos presentes no
decurso da história do homem, que não seja capaz de tirar o mesmo da repressão autoritária do Estado.
Vejamos o que Profere Leal:
“A minha teoria tem raízes nos postulados conjecturas de Popper que se colocou contra as teses do
essencialismo, do idealismo e do historicismo, que marcaram a produção do conhecimento humano de
Parmênides a Platão, de Aristoteles a Tomás de Aquino, de Kant a Hegel e deste a Husserl, Vico, Marx,
desembocando nas Escolas de Viena e Frankfurt. Popper, com suas obras, enfrentou gigantes cerebrais
de Platão a Habermas. Entendeu que as idéias sustentadas por esses pensadores eram precárias
para retirar o homem das tiranias dos saberes solitários e "iluminados" dos que se achavam
portadores de qualidades inatas para conduzirem a humanidade” (LEAL, resposta e-mail,
2008) (grifo nosso)
Fica claro, portanto que outra fonte utilizada por Rosemiro é Popper, um filósofo da ciência e também
um filósofo político e social, e o mais importante, aqui para nós Estudiosos do Direito, Popper erradica o
totalitarismo sendo, assim veemente defensor da democracia.
Por ultimo argumenta o autor que o principal conteúdo da sua teoria é fazer permitir nas estruturas
“instituinte, constituinte e constituída do direito, "argumentos compartilhados" de tal sorte a construir
decisões cuja autoria não se faça pelo imperativo das "vontades" autoritárias de poucos” (LEAL, resposta
e-mail, 2008). Portanto, está nesta frase implícito aquele conceito já trabalhado: cidadania.
Para fecharmos este titulo, em seqüência aos pensamentos retratados, devemos notar uma
peculiaridade sobre a teoria neo-institucionalista presentes na obra de Leal:
Vê-se, que todos os elementos acima, sustentam a teoria de Rosemiro, que sem dúvida contribui para a
matéria TGP e os Estudiosos do Direito. Importante ainda lembrar, que esta teoria não é um pensamento
acabado, tal como nos relata Rosemiro.
10.0 CONCLUSÃO
Na Teoria do Processo com Contrato observamos que Pothier inquestionavelmente buscou inspiração em
Ulpiano e Rosseau, inclusive no direito romano. O processo se apresentava como um pacto
(liticontestatio), pois, se entendia que as partes ao comparecerem espontaneamente em juízo,
voluntariamente também se submetiam à autoridade de árbitro que proferiria uma decisão. Concluímos
que é infindável tal teoria porque o processo não é um negócio jurídico de direito privado. Daqui alguns
anos, há a possibilidades de que esta teoria seja pouco conhecida e tratada profundamente nas
doutrinas de Teoria Geral do Processo, pois, possui apenas valor histórico.
Na Teoria do Processo com Quase-Contrato observamos que Savigny e Guényva inserem também em sua
teoria o processo na esfera do direito privado, que deveria ser entendido como um quase-contrato. Uma
das partes provocando o juízo, este pode atribuir uma decisão, não sendo importante o interesse da
outra parte. A mudança da litiscontestatio (convenção das partes perante o juiz), para esta teoria o
consentimento não é inteiramente livre, motivo pelo qual levou os teóricos acreditarem que o processo
deve ser visto como um quase-contrato. Esta teoria também é infundada, pois partiu do mesmo
pressuposto da teoria do processo como contrato, de que o processo deve ser visto no âmbito do direito
privado.
Na Teoria do Processo como Relação Jurídica, vimos que Oskar von Bülow, a funda na Alemanha. Teoria
esta que basicamente trata sobre a relação jurídico-processual que ocorre entre as partes e o juiz. Não
podemos negar que esta teoria possui grande importância, pois, até hoje está presente nos códigos e
nas leis processuais.
A teoria parte do pressuposto de que o Estado deve ser o único detentor da jurisdição, tendo, portanto,
a obrigação de resolver os conflitos de interesses, quando provocado, pois não age de oficio. Conclui-se,
que o Estado-juiz apesar de ter a jurisdição ele possui obrigações e é limitado por lei.
Conclui-se com a pesquisa, que a relação jurídico-processual nasce primeiramente entre autor e juiz,
quando aquele exerce um direito de ação. O réu, tendo conhecimento da ação passará também a fazer
parte desta relação jurídica. O Juiz deverá ser sempre imparcial, enquanto que as partes devem ser
sempre parciais, pois o interesse em jogo são deles.
Na Teoria do Processo como Situação Jurídica, observamos que Goldschimidt, em 1925, critica a idéia
de que o processo seja uma relação jurídica, afirmando, que este é uma situação jurídica. Para esta
teoria as partes do processo são sujeitas a jurisdição. O juiz se apresenta no processo por dever
funcional. Portanto, sob este ponto de vista, estes não se relacionam. – Ao nosso sentir, não nos parece
apropriado.
Conclui-se que as normas possuem um caráter importante para Goldschimidt são as situações jurídicas
regradas por normas, pois para as partes estas representam imperativos e para o juiz, regras para julgar
os particulares.
A referir os direitos subjetivos em sua teoria Goldschimidt, transforma os em meras chances. Ponto que
foi corretamente criticado.
Na Teoria do Processo como Instituição Jurídica podemos concluir que Guasp ganha bastantes adeptos,
convencendo Menendez-Pidal e Coutore da certeza de uma teoria aparentemente correta, porém
Coutore a abandona por considerá-la insustentável.
Observamos que Guasp aborda sua teoria através do conceito de instituição, que nada mais é do que
formas padronizadas de comportamentos. O processo surge ligado a este conceito de instituição. O
comportamento correto (com exceção em casos permitidos por lei) em face de um conflito de interesses
se dará através do processo, que como instituição deverá garantir a paz e estabilidade jurídica.
Porém, conclui-se que, está teoria não foi bem sucedida devido a falta de precisão do conceito de
instituição que é abrangente.
Na Teoria do processo como procedimento em contraditório foi uma teoria foi desenvolvida pelo
italiano, Elio Fazzalari, que trabalha profundamente na distinção do processo e procedimento,
integrando em sua teoria, o contraditório.
Observamos também que o processo, não pode ser compreendido sem a presença do contraditório.
O Contraditório, além de representar a participação dos sujeitos do processo (juiz, autor, réu, etc.),
pode ser também compreendido como uma garantia desta participação, em simétrica paridade.
O procedimento, atos realizados no processo, deve ser compreendido por um complexo de normas para
ter legitimidade, validade e eficácia. Concluímos também que este é uma atividade que prepara o
provimento, ou seja, decisão.
Concluímos que o juiz é investido da função jurisdicional, e deve se apresentar no processo como
terceiro justamente porque ele será autor do provimento.
Quanto a Teoria Neo-institucionalista do Processo, concluímos, que não se pode compreende-la se não
for sob a noção de que vivemos uma pós-modernidade em que o processo se adapta a isto. Observarmos
que o processo na pós-modernidade representa uma condição de igualdade institucional entre o Estado
e os cidadãos não havendo assim, a questão de hierarquia, nem sequer mesmo de instituições jurídicas.
O processo se apresenta constitucionalizado, contendo princípios e institutos que repudiam o
autoritarismo, e repressão contra os cidadãos.
Concluímos que o processo é importante no que tange o exercício da Jurisdição, devendo buscar a
solução dos conflitos dando eficácia à tutela jurisdicional.
Rosemiro Pereira Leal não teria criado tal teoria se não fosse pela aproximação com os pensamentos de
Frederich Muller e principalmente de Popper, um filósofo que se postula contra o totalitarismo, e
defende a democracia.
Resumo: O processo, de modo geral, é forma com que alguém possui um conflito e deseja levar a
questão para ser resolvida junto ao judiciário, propõe um processo judicial, onde será autor,
denominado como réu a pessoa que tem um interesse conflitante com o autor, necessitando da
mediação do juiz, que ao final determinará a melhor solução para o conflito. Dentro do contexto
relacionado ao processo existem alguns pressupostos necessários para que o processo tenha existência
jurídica e validade formal. Dividem-se em pressuposto de existência e pressupostos de validade, que
são eles: O Pressuposto da Existência: - a jurisdição: é o poder-dever pertinente ao Estado-Juiz de
aplicar o direito ao caso concreto; a citação: é o ato pelo qual o réu se integra à relação processual,
sendo este a partir de então, parte do processo, que antes era integrado somente pelo autor e pelo
Estado; a capacidade postulatória, apenas para o autor que é a capacidade de fazer valer e defender as
próprias pretensões ou as de outrem em juízo ou, em outras palavras, a qualidade ou atributo
necessário para poder pleitear ao juiz. A petição Inicial que também é chamada de peça de ingresso é
considerada como o ato jurídico processual mais importante praticado pela parte já que define os
limites do processo em relação ao titular do direito perseguido. E o Pressuposto de Validade: - requisitos
para que o processo possa desenvolver-se validamente. Portanto, este estudo tem por objetivo estar
demonstrando através da Teoria Geral do Processo, o processo e sua natureza jurídica, sujeitos de
relação, objeto e atos processuais.[1]
INTRODUÇÃO
O direito processual, como ramo do direito público, tem suas linhas fundamentais ditadas pelo direito
constitucional, que fixa a estrutura dos órgãos jurisdicionais, que garante a distribuição da justiça e a
declaração do direito objetivo, que estabelece alguns princípios processuais. Nesse diapasão, o direito
processual penal chega a ser apontado como direito constitucional aplicado às relações entre a
autoridade e liberdade.
Alguns dos princípios gerais que informam o processo são, a priori, princípios constitucionais ou seus
corolários, tais como, o juiz natural (art. 5º, XXXVII), a publicidade das audiências (art. 5º, LX e 93, IX),
a posição do juiz no processo e da subordinação da jurisdição à lei (imparcialidade); e, ainda, os
poderes do juiz no processo, o direito de ação e de defesa, a função do Ministério Público, a assistência
judiciária etc. O direito de ação, tradicionalmente reconhecido no Brasil como direito de acesso à
jurisdição para a defesa de direitos individuais violados, foi ampliado pela CF. à via preventiva, para
englobar a ameaça a esses direitos (art. 5º, XXXV), garantindo assistência gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos (LXXIV).
Entende-se, com essa fórmula, o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às
partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, de outro, são indispensáveis ao correto
exercício da jurisdição. Servem não só aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou
poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de tudo, a salvaguarda do próprio
processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição.
Alguns princípios gerais têm aplicação diversa no âmbito do processo civil e do processo penal, muitas
vezes, com feições ambivalentes. Vige no sistema processual penal, por exemplo, a regra da
indisponibilidade, ao passo que na maioria dos ordenamentos processuais civis impera a disponibilidade;
a verdade formal prevalece no processo civil, enquanto no processo penal domina a verdade real.
Outros princípios, contudo, têm aplicação idêntica em ambos os ramos do direito processual. Vamos a
eles.
A isenção, em relação às partes e aos fatos da causa, é condição indeclinável do órgão da jurisdicional,
para o proferimento de um julgamento justo. O juiz deve ser superpartes, colocar-se entre os litigantes
e acima deles: é a primeira condição para que possa exercer sua função dentro do processo. A
imparcialidade do juizé, pois, pressuposto para que a relação processual se instaure validamente. Nesse
sentido é que se diz que é órgão jurisdicional deve ser subjetivamente capaz.
b) Princípio da isonomia
As partes devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer
valer em juízo as suas razões. Assim, o art. 125, I, do CPC proclama que compete ao juiz "assegurar às
partes igualdade de tratamento"; e o art. 9º determina a nomeação de curador especial ao incapaz que
não o tenha (que cujos interesses colidam com os do representante) e ao réu preso, ou citado por edital
ou com hora certa. No processo penal, ao réu revel ao pobre que não tenha condições de constituir um,
é dado defensor dativo. Diversos outros dispositivos consagram o princípio da igualdade.
Princípio da ação, ou princípio da demanda, ou princípio da iniciativa das partes, indica que o Poder
Judiciário, órgão incumbido de oferecer a jurisdição, regido por outro princípio (inércia processual),
para movimentar-se no sentido de dirimir os conflitos intersubjetivos, depende da provocação do titular
da ação, instrumento processual destinado à defesa do direito substancial litigioso.
Denomina-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm de exercer ou não seus direitos. Em
direito processual tal poder é configurado pela disponibilidade de apresentar ou não sua pretensão em
juízo, da maneira que melhor lhes aprouver e renunciar a ela ou a certas situações processuais. Trata-se
do princípio da disponibilidade processual. Esse poder de dispor das partes é quase que absoluto no
processo civil, mercê da natureza do direito material que se visa fazer atuar. As limitações a esse poder
ocorre quando o próprio direito material é de natureza indisponível, por prevalecer o interesse público
sobre o privado.
O princípio dispositivo – consiste na regra de que o juiz depende da iniciativa das partes quanto a
instauração da causa e às provas, assim como às alegações em que se fundamentará a decisão. No
campo penal sempre predominou o sistema da livre investigação de provas. Mesmo quando, no processo
cível, se confiava exclusivamente no interesse das partes para o descobrimento da verdade, tal critério
não poderia ser seguido nos casos em que o interesse público limitasse ou excluísse a autonomia
privada. Isso porque, enquanto no processo civil em princípio o juiz pode satisfazer-se com a verdade
formal, no processo penal o juiz deve averiguar o descobrimento da verdade real, como fundamento da
sentença.
g) Princípio da Oficialidade
A repressão ao crime e ao criminoso constitui uma necessidade essencial e função precípua do Estado,
de modo que este, em virtude do ordenamento jurídico que tutela os bens sociais públicos, torna-se
titular de um poder (poder-dever) de reprimir o transgressor da norma penal. Em tendo a função penal
índole eminentemente pública, a pretensão punitiva do Estado deve ser feita por um órgão público que
deve iniciar o processo de ofício. Nisto consiste o princípio da oficialidade, isto é, os órgãos incumbidos
da persecutio criminis são órgãos do Estado, oficiais portanto.
Uma vez instaurada a relação processual, compete ao juiz mover o procedimento de fase em fase, até
exaurir a função jurisdicional. Trata-se, sem dúvida, de princípio ligado intimamente ao procedimento
(roupagem formal do processo), nessa sede iremos abordá-lo mais profundamente.
i) Princípio da oralidade
Este princípio regula a apreciação e a avaliação da provas produzidas pelas partes, indicando que o juiz
deve formar livremente sua convicção.
l) Princípio da publicidade
Este princípio constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição. A
presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa
representam o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados,
promotores públicos e advogados. O povo é o juiz dos juízes.
O princípio da economia significa a obtenção do máximo resultado na atuação do direito com o mínimo
possível de dispêndio. É a conjugação do binômio: custo-benefício. A aplicação típica desse princípio
encontra-se em institutos como a reunião de processos por conexão ou continência (CPC, art. 105),
reconvenção, ação declaratória incidente, litisconsórcio etc.
Esse princípio prevê a possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de
primeiro grau (ou de primeira instância), que corresponde à denominada jurisdição inferior, garantindo,
assim, um novo julgamento, por parte dos órgãos da jurisdição superior, ou de segundo grau.
O PROCESSO
O processo é indispensável à função jurisdicional exercida com vistas à eliminação aos conflitos com
justiça, mediante a atuação da vontade concreta da lei. É, por definição, o instrumento através do qual
a jurisdição opera (instrumento para a positivação do poder jurisdicional).
Já, o procedimento é, nesse quadro, apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e
termina o processo; é a manifestação exterior deste, a sua realidade fenomenológica perceptível. A
noção de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de
exercício do poder (no caso, jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando
da coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, pois, que o procedimento (aspecto formal do
processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo. Ou seja, na
exteriorização o processo se revela como uma sucessão ordenada de atos dentro de modelos previstos
pela lei, que é o procedimento.
A natureza jurídica do processo, é ele hoje encarado como o instrumento de exercício de uma função do
Estado (jurisdição), função essa que ele exerce por autoridade própria, soberana, independentemente
da voluntária submissão das partes, diversamente do que ocorria no direito romano em que ele era o
resultado de um contrato celebrado entre estas (litiscontestatio), através do qual surgia o acordo no
sentido de aceitar a decisão que fosse proferida.
As muitas teorias sobre a natureza do processo revelam a visão publicista ou privatista assumida por
seus formuladores, sendo que algumas delas utilizam conceitos romanísticos à sua aplicação. As
principais são: a) o processo como contrato; b) o processo como quase-contrato; c) o processo
como relação processual; d) o processo como situação jurídica; e) o processo como procedimento
informado pelo contraditório.
Essa a doutrina desenvolvida por Bülow, exposta em 1868, na sua famosa obra Teoria dos pressupostos e
das exceções dilatórias, unanimemente considerada como a primeira obra científica sobre direito
processual e que abriu horizontes para o surgimento desse ramo autônomo na árvore do direito e de
uma verdadeira escola sistemática do direito processual.
Conforme essa teoria, processo é uma relação jurídica entre os sujeitos processuais, juridicamente
regulada. É uma relação jurídica. Quer dizer que é um vínculo, entre pessoas, de natureza jurídica.
É muito mais que isso: a relação jurídica é o nexo que interliga os vários sujeitos que atuam no
processo, atribuindo-lhes poderes, direitos, faculdades, e os correspondentes deveres, obrigações,
sujeições, ônus. São Relações jurídicas, por exemplo, o nexo existente entre credor e devedor e
também o que interliga os membros de uma sociedade anônima. O processo também, como complexa
ligação jurídica entre os sujeitos que nele desenvolvem atividades, é em si mesmo uma relação jurídica
(relação jurídica processual), a qual, vista em seu conjunto, apresenta-se composta de inúmeras
posições jurídicas ativas e passivas de cada um os seus sujeitos: poderes, faculdades, deveres, sujeição
e ônus.
Poderes e faculdades são posições jurídicas ativas, correspondendo à permissão de certas atividades. O
que os distingue é que, enquanto faculdade é conduta permitida que se exaure na esfera jurídica do
próprio agente, o poder se resolve numa atividade que virá a determinar modificações na esfera jurídica
alheia (criando novas posições jurídicas). Ex.: o juiz tem o poder de determinar o comparecimento de
testemunhas, as quais, uma vez intimadas, passam a ter o dever de comparecer no dia, horário e local
designados; as partes têm a faculdade de formular perguntas a serem respondidas pelas testemunhas ao
juiz.
Sujeição e deveres são posições jurídicas passivas. Dever, contraposto de poder, é a exigência de uma
conduta; sujeição, a impossibilidade de evitar uma atividade alheia ou a situação criada por ela (ato de
autoridade). ônus também é faculdade, encargo. É uma faculdade cujo exercício é necessário para a
realização de um interesse.
O processo é uma entidade complexa, podendo ser encarado sob o aspecto dos atos que lhe dão corpo e
da relação entre esses mesmos atos (procedimento) e igualmente sob o aspecto das relações entre os
seus sujeitos (relação processual). O processo não é mero procedimento (como entendia a antiga
doutrina), mas também não se exaure no conceito simplista de relação jurídica processual.
Deveras, o processo vai caminhando do ponto inicial (petição inicial) ao ponto final (sentença de mérito,
no processo de conhecimento; a satisfação do credor, na execução), através de uma sucessão de
posições jurídicas que se substituem gradativamente, mercê da ocorrência de fatos e atos processuais
praticados com observância aos requisitos formais estabelecidos em lei.
O processo é a síntese dessa relação jurídica progressiva (relação processual) e da série de fatos que
determinam a sua progressão (procedimento). Cada ato processual, ou, cada anel da cadeia que é o
procedimento, realiza-se no exercício de um poder ou faculdade, ou para o desencargo de um ônus ou
um dever, o que significa que é a relação jurídica que dá razão de ser ao procedimento.
O processo, como instrumento para a resolução imparcial dos conflitos que se verificam na vida social,
apresenta, necessariamente, pelo menos três sujeitos: o autor e o réu, nos pólos contrastantes da
relação processual, como sujeitos parciais; e, como sujeito imparcial, o juiz, representante o interesses
coletivo voltado para justa resolução do conflito. Daí a clássica definição do processo, como actum
trium personarum: judicis, actoris et rei.
Enquanto o objeto da relação jurídica substancial é o bem da vida, ou seja o próprio objeto dos
interesses em conflito, o objeto da relação jurídica processual (secundária), diversamente, é o serviço
jurisdicional que o Estado tem o dever de prestar, consumando-o mediante o provimento final de cada
processo.
Trata-se de uma relação jurídica secundária, pois tem como objeto um bem que guarda relação de
instrumentalidade para com a pretensão primária, a obtenção do objeto da relação de direito material.
O provimento jurisdicional preparado durante todo o curso do processo é a sentença de mérito (no proc.
de conhecimento) ou o provimento satisfativo do direito do credor (no proc. de execução).
g) Pressupostos processuais
Os pressupostos processuais são requisitos necessários à existência e validade da relação processual. Sua
presença é imprescindível para a existência e para a validade da relação processual e, de outra parte,
cuja inexistência é imperativa para que a relação processual exista validamente, nos casos dos
pressupostos processuais negativos”.
Para desempenhar a sua atividade, em sendo provocado por quem de direito, o juiz, primeiramente,
deve examinar se o processo se instaurou validamente. A prestação jurisdicional só é alcançada através
do processo válido. Não se confunde, entretanto, a validade do processo com sua existência. Mesmo o
processo inválido se forma e tem existência, a ponto do juiz não estar isento de pronunciar a própria
invalidade nele ocorrida.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como podemos observar neste estudo, o processo surge a partir do momento em que o Estado passa a
ter poder sobre os particulares na resolução de seus problemas.É por meio deste instrumento que o
Estado, na pessoa do juiz, toma as decisões com intuito de resolver os conflitos postos as seu
julgamento.
Para a solução dos conflitos postos no processo o juiz segue parâmetros para solucionar os casos de
forma mais justa, imparcial e equânime possível.Esses parâmetros é a legislação, que dita as regras de
direito abstrato sobre o lícito e ilícito, permitido e proibido.
Portanto por meio da legislação o direito tem seus parâmetros de condutas, direitos e obrigações que
serviram de suporte para o juiz decidir seus processos.Já o ato de aplicar e fazer valer essas normas
chamamos de jurisdição, por meio da qual o juiz utiliza na prática as normas da legislação para impor o
dever-ser ditado pelo Estado.
Resumo: O presente trabalho versa sobre os princípios constitucionais do direito processual civil. Dessa
feita iniciamos o trabalho com a compreensão da importância dos princípios para um ordenamento
jurídico e depois apresentamos os específicos constitucionais do direito processual. Sem a compreensão
da sistemática processual atuar no judiciário em qualquer uma de suas posições, como advogado,
magistrado ou membro do ministério público, a atuação não ocorrerá de forma plena e adequada, dada
a relevância do tema ora proposto.
1. Introdução
Para entendermos a importância dos princípios é preciso resgatar o seu significado e sua conceituação e
buscando melhor compreender utilizaremos dois instrumentos distintos.
A palavra princípio vem do latim principiu. Associamos essa palavra à idéia de começo, origem,
início.[1]
Esta noção que nos traz o dicionário leigo não é suficiente para nos traduzir a densidade do seu
significado, especialmente em nosso universo jurídico que possui particulares e significados bem
distintos dos demais. O conceito que melhor traduz a noção de princípio no âmbito jurídico é a de Celso
Antônio Bandeira de Mello, in verbis:
“Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição
fundamental que irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para
sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico” [2].
“Chegamos à concepção de que o princípio – sua idéia ou conceituação – vem a ser a fonte, o ponto de
partida que devemos seguir em todo o percurso; ao mesmo tempo em que é o início, também é o meio
a ser percorrido e o fim a ser atingido. Dessa forma, todo o ordenamento jurídico deve estar de acordo
com os princípios, pois só eles permitem que o próprio ordenamento jurídico se sustente, se mantenha
e se desenvolva.”[3]
Os princípios são a coluna vertebral do Direito, tudo parte deles e tudo neles se encerram. Não há como
trabalhar nem pensar juridicamente sem os princípios e no nosso caso específico os princípios
processuais são a estrutura básica de todo o processo sendo assim, não podemos deixá-los em segundo
plano, ao contrário, é preciso dar uma maior valoração aos princípios para uma melhor compreensão de
nossa estrutura processual.
Quando analisamos o conjunto de princípios existentes percebemos que eles podem ser classificados
como onivalentes, que são aqueles princípios que podem ser aplicados a todas as ciências;
ou plurivalentes, que são aqueles princípios que são aplicados a algumas ciências; ou monovalentes,
que são aqueles princípios que são utilizados em apenas uma ciência.
No plano da teoria geral do processo podemos classificar os princípios como sendo os princípios
processuais gerais ou princípios fundamentais que se divide em constitucional e infraconstitucional e nos
princípios informativos.
Nesse trabalho iremos nos ater aos princípios gerais constitucionais processuais, ou seja, os princípios
constitucionais são aqueles que podemos localizar na Constituição enquanto que os princípios
processuais infraconstitucionais podem ser localizados nas normas infraconstitucionais.
Cumpre ressaltar que os princípios ora apresentados não devem ser vistos como os únicos já que a
evolução do ser humano e a evolução do direito nos permite que essa apresentação, com o passar dos
tempos, sofra modificações.
A nossa Carta Magna, promulgada em 05 de outubro de 1988, tem como base a democracia e, por isso,
dispõem de diversos instrumentos que visam proteger a liberdade e o direito de todos. Dentre esses
instrumentos podemos ressaltar que aqueles que visam tutelar os direitos fundamentais do homem
tratam-se de instrumentos processuais.
Algumas obras jurídicas utilizam a expressão Direito Processual Constitucional, como sendo um conjunto
de normas de direito processual que se encontra inserido em nossa Constituição Federal. Porém, não se
trata de um ramo autônomo do direito, mas sim de uma classificação de um conjunto de normas
processuais que se encontram inseridas na Constituição Federal.
Dessa forma temos que: “O direito processual constitucional abrange, de um lado, a tutela
constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária e do processo; e de outro lado, a
jurisdição constitucional.” [4]
Dentre as normas constitucionais podemos assim encontrar aquelas que possuem a natureza jurídica de
uma lei processual.
A Magna Carta de João Sem-Terra, Rei da Inglaterra, em 1215, foi o primeiro texto jurídico a fazer
menção expressa a esse termo, utilizando-o fora do âmbito do processo penal. Sendo assim, com a
promulgação da Magna Carta as garantias do processo penal foram estendidas para o ramo do processo
civil, de tal sorte que passou a regular a liberdade dos homens em suas diversas esferas.
É certo que a Magna Carta não teve em sua origem a intenção de servir, quer seja à cidadania, quer seja
à democracia, tendo sido criada como uma forma de proteção dos nobres contra os abusos da coroa
inglesa.
Em 1354, o rei Eduardo III, substituiu o termo “Law of the Land” por “Due Process of Law” com a
promulgação do “Statute of Westminster of the Liberties of London”. Até essa época esse instituto
jurídico não tinha nenhuma expressão e praticamente nem era utilizado.
A Constituição dos Estados Unidos da América não trata originariamente desse princípio, porém, ele
encontra-se resguardado através de duas emendas. Na Quinta Emenda podemos encontrar a cláusula
“due process of law” ao lado do trinômio “vida. liberdade e propriedade”. Na Décima Quarta Emenda
passa a significar também a igualdade na lei e não só mais perante a lei.
A partir de 1924 todas as Constituições pátrias resguardam o Princípio do Devido Processo Legal. Tendo
culminado com a Constituição Federal de 1988 que expressamente versa sobre o princípio em tela, no
artigo 5º, LIV, verbis:
“LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” [5]
Para a maioria dos doutrinadores[6] o Princípio do Devido Processo legal conteria outros princípios
processuais, tais como: o da isonomia, o do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdição, da proibição
de prova ilícita, da publicidade dos atos processuais do duplo grau de jurisdição e da motivação das
decisões judiciais.
“Especificamente quanto ao processo civil, já se afirmou ser manifestação do due process of law: a) a
igualdade das partes; b) garantia do jus actions; c) respeito ao direito de defesa; d) contraditório.
Resumindo o que foi dito sobre esse importante princípio, verifica-se que a cláusula procedural due
process of law nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça deduzindo
pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, isto é, de ter his day in Court, na
denominação genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos.
Bastaria a Constituição Federal de 1988 ter enunciado o princípio do devido processo legal, e o caput e
a maioria dos incisos do art. 5º seria absolutamente despiciendo. De todo modo, a explicitação das
garantias fundamentais derivadas do devido processo legal, como preceitos desdobrados nos incisos do
art. 5º, CF, é uma forma de enfatizar a importância dessas garantias, norteando a administração
pública, o legislativo e o judiciário para que possam aplicar a cláusula sem maiores indagações. ”[7]
Entende-se que o princípio do devido processo legal, uma vez inserido em nosso texto constitucional
condiciona a atuação dos três Poderes, seja em matéria criminal e civil quanto no âmbito
administrativo, assim temos:
“O princípio do devido processo legal vale para qualquer processo judicial (seja criminal ou civil), e
mesmo para os processos administrativos, inclusive os disciplinares e os militares, bem como nos
processos administrativos previstos no ECA.”[8]
Não podemos entender que o devido processo legal tenha uma definição hermeticamente fechada, mas
ao contrário posto que carregue consigo uma capacidade de mutabilidade muito grande, permitindo uma
adaptação gradual, ou ainda em constante evolução conforme a sociedade evolui.
Para Arturo Hoyos o princípio do devido processo legal estaria inserido em um contexto mais amplo,
qual seja: das garantias constitucionais do processo, dessa forma teríamos que somente em razão da
existência de normas processuais justas e que venham a permitir a justeza do próprio processo é que se
conseguirá manter a sociedade sob o império do Direito[9].
Caracteriza-se pelo trinômio: Vida – liberdade – propriedade, ou seja, o direito de tutela dos bens da
vida em seu sentido mais amplo.
A vida refere-se aqui a todos os valores que permitem um melhor exercício dela. Dessa forma, encontra-
se inserido nessa idéia o lazer, a honra, a intimidade e todos os outros direitos que geram e prezam a
qualidade de vida.
A propriedade refere-se assim a toda forma, seja material ou imaterial (como por exemplo, o dano à
imagem).
O Princípio do devido processo legal apresenta dois sentidos, significando “o conjunto de garantias de
ordem constitucional, que de um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades poderes de
natureza processual e, de outro, legitimam a própria função jurisdicional”.[10]
Assim , doutrinariamente, questiona-se qual a interpretação a ser dada ao princípio do devido processo
legal, ou seja, se ele apenas apresenta o sentido formal ou processual ou se apresenta também o
aspecto material ou substantivo.
Enquanto que no sentido formal trata-se da efetiva possibilidade da parte ter acesso à justiça, em
sentido material ou substantivo que visam garantir o direito material em si.
Para doutrinadores como Rui Portanova o Princípio do Devido Processo Legal impõe
A nossa sistemática processual depende do princípio do devido processo legal para que possamos
compreender a essência do processo, que apesar de formalista, não existe por si só, mas sim para
alcançar o escopo a que se propôs que é muito mais do que apenas decidir a lide, mas sim, atingir o
escopo social, político, ético e econômico a que a nossa sociedade se impõem.
O Princípio da Igualdade encontra-se inserido na nossa Constituição Federal no Artigo 5º, ele é
considerado pelos doutrinadores como um dos princípios fundamentais da democracia. Citando Celso
Antônio Bandeira de Mello, temos que:
“Com efeito, por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a
impossibilidade de este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema normativo concebeu fórmula
hábil que interdita o quanto possível, tais resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura que os
preceitos genéricos, os abstratos e os atos concretos colham a todos sem especificações arbitrárias,
assim mais proveitosas que detrimentosas para os atingidos.” [12]
Trazendo esse princípio para o âmbito do Direito Processual entendemos que o juiz deverá dar o mesmo
tratamento para os litigantes, conforme prevê o art. 125, I do Código de Processo Civil, verbis:
“Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
I - assegurar às partes igualdade de tratamento;”
Porém essa igualdade de tratamento constate desse inciso não se refere somente à igualdade formal,
mas principalmente à igualdade material.
Ada Pellegrini Grinover defende que o princípio da igualdade formal, que a lei se configura como mera
ficção, já que todos os seres humanos são desiguais por sua própria natureza, tendo o legislador se
recusado a manifestar sobre essa desigualdade. No entanto, ao defendermos o princípio da igualdade
material, por ser dinâmica, observa-se que compete ao Estado superar as desigualdades de forma a se
atingir uma igualdade real. [13]
Dessa forma, algumas normas jurídicas que poderiam parecer estar afrontando esse princípio na
realidade estaria utilizando a idéia de igualdade material, tais como algumas prerrogativas encontradas
no Direito Processual Civil. Por exemplo, o artigo 188 do Código de Processo Civil que determina que:
“Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a
parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.”
Essa diferenciação existe em razão da dificuldade que essas partes específicas encontram para
apresentar suas contestações e os seus recursos, sendo assim, busca-se estabelecer o equilíbrio e a
igualdade determinando um prazo maior do que o normal.
“(...) o que o princípio constitucional quer significar é a proteção da igualdade substancial, e não a
isonomia meramente formal. Essa igualdade real explicada e demonstrada cientificamente pelo direito
constitucional e também pelo direito processual civil, está servindo de fundamento básico para recente
corrente político-jusfilosófica denominado no Brasil de “ aplicação alternativa do direito” ou “justiça
alternativa”, desenvolvida por setores da magistratura do Rio Grande do Sul, que vê na igualdade
substancial o instrumento para a busca da segurança e do justo.”[14]
Podemos afirmar que o princípio do contraditório e da ampla defesa, na realidade, trata-se de uma das
facetas do Princípio do Devido Processo Legal que também se encontram consolidados em nossa Carta
Magna, verbis:
“LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a eles inerentes;”
É importante destacar que apesar desses princípios serem tratados juntos no mesmo inciso
constitucional é preciso deixar claro que existe uma grande distinção entre eles.
O Juiz coloca-se entre as partes de forma eqüidistantes, em razão de sua imparcialidade, sendo assim se
ouvir uma parte deverá ouvir a outra. Dessa forma, uma parte apresentando a sua tese enquanto que a
outra apresenta a sua antítese, é que o magistrado poderá fazer a síntese.[15]
Leo Rosenberg traduz bem essa situação quando afirma que o princípio do contraditório vem a ser
o poder de deduzir a ação em juízo, alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e, quanto ao réu,
ser informado sobre a existência e conteúdo do processo e fazer-se ouvir.[16]
Podemos assim deduzir que o direito ao contraditório vem a ser a oportunidade em que os sujeitos de
direito tem de se manifestarem acerca do fato e/ou do direito que está sendo questionado, em
igualdade de condições, seja no âmbito judicial ou no âmbito administrativo, em um determinado
momento com o objetivo de assegurar-lhes o trinômio vida-liberdade-propriedade.
No entender de Milton Sanseverino o princípio do contraditório pode ser compreendido como sendo uma
combinação entre o princípio da ampla defesa e o princípio da igualdade das partes, verbis:
O Princípio do Contraditório não admite nenhuma exceção apesar de em alguns momentos nos parecer.
Por exemplo: Quando o juiz concede uma liminar sem ouvir a outra parte, em razão do periculum in
mora, por um momento poderíamos questionar se não estaríamos ferindo o princípio do contraditório,
ocorre, porém, que após a concessão da liminar o réu poderá exercer normalmente o seu direito ao
contraditório e o juiz poderá rever a liminar concedida.
Em razão do princípio da paridade das partes, o princípio do contraditório significa dar as mesmas
oportunidades para as partes (Chancengleichheit) e os mesmos instrumentos processuais
(Waffengleichheit) para que possam fazer valer os seus direitos e pretensões, ajuizando ação,
deduzindo resposta, requerendo e realizando provas, recorrendo as decisões judiciais.[19]
É importante ressaltar que essa igualdade de armas que aqui nos referimos não significa dizer uma
igualdade ou paridade absoluta, mas somente se as partes estiverem diante da mesma igualdade de
situações processuais. Por exemplo, é possível que as partes possam impugnar determinada decisão
judicial recorrível, desde que preencham os requisitos de admissibilidade recursal.
Por sua vez o Princípio da Ampla Defesa tem como fundamento o direito de alegar fatos relevantes
juridicamente e a possibilidade de comprová-los por quaisquer meios de prova em direito permitido.[20]
Podemos assim concluir que, para que a parte possa usufruir desses dois princípios em tela é preciso que
se tenha ciência dos atos praticados pela outra parte e ainda pelo juiz da causa. Existem duas formas
distintas de se tomar ciência dos atos, são elas:
Intimação: Art. 234 Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo,
para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. (CPC).
Convém ressaltar que apesar de tanto no processo civil quanto no processo penal nos depararmos com
esses dois princípios a forma de exteriorização deles são diferenciadas.
Assim, com relação no processo civil a proteção que se almeja é que seja concedida as partes de forma
idêntica as mesmas oportunidades para que possam se manifestar, não se preocupando caso a parte
resolva não se manifestar. Assim, é possível, inclusive a aplicação da pena de revelia no caso da não
manifestação do réu. Isso irá ocorrer quando nos depararmos com questões de direito disponível.
Por sua vez, no processo penal, como se tem um bem maior a ser tutelado, há uma preocupação e um
cuidado a mais, assim caso o acusado não apresente um defensor, será nomeado um defensor dativo ou
defensor público para realizar a sua defesa, nem que seja somente a defesa técnica, que irá ocorrer
sempre de forma fundamentada a fim de garantir ao réu uma defesa que seja efetiva e satisfatória.
A nossa Carta Magna traz ainda uma garantia processual que é a publicidade dos atos processuais
inserida no artigo 5º, LX e art. 93, IX, vejamos:
“LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem;
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princípios: (...)
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;”
Esse princípio também é corolário do princípio do devido processo legal e da ampla defesa. Esse
princípio apresenta duas nuances: a primeira e dar conhecimento dos atos processuais aos litigantes. Já
o segundo aspecto refere-se a dar o conhecimento à sociedade da atuação do Judiciário e aqueles que,
por ventura, tenham interesse na causa em litígio possam se manifestar.
O nosso ordenamento jurídico adota o princípio da publicidade dos atos processual restrita, por que
apesar de todo o interesse de que o maior número de pessoas venham a conhecer os processos, existem
alguns casos em que o interesse público exige que seja resguardada as partes e os atos processuais
naquele processo específico.
“Art. 155. Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos:
Il - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio,
alimentos e guarda de menores.
Parágrafo único. O direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e
a seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurídico, pode requerer ao juiz certidão do
dispositivo da sentença, bem como de inventário e partilha resultante do desquite.”
Interpretando o art. 155 do Código de Processo Civil observamos que as exceções constantes estão em
perfeita sintonia com o texto constitucional.
“Deve ser ressaltado, todavia, que a garantia da publicidade não se traduz na exigência da efetiva
presença do público e/ou dos meios de comunicação aos atos em que o procedimento se desenrola, não
obstante reclame mais do que uma simples ´potencialidade´ abstrata (como quando, por exemplo, não
se tem conhecimento da data, horário e do local da realização de determinado ato: publicidade deste
reduz-se, então, a um nível meramente teórico).
Seja como for, constitui ela, na verdade, valioso instrumento para assecuração do controle público da
administração da justiça, e, conseqüentemente, da imparcialidade do juiz.”[22]
O princípio da publicidade é uma forma de controle externo do Poder Judiciário de tal sorte que toda a
sociedade pode participar. Antigamente era uma dificuldade para acompanhar os processos, ver os seus
andamentos etc., sendo que somente os advogados envolvidos acabavam tendo acesso ao que estava
ocorrendo, posto que dificilmente alguém da sociedade teria acesso ao Diário de Justiça. Porém, com a
informatização dos Tribunais as informações poderão ser acessadas da casa de qualquer indivíduo da
sociedade de tal sorte que a informatização veio auxiliar na divulgação dos atos processuais e num
controle externo mais eficaz.
Com a criação da TV Justiça e da Rádio Justiça temos as transmissões de julgamentos inteiros ocorrendo
e podendo ser assistido por qualquer pessoa. Aliando assim a tecnologia com o princípio da publicidade,
o cidadão pode acompanhar de sua casa os julgamentos realizados no Supremo Tribunal Federal. Além
de acompanhar os julgamentos o cidadão tem também uma fonte de informação e conhecimento que
faz com que se torne mais crítico em relação à atuação do Poder Judiciário.
“XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”
Por esse comando constitucional não temos como impedir que o jurisdicionado vá ao juízo pleitear o que
entende como sendo o que lhe é devido. A análise detalhada desse inciso, com base no Princípio da
Inafastabilidade do Judiciário, percebemos a existência de duas hipóteses em que são se pode afastar o
Judiciário do pleito dos litigantes. Em primeiro lugar, não podemos criar normas jurídicas que visam
dificultar ou impedir o acesso dos litigantes; e em segundo lugar, não podemos impedir que o próprio
litigante venha a deixar de ingressar em juízo pleiteando o que entende por certo.
Se hoje essa visão é tranqüila na doutrina, isso não ocorria em nosso passado recente. Em 13 de
dezembro de 1968 foi outorgado pelo então Presidente da República o Ato Institucional nº 5, o famoso AI
5 que no artigo 11, trazia que “Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de
acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos”.
Em decorrência desse princípio o juiz não poderá deixar de julgar nenhum processo alegando
obscuridade ou lacuna na norma jurídica.
“Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No
julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos
costumes e aos princípios gerais de direito do nosso Código de Processo Civil.”
É importante ressaltar que o direito de ação, ao ser entendido como uma forma de garantia de cesso à
justiça para que venha a se ter a defesa dos direitos individuais violados, foi bastante ampliado por
nossa Constituição Federal, haja vista que além da tradicional assistência judiciária, podemos contar
agora com a assistência jurídica pré-processual. Sendo assim, faz-se necessário que o Estado organiza-
se, devidamente, a carreira jurídica da Defensoria Pública, haja vista serem os seus integrantes
responsáveis para patrocinar as causas daqueles que não tem como arcar com os honorários
advocatícios.
“A prova ilegal, conforme a classificação de Nuvolone, será sempre quando houver violação do
ordenamento como um todo (leis e princípios gerais), quer sejam de natureza material ou meramente
processual. Será ilícita a prova quando a sua proibição for de natureza material, vale dizer, quando for
obtida ilicitamente.” [24]
“A prova pode ser ilícita em sentido material e em sentido formal. A ilicitude material ocorre quando a
prova deriva de um ato contrário ao direito e pelo qual se consegue um dado probatório (invasão
domiciliar, violação do sigilo epistolar, quebra de segredo profissional, subtração de documentos, escuta
clandestina, constrangimento físico ou moral na obtenção de confissões ou depoimentos testemunhais
etc.). Há ilicitude formal quando a prova decorre de forma ilegítima pela qual ela se produz, muito
embora seja lícita a sua origem. A ilicitude material diz respeito ao momento formativo da prova; a
ilicitude formal, ao momento introdutório da mesma. Em suma, razões de legalidade e de moralidade
atuam como causas restritivas da livre atividade probatória do Poder Público.”[25]
Mesmo antes do advento da Constituição de 1988, o nosso Código de Processo Civil que é de 1973 já
trazia consignado esse princípio:
“Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados
neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”
No Código de Processo Penal, com a nova redação do art. 157 conforme a Lei 11.690/2008 temos que
“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim
entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe,
próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
Esse tema é bastante controvertido porém temos adotado a Teoria dos Frutos da Árvore
Envenenada inspirada na teoria norte-americana “fruits of the poisonous tree" que determina que a
prova obtida mediante violação de norma jurídica irá contaminar todas as demais provas obtidas a partir
daquela. A essas provas chamamos de provas consideradas ilícitas por derivação. Essa teoria contraria o
pensamento de que os fins justificam os meios, aqui o que se entende é que não podemos utilizar uma
prova obtida de forma ilícita senão estaríamos sendo coniventes com a forma de obtenção dessa prova,
contrariando assim os direitos individuais e às vezes, até resguardados constitucionalmente. Caso
viéssemos aceitar essas provas estaríamos promovendo e incentivando condutas ilícitas o que na faz
sentido.
A relação existente entre o Princípio do Devido Processo Legal é extremamente clara e precisa,
conforme podemos constatar no voto do Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal:
"A cláusula constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra
ações eventualmente abusivas do Poder Público - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas
ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o
impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em
elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo
ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado." (Min. Celso de Mello,
voto no acórdão da AP nº 307-3 - DF - Pleno do STF, j. 13.12.94, DJ 13.10.95, Rel. Min. ILMAR GALVÃO).
Também no Superior Tribunal de Justiça podemos verificar esse posicionamento, como por exemplo: "A
prova ilícita contraria o processo, o inquérito policial, o processo administrativo e a sindicância. A
legalidade pode e deve ser analisada a qualquer momento." (STJ - HC nº 6.008 - SC - DJU 23.06.97, Min.
LUIZ VICENTE CERNICCHIARO).
Nossa Constituição Federal não faz menção expressa as provas derivadas de prova ilícita, porém o
Supremo Tribunal Federal, reconhecendo que apesar de não termos essa vedação expressa na
Constituição Federal o nosso sistema jurídico não permite que as provas derivadas da prova ilícita seja
aceita, já que a prova ilícita contamina todas as demais provas dela derivada. Dessa forma, não
aceitamos as provas ilícitas, sejam elas originárias ou derivadas.
Para entendermos esse princípio faz-se necessário compreendermos o que vem a ser jurisdição. Sendo
assim, conceituaremos jurisdição como sendo uma função do Estado, desde o momento em que chamou
para si o dever-poder de dizer o direito, ou seja, passou a ser responsável para dirimir os litígios
existentes.
É importante ressaltar que entre os doutrinadores não existe unanimidade em afirmar que este princípio
é um princípio do direito processual consagrado constitucionalmente, haja vista que ele não se
apresenta de forma expressa em nossa Carta Magna. Para Humberto Theodoro Jr trata-se de um
princípio constitucional sendo que Manoel Antônio Teixeira Filho, Arruda Alvim, dentre outros não
apresentam esse mesmo entendimento.
A nossa Corte Suprema tem-se manifestado sobre a existência ou não da necessidade do duplo grau de
jurisdição e dependendo do caso tem compreendido que a sua inobservância caracteriza uma afronta.
Como dito anteriormente, apesar de não vir de forma expressa na Constituição a sua previsão encontra-
se de forma implícita através de diversos artigos, dentre eles:
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
Com o advento da Súmula Vinculante autorizada constitucionalmente por nossa Carta Magna por meio da
Emenda Constitucional no. 45 entendemos que esse princípio foi mitigado, mas para os demais processos
ele continua nos trazendo essa segurança jurídica, sendo assim entendemos que o nosso ordenamento
jurídico passou a utilizar o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição Restrito. Isso significa dizer que ele
continua existindo, mas não poderá ser aplicado em todas as ocasiões. Dessa forma, o Supremo Tribunal
Federal entendeu que se trata de um princípio implícito à Constituição Federal.
A raiz desse princípio encontra-se na própria história do homem que insatisfeito com o resultado busca
sempre rever uma decisão ou seja, pede uma segunda opinião.
De forma geral, os princípios ficam a critério das partes, para serem examinados por uma instância
superior, ad quem, em razão de não concordar com a decisão da instância inferior a quo.
Entendemos como sendo a primeira instância aquela em que se inicia a demanda indo até a decisão final
é chamada de juízo a quo. A segunda instância, que corresponde ao juízo ad quem, é que irá
reexaminar a decisão do juízo a quo.
Observando a nossa Carta Magna poderemos localizar esse princípio consubstanciado nos seguintes
artigos:
“Art. 5º (...)
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;”
Tribunal de Exceção é aquele designado ou criado por deliberação legislativa ou não, para julgar
determinado caso, tenha ele já ocorrido ou não, irrelevante a já existência de tribunal. [26]
José Frederico Marques afirma que será considerado inconstitucional qualquer órgão criado por lei
infraconstitucional, ao qual seja atribuído alguma competência que anteriormente tenha sido designado
a outro órgão pela Constituição.[27]
Nesse mesmo sentido podemos elencar o pensamento de Angélica Arruda Alvim que entende que
somente são Juízos e Tribunais aqueles que foram constitucionalmente previstos, ou ainda, aqueles que
a constituição permite a sua concepção e criação, com base no texto constitucional.[28]
Dessa forma, além da vedação da criação de tribunais de exceção temos a garantia de que somente
poderemos ser julgados por órgão preexistente e pelos membros desse órgão devidamente investido de
jurisdição.
“Costuma-se salientar que o princípio do juiz natural se traduz no seguinte conteúdo: a) exigência de
determinabilidade, consistente na prévia individualização dos juízes por meio de leis gerais, isto é, a
preconstituição do direito italiano (art. 25, CF Italiana); b) garantia de justiça material (independência
e imparcialidade dos juízes; c) fixação da competência, vale dizer, o estabelecimento de critérios
objetivos para a determinação da competência dos juízes; d) observância das determinações de
procedimento referentes à divisão funcional interna, tal como ocorre com o Geschäfstverteilungsplan
do direito alemão”.[29]
A nossa jurisprudência mostra-se bastante coesa com a idéia do juiz natural e tem acatado esse
princípio conforme podemos verificar através de decisões proferidas pelo nosso Supremo Tribunal
Federal.
- Órgãos Competentes: Somente são órgãos jurisdicionais aqueles que foram instituídos pela
Constituição Federal;
- Órgãos Pré-Constituídos: Ninguém pode ser julgado por órgão que tenha sido criado ou constituído
após a ocorrência do fato;
- Juízes Competentes: Entre os juízes pré-constituídos temos uma ordem de competência específica de
tal sorte que além de ser já um juiz é preciso que tenha competência específica para analisar aquele
caso concreto.[30]
O que é Competência ?
Diz-se que um juiz é competente quando, no âmbito de suas atribuições, tem poderes jurisdicionais
sobre determinada causa.[31]
3.9 Princípio da Motivação das Decisões Judiciais ou Princípio da Fundamentação das Decisões
Judiciais
“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princípios: (...)
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;”
“A fundamentação da sentença é sem dúvida uma grande garantia da justiça quando consegue
reproduzir exatamente, como num levantamento topográfico, o itinerário lógico que o juiz percorreu
para chegar à sua conclusão, pois se esta é errada, pode facilmente encontrar-se, através dos
fundamentos, em que altura do caminho o magistrado se desorientou.”[32]
O juiz tem liberdade de escolher como irá interpretar, quais das técnicas de interpretação é a mais
cabível naquele caso em sub judicie, porém, essa liberdade fica limitada no sentido que é necessário
informar no processo qual foi o raciocínio utilizado.
Esse princípio nos resguarda dos arbítrios e desmandos que poderiam vir a ocorrer nas decisões judiciais,
caso não houvesse essa garantia da necessidade da motivação das decisões judiciais e ainda já
determinando que caso esse princípio seja ferido essa decisão será considerada nula.
Esse é um princípio que se encontra expresso em nossa Carta Magna, encontra-se inserido no art. 5º e é
considerado uma cláusula pétrea.
Conforme Canotilho temos que a segurança jurídica é um elemento constitutivo do Estado de Direito, já
que o homem necessita de segurança, estabilidade para assim poder conduzir, planificar de forma
autônoma e responsável a sua vida.[33]
Para Geraldo Ataliba a segurança jurídica está relacionada com a previsibilidade da ação estatal[34].
No âmbito processual a idéia de segurança jurídica encontra-se assente na coisa julgada. Essa
exteriorização da segurança jurídica como a coisa julgada merece ressalva posto que conforme a
situação, apesar da decisão final ter ocorrido não queremos manter uma mentira e sim a verdade. Dessa
forma se ficar comprovado que a coisa julgada formada refere-se a uma situação falsa essa pode ser
revista, dentro dos critérios existentes para que isso ocorra, como por exemplo, a possibilidade da
utilização da Ação Rescisória.
Com a Emenda Constitucional no. 45 o art. 5º., LXXVIII passou também a referir-se a essa garantia,
sendo assim: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Em decorrência desse princípio o Poder Judiciário, pelos seus diversos órgãos e em específico pelo
Conselho Nacional de Justiça, tendo buscado soluções para acelerar a realização do processo, como a
informatização de todos os tribunais para poder implementar o processo eletrônico.
Como o processo é um instrumento da jurisdição então ele deve utilizar-se dos princípios e valores
apresentados na Constituição Federal vigente e dentre esses valores que são consagrados podemos
vislumbrar a efetividade do processo.
A palavra efetividade significa a capacidade de se produzir efeitos dessa forma ao analisarmos sob o
ângulo processual temos que a efetividade processual é a capacidade que o processo tem de assegurar o
objetivo a que se propõem. Para tanto é necessário que o processo disponha de instrumentos adequados
para a realização do objetivo a que se propõem.
Para Bedaque há necessidade de observarem-se as normas processuais, mas essa precisa estar em
conformidade com a técnica processual, vejamos:
A técnica processual tem dois grandes objetivos: a) conferir segurança ao instrumento, no sentido de
proporcionar absoluta igualdade de tratamento aos sujeitos parciais do processo; b) garantir seja a
tutela jurisdicional, na medida do possível, resposta idêntica à atuação espontânea da regra de direito
material, quer o ponto de vista da justiça da decisão, quer pelo ângulo da tempestividade.
4. Conclusão
Estamos num processo de compreensão da sistemática processual, em que os temas afetos aos princípios
fundamentais e estruturantes de nosso processo, precisam ser analisados de forma plena permitindo
assim que se concretize os direitos defendidos em nosso ordenamento jurídico.
Dessa feita, toda e qualquer norma processual que venha a ser criada ou em seu momento de aplicação
deve-se passar pelo crivo dos princípios fundamentais do processo, para que essa norma esteja em
consonância com a estrutura processual adotada em nosso ordenamento jurídico.
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Publicado por Marie Declercq
há 3 anos
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Introdução
A Interpretação é o mecanismo através do qual é feita a
avaliação de um dispositivo legal, visando atingir a intenção
que estava presente no momento de sua criação, estabelecendo
a sua verdade real.
4. Analogia
Analogia significa proporção. Esta se aplica no direito quando
surge uma situação ainda não prevista juridicamente,
provavelmente por ser uma situação esporádica, rara ou até
mesmo improvável, mas que naquele momento ocorreu e
consequentemente passou a precisar de uma tutela jurídica.
Assim, pode-se dizer que a analogia é uma forma de suprir
lacunas legais.
Defraudação de penhor
Conclusão
A associação dos homens visando sua convivência leva,
inevitavelmente, ao surgimento de pretensões resistidas e,
portanto, a lide. Portanto, como verificado ao longo de toda a
história do desenvolvimento humano, a vida em sociedade
requer a edição de normas de convívio social e as conseqüentes
penalizações quando das infrações das regras impostas.