TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO – Norberto Bobbio

CAPÍTULO I – DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO

1. Novidade do problema do ordenamento

Normas jurídicas nunca existem sozinhas, mas sempre num contexto de normas que têm relações
específicas entre si, um “ordenamento”, uma totalidade. (“Direito” também significa “ordenamento
jurídico”. Ex. “Direito Romano”, “Direito Canônico”). Tradicionalmente o objeto principal de estudo, o
elemento primordial da realidade jurídica, foi a norma considerada em si mesma, sendo o ordenamento
jurídico considerado uma árvore, mas não a floresta. Para Bobbio houve carência de integração, porque
entende que o direito não é norma, mas um conjunto de normas, já que uma norma jurídica nunca está
sozinha, mas ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo.

2. Ordenamento jurídico e definições do direito

Uma determinada norma se torna eficaz quando pertence a uma organização complexa que determine a
natureza e a importância das sanções, as pessoas que devem exercê-las e sua execução: essa
organização complexa é produto de um ordenamento jurídico. Bobbio expõe os quatro critérios pelos
quais já se tentou caracterizar o direito através de elementos da própria norma: critério formal, critério
material, critério do sujeito que põe a norma e critério do sujeito a quem a norma é destinada.
1 - Critério formal é aquele pelo qual se considera o que é direito a partir de algum elemento estrutural
da norma jurídica. Em relação à estrutura as normas podem ser distinguidas em:
a) positivas e negativas; b) categóricas (técnicas) e hipotéticas (condicionadas); c) gerais (abstratas) ou
individuais (concretas). Bobbio ressalta que todos esses formatos formais estão presentes em qualquer
sistema jurídico e nenhum deles, de per si, caracteriza o direito.
2 - Critério material é aquele pelo qual se buscou o que é direito através das ações reguladas pelas
regras jurídicas (lembrando que existem outras regras de conduta que regulam ações) . Dentro das
ações possíveis ao homem, tentou-se separar aquelas reservadas ao direito, nas distinções: a) ações
internas e ações externas; b) ações subjetivas e ações intersubjetivas. Bobbio mostra que ambas as
distinções servem para distinguir o direito da moral, mas não das regras do costume (referem-se sempre
a ações externas e muitas vezes a intersubjetivas).
3 - Critério do sujeito que põe a norma – (normas postas por um poder soberano – monopólio da força).
Bobbio mostra que dizer que norma jurídica é aquela emanada do poder soberano equivale a dizer que
norma jurídica é aquela que faz parte de um ordenamento, já que o “poder soberano” é justamente
aquele conjunto de órgãos por meio dos quais um ordenamento é posto, conservado e aplicado. E é o
próprio ordenamento que estabelece quais são esses órgãos. A soberania caracteriza um ordenamento,
não uma norma.
4 - Critério do sujeito a quem a norma é destinada – apresenta a variação quanto ao destinatário, o
cidadão ou o juiz: o cidadão obedece à norma porque é obrigatória e seu descumprimento pode gerar
sanção; o juiz tem seu papel e poder definido por normas. Mas ambos, novamente, apenas dentro de
um ordenamento. Bobbio conclui que quando se procura definir o direito através de norma, é-se
obrigado a deixar a norma e abraçar o ordenamento.

3. A nossa definição do direito

O termo “direito” indica um tipo de sistema normativo. Se norma Jurídica é aquela norma cuja execução
é garantida por uma sanção externa e institucionalizada, e se sanção jurídica é apenas a
institucionalizada, isso significa que para haver direito é preciso haver uma organização, um sistema
normativo, um conjunto orgânico de normas. Bobbio mostra que somente em uma teoria do
ordenamento o fenômeno jurídico encontra sua explicação adequada. Além disso, problemas mal
resolvidos no plano da norma singular (como norma sem sanção, por exemplo) pode encontrar solução
satisfatória no plano do ordenamento. Problemas como da validade e da eficácia, que podem gerar
dificuldade quando se considera uma norma do sistema (pode ser válida sem ser eficaz), resolve-se ao
se referir ao ordenamento jurídico, em que a eficácia é o fundamento mesmo da validade. Semelhante
solução pode ser dada à regras do costume: normas consuetudinárias se tornam jurídicas quando
passam a integrar um ordenamento jurídico. “Não existem ordenamentos jurídicos porque existem
normas jurídicas distintas de normas não jurídicas; mas existem normas jurídicas porque existem
ordenamentos jurídicos distintos de ordenamentos não jurídicos”.

4. Pluralidade de normas
Um ordenamento jurídico parte do pressuposto de que exista um conjunto de normas. Como uma norma
tem uma das três funções, obrigar, proibir ou permitir, se houvesse norma única a regular as ações
humanas, teríamos:
1- Tudo é permitido (estado da natureza; negação de qualquer ordenamento);
2- Tudo é proibido (impossibilitaria vida social humana; apenas ações naturais);
3- Tudo é comandado (ações possíveis em conflito – inexequível uma delas).
Mesmo um ordenamento muito simples com apenas uma norma prescritiva de uma ação particular
implicaria em outra norma (ainda que não explícita) que exclui todas as demais ações (“x é obrigatório”
implica “não x é permitido”; ex. “não causar dano” implica em autorização a fazer tudo o que não cause
dano).
Além disso, Bobbio mostra que um ordenamento não contém apenas normas de conduta, mas também
as normas de estrutura ou de competência (prescrevem as condições e os procedimentos para produzir
normas de conduta válidas). Embora não seja possível um ordenamento com apenas uma norma de
conduta, é concebível um ordenamento com apenas uma norma de estrutura, por exemplo em uma
monarquia absoluta: é obrigatório tudo o que o soberano comanda. (o que poderia resultar em uma
grande variação de normas de conduta no tempo).

5. Os problemas do ordenamento jurídico

Os principais problemas vinculados à existência de um ordenamento jurídico são os que nascem das
relações das diversas normas entre si. Em primeiro lugar é preciso saber se e como as normas
constituem uma unidade – o problema fundamental aqui é a hierarquia das normas. Em segundo lugar,
saber se o ordenamento constitui também um sistema – o problema então são das antinomias jurídicas.
Em terceiro, se o ordenamento é completo – o problema são as lacunas do direito. E, por último, não
existe ordenamento único e os vários ordenamentos têm relações entre si – o problema é do reenvio de
um ordenamento ao outro. Bobbio teoriza essas questões nos capítulos subsequentes, dois, três, quatro
e cinco, respectivamente.

CAPÍTULO II – A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

6. Fontes reconhecidas e fontes delegadas

Cada ordenamento jurídico é composto por uma infinidade de normas, e é necessário criar cada vez
mais normas para satisfazer as necessidades sociais. Praticamente todo ordenamento existente deriva
de diversas fontes (Bobbio faz uma distinção teórica entre ordenamentos “simples”, que derivam de uma
só fonte, e “complexos”, com diversas fontes).
Não existe nenhum órgão capaz de, sozinho, satisfazer a necessidade de novas normas. Por isso, o
poder dominante geralmente obtém novas normas de duas maneiras: recepção de normas já existentes
(costumes, por exemplo) ou delegação da capacidade de produzir novas normas (ou seja, poderes
menores recebem o direito de também criar normas, como por exemplo os poderes legislativos locais,
que atendem a necessidades mais específicas). Além disso, Bobbio identifica uma terceira fonte de
normas, que ele chama de poder de negociação: trata-se do poder que as pessoas têm para regular
voluntariamente os próprios interesses, mediante o princípio da autonomia privada.

7. Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento

Existe um poder originário dominante (“fonte das fontes”) do qual depende a unidade do ordenamento,
porém nem toda norma é diretamente derivada desse poder, dada a multiplicidade de fontes.
Bobbio observa dois limites à formação histórica do ordenamento: cada novo ordenamento nunca
consegue eliminar completamente os traços do antigo ordenamento, e acaba reconhecendo parte das
regras antigas (limite externo). Ao mesmo tempo, os órgãos responsáveis por criar normas estão
condicionados a uma autolimitação do poder soberano, pois os critérios de formulação de regras limitam
bastante as possíveis características das novas normas (limite interno).
Bobbio nota que esse duplo processo de formação do ordenamento (absorção de normas preexistentes
e criação de normas novas) se reflete de maneira diferente nas duas principais concepções
jusnaturalistas, de Hobbes e Locke. Na visão de Hobbes, o Direito natural desaparece a partir do
momento em que surge o Direito positivo, ou seja, os participantes do contrato social renunciam por
completo às disposições do Estado de natureza diante do estabelecimento de um ordenamento. Na
visão de Locke, pelo contrário, o Direito positivo é a maneira encontrada pelos contratantes para
proteger a atuação do Direito natural e permitir seu florescimento.

8. As fontes do Direito
Uma fonte do direito é um fato ou ato do qual o ordenamento jurídico faz depender a produção de
normas jurídicas.
O ordenamento jurídico regula o comportamento das pessoas (normas de conduta) e a maneira pela
qual são produzidas as regras (normas de estrutura). Esses dois tipos de norma existem em cada grau
normativo. Existem, portanto, não apenas as normas chamadas “imperativas” (ordem de fazer ou não
fazer) mas também as “imperativas de segunda instância” (ou seja, uma ordem a respeito de como criar
ordens). Bobbio identifica nove possíveis usos de uma imperativa de segunda instância: normas que
“mandam ordenar”, normas que “proíbem ordenar”, normas que “permitem ordenar”, normas que
“mandam proibir”, normas que “proíbem proibir”, normas que “permitem proibir”, normas que “mandam
permitir”, normas que “proíbem permitir”,e normas que “permitem permitir”.
9. Construção escalonada do ordenamento
Apesar da complexidade, o ordenamento não deixa de ter uma unidade. Isso se explica através da
construção escalonada do ordenamento, teorizada por Kelsen: as normas de um ordenamento possuem
uma hierarquia interna. Existem normas inferiores, que dependem de normas superiores, até chegar a
uma norma fundamental que garante a unidade do ordenamento. Sem essa norma fundamental, não
existiria um ordenamento, mas um amontoado de normas esparsas.
Exemplo: O cumprimento de uma regra prevista em contrato chama-se “ato executivo”. O ato executivo,
por sua vez, está subordinado às normas legislativas que disciplinam os contratos. As normas
legislativas, por sua vez, seguem uma fórmula determinada pelas leis constitucionais. Bobbio chama de
“produtoras” as normas constitucionais que geram normas inferiores. A diferenciação entre “execução” e
“produção” é relativa, pois uma norma geralmente é executora e produtora ao mesmo tempo. A única
norma que é apenas produtiva (ou seja, não é inferior a nenhuma outra) é a norma fundamental. A única
norma que é apenas executiva (ou seja, não é superior a nenhuma outra) é o ato executivo. A norma
produtora é a expressão de um poder; a execução revela o cumprimento de um dever.

10. Limites materiais e limites formais.

Quando um órgão superior atribui um poder normativo a um órgão inferior, não lhe atribui um poder
ilimitado, mas atribui também os limites entre os quais pode ser exercido. À medida que se avança de
cima para baixo na pirâmide, o poder é sempre mais circunscrito. Os limites com que o poder superior
restringe e regular o poder inferior são de dois tipos: a) referentes ao conteúdo; b) relativos à forma.
Por isso fala-se de limites materiais e de limites formais.
O primeiro tipo de limite é referente ao conteúdo da norma que o inferior está autorizado a emanar. O
segundo refere-se à forma, isto é, ao modo pelo qual a norma deve ser emanada. Os dois limites podem
ser impostos ao mesmo tempo, mas em alguns casos pode haver um sem o outro.
Uma norma inferior que exceda os limites materiais, isto é, regule matéria diferente da que lhe foi
atribuída ou de maneira diferente daquela que foi prescrita ou não siga o procedimento estabelecido, os
limites formais, está sujeita a ser declarada ilegítima e a ser expulsa do sistema.
Na passagem de norma constitucional a norma ordinária, são frequentes e evidentes os limites materiais
e limites formais. Se a norma constitucional atribui aos cidadãos a liberdade religiosa, limita o conteúdo
normativo do legislador, lhe proibindo de estabelecer normas que tenham conteúdo a restrição da
liberdade religiosa.
Os limites de conteúdo podem ser positivo ou negativo, conforme a constituição imponha ao legislador
ordinário estabelecer normas numa determinada matéria (ordem de mandar) ou lhe proíba estabelecer
normas numa determinada matéria (proibição de mandar ou ordem de permitir).
Quando uma Constituição determina que o Estado deve providenciar a instrução até uma certa idade,
atribui ao legislador ordinário um limite positivo. Quando atribui certos direitos de liberdade, estabelece
um limite negativo, isto é, proíbe emanar leis que reduzam ou eliminem aquela esfera de liberdade.
Quanto aos limites formais, são constituídos por todas aquelas normas da Constituição que prescrevem
o modo de funcionamento dos órgãos legislativos. Os limites formais geralmente nunca faltam, mas já
os limites materiais podem faltar em ordenamentos em que não exista um grau de diferença entre as
leis constitucionais e leis ordinárias (as chamadas constituições flexíveis, como, por exemplo, a inglesa).
Agora se observamos a passagem da lei ordinária para a decisão judiciária, encontraremos, na maior
parte das legislações, ambos os limites.
As leis relativas ao direito substancial podem ser compreendidas, desde que compreendido como norma
dirigida aos juízes, como limites de conteúdo ao poder normativo do juiz, isto é, faz com que o juiz
procure encontrar uma solução dentro do que as leis ordinárias estabelecem.
Quando se diz que o juiz deve aplicar a lei, significa que a atividade do juiz está limitada pela lei, no
sentido de que o conteúdo da sentença deve corresponder ao conteúdo de uma lei. Caso não ocorra,
seria esta sentença inválida.
As Leis relativas aos procedimento constituem os limites formais da atividade do juiz; isso quer dizer que
o juiz está autorizado a estabelecer normas jurídicas no caso concreto, mas deve estabelecê-las
segundo um ritual em grande parte estabelecido pela Lei.
Na passagem da Constituição para a lei ordinária vimos que se pode verificar a falta de limites materiais,
na passagem da lei ordinária para a decisão do juiz é difícil que se verifique esta falha. Na sequência o
autor defende que a formulação de uma Constituição que estabelecesse que o juiz julgue cada caso
sendo a equidade. Ele entende como juízo de equidade o ato de resolver uma controvérsia sem recorrer
a norma, ou seja, autorizando o juiz produzir direito fora do limite material imposto pelas normas
superiores, derivando dos costumes ou precedentes judiciários.
Na passagem da lei ordinária para o negócio jurídico prevalecem os limites formais sobre os limites
materiais. As normas relativas aos contratos são geralmente destinadas a determinar o modo pelo qual
o poder de negociação deve ser exercido para produzir consequências jurídicas. Pode-se formular o
princípio geral segundo o qual ao legislador ordinário não interessa tanto as matérias quanto as formas
pelos quais deve fazê-lo.
11. A norma fundamental
Neste trecho Bobbio questiona se as normas constitucionais as últimas e se tais normas seriam a norma
fundamental exposta anteriormente. Para analisar isto, parte da consideração de que toda norma
pressupõe um poder normativo: norma significa imposição de obrigação.
Então, se existe uma norma constitucional, deva existir um poder normativo, sendo este o poder
normativo.
Porém, se vimos que uma norma jurídica pressupõe um poder jurídico, pressupomos que uma norma
que atribua poder constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas: essa é a norma fundamental.
A norma fundamental atribui aos órgãos constitucionais poder de fixar normas válidas e impõe a todos
aos quais se referem as normas constitucionais o dever de obedecê-las. Ela é ao mesma tempo
atributiva e imperativa.
Importante ressaltar que a norma fundamental não é expressa, mas é pressuposta para fundar o
sistema normativo.
Se não fosse postulado uma norma fundamental, não seria possível achar o ponto de apoio do sistema.
Podemos considerar o poder constituinte como poder jurídico, mas somente se o considerarmos como
produto de uma norma jurídica. A norma jurídica que produz o poder constituinte é a norma
fundamental.
Bobbio ainda chega a necessidade de postular uma norma fundamental através do argumento da
validade, o qual abordou em outrora. Desta forma, subindo de grau em grau sob está ótica,
chegaríamos na norma fundamental. Sendo assim, estabelecemos que a norma fundamental é o critério
supremo que permite estabelecer se uma norma pertence ao ordenamento, isto é, é o fundamento de
validade para todas as normas do sistema.

12. Direito e força

A norma fundamental, como a pressuposta aqui, estabelece que é preciso obedecer o poder originário.
O poder originário seria o conjunto das forças políticas que num determinado momento tomaram o
domínio e estabeleceram um novo ordenamento jurídico. Porém não se deve confundir poder com força,
particularmente força física. O poder muito bem ser um consenso. Quando se diz que se deve obedecer
ao poder originário, não significa que devemos interpretar no sentido de submeter-se a violência, e sim
no sentido de submeter-se àqueles que têm o poder coercitivo. Mas o poder coercitivo esta nas mãos
daqueles que possuem o consenso geral. Quem detém o poder, nesse sentido, é quem tem a força
coercitiva para fazer respeitar as normas que deles emanaram. Então, a força é um instrumento
necessário do poder.

CAPÍTULO III - A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

13. O ordenamento jurídico como sistema

13.1 “Se pode falar em unidade somente se se pressupõe como base do ordenamento uma
norma fundamental com o qual se possam, direta ou indiretamente, relacionar todas as normas
do ordenamento” (p. 71)
13.2 Sistema = totalidade ordenada, conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem.
13.3 Para se falar em ordem, é necessário um relacionamento de coerência entre si.
13.4 Kelsen distingue entre os ordenamentos normativos dois sistemas:
13.4.1 Estático: as normas estão relacionadas entre si no que se refere ao seu
conteúdo.
13.4.2 Dinâmico: “as normas que o compõe derivam umas das outras através de
sucessivas delegações de poder” (p. 72), ou seja – através da autoridade que as
colocou, e não de seu conteúdo.
13.5 De acordo com Kelsen, os ordenamentos jurídicos são sistemas dinâmicos.

14. Três significados de sistema

14.1 Primeiro: o procedimento é a dedução, “um dado ordenamento é um sistema enquanto
todas as normas jurídicas daquele ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais
(ditos ‘princípios gerais do Direito’), considerados da mesma maneira que os postulados de um
sistema científico” (p. 77).
14.2 Segundo: o procedimento é a classificação, com a finalidade de “reunir os dados fornecidos
pela experiência, com base nas semelhanças, para formar conceitos sempre mais gerais até
alcançar aqueles conceitos ‘generalíssimos’ que permitam unificar todo o material dado” (p. 79).
1
14.3 Terceiro : “Diz-se que um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem
coexistir nele normas incompatíveis. Aqui, sistema equivale à validade do princípio que exclui a

1
É, de acordo com Bobbio, o mais interessante. O capítulo se deterá neste significado.
 incompatibilidade das normas. (...). Dizer que as normas devam ser compatíveis não quer dizer
que se encaixem umas nas outras, isto é, que se constituam de um sistema dedutivo perfeito”
(p. 80).

15. As antinomias
15.1 Antinomia é o nome do tradicional problema que os juristas enfrentam: a dificuldade nas
situações de normas incompatíveis.
15.2 De acordo com o terceiro significado de sistema, o Direito não tolera antinomias.
15.3 Quatro figuras de qualificação normativa:
15.3.1 Obrigatório;
15.3.2 Proibido;
15.3.3 Permitido negativo;
15.3.4 Permitido positivo.
15.4 Considerando como normas incompatíveis aquelas que não podem ser ambas
verdadeiras, há incompatibilidade nos três casos a seguir:
15.4.1 Entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma que proíbe fazê-lo;
15.4.2 Entre uma norma que ordena fazer e uma que permite não fazer;
15.4.3 Entre uma norma que proíbe fazer e uma que permite fazer.

16. Vários tipos de antinomias

Antinomia não é somente normas que entram em conflito entre sí. Para ser classificado como antinomia
é necessário que:
1- As duas normas estejam no mesmo ordenamento jurídico: Caso elas não estejam no mesmo
ordenamento, elas acabam não sendo independentes entre sí, mas estão em um
relacionamento qualquer que pode ser de subordinação ou de coordenação. Por exemplo: A
relação entre Direito positivo e Direito Natural. Se considerarmos o Direito positivo como
subordinado ao Direito Natural, somos obrigados a eliminar todas as antinomias internas do
direito positivo e as subsistentes entre direito positivo e direito natural ou vice versa. O
ordenamento jurídico é um sistema, mas nada impede que esse sistema seja formado pela
relação de mais de um ordenamento jurídico (ex: direito positivo e direito natural), criando um
ordenamento mais geral e complexo.

2- As duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade, que são distinguidas em 4 partes:
* Validade Temporal: “Proibido fumar das 5 às 7”, não é compatível com “Permitido fumar das 9
às 10”.
* Validade Espacial: “Proibido fumar na sala de cinema” não é compatível com “Permitido fumar
na sala de espera”.
* Validade Pessoal: “Proibido as crianças fumarem” não é compatível com “Permitido aos
adultos fumarem”.
* Validade Material: “Proibido fumar cigarros” não é compatível com “Permitido fumar charutos”.

Após distinguir as antinomias, podemos classifica-las em 3 tipos:

- Total-Total: Quando duas normas são completamente contraditórias
- Parcial-Parcial: Quando duas normas tem um campo contraditório e outro campo condizente.
- Total-Parcial: Quando a primeira norma é totalmente contraditória a segunda, mas a segunda é
somente parcialmente contraditória a primeira.
Mas as antinomias não se limitam somente à normas jurídicas. Podem também serem postas no campo
das ideologias, dos princípios, etc. Um exemplo disso é o que podemos chamar antinomias impróprias,
quando um ordenamento jurídico se baseia em princípios opostos, como a segurança e a liberdade,
onde para se manter a segurança acaba afetando a liberdade das pessoas, o que faz com que tenha
que escolher apenas um. Caso um ordenamento se baseie nesses dois princípios ao mesmo tempo é
chamado de antinomia de princípios, que acaba abrindo espaço para o nascimento de normas
incompatíveis. É portanto lícito supor que, um ordenamento jurídico lotado de normas incompatíveis
possa ser causado pelo fato de estar minado de antinomia de princípios.
Outro tipo de antinomia é a de avaliação. Quando uma norma pune um delito menor com uma punição
maior, e um delito maior com uma punição menor. Pode também ser chamada de injustiça.

17. Critérios para a solução das antinomias.

Basicamente o modo mais eficiente de acabar com as antinomias é a eliminação total ou parcial de uma
das normas em conflito. Mas qual das duas devem ser eliminadas? Existem 3 regras que foram criadas
para isso:
Critério Cronológico: No caso de duas normas incompatíveis, prevalece a posterior, ou seja, a mais
atual, a última criada.
Em ordenamentos mais primitivos, onde Lei e Costume tem o mesmo grau de hierarquia, a lei sucessiva
revoga o costume precedente e vice versa.
Critério Hierárquico: A norma hierarquicamente superior prevalece sobre a inferior. Como sabemos as
normas quando criadas já são postas em graus de superioridade ou inferioridade. A superior pode
revogar a inferior, mas a inferior não é capaz de revogar a superior.
Critério da Especialidade: É usado no conflito entre duas normas incompatíveis, uma geral e uma
especial. A normal especial é aquela que necessariamente precisa ser posta acima da geral. Ex: Em
algum momento a normal geral pode criar um caso de injustiça, e é nesse momento que a norma
especial prevalece. Segundo Bobbio “... ela representa um momento ineliminável do desenvolvimento
de um ordenamento.”
No direito Italiano, esse critério se encontra explícito no art. 15 do C.P: “Quando algumas leis penais ou
algumas disposições da mesma lei penal regulam a mesma matéria, a lei ou disposição da lei especial
anula a lei ou disposição da lei geral, salvo se estabelecido de outra forma.” No entanto não é
necessário eliminar totalmente a lei geral para fins de correção da lei especial. A lei especial pode
alterar somente o campo necessário da lei geral. Temo aí uma antinomia total-parcial. Quando se aplica
o critério hierárquico ou cronológico têm-se a dissolução total de uma das normas, mas no critério de
especialidade não. O que significa que os dois primeiros critérios são utilizados quando surge uma
dicotomia, e o último é levando em consideração porque está existindo a dicotomia.

18. Insuficiência dos critérios

Se as normas em conflito forem contemporâneas, do mesmo nível e ambas gerais, os três critérios
cronológico, hierárquico e da especialidade não funcionam mais. Corresponde a situação de duas
normas gerais incompatíveis que se encontrem no mesmo código.
Não existe um quarto critério válido, ou seja, reconhecido legítimo pelos intérpretes. O único critério do
qual se encontram referências, é aquele tirado da forma da norma.
Segundo a forma as normas podem ser imperativas, proibitivas e permissivas. Esse critério consiste em
estabelecer uma graduação de prevalência entre as três formas da norma jurídica, se duas normas são
incompatíveis e uma é imperativa ou proibitiva e a outra é permissiva, prevalece a permissiva.
Entretanto, a norma jurídica é bilateral, ao mesmo tempo em que atribui um direito a uma pessoa, atribui
uma obrigação a outra, então o problema real não é fazer prevalecer a norma permissiva sobre a
imperativa, mas sim o de qual dos sujeitos da relação jurídica é mais justo proteger, nessa decisão a
forma da norma não ajuda em nada.
No conflito entre duas normas incompatíveis há com relação às formas da norma ainda mais um caso,
aquele em que uma das duas normas é imperativa e a outra proibitiva. Enquanto no primeiro caso trata-
se de incompatibilidade entre normas contraditórias, no qual ou se aplica uma ou se aplica a outra
norma, no segundo caso trata-se de conflito entre duas normas contrárias, essas duas normas se
anulam, e portanto o comportamento em vez de ser ordenado ou proibido é permitido.
Regras deduzidas da forma da norma não tem a mesma legitimidade dos critérios cronológico,
hierárquico e o de especialidade. Ou seja, no caso de um conflito entre as normas que não possa ser
resolvido seguindo os três critérios, a solução do conflito é confiada à liberdade do intérprete. Resolve o
conflito segundo a oportunidade. No caso de conflito entre normas que não possa ser resolvido então
pelos três critérios, o intérprete tem três possibilidades: eliminar uma, eliminar as duas, conservar as
duas.
No primeiro caso a operação feita pelo juiz se chama interpretação ab-rogante. Duas normas
contraditórias, das quais uma elimina a outra e uma das duas não pode sobrar -> ab-rogação simples.
Duas disposições contrárias, eliminação de ambas as normas em conflito e não sobra nenhuma das
duas. -> dupla ab-rogação.
A terceira solução é a mais comum entre os intérpretes, é a que conserva as duas normas
incompatíveis. Isso é possível por meio de uma interpretação que mostra que não há uma
incompatibilidade, apenas uma incompatibilidade aparente que deriva de uma interpretação errada. O
jurista não tende a eliminação das normas incompatíveis, mas sim a eliminação da incompatibilidade,
conciliação através de uma interpretação corretiva com uma leve ou parcial modificação do texto. O juiz
tende à conservação das normas dadas.
Interpretação ab-rogante: tem por efeito a eliminação total da norma.
Interpretação corretiva: tem por efeito a eliminação parcial da norma.

19. Conflito dos critérios

Existem antinomias solúveis e insolúveis, as razões pelas quais existem antinomias insolúveis são duas:
a inaplicabilidade dos critérios ou a aplicabilidade de dois ou mais critérios conflitantes.
Além das antinomias entre normas, há antinomias de segundo grau: conflito entre os critérios válidos
para a solução de conflitos entre normas.
Se duas normas estão em uma relação tal que sejam aplicáveis dois critérios, mas que a adesão de um
critério leve a uma solução e a adoção de outro leve a uma solução oposta, não se pode aplicar ao
mesmo tempo os dois critérios, é necessário dar preferência a um ou a outro. É preciso saber se existe
um critério estável para a solução de conflitos entre critérios e se dá dessa forma:
Conflito entre critério hierárquico e cronológico: esse conflito acontece quando uma norma superior e
anterior é antinômica em relação a uma norma inferior e posterior. Nesses casos, o critério hierárquico
prevalece sobre o cronológico, o que elimina a norma inferior mesmo que posterior. O critério
cronológico só vale como critério de escolha entre duas normas colocadas no mesmo plano.
Conflito entre o critério de especialidade e o cronológico: acontece quando uma norma anterior-especial
é incompatível com uma posterior-geral. Nesses casos o critério de especialidade prevalece.
Conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade: caso de uma norma superior-geral incompatível
com uma norma inferior-especial. Nesse caso não há uma regra geral consolidada de qual prevalece, a
solução dependerá também, como no caso da falta de critérios, do intérprete que vai aplicar um ou outro
critério dependendo da circunstância. São postos em discussão dois valores fundamentais de todo
ordenamento jurídico, o respeito a ordem que diz respeito a hierarquia, e o da justiça que exige
adaptação do Direito às necessidades sociais, que diz respeito então ao critério da especialidade.

20. O dever da coerência

A proibição de antinomias é considerada normalmente como uma regra do sistema, mas não se
aprofunda em eficácia. Uma regra que se refere às normas de um ordenamento jurídico só pode ser
direcionada para aqueles que produzem e aplicam as normas, o legislador e o juiz. Dependendo da
circunstância o legislador pode ter o dever da coerência ou não, o mesmo se aplica ao juiz.
A compatibilidade não é uma condição necessária para a validade de uma norma jurídica, mas é
condição para a justiça do ordenamento. É evidente que quando há duas normas contraditórias válidas
pode haver a aplicação de uma ou de outra, conforme a liberdade dos intérpretes. Com isso violam-se
duas exigências fundamentais dos ordenamentos jurídicos: a exigência da certeza (corresponde ao
valor da paz ou da ordem), e a exigência da justiça (que corresponde ao valor da igualdade). O
ordenamento jurídico não consegue garantir nem a certeza, que é a possibilidade por parte do cidadão
de prever os efeitos jurídicos da própria conduta, nem a justiça entendida como a igualdade de
tratamento.

CAPÍTULO IV – A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

21. O problema das lacunas

 Lacuna: em certos casos o sistema não oferece a possibilidade de resolver determinado um
caso num determinado modo nem do modo oposto.
 Incompletude: o sistema não compreende nem a norma que proíbe um determinado
comportamento nem a norma que o permite.
 Coerência: propriedade pela qual nunca se verifica o caso de que se possa demonstrar a
pertinência ao sistema e de uma determinada norma e da norma contraditória.
 Incoerência: existência em um sistema de tanto a norma que proíbe dada conduta, quanto outra
norma que permite a mesma.
 Antinomia: pertencem ao mesmo tempo ao sistema tanto a norma que proíbe um determinado
comportamento quanto aquela que o permite.
 Unidade negativa: eliminação das contradições.
 Unidade positiva: preenchimento de lacunas.
 As duas regras que fundamentam ordenamentos sob a égide da completude: 1) o juiz é
obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentam ao seu exame; 2) é obrigado a
julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema. Se uma das regras falhar, a
completude deixa de ser um requisito para o ordenamento.
 Dois tipos de ordenamento incompletos: 1) num ordenamento em que faltasse a primeira regra,
o juiz não seria obrigado a julgar todas as controvérsias que se lhe apresentassem: poderia
pura e simplesmente rejeitar o caso como juridicamente irrelevante; 2) num ordenamento que
faltasse a segunda regra, o juiz seria, sim, obrigado a julgar cada caso, mas não seria obrigado
a julgá-los com base em uma norma do sistema.

22. O dogma da completude

 Dogma: seguindo a ótica exegese das codificações, o juiz deve julgar permanecendo sempre
dentro do sistema já dado. O código é para o juiz um prontuário que lhe deve servir
infalivelmente e do qual não pode se afastar.
 Fetichismo da lei: tendência a se ater escrupulosamente aos códigos.
 Os três pressupostos que devem ser seguidos pelo jurista tradicional, ancorado pelo Código: 1)
a proposição maior de todo raciocínio jurídico deve ser uma norma jurídica; 2) essa norma deve
ser sempre uma lei do Estado; 3) todas essas normas devem formar, no seu conjunto, uma
unidade. Autor: Eugen Ehrlich.
23. Crítica à completude
 Crítica ao monopólio estatista do direito.
 Necessário desfazer a crença de que o estatal seja completo.
 Escola do direito livre: o direito constituído está repleto de lacunas, e para preenchê-las é
preciso confiar principalmente no poder criativo do juiz, ou seja, daquele que é chamado a
resolver os infinitos casos que as relações sociais geram, para além e fora de toda regra pré-
constituída.
 As duas principais críticas: 1) a codificação foi produzida como expressão de uma sociedade
majoritariamente sob a égide cultural e comportamental do antigo regime, assim como não
abrangia as novas questões insurgentes durante o início do século XX, isto é, envelheceu
rapidamente com as céleres mudanças sociais; 2) Na segunda metade do século passado
ocorreu, por obra da chamada revolução industrial, uma profunda e rápida transformação da
sociedade, que fez com que as primeiras codificações - que refletiam uma sociedade
principalmente agrícola e pouco industrializada - parecessem ultrapassadas, portanto
insuficientes e inadequadas, e acelerou seu processo natural de envelhecimento.
 O direito livre: extrairia as consequências não apenas da lição dos fatos (ou seja, da
constatação da inadequação do direito estatal diante do desenvolvimento da sociedade), mas
também da nova consciência, que o desenvolvimento das ciências sociais ia difundindo, da
importância das forças sociais latentes no interior da estrutura, só aparentemente monolítica do
Estado.

24. O espaço jurídico vazio

 Era-se necessário demonstrar criticamente que a completude, longe de ser uma ficção cômoda
ou ingênua, era um caráter constitutivo de todo ordenamento jurídico, e que se havia uma teoria
errônea a ser confutada, não era a teoria da completude, mas aquela que sustentava a
existência de lacunas.
 Dessa maneira, o problema da completude passou de uma fase dogmática, para uma fase
crítica.
 Espaço jurídico vazio: toda norma jurídica representa uma limitação à livre atividade humana;
com exceção da esfera regulada pelo direito, o homem é livre para fazer o que quiser.
 Espaço jurídico cheio: âmbito vinculado por normas jurídicas.
 Até onde o direito chega com suas normas, não existem lacunas.
 Ou existe o ordenamento e não se pode falar de lacuna; ou existe a chamada lacuna, e então
não existe mais o ordenamento jurídico, e a lacuna deixa de ser lacuna, pois não representa
uma deficiência do ordenamento, mas seu limite natural.
 Principal autor: Karl Bergbohm

25. Norma geral exclusiva

 Elaboração crítica do problema da completude e revisão da dualidade espaço vazio x espaço
cheio.
 Essa teoria, sustenta a inexistência pela argumentação inversa à teoria do espaço jurídico
vazio.
 Sustenta que: não há falta de ordenamento jurídico, visto que o direito nunca está ausente.
 Raciocínio: uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação e,
portanto, as consequências jurídicas que decorrem dessa regulamentação àquele
comportamento, mas ao mesmo tempo exclui dessa regulamentação todos os outros
comportamentos.
 Todos os comportamentos não compreendidos na norma particular são regulados por uma
norma geral exclusiva, ou seja, pela regra que exclui (por isso é exclusiva) todos os outros
comportamentos (por isso e geral) que não fazem parte daquele previsto na norma particular.
 Toda norma particular, podendo-se chamá-la de inclusiva, é acompanhada, como se fosse a
própria sombra, da norma geral exclusiva.
 Nunca pode existir espaço jurídico vazio, mas, para além dessas normas, pode existir toda uma
esfera de ações reguladas pelas normas gerais exclusivas.
 Ressalva: em um ordenamento jurídico não existe apenas um conjunto de normas particulares
inclusivas e uma norma geral exclusiva que as acompanha, mas também um terceiro tipo de
norma, que é inclusiva como a primeira e geral como a segunda.
 Norma geral inclusiva: norma que expressa que, em caso de lacuna, o juiz deve recorrer às
normas que regulam casos semelhantes. Enquanto norma geral é aquela que regula todos os
casos não compreendidos na norma particular.
  Duas soluções jurídicas em caso de lacuna: 1) a consideração do caso não regulado como
diferente do regulado, e a consequente aplicação da norma geral exclusiva; 2) a consideração
do caso não regulado como semelhante ao regulado, e a consequente aplicação da norma geral
inclusiva.
 Lacuna - conceito revisto: se verifica, não pela ausência de um norma expressa para a
regulamentação de um determinado caso, mas pela ausência de um critério para a escolha de
qual das duas regras gerias, aquela exclusiva e aquela inclusiva, deva ser aplicada.
 Conclusão: Não somos capazes de decidir, mediante regras do sistema, se o caso é
semelhante ou diferente. E, então a solução deixa a ser óbvia. O fato de a solução não ser mais
óbvia, isto é, de não se poder extrair do sistema nem uma solução nem a solução oposta, revela
que o ordenamento é, no final das contas, incompleto.

26. As lacunas ideológicas

 Lacunas ideológicas: derivadas não da consideração do ordenamento jurídico como como ele é,
mas do confronto entre o ordenamento jurídico como ele é e como deveria ser.
 Lacunas reais: encontradas no ordenamento jurídico como é.
 Para que o problema das lacunas tenha sentido, é preciso ou confrontar o ordenamento jurídico
ideal, ou considerar o ordenamento legislativo como representação da vontade do Estado.
 As três fases do problema das lacunas: 1) o problema de saber se o ordenamento jurídico,
considerado em si mesmo, é completo ou incompleto; 2) o problema de saber se o ordenamento
jurídico é completo ou incompleto como ele é, comparado a um ordenamento jurídico ideal; 3) o
problema de saber se é completo ou incompleto o ordenamento legislativo, considerado como
parte de um todo, e comparado ao todo, ou seja, ao ordenamento jurídico.

27. Vários tipos de lacunas

 Lacunas próprias: uma lacuna do sistema ou dentro do sistema.
 Lacuna imprópria: deriva da comparação do sistema real com um sistema ideal.
 Característica comum: designam um caso não regulado por leis vigentes num dado
ordenamento jurídico.
 Característica distintiva: modo como podem ser eliminadas: a lacuna imprópria, somente por
meio da emanação de novas normas; a lacuna própria, mediante as leis vigentes. As lacunas
impróprias só podem ser completadas pelo legislador; as lacunas próprias podem ser
completadas por obra do intérprete.
 Quanto aos motivos que as provocam, as lacunas se distinguem em subjetivas e objetivas. As
subjetivas são aquelas que dependem de algum motivo imputável pelo legislador; as objetivas
são aquelas que dependem do desenvolvimento das relações, sociais, das novas invenções, de
todas aquelas causas que provocam envelhecimento dos textos legislativos e que, portanto, são
independentes da vontade do legislador.
 Dentro das lacunas subjetivas, há a divisão entre voluntárias e involuntárias. As primeiras são
aquelas que dependem de alguma distração do legislador, que leva a crer regulado um caso
que não o é, ou faz com que se negligencie um caso que talvez se considere pouco frequente;
Voluntárias são aquelas que o próprio legislador deixa de propósito, porque a matéria é
bastante complexa e não pode ser regulada com regras muito minuciosas, e é melhor confiá-la
à interpretação, caso a caso, do juiz.
 Normas muito genéricas ou diretivas: traçam apenas as linhas gerais da ação a ser realizada,
mas deixam aos particulares a tarefa de determinar quem deve executá-las ou aplicá-las.
 Lacunas praeter legem: ocorrem quando as regras expressas, por ser demasiado específicas,
não compreendem todos os casos possíveis.
 Lacunas intra legem: ocorrem quando as normas são demasiado genéricas, e revelam, no
interior dos dispositivos dados, vazios ou buracos que caberá ao intérprete preencher.

28. Heterointegração e autointegração

 Existe em todo o ordenamento, uma zona incerta de casos não regulados, mas com potencial
atração na esfera de influência dos casos expressamente regulados.
 Heterointegração e autointegração são dois métodos para se completar o ordenamento jurídico,
propostos por Carnelutti.
 Heterointegração: integração operada através: 1) do recurso a ordenamentos diversos; 2) do
recurso a fontes diferentes d dominante.
 Autointegração: integração realizada através do próprio ordenamento, no âmbito da própria
fonte dominante, sem recorrer a outros ordenamentos, e com o mínimo recurso a fontes
diferentes da dominante.
  As três formas da heterointegração: 1) recurso ao costume, considerado como fonte subsidiária
à lei; 2) direito judiciário, entendido como o recurso a outra fonte diferente da legislativa, é o
recurso em caso da lacuna na lei, ao poder criativo do juiz; 3) direito científico, o recurso às
opiniões dos juristas, às quais seria atribuída, em circunstâncias particulares, como no caso de
silêncio da lei e do costume.

29. A analogia
 O método na autointegração se vale sobretudo de dois procedimentos: 1) a analogia; 2) os
princípios gerais do direito.
 Analogia: aquele procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulado a mesma disciplina
de um caso regulado de maneira semelhante. Relação de semelhança em vez de identidade.
 É preciso que entre os dois casos não exista uma semelhança qualquer, mas uma semelhança
relevante, isto é, é preciso remontar aos dois casos a uma qualidade comum a ambos, que seja
ao mesmo tempo a razão suficiente pela qual foram atribuídas ao caso regulado àquela e não
outras consequências.
 Analogia legis: extrai-se nova regra a partir da regra que se refere a um caso singular.
 Analogia iuris: entende-se o procedimento com que se extrai um nova regra para um caso
imprevisto não a partir da regra que se refere a um caso singular.
 Interpretação extensiva: é a opinião comum, embora às vezes contestada, que ela seja algo
diverso da analogia propriamente dita.
 Distinção: referente aos diversos efeitos. O efeito da extensão analógica é a criação de uma
nova norma jurídica; o efeito da analogia propriamente dita é a extensão de uma norma a casos
não previstos por ela.

30. Os princípios gerais do direito

 São normas fundamentais ou generalíssimas do sistema.
 A função pela qual são extraídos e usados é igual àquela realizada por todas as normas, ou
seja, a função de regular um caso.
 Princípios gerais expressos aplicados: são verdadeiros princípios gerais expressos, isto é,
aplicados. Observando-o no codificado como prescrição.
 Princípios gerais expressos não aplicados: muitas normas da constituição são princípios gerais
do direito: mas, diferentemente das normas de um código, algumas delas ainda esperam ser
aplicadas.
 Princípios gerais não expressos: aqueles que podem ser extraídos por abstração de normas
específicas ou ao menos não muito gerais.

CAPÍTULO V – OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS EM RELAÇÃO ENTRE SI

31. A pluralidade dos ordenamentos
 A primeira condição para que se possa falar de relações entre ordenamentos é que os
ordenamentos jurídicos existentes sejam mais de um, e que não exista apenas uma
ordenamento jurídico.
 1ª fase do pluralismo jurídico: nascimento do desenvolvimento do historicismo jurídico, que,
sobretudo através da escola histórica do direito, afirma, a nacionalidade dos direitos que
emanam direta ou indiretamente da consciência popular. Essa primeira forma de pluralismo tem
caráter estatista.
 2ª fase: fase institucional, significa não só que existem muitos ordenamentos jurídicos (mas
todos do mesmo tipo) em contraposição ao único direito universal, mas que existem
ordenamentos jurídicos de muitos tipos diferentes.
 Distinção entre os ordenamentos não estatais:1) ordenamentos acimas do Estado, como o
ordenamento internacional, e, segundo algumas doutrinas, o da Igreja Católica; 2)
ordenamentos abaixo do Estado, como aqueles propriamente sociais, que o Estado reconhece,
limitando-os ou absorvendo-os; 3) ordenamentos ao lado do Estado, como aquele da Igreja
Católica, segundo outras concepções, ou, também, aquele internacional, segundo a concepção
chamada "dualista"; 4) Ordenamentos contra o Estado, como associações para delinquir, as
seitas secretas etc.

32. Vários tipos de relações entre ordenamentos

  Tendo em vista que as normas singulares de um ordenamento podem ser dispostas em ordem
hierárquica, nada impede que os vários ordenamentos mantenham entre si uma relação de
superior para inferior.
 Primeiro critério para as relações entre ordenamentos: classificação com base nos diferentes
graus de validade que eles têm uns em relação aos outros.
 Relações de coordenação: aquelas que ocorrem entre Estados soberanos, e dão origem àquele
regime jurídico específico, que é próprio das relações entre organismos que estão no mesmo
plano, o regime pactual, ou seja, aquele regime em que as regras de coexistência são produto
de uma autolimitação recíproca.
 Relações de subordinação: são aquelas entre o ordenamento estatal e os ordenamentos sociais
parciais (associações, sindicatos partidos etc), que possuem estatuto própria cuja validade
deriva do reconhecimento do Estado.
 Segundo critério: leva-se em conta as diversas extensões recíprocas dos respectivos âmbitos
de validade.
 Exclusão total: os âmbitos da validade de dois ordenamentos são delimitados de modo a não se
sobrepor um ao outro em nenhuma das partes.
 Inclusão total: um dos ordenamentos tem um âmbito de validade compreendido totalmente no
âmbito de validade do outro.
 Exclusão parcial e inclusão parcial: dois ordenamentos têm uma mesma parte em comum e a
outra não.
 Terceiro critério: validade que um determinado ordenamento atribui a outros ordenamentos.
 Indiferença: um ordenamento considera lícito aquilo que num outro ordenamento é obrigatório.
 Recusa: um ordenamento considera proibido aquilo que num outro ordenamento é obrigatório e
vice-versa.
 Absorção: um ordenamento considera obrigatório ou proibido aquilo que é obrigatório ou
proibido em outro ordenamento. Assumindo-se duas formas: 1) reenvio: um ordenamento
renuncia a regular uma dada matéria e acolhe a regulamentação estabelecida por fontes
normativas pertencentes a outros ordenamentos; 2) recepção: procedimento pelo qual um
ordenamento incorpora no próprio sistema a disciplina normativa de uma dada matéria, assim
como foi estabelecido num outro ordenamento.

33. Estado e ordenamento menores

 Ordenamento menores: aqueles ordenamentos que mantêm unidos os seus membros para
objetivos parciais, e que, portanto, colidem apenas em parte com a totalidade dos interesses
das pessoas que compõem o grupo.
 Exemplo de recepção: aquelas partes do ordenamento estatal que originariamente eram
ordenamentos parciais, surgidos de em comunidades com interesses e objetivos específicos.
 Exemplo de absorção: um Estado que venha incorporar um grupo étnico com costumes, cultura
e história muito diferentes daqueles do grupo étnico dominante.
 Exemplo de recusa: não conhecimento das regras próprias do grupo étnico.
 Exemplo de reenvio: atribui-se às normas, provavelmente a um grupo de normas, que se
formam integralmente no ordenamento menor, a mesma validade as normas próprias do
ordenamento estatal, como se aquelas fossem idênticas a estas.
 Exemplo de indiferença: mas frequente, ordenamentos que possuem seus comandos e suas
proibições; mas o Estado não os reconhece.

34. Relações temporais

Os ordenamentos jurídicos se distinguem ou se relacionam fundamentalmente de acordo com três
características: temporal, espacial e material. Ordenamentos que se coincidem temporal, espacial e
materialmente, e ordenamentos que se diferenciam em todas essas três características, ou seja,
possuem entre si uma relação de total exclusão, não são objeto de interessante estudo. Entretanto, os
que se assemelham em duas caracteríscas e se diferenciam em uma merecem análise.

Primeiramente, (fora, Temer) vamos analizar dois ordenamentos que possuem espacialidade e
materialidade iguais, mas são temporalmente diferentes. Por exemplo, dois ordenamentos estatais que
se sucedem no tempo em um mesmo território. Para que se abandone um ordenamento jurídico em
função de outro nos deparamos com um caso de revolução. Entende-se jurídicamento por revolução, o
abatimento ilegítimo de um ordenamento jurídico preexistente, se pensado pelo ponto de vista do
ordenamento precendente; com respeito ao ordenamento posterior, a revolução é o próprio fundamento
da legitimidade de todo o ordenamento, é um fato constitutivo de Direito.
Existem algumas teorias para que revoluções sejam consideradas como fatos jurídicos: (1) segundo
Romano, a revolução é uma instituição, é uma organização estatal em embrião, por conseguinte, um
ordenamento jurídico em si mesma; (2) para Kelsen, a revolução é baseada no Direito Internacional: “ela
não é outra coisa senão um dos processos previstos, e portanto legítimos, mediante os quais pode ser
mudado um ordenamento jurídico estatal”. (3) Por fim, a teoria mais difundida argumenta que a
revolução é um fato jurídico do ponto de vista do próprio Direito interno ao Estado. Essa teoria considera
a necessidade como ponto fundamental para que uma revolução se encaixe com um fato legítimo e
jurídico.

Deve-se compreender que mesmo que ocorra a mudança de um ordenamento para outro, dentro de um
mesmo Estado, essa mudança não é absoluta. “No novo ordenamento tem lugar uma verdadeira e
autêntica recepção de boa parte do velho, (...) e isso não ofende em nada o seu caráter de novidade:
as normas comuns (...) pertencem apenas materialmente ao primeiro; formalmente, são todas normas
do novo, no sentido de que elas são válidas não mais com base na norma fundamental do velho, mas
com base na norma fundamental do novo ordenamento.”

35. Relações espaciais

Agora, quanto há ordenamentos que possuem a mesma temporalidade e materialidade, mas se aplicam
em diferentes espaços. Por exemplo, ordenamentos jurídicos de dois Estados diferentes. Nessa linha é
interessante pensar que há uma série de casos em que um Estado recorre a normas de um outro
Estado para resolver algumas controvérsias, casos que competem ao curso de direito internacional.

Essas controvérsias surgem quando um dos sujeitos de uma relação jurídica é estrangeiro, ou se a
coisa a que se referem se encontra em um outro Estado. Em algum desses casos se apela para a
norma estrangeira, uma vez que, não tão raramente nos ordenamentos Estatais têm vigor normas de
outro ordenamento, ou seja, ocorre o reenvio de um ordenamento a outro. Analisando a natureza desse
reenvio, compreende-se que as normas de Direito Internacional Privado praticam o reenvio. Quando se
pratica o reenvio, o ordenamento não reenvia a maneira pela qual uma determinada matéria está
regulada, mas a fonte que a regula. Logo, as normas do Direito Internacional Privado, também
chamadas de normas sobre a produção jurídica, não tem a intenção de se apropriar das normas de
outros ordenamentos, mas indicam pura e simplesmente a fonte de onde a norma deverá ser tirada,
seja qual for o seu conteúdo.

36. Relações materiais

Por fim, quando os ordenamentos são temporal e espacialmente iguais, mas divergem em sua
materialidade. O melhor e mais importante exemplo é o da relação que se estabelece entre o
ordenamento estatal e o ordenamento originário da Igreja. Eles se diferenciam um do outro no que diz
respeito ao âmbito da validade material: tanto um quanto outro dirijem-se as mesma pessoas, no
mesmo território, ao mesmo tempo, mas regulam matérias diferentes. Esse é um tipo de relação mas
difícil de ser determinado e limitado. Não há nada que regule a interferência de um ordenamento no
outro, com por exemplo o que acontece com o ordenamento internacional na relação entre os Estados.

Durante séculos foram propostos vários tipos de soluções, classicadas das maneiras mais variadas: (1)
reductio ad unum  redução do Estado à Igreja (teocracia), redução da Igreja ao Estado
(cesaropapismo); (2) subordinação  Estado subordina a Igreja, Igreja subordinada ao Estado; (3)
coordenação  reconhecimento recíproco dos dois poderes, cadaum na própria ordem, independentes
e soberanos; (4) separação  as Igrejas são consideradas associações privadas, às quais o Estado
reconhece a liberdade de desenvolver a sua missão dentro dos limites das leis (em voga nos Estado
Unidos).

Figuras características do relacionamento entre ordenamento estatal e ordenamento da Igreja: (1)

pressuposto  situação em que o ordenamento externo é utilizado para determinar as características
de um certo fato específico, ao qual o ordenamento interno atribui certas consequências que não são
necessariamente as mesmas atribuídas pelo ordenamento externo. (2) reconhecimento dos efeitos civis
 caso em que o Estado não assume um comportamento regulado pelo Direito da Igreja como
pressuposto da própria regulamentação, mas renuncia à própria regulamentação, limitando-se a atribuir
à regulamentação dada pelo ordenamento da Igreja efeitos civis.