Voces: DERECHO CIVIL ~ PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ~ CODIGO CIVIL

Título: Decadencia y resurgimiento de los principios originales del Código Civil

Autor: Tapia Rodríguez, Mauricio
Publicado en: Estudios de Derecho Civil 2, 02/01/2006, 5
Cita: CL/DOC/716/2011

Decadencia y resurgimiento de los principios originales del Código Civil

Mauricio Tapia R.
Profesor de Derecho Civil Universidad de Chile
Introducción
1. Objeto de la exposición
Sin duda, la regulación contenida en el Código Civil de Andrés Bello, que acaba de cumplir 150 años, se
funda en un conjunto de ideas fun-damentales o principios que se entiende forman parte de lo que se puede
denominar su espíritu.
Por una parte, en el Código Civil subsistieron una buena cantidad de disposiciones provenientes del derecho
castellano y cuyas fuentes remotas están en el derecho romano. En particular, el modelo de familia era el
previsto en el derecho español: una estructura piramidal, con fuentes canónicas, fundada en el marido como jefe
de la familia, que ejercía una potestad económica y personal sobre la mujer (potestad marital) y sobre los hijos
(patria potestad y potestad paterna).
En gran medida, esos principios canónicos del derecho civil fueron trastornados por la evolución social, que
se tradujeron en cambios radicales en el texto del Código Civil, que expresa en el presente una visión más
pluralista de las relaciones de familia (más cercano a aquellos principios que, como veremos, inspiran a las
relaciones patrimoniales en la regulación original del Código Civil).
Y en esto se muestra, en materia de familia, que existe una decadencia de los principios originales del
Código Civil en materia de familia.
Pero en ese mismo ámbito la conclusión debe ser matizada. No puede desconocerse que varias reglas
vigentes en el Código Civil tienen un origen directo en las instituciones del derecho canónico (persisten,
incluso, algunas remisiones directas como la del artículo 586: "las cosas que han sido consagradas para el culto
divino, se regirán por el derecho canónico"). Por lo demás, como expondré, la reforma de la Ley de Matrimonio
Civil introdujo, además del divorcio vincular, nuevas reglas tomadas del derecho canónico, en la búsqueda de
un compromiso entre las diversas posiciones.
En segundo lugar, en materia patrimonial existen ciertos principios originales del Código Civil que
sobrevivieron y que siguen siendo sus ideologías fundamentales; incluso con renovada fuerza, como se expone
en esta comunicación. Esta ideología proviene de la influencia de la Revolución francesa y de la filosofía que la
inspiró (particularmente, de la Ilustración).
En efecto, estrechamente vinculado a los avances de esta Revolución, el Código chileno, como el francés,
exaltó el individualismo, mediante la consagración en normas de derecho privado de la libertad, la igualdad y la
voluntad, que hoy también se encuentran reproducidos en la Constitución (esp., artículos 1º y 19 Nºs. 2, 3, 20,
21 y 23).
Estas ideologías en materia patrimonial, que subsisten y han sido reforzadas en la actualidad, muestran un
resurgimiento de los principios originales del Código Civil.
2. Plan
El examen de este doble movimiento será el objeto de esta exposición, que tratará sucesivamente: (I) La
decadencia de los principios originales del Código Civil en materia de familia; y (II) El resurgimiento de los
principios originales del Código Civil en materia patrimonial.
(I) La decadencia de los principios originales del Código Civil en materia de familia
3. La familia en el Código Civil
El Código Civil no le destina un libro especial a la familia, sino que su regulación se encuentra entre las
normas del derecho de las personas, conforme a la filosofía individualista que lo inspiró. La familia aparece
como un anexo de las personas, pues existen personas sin familia. Pero en realidad la mayoría de las
instituciones del derecho de las personas suponen a la familia: el apellido se hereda de la familia, el domicilio
puede estar condicionado por el de la familia, la privacidad puede proteger también un ámbito familiar
reservado, etc. Si dejamos fuera el derecho sucesorio, en el Código Civil el derecho de familia se estructura
sobre las consecuencias personales y patrimoniales de dos instituciones: matrimonio y filiación.
Ahora bien, estas dos instituciones dependen directamente de la organización social, particularmente de la
económica. En una sociedad organizada sobre la base de una economía agrícola y doméstica, impregnada de

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una visión católica y patriarcal de las relaciones familiares, resulta entendible que el Código Civil no innovara y
reconociera el modelo normativo de familia que provenía del derecho castellano, inspirado a su vez en estas
materias en el derecho canónico.
Es curioso observar cómo revisando las normas originales del Código Civil puede reconstruirse una imagen
bien completa del arquetipo único de familia que reconocía el derecho civil. Según sus disposiciones, la familia
se constituía exclusivamente por el matrimonio religioso, y el marido, "príncipe de la familia", la gobernaba
como monarca absoluto. El marido debía protección a la mujer y ésta obediencia al marido. La denominada
potestad marital le otorgaba amplias facultades sobre la persona y bienes de la mujer, y la sociedad conyugal era
el único régimen de bienes autorizado (la separación de bienes era parcial, o decretada judicial y
excepcionalmente). Las relaciones de filiación sólo tenían su origen en el matrimonio o en el reconocimiento
voluntario de los padres, como asimismo los derechos de alimentos. Los hijos debían obediencia al padre, quien
podía recluir al mayor de dieciséis años hasta por seis meses en un establecimiento correccional y desheredar al
menor de veinticinco años si contraía matrimonio sin su asenso. El padre ejercía la patria potestad sobre los
bienes del hijo, pasado a un curador esta facultad, y no a la madre, en caso de impedimento. Finalmente, los
hijos naturales eran excluidos de la sucesión intestada por los legítimos y carecían de patria potestad, e incluso
el reconocimiento por los padres de los hijos de dañado ayuntamiento podía impugnarse. Naturalmente, las
uniones de hecho eran ignoradas por el derecho privado.
4. Evolución social y la noción de familia(s)
La evolución de las costumbres condujo a una progresiva obsolescencia de este modelo único de familia que
reconocía el Código Civil y, por tanto, a la decadencia de sus principios originales en esta materia. La
concentración de la población en las ciudades y la especialización de la economía condujeron a que la familia
dejase de ser, para un importante número de individuos, un soporte orgánico y económico. La mujer se ha ido
incorporando al trabajo remunerado y los avances médicos le permitieron controlar la maternidad. Estos
fenómenos, así como el control de la mortalidad infantil y el aumento de la esperanza de vida, condujeron
también a la disminución del número de hijos por matrimonio y al surgimiento de familias monoparentales
(11,6% de las familias chilenas según el Censo 2002). Por otra parte, a los hijos se le conceden tempranas
libertades, la edad de iniciación sexual disminuye y también la entrada en el mercado laboral. La elevada
competitividad del mercado conduce, por lo demás, a postergar la decisión de casarse en beneficio del
desarrollo de proyectos profesionales y también a la prescindencia del matrimonio como condición para formar
una pareja o tener hijos, provocando un aumento del número de concubinatos. Esta relativización del
matrimonio también se aprecia en la fragilidad de un elevado número de relaciones conyugales, en el recurso
frecuente a la separación y nulidad (y ahora al divorcio), y en la tendencia a reconstruir nuevas relaciones
aportando frecuentemente hijos de anteriores relaciones, formando las denominadas familias recompuestas.
Recientemente, se percibe una aceptación creciente hacia las convivencias homosexuales, y existen algunos
intentos por regular al menos las consecuencias patrimoniales de tales uniones estables y continuas. Finalmente,
en una sociedad progresivamente democrática y tolerante, tales fenómenos sociológicos coexisten en grados
diferentes y con una pluralidad de concepciones morales o religiosas acerca de las relaciones de familia.
5. "A cada uno su familia, a cada uno su derecho"
Todos estos cambios sociológicos se reflejaron lenta e incluso tardíamente en el derecho civil nacional, pues
salvo la laicización del matrimonio (1884), las modificaciones importantes comenzaron a introducirse en el
segundo cuarto del siglo XX. En cuestiones vinculadas a las relaciones de familia el debate público acerca de la
función del derecho está impregnado de concepciones morales. Por esta razón, las modificaciones efectuadas
son progresivas y responden casi siempre a soluciones de compromiso o transacciones entre las diversas
posiciones.
La cuestión que debe destacarse es que las modificaciones legales reemplazaron esa visión unívoca y
normativa de la familia del Código Civil, por una regulación que no busca establecer un modelo de relaciones
familiares, sino que pretende abrir espacios para diferentes proyectos de vida y convicciones morales. La familia
en el derecho moderno, como afirmó lúcidamente Jean CARBONNIER, pasa a tener un carácter funcional, es
"un instrumento entregado a cada uno para el desarrollo de su personalidad". En efecto, el derecho civil en
materia de familia dejó de trazar normativamente un modelo de vida y pasó simplemente a preocuparse de
remediar los conflictos (patrimoniales y personales) que surgen cuando se frustran los proyectos familiares. La
función didáctica fue reemplazada por una visión terapéutica, y refleja una concepción del Estado liberal más
bien dirigida a asegurar una neutralidad frente a sus súbditos que a dirigir sus vidas íntimas.
En efecto, estas reformas muestran un repliegue del ordenamiento jurídico (como ocurre también en el
derecho comparado), un retroceso fundado en el principio de igualdad y que deja un espacio mayor de
autodeterminación -de no derecho como afirmaba Jean CARBONNIER- que puede ser completado por la
pluralidad de nociones de familia que coexisten en las sociedades contemporáneas. Un espacio que no queda
vacío de normas, pues es generalmente completado por reglas no jurídicas provenientes de la misma familia, de
los usos sociales o de la religión.
Por esto, se trata de una visión rotundamente igualitaria e individualista (y, en tal sentido, es coincidente con

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la ideología original del Código Civil en materia patrimonial, como veremos), que considera a la familia como
una entidad funcional a los diferentes proyectos de vida de los individuos: "a cada uno su familia, a cada uno su
derecho". Por esta razón, como concluía el mismo Jean CARBONNIER, se puede afirmar que "si hubiera algo
nuevo en las reformas del derecho de familia, no sería su concepción de la familia, sino su concepción del
derecho".
El Derecho de familia pasa a ser así una ordenación neutra (si ello es posible, porque la neutralidad es en sí
misma una ideología) que debe apli-carse a diferentes modelos de familia (un derecho de "familias"). De ahí
que la vieja estructura del Libro Primero dedicado a las Personas resulta en alguna medida coincidente con esta
nueva ideología: la familia es una noción funcional a las personas. Esta marcada visión individualista parece
impregnar el derecho privado contemporáneo, pues a pesar de que la Constitución haya insistido solemnemente
en el reconocimiento y protección de la familia (artículo 1º), la preeminencia otorgada al individuo mediante los
derechos de la personalidad resulta evidente. Por lo demás, si estas declaraciones de principio de la Constitución
han conducido a algunos a sostener una especie de constitucionalización de derecho de familia, cabe la pregunta
de a qué familia se refiere. La Constitución, llamada a ser el ordenamiento fundamental de todas las relaciones
jurídicas, ¿debería interpretarse que prefiere un modelo familiar por sobre otros?
Pero al mismo tiempo, esta nueva concepción del derecho de familia, que exalta la igualdad y la
autodeterminación, pone cuidado en cautelar los intereses de los hijos, que aún no pueden autogobernarse y que
generalmente sufren las consecuencias más graves de la frustración de los proyectos familiares. Es la finalidad,
por ejemplo, de la creación de tribunales especiales de familia. En este último sentido, las modificaciones del
derecho de familia nacional resultan acentuadamente protectoras.
6. Persistencia de algunos principios por razones de compromiso
Pero, como adelanté, la conclusión debe ser matizada, porque en materia de familia algunos de los
principios originales del Código Civil persisten e, incluso, han tomado fuerza. Pero esto tiene una explicación
más bien "estratégica": en las reformas un "espíritu de compromiso" ha movido al legislador a dar espacios a los
grupos cuya ideología inspiró los principios originales del Código Civil. Es lo que ocurre en materia de
matrimonio.
En la redacción original del Código Civil, las cuestiones matrimoniales estaban entregadas a la Iglesia
Católica. El único modelo de familia era el fundado en el matrimonio, el resto de las parejas eran disidentes o
simplemente pecadoras. En Chile no tuvimos la Revolución (ni la guillotina), que "estimuló" la secularización
materializada por el Código NAPOLEÓN. Sin embargo, luego de una tormentosa gestación, se dictó en 1884 la
Ley de Matrimonio Civil que secularizó el matrimonio, creándose evidentemente un registro civil para las
inscripciones. Pero las condiciones de validez y las formas de disolución reconocidas (como la nulidad),
siguieron muy de cerca al derecho canónico. El divorcio vincular sólo se reconoció ciento veinte años más tarde
(Nueva Ley de Matrimonio Civil, Nº 19.947, que tuvo también una agitada discusión), aunque la práctica de la
nulidad fraudulenta como método de divorcio (un divorcio de mutuo acuerdo sin protección ni para el cónyuge
desfavorecido ni para los hijos) se había masificado desde 1925. En realidad, desde esa época (1925) se
introdujo en nuestro derecho el divorcio vincular porque, como afirma Enrique BARROS, la práctica masiva de
la nulidad no se debió a que la ley contuviera un resquicio insalvable, sino a que en esa época los jueces ya no
se sintieron autorizados para pasar por sobre la decisión de los cónyuges de terminar con su vínculo. Este
cambio de mentalidad en nuestra jurisprudencia, según un comentario escrito por Arturo ALESSANDRI hace
más de 70 años, se debe a que la conciencia nacional acepta como humana y conveniente la ruptura de un
vínculo cuya subsistencia es perjudicial (para la sociedad, cónyuges e hijos). Sin embargo, la nulidad
fraudulenta significaba también un trámite engorroso y relativamente costoso, y según el Censo 2002, del total
de parejas que se declararon separadas (más de medio millón de personas) sólo un 10% se encontraban
anuladas. Por lo demás, la nulidad quedaba también entregada al azar de la integración de la sala del tribunal
colegiado que se pronunciará sobre ella, puesto que algunos ministros eran reticentes a concederla. En este
sentido, la Nueva Ley de Matrimonio Civil no introdujo en verdad el divorcio vincular en Chile, sino que lo
democratizó.
Esta Nueva Ley de Matrimonio Civil representa un estatuto de compromiso, una solución transaccional en
un debate impregnado de convicciones morales acerca de la naturaleza del matrimonio y de la realidad
incuestionable de las rupturas matrimoniales. Así, la ley reconoce el divorcio por culpa (que, sin embargo, no
hace más que profundizar los conflictos y frustrar cualquier posibilidad de reconciliación), y el divorcio por
cese irremediable de la convivencia (que exige el plazo de un año desde el cese de la convivencia en caso de
acuerdo entre los cónyuges, o tres años en caso contrario). Los plazos parecen prudentes frente a otras
propuestas que se discutieron en el Parlamento (tres y cinco años, respectivamente), porque resulta infructuoso
forzar una reconciliación que será replanteada en el juicio y porque los conflictos no deben eternizarse
obstaculizando acuerdos favorables a los hijos y retardando innecesariamente la formalización de nuevas
familias. Pero a la vez, como un gesto de tolerancia y de buena voluntad hacia la confesión mayoritaria, se
otorgó efectos civiles al matrimonio religioso y se reconocieron nuevas causales de nulidad tomadas del derecho
canónico. En efecto, según el Censo 2002, un 70% de la población se declara católica, aunque el porcentaje de

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parejas casadas sigue bajando y en el año 2001 la mayoría de los chilenos afirmaba que el divorcio cae dentro
de la "moral personal".
La validez civil del matrimonio religioso no es una idea nueva, y la Nueva Ley de Matrimonio Civil
contempla algunos resguardos para cautelar el principio de igualdad y evitar abusos. Cualquiera entidad
religiosa puede celebrarlo siempre que goce de personalidad jurídica de derecho público (según las normas de la
ley Nº 19.638, denominada ley de cultos), pero para que produzca efectos civiles debe inscribirse en el Registro
Civil dentro del plazo de ocho días (momento en que se constata nuevamente la concurrencia de las condiciones
legales de validez, artículo 26). Como señalara Jean CARBONNIER, parece "saludable, psicológicamente, dejar
que cada pareja se forme la idea de poder otorgarse su propia constitución".
Asimismo, se reconocieron nuevas causales de nulidad tomadas del derecho canónico (como el error sobre
cualidades personales o la incapacidad para comprender y comprometerse en deberes y derechos
matrimoniales), que en realidad suelen operar como verdaderas causales de divorcio. Luego de años de
convivencia, de planes compartidos, del nacimiento de hijos, de formación de un patrimonio, la ruptura
matrimonial es la prueba de un proyecto de vida común que funcionó por un tiempo y que por cualquiera razón
terminó en un fracaso, y no de algo que jamás debió existir por vicios originarios. A pesar de esto, y de su difícil
apreciación, las nuevas causales constituyen innegablemente una solución jurídica menos violenta para las
parejas católicas. Así, obtenida la nulidad canónica, podrá hacerse valer la misma causal ante el juez civil.
(II) El resurgimiento de los principios originales del Código Civil en materia patrimonial
7. Planteamiento
Un movimiento opuesto al descrito en la primera parte conduce a que en materia patrimonial los principios
originales del Código Civil -fundados en las ideas ilustradas de libertad, igualdad y voluntad- persistan e incluso
aparezcan reforzados en la actualidad.
8. Libertad
La libertad es la filosofía esencial del Código Civil. Desde un punto de vista general, la libertad del
individuo es garantizada impidiendo alienaciones consentidas (servidumbres personales) o impuestas por
agrupaciones (que son ignoradas por el Código Civil).
Cabe destacar que en el derecho de familia y de sucesiones, la redacción original del Código Civil otorgó a
la libertad una extensión muy limitada (influenciado por el derecho español, como se indicó), pues el divorcio
vincular no era reconocido, los hijos se sujetaban a una larga tutela de los padres, la mujer se sometía al marido,
la facultad de pactar regímenes bienes del matrimonio era restringida y la libre disposición de los bienes del
causante era marginal. Sin embargo, con posterioridad, en la mayoría de estos ámbitos la libertad se reforzó
como se mencionó, mediante la disminución de la mayoría de edad, la aceptación del divorcio vincular, la
emancipación de la mujer casada y la ampliación de las opciones en materia de regímenes de bienes del
matrimonio.
Pero es en materia patrimonial donde mejor se percibe este espíritu libertario: tal como ocurre en la
regulación de la propiedad y contratos.
9. (i) Propiedad
La propiedad es concebida por el Código Civil como una libertad (un derecho cuyos límites los fija el propio
arbitrio). Fue emancipada de las restricciones feudales (vinculaciones) y de otras inmovilizaciones (como las
indivisiones voluntarias perpetuas), asegurando su libre circulación.
Al respecto, cabe destacar que la Constitución reforzó la protección de la propiedad -y de ahí una de las
razones de la denuncia de la constitucionalización del derecho civil-, mediante la consagración de la libertad
para adquirir toda clase de bienes, tan apreciada en las economías capitalistas (artículo 19 Nº 23); el
reconocimiento de la propiedad sobre bienes corporales e incorporales como derecho fundamental; la
imposición de una reserva legal para regular sus modos de adquisición, uso, goce disposición, limitaciones y
obligaciones; la enumeración de las causas que pueden fundar limitaciones que derivan de la función social; y la
regulación de los motivos que pueden justificar la expropiación y de los derechos del propietario expropiado
(artículo 19 Nº 24). Este apoyo constitucional es importante, aunque las constituciones (y el sentido de sus
normas) se han mostrado históricamente menos estables que el Código Civil. En todo caso, mediante el recurso
de protección el derecho de propiedad se ha extendido excesivamente más allá de sus límites históricos,
aplicándose no sólo a cosas (corporales o incorporales), sino también a situaciones jurídicas (cargos, etc.),
pasando a ser prácticamente sinónimo de "titularidad" sobre cualquier derecho, como ha afirmado Enrique
BARROS.
En un sentido opuesto, debe también considerarse que las normas de la Constitución regulan y legitiman las
limitaciones de derecho público que puede sufrir la propiedad en razón de su función social. Aunque los
propósitos que persigue con estas reglas parecen ser más bien delimitar el alcance de la noción de función social
para impedir "excesos" del legislador, que destacar las obligaciones y cargas sociales que derivan del dominio.
A pesar de la amplitud otorgada por alguna jurisprudencia al derecho de propiedad reconocido por la

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Constitución (que se explica en verdad por razones procesales) y a las diversas limitaciones impuestas, no se ha
creado una nueva noción constitucional de propiedad. Las disposiciones constitucionales sobre la propiedad y
sobre el derecho privado en general sólo adquieren sentido, estabilidad y coherencia si se las interpreta a la luz
de las categorías del Código Civil.
Por otra parte, el estatuto del derecho de propiedad contenido en el Código Civil, y reafirmado por la
Constitución, es uno de los fundamentos de las economías de mercado (el otro fundamento es la libertad de
empresa). La propiedad privada, para este sistema económico que inspira el modelo nacional, genera riqueza
mediante la asignación eficiente de los recursos. El titular del derecho de propiedad (hommus economicus) tiene
incentivos para optimizar la utilización del bien racionalizando económicamente sus decisiones y también para
asumir nuevos riesgos (emprendimiento), que aumenten en definitiva la riqueza. Incluso, es en el
reconocimiento del derecho de propiedad (y del derecho a la vida, que se estima indefectiblemente unido a
aquél), donde algunos autores sostienen que se encontraría la justificación moral del capitalismo. Una economía
fundada en la libertad de emprendimiento y en la competencia supone un estatuto de propiedad privada como el
previsto en el Código Civil. Y el principal enemigo de la propiedad privada, para el sistema económico de
mercado, es por supuesto el Estado, que cae seguido en la tentación de no respetar los derechos de propiedad. Es
por esta razón que su actividad empresarial se encuentra restringida en la Constitución (principio de
subsidiariedad), y las limitaciones y la privación de la propiedad individual se encuentran reguladas
detalladamente en nuestro ordenamiento jurídico.
10. (ii) Contratos
Por su parte, inspirado en la libertad, en materia contractual rige ampliamente el principio de autonomía
privada (artículo 1545 CC), que permite determinar libremente qué, cómo, con quién y cuándo contratar, que
atribuye a los acuerdos un valor de ley para las partes (como ¿"una evocación invertida del contrato social"?), y
que pone a su disposición reglas supletorias que sólo rigen si no existe acuerdo en contrario (artículo 1444 CC).
Si bien este principio de autonomía privada recibió fuertes embates durante el siglo XX, mantiene vigencia
como regla de atribución de competencia a los individuos en la economía contemporánea. Incluso, este
principio ha sido reafirmado mediante las regulaciones económicas, el apoyo de la Constitución y de la
jurisprudencia.

11. Constitución
Ante todo, la Constitución reconoce algunos derechos fundamentales que pueden interpretarse que
sobrentienden a la autonomía privada: la libertad para desarrollar cualquier actividad económica y la libertad
para adquirir el dominio de toda clase de bienes (artículo 19 Nºs. 21 y 23).
Pero entre las "novedades" constitucionales ya se expuso que el reforzamiento más importante de los
derechos personales derivados de los contratos proviene del reconocimiento de una especie de "dominio" sobre
los mismos, como concluye una interpretación jurisprudencial extensiva del derecho de propiedad garantizado
por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución. Así, el incumplimiento contractual no sólo vulneraría la ley del
contrato, sino que también envolvería un atentado al derecho de propiedad del acreedor sobre el crédito. Los
excesos de esta doctrina sólo se explican porque los tribunales percibieron la necesidad práctica de utilizar el
recurso de protección para proteger algunos contratantes, en ausencia de otra acción cautelar de urgencia y
eficiente en el sistema civil. El estudio de la reforma procesal civil puede ser una buena ocasión para corregir las
distorsiones que esta interpretación produce en la práctica, pues por esta vía se resuelven incluso
incumplimientos contractuales complejísimos, y se plantean peticiones de nulidad del contrato o de
indemnización de perjuicios, todo ello sin los resguardos previstos por las acciones clásicas de los códigos civil
y de procedimiento civil.
12. Regulaciones económicas y autonomía privada
Para comprender el alcance de estas regulaciones económicas en el fortalecimiento del principio de
autonomía privada resulta imprescindible resumir brevemente su historia en el derecho nacional.
Los postulados de la economía liberal clásica -o, más bien, una interpretación de sus postulados- sostenían
que el funcionamiento sin intervenciones del mercado aseguraba la prosperidad económica de las naciones. La
política económica propuesta, simplificando al extremo, era entonces la abstención. Así, las normas del Código
Civil sobre los contratos parecían suficientes para lograr esos objetivos, mediante el ejercicio de la autonomía
privada, cuya inspiración filosófica puede encontrarse también a esas mismas teorías económicas.
Pero los conflictos armados, las graves crisis económicas y la seductora crítica socialista, condujeron a un
rol más activo del Estado y, en consecuencia, a la profusión de leyes que intentaban dirigir la economía.
Nuevamente simplificando, la política económica fue entonces la planificación, y el Estado intervino
severamente su funcionamiento e incluso asumió la explotación directa de ciertas actividades económicas,
fenómeno que fue perceptible en Chile durante la segunda y tercera mitad del siglo XX. A esa época remontan
las primeras regulaciones monetarias y cambiarias, las fijaciones de precio y de condiciones de venta de algunos
artículos y la actividad empresarial del Estado. Como se entenderá, la autonomía privada prevista en el Código

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Civil fue vista con desconfianza y fue duramente limitada, aunque no eliminada, por leyes de orden público. Al
principio de la década de 1970, las actividades de producción del Estado representaban cerca de un 40% del
PGB, el sector financiero estaba completamente estatizado y existían más de tres mil precios fijados por la
autoridad.
Sin embargo, nuevas transformaciones sociales afectaron ese orden de cosas: la intensificación de la
masificación de la economía y de la diversificación de las necesidades sociales; la progresiva
internacionalización del comercio; la crisis en el crecimiento económico (el desempleo) y la recesión de los
años ochenta; la repercusión del éxito de algunas economías capitalistas; la pérdida de influencia del
comunismo en el mundo; los estudios de economía neoclásica y filosofía neoliberal (que tuvieron influencia
directa en los cambios económicos nacionales), etc. En Chile, como se sabe, estas transformaciones se asocian a
una terrible fractura política y social, cuyos lamentables efectos "extraeconómicos" no corresponde aquí juzgar.
Con posterioridad a 1973, se efectuaron radicales cambios macroeconómicos, que liberalizaron la economía e
intentaron rectificar distorsiones microeconómicas. Estas reformas provocaron un cambio en el rol del Estado,
de productor hacia generador de igualdad de oportunidades y regulador de distorsiones económicas. Un primer
paso fue la desregulación de los precios y la desgravación arancelaria e impositiva. Asimismo, se dictó una
regulación antimonopolios que permitió reducir la tensión por la desregulación de precios y por el temor a la
toma de control de empresas por los par-ticulares.
Paralelamente, se comenzó a gestar en Chile, desde la década de 1980, uno de los procesos privatizadores
más importantes en el mundo. Un primer grupo de privatizaciones comprendió las empresas que habían sido
intervenidas por el gobierno anterior (entre ellas varios bancos), ninguna de las cuales tenía el carácter de
monopolio natural. Esta primera etapa presentó varios problemas debido a las falencias en materia de regulación
financiera, de mercado de valores y de sociedades de capitales, que fueron suplidas en la década de 1980 por
normas que continúan en su esencia vigentes (v. D.F.L. Nº 3 de 1997, leyes Nº 18.045, 18.046 y 18.840). Desde
1985 comenzó la segunda ola de privatizaciones que comprendió los servicios públicos o de utilidad públicas:
electricidad, telecomunicaciones, servicios sanitarios, infraestructura (caminos, puertos, etc.) y de transporte
público de pasajeros. A medida que se efectuaron estas privatizaciones se dictaron regulaciones económicas que
garantizan la competencia y determinadas condiciones de servicio. Así ocurrió en materia de generación,
transporte y distribución eléctrica (D.F.L. Nº 1 de 1982, modificado recientemente por la ley Nº 19.940);
telecomunicaciones (Nº 18.168); servicios de distribución de gas (Nº 18.856); servicios sanitarios (D.F.L. Nº
382 de 1989); obras públicas, como carreteras y aeropuertos (D.F.L. Nº 164 de 1991); puertos y terminales (Nº
19.542); transporte público de pasajeros (leyes Nºs. 18.696 y 19.011). Asimismo, se efectuaron modificaciones
a la legislación laboral y previsional, que persiguieron volverla consistente con este nuevo modelo de economía
social de mercado, introduciendo la denominada flexibilidad en el empleo y una fuerte limitación de los poderes
sindicales. Entre estas regulaciones económicas debe mencionarse también el Estatuto de Inversión Extranjera
(D.L. Nº 600 de 1974, actualmente en D.F.L. Nº 523 de 1993). Con el propósito de estimular la llegada de
capitales extranjeros, prevé un contrato celebrado por el inversionista con el Estado, garantizando al primero
una cierta intangibilidad de las condiciones del acuerdo frente a las fluctuaciones normativas.
Finalmente, cabe destacar la importante regulación económica del mercado de capitales, que establece el
marco normativo de la circulación de la riqueza mobiliaria (ley Nº 18.045, en relación con la ley Nº 18.876
sobre empresas de depósito y custodia de valores, la ley Nº 18.815 sobre fondos de inversión y el D.L. Nº 1.328
de 1976 sobre fondos mutuos, etc.). El mercado de capitales, luego de haber sido modernizado en 1994 (leyes
Nºs. 19.301 y 19.389), sufrió una nueva reforma recientemente (leyes Nºs. 19.768 y 19.769) que busca
incentivar el ahorro y la inversión, eliminando restricciones al flujo de capitales y fomentando en definitiva la
competencia en estos mercados. Por su parte, la denominada Reforma del mercado de capitales II, en
tramitación, incentiva la inversión en capitales a riesgo, buscando generar las condiciones de mercado para el
financiamiento de nuevas inversiones innovadoras. Todas estas modificaciones intentan reforzar la confianza en
el mercado de capitales, estimulando las inversiones y la competencia.
¿Pero cómo refuerzan el principio de autonomía privada estas últimas regulaciones económicas?
En primer lugar, debe considerarse que estas regulaciones económicas, así como las anteriores y las que
vendrán seguramente en el futuro, son instrumentos de políticas económicas que emplean el derecho privado
para obtener determinados bienes públicos (asegurar el abastecimiento de bienes, corregir las distorsiones en los
mercados, etc.). En lo que importa para esta exposición, la diferencia entre una economía planificada y otra de
mercado, desde el punto de vista del derecho privado, se encuentra básicamente en la perspectiva: para una el
contrato es un instrumento de planificación que debe ser determinado en su contenido y, en cambio, para la otra,
es un acuerdo cuya libertad debe protegerse. Técnicamente, para el derecho civil, el contrato es el mismo, salvo
que en el primer caso el orden público que condicionará la licitud de su objeto y de su causa es de una extensión
mayor (contrato dirigido).
Lo que sucede, y esta es la segunda consideración, es que la metodología que utiliza la economía de
mercado es infinitamente más cercana a la ideología que se definió como inspiradora del Código Civil y, por
esto, puede afirmarse que estas regulaciones refuerzan la autonomía privada. La autonomía privada es uno de

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los supuestos de la economía de mercado, porque este modelo de ordenación de las relaciones económicas
aspira a utilizar precisamente el sistema de contratos para asignar la titularidad de los bienes a quienes les
asignen mayor valor (se dice que "ambas partes emergen más ricas del intercambio"), estimulando el
desplazamiento de los recursos hacia usos más eficientes. La ley de la oferta y la demanda, desde la perspectiva
del derecho privado, se materializa en relaciones contractuales.
En todo caso, la visión que tiene el modelo económico neoclásico es, por decirlo de algún modo, "menos
cándida" o más realista, que aquella de la economía clásica (al menos, en su corriente más difundida). Las
condiciones sociales, naturalmente, han cambiado considerablemente desde que Adam SMITH formuló su
teoría. Para el análisis económico neoclásico el contrato no es la figura aislada e ideal de dos contratantes que se
reúnen para negociar una transacción; imagen en último término heredada de la visión canónica del contrato
como promesa. El contrato, para la economía neoclásica no es un fenómeno fragmentario, sino que se inserta en
un mercado, en un sistema en que las condiciones de funcionamiento determinan la realidad del principio de
autonomía privada. En el fondo, en mercados monopólicos o con importantes asimetrías de información esta
teoría concluye que el contrato no puede actuar como asignatario eficiente de recursos, porque tales distorsiones
impiden el ejercicio práctico de la autonomía privada. La legislación económica debe intervenir entonces para
corregir esas distorsiones y permitir la introducción de la competencia en los mercados o, al menos, garantizar
la represión de los abusos que puedan cometerse, particu-larmente, tratándose de monopolios naturales.
Paralelamente, para el funcionamiento de un sistema de libertad contractual, esta visión concluye que es
necesario que las leyes económicas resguarden la fe pública en el sistema financiero y cambiario, y que se
garantice la transparencia en los mercados de valores. Estos son precisamente los fines de las regulaciones
económicas descritas más arriba.
Estas regulaciones económicas, que fortalecen el principio de autonomía privada, se mantienen plenamente
vigentes en la actualidad, y debe destacarse que una modificación reciente profesionalizó el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia y agilizó los procedimientos (ley Nº 19.911).
13. Jurisprudencia
El Código Civil establece como un principio casi absoluto la fuerza obligatoria del acuerdo, el carácter de
"ley para las partes" del contrato. Sólo excepcionalmente algunas normas del Código Civil prevén ciertas
formas de revisión del acuerdo: las hipótesis de caducidad del plazo (art.1496); la facultad del depositario de
restituir la cosa si le provoca perjuicio o peligra en su poder (artículo 2227); la obligación del deudor de prestar
fianza si sus facultades económicas disminuyen en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de
su obligación (artículo 2348 Nº 2); los efectos del pacto comisorio (artículos 1877 y ss.); la posibilidad de exigir
la restitución anticipada de la cosa otorgada en comodato en algunas hipótesis (artículo 2180); y la posibilidad
del empresario de exigir un aumento del precio de la obra si circunstancias desconocidas provocan nuevos
costos que no pudieron preverse (artículo 2003 Nº 2). Asimismo, el contenido del contrato, el equilibrio de los
intercambios, es excepcionalmente garantizado por el Código, pues éste sólo contempla la lesión en la
compraventa de inmuebles (artículos 1888 y s.), cláusula penal (artículo 1544), particiones (artículo 1348) y
mutuo (artículo 2206). La justicia de los intercambios es esencialmente entregada a la voluntad de las partes en
los contratos libremente discutidos.
Pero fuera de estos casos, la jurisprudencia nacional ha rechazado sistemáticamente la posibilidad de revisar
judicialmente los contratos en curso, otorgando una gran estabilidad a los acuerdos, al concluir que "los
tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato". Y esto a pesar de
que una parte de la doctrina nacional, atenta a lo que sucede en el derecho comparado, ha instado a que los
tribunales reconozcan la denominada teoría de la imprevisión, cuya aceptación general permitiría la revisión de
los contratos en curso cuando existen cambios en las circunstancias económicas del acuerdo, y que implicaría
un severo debilitamiento de la fuerza obligatoria del contrato.
14. (ii) Igualdad
En cuanto a la igualdad, ésta se percibe, ante todo, en la noción unitaria de persona (artículo 55 CC), pues
todos los individuos resultan iguales en derechos (lo que excluye privilegios personales), comprendiendo
también a los extranjeros (artículo 57). Se trata de una igualdad formal (un trato semejante de parte del
derecho), confirmada por las reglas relativas a la capacidad (artículo 1446 CC).
Sin embargo, en materia de derecho de familia, la mujer y los hijos no matrimoniales recibían en la
redacción original del Código Civil un trato severamente discriminatorio en relación al marido y a los hijos
legítimos, como consecuencia del reconocimiento de un modelo único y tradicional de familia, patriarcal y
católico. En todos estos aspectos la evolución de las costumbres condujo a modificaciones del texto del Código
Civil, como se expuso, mejorando la igualdad entre la mujer y el marido y entre los hijos.
En el ámbito patrimonial, el Código Civil también se funda en una idea de igualdad. Una igualdad originaria
en la adquisición de derechos de propiedad (todos tienen, al menos teóricamente, la misma posibilidad de
adquirir derechos) y la presunción de que los contratantes se encuentran en una posición semejante y pueden
libremente discutir el contrato. Si bien esto último fue parcialmente desmentido por la contratación masiva

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(contratos por adhesión), subsiste como un principio general aplicable a un gran número de acuerdos. Por lo
demás, una noción de equilibrio o de justicia conmutativa también subyace a la regulación contractual del
Código Civil.
En efecto, en el Código Civil la determinación del contenido del contrato se entrega a la voluntad de las
partes, presumiendo que el acuerdo libre es la mejor cautela de la justicia del intercambio ("quien dice
contractual dice justo", FOUILLÉE). La noción de justicia contractual en el Código Civil es una noción
eminentemente procedimental. Y esto genera dos consecuencias prácticas importantes para el estudio de la
evolución del Código Civil. En primer lugar, para asegurar esta justicia, el ordenamiento cautela la expresión
libre de la voluntad sancionando vicios del consentimiento y protegiendo a los incapaces. Los protegidos eran
únicamente los débiles de juicio, pues el Código Civil no imaginaba otras hipótesis en que fuese necesario una
protección para una de las partes. En segundo lugar, las restricciones a la autonomía privada, siguiendo esta
filosofía liberal, eran escasas y se fundaban esencialmente en las nociones de orden público (que se entendía
como el ordenamiento del Estado) y las buenas costumbres (los límites impuestos por la moral cristiana).
El contenido del contrato (el equilibrio entre las prestaciones) era examinado excepcionalmente por el
Código Civil mediante la lesión, prevista sólo para algunos tipos contractuales. Sin embargo, ello no debe
conducir a desconocer que la regulación contenida en el Código Civil para los contratos da cuenta de relaciones
de intercambios fundadas en una lógica de reciprocidad en las transacciones. Las reglas sobre los efectos de las
obligaciones, así como las regulaciones aplicables a algunos modelos de contratos (como la compraventa y el
mandato) dan cuenta de que este fundamento de un intercambio justo subyace en su lógica. Esta noción básica
de justicia en los intercambios ha sido estudiada por la antropología moderna como el sustrato elemental del
derecho de los contratos, presente incluso en los denominados pueblos primitivos, y es en gran medida
coincidente con la tradición filosófica que atribuye el carácter obligatorio del contrato a la existencia de un
intercambio justo, cuyo origen se encuentra en ARISTÓTELES, de quien la recogió TOMÁS DE AQUINO.
Esta corriente que justifica la fuerza obligatoria del contrato en la equivalencia de las prestaciones, se vincula en
definitiva a la filosofía individualista de KANT (presente en el Código Civil), por cuanto la regla de oro da a
entender que la sociedad "se mantiene unida por un fuerte nexo de reciprocidad".
Esta noción de justicia, o equilibrio en el intercambio, es resguardada hoy en día particularmente en los
contratos por adhesión, mediante la sanción de las cláusulas abusivas (cuya definición general alude
precisamente a aquellas que provocan un "desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las
partes se deriven del contrato", artículo 16 letra g).
15. Voluntad
La visión del hombre del Código Civil se funda esencialmente en la voluntad. ¿El cuerpo del hombre existe
en los códigos civiles?, se preguntaba Jean CARBONNIER. Sólo accidentalmente, como en las normas que
aludían a los juegos de fuerza física (artículo 2263 CC), pero sin recibir un tratamiento unitario y completo. En
efecto, para el Código Civil el hombre es esencialmente una voluntad, un ser capaz de tomar decisiones libres.
La misma ley, apreciada como una obra humana, es percibida por el Código Civil como un acto de la voluntad
soberana (artículo 1º CC). En verdad, la visión de la voluntad humana del Código Civil, como observa
lúcidamente Jean CARBONNIER, es bastante idealista: se trata de una voluntad que no da cuenta de las
debilidades humanas, sino de una voluntad fuerte, nítida, dirigida a un propósito determinado, eminentemente
libre.
La voluntad atraviesa todo el Código Civil y, en definitiva, la vida del hombre. El matrimonio se contrae por
la voluntad de los cónyuges (artículo 102 CC); los contratos se forman (artículo 1545 CC), ejecutan (artículo
1546 CC) e interpretan (artículo 1560 CC) según la voluntad de los contratantes; la responsabilidad civil supone
una voluntad libre del agente (artículo 2319 CC); el testador puede voluntariamente disponer de una parte de sus
bienes (artículo 999 y s. CC), etc.
Indudablemente, se trata de una ideología ambiciosa y se podría sostener que en alguna medida utópica.
Pero, al mismo tiempo, este programa de conducta que contiene el Código Civil fue utilizado por sucesivas
generaciones que fueron familiarizándose con esta filosofía, de tal forma que ese programa puede sostenerse
que se fue transformando progresivamente en una costumbre.
En todas estas materias la voluntad, como principio inspirador del Código Civil, ha persistido.
16. Conclusión
Uno de los ataques más importantes dirigidos contra los códigos civiles decimonónicos afecta precisamente
este contenido ideológico, pues se sostiene que sus categorías se encontrarían obsoletas. Esta crítica carece en
gran medida de justificación, pues existen varias razones para sostener que la ideología del Código Civil en
materia patrimonial -objeto de los principales ataques- permanece plenamente vigente. Evidentemente, y como
ya se indicó, en materia de derecho de familia esta crítica puede ser acertada en la medida en que el modelo
único de familia reconocido por el Código Civil fue cediendo lugar a una visión más tolerante acerca de las
diversas formas de concebir las relaciones conyugales y filiales.

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