Introdução ao Direito Aula 01 – 17-02-2009

Noções Gerais:
- O Mundo da Natureza e O Mundo da Cultura
- O que é Direito?
- Qual é a finalidade do Direito?
- Acepções da palavra Direito
- Direito Natural x Direito Positivo
- Direito Objetivo e Direito Subjetivo
- Ordem Jurídica

O Mundo da Natureza e O Mundo da Cultura

Podemos considerar a realidade sob duas formas distintas, quais sejam: o

Mundo da Natureza e o Mundo da Cultura.

Mundo da Natureza
É tudo aquilo que nos foi dado. Existe independente da atividade humana.
Trata-se de realidade natural. Aqui existem as leis físico-matemáticas que
são regidas pelo princípio da causalidade, ou seja, são leis cegas aos valores. São
meramente indicativas.
Ex: a Terra é um planeta.
Princípio da causalidade: na natureza nada ocorre por acaso. Cada fenômeno
tem sua explicação em uma causa determinante. Esse princípio corresponde ao
nexo existente entre a causa e o efeito de um fenômeno.

Mundo da Cultura
É tudo aquilo que vem sendo construído pelo homem ao longo da história.
Trata-se de realidade humano-cultural-histórica.
É aqui que se situa o DIREITO.
O homem produz as leis culturais, que são normas imperativas – “dever ser”.
Ex: O homem deve ser honesto.
O pai e a mãe devem alimentar seus filhos.
O devedor deve pagar o credor.
Não se deve matar ninguém.

O homem planeja e constrói seu mundo de acordo com seus ideais.

Tem liberdade criadora.
Humaniza a natureza.
O DIREITO faz parte dessa humanização, que foi criado para regular e
possibilitar a convivência e as relações humanas, ou seja A GARANTIA DE
COEXISTÊNCIA.
O que é Direito?

Conceito 01: “Conjunto de normas/leis estabelecidas por um poder soberano,

que disciplinam a vida social de um povo” (Dicionário Aurélio)
 2

Conceito 02: “O Direito é processo de adaptação social, que consiste em se

estabelecerem regras de conduta, cuja incidência é independente da adesão
daqueles a que a incidência da regra jurídica possa interessar”. (Pontes de Miranda)

Qual é a finalidade do Direito?

“O Direito está em função da vida social. A sua finalidade é a de favorecer o

amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das bases
do progresso da sociedade” (Paulo Nader)

“O Direito propõe-se a promover os alicerces da convivência pacífica e

promissora. Essa é a finalidade do conjunto de normas jurídicas impostas pela
sociedade a si mesma, através do Estado, para manter a ordem e coordenar os
interesses individuais e coletivos” (João Batista Nunes Coelho)

Finalidade básica – COEXISTÊNCIA PACÍFICA

Máxima em Direito:
“NINGUÉM PODE ALEGAR DESCONHECIMENTO DA LEI” (art.3°,
do Decreto-Lei n° 4657/42)

“O fim atribuído ao Direito não é o de criar uma ordem ideal,

mas uma ordem real de convivência”.
Thomas Hobbes (1588-1679)

Acepções da palavra Direito

Direito = referência à Ciência do Direito

Ex: Fulano é aluno de Direito. (aqui, Direito não significa normas de conduta
social, mas sim a ciência que estuda o Direito).

Ciência do Direito = setor do conhecimento humano que investiga e

sistematiza os conhecimentos jurídicos.

Direito Natural e Direito Positivo

São duas realidades distintas.

Direito Natural: revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção

ao homem que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação a fim de que
se obtenha um ordenamento jurídico justo.

O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade e nem é

formulado pelo Estado. É um Direito espontâneo que se origina na natureza social
do homem e que é revelado pela experiência e razão. Princípios de caráter
universal e imutáveis. Ex: direito à vida, direito à liberdade.

Direito Positivo: é o Direito institucionalizado pelo Estado. É a ordem jurídica

obrigatória em determinado tempo e lugar. Ex: Código Civil, Código Penal.

Direito Objetivo e Direito Subjetivo

 3

Não são realidades distintas, mas dois lados do mesmo objeto.

Direito Objetivo: o Direito é norma de organização social.

Jus norma agendi
Ex: Código Civil, Código Penal.

Direito Subjetivo: corresponde às possibilidades ou poderes de agir que a

ordem jurídica garante a alguém.
Jus faculta agendi
Ex: Fulano tem direito à indenização por danos morais.

É A PARTIR DO CONHECIMENTO DO DIREITO OBJETIVO QUE DEDUZIMOS O

DIREITO SUBJETIVO.

Ordem Jurídica

É a expressão que coloca em destaque uma das qualidades essenciais do

Direito Positivo, que é a de agrupar normas que se ajustam entre si e formam um
todo harmônico e coerente de preceitos.

Introdução ao Direito
Aula 2

Ementa:
- Noções gerais de Norma Jurídica
- Diferenças entre Direito, Moral, Regras de Trato Social e Religião

Noção geral de Norma Jurídica

“O estudo da norma jurídica é de fundamental importância, porque se refere

à substância própria do Direito objetivo.

Conhecer o Direito é conhecer as normas jurídicas em seu encadeamento

lógico e sistemático. As normas ou regras jurídicas estão para o Direito de um povo,
assim como as células para um organismo vivo.

Para promover a ordem social, o Direito objetivo deve ser prático, ou seja,
relevar-se mediante normas orientadoras das condutas interindividuais.

Não é suficiente, para se alcançar o equilíbrio da sociedade, que os homens

estejam dispostos à prática da justiça; é necessário que se indique a fórmula da
justiça que satisfaça a sociedade em determinado momento histórico.

A norma jurídica exerce justamente esse papel de ser o instrumento de

definição da conduta exigida pelo Estado.” (Paulo Nader, p.83)

- diferença entre norma jurídica, regra e lei:

“As expressões norma e regra jurídicas são sinônimas, apesar de alguns

autores reservarem a denominação regra para o setor da técnica e, outros para o
mundo natural”. (Paulo Nader, p. 83)
 4

“Distinção há entre norma jurídica e lei.

LEI: é apenas uma das formas de expressão das normas, que se manifestam
também pelo Direito costumeiro e, em alguns países pela jurisprudência”. (Paulo
Nader, p.83)

A norma pode ser : uma lei

Instrução normativa
Portaria
Decreto

A lei é espécie de norma (gênero).

- conceito de norma jurídica:

“As normas jurídicas são esquemas que fornecem modelo de condutas,

tendo em vista os valores da coletividade”. (Miguel Reale)

“ A norma contém um comando geral e abstrato, isto é, vale para uma

pluralidade de casos indeterminados”. (Ronaldo Poletti)

NORMA JURÍDICA É A CONDUTA EXIGIDA OU O MODELO IMPOSTO DE

ORGANIZAÇÃO SOCIAL. (Paulo Nader, p.83)

- conceito de lei:

“A lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É ato do Poder

Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais.
As vantagens que a lei oferece do ponto de vista da segurança jurídica fazem
tolerável um coeficiente mínimo de distorções na elaboração do Direito objetivo”.
(Paulo Nader, p.146)

Lei em sentido amplo: “é uma referência genérica que atinge a lei

propriamente, à medida provisória1 e ao decreto2”.

Lei em sentido estrito: “ lei é o preceito comum e obrigatório, emanado do

Poder Legislativo, no âmbito de sua competência”.

1
Criada pela Constituição Federal de 1988, a medida provisória é ato de competência do Presidente da
República, que poderá editá-la na hipótese de relevância e urgência, excluída a permissão constitucional
sobre matéria afeta à nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos, Direito Eleitoral,
Penal, Processual Penal e Processual Civil, entre outros assuntos, conforme prevê o art. 62 da Emenda
Constitucional n° 32, de 11 de setembro de 2001. Caso não logre a conversão em lei dentro do prazo de
60 dias da publicação, a medida provisória perderá seu caráter obrigatório, com efeitos retroativos ao
início de sua vigência. Ocorrendo essa hipótese, o Congresso Nacional deverá disciplinar as relações
sociais afetadas pelas medidas provisórias rejeitadas.
2
Os atos normais de competência do Chefe do Executivo – Presidente da República, Governador de
Estado, Prefeito Municipal – são baixados mediante simples decreto. A validade destes não exige o
referendo do Poder Legislativo.
 5

Diferença entre Direito, Moral, Regras de Trato Social e Religião

O Direito não é o único instrumento responsável pela harmonia da vida

social, além dele temos:
MORAL
REGRAS DE TRATO SOCIAL
RELIGIÃO

A importância de conhecer essa diferenciação está no fato de que devemos

demarcar o território do Direito, para não passarmos a legislar sobre todas as
condutas, pois

“Toda norma jurídica é uma limitação à liberdade individual e por isso o

legislador deve regulamentar o agir humano dentro da estrita necessidade de
realizar os fins que estão reservados ao Direito: SEGURANÇA ATRAVÉS DOS
PRINCÍPIOS DE JUSTIÇA”. (Paulo Nader)

Direito Moral Regras de Trato Social

Religião
Normas jurídicas Normas morais Normas de trato Normas religiosas
social
Pretensão de Sugerem condutas Sugerem condutas Sugerem condutas
efetividade dentro
de toda a
sociedade
Coação/força

- Direito e Religião

Por muito tempo, a Religião exerceu domínio absoluto sobre as coisas

humanas. A falta de conhecimento era suprida pela fé.
As crenças religiosas formulavam as explicações necessárias a tudo que
acontecia. O Direito era considerado expressão da vontade divina.
 6

Nos oráculos os sacerdotes recebiam de Deus as leis e os códigos. Ex:

Código de Hamurabi, 2000 a.C – legislação mesopotâmica.
Quem possuía o domínio sobre o conhecimento jurídico era a classe
sacerdotal. Durante a Idade Média, existiam os “juízos de Deus” que se fundavam
na crença de que Deus acompanhava os julgamentos e interferia na justiça. Ex: a
as decisões ou ordálias eram um jogo de sorte ou azar.3
(Santa Inquisição)
Foi apenas no século XVIII que ocorreu a separação entre o Direito e a
Religião, na França pré- Revolução Francesa.

Dto x Religião = a causa final de ambos integra a idéia do BEM, que no Dto é a
justiça.

Direito Religião
Coexistência harmônicae Atingir a Finalidade de orientar os homens na
justiça busca e conquista da felicidade eterna
Concebe a justiça dentro de um valor Justiça em sentido amplo com relação
social estipulado na norma jurídica aos deveres do homem com Deus
A sanção jurídica atinge a liberdade A sanção limita-se ao plano espiritual
(prisão) ou o patrimônio
Norma jurídica Estabelece uma escala de valores a ser
cultivada e dispõe a conduta. Ex: 10
mandamentos
Convivência pacífica Instrumento de harmonia e
solidariedade entre os homens
(caridade)
1ª # Estrutural: Alteridade é essencial, Alteridade não essencial, pois é o
pois a idéia do próximo é um elemento diálogo do homem com Deus - bem
necessário ao Dto
2ª # Estrutural: tem por meta a Aqui é revelada a fraqueza e a
segurança a partir da certeza insegurança humana – questões
ordenadora transcendentais

(Paulo Nader, p. 34)

“A norma religiosa é dada unilateralmente pela divindade e tem o poder de
coerção interna pela força conferida à crença”. (João Batista Nunes Coelho)

“Vivemos num ESTADO LEIGO-LAICO (sem religião), totalmente separado da

Igreja Católica Romana, que foi nossa religião oficial à época do Império, mas nem
por isso podem as leis e demais manifestações do Dto DEIXAR DE CONSIDERAR O
SENTIMENTO RELIGIOSO do povo, e não apenas o Cristianismo, mas também outras
religiões. Por outro lado, o Dto não pode deixar de considerar os ATEUS E AQUELES
DESINTERESSADOS PELO VALOR DA SANTIDADE”. (Ronaldo Poletti, p.102)

Direito e Moral

Trata-se de uma diferenciação muito interessante que vem sendo discutida

desde a Antiguidade pelos grandes filósofos.
Sua importância é tal, que há no curso de Direito uma disciplina apenas
voltada a essa discussão, a Filosofia do Direito.
3
Um exemplo de ordália é a prova da cruz – por ela, quando alguém fosse morto em rixa, escolhiam-se
sete rixadores, que eram levados à frente de um altar. Sobre este punham-se duas varinhas, uma das quais
marcada com uma cruz, e ambas envolvidas em pano. Em seguida tirava-se uma delas: se saía a que não
tinha marca, era sinal de que o assassino não estava entre os sete. Se, ao contrário, saía a assinalada,
concluía-se que o homicida era um dos presentes. Repetia-se a experiência em relação a cada um deles,
até sair a vara com a cruz, que se supunha apontar o criminoso”.
 7

Dto e Moral são instrumentos de controle social que se complementam e

influenciam. O Dto é fortemente influenciado pela moral, de quem recebe valiosa
substancia.
O Dto é diferente da moral porque se contenta com a legalidade, enquanto a
moral exige não somente o comportamento externo, mas uma moralidade, isto é,
um agir derivado da obrigação. O que há é uma diversidade de motivos.

Direito # Moral
Tem origem no Estado Origem nos costumes e valores
É coercitivo (ex:prisão) Externamente É apenas coercitiva internamente
Bilateral, nasce de um acordo de Unilateral, apenas dada ao indivíduo. É
vontades um ato de liberdade
Sanção já prefixada em lei Sanção é incerta e sofrida pelo indivíduo
na reprovação de seu ato pela
sociedade, amigos, parentes – meio
social
Obriga independente da vontade das As pessoas agem por vontade própria
pessoas

Direito e Regras de Trato Social

Direito # Regras de Trato Social

Coexistência harmônica,
justiça
Tem origem no Estado
Bilateral e Coercitivo
Sanção prefixada em lei
busca pela São amortecedoras do convívio social.
Ex: regras de cortesia, etiqueta,
protocolo, cerimônias, moda, linguagem,
boa educação, companheirismo,
amizade, etc
Incidem na maneira como o homem se
apresenta perante seu semelhante. Visa
à aparência. Ex: Bom dia! Obrigada!
Sua finalidade é proporcionar um
ambiente de bem-estar aos membros da
coletividade. É um aprimoramente das
relações humanas.
Unilaterais e incoercíveis – ninguém tem
o poder de exigir o seu cumprimento.
A sanção é incerta e consiste na
reprovação, censura, críticas sociais.

Há isonomia em relação à sanção. Ex:

por classes sociais e níveis de cultura,
ex: vestimenta, linguagem.

RESUMÃO

Direito Moral R. de Trato Social Religião

Quanto à
obrigatoriedade: Unilateral Unilateral Unilateral
 8

Bilateral
Quanto à Costume e valores Costume e valores Costume e valores
origem: da doutrina
Estado religiosa
Quanto à Incoercível Incoercível Incoercível
sanção:
Coercível
Quanto à Difusa Difusa Geralmente
aplicação da prefixada
sanção:
Prefixada na lei
Quanto à Melhorar o homem Melhorar o Atingir a felicidade
finalidade: para agir segundo convívio social eterna
coexistência e o justo, o bom, o
segurança certo
O mundo do Direito – Mundo da Cultura

Enquanto as leis naturais são universais, imutáveis, invioláveis e se

manifestam com o caráter de absoluta isonomia, as leis jurídicas revestem-se de
outros predicados:

a) O Direito Positivo não é universal, pois varia no tempo e no espaço, a fim de

expressar a experiência de um povo, manifesta em seus costumes, cultura e
desenvolvimento em geral.
b) O Direito não é imutável, pois é um processo de adaptação social. À medida
que se operam mudanças sociais, o Direito deve apresentar-se sob novas
formas e conteúdos.
c) Apesar de o Direito ser obrigatório e possuir coercibilidade, não dispõe de
meios para impedir a violação de seus preceitos. Os mecanismos sociais de
segurança por mais aperfeiçoados que sejam, revelam-se impotentes para
impedir as diversas praticas de ilícito.
d) No Direito, o princípio da isonomia, segundo o qual todos são iguais perante
a lei, não possui a eficácia absoluta que existe no mundo da natureza. Se, do
ponto de vista teórico, a isonomia da lei é princípio de validade absoluta, no
campo das aplicações práticas o absoluto se transforma em relativo, por
força de múltiplos fatores de distorções.
e) Enquanto as leis da natureza são regidas pelo princípio da causalidade, o
Direito é regido pelo principio da finalidade, segundo o qual a idéia de fim a
ser alcançado é responsável pelo fenômeno jurídico.
f) A ordem natural das coisas é obra do Criador, enquanto o Direito Positivo é
obra humana.
g) Os objetos naturais são neutros em relação aos valores, enquanto que o
Direito é um processo que visa a realização dos valores.
 9

Introdução ao Direito
Aula 03 e 04

Ementa:
- O que é Moral; - Ordem Jurídica; - Noções históricas do Direito Romano
- Direito Público e Direito Privado; - Sistemas jurídicos; - Codificação

MORAL

(texto com base na obra “Direito, Justiça, Virtude Moral e Razão” de Moacyr Motta
da Silva, Editora Juruá, 2003)

O QUE É MORAL Segundo: Platão, Aristóteles, Hobbes, Kant, Hegel, Scheler e

Hartmann.

1- PLATÃO: (Atenas, 428 a.C – 348 a.C ) PENSAMENTO ANTIGO

Busca explicar a noção de justiça a partir de 3 categorias:

a) virtude moral; b) virtude política; c) razão

A concepção da palavra virtude, busca a idéia de “bem” e “bom”. Tem 2

categorias:
a) virtude técnica: tarefas voltadas ao ofício, aprendidas pela educação e
experiência. Ex: navegador, médico, sapateiro, músico.
b) virtude intelectual: b.1) moral, b.2) política

Virtude Moral e Virtude Política, são unidade moral do homem.

As duas buscam garantir a ordem jurídica. São vistas como formas de
alcançar o progresso do homem. São expressão do bem, considerado o elemento
de maior valor do homem.

BEM = enquanto utilizada a razão e o conhecimento na busca pela verdade.

É a razão que faz o homem distinguir entre o bem e o mal.

VIRTUDE MORAL:
Designa forma de vida justa e honrada.
Regra de convivência em sociedade balizada pela honra e justiça.
Tem início na família – aqui são construídos os princípios da VM.
Ex: respeito pela família, obediência hierárquica, cidadão x Estado.
É a boa vontade que nasce no homem a partir da educação voltada a esse
fim.É o aperfeiçoamento que vocaciona o homem ao bem.

VIRTUDE POLÍTICA:
Segundo a teoria da educação, é o ensino de princípios, de condutas
destinadas a formar o cidadão para a administração do Estado.
=ADMINISTRAR O ESTADO COM JUSTIÇA=

2 – ARISTÓTELES: (Macedônia, 384 a.C – 322 a.C ) P. ANTIGO

São duas as formas de excelência (Virtude): a)intelectual ; b)moral.

EXCELÊNCIA INTELECTUAL:
 10

Nasce da instrução, experiência e tempo.

Há pessoas que são boas por natureza, pelo hábito ou pelo ensino –
enquanto educação que ensina o bom, o útil, a garantia da ordem e a justiça.

EXCELÊNCIA MORAL:
Nasce do hábito, dos costumes, da inteligência de discernir entre o bem
e o mal. É concretizada através da ação humana que deve buscar o bem através da
utilidade. A ação, os meios e os fins – devem ser morais, para que a ação seja
considerada MORAL.
O maior bem da EM é a justiça. O homem, ser racional, desenvolve a idéia do
bem, do justo e passa a formar uma tábua de valores éticos.

3 – THOMAZ HOBBES: (Inglaterra 1588 – 1679) Pensamento Moderno

Obra: “O Leviatã” – influência de Platão e Aristóteles.

Hobbes teoriza a categoria virtude em 2 ambitos:

a)intelectual: natural (experiência) e adquirido (educação)

b) moral: funda-se na vontade do espírito para a realização do bem em

sentido universal.
Na filosofia moral a PAZ constitui o bem maior a que o homem aspira.
A PAZ é encontrada através da prática da justiça, humildade, perdão,
prudência, coragem, amor, etc).
Fundamentos: educação é o maior bem moral de um povo. Assume o
sentido de solidariedade, de amor ao próximo. Educar os membros da sociedade a
fim de constituir uma sociedade justa. Prudência e misericórdia como forma livre e
consciente de agir moral correspondem à idéia do bem.

A ausência da moral em sociedade, predispõe o homem à ganância, à

ingratidão, à arrogância, ao orgulho e a outras iniqüidades.

Nenhuma teoria moral se sustenta com desrespeito à dignidade, considerada

um dos valores supremos da pessoa humana. O homem constitui o centro de todas
as esferas de valores. Os valores morais e espirituais encontram-se na escala mais
elevada dos valores do homem.

O valor moral nasce da experiência, do talento de discernimento.

4 – KANT: (Prússia, 1724 – 1804) Pensamento moderno

O estudo da moral desenvolve-se em 2 âmbitos:

a) antropologia moral: ciência do homem. Ser humano como agente moral;
b) metafísica moral: conhecimento racional da moral

ANTROPOLOGIA MORAL :Tem o homem como centro da atenção moral. Vê a

natureza humana com uma tendência para o mal por causa da subjetividade do ser,
causada pela ausência de força moral, fraqueza, fragilidade humana. Teoriza a
educação como meio para construir-se a consciência moral entre os homens.

METAFÍSICA MORAL: Nem todo o conhecimento nasce da experiência , ao

contrário de Platão, Aristóteles e Hobbes.
Há um conhecimento que independe de impressões subjetivas, de natureza
individual. É o conhecimento puro, “a priori”.
Moral = razão pura, razão universal e não particular.
 11

Age de maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na

pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como um fim e nunca como
um meio. O imperativo categórico volta-se para o sentido ético como guia para a
sociedade política.

Ética: a ciência que investiga a conduta livre, consciente e responsável do

homem.
A ética representa parte da filosofia que tem por objetivo os valores que
orientam o comportamento humano em suas relações existenciais. O conceito de
ética volta-se para um sentido universal. A ética constitui pauta de valores que se
estruturam em harmonia com a sociedade. Todo valor tem por fundamento o
“dever ser” – criado pela razão como condição necessária e universal destinado a
regular o modo de agir ou deixar de agir.

O direito positivo representa a capacidade do ser humano determinar-se

para viver em sociedade política organizada pela uso da razão. (leis)

5 – HEGEL: (Alemanha, 1770 – 1831) Pensamento Moderno

Em relação aos demais, tem visão multidisciplinar.

Viveu durante a 1ª Revolução Industrial. Na Alemanha ocorria o fim da
dominação francesa de Napoleão Bonaparte, Tratado de Viena, idéias de liberdade
e nacionalismo que o inspiraram a teorizar os fundamentos da Moralidade
Objetiva = Eticidade – idéias marcadas pelo pensamento de Kant.
Eticidade= corresponde à vida ética de um povo fundado na idéia de
liberdade. O ser despoja-se de si para integrar-se ao meio social. O conceito não se
completa apenas com a idéia do bem. É necessária a passagem da vontade
subjetiva livre para a vontade objetiva, como dado real concreto. O ser assume
deveres éticos perante a sociedade.
Hegel elege 3 instituições que dão partida à M.OBJ: família, sociedade civil e
Estado.
6 – SCHELER: (Alemanha 1878 – 1928) Pensamento Moderno

Max Scheler integra a corrente filosófica dos pensadores que investigam os

problemas éticos, morais, religiosos e sociais sob o ponto de vista fenomenológico.
Estuda os valores como expressões do ser, imanentes das emoções das
experiências, das manifestações dos sentidos.

Categorias: virtude, valor e humanismo.

Investiga manifestações emocionais a partir da experiência. Fenomenologia

é o método destinado a interpretar a natureza humana, particularmente as
emoções.

Os valores éticos, os valores morais constituem dados da realidade humana.

É a experiência emocional que dita o valor no sentido positivo ou negativo.

A idéia de virtude denota qualidade inerente ao homem do ângulo moral. A

maior expressão da virtude apóia-se no amor, vontade interior que se encontra em
potencia em todo ser humano e funda-se na solidariedade humana – que viabiliza a
vida em sociedade.

O ódio, rancor, ressentimento provocam a destruição dos valores éticos e

morais.

Enquanto Hegel procura interpretar a historia da humanidade como processo

racional do homem, Scheler teoriza a história do homem como processo de
sentimento, do humanismo. – inspiração em Platão “ o homem é a medida de todas
as coisas”.
 12

7 – HARTMANN: (Alemanha 1882 – 1950) Pensamento moderno

Busca compreender o valor moral e a razão.

VALOR MORAL:
O conceito de valor moral parece ter origem na consciência do ser espiritual,
como fenômeno de Natureza existencial. O ser espiritual elege o valor moral a partir
de sua realidade histórica. Trata-se de juízo de valor que o ser desenvolve como
processo existencial.

Hartmann utiliza parte da teoria moral de Kant ao vincular o conceito de

valor moral aos fundamentos da razão.
Aceita a concepção através da qual o ser espiritual em sua trajetória
histórica constrói pelo conhecimento novos valores porem sem o caráter do “dever
ser”. Foca o agir no sentido do bem na escala mais elevada.

RAZÃO:
Esse conceito apóia-se no conhecimento do ser. A razão como faculdade do
intelecto opera como a memória, a imaginação. Constitui a razão a baliza que
orienta os impulsos, as emoções, sejam no sentido positivo ou negativo.
NOÇÕES DE DIREITO ROMANO:

(introdução para entender sistemas jurídicos, diferença entre Dto Público e Dto
Privado e fontes do Direito)

(Obra base: Direito Civil, Parte Geral. Silvio de Salvo Venosa. 5ª ed. 2005. Ed. Atlas.
São Paulo)

Conceito de Direito Romano: é o complexo de normas jurídicas que

vigorou em Roma e nos países dominados pelos romanos há mais ou menos 2000
anos.

O Dto Romano nunca morreu. Suas instituições revelaram-se como uma arte
completa e uma ciência perfeita. Sempre almejou uma cultura jurídica superior.

Finalidade do estudo: dar ao iniciante do curso de Dto fundamentos

principais do Dto em geral.

Ao pesquisar as origens do nosso Dto inevitavelmente retornamos às fontes

romanas.

Os Estados de direito ocidental, como o Brasil, herdaram sua estrutura

jurídica do Dto romano. Não existe nenhuma legislação tão antiga mais conhecida
que a romana.

3 importâncias fundamentais do estudo:

a) importância histórica
b) modelo jurídico – desenvolvimento do raciocínio jurídico
c) seu maior valor está no fato de ter causado profunda revolução no
pensamento jurídico chegando a ser como o próprio cristianismo um fundamento
básico da civilização moderna.

FASES DO DIREITO ROMANO:

a) período régio: da data convencional da fundação de Roma (754 aC) até a

expulsão dos reis em 510 aC;
b)período da República: de 510 aC até a instauração do Principado com
Otaviano Augusto em 27 aC;
 13

c) período do Principado: de Augusto até o imperador Diocleciano – 27 aC a

284 dC;
d) período da Monarquia Absoluta: de Diocleciano até a morte de Justiniano
em 565 dC.

a) período régio: da data convencional da fundação de Roma (754

aC) até a expulsão dos reis em 510 aC.

Fase essencialmente legendária.

Roma era formada por trabalhadores do campo que viviam da cultura do
solo e da criação de animais.
O regime familiar era patriarcal, sob a chefia de um “pater famílias” –
possuía poder absoluto no meio familiar.
Perante a sociedade, o rei exercia papel na justiça criminal.
FONTES de Dto: costumes e as “leges regiae”: impostos, serviço militar,
serviço eleitoral, voto.
Nessa época Roma inicia suas conquistas.

b)período da República: de 510 aC até a instauração do Principado

com Otaviano Augusto em 27 aC.

A realeza teria terminado de forma violenta.

O poder é passado a dois dirigentes ou cônsules – Senado ganha importância
política.
Os plebeus conseguem a criação do “tribuni plebis” e posteriormente a
codificação do dto ate então costumeiro.
A lei das XII Tábuas surge entre um conflito da plebe e o patriciado. É a
primeira noticia de dto escrito. Traz no seu conteúdo embriões de modernos
institutos de Dto Civil e Penal. – 450 aC

c) período do Principado: de Augusto até o imperador Diocleciano –

27 aC a 284 dC.

Período de maior poderio de Roma.

O monarca assume poderes soberanos.
FONTES de dto : costumes, leis, editos dos magistrados.

d) período da Monarquia Absoluta: de Diocleciano até a morte de

Justiniano em 565 dC.
O centro de interesses do império desloca-se para Constantinopla.
Burocracia toma conta de todas as instituições. – (herança)
O imperador passa a deter todos os poderes.
A legislação é em geral comum aos dois impérios. FONTE: as constituições
imperiais.
Distingue-se uma evolução interna no Dto Romano dividindo-o em “ius
civile” e “ius gentium”.

IUS CIVILE
O romano é prático e submete-se à lei na medida de sua utilidade. A
utilidade é para o espírito romano a fonte verdadeira e suficiente para justificar o
direito.
Os pontífices, juristas canônicos interpretam o direito divino FAZ. Os juristas
leigos vão interpretar o direito dos homens IUS.
 14

Compreendia tanto o Dto Público como o Dto privado.

Entende-se que o dto não é infalível nem imutável devendo atender às
necessidades sociais. Predomina o formalismo.
Fontes: costumes e a lei das XII Tabuas.
Roma parte para a lei escrita quando percebe que a incerteza do costume já
não satisfaz a suas necessidades.
Nunca a codificação foi responsável por uma estagnação no direito.

IUS GENTIUM
O “ius civile” convinha a uma cidade de estreitos confins.
À medida que o estado romano trava contato com outros povos,
aumentando os contatos com estrangeiros, o excessivo formalismo do “ius civile”
torna-se insuficiente e inconveniente.
Roma deixa de ser uma cidade essencialmente agrícola para tornar-se um
centro de atividade comercial.
Surge um dto mais elástico apropriado aos estrangeiros e ao comércio - +-
um dto internacional.
Esse sistema tinha muita relação com o direito natural inspirado no bom,
justo e eqüitativo.
Com o “ius gentium” o “ius civile” ameniza-se, torna-se menos formalístico.
O centro político do império transfere-se ao Oriente (Constantinopla)
enquanto Roma cai nas mãos dos bárbaros.

CODIFICAÇÃO DE JUSTINIANO

Uma obra importante é imposta por um governante esclarecido e feita por

verdadeiros juristas.
A obra legislativa de Justiniano não entra em vigor no Ocidente devido ao
isolamento desde do império do Oriente e ao fracasso de Justiniano em reconquistar
os territórios invadidos pelos germânicos.
Essa codificação compreende 4 obras: O CÓDIGO (CODEX), O DIGESTO, AS
INSTITUTAS E AS NOVELAS.
Sua grandeza reside no fato de ser a última criação da ciência jurídica
romana. Sua importância é tão grande para o dto moderno como o foi a Lei das XII
Tábuas para o direito antigo.

CÓDIGO – CODEX
Feito em 2 anos.É obrigatório como lei do império.
Começa com uma invocação a Cristo. Fontes do dto. Dto de asilo. Funções
dos agentes imperiais. Processo. Dto privado. Dto penal. Dto administrativo e Dto
fiscal.

DIGESTO
É obra mais completa que o Código e ofereceu maiores dificuldades em sua
elaboração.
Nunca houve um trabalho assim antes.
Codificou e reuniu todo o dto clássico.

INSTITUTAS
São um breve manual de estudo.

NOVELAS
A maioria foi editada em língua grega e contém reformas fundamentais
como no direito hereditário e no direito matrimonial.
 15

A compilação torna-se uma ponte que liga o direito contemporâneo ao

Direito romano clássico, já que o sistema dos povos romano-germânicos é nela
baseado.

No século XIX surge na Alemanha uma proposta de restituir a verdade

histórica do Dto Romano, com Savigny, reencontrando a universalidade do Dto
Romano.

DIREITO CIVIL BRASILEIRO E DIREITO ROMANO

A história de nosso dto está ligada a Portugal, que por sua vez recepcionou o
Dto Romano, assim como França, Alemanha, Espanha, Itália e qse todos os países
do Ocidente.
Em Portugal, temos: 1446 Ordenações Afonsinas
Início do séc. XVI Ordenações Manuelinas
1603 Ordenações Filipinas
Código Civil 1867

Brasil Colonial: a legislação portuguesa com base no dto romano teve

incidência até 1916 com a promulgação do Código Civil.

DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO:

A distinção entre dto público e privado na vida prática não tem a importância
que alguns juristas pretendem dar. O Direito deve ser entendido como um todo.
Fazemos, porém, a distinção entre o dto privado e o dto público por motivos
didáticos e para favorecer a pesquisa.

Em que pese às dificuldade em dividir os dois grandes compartimentos, é

preciso optar por um critério.

Melhor será considerar como direito público o direito que tem por
finalidade regular as relações do Estado, dos Estados entre si, do Estado com
relação a seus súditos, quando procede com seu poder de soberania.
EX: D. Constitucional (base), Penal, Administrativo, Financeiro, Internacional
Público, Internacional Privado, Processual.

Direito privado é o que regula as relações entre particulares naquilo que é

de seu peculiar interesse .
EX: D. Civil (base), Comercial, Trabalho.

Modernamente há compartimentos de direito e os chamados microssistemas

como o CDC que muitos defendem como um terceiro gênero denominado direito
social.

Teorias:

Segundo Ronaldo Poletti, em Introdução ao Direito, Saraiva, 3ª ed, 2006:

1. Teoria do Interesse e Teoria Romana:

Direito Público romano é o que provêm do povo romano – “res publica”.
Direito Privado é o que concerne aos bens dos particulares.
 16

A diferença entre o Estado Romano e o Estado Moderno: em Roma não havia

o sentido do Estado Nacional. Era apenas sinônimo de Império ou República.
Para os modernos, o direito público é o dto do Estado, enquanto garantia de
liberdade e limitação do poder do Estado.
O critério do interesse é vão. Quase sempre o interesse público e o privado
se confundem. Ex: Família é interesse privado, no entanto, tem grande valor à
sociedade, logo, as normas de dto da família são públicas.

2. Teoria da Natureza da Relação:

Determinadas relações são reguladas pelo dto público e outras pelo dto
privado dependendo das partes envolvidas e da sua posição perante o conceito de
igualdade que as preside.
Se a igualdade entre as partes for absoluta = dto privado
Se a igualdade entre as partes for relativa = dto público

Segundo Paulo Nader, em Introdução ao Estudo do Direito, 30ª ed, 2008:

1. Teoria Monista de Hans Kelsen:
Todas as formas de produção jurídica se apóiam na vontade do Estado,
inclusive os negócios jurídicos firmados entre os particulares, que apenas realizam
a “individualização de uma norma geral”. Todo o dto é público.

2. Teorias Dualistas: teorias substancialistas e teorias formalistas:

TEORIAS SUBSTANCIALISTAS: (conteúdo)

Teoria do Interesse em jogo: (ULPIANO) denominada clássica ou romana, é a mais

antiga. O dto público é o que se liga ao interesse do Estado Romano. Privado é o
que corresponde à utilidade dos particulares. Motivos que levaram os romanos a
essa diferenciação: a) a necessidade de separação entre as coisas do rei e as do
Estado; b) vontade de conceder algum dto aos estrangeiros.
Teoria do fim: (SAVIGNY E STAHL) tem por base a finalidade da norma jurídica.
Quando o dto tem o Estado como fim e os indivíduos ocupam lugar secundário
caracteriza-se o dto público. Quando as normas têm por finalidade o indivíduo e o
Estado apenas figura como meio, o dto é privado.
Esse critério também não satisfaz. Ex: se o Estado adquirir um bem
imóvel. Trata-se de legislação civil – de dto privado e não público só
pq o Estado é uma das partes no contrato.

TEORIAS FORMALISTAS: (forma)

Teoria do titular da ação: (THON) Se a iniciativa da ação compete ao Estado o dto é

público; se a movimentação judicial for da competência dos particulares o dto é
privado.
FALHA: há normas de dto público que sendo violadas a ação fica na
dependência da iniciativa privada.
Teoria das normas distributivas e adaptativas: (KORKOUNOV) o Direito é uma
faculdade de se servir a algum bem. A utilização dos objetos se faz por distribuição
ou por adaptação. O dto privado é distributivo e o público é adaptativo. Os bens que
não podem ser distributivos, ex: um rio navegável, impõem seu aproveitamento
mediante adaptação.
FALHA: inadequação ao Dto Penal – a sanção tem caráter distributivo
mas é de âmbito público.

2.2.3 Teoria da natureza da relação jurídica: (A MAIS EM VOGA) Quando

a relação for de coordenação, isto é, quando o vínculo se der entre
particulares num mesmo plano de igualdade, a norma será de dto
privado. Quando o poder público participa da relação jurídica
impondo sua vontade, a relação jurídica será de subordinação e a
norma de dto público.
 17

SISTEMAS JURÍDICOS

Toda sociedade política possui seu próprio ordenamento jurídico. Nele há

um conjunto de normas ditadas para ter vigência sobre essa determinada
sociedade. Nem sempre, porém, a sociedade política juridicamente ordenada em
Estado terá o mesmo ordenamento jurídico.
Ao iniciante do estudo do Dto é importante conhecer a diversidade de
ordenamentos jurídicos.
Sistema jurídico: é um agrupamento de ordenamentos unidos por um
conjunto de elementos comuns, tanto pelo regulamento da vida em sociedade
como pela existência de instituições jurídicas e administrativas semelhantes.
Ordenamentos de um mesmo sistema jurídico partem dos mesmos
pressupostos filosóficos e sociais, dos mesmos conceitos e técnicas, embora com
adaptações às situações que lhes são particulares.
O estudante de Direito deve estar em condições de situar o Direito de seu
país dentro dos vários sistemas existentes, da mesma forma que deve enquadrar
sua nação em um contexto histórico.

Sistemas jurídicos do mundo contemporâneo:

-ROMANO-GERMÂNICO
-COMMON LAW
-SOCIALISTAS
-FILOSÓFICOS OU RELIGIOSOS

------------------------------------------------------------------------------------------------

ROMANO-GERMÂNICO

As normas surgem vinculadas a preocupações de justiça e moral. Predomina

a lei como fonte de direito.
O Direito Civil é a base de todo o Dto.
Os herdeiros desse sistema sãos os herdeiros do Direito Romano. Estende-se
da América Latina a uma grande parte da África e a países do extremo Oriente
como o Japão.
Fala-se do surgimento do sistema romano-germânico a partir do século XIII,
pois antes o direito feudal era assistemático.
Esse sistema se fundou exclusivamente sobre uma comunidade de cultura,
sem qualquer conotação de significado político, ao contrário do “Common Law”.
Cristianismo x Direito Romano = O Cristianismo entendia que o Dto Romano
era pagão. Santo Tomás de Aquino, no séc. XIII convenceu o Cristianismo que os
princípios do justo e eqüitativo do Dto. Romano amoldavam-se perfeitamente à
religião cristã.
Até então, nas Universidades era estudado o CORPUS JURIS de Justiniano.
Porém, surgiu uma corrente inovadora, denominada Escola de Direito Natural, que
introduz a noção dos direitos subjetivos que inexiste na tradição romana.
Essa Escola defende ainda a existência de uma direito perene, permanente,
imutável, comum a todos os povos => influenciou o ramo público e no privado
permaneceu o estilo da tradição romana.
Os princípios mais apontados no Dto Natural são: direito à vida, à liberdade,
à participação na vida social, à união entre os seres para a criação da prole, à
igualdade de oportunidades.
O motivo fundamental que canaliza o pensamento do Direito Natural é a
permanente aspiração de justiça que acompanha o homem.

Direito Japonês - segue o modelo ocidental romano. CC de 1898 segue os

rumos do CC Alemão. A partir de 1945 há influência do dto americano sobre as
normas públicas.
 18

COMMON LAW

Inglaterra, EUA, Canadá.

Foi elaborado com base no direito costumeiro e hoje é baseado em decisões
judiciais. As soluções e o próprio direito são casuísticos.

Inglaterra: precedentes judiciais. Direito comum a toda a Inglaterra. Existe

lei e desempenha papel importante. São particularizadas e não gerais.

EUA: #s com a Inglaterra

Aqui há o federalismo, há um dto federal e um dto dos Estados
Há hierarquia entre a Constituição Federal e as Estaduais, a Corte Suprema
Federal é a guardiã final da CF.
As situações de dto bancário e trabalhismo são diferentes.
Cada Estado conta com sua própria estrutura judiciária.
O estudo é feito através do “case method”. Há muitos códigos.

SOCIALISTAS

Esse sistema esfacelou-se juntamente com o desaparecimento da União

Soviética e do muro de Berlim. Antes pertenciam ao sistema romano-germânico.
Parte da revolução comunista de 1917. Os revolucionários impunham uma
nova ordem determinada pelo marxismo-leninismo. Queriam transformar
totalmente a sociedade, para que as idéias de Estado e Direito desaparecem.
O direito buscava afastar-se de todas as normas que no entender dos
revolucionários seriam “burguesas” – pró capitalistas.
A finalidade com a nova ordem seria acabar com a miséria e a criminalidade,
extinguindo as classes sociais.
Devem ser suprimidas as classes sociais por meio da proibição da
propriedade privada dos meios de produção, colocando-se esses meios à disposição
da coletividade.
Entendiam que o dto era uma forma de opressão.
A lei continua como fonte fundamental do dto soviético mas interpretada
conforme os interesses e orientações da política dos governantes.
Esse ideal mostrou inatingível.

FILOSÓFICOS OU RELIGIOSOS

São independentes entre si e não agrupam em uma unidade de direitos

nacionais.
O mais importante é o sistema de Direito Muçulmano que não é
propriamente direito de Estado algum, mas refere-se aos Estados ligados à religião
maometana. Em virtude da religião pretender substituir o Direito, mais que um
sistema jurídico, é um conjunto de normas relativas às relações humanas.
A concepção islâmica é de uma sociedade teocrática em que o Estado
apenas se justifica para servir a religião.
A principal fonte do Direito muçulmano é o Corão, livro sagrado dos árabes +
Sunna (tradição), Idjima (consentimento universal dos muçulmanos) e Quiyás
(analogia).

Da mesma forma é o direito hindu. É o direito de todos os países do

sudeste asiático que aderiram ao hinduismo.

Direito Chinês - sua concepção é bem diferente do dto ocidental. O Dto

apenas desempenha função secundária. O ideal chinês é que cada um se submeta
a seu superior natural: jovem ao velho; filho ao pai.
 19

Considera a promulgação de leis como algo mau em si mesmo porque os

indivíduos ao conhecerem essas leis passam a entender-se com direito e tendem a
prevalecer-se dos mesmos, abandonando as normas tradicionais de honestidade e
moral que são as únicas que devem orientar a sua conduta.

CODIFICAÇÃO

Após transformar os costumes em leis, o legislador parte para uma ambição

mais elevada: reunir em texto único e conexo todo o Direito em vigor. Trata-se da
criação de um CÓDIGO.
Uniformizar o dto privado foi ambição de quase todos os governantes desde
Hamurabi, Justiniano e Napoleão.
Cada época histórica tem seu momento para determinadas realizações. As
codificações só surgem quando o Direito de um povo está amadurecido. O Direito é
um contínuo e permanente acumular de experiências. CÓDIGO ALGUM SURGE DO
NADA!

Códigos da Antiguidade:

Código de Hamurabi: 2000 a.C.

Foi a ordenação que o rei da Mesopotâmia deu ao seu povo. Dotado de
grande sentido de justiça. Separava o ordenamento jurídico do setor da Moral e da
Religião. Consagrou a pena de talião.

Legislação Mosaica: +- 1200 a.C

Moisés foi o grande condutor do povo hebreu, livrou-o da opressão egípcia,
fundou sua religião e seu dto. A legislação acha-se reunida no Pentateuco, um dos
códigos mais importantes da Antiguidade e divide-se nos seguintes livros: Gênesis,
Êxodo, Levídico, Números e Deuteronômio.
O núcleo desse dto é formado pelo Decálogo que Moisés teria recebido de
Deus no Monte Sinai. É de índole humanitária e possuía pena de talião.

Lei das XII Tábuas: 500 aC

Foi a 1ª importante lei romana. Plebeus x Patrícios. (ver Dto Romano)

Código de Manu: séc. II a.C a séc. II d.C

Foi a legislação antiga da Índia que reunia preceitos de ordem jurídica,
religiosa, moral e política.
Elaborado pela classe sacerdotal- divisão de castas. Injusto e obscuro.

Alcorão: séc. VII

É o livro religioso e jurídico dos muçulmanos. Ditado por ALÁ a Maomé.
Possui complementação interpretativa: Sunna (costumes do profeta Maomé), Ichma
(consentimento unânime da comunidade muçulmana) e quyas (analogia e
equidade).
Com a evolução histórica o código foi ficando cada vez mais distanciado da
realidade. Porem, sendo obra de Alá, apenas este pode reformulá-lo. Ainda em
vigor, estabelece severas penalidades em relação ao jogo, bebida, roubo, além de
situar a mulher em condição inferior ao homem.

Códigos Modernos:
 20

Código de Napoleão: 1804 – Código Civil Francês

Individualista, inspirado nas “institutas” de Justiniano – dto romano e dto
costumeiro. Formou o pensamento jurídico dos séc. XIX e XX. Hoje o diploma
encontra-se alterado, mas conserva sua estrutura original.

Código Alemão: 1900

Marco espetacular no dto civil do nosso sistema. Savigny – Escola Histórica
do Dto: elaborou uma doutrina jurídica alemã sobre os fundamentos do dto romano.
Técnico. Influenciou os CC japonês e chinês.

Código Suíço 1907, superior ao alemão por ter aliado qualidades

científicas-técnicas com clareza.

Código Italiano 1865 e revisto em 1942, unificou o dto civil e comercial.

Código Português 1967 clareza e grande influência italiana.

Código Civil Brasileiro – 1916 e 2002

CC-1916: o anteprojeto foi de autoria do jurista Clovis Bevilaqua.
É considerado de alto nível científico e técnico. Esta incluído entre os
principais códigos do início do séc. XX. Sofreu influência dos CC francês, português,
alemão, italiano.
Após 2 décadas de sua vigência, iniciaram-se as tentativas de reformulação.
1941: anteprojeto do C. das obrigações
1965: anteprojeto do CC – Orlando Gomes e Caio Mario da Silva
1969: o Governo Federal convida Miguel Reale para elaborar o anteprojeto
do CC.
1988: Constituição Federal
10-01-2002: promulgado o CC (projeto de 69 com adequações à CF-88).
Entrou em vigência 1 ano após sua promulgação. Princípios fundamentais:
eticidade, sociabilidade e operabilidade.

Introdução ao Direito
Aula 05, 06 e 07.

Fontes do Direito:

A expressão “fontes do Direito” tem dois sentidos:

1- origem histórica;
2 – diferentes maneiras de realização do Direito.

Aqui, utilizamos os aspecto de fonte criadora do Direito.

Referem-se à criação do Direito. É a forma pela qual as normas jurídicas

surgem no mundo do Direito.
 21

No início da evolução social, antes mesmo de surgir a escrita, a principal

fonte do Direito era os costumes.
Posteriormente, a lei ganha foros de fonte principal.

Sob esses dois aspectos, decorrem os dois principais sistemas jurídicos

atuais: o Common Law e o romano-germânico.

A lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-lei nº 4.657, de 4-9-42), que não

é simplesmente uma introdução ao Código Civil, mas a todo ordenamento jurídico
brasileiro, apresenta em seu artigo 4º, como fontes de direito: a lei, a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

FONTES DIRETAS: as que de per si possuem força suficiente para gerar a

regra jurídica, tbém denominadas fontes imediatas, primárias ou formais.
Ex: a lei e o costume

FONTES INDIRETAS: são as fontes mediatas ou secundárias, que não têm a

força das primeiras, mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de
precioso substrato para a compreensão e aplicação global do Direito.
Ex: a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de direito e a
equidade. SÃO ESTRATÉGIAS PARA A APLICAÇÃO DO DIREITO.

=> São fontes do nosso Direito:

LEI
COSTUMES
JURISPRUDÊNCIA
DOUTRINA JURÍDICA
PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO: ANALOGIA
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
EQUIDADE
Lei =>> Fonte Direta
São os fatos que precisam ser regulamentados. A lei é a fonte direta e
imediata do Direito.

COSTUMES
JURISPRUDÊNCIA ---------------------------------->> fontes indiretas
DOUTRINA JURÍDICA
PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO: ANALOGIA
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
EQUIDADE

----------------------------------------- LEI ---------------------------------------------------

Lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É ato do poder

legislativo que estabelece normas de acordo com os interesses sociais.

Conceito: É uma regra geral de direito, abstrata e permanente, dotada de

sanção, expressa pela vontade de uma autoridade competente, de cunho
obrigatório e de forma escrita.

GERAL = porque não se distingue a um caso particular, mas a um número

indeterminado de pessoas. É dirigida a todos os casos que se colocam em sua
tipicidade. Da generalidade da norma jurídica deduzimos o princípio da isonomia da
lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei.
 22

Da generalidade da lei, decorre que é abstrata e permanente.

ABSTRATA: porque regula uma situação jurídica abstrata. O legislador tem

em mira condutas sociais futuras a serem alcançadas pela lei. Visando a atingir o
maior numero possível de situações, a norma jurídica é abstrata, regulando os
casos dentro do seu denominador comum e não de forma casuística.

PERMANENTE: existe o sentido de a lei reger todos os casos aplicáveis

indefinidamente, até ser revogada, ou seja, deixar de ser obrigatória. (ver leis
temporárias).

EMANA DE UM PODER COMPETENTE: em regra geral cabe ao Legislativo.

SANÇÃO: é o elemento constrangedor. Obriga o indivíduo a fazer o que a lei

determina. Pode ser direta ou indireta. No direito penal é direta, pois o legislador
obriga a não matar e impõem uma pena a quem praticar o crime de homicídio. Já
no direito privado é indireta, ex: se para um contrato for exigida a presença de 2
testemunhas, sua ausência poderá acarretar a anulação do contrato, se for do
interesse de uma das partes.
De nada adianta a lei ser obrigatória se não houver uma reprimenda a seu
não-cumprimento.

FORÇA OBRIGATÓRIA: decorrente dos princípios de justiça e do poder do

legislador.

ESCRITA: porque é da nossa tradição romano-germânica.

BILATERALIDADE: o Dto existe sempre vinculando duas ou mais pessoas,

atribuindo poder a uma parte e impondo dever à outra.
Bilateralidade significa que a norma jurídica possui dois lados: um
representado pelo direito subjetivo e outro pelo dever jurídico.
Em toda relação jurídica há sempre um sujeito ativo, portador de dto
subjetivo e um sujeito passivo, que possui o dever jurídico.

Coação e Sanção não se confundem.

Coação = é uma reserva de força a serviço do Direito.
Sanção = medida punitiva para a hipótese de violação da norma.

Classificação das Leis: (Ronaldo Poletti)

a) quanto ao sistema a que pertencem:

-nacionais : são as normas que fazem parte do ordenamento jurídico de um
Estado.
-estrangeiras: em face do Direito Internacional Privado, é possível que uma
norma jurídica tenha aplicação além do território do Estado que a criou. Quando em
uma relação jurídica existente em um Estado, for aplicável a norma jurídica própria
de outro Estado, ter-se-á configurada a norma jurídica estrangeira.
- Direito uniforme: quando dois ou mais Estados resolvem, mediante um
tratado, adotar internamente uma legislação padrão.

b) quanto à fonte:
- legislativas: são as normas jurídicas escritas, corporificadas nas leis,
medidas provisórias, decretos.
-consuetudinárias: são as normas não-escritas, elaboradas
espontaneamente pela sociedade. Para que uma prática social se caracterize
 23

costumeira, necessita ser reiterada, constante e uniforme, além de achar-se

enraizada na consciência popular como regra obrigatória.
- jurisprudenciais: são as normas criadas pelos tribunais. No sistema de
tradição romano-germânica, ao qual se filia o nosso Direito, a jurisprudência não é
considerada como fonte formal do Dto. No sistema do Common Law, adotado pela
Inglaterra e EUA, os precedentes judiciais tem força normativa.

c) quanto aos diversos âmbitos de validez:

Âmbito espacial de validez:
- Gerais: são as que se aplicam em todo o território nacional. (São sempre
federais)
-Locais: as que se destinam apenas a parte do território do Estado. (Podem
ser federais, estaduais ou municipais)

Âmbito temporal de validez:

- de vigência por prazo indeterminado: quando o tempo de vigência não
é prefixado.
- de vigência por prazo determinado: ocorre com menos frequência, mas
há leis que vêm com seu prazo de duração prefixado.

Âmbito pessoal de validez:

- genéricas: a generalidade é uma característica das normas jurídicas e
significa que os preceitos se dirigem a todos que se acham na mesma situação
jurídica.
- individualizadas: designam ou facultam a um ou a vários membros da
mesma classe, individualmente determinados.

d) quanto à hierarquia:
- constitucionais: originais da Constituição Federal ou de Emendas.
Condicionam a validade de todas as outras normas e tem o poder de revogá-las.
Assim, qualquer norma jurídica de categoria diversa, anterior ou posterior à
constitucional, não terá validade caso contrarie as disposições desta.
- complementares: na ordem jurídica brasileira há normas que se localizam
em leis complementares à Constituição e se situam hierarquicamente entre as
constitucionais e as ordinárias. A aprovação de normas complementares se dá de
acordo com o art.69 da CF, por maioria absoluta.
- ordinárias: localizam-se nas leis, medidas provisórias, leis delegadas.
- regulamentares: estão contidas nos decretos.
- individualizadas: testamentos, sentenças judiciais, contratos, etc.

e) quanto à sanção:
- perfeitas: quando prevê a nulidade do ato, na hipótese de sua violação.
- mais do que perfeitas: quando prevê além da nulidade, uma pena para
os casos de violação.
- menos do que perfeita: determina apenas penalidade quando
descumprida.
- imperfeita: quando não considera nulo ou anulável o ato que a contraria,
nem comina castigo aos infratores.

f) quanto à qualidade:
- positivas: permitem a ação ou omissão.
- negativas: as que proíbem a ação ou omissão.

g) quanto às relações de complementação:

- primárias: são as normas cujo sentido é complementado por outras, que
recebem o nome de secundárias.
- secundárias: são das seguintes espécies a) de iniciação, duração e
extinção da vigência; b) declarativas ou explicativas; c) permissivas;
d)interpretativas; e)sancionadoras.
 24

h) quanto às relações com a vontade das partes:

- taxativas: resguardam interesses fundamentais da sociedade e por isso
obrigam independente da vontade das partes.
- dispositivas: dizem respeito apenas aos interesses dos particulares,
admitem a não-adoção de seus preceitos, desde que por vontade expressa das
partes interessadas.

A formação da lei – Do processo legislativo:

É estabelecido na CF e de desdobra nas seguintes etapas:

Apresentação do projeto
Exame das comissões, Discussão e aprovação
Revisão
Sanção
Promulgação e
Publicação

I - INICIATIVA DA LEI: art.61 da CF, a iniciativa compete:

• A qualquer membro ou comissão da Cam. Dos Deputados, do Senado
Federal ou do Congresso Nacional;
• Ao Presidente da República; *
• Ao Supremo Tribunal Federal;
• Aos Tribunais Superiores;
• Ao Procurador-Geral da República e
• Aos cidadãos
* Presidente da República em 2 modalidades: 1- encaminhar o projeto em
regime normal, 2- solicitar urgência na apreciação do projeto.

II – EXAME PELAS COMISSÕES TÉCNICAS, DISCUSSÃO E APROVAÇÃO:

Uma vez apresentado, o projeto passa por comissões parlamentares

vinculados conforme o assunto.
Passado pelo crivo das comissões competentes vai ao plenário para
discussão e votação.
No regime bicameral como o nosso, o projeto deve ser aprovado pelas 2
casas.

III – REVISÃO DO PROJETO:

O projeto pode ser apresentado na Câmara ou no Senado. Iniciado na

Câmara o Senado funcionará como Casa Revisora e vice-versa.
QUANDO o projeto for encaminhado pelo Presidente da República, STF,
Tribunais superiores, primeiramente vai para a CÂMARA.
Se a casa revisora aprova, vai ao Presidente da República para sanção,
promulgação e publicação.
Se a casa revisora rejeitar, será arquivado.
Se apresentar emenda, volta à casa de origem para apreciação, não
admitida a emenda, é arquivado.

IV – SANÇÃO:
 25

Consiste na concordância do Chefe do Executivo com o projeto aprovado no

Legislativo.

É ato da alçada exclusiva do Poder Executivo: Presidente da República,

Governador Estadual e Prefeito Municipal.

Presidente: 15 dias para sancionar ou vetar. a sanção pode ser tácita: qdo o
prazo escoa sem manifestação ou expressa: qdo declara concordância no prazo.
se VETAR, o Congresso Nacional tem 30 dias para apreciar.
Para REJEITAR O VETO: CN deve ter voto da maioria absoluta dos deputados
e senadores.

Vencido o prazo sem deliberação: o projeto entrará na ordem do dia da

sessão seguinte e em regime prioritário.

V – PROMULGAÇÃO: (existência da lei)

A lei passa a existir com a promulgação, que é ato do Chefe do Executivo. É

a declaração formal da existência da lei.

Rejeitado o veto, será o projeto encaminhado à presidência para

promulgação em 48h.

Não ocorrendo, o ao competirá ao presidente do Senado Federal em 48h.

Não ocorrendo, cabe ao vice presidente do Senado.

VI – PUBLICAÇÃO: (vigência da lei)

É indispensável para que a lei entre em vigor e deverá ser feita por órgão
oficial. A conseqüência natural da vigência da lei é sua obrigatoriedade, que dimana
do caráter imperativo do Direito.

Em face do significado da lei para o equilíbrio social, vigora o princípio:

Art.3° da LICC: ninguém se escusa a cumprir a lei alegando que não a
conhece.

Aplicação da Lei:

A aplicação da lei apresenta várias etapas:

1- Diagnose do fato: é o levantamento e estudo dos acontecimentos que

aguardam a aplicação da lei. O juiz considera a narrativa das partes, examina as
provas e firma um diagnóstico qto à matéria de fato.

2- Diagnose do direito: verifica-se se existe alguma lei que disciplina os fatos

em questão.

3- Crítica formal: conhecidos os fatos e verificada a existência da lei,

cumpre ao juiz examinar se a lei se reveste de todos os requisitos formais.

4- Crítica substancial: o juiz verifica a validade e a efetividade da lei. Se é

constitucional, etc.
 26

5- Interpretação da lei: com a definição dos fatos, certificada a existência da

lei disciplinadora e a validade formal e substancial desta, cabe agora ao juiz
conhecer o espírito da lei, ou seja, interpretá-la. Revelar o sentido e o alcance da
lei.

6- Aplicação da lei: ou seja, a sentença judicial.

------------------------------------ Costumes
----------------------------------------------

Na atualidade o costume tem pouca expressividade como órgão

gerador do Direito. Enquanto a lei é um processo intelectual que se baseia em
fatos e expressa a opinião do Estado, o costume é uma prática gerada de forma
espontânea pelas forças sociais. Sua formação é lenta.

Podemos conceituar costume como sendo um conjunto de normas de

conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado,
uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo
Estado.

Apesar do costume ser a expressão mais legítima e autêntica do Direito, pois

produto voluntário das relações de vida, não atende mais aos anseios de segurança
jurídica. O direito codificado favorece mais a certeza do Direito do que as normas
costumeiras. É justamente essa circunstância que dá à lei uma superioridade sobre
o costume.

Lei Costume
Autor Poder Legislativo Povo
Forma Escrita Oral
Obrigatoriedade Vigência - promulgação A partir da efetividade
Criação Reflexiva Espontânea
Positividade Validade que aspira Efetividade que aspira
efetividade validade
Condições de Validade Cumprimento de formas e Ser admitido como fonte e
respeito à hierarquia das respeito à hierarquia das
fontes fontes
Legitimidade Quando traduz os Presumida
costumes e valores
sociais

Elemento: repetição constante e uniforme de uma prática social.

Valor: Lei é a principal fonte do Direito, mas entre nós há certo valor
costumes de direito comercial, direito trabalhista, internacional público.
JAMAIS será aplicado no Direito Penal : não há crime nem pena sem lei
anterior.

Prova: art.337 do CPC – quem alegar deverá provar por documento,

testemunha, vistoria, certidões, fichários comerciais etc.

Espécies:
“secundum legem” (qdo corresponde à lei. É o costume interpretativo,
pois expressando o sentido da lei a prática social consagra um tipo de aplicação da
norma. Já foi erigido em lei, portanto perde a característica de costume
propriamente dito),
 27

“praeter legem” (qdo há lacuna na lei, consta no art.4º da LICC, é um dos

recursos de que se serve ao juiz quando a lei for omissa) e

“contra legem”(qdo a prática social contraria as normas de dto escrito. A

lei é suprema não podendo se reconhecer validade a um costume contra a lei pois
isso gera instabilidade jurídica) já houve casos!.

------------------------------------------ Jurisprudência
---------------------------------

No Direito Antigo, jurisprudência significava a sabedoria dos prudentes, os

sábios do Dto ou, mesmo a Ciência do Direito.
Modernamente significa o conjunto de decisões dos tribunais, ou uma série
de decisões similares sobre uma mesma matéria.

Em seu contínuo labor de julgar, os tribunais desenvolvem a análise do

direito, registrando na prática, as diferentes hipóteses de incidência das normas
jurídicas. Sem o escopo de inovar, essa atividade oferece importante contribuição à
experiência jurídica.
Ao revelar o sentido e alcance das leis, o Poder Judiciário beneficia a ordem
jurídica, tornando-a mais definida, mais clara e mais acessível ao conhecimento.
Para bem se conhecer o Direito que efetivamente rege as relações sócias,
não basta apenas conhecer a lei, é indispensável o estudo das decisões judiciais
dos tribunais.
Entre a jurisprudência e o costume há semelhanças e alguns pontos de
distinção.

Jurisprudência e Costume:
==A formação de ambos exige a pluralidade de prática: enquanto o costuma
necessita da repetição de um ato pelo povo, a jurisprudência requer uma série de
decisões judiciais sobre determinada matéria de Direito.
## enquanto o costume é obra de uma coletividade a jurisprudência é
produto de um setor da organização social;
##Costume é criado no relacionamento comum entre as pessoas e a
jurisprudência forma-se diante de conflitos que são julgados pelos tribunais;
## o costume é criação espontânea, enquanto a jurisprudência é criação
intelectual, reflexiva.

O grau de liberdade dos juízes

Quanto à margem de liberdade a ser atribuída ao Judiciário, a doutrina

registra três propostas:

1- A livre estimação:
Norteada pelo idealismo de justiça esta corrente preconizou ampla liberdade
aos juízes que poderiam aplicar o dto com base nos princípios de equidade.
Buscam possibilitar a justiça do caso concreto independentemente do
ditame legal – Ex: direito alternativo
Visando tornar o direito positivo mais racional e adequado aos valores éticos,
o princípio da razoabilidade e proporcionalidade pelo qual as normas jurídicas
devem ser entendidas como fórmulas lógicas e justas para a realização de
determinados fins, tem sido atualmente consagrada pela doutrina e pelos juízes.

2- Limitação à subsunção:
 28

Aqui o juiz opera apenas com os critérios rígidos das normas jurídicas, com
esquemas lógicos, sem possibilidade de contribuir com a sua experiência, na
adaptação do ordenamento à realidade emergente.
Com essa orientação se evitaria o subjetivismo e o arbítrio nos julgamentos,
ao mesmo tempo em que se preservaria a integridade dos códigos.

3- Complementação coerente e dependente do preceito:

Como um ponto de equilíbrio entre os dois radicalismos acima, esta constitui
a posição mais aceita e que reconhece a necessidade de se conciliarem os
interesses de segurança jurídica pelo respeito ao direito vigente, com um
indispensável margem de liberdade aos juízes.

A Jurisprudência cria o Direito ?

Para o Common Law a jurisprudência constitui uma importante forma de

expressão do Direito. Ao fundamentar uma pretensão judicial, os advogados
indicam uma série de sentenças ou acórdãos prolatados pelos tribunais com
pertinência ao caso enfocado.

Para os ordenamentos do sistema romano-germânico, prevalece o

entendimento de que o papel da jurisprudência limita-se a revelar o dto
preexistente.

- Súmula Vinculante.

-------------------------------DOUTRINA JURÍDICA---------------------------------

Conceito: “A doutrina jurídica compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidos

pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de
conceber novos institutos jurídicos, reclamados pelo momento histórico.”(Paulo
Nader)

A doutrina jurídica é considerada como um fator de conservação da

organização social, por fornecer suporte científico ao Direito que estrutura e
informa às instituições e aos órgãos da sociedade.

O cientista do Direito, que indaga o desconhecido, para cumprir o seu papel,

necessita reunir algumas qualidades:
- independência;
- autoridade científica;
- responsabilidade.

Funções da doutrina

1- Formação das leis;

2- interpretação do Direito Positivo;
3- crítica aos institutos vigentes.

Influência da doutrina no mundo jurídico

A Ciência do Direito proporciona resultados práticos no setor da legislação,

dos costumes, na atividade judicial e no ensino do Direito.
A doutrina se desenvolve apenas no plano teórico, oferecendo valiosos
subsídios ao legislador, na elaboração dos documentos legislativos.
 29

Se ao legislador compete a atualização do Direito Positivo, a tarefa de

investigar os princípios e institutos necessários é própria dos juristas.
A atividade doutrinária de sistematização e interpretação das normas
jurídicas beneficia o trabalho dos advogados, juízes, promotores.
A influência da obra dos juristas se torna mais palpável e decisiva no tocante
ao ensino do Direito nas universidades.

A doutrina como fonte indireta do Direito

Ao submeter o Dto Positivo a uma análise crítica e ao conceber novos

conceitos e institutos, a doutrina favorece o trabalho do legislador e assume a
condição de fonte indireta do Direito.
Os estudos científicos, reveladores do Direito vigente e de suas tendências,
não obrigam os juízes.

Argumento de autoridade

O argumento “ab auctoritate” consiste na cotação de opiniões doutrinárias,

como fundamento de uma tese jurídica que se desenvolve, normalmente perante a
justiça.
Ao atuar nos pretórios, em defesa de seus clientes, o advogado deve
empregar todos os elementos éticos disponíveis para induzir o julgamento às
conclusões que lhe são favoráveis.
A citação doutrinária deve ser feita de forma razoável, sem excesso e com
oportunidade.
O advogado deve procurar convencer com base em suas técnicas de
interpretação, tomando como referência o Direito Positivo.
A doutrina não obriga os juízes, porém é mais fácil para o causídico e
também para o magistrado que, receoso de errar, prefere ficar com a jurisprudência
dominante e com os autores de projeção.

------------------------------------ANALOGIA--------------------------------------------

Noções de integração e lacunas da lei

A integração é um processo de preenchimento de lacunas, existentes na lei,

por elementos que a própria legislação oferece ou por princípios jurídicos, mediante
operação lógica e juízos de valores.

A integração se processa pela analogia e princípios gerais de Direito.

A lacuna se caracteriza não só quando a lei é completamente omissa em

relação ao caso, mas igualmente quando o legislador deixa o assunto a critério do
julgador.

As falhas ou lacunas que os códigos apresentam não revelam, forçosamente

incompetência do legislador, nem atraso da ciência.

A integração da lei não se confunde com as fontes formais, nem com os

processos de interpretação do Dto.
Os elementos de integração não constituem fontes formais porque não
formulam diretamente a norma jurídica, apenas orientam o aplicador para localizá-
las.
A pesquisa dos meios de integração não é atividade de interpretação,
porque não se ocupa em definir o sentido e o alcance da lei.
 30

Uma vez assentada a disposição aplicável, aí sim se desenvolve a

interpretação.

O postulado da plenitude da ordem jurídica

Se há divergência doutrinárias quanto às lacunas jurídicas, do ponto de vista

prático vigora o postulado da plenitude da ordem jurídica, pelo qual o Direito
Positivo é pleno de respostas e soluções para todas as questões que surgem no
meio social.
Por mais inusitado e imprevisível que seja o caso, desde que submetido à
apreciação judicial, deve ser julgado à luz do Direito vigente.
É princípio consagrado universalmente que os juízes não podem deixar de
julgar, alegando inexistência de normas aplicáveis ou que estão obscuras.
Se o magistrado pudesse abandonar uma causa, sob qualquer fundamento,
a segurança jurídica estaria comprometida.

Diz o art. 126 do CPC: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar

alegando lacuna ou obscuridade da lei.”
Diz o art. 4º da LICC: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Conceito de analogia

Analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese

não-prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para um outra hipótese,
fundamentalmente semelhante à não-prevista.

Para haver analogia é necessário que ocorra semelhança no essencial e

identidade de motivos entre as duas hipóteses: a prevista e a não prevista.

Fundamento

Na necessidade que o legislador possui de dar harmonia e coerência ao

sistema jurídico, a analogia tem o seu fundamento.

O Direito Natural através de seus princípios basilares, que preconiza igual

tratamento para situações em que haja identidade de motivos ou razões, tbém dá
fundamento à analogia.

A analogia pressupõe uma grande percepção e um profundo sentimento

ético do aplicador do Direito.

Ex: A lei civil não prevê, especificamente a ineficácia de um legado, quando

o beneficiário deixa de cumprir encargo estabelecido em testamento. Os tribunais,
todavia, assim vem decidindo, aplicando, por analogia, o disposto no art. 562 do
CC-2002, que permite a revogação da doação onerosa por inexecução de encargo.

Analogia e interpretação extensiva

Apesar de procedimentos distintos, muitas vezes são confundidos.

Na interpretação extensiva, amplia-se a significação das palavras até fazê-

las coincidir com o espírito da lei; com a analogia não ocorre isso, pois o aplicador
não luta contra a insuficiência de um dispositivo, mas com a ausência de
dispositivos.
 31

---------------------------------PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO-----------------------

Diante de uma situação fática, os sujeitos de direito, necessitando conhecer

os padrões jurídicos que disciplinam a matéria, devem consultar, em primeiro
plano, a lei.
Se a lei não oferecer a solução, seja por um dispositivo específico, seja por
analogia, verifica-se se existem normas consuetudinárias.
Na ausência de lei, analogia e costume, o preceito orientador há de ser
descoberto mediante os princípios gerais de direito.

Conceito

“São postulados que fundamentam o sistema jurídico de modo geral,

embora não necessariamente estejam explicitados no direito positivo.” (João Batista
Nunes Coelho)

Funções

1- na elaboração das leis

2- na aplicação do Direito

---------------------------------------
EQUIDADE-----------------------------------------

“É a decisão baseada no senso de justiça do julgador. É meio supletivo para

se encontrar o equilíbrio entre a norma, o fato que ela rege e o valor
correspondente. A equidade faz encontrar o direito relativo ao caso concreto.” (João
Batista Nunes Coelho)

Algumas normas há que se ajustam inteiramente ao caso prático, sem a

necessidade de qualquer adaptação; outras há, porém, que se revelam rigorosas
para o caso específico. Nesse momento, então, surge a equidade, que é o adaptar a
norma jurídica geral e abstrata às condições do caso concreto.

Equidade é a justiça do caso particular – concreto. Não é caridade nem

misericórdia. Nem é fonte criadora do Dto, mas apenas sábio critério que
desenvolve o espírito das leis projetando-o ao caso concreto.
Leva em conta o que há de particular em cada relação.

No direito brasileiro a equidade está prevista no art. 8° da CLT, que

determina sua aplicação na falta de disposições legais ou contratuais.

A LICC é omissa, mas o CPC no art. 127 dispõe que o juiz só decidirá por
equidade nos casos previstos em lei.

O CC-2002 quando fala sobre indenização- parágrafo único do art. 944 –

autoriza o juiz a reduzir equitativamente a indenização na hipótese de excessiva
desproporção entre a gravidade da culpa e do dano.
Igualmente o autoriza a fixar o valor da indenização equitativamente quando
a vítima não puder comprovar prejuízo material (art. 953, parágrafo único)
 32

Introdução ao Direito (Obra: Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro.

Maria Helena Diniz, 13ª ed, Saraiva, 2007)

LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL (LICC)

DECRETO-LEI N° 4657, DE 04-09-1942

Importância:

A LICC trata de normas sobre a aplicabilidade das leis em geral, dando-lhe

autonomia de lei destacada.

É um complexo de disposições preliminares que antecedem o Código Civil. È

inspirada no modelo alemão. Porém, não é parte integrante do CC, nem é lei
introdutória do mesmo.
É tão-somente uma lei para tornar possível uma mais fácil aplicação das leis
em geral.
É uma “lei de introdução às leis”.
Abrange: princípios determinativos da aplicabilidade das normas; questões
de hermenêutica jurídica; normas de direito internacional.
Arts. 1º ao 6º: normas emanadas do espírito da Constituição Federal.
Arts. 7° ao 19: diretrizes para solução dos conflitos na lei e no espaço.

Análise Teórico-Científica da LICC:

Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o

país 45 dias depois de oficialmente publicada.

Trata do início da obrigatoriedade da LEI.

Relembrar as etapas do Processo Legislativo:

INICIATIVA
DISCUSSÃO
DELIBERAÇÃO
SANÇÃO
PROMULGAÇÃO: Executivo autentica a lei -> existência da lei
PUBLICAÇÃO: no Diário Oficial -> obrigatoriedade da lei
 33

“vacatio legis”: período que decorre do dia da publicação da lei à data em

que entra em vigência, durante o qual vigora a anterior sobre o mesmo assunto.

Contagem de prazo de vigência da lei:

Conta-se o “dies a quo” (dia da publicação)

Incui-se o “dies ad quem” (último dia)

Ex: Lei A, publicada em 02-01 para vigorar em 15 dias.

1° dia: 02-01
Último dia: 16-01 – Vigora em 17-01 (ou, 02 + 15 = 17)
Se, o “dies ad quem” cair em feriado ou domingo, não se considerará
prorrogado o prazo até o dia útil seguinte por não se tratar de cumprimento de
obrigação.

§1º Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira,

quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.

Trata da entrada em vigor da lei brasileira no estrangeiro, obriga países

estrangeiros no que se refere às atribuições dos ministros, embaixadores, cônsules
e demais funcionários de nossa representação diplomática.

§2º - não tem mais aplicação.

§3º Se, antes de entrar em vigor, ocorrer nova publicação de seu

texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos
anteriores começará a correr da nova publicação.
§4° As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até

que outra a modifique ou revogue. Trata da vigência temporal da norma.

§1° A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o

declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente
a matéria de que tratava a lei anterior. Trata das formas de revogação.

Revogação: é tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade.

2 espécies -> 1) ab-rogação: supressão total da norma

2) derrogação: apenas uma parte da norma

Podem ser de 2 formas -> a) expressa: quando declara a extinção

b)tácita: quando incompatível ou quando
regule inteiramente matéria de que tratava a lei
anterior.

§2° A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par

das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§3° Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura

por ter a lei revogadora perdido a vigência. REPRISTINAÇÃO: só ocorre por
expresso!
 34

Art. 3° Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a

conhece. GARANTIA DE EFICÁCIA GLOBAL DA ORDEM JURÍDICA

A norma é obrigatória para todos, mesmo para os que a ignoram, porque

assim o exige o interesse público.

A lei, depois de publicada, decorrido, se houver, o prazo de “vacatio legis”,

tornar-se-á obrigatória para todos, sendo inescusável o erro e a ignorância. Porque
o direito é uma das condições de existência da sociedade, há necessidade social de
tornar as leis obrigatórias.

Lei publicada => presunção de que todos a conhecem (ficção jurídica) ou,
conveniência de que seja conhecida (segurança jurídica).
LOGO, o magistrado não poderá eximir-se de sentenciar, alegando que não
conhece a lei.

PORÉM, quando for provado que houve ERRO DE DIREITO, e este foi causa
determinante, motivo único e principal a determinar a vontade na celebração de
um negócio jurídico (ex: contrato), pode haver anulação.

Erro de Direito: novidade do Código Civil de 2002.

É aquele relativo à existência de uma norma jurídica, supondo-se, por
exemplo, que ela esteja em vigor quando, na verdade, foi revogada.
O agente emite uma declaração de vontade no pressuposto falso de que procede
conforme a lei.

Ex: A efetiva compra e venda internacional de mercadoria X sem saber que a

sua exportação estava legalmente proibida. Como o erro de direito foi o motivo
determinante do ato negocial pode-se pleitear a anulação do negócio jurídico
(contrato), sem que se pretenda descumprir a norma jurídica.

ERRO DE DIREITO # DE IGNORÂNCIA DA LEI

O erro de direito vicia o consentimento da parte (art. 139, III do CC). Há falso
conhecimento na sua compreensão equivocada e na sua interpretação errônea. De
qualquer maneira, para ANULAR o negócio, é necessário que esse erro tenha sido o
motivo único e principal a determinar a vontade das partes, NÃO PODENDO RECAIR
SOBRE NORMA COGENTE OU DE ORDEM PÚBLICA, mas tão-somente sobre normas
dispositivas, sujeitas ao livre acordo das partes.

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
MECANISMOS DE INTEGRAÇÃO DE NORMAS EM CASO DE LACUNAS.

Essa permissão de desenvolver o direito compete aos aplicadores sempre

que se apresentar uma lacuna, pois devem integrá-la, criando uma norma
individual, dentro dos limites permitidos pelo direito (espírito do ordenamento)

LACUNAS: 1. existência
2. constatação
3. preenchimento

Existência das lacunas:

 35

O direito é uma realidade dinâmica, que está em movimento, acompanhando

as relações humanas, modificando-as, adaptando-as às novas exigências e
necessidades da vida, inserindo-se na história, brotando do contexto cultural.
Logo, as normas por mais completas que sejam, são apenas uma parte do
direito.
O direito deve ser considerado sob o prima dinâmico, em constante
mutação, sendo assim, lacunoso.

LACUNAS -> espécies:

1) Normativa: quando há ausência de norma sobre determinado caso
2) Ontológica: há norma mas não corresponde aos fatos sociais
3) Axiológica: ausência de norma justa, existe a norma, mas aplicada ao caso a
solução será insatisfatória.

A teoria das LACUNAS tem dupla função: 1- fixar os limites para as decisões dos
magistrados (juízes) demonstrando o que se deve entender por sistema jurídico;
2- justificar a atividade do Poder Legislativo.

Constatação e Preencimento:

A) Identificação da lacuna /constatação: a constatação e o preenchimento são

aspectos correlatos, porém independentes. O preenchimento pressupõe a
constatação, e esta, os meios de colmatação. São independentes porque
pode haver constatação de lacunas cujo sentido ultrapasse os limites de
preenchimento (ex: Poder Legislativo) e porque o preenchimento, salvo
disposição expressa, não impede a sua constatação em novos casos.

B) Meios supletivos das lacunas:

ANALOGIA -> aplicar a um caso não contemplado de modo direto ou específico
por uma norma jurídica, uma lei que prevê hipótese distinta, mas semelhante ao
fato não previsto. Fundamento: igualdade jurídica, semelhança de razão-lógico.
Pressupostos para aplicação analógica: 1- que o caso “sub judice” não esteja
previsto em norma jurídica; 2- que o caso não contemplado tenha com o
previsto pelo menos uma relação de semelhança; 3- que o elemento identidade
entre os casos não seja qualquer um, mas sim fundamental ou de fato que levou
o legislador a elaborar o dispositivo que estabelece a situação a qual se quer
comparar a norma não contemplada. Terá de haver uma verdadeira e real
semelhança e a mesma razão entre ambas as situações.

COSTUME -> é fonte supletiva, decorrente da prática dos interessados, dos

tribunais e dos doutrinadores. (ver material sobre FONTES DE DIREITO)

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO -> são cânones que foram ditados pelo
elaborador da norma, explícita ou implicitamente, sendo que, nesta última
hipótese, estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico. São
diretrizes para integração de lacunas a fim de buscar uma solução razoável. Ex:
Explícito: Art. 5°, II, da CF: princípio da legalidade: ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Implícito:
contidos no sistema jurídico civil: moralidade, igualdade de direitos e deveres,
proibição de locupletamento ilícito, função social da propriedade, boa-fé
presumida e má-fé provada, as obrigações contraídas devem ser cumpridas,
etc.

EQUIDADE -> se não houver analogia, costumes e princípios gerais do direito,

o juiz deve recorrer à equidade. É o poder conferido ao magistrado para revelar
o direito latente, apesar de interferir na elaboração de normas jurídicas gerais
 36

ou de leis, traçando diretivas ao comportamento do órgão judicante ao aplicá-

las.

Art. 5° Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela
se dirige e às exigências do bem comum. CRITÉRIOS DE HERMENÊUTICA E
INTERPRETAÇÃO.

Fim social: não há lei que não contenha uma finalidade social imediata. O
princípio da finalidade da lei norteia toda a tarefa interpretativa. A aplicação da lei
seguirá a marcha dos fenômenos sociais, receberá, continuamente, vida e
inspiração do meio ambiente e poderá produzir a maior soma possível de energia
jurídica.

Bem comum: conceito amplo, complexo, que depende da filosofia política e

jurídica adotada. Todo ato interpretativo deverá fundar-se no objetivo do bem
comum, que respeita o indivíduo e a coletividade mediante um perfeito equilíbrio
tão necessário ao direito. O bem comum consiste na preservação dos valores
positivos vigentes na sociedade que dão sustento a determinada ordem jurídica.
Introdução ao Direito

TÉCNICA JURÍDICA

Técnica (conteúdo formal e substancial) – espécies:

-elaboração (técnica legislativa)
-interpretação (hermenêutica)
-aplicação (silogismo)

1. O ELEMENTO TÉCNICO DO DIREITO

1.1 Conceito de Técnica

Na incessante atividade de conversão do saber teórico em prático, o homem

cria o mundo da cultura.
Para alcançar os fins que deseja, necessita utilizar um conjunto de meios e
recursos adequados, ou seja, empregar a técnica.

Ciência e técnica se aliam para atender aos interesses humanos.

Enquanto a ciência se dirige ao conhecimento humano, a técnica dirige-se à

atividade humana.
A técnica, de um modo geral, é neutra em relação aos valores. Pode tanto
ser empregada para promover os elevados interesses do gênero humano, quanto
para destruí-lo.
É desejável que as duas andem juntas: a ciência indicando O QUE e a técnica
COMO.
O saber que apenas se situa no plano da abstração e não se projeta sobre a
experiência humana revela-se estéril.
O mundo da cultura, composto por realizações humanas, é também o mundo
da técnica.

1.2 Conceito e significado da técnica jurídica

Para que o Direito cumpra a finalidade de prover o meio social de segurança

e justiça, é indispensável que, paralelamente ao seu desenvolvimento filosófico e
científico, avance também no campo da técnica.
 37

Técnica jurídica é o conjunto de meios e de procedimentos que tornam

prática e efetiva a norma jurídica.

1.3 ESPÉCIES DE TÉCNICA JURÍDICA (elaboração, interpretação e

aplicação)

1.3.1) ELABORAÇÃO (ato legislativo – técnica legislativa – processo

legislativo).

A denominação técnica legislativa envolve:

a) processo legislativo;
b) apresentação formal e
c) apresentação material do ato legislativo.

b)- APRESENTAÇÃO FORMAL DOS ATOS LEGISLATIVOS:

Conceituação: diz respeito à estrutura do ato, são as seguintes:

b.1)-preâmbulo: reúne apenas os elementos necessários à identificação do

ato legislativo. Compõem-se dos seguintes elementos:

b.1.1) epígrafe: contém a indicação da espécie ou natureza do ato, o seu

numero de ordem e a data em que foi assinado. Lei, decreto, medida provisória.
Ex: Lei n° 11.419, de 19 de dezembro de 2006.

b.1.2) rubrica ou ementa: define o assunto disciplinado pelo ato.

Ex: Decreto-Lei n° 1681, de 07.05.79, altera a alínea “i”, do item III, do
art.13, da Lei n° 4.452, de 05 de novembro de 1964.

b.1.3) autoria ou fundamento legal da autoridade: ao indicar a espécie do

ato, a epígrafe indiretamente consigna a autoria; não o faz porém, de modo
completo, pois não esclarece se a lei ou decreto é de âmbito federal, estadual ou
municipal.
Ex: Poder Executivo: “O Presidente da República, no uso de suas atribuições
que lhe confere o item IV do art. 81 da CF.....”
Poder Legislativo: “O Presidente da República – faço saber que o Congresso
Nacional decreta......”

b.1.4) causas justificativas: só eventualmente se recorre a esse elemento

pelo qual o legislador declara as razões que o levaram a editar o ato.
Ex: são os considerandos (o Decreto-Lei n° 1098, de 25 de março de 1970,
que alterou os limites do mar territorial do Brasil para duzentas milhas marítimas de
largura: ´considerando que o interesse especial do Estado costeiro......´) e as
exposições de motivos ( é elaborada pelos próprios autores de anteprojetos e
códigos.)

b.1.5) ordem de execução ou mandado de cumprimento: é a parte com que

se encerra o preâmbulo e que se identifica por uma fórmula imperativa, que
determina o cumprimento do complexo normativo que a seguir é apresentado.
Ex: “Faço saber” ou “Congresso Nacional decreta e eu sanciono...”

b.2) corpo ou texto: é a parte substancial do ato.

b.3) disposições complementares: podem ser:

 38

b.3.1) preliminares: antecedem às regras principais e têm a finalidade de

fornecer esclarecimentos prévios, como a localização da lei no tempo e no espaço,
os objetivos do ato legislativo, definições de alguns termos e outras distinções
básicas);
b.3.2) gerais e finais: regulam questões materiais da lei, e
b.3.3) transitórias: regulam situações passageiras.

b.4) cláusulas de vigência e de revogação:

b.4.1) a primeira consiste na referência à data em que o ato se tornará
obrigatório. Normalmente entre em vigor na data de sua publicação .
Ex: esta lei entrará em vigor na data de sua publicação .
Pode ocorrer a vacatio legis em outros casos, ou seja, o intervalo que medeia
a data da publicação e o início da vigência.

b.4.2) A cláusula de revogação consiste na cláusula que a lei faz aos atos
legislativos que perderão a sua vigência.
Ex: ficam revogadas as disposições em contrário.

b.5) fecho: indica o local e a data da assinatura, bem como os anos que
são passados da Independência e da Proclamação da República.
Ex: Brasília, 21 de julho de 2004; 182° da Independência e 115° da
República.

b.6) assinatura: garante a sua autenticidade.

b.7) referenda: no plano federal consiste no fato dos ministros de Estado

acompanharem a assinatura presidencial. Atualmente não é essencial, mas é praxe.

c) DA APRESENTAÇÃO MATERIAL DOS ATOS LEGISLATIVS:

c.1) Artigos: unidade básica para a apresentação, divisão ou agrupamento

de assuntos.
Os 9 primeiros pela seqüência ordinal e os demais cardinal.
Quando o artigo é dividido em parágrafos, o caput é o principal.

- Parágrafo: §
- Inciso, alínea e item:

Agrupamentos dos artigos:

Os artigos formam a seção ou subseção; As subseções formam as seções
As seções formam o capítulo; Os capítulos formam o título
Os títulos formam o livro; Os livros formam a parte
As partes formam o código.
1.3.2) INTERPRETAÇÃO: Revela o significado das expressões jurídicas.
Os principais meios empregados são: gramatical, lógico, histórico e
sistemático.***4

1.3.3) APLICAÇÃO DO DIREITO:

A técnica de aplicação tem por finalidade a orientação dos juízes e
administradores, na tarefa de julgar.
Não se limita à simples aplicação das normas aos casos concretos, mas
compreende os meios de apuração das provas e pressupõe o conhecimento da
técnica de interpretação.
Tradicionalmente a aplicação do Direito é considerada um silogismo:
premissa maior é a norma jurídica, premissa menor o fato e conclusão é a
sentença.
Restringir a decisão a um silogismo é um erro grave, pois implica reduzir a
atividade do juiz a um automatismo de enquadrar fatos e normas.

4
Abordaremos esse assunto adiante.
 39

Porém, vale ressaltar que o silogismo somente é estruturado após a

apuração dos fatos e a compreensão do direito.

1.4) Conteúdo da técnica jurídica: (formais e substanciais)

1.4.1) MEIOS FORMAIS (formalidades e elementos estruturais)

1.4.1.1)Linguagem: O direito positivo está intimamente ligado à
linguagem. Na vida jurídica, não apenas a linguagem da lei deve reunir os
predicados de simplicidade, clareza e concisão, também a constante nos contratos,
sentenças, petições iniciais, contestações e outras modalidades de negócios
jurídicos.

1.4.1.1) Vocábulos: além de termos correntes, há os de

sentido estritamente jurídico.
1.4.1.2) Fórmulas: era mais comum no direito primitivo de
fundo religioso. Há tendência de desaparecer. Ex: art.1535 do CC-
2002: “de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar
perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome
da lei, vos declaro casados.”
1.4.1.3) Aforismos: argumentos e palavras de origem
romana. Ex: “data vênia”, “a priori”, etc.5
1.4.1.4) Estilos: a sobriedade, simplicidade, clareza e
concisão devem ser as notas dominantes no estilo jurídico.

1.4.1.2) Formas: as formalidades exigidas pelo ordenamento jurídico têm a

finalidade de proteger os interesses dos que participam na realização dos fatos
jurídicos, bem como de manter organizados os assentamentos públicos, como o de
registro de pessoas naturais e jurídicas e de imóveis.

1.4.1.3) Sistema de publicidade:os acontecimentos da vida jurídica que,

direta ou indiretamente, podem afetar o bem comum, devem constar de registros
públicos e, conforme a sua natureza, ser objeto de publicidade.

1.4.2) MEIOS SUBSTANCIAIS

1.4.2.1) Definições: a função de definir os elementos que integram o

Direito não é própria do legislador. Essa tarefa é específica da doutrina, a quem
compete estudar, interpretar e explicar os fenômenos jurídicos.
Definir é precisar o sentido de uma palavra ou revelar um objeto por suas
notas essenciais.

1.4.2.2) Conceitos: enquanto que a definição é um juízo externo, que

revela o conhecimento de alguma coisa mediante a expressão verbal, o conceito é
um juízo interno, conhecimento pensante, que pode ou não vir a ser expresso por
palavras.

5
Faz parte do discurso jurídico a utilização de brocardos ou aforismos. São frases elegantes e consagradas
que servem à prática e teoria jurídicas. Seu valor é relativo. Quase sempre vêm mencionados em latim e
são colhidos no Digesto (de Justiniano). São brocardos sem qualquer significado: dura lex sede lex (a lei é
dura mas é lei); interpretatio cessat in claris (a interpretação cessa diante da clareza); testis unus testis
nullus (uma só testemunha é nenhuma testemunha).
São exemplos de expressões ricas: ad impossibilia nemo tenetur (ninguém é obrigado a fazer coisas
impossíveis), iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (os
preceitos do direito são os seguintes: viver honestamente, não prejudicar o próximo e dar a cada um o seu
direito).
 40

1.4.2.3) Categorias: com o propósito de simplificar a ordem jurídica, dotá-

la de sistematização e torná-la prática, a doutrina cria a categoria, que é um gênero
jurídico que reúne diversas espécies que guardam afinidades entre si.
Ex: a pessoa jurídica de direito privado é uma categoria que reúne diversas
espécies: sociedade civil, comercial, associações, fundações.

1.4.2.4) Presunções: considerar verdadeiro aquilo que é apenas provável.

Espécies: a) simples ou comum ou de homem: é feita pelo juiz com base no

senso comum ao examinar a matéria de fato. Ocorre quando o juiz fundado em
fatos provados ou suas circunstâncias raciocina, guiado pela sua experiência e pelo
que ordinariamente acontece e conclui presumir a existência de um fato.

b). legal: é estabelecida na lei.

b.1) - Absoluta (juris et juris): direito e de direito. Não admite prova

em contrário. Ex: art.163 do CC-2002: “presumem-se fraudatórias dos direitos dos
outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a
algum credor”.
b.2)- Relativa (juris tantum): até onde o direito permite. Admite
prova em contrário. Ex: art. 1321 do CC-2002: “o domínio presume-se exclusivo e
ilimitado, até prova em contrário”.
b.3) - Mista : a lei estabelece uma presunção que, em princípio,
não admite prova em contrário, salvo mediante um determinado tipo por ela
previsto.
1.4.2.5) Ficções : é um instrumento de técnica legislativa para transportar
o regulamento jurídico de um fato para fato diverso que, por analogia de situações
ou por outras razões, se deseja comparar ao primeiro.
Ex: os acessórios de um imóvel, são móveis por natureza, mas recebem o
tratamento jurídico próprio dos imóveis.

(1.3.2) INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

A interpretação do direito constitui uma operação muito importante para a

prática e a teoria jurídicas. Não há, nem pode haver, aplicação do direito sem que
ele seja interpretado.
Toda norma merece interpretação. Quando temos diante de nós um caso
concreto e vamos buscar no ordenamento jurídico a norma abstrata que lhe deve
ser aplicada, já estamos perto de uma interpretação do direito, exatamente na
escolha do mandamento aplicável.
Embora as operações INTERPRETAÇÃO e APLICAÇÃO do direito sejam
diferentes, não pode haver aplicação sem que haja sua interpretação.
A exegese é que revela a sua clareza.
Por isso o brocardo in claris cessat interpretatio não corresponde à verdade.
Pois, por mais clara que seja a lei, ainda assim merece ela alguma interpretação.

Interpretar não se confunde com integrar, preencher lacunas e

aplicar o direito.
A integração consiste em assimilar, no sistema jurídico correspondente, o
direito novo ou a lacuna, de maneira que dele passe a fazer parte de forma lógica.
O preenchimento de lacunas legais deve ser feito mediante certos critérios.
A nossa LICC tem dispositivos importantes a respeito.
Do art. 3º, decorre a presunção do conhecimento da lei por todos.
Os juízes, presumidamente técnicos em direito, não podem deixar de julgar,
ainda que a lei não disponha a respeito da matéria em julgamento.
Se por acaso, as fontes do direito não preordenam aquela hipótese em
concreto (o que não é raro, sobretudo nos sistemas de direito escrito e positivado
na lei, pois é impossível a lei tudo prever), no caso de a lei ser omissa, o juiz não
 41

pode se escusar de julgar o caso, julgá-lo-á de acordo com a analogia, os costumes

e os princípios gerais do direito.

Pela analogia utiliza-se uma norma originalmente editada para casos

diferentes, mas semelhantes.
Ex: a aplicação da lei de responsabilidade civil nos acidentes de bonde para
os casos de acidentes ferroviários;
a dos acidentes em usina hidroelétrica para os danos nucleares.
Em direito penal a analogia é proibida.
É possível aplicar a jurisprudência por analogia.
Há assim, analogia de lei e analogia de direito.

Se a analogia não for factível porque sequer lei existe, então se buscará o
costume para o preenchimento da lacuna.

Se não houver lei nem jurisprudência, pode haver costume, e este valerá
para a solução do caso concreto.

Se afirmarmos “analogia, costumes e princípios gerais de direito”, colocado

em ordem de prioridade para resolver a omissão/lacuna da lei, pode resultar a
impressão de uma certa hierarquia entre tais fontes.

NA VERDADE, NÃO É ISTO QUE ESTÁ DIZENDO A LEI!!!!!!

A prioridade consiste mais numa exigência lógica do que numa hierarquia

valorativa.

Deve-se começar pela analogia; observar em seguida os costumes e por fim

os princípios gerais. Depois, pesar cada uma das fontes – se possíveis – e avaliar de
qual delas vai haurir a norma a aplicar no caso concreto.

Na verdade, o juiz supre a omissão legal, gerando normas como se fosse

legislador.
Segundo o art.5° da LICC: “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

A ideia de equidade continua a viger, mas o juiz só decidirá assim quando

previsto em lei.

O romanismo, a revolução e a proibição de interpretar:

O direito romano foi obra do povo romano através da lei; dos pretores pelos
seus editos; e dos jurisprudentes pelo esforço doutrinário.

Com a compilação de Justiniano e o seu desdobramento histórico, perpetuou-

se o direito romano no mundo medieval.

Por essa razão, a Revolução Francesa, que tudo repele ao antigo regime,
passa a buscar o direito nacional como expressão da vontade do povo, substituindo
assim pelo direito novo qualquer resquício da antiguidade.

O Código Civil Napoleônico pretendia cobrir todas as hipóteses possíveis,

proibia a interpretação e abolia o uso da analogia ou costume.

Da proibição da interpretação, evitando-se trair a vontade do legislador,

passou-se a uma interpretação limitada, severa, literal, dentro da “letra da lei”.
 42

Era assim que pregava a Escola da Exegese da França : a lei é conforme

a vontade do legislador, e o dogma da separação dos poderes impede que um
poder altere a vontade do outro.

Paralelamente, desenvolveu-se a Escola Histórica de Direito na

Alemanha (Savigny), onde a lei representa uma realidade histórica e cultural.
Eram menos legalistas.

A Escola da livre pesquisa do direito e do Direito livre são as que

rompem as amarras. Já não está o intérprete preso à lei, mas a aplicação do direito
transcende ao direito positivado na lei.

François Gény inaugura a livre procura do direito, a partir da existência de

lacunas.
Apesar da beleza da construção dessa escola, bem como sua motivação da
realização do justo, ela parece trazer insegurança jurídica.

A lei não é mais direito do que a sentença. Sob certo aspecto esta é
mais direito pois é o direito em ação, em movimento, tornado vivo e concreto.

As normas de direito são instrumentos práticos. Não são verdades nem

mentiras. Boas ou más. Devem ser aplicadas para determinados fins, segundo
valores. Esses valores são representados pela justiça, pela pessoa humana e sua
dignidade, pelas liberdades, etc.

Muitas vezes a interpretação depende do resultado prático. Por isso, o jurista

deve ser prudente e cuidar do resultado de sua interpretação, na medida
da boa aplicação do direito.

A palavra PRINCÍPIO tem sempre uma conotação quase mágica para a

compreensão dos fenômenos.

Quem detiver a chave dos princípios de uma ciência, detém o segredo de

sua iniciação.
Todo o resto consiste em um desdobramento daqueles princípios.
Os princípios indicam também os valores e as motivações.

No direito, não basta conhecer as leis, nem a doutrina, os julgados e as

interpretações dos tribunais. É preciso ter a chave da lógica jurídica que se resume
nos princípios gerais de direito.

Deles tudo decorre. Quem os conhece, melhor penetrará no universo jurídico

e estará apto a resolver problemas teóricos e práticos.

Os princípios são enunciados lógicos admitidos como condição ou base de

validade das demais asserções que compõem cada campo do saber.

Na verdade, o direito é uma arte e os juristas são os artistas que o

interpretam. Dessa maneira, diz-se que a interpretação pode ser:

1.Autêntica: é feita pelo próprio autor da lei. Não se aplica às outras fontes
do direito. Tal interpretação tem pouco valor, pois a lei uma vez editada, adquire
vida própria, não interessa saber a vontade do legislador nem a sua intenção. Do
contrário seria impossível hoje aplicar leis mais antigas.

2.Doutrinária: vem fornecida pelos juristas, doutrinadores, pelas pessoas

preparadas e instrumentalizadas para dizer o sentido do direito. Como há muitas
divergências entre os doutrinadores deve permanecer como subsídio.
 43

3.Judicial: revela-se nos países onde o direito tem um caráter mais

sociológico e que a participação judiciária na sua elaboração constitui fonte
importante. Essa interpretação é importante do ponto de vista prático porque
remete à jurisprudência.

E seus métodos:
1.Gramatical: foi o primeiro admitido pelo positivismo legalista. O primeiro
passo foi admitir uma interpretação restrita à linguagem, ao sentido das palavras e
de suas funções na oração.

2.Lógico: tem dimensão maior do que a análise lógica da frase. Implica não
somente a interpretação da norma como também a ciência do direito, na
descoberta de seus fundamento. Ex: analogia

3.Sistemático: dirige-se ao conjunto do ordenamento. É também lógica. Uma

norma não existe por si, mas em conjunto com as outras. Daí a importância dos
sistemas e da necessidade de sua observância.

4.Histórico: não deve ser confundida com a interpretação autêntica. Ela é a

busca não do testemunho dos autores da lei, mas das raízes históricas dos
institutos, de acordo com os quais as normas devem ser interpretadas. Por motivos
evidentes, uma norma não pode ser interpretada contra a sua história, suas raízes e
seus antecedentes.

5.Finalístico ou Teleológico: leva em conta não a letra da lei ou sua

explicação lógico-gramatical, mas o fins em função dos quais foi editada. Há de ser
compreendida pela sua causa final. Reside na verificação do resultado prático da
aplicação em concreto do dispositivo interpretado.

Na verdade, não há interpretação nem métodos diferentes para

alcançá-las. Há a interpretação correta, porque de acordo com o direito, e
métodos, válidos todos, para chegar a sua interpretação correta.

A lógica tradicional pode ser utilizada pelo direito na análise das fórmulas
jurídicas. Esclarecidas, essas fórmulas geram conceitos jurídicos puros e essenciais.
Na aplicação do direito, todavia, não se deve perder de vista que a lógica,
concebida como pura lógica formal ou como matemática, não pode ser usada até as
ultimas conseqüências. O direito é pauta para a ação dos homens. E o humano não
é lógica, mas vida. Daí haver no universo jurídico lugar para uma lógica humana, a
lógica do razoável, em oposição à lógica matemática dos conceitos puros.

Quando se interpreta a lei, para conformá-la ao justo, não se há de verificar

seus antecedentes lógicos, e sim a valorização dos efeitos de sua aplicação. O que
interessa é o caso em espécie, onde os atores são homens vivos e concretos, não
abstrações.

Nenhuma interpretação será jurídica se não for humana e razoável por isso.

A dogmática jurídica não exclui a liberdade do homem ao criticá-la, apoiá-la,

ou removê-la de acordo com a ciência e a prática do direito.
 44

Referências Bibliográficas:

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 30ª ed. Rio de Janeiro:

Editora Forense, 2008.

POLETTI, Ronaldo. Introdução ao Direito. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

RELAÇÕES JURÍDICAS

1. Sujeitos do Direito: Pessoa Natural e Pessoa Jurídica

-Personalidade Jurídica
-Pessoa Natural (Personalidade, Capacidade, Registro, Nome e Domicílio)
-Pessoa Jurídica

-Personalidade Jurídica
O dto pode ser considerado dos pontos de vista estático e dinâmico.
Estático: conjunto de regras abstratas que orientam a conduta social.
Dinâmico: projeta-se no quadro das relações sociais para definir,
concretamente, os direitos e deveres de cada pessoa.

O permanente objetivo do Direito, em suas diversas manifestações, é o ser

humano. As relações que define envolvem apenas os interesses e os valores
necessários ao ente dotado de razão e vontade.
O homem constitui, pois, o centro de determinações do dto.

Na acepção jurídica, pessoa é o ser individual ou coletivo, dotado de direitos

e deveres.
Biologia: pessoa = homem.
Filosofia: é o ser inteligente que se orienta teleologicamente.
Religião: pessoa é o ser dotado de alma.

Art.1º do CC – Toda pessoa é capaz de direito e deveres na ordem

civil.
Reconhecimento da personalidade jurídica, que é o atributo essencial ao ser
humano, é a aptidão para possuir direito e deveres que a ordem jurídica reconhece
a todas as pessoas.

Todo fato regulado por norma jurídica constitui sempre um vínculo entre
pessoas.
SUJEITO ou TITULAR: é o portador de dtos ou deveres em uma relação
jurídica.

Hoje TODA PESSOA tem personalidade jurídica.

No PASSADO era diferente:
- Calígula, imperador romano, chegou a nomear seu cavalo ao cargo de
cônsul.
- Durante a Idade Média era possível processar um animal, ex: um touro que
houvesse provocado a morte de um homem, ou contra gafanhotos que tivessem
aniquilado as colheitas. O animal processado era condenado na forma legal e
enforcado, como se fosse um criminoso humano.
 45

- Enquanto se concediam direitos aos animais, negava-se tutela jurídica a

determinadas classes sociais: ESCRAVOS perante o Dto Romano por lhes faltar o
status libertatis não possuíam personalidade jurídica. ESTRANGEIROS. Ainda em
Roma houve a MORTE CIVIL que ocorria nas hipóteses de condenação à prisão
perpétua, abria-se a sucessão e a pessoa perdia sua personalidade jurídica. Ainda
em Roma o RECÉM-NASCIDO não se considerava pessoa a mesmo que fosse apto a
viver.

As páginas da história que descrevem tais situações, consideradas hoje

absurdas, revelam não apenas um capítulo da História do Direito, mas a própria
vicissitude humana, em seu permanente esforço de auto-superação, em favor do
imperativo da razão.

O dto dispõe sobre a PESSOA NATURAL- FÍSICA – INDIVIDUAL e criou a

PESSOA JURÍDICA que se forma pela coletividade de indivíduos ou por um acervo de
vens colocado para a realização de fins sociais.

-Pessoa Natural (Personalidade, Capacidade, Registro, Nome e Domicílio)

O estudo da pessoa apresenta um significado universal ao Dto.

Art. 2º CC – A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com

vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
A personalidade civil tem início com a VIDA (a partir do momento que
respira). A lei ainda protege os interesses do nascituro – embrião – o juiz designa
um curador ao ventre.
Se a criança nasce, respira e morre, temos 2 assentos: certidão de
nascimento e certidão de óbito – para fins de dto sucessório.

Art. 6º CC – A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-

se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura
de sucessão definitiva.
A personalidade jurídica cessa com a morte e pela declaração de ausência
por ato do juiz.
Quando ocorre a comoriência, ou seja, quando mais de uma pessoa são
encontradas sem vida e for relevante apurar a ordem dos óbitos, considera-se que
todos morreram ao mesmo tempo.
A ausência se dá quando o juiz a declara, após ficar provado, em processo
especial, que uma pessoa desapareceu de seu domicílio e dela não se tem notícia,
decorrido determinado lapso de tempo.

Art. 7º CC – Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de

ausência:
I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de
vida;
II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for
encontrado até dois anos do término da guerra.

Parágrafo único. A declaração de morte presumida, nesses casos, somente

poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações,
devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
A morte presumida pode ser declarada sem decretação de ausência,
quando o óbito se mostra provável em face das circunstâncias.
- Capacidade de FATO: para se obter a personalidade jurídica, o nascimento com
vida é suficiente. CAPACIDADE DE FATO: consiste na aptidão reconhecida à pessoa
natural para exercitar os seus direitos e deveres. Está condicionada a vários
requisitos.

Art. 3º CC – São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os

atos da vida civil:
I - os menores de 16 anos;
 46

II – os que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário

discernimento para a prática desses atos;
III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir a sua
vontade.

Art. 4º CC – São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de

os exercer:
I - os maiores de 16 anos e menores de 18 anos; EMANCIPAÇÃO (ART. 5ºCC)
II – os ébrios habituais, ou viciados em tóxicos, e os que, por deficiência
mental, tenham o discernimento reduzido; CESSAR A CAUSA
III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV – os pródigos. PESSOA QUE ESBANJA SEUS BENS – NOMEADO CURADOR.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação

especial. FUNAI

- Registro, Nome e Domicílio Civil:

Os acontecimentos mais importantes da vida da pessoa devem ser inscritos
em registro público, de acordo com o art. 9º do CC.
A sua finalidade é a de prover para a sociedade as informações necessárias
mediante o fornecimento de certidões expedidas pelos cartórios.
Registro Público: as sentenças que alteram o estado civil das pessoas –
nulidade ou anulação de casamento, divórcio, separação judicial, restabelecimento
de sociedade conjugal, reconhecimento de filiação, adoção, etc. (art. 10 CC)
Registro Civil: nascimento, com NOME CIVIL: que contenha PRENOME (nome)
e COGNOME OU NOME PATRONÍMICO (sobrenome). Adota-se o princípio da
imutabilidade do prenome, com ressalva a situações que expõe a pessoa ao
ridículo.

DOMICÍLIO: (arts. 70 a 78 CC)

Regra: onde estabelece a sua residência com ânimo definitivo (art. 70).
SE tiver diversas residências, considera-se qualquer uma delas. (art. 71).
TAMBÉM considera-se o local onde exerce sua profissão. (art. 72)
SE não tiver lugar fixo, considera-se o lugar onde for encontrada (art. 73)

-Pessoa Jurídica
Conceito: é uma construção elaborada pelo dto, em decorrência da
necessidade social de criação de entidades capazes de realizarem determinados
fins, que não alcançados normalmente pela atividade individual isolada.

Princípios:
1- a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa natural.
2- o que a pessoa jurídica deve, os indivíduos que a integram não devem.
3- a personalidade jurídica da pessoa coletiva garante-lhe em princípio iguais
direitos e obrigações das pessoas naturais.
4- a administração dos interesses das pessoas jurídicas é feita por pessoas
naturais.

Classificação: (art. 40, 41, 42, 43, 44)

PESSOAS JURÍDICAS DE DTO PÚBLICO INTERNO (art. 41)
PESSOAS JURÍDICAS DE DTO PÚBLICO EXTERNO (art. 42)

PESSOAS JURÍDICAS DE DTO PRIVADO (art. 44) – Existência legal: art. 45, com a
inscrição do ato constitutivo no registro.
- ASSOCIAÇÕES (art. 53-61): são entidades que visam a fins culturais,
beneficentes, esportivos, religiosos, sem finalidade de lucro.
 47

- FUNDAÇÕES (art. 62-69): caracterizam-se pela existência de um acervo

econômico, instituído como instrumento ou meio para realização de
determinado fim.
- SOCIEDADES (livro II – Do direito de empresa): são pessoas jurídicas que
objetivam fins lucrativos.
- ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS
- PARTIDOS POLÍTICOS

2. Relação Jurídica
-Conceito
-Formação
-Elementos ( Sujeitos, Vínculo, Objeto)

-Conceito
É elemento chave para o conhecimento da Teoria Geral do Direito. Nela se
entrelaçam fatos sociais e regras de Direito.

Savigny: “um vínculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pode
pretender algo a que a outra está obrigada”. – elemento material: relação social e
elemento formal: determinação jurídica do fato.

Pontes de Miranda: “é a relação inter-humana a que a regra jurídica

incidindo sobre os fatos, torna jurídica.”

Miguel Reale: “quando uma relação de homem para homem se subsume ao

modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida
como sendo relação jurídica”.

No plano filosófico: corrente jusnaturalista: o dto apenas reconhece a

existência da relação jurídica e lhe dá proteção.
Positivismo: assinala a existência da relação jurídica somente a partir da
disciplina normativa.

Há determinadas relações que efetivamente antecedem à regulamentação

jurídica, pois expressam fenômenos de ordem natural, como é o fato, por exemplo,
da filiação.
São as relações jurídicas que dão movimento ao direito.

-Formação
As relações de vida formam-se em decorrência de determinados fatores que
aproximam os homens e os levam ao convívio.
A necessidade que o homem possui de suprir as suas várias carências é que
o induz à convivência.
As relações jurídicas formam-se pela incidência de normas jurídicas em fatos
sociais.
Em sentido amplo, os acontecimentos que instauram, modificam ou
extinguem relações jurídicas são denominados fatos jurídicos.
Então, quando ocorre um determinado acontecimento regulado pelas regras
de Direito, instaura-se uma relação jurídica.
É a política jurídica que indica ao legislador as relações sociais que
necessitam de regulamentação jurídica.

-Elementos ( Sujeitos, Vínculo, Objeto)

- sujeito ativo e sujeito passivo
- vínculo de atributividade
- objeto

Sujeitos:
 48

Entre os caracteres das relações jurídicas há a chamada ALTERIDADE, que

significa a relação de homem para homem (outro).
Nesse vínculo intersubjetivo, cada qual possui uma situação jurídica própria.
Esta consiste na posição que a parte ocupa na relação, como titular de
direito ou de dever.

SITUAÇÃO JURÍDICA ATIVA: corresponde à posição do agente portador de

direito subjetivo.

SITUAÇÃO JURÍDICA PASSIVA: é a do possuidor de dever jurídico.

PARTE: é a pessoa ou conjunto de pessoas que possui uma situação jurídica

ativa ou passiva.
A referência que se faz com o vocábulo parte é para distinguir os participante da
relação dos chamados TERCEIROS, que são pessoas alheias ao vínculo jurídico.

SUJEITO ATIVO: é a pessoa que na relação ocupa a situação jurídica ativa, é o

portador do dto subjetivo que tem o poder de exigir do sujeito passivo o
cumprimento do dever jurídico. É o credor da prestação principal.
É a pessoa natural ou jurídica.

SUJEITO PASSIVO: é o elemento que integra a relação jurídica com a

obrigação de uma conduta ou prestação em favor do sujeito ativo. É o responsável
pela obrigação principal.

Relação jurídica:
-simples: envolve apenas duas pessoas.
-plurilateral: em que mais de uma pessoa apresenta-se na situação jurídica
ativa ou passiva.

Vínculo de Atributividade:
Miguel Reale: “é o vínculo que confere a cada um dos participantes da
relação o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinável”.
Tem origem na lei ou no contrato.

Objeto:
É sobre o objeto que recai a exigência do sujeito ativo e o dever do sujeito
passivo.
Recai sempre sobre um bem. Pode ser patrimonial ou não-patrimonial,
conforme apresente valor pecuniário ou não.
 49

Introdução ao Direito.

FATO JURÍDICO

O direito é um fato social. Porém, não é qualquer fato que lhe interessa.
Em decorrência de sua participação na vida social, as pessoas mantêm entre
si uma pluralidade de relações jurídicas.6

Em algumas, figuram como titulares de direito, e em outras, como

portadores de deveres jurídicos.

Determinadas situações jurídicas são necessárias e permanentes, ex:

direitos personalíssimos, e outras podem ser transitórias, ex: inquilino, trabalhador.

“Fato” e “fato jurídico” são coisas diferentes.

FATO é qualquer transformação da realidade ou transformação do mundo
exterior.

Nem todo fato é fato jurídico, mas somente aquele qualificado juridicamente
por uma norma.

Fato jurídico é uma espécie do gênero fato, e é qualquer acontecimento que

gera, modifica ou extingue uma relação jurídica.
O fato jurídico seria a realização da hipótese, a realização concreta do que
diz na norma.
EX: nascimento, roubo, testamento, etc.
A temática do fato jurídico é estudada no direito civil.

Conceito:

Maria Helena Diniz: “O fato jurídico lato sensu é o elemento que dá origem
aos direitos subjetivos, impulsionando a criação da relação jurídica, concretizando
as normas jurídicas.”

Savigny : “fatos jurídicos sãos os acontecimentos em virtude dos quais as

relações de direito nascem e se extinguem.”

Washington de Barros Monteiro: “fatos jurídicos são os acontecimentos em

virtude dos quais nascem, subsistem e se extinguem as relações jurídicas.”

A ideia de fato jurídico vem sempre referida à idéia de relação jurídica

(sujeitos, objeto, conteúdo e fato).
Fato e Lei
As leis físico-matemáticas descrevem e explicam os fatos; relacionam suas
causas e seus efeitos. Tais leis são indiferentes a qualquer juízo de valor.
As leis jurídicas, que fazem parte das leis culturais e éticas, dão a
determinado fato um atributo, uma qualidade.
Assim, o homem através do direito, qualifica como jurídicos determinados
fatos, adotando, perante eles, uma atitude crítica e valorativa, atribuindo-lhe
determinadas conseqüências. (LEI)
Concretizado o fato previsto, haverá determinados efeitos no mundo do
direito, conforme dispuser a norma. (Ex: matar alguém – crime)
Antes do processo normativo, já existe o fato, que não é ainda jurídico.
A norma o qualifica, dando-lhe conseqüências jurídicas.

O fato dá origem ao fato jurídico, mas pode pôr termo a ele.

6
CONJUNTO DE OBRIGAÇÕES E DEVERES RECÍPROCOS SANCIONADOS PELO DIREITO.
Elementos: sujeito ativo e passivo; objeto; fato; proteção jurídica.
 50

EX: a morte resolve todas as coisas. Com a morte extingue-se a ação penal.
As relações jurídicas são resolvidas pela morte, embora passem a ser integradas
por um outro sujeito (o espólio do de cujus).
O tempo é outro fato natural a pôr temo ao fato jurídico. Não há interesse
em que as situações, até mesmo de responsabilidade penal permaneçam
indefinidamente.
Daí o porquê da prescrição7 e da decadência8, institutos jurídicos ligados ao
tempo, pelos quais os direitos materiais desaparecem depois de certo tempo ou
permanecem, mas seus titulares não dispõe mais do direito de ação para exigi-los.

Os fatos constituem, extinguem e modificam direitos, são por isso,

constitutivos, extintivos e modificativos.

Fatos jurídicos podem ser ações humanas ou de ordem natural, como o

tempo, a tempestade, a inundação, a investida de um animal, a morte e o
nascimento de uma pessoa e até mesmo a sua concepção.

Fato natural e Ato.

O fato natural é diferente do ato.
O ato é uma deliberação volitiva do homem.
O ato jurídico é um ato voluntário, intencional, precedido e determinado por
um projeto consciente.
O ato jurídico é uma espécie de fato jurídico.
A temática do ato diz respeito a esse ato ser fruto de uma vontade livre. Se a
vontade estiver viciada ou inexistir, não haverá ato jurídico plenamente válido, será
nulo ou anulável.

A vontade do ato jurídico e os seus vícios não são explicáveis tão-somente

pela lei, mas necessitam de subsídios fora da ciência do direito (filosofia, psicologia,
etc).

O ato jurídico é fruto de uma vontade livre. Para o direito não importa tanto
a explicação psicológica da vontade quanto a sua manifestação, desde que livre de
fatores que a viciam.

Para o direito, não basta que a vontade exista, mas que venha expressa de
alguma forma, mesmo tacitamente, quando isso for admitido. É preciso lembrar que
o silêncio constitui uma maneira de manifestar a vontade.

Uma questão que se coloca em relação à vontade e ao ato jurídico consiste

em saber o valor a conferir-se à vontade em cotejo com o do resultado formal de
sua manifestação.
Há duas teorias: da vontade e da declaração.
Para a teoria da vontade, a declaração é elemento exterior, enquanto que
para a teoria da declaração, prevalece a forma, pois a vontade psicológica é
substituída pela vontade formal. As duas se confrontam. A teoria da declaração
pode levar a um literalismo grosseiro, se levada ao extremo.

Nosso CC adotou a teoria da vontade: Art. 85 Nas declarações de vontade se

atenderá mais a sua intenção que ao sentido literal da linguagem.

7
PERDA DE UM DIREITO EM RAZÃO DA INÉRCIA DO SEU TITULAR E DO DECURSO DO
TEMPO. Extinção de uma ação ajuizável em virtude da inércia do seu titular durante um certo lapso de
tempo. Ex: os locadores tem direito de cobrar o seu aluguel por ação judicial, se os inquilinos recusarem-
se a pagar e dentro de 3 anos não formalizarem a demanda, perdem o direito de fazê-lo, porque há um
interesse social em não permitir que as pendências fiquem sempre em aberto.
8
PERDA DE UM DIREITO PELO FATO DE SEU TITULAR NÃO EXERCÊ-LO DENTRO DO
PRAZO LEGAL. Ex: haverá decadência se alguém deixar passar mais de 120 dias para exercer o direito
de impetrar mandado de segurança.
 51

Aqui reside a liberdade de contratar. Ressalta-se que o liberalismo

individualista levou essa questão ao extremo e possibilitou inúmeras injustiças. Na
verdade, o mais fraco ficou na dependência das sutilezas das formas. No entando,
será preciso proteger o desprotegido pela lei da vida, justamente para restabelecer
o equilíbrio nas relações jurídicas.
A liberdade é que escraviza e o direito é que liberta (Lacordaire).
Deve o direito proteger o mais fraco, por isso, dará maior valor à vontade do
que a sua expressão.

O ato jurídico deve sempre ser um ato lícito??

Segundo o CC, ato jurídico é todo o ato lícito, que tenha por fim imediato
adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direito.
Ora, não é apenas o ato lícito que produz modificações no mundo jurídico.
Diz o art. 159 do CC que aquele que por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado
a reparar o dano.
Logo, os atos ilícitos também são atos jurídicos.

Segundo Maria Helena Diniz, o FATO JURÍDICO LATO SENSU, abrange:

1- o fato jurídico stricto sensu: que é o acontecimento que independe da
vontade humana, que produz efeitos jurídicos. Pode ser classificado em:
A) ORDINÁRIO: como morte, nascimento, maioridade, menoridade, decurso
do tempo, usucapião (que é a aquisição da propriedade pela posse da
coisa durante certo tempo previsto em lei), prescrição, decadência, etc.
B) EXTRAORDINÁRIO: como o caso fortuito e a força maior, que se
caracterizam pela presença de 2 requisitos: o objetivo = inevitabilidade
do evento e o subjetivo = ausência de culpa na produção do
acontecimento.
Na força maior conhece-se a causa que dá origem ao evento, pois se
trata de um fato da natureza. Ex: raio que provoca incêndio, inundação
que provoca danos.
No caso fortuito acidente que gera o dano advém de causa
desconhecida, como o cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios
telefônicos causando um incêndio, a explosão de caldeira de usina que
provoca mortes.
Acarretam a extinção das obrigações salvo se se convencionou pagá-los
ou se a lei impõe esse dever, como nos casos de resp. objetiva.

2- o ato jurídico: depende da vontade humana. Abrange:

A) ATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO: se objetivar mera realização
da vontade do agente, gerando conseqüências jurídicas previstas
em lei. Ex: fixação e transferência de domicílio, confissão,
notificação, etc.
B) NEGÓCIO JURÍDICO: é a norma estabelecida pelas partes, que
podem auto-regular, nos limites legais, seus próprios interesses.
Ex: contratos, testamento, etc.
C) ATO ILÍCITO (Art. 186, CC): o praticado em desacordo com a
ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa dano a
outrem criando o dever de reparar tal prejuízo (art. 927 CC). Ex: o
delito de lesões corporais (art.949 CC e art.129 CP). Não são atos
ilícitos: legítima defesa, exercício regular de direito e estado de
necessidade, que consistem na ofensa de direito alheio para
remover perigo iminente.

Referências:

Dicionário Jurídico. Editora Rideel, 4ªed. 2000.

 52

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São

Paulo: Saraiva, 20ªed. 2009.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 30ª

ed. 2008.

POLETTI, Ronaldo. Introdução ao Direito. São Paulo: Saraiva, 3ª ed. 2006.

Introdução ao Direito
Material: Ato Ilícito e Negócio Jurídico

Relembrar:
FATO JURÍDICO: acontecimento independente da vontade humana que produz
efeitos jurídicos – cria, extingue ou modifica relação jurídica. Pode ser: stricto sensu,
ordinário ou extraordinário.

ATO JURÍDICO: é todo o ato que depende da vontade humana e produz efeito
jurídico. Pode ser: em sentido estrito, negócio jurídico ou ato ilícito.

ATO ILÍCITO:
É a conduta humana violadora da ordem jurídica.
A ilicitude implica sempre a lesão a um direito pela quebra do dever jurídico.
Para a configuração do ilícito concorrem os elementos:
CONDUTA: sempre humana
ANTIJURIDICIDADE: a ação praticada é proibida pelas normas jurídicas
IMPUTABILIDADE: responsabilidade do agente pela autoria do ilícito

Exemplo: enquanto na esfera criminal a conduta antijurídica de um menor

não torna imputável o seu pai ou responsável, o contrário se passa no âmbito civil,
em face da culpa in vigilando.

e CULPA: é o elemento subjetivo referente ao animus do agente ao praticar o

ato. É um elemento de ordem moral, que indica o nível de participação da
consciência na realização do evento. Lato sensu abrange o dolo e a culpa
propriamente dita. Ato ilícito doloso é praticado intencionalmente. No ato culposo
não se verifica o propósito deliberado de realização do ilícito.
A responsabilidade deriva de uma conduta imprópria do agente que,
podendo evitar a ocorrência do fato, que é previsível, não o faz. Conscientemente
não deseja o resultado, mas não impede o acontecimento. A culpa pode decorrer de
NEGLIGÊNCIA (descaso ou acomodação, o agente do ato possui dever
jurídico e não toma as medidas necessárias e que estão ao seu alcance),
IMPRUDÊNCIA (é a imoderação, falta de cautela, o agente revela-se
impulsivo, sem a noção de oportunidade)
 53

ou IMPERÍCIA (falhas de natureza técnica, pela falta de conhecimento ou de

habilidade).

A conseqüência para a prática dos atos ilícitos é a reparação dos danos ou

a sujeição a penalidades, previstas em lei ou em contrato.

Art. 186 CC : Ato ilícito é aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral.

Art. 927 CC: haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de

culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos
de outrem.

CATEGORIAS:
Há duas categorias de ilícito: civil e penal.
CIVIL: o descumprimento do dever jurídico, contratual ou extracontratual,
contraria normas de Direito Privado e tem por conseqüência a entrega de um bem
ou de uma indenização.
PENAL: quando a conduta antijurídica enquadra-se em um tipo de crime
definido em lei. Em face do princípio da reserva legal, não pode haver crime e nem
pena sem lei anterior. A sanção penal consiste geralmente em uma restrição à
liberdade individual ou pagamento de multa.

EXCLUDENTES DO ILÍCITO:
Art. 188 CC:
LEGÍTIMA DEFESA: esta medida é de natureza especial e extraordinária, pois
o caminho natural para a defesa dos direitos é a via judicial. A reação moderada, a
título de defesa, além de direito, é dever moral. Ex: quando o proprietário se vê
privado da posse de qualquer bem.
EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO RECONHECIDO: o direito subjetivo é para
ser exercitado. A sua utilização normal, de acordo com a sua finalidade, não
caracteriza qualquer ilícito. Ex: proprietário que ajuíza ação de despejo contra uma
empresa, não tem responsabilidade pelo tempo e dinheiro perdidos durante a
paralisação temporária.
ESTADO DE NECESSIDADE: apresenta-se um conflito entre direitos
pertencentes a titulares distintos. Para tutelar o direito próprio, alguém destrói ou
inutiliza o bem jurídico de outrem. É ação ilícita apenas se exceder os limites
indispensáveis à remoção do perigo. REQUISITOS: PERIGO ATUAL E INEVITÁVEL,
 54

NÃO PROVOCADO PELO AGENTE e QUE O SACRIFÍCIO DO BEM AMEAÇADO

COMPENSE A DESTRUIÇÃO DA COISA ALHEIA.

ABUSO DO DIREITO:

É uma forma especial de prática do ilícito, que pressupõe a existência de um

direito subjetivo, o seu exercício anormal e o dano ou mal-estar provocado às
pessoas.
Art. 187 CC: também comete ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes.

TEORIAS DA RESPONSABILIDADE:

SUBJETIVA: a culpa é essencial à caracterização do ilícito. Na esfera

criminal esta teoria é absoluta. Em face do princípio “o ônus da prova cabe a quem
alega”, a vítima é quem possui o encargo de provar a culpa do infrator, a fim de
obter a reparação de seu direito. (prevalecente)

OBJETIVA: em face do progresso científico e tecnológico, onde o homem

convive com perigos e os mais variados acidentes, a doutrina reconhece a
necessidade de proteger de um modo mais eficaz o interesse da vítima pelo
ressarcimento.
É a responsabilidade sem culpa, objetiva ou do risco. Em nossa legislação,
podemos citar: Lei 2681/12 transporte de passageiros em estradas de ferro;
acidente de trabalho; Código de Defesa do Consumidor – arts. 12 e 14, empresas
manipuladoras de inflamáveis.

NEGÓCIO JURÍDICO:

O NJ realiza-se com a declaração da vontade e seus efeitos sãos os definidos

pela própria declaração e dentro que a ordem jurídica permite.
Pelos NJ as pessoas naturais e jurídicas criam o seu próprio dever ser,
assumindo espontaneamente novas obrigações e adquirindo direitos. É uma fonte
especial de elaboração de normas jurídicas individualizadas, denominada fonte
negocial -> decorrente do princípio da autonomia da vontade -> liberalismo
individual.

A liberdade para a prática do NJ sofre algumas limitações, principalmente em

relação ao seu objeto e ao conteúdo não ser contrário à lei.
 55

CLASSIFICAÇÃO:

UNILATERAL: quando apenas uma vontade participa na elaboração. Ex:

testamento ou renúncia.
BILATERAL: quando duas ou mais pessoas participam e declaram a sua
concordância em ato simultâneo. Ex: contrato.

ONEROSO: quando há uma troca de valores entre as partes, a uma

prestação segue-se uma contraprestação. Ex: compra e venda.
GRATUITO: quando apenas uma das partes entrega o seu quinhão. Ex:
doação, comodato.

INTER VIVOS: praticados para produzir efeitos enquanto vivas as partes.

MORTIS CAUSA: para produzir efeitos jurídicos após a morte do declarante.
Ex: testamento, seguro de vida.

SOLENE OU FORMAL: solenidade como requisito de validade

NÃO-SOLENE: Regra Geral.

TÍPICO: quando o ordenamento jurídico o define e prevê os seus efeitos

jurídicos. Ex: compra e venda.
ATÍPICO: quando as partes interessadas poderão praticá-lo desde que o
objeto não seja ilícito.

ELEMENTOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS:

ESSENCIAIS: DECLARAÇÃO DA VONTADE: sua efetiva manifestação e a

concordância entre a vontade declarada e a vontade real.
AGENTE CAPAZ: capacidade ou representante
OBJETO LÍCITO: não contrariar a lei, moral e bons costumes
FORMA LEGAL: prevista ou não proibida em lei.

ACIDENTAIS: podem ou não ser incluídos na declaração de vontade. Podem

limitar ou até mesmo suprimir a eficácia do NJ.
CONDIÇÃO: art. 121 CC – cláusula que subordina o efeito do NJ a evento
futuro e incerto. Ex: o pai promete um carro ao filho se passar no vestibular.
TERMO: é um momento futuro, a partir do qual um NJ começará a produzir
efeito jurídico ou perderá sua eficácia. Evento futuro. Ex: Deixo esta casa para meu
 56

filho morar até terminar a faculdade ou somente a partir do momento em que se

casar.
ENCARGO: é uma cláusula obrigacional que o declarante insere no NJ pela
qual o beneficiário deverá atender a determinada exigência. Ex: alguém doa um
prédio à municipalidade para que esta instale no local uma biblioteca pública.

DEFEITOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS: arts. 138 a 165, são vícios que
comprometem a validade dos atos.

ERRO OU IGNORÂNCIA
DOLO
COAÇÃO --------------------------- Anuláveis
ESTADO DE PERIGO
LESÃO
FRAUDE CONTRA CREDORES

SIMULAÇÃO --------------------------------- NULO (art. 167)

-----------------------------------------------------------------------------------
ERRO OU IGNORÂNCIA: Ignorância é a ausência de conhecimento total ou
parcial. Erro é a manifestação de uma vontade que se forma sob pressupostos
falsos.
DOLO: quando o declarante é induzido ao erro pela má-fé de alguém. Há
uma falsa representação da realidade. O autor da manobra pode ser parte do
negócio ou terceiro.
COAÇÃO: é ato de ameaça, de intimação, pelo qual se obriga alguém a
praticar determinado NJ. Pode ser por violência ou constrangimento psicológico.
Para anular o NJ, requisitos: temor de dano; perigo atual ou iminente; que o objeto
da ameaça seja de valor igual ou superior ao do NJ; ser a causa determinante do NJ;
ilegal.
ESTADO DE PERIGO: quando alguém pratica o NJ forçado pela necessidade
de salvar-se ou a pessoa de sua família, de grave dano, assumindo obrigação
excessivamente onerosa.
LESÃO: ocorre quando uma pessoa com necessidade ou por inexperiência se
obriga a prestação manifestadamente desproporcional ao valor da prestação
oposta.
FRAUDE CONTRA CREDORES: quando alguém em estado de insolvência ou
com o propósito de ficar insolvente, transfere bens de sua propriedade, que
serviriam para garantir o pagamento de suas dívidas. A ação para anular esse NJ
chama-se pauliana ou revocatória.
 57

SIMULAÇÃO: aqui o declarante não é vítima, é agente de um artifício, que

tem por mira fraudar a lei. As partes agem de comum acordo, fazendo um conluio

Introdução ao Direito

EXEMPLO PRÁTICO DE ANTINOMIA JURÍDICA

Antinomia imprópria:

O doutrinador Reis Friede (2002) nos traz um exemplo de antinomia

imprópria dos axiomas basilares do direito. Neste caso o embate apresentado era
entre a "segurança jurídica" e a "justiça":

"Não é por outra razão que, após duas horas acaloradas de debates, o
Superior Tribunal de Jusdiça tomou uma decisão inédita no Brasil. Negou o
cancelamento do registro de paternidade, mesmo após um exame de DNA
comprovar que um pediatra de Goiás não era o pai biológico de uma criança. A
razão: a sentença já havia transitado em julgado.
O STJ optou por manter a sentença para preservar a "segurança jurídica" no
campo do Direito Civil.
A ação foi julgada em primeira instância em 1993 e a decisão, à base de
provas testemunhais, foi pelo reconhecimento da paternidade.
Em segunda instância, manteve-se a decisão.
E, em grau de recurso, chegou o caso ao STJ, que não julgou a ação por se
tratar de matéria de prova (é conveniente lembrar que o STJ só tem competência
para julgar matéria de direito).
Só depois de vencidos os prazos legais em que podia recorrer, o pediatra
entrou com uma ação de negação de paternidade, exigindo o exame de DNA e
pedindo o cancelamento do registro civil.
O exame provou que não era ele o pai. Mas aos olhos da lei era tarde
demais.
Prevaleceram no STJ os argumentos de que a matéria julgada deveria ser
preservada, sob pena de abrir um precedente que determinaria a possibilidade de
reavaliação constante de ações já julgadas, fazendo, desta feita, pois, prevalecer o
princípio de segurança jurídica sobre o valor da justiça, como valor axiológico
 58

básico inerente ao Direito, considerando, sobretudo, a natureza não penal do

Direito Processual vertente à hipótese". – o direito não socorre a quem dorme -

Os princípios do direito poderão receber diferente valoração, de acordo com

o ramo do direito em estudo. No caso supra apresentado a coisa julgada prevaleceu
sobre a segurança jurídica no ramo do direito civil, mas o mesmo não acontece no
campo do direito penal. Reis Friede (2002) discerne:

"Segundo este prisma, o Direito Processual, ao se subdividir nos ramos

processual penal e processual não penal (civil lato sensu), por exemplo, procurou,
acima de tudo, estabelecer um diferente equilíbrio entre os fatores axiológicos da
justiça e da segurança, favorecendo o primeiro em detrimento do segundo no caso
do Direito Processual Penal (DPP), em contraposição crítica à inversa situação
existente no direito Processual Civil (DPC).
Um dos resultados práticos, facilmente observados, com esta medida foi
particularmente a imposição do prazo decadencial de dois anos para a interposição
da competente ação autônoma de impugnação no cível (ação rescisória), em
contraste com a ausência de qualquer prazo para o ajuizamento de equivalente
ação na esfera penal (revisão criminal), demonstrando, claramente, a intenção de
privilegiar no DPP, por versar este ramo sobre aspectos instrumentais associados à
liberdade do indivíduo, o valor da justiça em questões de natureza patrimonial, ao
contrário, o valor da segurança sobre eventuais considerações alusivas à justiça no
sentido axiológico".

A antinomia imprópria valorativa se dá quando o legislador não for fiel a uma

valoração por ele próprio realizada, pondo-se em conflito com as próprias
valorações.
Exemplo bem nítido quando uma norma prescreve pena mais leve para um
delito considerado como mais grave ou ainda quando no sistema encontram-se
normas que transcrevem penas diferentes para condutas iguais.

Um exemplo é dado pelo artigo 303 do Código Brasileiro de Trânsito e pelo §

6º do artigo 129 do Código Penal, assim descritos:

Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:

Penas – detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se
obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor". (30)

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem.

§ 6º Se a lesão é culposa:
Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano". (31)

Maria Helena Diniz trata tal antinomia como algo aceitável ou tolerado para
o aplicador: "não podendo ser removida pela ciência do direito, mas deve constituir
um estímulo ao aplicador para ver se ela pode ser eliminada por meio de técnica
interpretativa".

SEGURANÇA JURÍDICA

<=(TAREFA: texto de no máximo 3 páginas com o tema “Justiça x Segurança

Jurídica”, haverá debate em sala sobre o tema )=>

Historicamente o direito surgiu como meio de defesa da vida e patrimônio do

homem. O seu papel era apenas o de pacificação.
Hoje, a sua faixa de proteção é mais ampla.
Além de defender aqueles interesses, pelo estabelecimento da ordem e
manutenção da paz, visa a dar a cada um o que é seu de modo mais amplo,
 59

favorecendo e estimulando ainda o progresso, educação, saúde, cultura, ecologia,

etc.
A justiça é o valor supremo do direito e corresponde também a maior virtude
do homem.
Para que ela não seja apenas um ideal necessita de uma condição básica
que é a segurança.
Apesar de hierarquicamente superior, a justiça depende da segurança para
produzir os seus efeitos na vida social.

Admitem-se dois níveis de segurança:

1- Elementar: é insuficiente, satisfaz-se com o sistema da legalidade e a
certeza jurídica.
2- Plena: requer o respeito a certos princípios fundamentais.

Os conceitos de segurança e certeza jurídica não se confundem. SEGURANÇA

JURÌDICA é de caráter objetivo e se manifesta concretamente através de um direito
definido que reúne algumas qualidades. É a ausência de dúvida ou de temor no
espírito dos indivíduos quanto à proteção jurídica do ordenamento vigente.
CERTEZA JURÍDICA expressa o estado de conhecimento da ordem jurídica pelas
pessoas.

A necessidade humana de segurança.

Pelo fato de o homem não ser auto-suficiente no plano material e espiritual, ele
não se sente totalmente seguro.
O seu estado permanente de dependência proporciona-lhe a inquietude. A
certeza das coisas e a garantia de proteção são uma eterna procura do homem.
A segurança é uma aspiração comum aos homens.
No plano jurídico a segurança corresponde a uma primeira necessidade, a mais
urgente, porque diz respeito à ordem.
Como se poderá chegar à justiça se não houver, primeiramente um Estado
organizado, uma ordem jurídica definida???
Segundo Goethe, “ Prefiro a injustiça à desordem”.
O Código Civil de Napoleão, no início do século XIX proporcionou aos franceses o
valor da segurança (codicismo, letra da lei, falta de interpretação, etc)
O positivismo jurídico, que teve em Hans Kelsen a sua mais alta expressão,
exalta o valor segurança, enquanto o jusnaturalismo não se revela tão inflexível
quanto a este valor, por se achar demais comprometido com os ideais de justiça e
envolvido com as aspirações dos direitos humanos.
O conflito entre segurança e justiça é comum na vida do Direito e quando este
fenômeno ocorre é forçoso que prevaleça a segurança, pois, a predominar o
idealismo de justiça, a ordem jurídica ficaria seriamente comprometida e se criaria
uma perturbação na vida social.

Princípios relativos à organização do Estado.O Estado deve adotar certos

padrões de organização interna. DIVISÃO DOS PODERES – Poder Judiciário
organizado de modo que seja apto a decidir e executar os litígios. Órgãos e
magistrados, garantias.
Princípios do direito estabelecido em sua forma estática.
1. A positividade do direito: é o caminho da segurança jurídica. Códigos ou
costumes. Implica divulgação do Direito. – Lei das XII Tábuas.

2. segurança de orientação: Além da positividade e divulgação, é preciso que a

lei tenha clareza, simplicidade, univocidade (não apresentar incoerências) e
suficiência (a ordem jurídica deve estar plena de soluções para resolver
qualquer problema – lacuna da lei e não da ordem jurídica).

3. irretroatividade da lei: impossibilidade de um novo direito atuar sobre fatos

passados e julgar velhos acontecimentos.
 60

4. estabilidade relativa do direito: o dto deve resguardar seu lado conservador

e evolutivo. O Dto Positivo deve acompanhar o desenvolvimento social, não
pode ser estático enquanto a sociedade é dinâmica. O ideial é a evolução
gradual das instituições jurídicas.

Princípios do direito aplicado – decisões judiciais.

1. Decisão de casos pendentes e sua execução: o juiz não pode se abster de
julgar sob alegação de que a lei é ambígua ou lacunosa.

2. Prévia calculabilidade da sentença: elementos objetivos em que as partes

podem deduzir o conteúdo da sentença. O raciocínio do advogado é
“essencialmente o processo de tentar prever a decisão do tribunal.”

3. Respeito à coisa julgada: a presunção de verdade constitui princípio de

segurança jurídica.

4. Uniformidade e continuidade jurisprudencial: a interpretação do Direito,

pelos tribunais, tenha um mesmo sentido e permanência.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------

FUNDAMENTOS DO DIREITO

DIREITO NATURAL:
O motivo fundamental que canaliza o pensamento ao DN é a permanente
aspiração de justiça que acompanha o homem. Este, em todos os aspectos e
lugares não se satisfaz apenas com a ordem jurídica existente.
Filosofia do Direito (positivismo jurídico e jusnaturalismo)
É a idéia do direito perfeito, ideal, cuja ordem de princípios não é criada pelo
homem e que expressa algo revelado pela própria natureza.
Hoje, o DN concebe o dto como um conjunto de amplos princípios a partir
dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. Ex: dto à vida, à liberdade,
participação na vida social, união entre os seres, igualdade de oportunidades, etc. É
eterno, imutável e universal.
A função do DN é traçar as linhas dominantes de proteção ao homem, para
que este tenha as condições básicas para realizar todo o seu potencial para o bem.
(séc. XVI a XVIII)
# do DPositivo que é visto como a expressão de vontade do Estado.
POSITIVISMO JURÍDICO
O positivismo jurídico é espécie do positivismo. Floresceu no século XIX
através de um método experimental com Auguste Comte (1798-1857).
O PJ. Rejeita todos os elementos de abstração na área do Direito, a começar
pela idéia do DN. Por julgá-la anticientífica.
Para o positivista, a lei assume a condição de único valor.
O Direito faz parte da Sociologia.
O PJ reduziu o significado humano.
Identificando o Dto com a lei o PJ é uma porta aberta aos regimes totalitários
seja comunista, fascista ou nazista.
As regras jurídicas tem sempre um significado, um sentido, um valor a
realizar.

NORMATIVISMO JURÍDICO
Hans Kelsen – divisor de águas ( 1881-1973) +- 1920.
Teoria Pura do Direito reduz a expressão do Direito à norm jurídica.
Aqui o direito passa a ser uma ciência por si.
Seu intento maior foi o de criar uma teoria que impusesse o dto como
ciência e não mais como uma seção da Sociologia.
Essa teoria se refere exclusivamente ao DP.
 61

HK rejeitou a idéia da justiça absoluta. Admitiu, porém como conceito de

justiça a aplicação da nj ao caso concreto.
As normas jurídicas formam uma pirâmide: constituição, lei, sentença, atos
de execução. Acima da constituição acha-se a norma fundamental, ou grande
norma, ou norma hipotética, que pode ser uma constituição anterior ou uma
revolução triunfante.
Isolou o fenômeno jurídico de todos os demais fatos sociais.

TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO – MIGUEL REALE

Miguel Reale (1910-2006) grande jurista brasileiro, renomado

internacionalmente – cadeira de Filosofia do Direito.

Toda experiência jurídica pressupõe 3 elementos:

FATO (sociólogos) eficácia – conjunto de circunstâncias – acontecimento
social referido pelo dto positivo

VALOR (idealistas) fundamento – vários “dever-ser” cabendo ao Estado a

decisão – elemento moral do dto, ponto de vista sobre a justiça

NORMA (normativistas) vigência – consiste no padrão de comportamento

social, que o Estado impõe aos indivíduos que devem observá-las em determinadas
circunstâncias.

A pessoa humana fundamento da liberdade é um valor absoluto e

incondicionado.