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MAURICIO PINTO - LIBER MARTÍN DIRECTORES

EMBID IRUJO - MARTIN - PINTO - SALINAS ALCEGA RECALDE - JIMÉNEZ COMPAIRED - DIAZ ARAUJO GONZALEZ DEL SOLAR - ANDINO RODRÍGUEZ SALAS

AGUA, AMBIENTE Y ENERGÍA

APORTES JURÍDICOS PARA SU VINCULACIÓN

L E Z D EL S OLAR - A NDINO R ODRÍGUEZ S ALAS AGUA, AMBIENTE

1ª Edición: Septiembre de 2017

antonio embrid irujo esteban ; martin Liber

Ambiente, agua y energía : Aportes jurídicos para su relación - 1 a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Lajouane, 2017.

390 p. ; 23x15 cm. - (Obras de derecho / Alejandro Stornelli)

[et al.] ; dirigido por Pinto, mauricio

ISBN 978-950-9580-29-9

1. Derecho Medioambiental. I. Embrid Irujo, Antonio II. Pinto, Mauricio Esteban, dir. III. Liber, Martin, dir. CDD 344.046

© ® © Lajouane S.A.
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© Lajouane S.A.

México 1448, (C1097ABD) Ciudad de Buenos Aires Tel. fax: (54-11) 4373-8793/8968 www.lajouane.com E-mail: info@lajouane.com

Hecho el depósito que marca la ley 11.723

Libro de edición argentina.

COMPLEJIDADES DEL COSTO DEL AGUA SUBTERRÁNEA Y EL ENFOQUE DEL NEXO

nicoLás gonzáLez deL soLar

I. IntroduccIón

La cuestión del régimen económico-financiero del agua subterránea en es objeto de análisis desde hace décadas en los Estados en los cuales el recurso hídrico ha sido considerado un recurso escaso, crítico o estratégico para su desarrollo. Sin em- bargo, en la última década al menos, esa cuestión se ha expan- dido a otras regiones que gozaron de abundancia hídrica en tér- minos relativos, el tan mentado valor del agua ha comenzado a traducirse en costo del agua, costo que involucra no solamente al líquido esencial sino también al esfuerzo que implica la disponi- bilidad del mismo a partir de su extracción por medios mecáni- cos que utilizan grandes cantidades de energía y a las obras hi- dráulicas necesarias para su correcto manejo y gestión racional. Además, el cambio climático ha extrapolado y modificado los pronósticos del tiempo y la demanda de energía que el hom- bre requiere para mantener o mejorar constantemente su es- tándar de vida, ponen la cuestión más evidente. El agua subterránea utilizada para actividades tan prima- rias como esenciales tales como la agricultura y la ganadería o secundarias como los procesos productivos tendientes a agregar valor a aquellos, tiene un costo que repercute en más o en me- nos en el costo final del bien obtenido. Así por ejemplo, agua, energía y seguridad alimentaria. Son los tres grandes retos a los que se enfrenta la humanidad a nivel mundial 1 .

1 Igme, presentación de las Jornadas sobre Agua subterránea y energía, octubre 2014, Universidad Autónoma de Madrid.

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En el ámbito de la agricultura y los recursos económicos, los desafíos para la optimización se actualizan continuamente. Frente a una demanda creciente para proporcionar alimentos con recursos limitados, implica una producción más eficiente bajo condiciones ambientales cambiantes (FAO, 2013). El inte- rés revitalizado en el nexo alimentos-energía-agua aumenta la preocupación pública por un uso responsable y eficiente de los recursos naturales (Allan, Keulertz, & Woertz, 2015) 2 . Según Gennari, el riego constituye uno de los instrumen- tos estratégicos de las políticas públicas del Estado nacional en materia agropecuaria para aumentar la cantidad, la calidad y el valor de la producción, así como también el empleo y la equi- dad territorial del sistema productivo nacional. En este sentido, forma parte indisoluble de la gestión integral de los recursos hídricos en el marco de un enfoque de producción, y requiere de un proceso de construcción social complejo y a su vez altamente enriquecedor para las comunidades que afrontan el desafío y la aventura de regar. Este proceso incluye la regulación de las relaciones técnicas del uso del agua, pero también las respon- sabilidades financieras, administrativas y legales de los actores institucionales y privados que lo conforman 3 . Esas responsabilidades financieras, en el caso del agua subte- rránea no la tiene el privado únicamente con las Administraciones hídricas sino también en la generalidad de los casos 4 frente al proveedor de la energía eléctrica que utiliza para la extracción. En Mendoza, por caso, el costo que los usuarios de agua subterránea afrontan no es significativo si se lo analiza aislada e

2 Citado en Riera, Félix Sebastian y Bruemmer Bernhard, Política económica de los subsidios energéticos para riego con agua subterránea en Mendoza, Argentina, IFRH 2016, 3° Encuentro de Investigadores en formación en recursos hídricos. Disponible en http://www.ina.gov.ar/

ifrh2016/trabajos/IFRH_2016_paper_117.pdf

3 Gennari, Alejandro, en Marcela Andino (2016).

4 La salvedad refiere a que son muy pocos los casos en los cuales el usuario de aguas subterráneas alumbradas artificialmente utiliza una energía distinta a la provista a través de la red pública

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individualmente y a la luz del conjunto de los costos internos de su actividad. Sin embargo, si debe analizárselo de manera inte- gral desde los servicios e infraestructura que la Administración provee a dicho usuario, ese costo podría no estar debidamente reflejado allí. Además, y no menos importante el usuario de aguas sub- terráneas soporta el costo de la energía, y en un escenario de crisis hídrica y energética que debería poner en tela de juicio la forma y modo de otorgar y distribuir subsidios y ayudas eco- nómicas, aquel costo será una importante cuestión a tener en cuenta en cualquier proyecto productivo que involucre o preten- da involucrar agua subterránea entre sus insumos esenciales. Por otro lado, existen otros factores que condicionan el ma- yor o menor valor del agua subterránea. Como afirma Andino, el valor económico de un recurso depende de lo que puede hacer- se con él y de su escasez relativa comparada con otros recursos alternativos. En el caso del agua subterránea su valor económi- co dependerá en primer lugar del acuífero específico donde se encuentra ubicada, de su disponibilidad y calidad comparada con el agua superficial. De allí que en zonas donde las aguas superficiales son abundantes y de buena calidad el valor de las subterráneas será escaso, mientras que en regiones en las que la demanda de agua superficial (por razones de desarrollo económico, crecimiento poblacional o contaminación) no se encuentra satisfecha, el va- lor económico del recurso subterráneo será elevado. 5 La interrelación entre la energía y el agua subterránea en la actividad agrícola analizada en torno al enfoque del Nexo, si bien es relativamente reciente como tal, siempre ha sido tenida en cuenta respecto a cuestiones relacionadas con el costo final del agua. Es decir vista en sentido lineal, directo y vinculada a políticas económicas de subsidio indirecto a la actividad. Sin bien el presente trabajo intenta describir la situación planteada en el resumen, en toda la Argentina, se hará referencia

5 Andino, Mónica Marcela (2016), p. 248.

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específicamente a los que el régimen legal de Mendoza prescri- be como obligación a aquellas personas físicas o jurídicas que se encuentran inscriptas como usuarios de aguas subterráneas.

II. el domInIo PúblIco del agua subterránea

Si bien no es temática de la presente investigación, ame- rita un breve comentario respecto del origen o causa en virtud de la cual la administración detenta la facultad de exigirle al derechohabiente de una concesión, obligaciones pecuniarias. A partir de la inclusión de las aguas subterráneas a la lista

de bienes de dominio público operada por ley 17.711, todo aquel que hiciera uso de las mismas hacía uso de un recurso demanial

y por tanto obligado a reconocer de manera pecuniaria el domi-

nio eminente del estado sobre tal recurso. En virtud de la estructura federal de la República Argentina debieron ser las provincias las que establecerían los modos de acceder a tales aguas y hacer uso de las mismas. Consecuentemente, la responsabilidad tributaria sobre las cargas financieras forma parte de ese entramado de requisi- tos que las provincias, conforme lo reconoce el art. 124 de la Constitución Nacional. Lo antedicho no excluye la posibilidad de que los estados establezcan la obligatoriedad del pago de tributos sobre aque- llas aguas que si bien tienen origen subterráneo son considera- das privadas por la legislación de fondo. En efecto, integran dicha categoría las denominadas aguas de surgente o fuente legisladas por el art. 239 del Cod. Civ. y

Com. 6 , que al emerger a la superficie lo hacen de forma natural

y sin el trabajo u obra del hombre.

6 Art. 239 “Aguas de los particulares. Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pue- den usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho.”

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Esta clase de agua, es subterránea en términos hidrogeoló- gicos y su origen es un acuífero al igual que aquellas aguas que la ley denomina “subterráneas”, sin embargo, en forma errada y anómala, la normativa no las trata de igual modo, provocando un desacertado manejo de aguas que siendo de la misma clase difieren en categoría jurídica.

III. el canon del agua subterránea

Como se adelantó en el título anterior, es a partir de aque- lla reforma del año 1968 que provincias como Mendoza en ale- targada decisión dicta las leyes 4035 y 4036 sobre aguas sub- terráneas, de manera separada a la ya existente decimonónica Ley general de aguas, dirigida a regular el uso de las aguas superficiales. En el caso de la mayoría de las provincias argen- tinas, sus leyes fueron reformadas o reformuladas en forma in- tegral más modernamente 7 . En todas ellas se prevé el compendio de obligaciones de los concesionarios de un derecho de uso de agua subterránea, en el caso de Mendoza tales obligaciones se encuentran en el art. 19 8 extraída por medios artificiales, en clara distinción respecto de aquellas que surgen naturalmente como fuentes 9 .

7 Por ejemplo, La Pampa en 2010; Santa Cruz en 1982; Corrientes en 2001; Tucumán en 2001; Buenos Aires 1999; Entre Ríos 1998; Formosa en 1997; etc.

8 Art. 19 “Son obligaciones del concesionario: Utilizar racional

y eficientemente el caudal concedido, exclusivamente en su propie-

dad, establecimiento o actividad; Abonar las cargas financieras de la concesión que establezca la autoridad de aplicación; Suministrar los informes que le sean requeridos por la administración, vinculados a

la concesión; Comunicar en forma inmediata cualquier alteración físi-

ca o química producida en la perforación o en el agua extraído, como socavamiento, descenso de niveles, interferencia con otras perforacio- nes, contaminación, etc.; Permitir el acceso de personal de la adminis- tración a su propiedad que deba realizar los controles administrativos o inspecciones técnicas pertinentes.”

9 El ámbito material de aplicación de la ley está dado por el Art. 1 – “La investigación, exploración, uso, control, recarga, conservación,

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En el caso de Mendoza, el derechohabiente, dispone la ley, debe hacer frente a las cargas financieras de la concesión que establezca la Autoridad de Aplicación. La figura analizada supone un uso privativo que ha exclui- do a otros en el aprovechamiento del dominio público hidráulico. Sin intenciones de agotar el examen de la figura, viene a bien comprender que la concesión ha producido un crecimien- to patrimonial para su titular, que la Administración requiere para el cumplimiento de sus fines determinados constitucional y legalmente; la exigencia de tales cargas financieras sobre el concesionario, sea cual fuere el sistema de percepción o natu- raleza (volumen, global, canon, tasas, contribuciones, etc.), en definitiva, se trata de un conjunto de prestaciones coactivas que se exigen a los usuarios del dominio público hidráulico 10 y cuya percepción corresponde a la autoridad correspondiente. A diferencia de lo que ocurre con las aguas superficiales, en Mendoza, el régimen de las contribuciones económico-finan- cieras de las aguas subterráneas no tiene un modo o cálculo basado en disposiciones previstas por la ley que las regulan 11 . El DGI, como autoridad de aplicación autónoma, detenta un amplio margen de autarquía, presentando en la materia que nos ocupa la posibilidad de establecer presupuestariamente los conceptos que debe abonar cada usuario del agua. El art. 196 de la CMza le otorga la facultad de establecer su propio presupues- to de gastos y recursos, con lo que anualmente fija el valor de las contribuciones necesarias para satisfacer sus funciones 12 .

desarrollo y aprovechamiento de las aguas subterráneas para cuya ex-

tracción sea necesaria la construcción de obras, se rigen en el territorio de la provincia por la presente ley y las reglamentaciones que en su conse- cuencia se dicten.”

10 Jiménez Compaired, Ismael (2012), p. 34.

11 Ello en relación a que en el caso de las aguas superficiales, el

tributo por el uso del agua se forma a partir de las previsiones de la LGA, a razón de 1.5 litros por segundo y por hectárea, luego modificado por las leyes 386 y 402 de 1907.

12 Pinto, Mauricio (2009), p. 249.

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Es allí, en el presupuesto de la Autoridad del agua, donde se determinan los indicadores para la percepción de la contri- bución sobre la base de parámetros técnicos de la obra de cap- tación 13 , para los supuestos de uso de agua subterránea para riego agrícola. Para el caso de otros usos distintos del regadío agrícola, tales como el uso minero, el de la actividad petrolera o la extrac- ción del agua mineral subterránea para envasar, el canon se determina no solamente por el diámetro de la perforación sino además por el volumen efectivamente extraído determinado en metros cúbicos. Pero, en definitiva, la base de cálculo es el diámetro de la perforación, como sustituto de la capacidad potencial instalada de bombeo, sin hacer distinciones relacionadas con la eficiencia del uso del agua para irrigación ni con el nivel de estrés hídrico del área en cuestión. Esta matriz de percepción se repite en la mayoría de las provincias argentinas y en casi todas con menores alícuotas a las que impone Mendoza. El DGI podría incrementar considerablemente sus ingre- sos y propender a una mejor gestión del agua subterránea si estableciera cobros diferenciales en zonas críticas, tales como las denominadas Áreas de Restricción. Esto podría financiar la solución de problemas locales del recurso hídrico e intensificar el estudio de zonas problemáticas 14 .

13 Por caso, la Res. 774/14 del HTA del DGI, que aprueba el pre- supuesto de gastos y recursos para el año 2015 fija como base de tribu- tación anual el diámetro según la inscripción en el Registro General de Perforaciones y las hectáreas factibles de riego, según las característi- cas del oasis en el cual se encuentre dicha perforación (art. 11). Además, gozan de ciertos beneficios algunos concesionarios encuadrados en cate- gorías especiales tales como aquellos usuarios de agua subterránea con fines de regadío agrícola que posean una superficie igual o menor a 30 hectáreas o los concesionarios que se encuentren inscriptos en el denomi- nado Registro de Agricultura Familiar.

14 Foster, Stephen y Garduño, Héctor (2005), p. 3.

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Es notorio como el DGI, en mérito a esa amplia autarquía expresada en párrafos anteriores, ha ido creando tributos de dudosa legalidad, no solamente por la falta de razón misma del tributo sino por la también dudosa legalidad del acto que le da origen y razón. Sin pretender profundizar en una discusión respecto a la legitimidad o legalidad del origen de ciertos y determinados mo- dos de acceder al uso del agua subterránea, ajena a la temáti- ca principal de este trabajo, sirva como ejemplo de lo expuesto en el párrafo anterior, el caso de otorgamiento de permisos de perforación por reemplazo de perforaciones ubicadas en predio distinto al cual se le asigna el nuevo permiso que se analiza en el capítulo siguiente. Los tributos exigidos detentan la misma legalidad que la figura que permite su creación 15 . Dejando atrás el sistema de las obligaciones pecuniarias de Mendoza, resulta convenientes una breve comparación con lo que prevén otras legislaciones provinciales de Argentina al respecto. Así por ejemplo, el art. 68 del proyecto de la ley de aguas de Santa Fe dispone que es el Poder Ejecutivo provincial a

15 Las formas praeter legem y contra legem, creadas por el DGI para la obtención de permisos de perforación, que son analizadas más adelante en este trabajo; trajeron también sus propios tributos bajo la denominación de “aportes pecuniarios” y “acordadas” que en realidad son soportados por el permisionario en vías de convertirse concesionario. Resultaría difícil la tarea de discernir el destino real de esas sumas a pesar de lo que expresan las normas administrativas que las crean, además parte de esas sumas se desvían a optimizar y mejorar sistemas de riego superficiales, desnatura- lizando el fin de tales tributos. Sin perjuicio de lo expuesto, la normativa declara que tales fondos son utilizados para estudios técnicos de viabilidad técnica: [“El solicitante debe abonar una tarifa especial, bastante elevada, cuyo fundamento de imposición radica en los estudios que la administración debe efectuar para evaluar si técnicamente es viable aceptar la baja de la per- foración ofrecida; finalmente, debe hacer un depósito en garantía que cubra el cegado, que debe realizarse antes de construir la nueva perforación que se autorice”, Andino, Mónica Marcela (2016), p. 250].

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propuesta de la Autoridad del agua quien fija el canon en pro- porción a la magnitud de la respectiva concesión y las circuns- tancias propias de cada tipo de utilización y aquellas derivadas de cada actividad según la categoría de usuario. La ley de aguas de Salta contiene un precepto similar al encomendar al Poder Ejecutivo provincial la fijación del canon (art. 56), sin mencio- nar previsiones específicas para las aguas subterráneas. En la provincia de La Pampa, el canon debe ser fijado por ley (art. 280, ley de aguas 2581), sea cual fuere la fuente. En el caso de la provincia de Jujuy, el canon y las prorratas las determina la Autoridad de Aplicación al elaborar su presupuesto que debe ser elevado al Poder Ejecutivo provincial (art. 270 y sgtes.).

Iv. relacIón entre agua subterránea y energía

Habiendo descripto la conformación de la tarifa del agua, en el caso de las aguas subterráneas sólo representa una parte de su costo total, habida cuenta de la necesaria utilización de energía para su extracción. Las relaciones entre agua y energía han tendido a analizar- se hasta el momento únicamente desde el prisma de la genera- ción hidráulica, considerando al agua como una valiosa materia prima para producir electricidad. Sin embargo, es evidente que su vínculo va mucho más allá, es mucho más profundo: El agua es vital para la extracción, transformación y uso de la energía y la energía es imprescindible en el sistema hídrico: para su bombeo, transporte y distribución 16 . El objetivo del presente título es analizar las profundas interrelaciones existentes entre ambas temáticas, agua y ener- gía 17 , enfocado en el caso particular de las aguas subterráneas. Porque, efectivamente la vinculación material entre agua y energía puede verse claramente si se repasan las distintas for- mas de conexión posible entre esos dos conceptos, no solamente en lo relacionado con la producción de la energía hidroeléctrica,

16 Sáenz de Miera, Gonzalo y Mendiluce, María (2010), p. 337

17 Embid Irujo, Antonio (2010 b), p. 16.

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el cual resulta un planteamiento puramente productivista del agua en su forma más conocida; el agua, además también está presente en la refrigeración de las centrales nucleares o térmi- cas en general y singularmente, en la energía termo solar; es elemento imprescindible en las centrales de ciclo combinado (con gas o fuel) 18 ; etc. Por su parte la energía aparece irremisiblemente unida a los aprovechamientos del agua 19 , en especial atención a la te- mática aquí tratada, la extracción y elevación de las aguas sub- terráneas desde los acuíferos. Paradójicamente, muchas veces las técnicas de ahorro y uso eficiente del agua implican un mayor uso de la energía, me- diante la utilización de sistemas de riego agrícola tecnificado con aspersores, goteos, etc. Muy pocos estudios sobre el Nexo en los países de América Latina y el Caribe se han dedicado a explicar su marco norma- tivo n tanto vehículo u obstáculo para la integración de políticas y regulaciones que aparecen, en la mayoría de los casos, fuerte- mente desconectadas o fragmentadas 20 . Esta interrelación descripta a su vez presenta hoy otra faceta que resulta de la crisis del agua y la crisis energética no solamente a nivel global sino local como seguidamente se explicará.

v. crIsIs hídrIca y crIsIs energétIca en el uso del agua subterránea

La disponibilidad de agua y la producción y distribución de energía representan hoy un formidable reto y un sinfín de pro- blemas y dificultades para presentar una situación mediana- mente aceptable tanto si consideramos un nivel global como si, también y descendiendo en el punto de observación, nos fijamos

18 Ibíd., p. 17.

19 Ibíd., p. 18.

20 Embid, Antonio y Martín, Liber (2017), p. 24.

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en la situación existente en la mayor parte de los países 21 y en particular en las provincias argentinas y en el caso de Mendoza, como se describirá en el punto siguiente. En Argentina, el sector que involucra a los usuarios del agua subterránea, está considerado dentro de los denominados Grandes Usuarios Mayores 22 y en el caso de la provincia de Mendoza, representa el 2.2% del consumo total de la energía eléctrica para uso exclusivo de la actividad agropecuaria, pues si se sumara el consumo de energía efectuado por los sectores de la industria y de la manufactura, la demanda se elevaría al 43.1% de la energía total consumida durante el año 2015 23 . La demanda de energía eléctrica del riego agrícola con agua subterránea, además aumenta en los periodos denomina- dos secos o hidrológicamente pobres, en los cuales la oferta de recurso superficial es escasa. Esta circunstancia trae aparejada una sinergia ambientalmente negativa determinada por la ne- cesidad de activar o aumentar la actividad de las generadoras que utilizan combustibles fósiles, que por el momento son im- prescindibles en Argentina. Con la reciente oficialización de la emergencia energética en la República Argentina 24 , se abre un panorama poco alenta- dor para políticas energéticas que continúen con la matriz exis- tente. A su vez, se produce un sinceramiento desde el Estado respecto de la situación del sector y un desafío por parte de los gobiernos locales para adecuar sus planes energéticos a la de- claración de esa emergencia. Es así que, en diciembre de 2015, la nueva Administración Nacional declaró la emergencia del sector eléctrico hasta el 31 de diciembre de 2017, por la cual se dispone que el nuevo Ministerio de Energía y Minería elabore un programa de ac- ciones necesarias, en relación a los segmentos de generación,

21

22

Ibíd., p. 24. Clasificación

Nacional

de

Actividades

Secretaría de Comercio de la Nación.

Económicas

de

la

23 EPRE (2015).

24 Cfr. Decreto 134/15 Poder Ejecutivo Nacional.

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transporte y distribución de energía eléctrica, con el fin de ade- cuar la calidad del servicio eléctrico y garantizar la prestación de los servicios públicos de electricidad en condiciones técnicas y económicamente adecuadas 25 . El Ministerio de Energía recompuso el precio estacional para el Mercado Eléctrico Mayorista mediante la incorpora- ción de mecanismos compensatorios, como la aplicación de una Tarifa Social y los incentivos al ahorro y el uso racional de la energía mediante un plan denominado “Estímulo”. Sin embargo, la emergencia energética declarada no solo tiene por objeto recomponer, patrimonial y financieramente, el funcionamiento de toda la cadena de prestación de los servicios públicos energéticos, teniendo en cuenta la trascendencia social que estos presentan 26 . También implica la reconversión, mo- dernización y re direccionamiento de inversiones en materia de producción de energía, para lograr nuevamente un autoabas- tecimiento perdido 27 conjuntamente con el replanteo mismo de toda la matriz energética argentina 28 .

25 CERES (2016).

26 Según el Centro de Estudios de la Regulación Económica de los Servicios Públicos (CERES), Argentina mantiene, junto con Venezuela y Paraguay, las tarifas residenciales, comerciales e industriales más bajas de la región para todos los escalones de consumo analizados. Esto se debe,

en parte, a que el incremento de tarifas se minimiza al efectuar el análisis en términos de dólar estadounidense, debido al fuerte aumento del tipo de cambio operado a partir de diciembre de 2015 [CERES, 1016)]. El Decreto 134/15 PEN, declaró la emergencia energética también, a partir de los gravísimos problemas sobrevenidos por la desinversión por parte de las compañías distribuidoras y comercializadoras que sometían a cada vez más frecuentes cortes del servicio a gran parte del país.

27 En el año 1997, Argentina construyó un gasoducto para venderle gas a la República de Chile, en el año 2004 el suministro al país vecino dejó de producirse por graves problemas de abastecimiento interno nacio-

nal. No obstante ello, Argentina pasó del autoabastecimiento y la exporta- ción de energía a la dependencia energética, comprando gas natural, gas licuado y gas oil provenientes de Chile y Bolivia, entre otros países.

28 En septiembre de 2015, se sancionó la ley 27.191 que modificó la antigua ley de Fomento Nacional para el uso de Fuentes Renovables de

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vI. agua subterránea y energía en la legIslacIón de mendoza

Establecida la inescindible relación entre ambas, debe analizarse si la regulación jurídica local ha contemplado tal relación y en caso afirmativo determinar de qué manera ha sido reflejada al reglamentar el aprovechamiento de las aguas subterráneas. Como primera medida debemos remitirnos a las leyes 4.035 y 4.036 para intentar establecer si el legislador tuvo en cuenta este fundamental maridaje. En tal contexto normativo, el art. 24 de la ley 4.305, declara de interés público y sujetos a expropiación, todos los rasgos de terreno, inmuebles, establecimientos, instalaciones, muebles, maquinarias y equipos que resulten necesarios, a criterio de la Autoridad Administrativa, para la investigación, exploración, extracción, control, uso, recarga, conservación y aprovecha- miento de las aguas subterráneas, facultándola a la imposición de servidumbre, por caso. En la interpretación de esta norma, si bien amplia pero conteste con el espíritu de la ley, es lógico colegir sobre la posi- bilidad que tiene el DGI de establecer servidumbre de electro- ducto para el tendido de redes de electrificación para proveer de energía a las instalaciones y captaciones de agua subterránea que autorice.

Energía destinada a la Producción de Energía Eléctrica, en virtud de la cual se estableció como objetivo principal, lograr una contribución de las fuentes de energía renovables hasta alcanzar el ocho por ciento (8%) del consumo de energía eléctrica nacional, al 31 de diciembre de 2017 (art. 2). Esto pretende dejar atrás la actual situación que utiliza combustibles fósi- les para satisfacer el 87% de la energía del país, con más un 12% aportado por la generación nuclear e hidroeléctrica, con lo cual solamente un 1% de la electricidad argentina es provista por fuentes renovables alternativas [CAMMESA, 2014)]. Es decir que podría concluirse que la principal causa de la emergencia energética se debe a la carencia de combustibles fósiles y la dependencia casi absoluta de ellos. Esa carencia se debe a la falta de gas en boca de pozo y en mayor medida a la deficiencia en la infraestruc- tura de producción, transporte y distribución (Valquez, 2002).

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Siguiendo con la lectura de la ley 4.035, el art. 30 establece la responsabilidad por parte de la Administración respecto de la confección de un catastro de perforaciones en el cual deben consignarse, además, el tendido de redes de transmisión eléc- trica usadas en bombeo de aguas subterráneas. Esta norma se complementa con la facultad que el DGI tiene para la interven- ción en la planificación de las obras públicas necesarias para el aprovechamiento, la conservación y la recarga de los acuíferos existentes en el territorio provincial. Asimismo, el art. 7, inc. 7 de la ley 4.036 faculta al Superintendente del DGI a confeccionar el Catastro Gráfico de las obras de extracción o recarga de aguas subterráneas y de las redes de transmisión eléctrica utilizadas en bombeo de tales aguas. Pero la realidad es más sinuosa que la teoría. Es que mu- chas veces el principal inconveniente es la falta o deficiencia de la infraestructura suficiente para el transporte y la distribución de la energía requerida para el funcionamiento de las perfora- ciones y no la falta de la energía en sí. La Argentina detentó, durante mucho tiempo, un acepta- ble grado de madurez en el sector generador de energía eléctri- ca con una gran cantidad de agentes productores de electrici- dad 29 , incluso el país se caracterizó durante muchos años como exportador energético hasta que las nuevas demandas por el desarrollo productivo y la desinversión en el sector hidrocarbu- rífero, hizo que la matriz exportadora desapareciera al punto tal de verse obligada a rescindir esas exportaciones y conver- tirse en importador de gas e hidrocarburos para la provisión de centrales térmicas y de ciclo combinado. El cambio de las estructuras productivas de la última dé- cada demandó un consumo tal que también se vio reflejada en la demanda de las instalaciones de extracción de agua subte- rránea para el regadío. En épocas estivales y de gran consu- mo de electricidad, la infraestructura de distribución no es lo

29 Montamat, Daniel Gustavo (2007), p. 94.

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suficientemente apta para cubrir las necesidades de todas las perforaciones activas de la Provincia. La situación expuesta no solo es producto de esa falta de optimización de la infraestructura de distribución sino además por dos cuestiones fundamentales; la necesidad de cobertura de aquella infraestructura a las nuevas áreas a las cuales se ex- panden los proyectos productivos agrícolas que requieren del riego artificial y no cuentan con provisión de agua superficial y la inexistencia de cruzamiento o armonización de datos y coor- dinación entre la Administración del Agua, el Ente Regulador de electricidad y las empresas concesionarias de la distribu- ción 30 que tienen la responsabilidad de atender la totalidad de la demanda dentro su área de concesión, con penalidades en los casos de restricciones del suministro. Se afirma, que cualquier planificación hidrológica que no considere primordial contemplar los aspectos energéticos de los ciclos del agua, no podrá ser plenamente eficiente 31 .

30 En la provincia de Mendoza, el procedimiento de otorgamien- to de un permiso de perforación y posterior concesión para uso del agua subterránea no tiene la exigencia previa de la factibilidad energética, ni someramente se menciona en los trámites cuestiones relacionadas con la provisión de la energía de la obra de captación. Esto ha producido que en ocasiones la Administración concede derechos de uso de agua subterránea luego de ponderar el beneficio económico y social del emprendimiento que beneficiará, sin embargo, el derechohabiente queda librado a obtener por su cuenta y riesgo la factibilidad de provisión de energía, incluso debiendo soportar por adelantado el costo total del tendido de la línea eléctrica, de- bido a la falta de previsión y coordinación descripta. La situación descripta no es exclusiva de la provincia de Mendoza, en España, por ejemplo, algo similar ha ocurrido como consecuencia de la modernización de las técni- cas y sistemas de riego agrícola que exigió resolver el problema energético desde dos aspectos: la posibilidad de suministro y el coste de la energía. En cuanto al primero, que es la situación que se asemeja al ejemplo de Mendoza, describen Javier Uche y Amaya Martínez, que la deficiencia de las redes eléctricas en algunas zonas rurales como en los Monegros y el Bajo Aragón exigieron grandes inversiones a partir de decisiones políticas conducentes [Uche, Javier y Martinez, Amaya (2010), p. 426)].

31 Uche, Javier y Martinez, Amaya (2010), p. 374.

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vII. agua subterránea y subsIdIo energétIco

Otra cuestión relevante a analizar respecto a la vincula- ción entre la energía y los ciclos del agua es el establecimiento de fomentos y ayudas financieras a sectores que utilizan agua subterránea en sus procesos productivos. Al igual que otras actividades y usos que reciben por parte del Gobierno una ayuda especial para solventar los costos ener-

géticos 32 , el riego agrícola está beneficiado con tarifas diferen- ciadas. Tarifas las cuales están determinadas sobre la base de una caracterización del emprendimiento a beneficiar que inclu- ye requisitos tales como cantidad de personal ocupado, ingreso bruto anual, capital y perfil productivo; zona geográfica de cul- tivo, tipo y destino de la producción; condiciones hidrológicas

y morfológicas del terreno; aspectos tecnológicos de la explota-

ción; como así también la posible existencia de otros beneficios

y fomentos que por otras vías les sean aplicados u otorgados.

En la provincia de Mendoza, todo concesionario de agua subterránea para riego agrícola, desde luego debidamente em- padronado en los registros que lleva el DGI, goza de subsidio eléctrico de acuerdo con lo que dispone el art. 36 de la ley 6.498; existiendo una leve diferencia entre aquellas parcelas de has- ta 50 has., respecto a beneficios relativos a excepciones auto- máticas a posibles aumentos de tarifas, mientras que las par- celas que superan dicha superficie deben realizar un trámite especial 33 . No caben dudas acerca de la importancia para el desarro- llo socio económico local que detenta la actividad agrícola jun- tamente con el sector agroindustrial y la necesidad, en ciertos

32 El Decreto 1569/09 del Gobierno de Mendoza ordena la dispo- sición de una parte del erario público que integra el denominado Fondo Provincial Compensador de Tarifas, precisamente y valga la redundancia para compensar la tarifa aplicable a actividades consideradas estratégi- cas para el desarrollo provincial y personas de escasos recursos o en si-

tuación de vulnerabilidad social (tarifa social, tercera edad, electro depen- dientes carenciados y electro dependientes por razones de salud).

33 Cfr. Dec. 1569/09.

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casos, de la ayuda requerida para hacer sustentable económica- mente tales actividades. Sin embargo, estos beneficios pueden resultar distorsivos si no son meticulosamente coordinados entre el Gobierno que los otorga y la Administración del agua, sumado a un estricto control de las actividades beneficiadas 34 . Lo dicho se torna de fundamental análisis, toda vez que la actividad agrícola, es en la mayoría de los países del mundo una actividad fuertemente subsidiada, ya sea de forma directa 35 o indirecta como ocurre para la utilización de las aguas subterrá- neas o la construcción de obras hidráulicas por parte del Estado con reembolsos blandos y nunca sobre el total del costo de la obra, en el caso de las aguas superficiales, si se refiere específi- camente al recurso hídrico. En la temática particular de las aguas subterráneas, si la energía es barata y el agua es barata, se corre el riesgo de no obtener conductas relacionadas con el ahorro y uso eficiente, ya sea de una u otra 36 . Los subsidios de energía para riego agríco-

34 En la provincia de Mendoza, ha ocurrido en los últimos 15 años un fenómeno de crecimiento exponencial alrededor de la actividad agríco-

la, especialmente la vitícola; al igual que sucedió con algunas regiones de California, Sudáfrica o Chile. Un fenómeno en el cual progresivamente una parcela de viñedos incorporó una bodega y luego un restaurante y en muchos casos hoteles y hasta campos de golf. Actividades que siguieron siendo servidas con el agua concedida para el originario riego agrícola y por tanto con los beneficios propios de esa actividad incluyendo la tarifa energética diferenciada.

35 En la provincia de Mendoza existe una serie de medidas de sub- venciones de tipo directo relacionadas con los precios de los productos (uva, vino, durazno o melocotón, etc.). También existen créditos blandos y exenciones impositivas para productores agrícolas que hayan sufrido daños como consecuencia de fenómenos climáticos tales como heladas, y granizo.

36 Las medidas tendientes al ahorro del agua mediante el replan- teo de la conveniencia de aplicar subsidios agrícolas a la energía han sido estudiadas en nuestra región, por ejemplo en el caso de México. Según la Comisión Nacional del Agua de ese país, uno de cada 3 acuíferos se encuentran en estado de sobreexplotación preocupante, grave o extrema;

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la, en ocasiones, accionaron el comportamiento de los agriculto- res hacia una sobreexplotación del acuífero 37 . El componente de mayor costo de la producción de agua subterránea, una vez que los pozos están construidos, es la energía requerida para elevar el agua, que dependerá del pre- cio unitario de energía, de la profundidad de la napa freática, de las características del acuífero y de la eficiencia de los pozos. La asignación del precio a la electricidad rural puede quizá, por todo esto ser una herramienta muy útil para restringir la ex- tracción de agua subterránea, pero paradójicamente a menudo se la usa en forma opuesta mediante importantes subsidios diri- gidos a disminuir los costos agrícolas y reducir los diferenciales del precio del agua 38 , esto último es lo que ocurre en Mendoza. La cuestión planteada no deja de ser compleja y de difícil corrección, sobre todo en países que se encuentran en vías de desarrollo. Las políticas de ayuda deben tener dentro de sus objetivos, esa dimensión ambiental de lo contrario no existe una verdadera visión integral del paradigma energético ligado al ci- clo del agua entrelazada al principio de realidad. En efecto, y sin pretender un apartamiento del foco en es- tudio, conviene hacer algunas acotaciones referentes a la ne- cesidad de un estudio integral sobre las ayudas a sectores pro- ductivos estratégicos y a la situación del País que se tenga en análisis 39 .

razón por la cual se cuestionan la eliminación de la denominada Tarifa T-09 creada por la Ley de Energía para el campo, la cual se encuentra incluida entre los factores Institucionales y de política pública que im- pactan en las condiciones de los acuíferos, según la propia Dirección General de Investigación en Política y Economía Ambiental, dependiente de la Secretaría de Medio ambiente y Recursos naturales de los Estados Unidos de México y el Instituto Nacional de Ecología de ese país.

37 Riera, Felix S., Bruemmer Bernhard y Gennari, Alejandro (2017), p. 259.

38 Foster, Stephen y Shah, Tushaar (2013), p. 6.

39 En el caso mexicano, la Ley de energía para el campo es regla- mentaria de los arts. 25, 27 fracción XX y 28 de la Constitución política

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Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo económicos (OCDE), un subsidio es un beneficio otorgado a los individuos o negocios como resultado de una política guberna- mental, que aumenta sus beneficios o reduce sus costos y por lo

tanto, afecta la producción, el consumo, el comercio, el ingreso

y el medioambiente. Como puede notarse, las ayudas involu-

cran un amplio espectro de sectores y cuando se dirigen mejorar una variable de un sector determinado suelen perjudicar a otro sector. La sobreexplotación de acuíferos, por su parte, lleva con- sigo una serie de problemas e ineficiencias que podrían modu- larse o evitarse, en forma más expedita, desde un enfoque del Nexo. La sobreexplotación combinada con precios bajos de la energía-muchas veces subsidiados, con la finalidad de fomentar el desarrollo agrícola- puede conducir no sólo a un manejo no sustentable de acuíferos en términos hidrológicos y ambientales con impactos significativos en la calidad y cantidad del recurso

sino, además, conllevar ineficiencia energética y en algunos ca- sos injusticia social 40 . En obvia conclusión, una mirada a los subsidios en pos de

la protección de los acuíferos o el ahorro energético, podría fun-

cionar en un escenario en el cual los demás sectores se encuen- tren contemplados y atendiendo siempre a la realidad no solo de los Estados que reciben o aplican esos subsidios sino también a los beneficiarios concretos 41 .

de ese país y está dirigida a coadyuvar al desarrollo rural y a fortalecer la competitividad y disminuir las asimetrías respecto de otros países (art. 1).

40 Embid, Antonio y Martín, Liber (2017), p. 37.

41 La mención del principio de realidad en este título resulta válida toda vez que siendo el fin último de una subvención, paliar asimetrías, el principio de recuperación de costes del agua debe armonizarse en de- terminados casos [para una mayor comprensión del concepto del prin- cipio véase TJUE (Sala 2), in re: C 525-12, Comisión Europea contra la República Federal de Alemania s/ incumplimiento Directiva 2000/60/CE].

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vIII. conclusIones

La cuestión de los costos y las tarifas respecto del agua subterránea resulta un tópico tan importante de fijar y tratar como el del agua superficial. Aquí no se menciona el valor del agua pues se descarta y reconoce que es altísimo. Ese valor está dado por el carácter crítico del recurso que deviene en su esca- sez como así también por los bienes y servicios únicos e irrem- plazables que provee con su utilización. En referencia del costo, y por ende desde la posición del usuario, al menos en la provincia de Mendoza y en la mayoría de las provincias Argentinas que aún sostienen en sus legisla- ciones el sistema de extracciones individuales y no colectivas (estas últimas solo por excepción), se afirma como se adelantó en la introducción del presente trabajo, que representa un muy bajo porcentaje dentro del cuadro de inversión de su proyecto, tanto para grandes usuarios como pequeños usuarios pues estos últimos son alcanzados con algunos beneficios impositivos que dispone la administración (por ejemplo determinado por la can- tidad de hectáreas empadronadas, el tipo de cultivo, actividad, etc.). Sin embargo se afirma que la contracara de ello es la impu- tación que las administraciones suelen hacer de tales ingresos, pues precisamente al existir un sistema de captaciones particu- lares en las cuales la inversión es totalmente privada, las obras hidráulicas públicas no suelen beneficiar a los usuarios de aguas subterráneas. Asimismo y en la generalidad de las administraciones de aguas del país, la estructura tecno-burocrática para atención del sistema de aguas subterráneas en su conjunto es significa- tivamente menor a la destinada a atender el sistema de aguas superficiales. La tarifa del agua, en el caso de Mendoza en consecuencia no repercute significativamente en el costo final de los bienes que el privado produce, incluso podría estar dispuesto a pagar más como contrapartida de un mejor, más eficiente mejor capa- citado y más transparente servicio.

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En segundo término, queda aquí realizar una recapitu- lación reflexiva respecto del escenario que plantea la crisis energética.

En efecto, quizá el condicionante financiero principal sea el acceso a la energía y la satisfacción de la tarifa exigida para realizar de manera efectiva el uso del agua subterránea. Como se ha explicado en este trabajo, los usuarios han goza- do de distintos subsidios y ayudas económicas que han adecuado

o acomodado su costo global de agua, es generalizado no solo en

Argentina o en otros países de la región sino también en otros continentes (España, Sudáfrica), el debate respecto de la forma

y modo de otorgar ayudas económicas a los usuarios de aguas

subterráneas de manera tal que la repercusión de la distorsión provocada por esa ayuda sea morigerada lo mejor posible. El nexo agua y energía es patente e indiscutible y en mate- ria de aguas subterráneas se actualiza y presenta cuestiones de compleja solución sobre todos en países emergentes que depen- den de un determinado estándar de competitividad de precios para colocar su productos en los mercados mundiales.

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