 EL DERECHO COMO ESTRUCTURA LÓGICA

Principios lógicos

 Punto de partida de todas las ciencias

 Verdades evidentes por si mismas en las que se apoyan los demás
razonamientos
 Tradicionalmente hay 4 principios lógicos.

1. Principio de identidad: todo objeto es igual a si mismo.

2. Principio de tercero excluido: De dos juicios contradictorios uno
necesariamente es verdadero.
Todo objeto tiene que ser necesariamente ese objeto o su contrario.
3. Principio de contradicción: si dos juicios se contradicen entre si, no pueden
ser ambos verdaderos.
Un objeto no puede ser y no ser al mismo tiempo.
4. Principio de razón suficiente: A todo juicio corresponde un fundamento.

Concepto de “Principios”

Son formulaciones conceptuales generales y abstractas de las que derivan todo

conocimiento y toda norma jurídica penal y de los que no pueden separarse ninguna
práctica del Derecho Penal Positivo.
Establecen un límite al poder del estado de punir, esto es establecido tanto socio-
culturalmente como históricamente.

 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES PENALES. CONCEPTO

1.- PRINCIPIO DE RESERVA O LESIVIDAD

Art. 19 CN: “Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
El hombre pude actuar sin violar la le por lo cual no puede ser penado.
Es una garantía del individuo: contra los órganos del estado de la legislación penal, el
cual no puede asignar una pena a una conducta que no este prohibida por el
ordenamiento.
Como dice Zaffaroni el Estado no puede imponer una moral, por el contrario debe
garantizar un ámbito de libertad moral, razón por la cual las penas no pueden recaer
sobre acciones que constituyen el ejercicio de dicha libertad.

2.- PRINCIPIO DE EXTERIORIDAD

No se pueden penar conductas que no se exterioricen.
El derecho penal debe proporcionar libertad de elección al individuo.
Se encuentra configurado en el Art. 19 CN.

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3.- PERSEGUIBILIDAD DE OFICIO U OFICIALIDAD DE LA ACCIÓN
El oficial público que no persiga de oficio las conductas delictivas que tenga
conocimiento, será penado.
Algunos códigos procesales obligan al funcionario a denunciar los delitos de los que
tenga noticia.
Código Penal: Arts. 71, 249, 274 y 277 inc. 1.

4.- PRINCIPIO DE IGUALDAD

Surge del Art. 16 CN: en igualdad de condiciones y circunstancias se debe aplicar la
misma ley a todos los habitantes de la nación.
Hay restricciones, Art. 68 lo prevé en cuanto a las opiniones parlamentarias de los
legisladores.

5.- PRINCIPIO DE LESIVIDAD

Art. 19 CN: “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a terceros están solo reservadas a dios y
exentas de la autoridad de los magistrados.”
CONSECUENCIA:
El Estado no puede establecer una moral.
El Estado debe reconocer un ámbito de libertad moral.
La pena debe caer sobre conductas que afecten el ejercicio de la autonomía
ética que el estado debe garantizar.

6.- PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA

Es la jerarquización de las acciones entre un mínimo y un máximo.
Debe haber correlación entre el bien afectado y la pena impuesta, estableciendo orden
de prelación según el bien jurídico afectado.

7.- PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA

El estado debe penar a la persona que cometió el delito y no trascender de ella

PRINCIPIOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. PRINCIPIO DE HUMANIDAD: El principio de humanidad impone la exclusión de toda

crueldad inusitada. Está consagrado en la CN con la prohibición de los azotes y el
tormento (Art.18 CN) y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con
la prohibición de la tortura y las penas crueles, inhumanos o degradantes (Art. 5
de la DUDH, Art.7 del PIDCP y Art. 5 de la CADH). Son penas o manifestaciones
los poderes punitivos abstractamente crueles, la muerte en cualquiera de sus
formas, las lapidaciones, las marcas en el cuerpo, las mutilaciones, etc. Son crueles
también las penas realmente perpetuas, una capitis diminutio (marcación o registro
imborrable en la vida de la persona) y mucho más la muerte civi. El deterioro

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 irreversible de la persona, puede ser, por malos tratos permanentes, por lesión a
la salud, etc.
las violaciones al principio de humanidad con penas abstractas son cada vez más
extrañas en el mundo, salvo algunos paises árabes y el uso de la muerte como
propaganda demagógica por los políticos republicanos norteamericanos. Penas que
abstractamente no lo violan, por características del caso concreto, resultan de
inusitada crueldad. esto sucede por ejemplo:
a| Cuando el agente ha sufrido una pena natural (cuando el autor del homicidio
imprudente ha sufrido lesiones que lo dejan cuadripléjico, o las víctimas son su
propia familia, o cuando estalla la bomba en manos del terrorista y pierde ambos
brazos o queda ciego).
b| Sucede cuando la pena es concreto es inadecuada a las perspectivas de vida
del sujeto (no es lo mismo veinte años de prisión para quien tiene veinte años que
para quien tiene setenta o para quien sufre una enfermedad crónica y progresiva).
c| Tampoco puede convertirse la prisión en una pena de muerte cierta o probable
(si la prisión agrava la enfermedad por depresión, impide el tratamiento, acelera la
muerte o pone en peligro la vida).
d| Cuando las condiciones de cumplimiento real de la pena pongan en peligro la
vida o la integridad corporal (la inseguridad en las prisiones aumenta el riesgo de
muerte violenta en diez o veinte veces respecto de la vida libre).

2. BUENA FE Y PRO-HOMINE: Con frecuencia el discurso penal hacen un uso perverso

de las disposiciones de la CN y de los tratados, cuando pretenden exaltar los
derechos como bienes jurídicos para legitimar penas inusuales o crueles con
pretexto de tutela. Este uso perverso esta prohibicdo en función de los principios
de buena fe y pro-homine.
A) el principio de buena fe exige que los tratados internacionales sean siempre
interpretados de buena fe (art. 31 de la Convención de Viena , que es la ley
internacional que regula el llamado derechos de los tratados.
B) El principio pro homine impone que, en caso de duda, se decida siempre en el
sentido más garantizador del derecho de que se trate.

El primero es válido para todo el derecho internacional, el segundo en los tratados

internacionales de derechos humanos.

Los derechos consagrados en nuestras leyes máximas provienen de tres fuentes: a.

textos constitucionales, b.tratados con jerarquía de norma constitucional c. tratados
con jerarquía superior a las leyes pero inferiores a la constitución.
Entre estas fuentes no hay jerarquía, siendo que son interdependientes, o sea, que
deben ser consideradas siempre en conjunto (conglobadas), configurando un plexo
normativo, construido por las remisiones reciprocas existentes entre ellas,
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Las fuentes b y c están vinculadas porque el derecho internacional de los derecho
humanos prohíbe interpretar un tratado de derechos humanos como limitativo de lo
dispuesto en otro por lo que ninguno de ellos puede interpretarse sin tener en cuenta
los otros.
Las fuentes a y b también se ligan porque la CN establece que la disposiciones de
tratados con jerarquía constitucional deben entenderse como complementarias de
los derechos y garantías en ella reconocidos.

Función de límites constitucionales al poder punitivo

Función reductora y limitadora de los principios constitucionales sobre el poder de

coacción del Estado. Los principios constitucionales de la política criminal no legitiman
el poder punitivo sino que lo limitan.

Dichos instrumentos ( la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos

Humanos) reflejan prescripciones concretas que determinan el contenido del Derecho
Penal y limitan su aplicación, garantizando así a los ciudadanos el derecho a la libertad.

Con lo cual la relación entre el derecho penal y nuestra Ley Suprema es fundamental
y como bien afirma ZAFFARONI: “… debe ser siempre estrecha”

Esas prescripciones son puntualmente los llamados: “Principios fundamentales del

Derecho Penal”, consecuencia necesaria de un Estado Democrático.

Esas prescripciones son puntualmente los llamados: “Principios fundamentales del

Derecho Penal”, consecuencia necesaria de un Estado Democrático.

La idea del Estado Democrático de Derecho genera una determinada posición y ciertos
límites para el Derecho Penal, que no pertenecen a otras concepciones autoritarias
del Estado como la fascista.

Tales límites no se refieren exclusivamente a las normas que rigen el procedimiento

de creación y sanción de leyes, sino que las Constituciones y Pactos Internacionales
más modernos los reflejan en prescripciones concretas que determinan el contenido
del Derecho Penal.

Analicemos ahora cada uno de los principios que constituyen el sustento y límite, a la
vez, de nuestra disciplina; teniendo en cuenta su consagración (expresa o implícita)
en la Constitución Nacional y Tratados Internacionales, de igual jerarquía que la
primera a partir de la reforma constitucional argentina de 1994.

En la pugna entre el estado de derecho y el estado de policía, las agencias jurídicas

deben empujar para que el estado de derecho avance; para ello, los principios deben
aumentar en número y también subir el nivel de su patrón o standard de realización.

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El número de principios limitadores que rigen la construcción del sistema puede
aumentar por surgir otros aun no descubiertos o desprendidos de los conocidos pero
no suficientemente desarrollados. Asi como se enuncian nuevos derechos humanos,
o como el propio art. 33 de la CN reconoce los derechos implícitos, también habrá
garantías nuevas no explicitadas y otras implícitas no desarrolladas. El número de
principios limitadores y su mayor patrón o standard de efectividad en la realidad social
señalan el nivel de progreso jurídico alcanzado, en el plano nacional, en el regional y
mundial.

Todos los principios limitadores demandan la legalidad, evitan los choques groseros
con el derecho internacional de los derechos humanos, por razones de mero orden
expositivo y sin ninguna consecuencia práctica diferente, es posible clasificarlos en
principios que se derivan preferentemente.

 PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Concepto

Este principio indica que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin antes
haberlo sometido a un juicio, y que su fundamento se basare en una ley que sea
anterior al acto por el que se lo imputa. (Nullum crime sine lege). Ejemplo: si cuando
robó, el delito de robo no existía, pero al momento de hacer el juicio se tipifica como
delito, no se lo puede culpar por su actuar.
Este principio establece que debe haber una ley antes de un hecho para que el mismo
pueda ser considerado delito.
Garantía para con el individuo, lo cual le asegura que la actividad represiva no va a
caer en una conducta no establecida como delito.

Ubicación en la Constitución

La única ley penal es la ley formal emitida por los órganos políticos habilitados por la
CN. En esto consiste el principio de legalidad (Nullum crimen, nulla poena sine praevia
lege). El conjunto de disposiciones de máxima jerarquía normativa que establecen la
exigencia de legalidad penal, configuran el tipo de ley penal lícita. Estas normas
fundamentales son los

Arts. 18 “Ningún habitante de la nación podrá ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso”.

Art.19 CN “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios,
y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”

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Arts. 9 de la CADH (mediante el inc. 22 del art. 75 CN) “Nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según
el derecho aplicable”

9 del PIDCP .

1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá

ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en ésta.

2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las

razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra
ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin
demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas
no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier
otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del
fallo.

4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá
derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible
sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.

5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho
efectivo a obtener reparación.

Artículo 15 PIDCP “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco
se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena
más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”

Art.11, inc.2 DUDH “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento
de la comisión del delito.”

La CN no prohibía en forma expresa la llamada ley penal retroactiva (ley penal,

posterior al hecho). Se ha discutido si el art. 18 CN consagraba el principio de legalidad

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penal o si sólo se refería a la legalidad procesal. Queda claro que establece la legalidad
procesal (juicio previo fundado en ley anterior).

En los Estado Unidos se había discutido la incorporación de la legalidad penal a la

Constitución (seria irracional pretender penas a alguien por algo que en el momento
de hacerlo no podía saber que era delito porque no lo era al no hallarse tipificado).

O bien el principio de legalidad penal estaba en el art. 18 o, de lo contrario, este

consagraba solo la legalidad procesal y penal se derivaba del art. 1 CN (principio
republicano de gobierno) y del llamado principio de reserva (art. 19 CN). Esta discusión
desapareció por completo con la ratificación de los tratados internacionales de
derechos humanos, pues los art.9 de la CADH “Nadie puede ser condenado por acción
u omisión que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el derecho
aplicable” y 9 del PIDCP consagran expresamente el principio de legalidad penal con
jerarquía de norma constitucional

Breve referencia histórica evolutiva. Importancia

Su primer antecedente se remonta a la Carta Magna de 1215.

La declaración universal de los derechos del hombre y el ciudadano le consagro
universalidad a la división de poderes.
El principio de legalidad puede ser visto desde dos perspectivas diferentes:
A.- Como garantía procesal: ningún hombre puede ser acusado ni detenido sino
en los casos determinados por la ley y de acuerdo a postulados prescriptos en ella.
B.- Como Garantía Penal: la ley no puede establecer penas escritas y necesarias
y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al
principio legal aplicado.
En cuando al origen del ‘principio de legalidad’, podemos decir que, si bien en el
derecho Romano hubo aplicaciones del mismo, si verdadero origen debe verse en la
Carta Magna de 1215, en donde el Rey Juan Sin Tierra hace concesiones a los nobles
de Inglaterra. Entre otras libertades, la Carta Magna expresa que «nadie podrá ser
arrestado, aprisionado ... sino en virtud de un juicio de sus pares, según la ley del país»
(art. 48 de la Carta Magna), y además el Rey reconoce que sólo el Parlamento podrá
dictar Leyes penales. Posteriormente el principio es recibido por la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), en la cual entre sus artículos
se destacan: Art. 5: «La ley no tiene derecho de prohibir sino las acciones perjudiciales
a la sociedad», «todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido »;
«nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena ». Art. 8: «Nadie puede ser
castigado más que en virtud de una ley establecida o promulgada anteriormente al
delito y legalmente aplicada».
El ‘principio de legalidad’ también fue recibido por la Constitución de los Estados
Unidos (1787) y de ella lo toma la Constitución Argentina, la cual, como ya sabemos,
lo contiene en sus arts. 18 y 19.

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Dada la importancia del ‘principio de legalidad’ y de la necesidad de su existencia
para lograr un ordenamiento jurídico penal justo, todas las legislaciones
contemporáneas lo han adoptado, salvo los Estados totalitarios y basados en la fuerza,
los cuales para lograr sus fines políticos, han desconocido el ‘principio de legalidad’.
Esto último, sucedió en 1926 en la legislación rusa, la cual admitió la analogía en
materia penal y sostuvo que el ‘principio de legalidad’ era un principio «burgués».

En Alemania también se desconoció el principio de legalidad durante la época del

régimen nazi (1935/1947). El Código Penal Alemán fue modificado por una ley de 1935,
la cual sostenía que «eran delitos, no solo las conductas previstas expresamente,
sino también aquellas que herían el sano sentimiento del pueblo». De acuerdo con
esta ley, se desconocía el principio de legalidad. No obstante, los tribunales alemanes
interpretaron la ley de un modo tal que, en la mayoría de los casos, no permitieron
que se dejara de lado el ‘principio de legalidad’.

Tradicionalmente se ha reconocido al principio de legalidad con la formulación latina

del nulla crimen, nulla poena sine lege scripta, stricta, praevia y certa, originalmente
propuesta por FEUERBACH

Alcance del principio

A) Alcance Dogmático: Hay 4 instrucciones para el legislador y el juez penal:

1.- Lex certa: el legislador debe formular sus normas con tanta precisión como sea
posible.
2.- Lex praevia: el legislador y el juez no pueden aplicar la ley retroactivamente al
perjuicio del imputado.
3.- Lex scripta: el juez penal debe contar con una ley escrita para poder aplicarla.
4.- Lex stricta: no puede aplicar el derecho penal en forma análoga.

B) Alcance respecto de las personas: los destinatarios son los jueces, los legisladores
y la sociedad en general.

C) Alcance respecto de las normas comprendidas: alcanza todo tipo de normas que
tengan relación con el principio del injusto penal.

Funciones

1. Función limitadora de las fuentes del derecho penal.

2. Función limitadora de las fuentes formales de la producción del Derecho Penal.
3. Función de garantía:
 Jurídica: permite a los ciudadanos conoce que conductas son delictivas.
 Política: seguridad

Fundamentos: Politico, Historico, Juridico, Cientifico, Filosofico, Politico Criminal.

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1. Fundamento político:
- gobierno representativo republicano
- función de conservación de garantías individuales
- este estado presupone: libertad individual, expresión de voluntad general y
división de poderes.
2. Fundamento jurídico: proteger la seguridad de los ciudadanos.
3. Fundamento científico: las transgresiones serán seguidas de un mal mayor; así lo
entiende la teoría de la Prevención General Negativa (Feuerbach).

El fundamento filosófico, histórico y político del principio de legalidad en el derecho

penal moderno es la tutela de los derechos individuales frente a la arbitrariedad
estatal. El valor jurídicamente protegido por esa metagarantía del debido proceso que
se expresa como principio de legalidad es entonces la libertad individual del encausado,
y la lealtad del proceso penal –que se expresa en la necesidad de conocimiento previo
de las conductas que constituyen ilícitos penales-. Se trata de proteger al individuo,
ese pequeño David, del Goliath que es el Estado

Formas de eludirlo. Propuestas

- Derogación del principio

- No inclusión del mismo en la CN
- Dictado de una ley que tipifique conductas que violen tratados de DH
- No recepción en el derecho internacional penal.
- Recortando el ámbito de aplicación penal llevando las cosas al campo del
Derecho Administrativo.
- Formas más sutiles a través de elaboración legislativa: Leyes en blanco; tipo
con ausencia de verbo.

 CONCEPTO Y UBICACIÓN LEGISLATIVA DE LOS PRINCIPIOS:

PRINCIPIO DE RESERVA

Art. 19 CN: “Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
El hombre pude actuar sin violar la le por lo cual no puede ser penado.
Es una garantía del individuo: contra los órganos del estado de la legislación penal, el
cual no puede asignar una pena a una conducta que no este prohibida por el
ordenamiento.
Como dice Zaffaroni el Estado no puede imponer una moral, por el contrario debe
garantizar un ámbito de libertad moral, razón por la cual las penas no pueden recaer
sobre acciones que constituyen el ejercicio de dicha libertad.

PRINCIPIO DE EXTERIORIDAD

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No se pueden penar conductas que no se exterioricen.
El derecho penal debe proporcionar libertad de elección al individuo.
Se encuentra configurado en el Artículo. 19 CN. “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a
un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe.”
Como consecuencia de la idea rectora del “Derecho Penal de Hecho”, no se pena por
lo que el sujeto es (“Derecho Penal de Autor”) sino por lo que el sujeto hace,
consagrada expresamente en los Arts. 18 y 19 de nuestra Carta Magna; este principio
de exterioridad o de acción refiere a que para que un hecho sea considerado delito
debe haber un acto que lo exteriorice, que lo manifieste. Por lo tanto, el sólo
pensamiento o idea no podrá resultar nunca penalmente reprochable.

PRINCIPIO DE IGUALDAD

El Art.16 de la Constitución “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre,

ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus
habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que
la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”

PRINCIPIO DE LESIVIDAD

El primer párrafo del art. 19 CN consagra la limitación a la injerencia del poder más
definitoria del modelo de estado que regula: las acciones que no lesionan a nadie están
fuera de toda injerencia estatal. Esta reserva está referida a todo ejercicio de poder
estatal, aunque interesa principalmente al poder punitivo.
Es absurdo que se pretenda coacción reparadora o restitutiva cuando nada se afectó.
El poder más manipulable para penetrar la esfera de intangibilidad moral es el punitivo,
que se racionaliza de muchas maneras.
El derecho argentino personalista, debe respetar y garantizar al ámbito moral de todas
las personas, lo que implica que no puede imponer una moral sino garantizar el espacio
para el mérito moral. El derecho personalista garantiza un espacio de libertad para
que la persona elija comportarse conforme o contra lo que su conciencia le indica. El
derecho transpersonalista pretende imponer una moral, con lo cual quiere negar ese
espacio, o sea que es un derecho inmoral. El derecho no puede reprimir acciones que
solo interesan al ámbito moral. Es inmoral el derecho que pretende ejercer poder sobre
una conducta que no afecta los derechos de otro.
El primer párrafo del art.19 CN consagra el principio del derecho personalista cuya
mas importante expresión la tiene en el derecho penal, con el llamado principio de
lesividad: mientras no hay una lesión no hay un conflicto; mientras no hay un conflicto
no puede haber delito y, por ende, sería absurdo que el poder punitivo pretenda
entrometerse. El principio de lesividad se introdujo en la construcción del sistema

10 | P á g i n a
penal con el concepto de bien jurídico (mientras no hay lesión a un bien jurídico- sea
por lesión propiamente dicha o por peligro cierto- no hay delito).
Johann Paul Anselm von Feuerbach , autor del código de Baviera de 1813 fue el
modelo del primer código penal argentino (Carlos Tejedor).
El principio de lesividad exige que en todo delito haya un bien jurídico lesionado. Esta
exigencia es una limitación al poder punitivo. El discurso legitimante de inmediato
manipulo el concepto, si hay un bien jurídico lesionado y por ello hay delito y se impone
pena, quiere decir que la ley penal protege ese bien jurídico y, con ese razonamiento
se paso del bien jurídico lesionado al bien jurídico tutelado.
a) En principio, y aun aceptando que hubiese un bien jurídico tutelado, debe
convenirse que sería diferente del afectado, porque la pena no hace nada
respecto de esa lesión (no le devuelve la vida al muerto, ni siquiera lo hurtado
a la víctima).
b) Que la ley penal tutela, es una afirmación que presupone que el poder punitivo
previene, o sea, una deducción de una teoría preventiva, la deducción no
funciona.
c) Lo único verificable es que hay un bien jurídico lesionado y que la agencia
política que criminaliza dice que lo hace para tutelarlo. La tutela no es algo que
se deduce, sino un dato que debe verificarse.

PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA

Es la jerarquización de las acciones entre un mínimo y un máximo.

Debe haber correlación entre el bien afectado y la pena impuesta, estableciendo orden
de prelación según el bien jurídico afectado

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

El principio de culpabilidad es la expresión más acabada de exigencia de respeto a la

persona. Puede subdividirse en dos principios:
a| Exclusión de la imputación de un resultado por la mera causación de este.
b| Prohibición de ejercicio del poder punitivo cunado no es exigible otra conducta
adecuada al derecho.
El primero de estos principios reduce a la persona a un objeto causante. En los
antiguos modelos, cuando funcionaban los modelos de solución de conflictos, era
natural que no se tuviesen en cuenta aspectos subjetivos, pues el fin de la sanción
era reparador o restitutivo.
Pero consumada la confiscación de la víctima, mantuvo vigente la imputación del
resultado por la pura causación a través del principio versanti in re ilícita casus
imputatur (quien quiso la causa quiso el resultado)
A nadie puede exigirse que se comporte de conformidad con el derecho cuando no
dispuso de cierto ámbito de decisión o autodeterminación o cuando no podía saber
que lo realizado era ilícito. En todas las épocas se ha tratado de negar este principio
en el derecho penal, por múltiples vías. En las últimas décadas se pretende que es

11 | P á g i n a
una suerte de ficción que no puede ser verificada, con lo cual llegaría a la conclusión
de que todo el sistema político se asienta en una ficción. Otro camino ha sido
normativizar de tal manera a la culpabilidad que, en definitiva, termina perdiendo todo
contenido de realidad o dato psicológico o subjetivo, para quedar reducida a una
exigencia conforme a una razón de estado.

Hace que cada individuo deba responder por la responsabilidad específica que
corresponde por la trasgresión de una norma penal anterior al hecho del proceso
(nullum poena sine culpa) y no por cuestiones ajenas a ello, como pueden ser sus
intenciones, su personalidad, su forma de ser y el modo de conducir su vida.
No se trata de un derecho que encuentre recepción expresa en la Constitución
Nacional, pero sí puede ubicarse dentro de los derechos implícitos del art. 33

Art. 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado
a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El
domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse
a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación
serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas,
y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo
que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.

Artículo 15
1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá
pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad “Nadie puede ser condenado

por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente
se beneficiará de ello.”

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD

12 | P á g i n a
El principio indubio pro reo: opera durante la interpretación de las normas; en caso de
dudas se aplica la más favorable a la libertad del imputado. Este principio opera en el
ámbito procesal.

Por duda se entiende genéricamente la imposibilidad de llegar a la certeza (positiva o

negativa): pero esta imposibilidad tiene diferentes grados
Stricto sensu, habrá duda cuando coexistan motivos para afirmar y motivos para negar,
pero equilibrados entre si. Si los motivos para afirmar prevalecen, habrá probabilidad
(positiva), se acerca a la certeza positiva. En cambio, habrá improbabilidad, la que se
acerca a la certeza negativa, pero no llega a ella en razón de la existencia, insuperable,
de algún motivo para afirmar. En estos últimos dos casos, la imposibilidad de arribar a
la certeza permitirá incluir la probabilidad y la improbabilidad en el concepto amplio de
duda.
La duda-para ser beneficiosa- debe recaer sobre los aspectos facticos (físicos o
psíquicos) relacionados con la imputación. Se referirá especialmente a la materialidad
del delito, a sus circunstancias jurídicamente relevantes, a la participación del culpable
del imputado y a la existencia de causas de justificación, inculpabilidad, inimputabilidad
o excusas absolutorias que pudieran haberse planteado.
La influencia del principio in dubio pro reo se extiende, con distintos pero progresivos
alcances, durante todo el curso del proceso penal y mientras mas adelantado se halle,
este, mayor será el efecto beneficiante de la duda.
Se discute si el in dubio pro reo rige en materia de interpretación de la ley penal.
Algunos se inclinan por la vía negativa, basándose en que aceptar su vigencia en esta
materia, importaría abolir la tarea de interpretación jurídica, pues bastaría presentar
una postura razonable, mas beneficiosa para el imputado, para que esta fuere
obligatoria (aun cuando resulte equivocada).

JOSE I. CAFFERATA NORES

JUEZ NATURAL Y DEBIDO PROCESO

EL DEBIDO PROCESO

Es un conjunto de garantías procesales que tiene por objeto asistir a los individuos
durante el desarrollo del proceso y, asi protegerlos de los abusos de las autoridades
y permitirles la defensa de sus derechos.

Art. 18 “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”.

13 | P á g i n a
El debido proceso significa:
a) Ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un
procedimiento regular fijado por la ley; de no haber ley razonable que
establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la causa.
b) Ese procedimiento no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser el “debido”.
c) Para que sea el “debido”, tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de
participar con utilidad en el proceso.
d) Esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente (o conocimiento) del proceso
y de cada uno de sus actos y etapas, poder ofrecer y producir prueba, gozar
de audiencia (ser oído).
La esencia del debido proceso, había de decirse que consiste en la oportunidad o
posibilidad suficiente de participar (o tomar parte) con utilidad en el proceso.

JUEZ NATURAL

La Constitución Nacional establece que nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales ni sacado de los “jueces” designados por la ley antes del hecho de la causa
(art.18 CN). La legislación internacional incorporada a nivel constitucional (art.75,
inc.22, CN) coincide en general con el derecho a ser “juzgado” por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley
(art.14.1, PIDCP; art.8, CADH).
Hoy, el sistema constitucional lo considera un principio de garantía frente a la posible
arbitrariedad de la actuación del poder penal del Estado en perjuicio de aquel, que
podría facilitarse mediante la asignación posterior (legal o judicial) al momento de
acaecimiento del hecho que se le imputa, de un juez especialmente designado, no para
juzgarlo imparcialmente ( es decir, libre de mandatos políticos, de prejuicios o de
presiones sobre el caso), sino para perjudicarlo (si lo fuera para beneficiarlo, se violaría
el principio de igualdad ante la ley). También las normas de la Constitución (art.114,
inc.6) y las internacionales incorporadas a ella (art.75, inc.22 CN), le requieran
“independencia” e “imparcialidad”, que son las condiciones que se procuran asegurar
con el principio del juez natural.
Al establecer que los individuos deben ser “Juzgados” por “jueces”, se deja
claramente establecido que solo tienen “Jurisdiccion” para llevar adelante el “juicio
previo” y aplicar el Código Penal, los tribunales federales o provinciales que integran
el Poder Judicial (art.75, inc.12 CN). Esto resulta coherente con la prohibición dirigida
al Poder Ejecutivo de ejercer “funciones judiciales” (art.109, CN) y la precisa
delimitación del único motivo por el que autoriza el Poder Legislativo la consideración
de delitos: el análisis de su incidencia sobre la responsabilidad política de altos
funcionarios públicos para removerlos de sus cargos (art.53 y 59 CN) a fin de que
puedan quedar luego sujetos a “acusación, juicio y castigo, conforme a las leyes, ante
tribunales ordinarios” (art.60 y 115 CN)
Son tribunales del Poder Judicial los jurados previstos por los artículos. 118 y
concordantes de la Constitución Nacional.

14 | P á g i n a
El derecho a la jurisdicción, significa la posibilidad de acceder a un órgano judicial,
presupone que dicho órgano debe ser el “juez natural” para la causa. Es decir los
juzgados y tribunales cuya creación, jurisdicción y competencia, provienen de una ley
anterior al “hecho” originante de aquellas causas (o proceso).
La palabra “juez” no alude a la persona física del juez, sino al “tribunal” u “órgano”
judicial.
Por ejemplo: un homicidio debe ser juzgado ante alguno de los juzgados criminales
creados por las leyes de organización y competencia de los tribunales y no interesa
en particular la persona del juez, ni que su nombramiento haya sido posterior a la
comisión de ese homicidio. Lo que importa es que ese órgano, el juzgado criminal, ya
existía antes de que se cometiera el homicidio.
El art. 18 dice que ningún habitante de la nación puede ser “juzgado” por comisiones
especiales, o “sacado” de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa.
La garantía de los jueces naturales no es privativa de la materia penal, sino extensiva
a todas las restantes civil, comercial, laboral , etc.
Los jueces naturales no son, únicamente, los de poder judicial federal.
El art. 8.1 del Pacto de san José de Costa Rica trata el derecho a la jurisdicción y a
la garantía de los jueces naturales.
“Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter.”

INTRASCENDENCIA DE LA PENA

El terror político siempre piensa que la familia puede vengar al enemigo muerto o que
es bueno extender la pena a los parientes para incentivar la delación. Estas penas se
imponían en función de una supuesta corrupción de la sangre. Nuestra CN rechaza
esta forma aberrante de poder punitivo al definir el delito de traición, prohibiendo la
trascendencia de la pena (art. 119 CN “La traición contra la Nación consistirá
únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles
ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito”).
Para el derecho penal argentino la pena es personal (no puede pasar-trascender- de
la persona del agente) . La multa penal, por ejemplo, la debe la persona, y si esta
fallece antes de pagarla, la obligación no pasa a sus herederos. Es imposible que la
pena no trascienda del penado (la familia sufre una caída social; sus dependientes
pueden quedar sin trabajo, etc). Por eso, se trata de reducirla al mínimo posible.
Son casos de trascendencia de la pena que deben ser resueltos
a) Las excesivas medidas de seguridad y abusos que pueden sufrir los visitantes
de los presos, especialmente si bordean la vejación.

15 | P á g i n a
 b) La prohibición de relaciones sexuales a los presos trasciende a su cónyuge o
pareja, deviniendo en una pena no autorizada para el propio penado.
c) La posibilidad de un daño patrimonial irreparable que afecte de modo grave a
toda la familia o que prive de su fuente de trabajo a dependientes o a terceros.

DE HUMANIDAD

ART.18 “…Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda
especie de tormento y los azotes…”

Artículo 5 “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes.”

Artículo 7 “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a
experimentos médicos o científicos.”

Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido
a la dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en
circunstancias
excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de
personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los
adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible,
para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y
la readaptación social de los condenados.

El principio de humanidad impone la exclusión de toda crueldad inusitada. Está

consagrado en la CN con la prohibición de los azotes y el tormento (Art.18 CN) y en
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con la prohibición de la tortura y
las penas crueles, inhumanos o degradantes (Art. 5 de la DUDH, Art.7 del PIDCP y
Art. 5 de la CADH). Son penas o manifestaciones los poderes punitivos
abstractamente crueles, la muerte en cualquiera de sus formas, las lapidaciones, las
marcas en el cuerpo, las mutilaciones, etc. Son crueles también las penas realmente

16 | P á g i n a
perpetuas, una capitis diminutio (marcación o registro imborrable en la vida de la
persona) y mucho más la muerte civi. El deterioro irreversible de la persona, puede
ser, por malos tratos permanentes, por lesión a la salud, etc.

Las violaciones al principio de humanidad con penas abstractas son cada vez más
extrañas en el mundo, salvo algunos paises árabes y el uso de la muerte como
propaganda demagógica por los políticos republicanos norteamericanos. Penas que
abstractamente no lo violan, por características del caso concreto, resultan de
inusitada crueldad. esto sucede por ejemplo:

a| Cuando el agente ha sufrido una pena natural (cuando el autor del homicidio
imprudente ha sufrido lesiones que lo dejan cuadripléjico, o las víctimas son
su propia familia, o cuando estalla la bomba en manos del terrorista y pierde
ambos brazos o queda ciego).
b| Sucede cuando la pena es concreto es inadecuada a las perspectivas de vida
del sujeto (no es lo mismo veinte años de prisión para quien tiene veinte años
que para quien tiene setenta o para quien sufre una enfermedad crónica y
progresiva).
c| Tampoco puede convertirse la prisión en una pena de muerte cierta o probable
(si la prisión agrava la enfermedad por depresión, impide el tratamiento, acelera
la muerte o pone en peligro la vida).
d| Cuando las condiciones de cumplimiento real de la pena pongan en peligro la
vida o la integridad corporal (la inseguridad en las prisiones aumenta el riesgo
de muerte violenta en diez o veinte veces respecto de la vida libre).

 PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS

Importancia

La función del derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos.

Se trata, por lo tanto, de la prevención de la lesión de bienes jurídicos. Este punto de
vista puede ser concretado, en principio, de dos maneras diferentes.
 En primer lugar, se puede sostener que la protección de bienes jurídicos debe
tomar en cuenta sólo aquellas acciones que representen por lo menos un peligro
objetivo de lesión del bien, prescindiendo por lo tanto, al menos inicialmente, de la
dirección de la voluntad del autor: mientras no haya una acción que represente un
peligro para un bien jurídico, considerando este peligro objetivamente y sin tener

17 | P á g i n a
 en cuenta la tendencia interior del autor, no habrá intervención del derecho penal.
La tarea del derecho penal para este criterio, comenzaría con el peligro real para
el bien jurídico protegido.
 En segundo lugar, la protección de bienes jurídicos puede comenzar ya donde se
manifiesta una acción disvaliosa, aunque el bien jurídico mismo todavía no haya
corrido un peligro concreto. En este caso la peligrosidad de la acción dependería
de la dirección de la voluntad del autor a la lesión del bien jurídico y no de la
proximidad real de la lesión del bien jurídico.

El primer punto de vista fue dominante desde VON LISZT (1881) hasta los años
posteriores a la Segunda Guerra Mundial, durante los cuales fue perdiendo lentamente
terreno. El segundo, fue representado por WELZEL: "La tarea del derecho penal es la
protección de bienes jurídicos mediante la protección de valores ético-sociales
elementales de acción" (confr. Lehrbuch, p. 5). En la elaboración de la teoría del delito
ambos puntos de partida han conducido a diversas configuraciones de los respectivos
sistemas (confr. Supra § ni, A, 1 y 2). El criterio que parte del peligro del bien jurídico
realmente corrido o concretado en lesión, dio lugar a una teoría del delito propia del
positivismo que encontró en la causación de un resultado (por ejemplo, lesiones
corporales) un principio legitimante para remontarse a un juicio sobre la personalidad
del autor (derecho penal de autor); VON LISZT: "Se pregunta ¿qué merece el hurto,
la violación, el asesinato, el falso testimonio? en vez de preguntar ¿qué merece este
ladrón, este asesino, este testigo falso, este violador?...
No se castiga al concepto sino al autor" (Strafr. Vort.u. Aufs. i, p. 175).
La otra teoría mantuvo como base un derecho penal de acción.

El derecho penal moderno (a partir de Binding) se ha desarrollado desde la idea de

protección de bienes jurídicos. De acuerdo con ella, el legislador amenaza con pena
las acciones que vulneran (o ponen en peligro) determinados intereses de una
sociedad determinada.
La vida, la libertad, la propiedad, etcétera, son intereses o finalidades de la sociedad
que el legislador quiere proteger amenazando a quienes los ataquen con la aplicación
de una pena; de esta forma, tales intereses se convierten, a través de su
reconocimiento en el orden jurídico positivo, en bienes jurídicos. De la idea de
protección de bienes jurídicos se deducen en la teoría límites para el ius puniendi, es
decir para el derecho de dictar leyes penales que el art. 149.1.6a de la CE acuerda al
Estado.

El concepto de bien jurídico

Bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de una persona con

un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante normas que
prohíben determinadas conductas que las afectan, las que se expresan con la
tipificación de esas conductas.

18 | P á g i n a
Concepción liberal-Iluminista

Se caracteriza por considerar la lesión al bien jurídico como una lesión de carácter
individual, personalísima. De Toledo considera que el derecho penal ha de incidir sobre
una realidad que le es previa, de la cual extrae los objetos de protección punitiva, de
ahí que el estado no crea mediante el derecho los intereses a tutelar penalmente, sino
que los recoge de esa realidad persistente que debe mejorar al servicio de la sociedad.

Hemos de reconocer la marcada influencia del Iluminismo en la ciencia jurídico-

penal[1]. Y este es el caso, precisamente, de la institución que nos proponemos
estudiar, pues, no cabe duda, en consecuencia, el origen liberal iluminista del concepto
de bien jurídico

La creación del concepto “bien jurídico” (o por los menos, el haber sentado las bases
para ello) se atribuye al alemán Johann Michael Franz BIRNBAUM (liberal
conservador) quien, durante la primera mitad del siglo XIX, quería oponerse así a la
concepción individualista de la “lesión de derechos” de Paul Johann Anselm
FEUERBACH y, al mismo tiempo, ofrecer un concepto natural del delito, o sea uno
que fuera independiente del mero concepto positivo. BIRNBAUM quería resaltar
aquello que sería realmente “lesionado” por el delincuente y que iría más allá de la
lesión a la víctima concreta, o sea (sobre todo) el interés de toda la colectividad.

BIRNBAUM, como decíamos, fue quien planteó la tesis de que la conducta delictiva
no lesiona derechos, sino bienes. Según BIRNBAUM los derechos se mantienen
incólumes ante la conducta delictiva, la cual sí que lesiona «bienes», así…
Supongamos que perdemos algo o que somos despojados de una cosa que para
nosotros es un bien al cual tenemos jurídicamente derecho, éste será el objeto de
nuestro derecho y si nos es sustraído o se ve disminuido, nuestro derecho no se verá
disminuido ni sustraído.

Franz von LISZT (liberal avanzado de izquierda) para quien los bienes jurídicos no son
conceptos exclusivamente jurídicos, sino intereses de los individuos o de la
comunidad, en sus relaciones vitales, a los que el Derecho, a través de su Teoría
General, les brinda la categoría de bien jurídico, tornándose así en relaciones jurídicas.
Entiéndase, de una vez, un interés jurídicamente protegido o condiciones vitales del
individuo o de la sociedad amparadas por el Derecho[13].

19 | P á g i n a
Orientaciones dogmáticas actuales

El bien jurídico, según ZAFFARONI, resulta indispensable como concepto para

efectivizar el principio de lesividad sin ser nunca un concepto legitimante del poder
punitivo, por lo que no cabría confundir entre un uso limitativo del concepto y un uso
legitimante[20]; de esta manera se desvincula el concepto de bien jurídico como
concepto legitimante del poder punitivo pues… En efecto: la legislación penal no crea
bienes jurídicos, sino que éstos son creados por la Constitución, el derecho
internacional y el resto de la legislación. [...] El derecho penal recibe el bien jurídico
ya tutelado y la norma que se deduce del tipo no hace más que anunciar un castigo
para ciertas formas particulares y aisladas de lesión al mismo [...][21].

Así mismo ZAFFARONI brinda precisión a las definiciones hasta ahora estudiadas y
define al bien jurídico como una relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto.
Así, resultaría, según el profesor argentino, que el bien jurídico tiene como función la
protección de las relaciones interindividuales y sociales, disponibles para su titular. El
mérito de ésta definición, creemos, se encuentra, una vez más, en establecer un
criterio material para el objeto de protección, en este caso, la relación del sujeto ─que
no siempre será una persona─ con ese objeto ─vida, libertad, integridad física…─
valioso para él o para la comunidad y que siempre será disponible. Es claro
ZAFFARONI en distinguir entre disponibilidad y destrucción, por ser ésta un límite
poco usual de la disponibilidad que hacemos a diario los titulares de bienes jurídicos.
Entendemos por disponible, algo que está en aptitud de usarse o utilizarse. En el caso
del bien jurídico, menciona ZAFFARONI con razón, que un sujeto puede usar o utilizar
─disponer─, no necesariamente destruir ese objeto que es apto de usarse

Concepción del funcionalismo

La sociedad esta pensada como un sistema de interacciones en el que la configuración

de los bienes responde a la funcionalidad o disfuncionalidad del comportamiento,
Jackobs, sostiene que la violación de una norma es socialmente disfuncional, no debido
a la lesión de determinados bienes jurídicos, sino que resulta perturbada la propia
vigencia de la norma como orientadora de comportamientos.

Para ROXIN los bienes jurídicos son como circunstancias dadas y finalidades útiles al
individuo y a su libre desarrollo dentro de un sistema social global estructurado sobre
la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema.
Se quiere expresar, entendemos, que las circunstancias o finalidades están ya dadas

20 | P á g i n a
por la valoración social, y que los deberes de cumplimiento de las normas son creadas
por el mismo Derecho.

EVOLUCIÓN Y DISTINTOS CONCEPTOS DE BIEN JURÍDICO.

En tanto que el criticismo distingue entre ser y deber ser, resulta explicable que el
concepto de bien jurídico haya sido profundizado por Feuerbach, porque para éste -
que transitaba por camino correcto- el ser no se de- terminaba ni dependía del deber
ser. De allí que ubicase como núcleo del delito la afectación de objetos que son para
él los "derechos externos" (derechos subjetivos). No obstante, el bautismo y la
positivización del concepto de bien jurídico se debe a Birnbaum" que los entendía
como objetos materiales". No debe deducirse de esto que Feuerbach, Birnbaum y ni
siquiera los iluministas, hayan inventado el concepto porque siempre que se conminó
un acto con una pena fue para tutelar un bien que se afectaba con la conducta lesiva
de la norma. Esta es una incuestionable necesidad lógica, aunque se bauticen las cosas
con el nombre que se quiera. Así, en el Estado teocrático, la blasfemia era delito
gravísimo, porque afectaba un bien que era debido nada menos que a Dios. La
ilustración. dando al César lo que es del César, limitó la tutela a objetos que
pertenecen exclusivamente al hombre. Ésa fue su contribución imperecedera.

Con posterioridad se pretendió .-y se logro- arrebatarle nuevamente la titularidad de

los bienes a los hombres para dársela a unos pobres mamarrachos que pretendieron
ocupar el lugar que ni Dios quiso ocupar y que se llamaron "Estado", "clase",
"nación", "partido'' y aún "sociedad", pero que, detrás de esos nombres -inofensivos
algunos y pomposos otros- escudaban ídolos. En el siglo xx se fue más lejos que en
el Estado teocrático, porque por primera vez se sostuvo sin más, que el delito consiste
en una simple y pura violación del deber, sin que importe a quién o a qué perjudica o
afecta. Este grado de irracionalidad no lo había conocido el Estado teocrático.

Como es natural, el concepto de bien jurídico se había oscurecido con Hegel, para
quien el único objeto del delito era la "voluntad general", que hallaba en las lesiones
a sus particularidades cuantitativas y cualitativas". Era elemental esta conclusión,
porque para Hegel; o se distingue el ser del deber ser, porque lo que no debe ser, no
es. En definitiva, el Estado es el único depositario de todo el bien jurídico, y el mal
jurídico, no es, porque el Estado lo niega con la pena. Esta línea de pensamiento da
pie para que luego pueda afirmarse que "la medida para el juzgamiento jurídico-penal
la configura la característica del hecho individual como una lesión o peligro, no de un
interés individual, sino de un bien de valor colectivo de la sociedad" O para que, un
poco más cautamente, re diga que el sujeto pasivo del delito es el Estado y el sujeto
pasivo del "fatto" es el titular del bien.

El concepto de bien jurídico vuelve a resplandecer después de 1870 con Binding, quien
entra en polémica con Liszt , en quien el concepto alcanza una posición predominante

21 | P á g i n a
¡?. El concepto liberal de bien jurídico, como derecho subjetivo, corresponde al
penalismo de la Ilustración y comprende como tales a los derechos prelegislados, o
sea, a entes pre-jurídicos (los bienes jurídicos existen como tales, como "entes",
independientemente de su reconocimiento jurídico). En von Liszt, al positivizar el bien
jurídico, al convertirlo en una "condición vital de la comunidad estatal, también se
hallan antes de su reconocimiento positivo, razón por la que Liszt polemiza con
Binding, para quien bien jurídico son "personas, cosas O estados que sean condición
efectiva para una sana vida en común", siendo el legislador quien da el criterio
selectivo. El concepto de Liszt era positivista-naturalistico y el de Binding positivista
jurídico (el positivismo jurídico elevado hasta lo irracional por Dahm, Schaffstein y
Gallas, llevó a la negación del concepto). Los conceptos liberal y positivista-
naturalístico son prelegales, o sea que, en alguna forma, son jus-naturalistas, Hay
otros conceptos del bien jurídico como interés, que también son supra-positivos.

En 1919, Honig enuncia el concepto teleológico-sistemático de bien jurídico. Para

este autor no existen los bienes jurídicos reales, sino que son una función que ayuda
a la interpretación y que define como "el fin reconocido por el legislador en un
precepto jurídico penal particular. en su más breve formulación". El bien jurídico es
una "síntesis categorial". Debemos cuidarnos de este concepto, porque con él el bien
jurídico termina desapareciendo, convertido en la finalidad perseguida por el legislador,
que sirve de guía al interprete. El concepto se vacía hasta quedar hueco y
desintegrarse en cuanto queremos obtener algo material del mismo. Justamente, la
consideración teleológica que es introducida por vía del concepto de bien jurídico
viene a ser eliminada por el formalismo en que recae Honig. Recordemos que con "el
bien jurídico hace su entrada el pensamiento finalista en los dominios de la teoría del
derecho y se inicia la consideración teleológica del derecho, mientras encuentra su
término aquella lógico-formal"

El concepto de bien jurídico volvió a oscurecerse con la filosofía del valor que, al igual
que Hegel, hace depender el ser del deber ser: si lo decisivo es el deber ser, es decir,
la idea ejemplarizante, lo determinante será la lesión al deber. Arturo Rocco realizó en
Italia una investigación que puso de relieve en su tiempo la importancia del concento
"? Hace pocos años Musco ha llevado, cabo una importante investigación a este
respecto referida a los delitos contra el honor s4. Es imposible hacer aquí una reseña
completa del desarrollo y las variantes que el concepto ha sufrido en nuestro siglo. La
investigación más importante y documentada sobre el particular la ha realizado Polaino
Navarrete.

22 | P á g i n a