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LAVADO DE ACTIVOS
INTRODUCCIÓN
Ya a fines de los años 80 los crímenes relacionados con el Tráfico ilícito de drogas fue
incrementando en gran medida, y fue la lucha contra esta criminalidad lo que llevo a
que en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de drogas
Estupefacientes y sustancias Psicotrópicas (Aprobada por la Conferencia en su sexta
sesión plenaria, celebrada el 19 de diciembre de 1988, Viena, Austria) se determine
tipificar y sancionar el delito de lavado de activos como un delito autónomo, con
tipificación y penas específicas.
Como podemos ver el antecedente legislativo sobre el lavado de activos nunca fue
estable, siempre hubo desorden y como jamás fue firme, sólido, entonces no se puede
corregir de la noche a la mañana con normas dictadas que puedan traer consigo riesgos
o peligros para aquellas personas presuntos culpables que son procesadas por el delito
de lavado de activos, afectando así derechos fundamentales.
Claramente podemos apreciar que esta posición no tiene un sentido lógico ni mucho
menos dogmatico, ¿cómo podríamos decir que el lavado de activos busca proteger el
mismo bien jurídico protegido del delito fuente?, si fuera así entonces el lavado de
activos protegería la libertad, en el caso de que el delito fuente sea la extorción, o la vida
si el delito precedente seria el asesinato, por lo cual descartamos rotundamente esta
teoría doctrinal.
Para Prado Saldarriaga también concurren varios bienes jurídicos, cuya afectación va
generando y haciendo preeminente en cada etapa o estación, por ejemplo, en la etapa
de colocación e intercalación comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidad
del sistema económico – financiero. En cambio, los actos propios de la fase de
integración afectan la eficacia del sistema de justicia penal frente al crimen organizado,
criminal y dogmática penal de los Delitos de Blanqueo de Capitales; Editorial IDEMSA, Lima, Mayo 2012,
Pág. 340.
8 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto; Algunas precisiones referentes a la ley penal contra el lavado
de activos. Libro homenaje al profesor Luis Alberto Bramont Arias; Editorial San Marcos; Lima, 2003, pág.
521.
9 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino; El delito de Lavado de Activos; 2da Edición; Jurista
Si bien es cierto que esencialmente existen dos bienes jurídicos tutelados: “El correcto
funcionamiento del sistema socio – económico y la eficacia de la administración de justicia”.12 va a ser
necesario fijar un determinado bien jurídico, como el objeto de protección penal frente
al lavado de activos como afirma Villegas Paiva: “Si bien es cierto que el delito de lavado de
activos afecta en diversas medidas distintos intereses de relevancia jurídica, lo cierto es que acudir a un
criterio que englobe todos esos intereses no es la mejor solución, pues en realidad cualquier conducta
delictiva puede terminar afectando a distintos bienes jurídicos en determinadas circunstancias y no por
ello se les deberá considerar como pluriofensivos para evitar entrar en la discusión de cuál es el bien
jurídico que en realidad resulta afectado con tal conducta, esto último ayudaría a una mayor
determinación de las conductas que se encuadran en el tipo penal”.13
Partamos pues entonces en definir cuál es el principal bien Jurídico protegido el orden
socio – económico o la eficacia de la administración de Justicia pues bien, si decimos
que el lavado de activos busca proteger el orden socio – económico estamos diciendo
que la finalidad del lavado de activos es que la persona introduzca dinero ilícito, sucio a
la economía; pero si llegamos a la conclusión de que preferentemente el bien jurídico
protegido es la administración de justicia estamos diciendo que no solo interesa que la
persona introduzca dinero ilícito a la economía, sino que su finalidad sea ocultar ese
dinero ilícito del largo brazo de la justicia para averiguar su origen ilícito, y esto
amparado a lo que dice nuestra legislación, es decir el Decreto legislativo 1106 en sus
primeros 3 artículos (actos pre lavado, lavado, post lavado sancionadas por la
legislación penal), donde señala expresamente la finalidad del delito de lavado de
activos, que es la de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso;
entonces si la finalidad del lavado de activos es como está contemplada en la norma
nuestra “ocultar, dificultar, evitar la identificación del origen ilícito” estamos frente a un
Gaceta Penal & Procesal Penal N°34, Abril, 2012, pág. 165
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derecho penal de garantías, pero si solo vamos a decir acá se protege el orden socio-
económico cualquier cosa puede ser lavado de activos.
Ocultar el dinero y alejarlo de su origen ilícito es el propósito del lavador de activos, las
autoridades de persecución del delito rastrean la ruta del dinero hacia atrás, para
determinar la naturaleza de su origen y hacia adelante, para identificar la titularidad de
los activos y poder decomisarlos.14 Pero que sucede, al parecer nuestros legisladores se
desesperaron al no poder probar el delito fuente y decidieron sacar el delito precedente
del tipo penal, y deciden de que solo baste el desbalance patrimonial para poder
condenar por lavado de activos; el artículo 10 del Decreto legislativo 1106 dice
expresamente “El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su
investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se
encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto
de prueba o de sentencia condenatoria”. Esta fórmula fue objeto de múltiples críticas,
porque la no exigencia de investigación del delito previo podía conducir a condenas sin
que se haya acreditado el origen ilícito de los bienes15. Ante lo cual se llegó a proponer,
en contra del Derecho positivo pero en base a garantías constitucionales esenciales
como la presunción de inocencia, el derecho de defensa y el debido proceso, que la
investigación del delito previo debía al menos haberse iniciado junto con la del lavado
de activos y que de no hallarse indicios suficientes sobre el delito fuente entonces la
investigación por lavado debía cerrarse16.
14 ARBULÚ RAMÍREZ, José Antonio; Lavado de activos, prevención detención y control; Editorial
LEGALES; Lima, 2014, pág. 33.
15 BRAMONT‐ARIAS TORRES, Luis. “Alcances de la ley penal contra el lavado de activos”. En:
CAVERO, Percy; Derecho penal económico. Parte Especial, cit., pág. 505.
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En primer lugar podemos ver que hubo una mala comprensión de la autonomía del
delito de lavado de activos, pues al hablar de la autonomización podemos ver que ya
desde la convención de Viena se habla de una autonomía del delito de lavado de
activos, pero esto respecto a los delitos de encubrimiento, receptación, entonces ¿qué
significa que el Lavado de Activos se haya independizado?; significa que para formalizar
la investigación preparatoria de lavado de activos, no necesita sentencia del delito
fuente, ni que se haya descubierto antes, es decir no se necesita prejudicialidad, porque
el delito previo puede ser descubierto dentro del proceso por lavado de activos; La
Corte Suprema estableció en el año 2010, con carácter vinculante, “que la vinculación de la
actividad de lavado de activos con el delito fuente no puede supeditarse a la estricta aplicación de las
reglas de la accesoriedad que pueda condicionar su naturaleza de figura autónoma y del bien jurídico
también autónomo, afectado por el lavado”, sin embargo “El delito fuente, (…), es un elemento
objetivo del tipo legal (…) y su prueba condición asimismo de tipicidad. No es menester como se ha
indicado anteriormente, que conste acreditada la comisión mediante sentencia firme, ni siquiera que
exista investigación en trámite ni proceso penal abierto. Es decir, expresamente se ha descartado una
prejudicialidad homogénea de carácter devolutiva”17; cómo podemos ver, esto no es argumento
para eliminar el delito fuente como parte objetiva del tipo penal.
Marcial Paucar habla de 2 tipos de autonomía una externa, que es la que se explico
líneas arriba respecto a la independización esto en cuanto a los delitos de
encubrimiento, receptación y una autonomía interna que es respecto a los delitos
precedentes.
Victos Prado Saldarriaga afirma y reafirma que no se necesita del delito fuente para
sentenciar por lavado de activos, ¿pero que se está diciendo con eso?, además de
cometerse un error jurídico, cognitivo, dogmatico se está lanzando una señal terrible,
se está liberando al monstro que significa la administración de justicia contra las
personas culpables o presuntos culpables a efectos de avasallar sus derechos, el delito
fuente tiene su función en el lavado de activos y la ley, el Decreto legislativo 1106 sigue
manteniendo la tesis del delito fuente porque este decreto dice actividades criminales,
define da una nomina de delitos criminales, como son: los delitos de minería ilegal, el
tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos contra la administración pública, el
secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito
de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros o
cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los actos
contemplados en el artículo 194º del Código Penal; entonces vemos que si es
importante el delito fuente para argumentar, la propia norma menciona los delitos
precedentes por los cuales se procesa el delito de lavado de activos, de lo contrario la
El decreto legislativo 1106 dice que en este delito no interesa que el delito previo de la
actividad criminal sea sentenciada sancionada, investigada, no interesa nada de eso ,
entonces que es lo que interesa, lo que interesa son presunciones, razonamientos de
sospecha que tenga el fiscal para iniciar una investigación por proceso de lavado de
activos, ese estándar de investigación con presunciones, razonables que tenga el fiscal
para acusar obviamente no podría ser suficiente para que un juez condene por lavado
de activos, si la presunción de culpabilidad nos lleva a un momento en el cual estando
ya en fase de condena, ¿el juez va a condenar con las mismas presunciones de
sospecha?
¿Qué pasa si yo obtengo un dinero ilícito antes que entre en vigencia la primera ley
penal de lavado de activos? ¿Se me va a caso a procesar por lavado de activos? ¿No es
acaso un principio del derecho penal la irretroactividad?
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La norma nuestra, autoriza el uso de la prueba indiciaria, y muchos se confunden y
creen que en el lavado de activos lo que se establece es la carga de la prueba, la
inversión de la carga de la prueba es totalmente diferente al uso de la prueba indiciaria,
la inversión de la carga de la prueba solo se verifica en el ámbito civil mientras que la
prueba indiciaria en el ámbito penal, y cuál es la diferencia entre ambas, si nosotros
aplicamos la inversión de la carga de la prueba, vulneramos garantías, y es por eso que
solo está permitido el uso de la prueba indiciaria, Marcial Paucar Chappa pone un
ejemplo: Un matrimonio joven, muy ilusionados, todo es amor, el primer año, segundo
año, llega temprano, le lleva flores, chocolates, le prepara la cena ; pero el tercer año el
esposo llega tarde, apaga el celular y llega a las 3 de la madrugada bien ebrio, abre la
puerta y ve la esposa en la sala con un sartén, cuando prende la luz el esposo esta con
la camisa desabrochada, con lápiz labial en el cuello, por el pecho, con perfume de
mujer, y encima cuando se va a cambiar esta con la ropa interior al revés la esposa le va
a decir lo siguiente: me has apagado el celular, tienes varios lápiz labiales de diferentes
colores en tu cuerpo, hueles a perfume de mujer y encima tu ropa interior esta al revés y
no quiero seguir indagando demuéstrame que no me has sacado la vuelta , lo que le está
diciendo es básicamente lo mismo en materia penal, el fiscal investiga, reúne los
indicios y realiza la imputación, lo cual no ocurre con la carga de la prueba; haber en el
mismo ejemplo seria de la siguiente manera: el mismo matrimonio todo es amor
primer, segundo año y el tercer año en un almuerzo familiar tocan la puerta, sale la
esposa, abre la puerta y ve una mujer muy guapa, con un chiquitín de 5 años y la mujer
le dice estoy buscando al dueño de la casa al señor Juan Pérez, -si es mi esposo que ha
pasado-, el chiquito que esta acá es su hijo y he venido para que reconozca a su hijo; la
esposa va a llamar al esposo y que le va a decir; esta señora dice que este hijo es tuyo,
ahora demuéstrame tu que no eres el padre, eso es inversión de la carga de la prueba y
eso no se puede hacer en materia penal, es por eso que el fiscal debe recabar las
pruebas, el art 10 del Decreto Legislativo 1106, en la última parte del último párrafo
establece el uso de la prueba indiciaria para probar el conocimiento del origen ilícito.
Pero ¿va a bastar solamente que haya solo una prueba indiciaria, es decir solo el
desbalance patrimonial para poder sentenciar por lavado de activos?, pues no, no
pueden condenar solo por el desbalance patrimonial, se va a necesitar más indicios tales
como:
Intermediarios: Son personas físicas, captadas por el lavador, para que, a cambio de
una comisión, realicen determinados actos, orientados a la legitimación de capitales
ilícitos. Son utilizados en la etapa de colocación. Los intermediarios suelen ser,
normalmente, personas que no perciben ingresos suficientes o se encuentran en una
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situación económica profesional vulnerable, tales como amas de casa, estudiantes,
jubilados, otros.18
Las Empresas Fachadas: Es aquella que está legalmente constituida, tiene personal,
activos y realiza una actividad económica real, pero sus ingresos legítimos son
mezclados con dinero sucio, y la actividad que desarrolla sirve para la normalización de
fondos ilícitos.
En este contexto cabe recordar que los indicios son los hechos de los que se infiere de
forma lógica la existencia de otros hechos, por ejemplo20:
Como advierte San Martin Castro la prueba indiciaria “no es una prueba histórica, es
una prueba crítica y es una prueba de probabilidades”21.
Al respecto el código procesal penal en su artículo 158 inciso 3, precisa que la prueba
de indicios requiere la concurrencia de estos tres supuestos:
Cerrando nuestras ideas, queda claro que a través de la nueva norma de lavado de
activos se está dictando normas severas normas que deben aplicarse con sumo cuidado,
yo reconozco que hay que cerrar el círculo a los lavadores, pero también está el riesgo
de que estas normas sean instrumentalizadas, sean usadas con fines de persecución
política.
Ya basta de que se busque dar solución a delitos complejos dictando penas altas, esa no
puede ser la respuesta de un estado constitucional de derecho; si queremos tratar de
erradicar el lavado de activos es necesario reconocer la complejidad de este delito el
cual va a necesitar una investigación conjunta entre los órganos competentes a través de
distintos filtros que muchas veces se ve perjudicado por el conflicto entre policías y el
Ministerio Publico, hoy por mandato constitucional el Ministerio Público es el
responsable de la investigación, entonces si se quiere erradicar este fenómeno en
22 fundamento jurídico 33° del Acuerdo plenario N°3-2010-116 de la corte suprema de justicia de
la república
10
nuestro país es necesario que cada quien cumpla su roles, realizando así un trabajo
coordinado con el mismo fin “combatir contra este delito complejo”; trabajar más en la
prevención que en la punición.
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V. BIBLIOGRAFIA
SILVA SANCHEZ, Jesús María; ‘La receptación específica; del Código Penal Español’;
Edersa, Madrid 1990.
SAN MARTIN CASTRO, Cesar; Derecho Procesal Penal, volumen II; Editorial GRIJLEY,
Lima, 1999.
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