MÓDULO N°I

LA POSESION

Concepto de la posesión

Importancia

Funciones de la posesión

Tenencia

Sentidos del término “posesión”

La posesión en el Código Civil

Clasificación de la posesión

a) Introducción

b) Posesión legítima e ilegítima. Variantes

c) Posesión de buena fe y de mala fe

d) Conclusión

Efectos de la posesión de buena fe y mala fe

Presunción de la posesión

Jurisprudencia

DOMINIO

El dominio o propiedad en el Código Civil

a) Concepto

b) Distinción entre propiedad y dominio

El derecho de la propiedad en el Código Civil

Caracteres de la propiedad

Derecho real

Derecho absoluto

Derecho exclusivo

Derecho perpetuo
Modos de adquisición de la propiedad

Apropiación

1) Especificación o transformación

2) La accesión

3) Aluvión

4) Avulsión

5) Edificación y plantación

6) La adjunción

La expropiación

1) Introducción

2) Naturaleza

3) Jurisprudencia

Usucapión

Poderes del propietario

Conclusiones respecto a la transmisión de propiedad en bienes
inmuebles

Regularización dominial

Restricción y límites del dominio

Extinción del dominio

Tratamiento legal

Jurisprudencia

LA POSESION

GENERALIDADES

Cuando una persona se comporta como si fuera titular de un

derecho determinado, cuando lo ejerce efectivaamente con exclusividad,
independientemente de que lo tenga, o no, se dice que esa persona es
poseedora de ese derecho.
 Si bien nuestro código emplea el término “posesión” para referirse
en ocasiones a derechos crcditorios (art.732) y en ocasiones a derechos
extrapatrimoniales (art. 325), es en el ámbito de los derechos reales
donde el instituto presenta su mayor incidencia, pues la posesión es el
contenido de los derechos reales y salvo en el caso de la hipoteca y las
servidumbres activas, - En las servidumbres el uso que el titular haga
de ellas importa posesión (art. 2977 Cód. Civil).- que no se ejercen por
la posesión, sin posesión no sería posible el ejercicio de las facultades
que el derecho otorga a sus titulares.
El Derecho regula los conflictos entre las personas, concernientes al
goce, disfrute, utilización y atribución de los bienes. En este caso el
Derecho escoge a una persona, y a tal fin dispone que las otras se
abstengan de cualquier interferencia sobre el bien, poniendo en favor
del escogido algunos remedios (“acciones”) destinados a hacer efectivo
este deber de abstención mediante una reacción contra la interferencia
lesiva, o para remover los obstáculos que impedirían esta reacción. La
técnica jurídica en el ámbito de los bienes está siempre fundada sobre
el poder de prevenir o hacer cesar las interferencias del sujeto extraño.
Pero, ¿cómo identificar al sujeto favorito? La individualización puede
seguir dos criterios. El primero, toma en cuenta la relación de hecho
entre la persona y el bien (¡tengo el bien en mi poder!). En esta lógica,
la relación de hecho (posesión) es lo único relevante hasta que dura, y
no más. La situación pasada ya no es relevante y cesan los efectos. Un
segundo criterio es del todo diverso, la individualización del sujeto
favorito pasa por una serie de circunstancias que dan lugar a que éste
cuente con un título solemne (soy propietario del bien). En este caso, el
sujeto preferido no está limitado a mantener permanentemente una
relación de hecho con el bien, para eso le basta el título; además, éste
asigna una protección sin límite de tiempo hasta cuando no intervenga
otra circunstancia que ponga fin a la protección, Esa circunstancia será
cualquiera (u otras reconocidas por la ley), y conllevará que el nuevo
sujeto favorito cuente con su propio “título solemne”, el cual dejará sin
efecto el anterior. El Derecho puede escoger entre el sujeto que tenga
una relación de hecho con el bien o el sujeto que cuente con el título
solemne. Cualquiera pensaría que estas dos soluciones son antitéticas y
contrapuestas entre sí; en cambio, la realidad demuestra que todos los
ordenamientos jurídicos nacionales relacionan ambos criterios, dando
lugar a soluciones intermedias de variado tipo.
En grandes líneas se puede decir que los remedios posesorios
protegen al sujeto que, al momento del evento o del conflicto, se
encontraba en una determinada relación de hecho con el bien; mientras
el derecho real protege al sujeto que esté premunido de un título,
independientemente de si tiene (o no) alguna relación de hecho con el
bien. De tal dicotomía es posible dar una justificación muy simple: La
protección de la posesión es algo parecido a lo que ocurre con la ley de
la gravedad en el mundo físico, los bienes deben seguir en posesión
(¡ en poder de hecho!) de quien los tiene hasta que no se justifique su
desplazamiento hacia otra persona. Además, no se olvide que, la
relación de hecho normalmente está destinada a la explotación
productiva del bien, en concreto más provechosa que una vacua
titularidad.
Para este efecto, el ordenamiento jurídico consagra la asignación
de los bienes en dos planos. En un primer nivel el ordenamiento
atribuye los bienes de una manera provisional, y ésta es la misión que
cumple la posesión considerada en sí misma, ya que a través de ésta se
mantiene el orden de atribución de los bienes tal como se encuentran
en un momento dado. Esto se consigna protegiendo al poseedor en un
plano provisional, en tanto no sea vencido por el titular de un derecho.
En un segundo nivel, el ordenamiento atribuye los bienes de una
manera definitiva mediante la propiedad y los demás derechos reales.
 En el ámbito de todo el ordenamiento jurídico, cada día son más
comunes diversas “relaciones de hecho” que no confieren un derecho
subjetivo, pero sí producen importantes efectos o consecuencias
jurídicas. Así se habla del estado familiar de hecho (concubinato), del
administrador de hecho, del matrimonio de hecho, del acreedor de
hecho, de la sociedad de hecho (irregular), y dentro de este amplio
abanico de figuras deberá encontrarse a la posesión como relación de
hecho entre el hombre y los bienes, caracterizada por dar origen a
algunos efectos propios del derecho referido, aunque el titular de ese
derecho tenga la facultad de hacer cesar esos efectos (parciales) en
cualquier momento. El ordenamiento jurídico no puede cerrar los ojos
ante la realidad vital, y por eso regula y establece consecuencias
jurídicas a estas “relaciones de hecho”; normalmente, el legislador
puesto frente a estas hipótesis fácticas de carácter continuado las
equipara parcialmente a la hipótesis en donde sí existe el derecho.

CONCEPTO DE LA POSESION

No es posible delimitar la noción jurídica de la posesión sin entrar

en detalles de la clásica polémica sostenida sobre este tema por dos
grandes juristas alemanes del siglo XIX: Savigny e lhering. En este
apartado nos limitaremos a exponer los elementos caracterizadores de
la posesión según estas doctrinas; siendo que la crítica valorativa de
cada una de ellas será realizada al momento de examinar los problemas
generados por el instituto de la posesión.
En 1803 Savigny publicó la obra “La posesión”, en la cual hizo un
profundo análisis de las fuentes romanas, concluyendo que la posesión
se compone de dos elementos: el “corpus” y el “animus”. El “corpiis" es
la posibilidad física de actuar sobre la cosa, de disponer de ella y de
defenderla de cualquier acción extraña. Por supuesto que este “corpus”
requiere voluntad de tener y mantener el contacto físico. En caso de
faltar la voluntariedad -por ejemplo: se introduce un bien entre las
ropas de una persona dormida-, habrá una simple yuxtaposición local”,
esto es, un contacto físico involuntario. Pero, además de la existencia de
un “corpus ” voluntario, se requiere la existencia del “animus domini”,
es decir, de la intención de poseer como propietario, no reconociendo en
cabeza de otro un mejor derecho. El “animus” no es una simple
voluntad de poseer el bien para sí, sino para ser el señor o titular de la
posesión.7 Por tal razón sólo eran poseedores el dueño, el que actuaba
como si fuese dueño ( “possessio ad usucapionem”), el usurpador y el
ladrón. Sin embargo, en el Derecho romano se reconocían como
poseedores al enfiteuta, al superficiario, al acreedor prendario y al
precarista; ninguno de los cuales tenía animus domini. Para salvar la
unidad de su teoría, Savigny denominó a estos supuestos anómalos
como “poseedores derivados”, por cuanto el titular originario enajenaba
la posesión para determinados efectos prácticos. Según esta teoría, las
otras categorías de sujetos que tengan contacto con el bien (por
ejemplo: arrendatarios, usufructuarios, depositarios) eran “tenedores”,
y no gozaban de la protección posesoria. La cuestión definitoria entre la
“posesión” y la “tenencia” lo es la presencia del '‘animas domini”, salvo
en el caso ya señalado de los poseedores derivados.
Ihering, por su parte, no recusa la voluntariedad en la posesión,
sino la existencia de una especial intención de comportarse como
propietario materializada en el “animas domini” En consecuencia, para
Ihering no basta el contacto físico entre el sujeto y el bien, sino además
es necesario el ánimo de poseer. En caso de ausencia de este elemento
subjetivo (como en el ejemplo del prisionero), entonces nos
encontramos en presencia de una simple “relación de lugar”, análoga a
la “yuxtaposición local” de la teoría de Savigny, la cual no tiene
significado jurídico alguno, puesto que es intrascendente para el
Derecho. Ahora pues, si la persona manifiesta su voluntad dirigida hacia
el bien, ésta toma la forma de relación fáctica exclusiva y exteriormente
reconocible. Se caracteriza la relación posesoria por la posibilidad de
obrar por sí mismo sobre el bien (positivo), y por la exclusión de todos
los demás para obrar respecto al mismo bien (negativo). En el siguiente
texto queda plasmada la esencia de esta teoría: el “corpus" y la
voluntad (no se refiere al “animusdomini”) están fundidos
indisolublemente, uno no existe sin el otro; por ello, la posesión es la
voluntad materializada en la relación fáctica. Dejemos a lhering exponer
su pensamiento: “La posesión no es, pues, la simple reunión del corpus
y del animus, lo que implicaría para cada una de esas dos condiciones
una existencia previa, sino que el corpus es el hecho de la voluntad; no
existe en el pasado, al modo que la palabra no existe antes de
pronunciada. El corpus y el animus son entre sí como la palabra y el
pensamiento. En la palabra toma cuerpo el pensamiento, hasta
entonces puramente interno; en el corpus toma cuerpo la voluntad,
hasta aquel momento puramente interior; ninguno de los dos existía
antes de entonces para la percepción. La relación de lugar no tiene otra
importancia, que la de ser la condición indispensable de la voluntad de
poseer; pero no se convierte en corpus, sino desde que la voluntad le
imprime el sello de la relación posesoria”.
La distinción para lhering, entre “posesión” y “tenencia” no puede
estar, obviamente, en el “animus domini”, que para él no existe. Por
tanto, la frontera entre ambas figuras se delimita por obra del
ordenamiento jurídico -ya que en los hechos la relación posesoria y la
de tenencia son idénticas- cuando en base a consideraciones prácticas o
utilitarias, el legislador establece si una determinada dominación es
tenencia o posesión. Normalmente, la posesión se presione siempre que
exista “corpus” y “animus" (simple voluntariedad) indisolublemente
unidos. Sin embargo, en algunos casos el ordenamiento degrada la
relación posesoria para convertirla en tenencia. De esta manera, en el
Derecho romano no hubo tutela posesoria en los casos del depositario o
mandatario (porque la relación de éstos no tenía utilidad propia, sino
era en puro interés ajeno, del arrendatario (para debilitar su posición
contractual por razones de carácter social), del comodatario, del
usufructuario, etc. En ellos, fue la ley que decretó la existencia de una
simple relación de tenencia, a pesar de tratarse de auténticas relaciones
posesorias, según la realidad vital, y dejando a salvo las figuras en puro
interés ajeno.
La doctrina posesoria de Savigny se halla construida de “abajo hacia
arriba”. En la parte inferior de la escala se encuentra la “tenencia”como
concepto general, y de éste se pasa a la escala superior constituida por
la “posesión”, siempre que se tenga el “animus domini”. La posesión
implica la tenencia, en cambio la tenencia no necesariamente constituye
relación posesoria. Por el contrario, la doctrina de Ihering está
elaborada de “arriba hacia abajo”. Lo normal, lo característico es la
posesión, y sólo en forma excepcional hay tenencia cuando el
ordenamiento jurídico decide, por cuestiones de política legislativa,
degradar una relación posesoria y convertirla en mera tenencia. En
buena cuenta, la tenencia es una situación residual, mientras la
posesión queda potenciada. Es más, la tenencia y la posesión
comparten la misma naturaleza intrínseca (¡ son lo mismo!), salvo la
declaración legal de excepcionalidad. Estas distinciones teóricas se
manifiestan en las siguientes Cuestiones Prácticas:
• En primer lugar, la tesis de Savigny (con posesión y
tenencia) admite muchas hipótesis no protegidas. En cambio, la tesis de
Ihering (entendiendo a la tenencia como excepcional) puede llevar a
que todas (o casi todas) las hipótesis estén tuteladas con los
interdictos.
 La consecuencia práctica de esto en el Derecho romano era la
siguiente: si A alquila una casa a B por tres años, transcurrido un año el
arrendador intima a B para que desocupe, y ante su renuencia procede
a desalojarlo extrajudicialmente. El inquilino -como tenedor- carecía de
protección posesoria, y no podía objetar que a tenor de su contrato
tenía derecho a mantener la posesión. Por supuesto el inquilino podía
exigir el abono de daños, pero igual el desalojo quedaba consumado;
• En segundo lugar, la tesis de Savigny vincula íntimamente
la propiedad con la posesión (por el “animus domini”), lo cual se
manifiesta en el concepto posesorio (ejercicio de hecho respecto al
contenido de un derecho) y en los fundamentos de la tutela posesoria.
En cambio, para la tesis de Ihering la posesión puede considerarse en
alguna medida autónoma de la propiedad.
Sin embargo, el mismo Ihering no llegó a separar en forma
rotunda las nociones de propiedad y posesión; aunque su postura tenía
la potencialidad para ello al negar la existencia del “animus domini”.
Esta situación ha sido advertida brillantemente por Hernández Gil:
"Todo el esfuerzo crítico desplegado por Ihering para combatir la tesis
savigniana y construir la propia descansa siempre en el mismo
argumento del que ofrece múltiples facetas: al animus domini no sirve
para pasar de la tenencia a la posesión; la voluntad de comportarse
como propietario no cuenta para nada. Y sin embargo, Ihering
encuentra el fundamento de la protección posesoria en la propiedad: es
un modo indispensable de contemplar la protección de ésta, aunque
también resulte protegido el no propietario. Es decir, ambos autores
someten la posesión al imperio de la propiedad. Sólo que con funciones
distintas o en aspectos diferentes. Para Savigny la propiedad no cuenta
como fundamento de la tutela posesoria, el fundamento descansa en la
persona de deudor. Ahora bien, para discernir cuando existe una
relación posesoria -y no mera tenencia- es indispensable querer ser
propietario. La propiedad opera en un plano psicológico a medio de
actitud o inclinación individual, es aquello que ha de tender quien
detenta una cosa para ser calificado como poseedor. No se protege con
base en usa actitud o inclinación, si bien por ellas se la define o
identifica. En cambio, Ihering se desentiende por completo de la
inclinación volitiva dominial. El poseedor es identificado y definido al
margen por completo de lo que piensa o quiere. Pero el derecho de
propiedad es la ratio de las normas protectoras. La propiedad está
siempre en la base, y se manifiesta, bien en profundidad, como título, o
bien la superficie, como posesión. La propiedad es, por ello, el punto de
contacto entre ambas teorías, aunque se presenten como antagónicas,
hay entre las mismas una conexión, sin embargo, la conexión no quiere
decir coincidencia, porque las funciones asignadas al mismo concepto
son divergentes. Por eso las dos teorías rivales adolecen de la misma
quiebra: la necesidad de la propiedad para entender la posesión cuando
ésta es una institución socialmente primaria, antepuesta".
En resumen, puede decirse que la tesis de Savigny captó mejor la
esencia de la posesión romana.* En cambio, lhering utilizó las fuentes
romanas para consagrar una teoría germánica de la posesión, inspirada
en la Gevvere.** Esta constatación no descalifica per se a ninguna de
las teorías, ya que al margen del apego que tenga cada una de ellas
con el Derecho romano, bien puede considerárseles sistemas
autónomos sobre la posesión.***

*La clave de esta opinión se encuentra en que el Derecho romano

reconoció un “poseedor” protegido por los interdictos, mientras que
paralelamente existía un “tenedor” (arrendatario, depositario,
comodatario), desprovisto de dicha tutela. ¿Cómo se explica esto? Toda
persona'que tuviera una cosa corporal bajo su disponibilidad “como
dueño” estaba protegida por los interdictos, incluso el ladrón, aunque
en su caso estaba exceptuado de tutela frente al agraviado con el
hurto. Si la disponibilidad física “no era como dueño”, éste sólo
excepdonalmente gozaba de la protección de los interdictos: Kaser,
Max, Derecho romano Clásico, pág. 410. De la misma opinión es
Iglesias, Juan, Derecho Romano, pág. 194: “El ius civile no conoce la
posesión, que es hija de la práctica social; no la conoce ni la protege,
porque cae fuera del campo de los derechos. Pero el ius civile se sirve
de este señorío socialmente sancionado, tomándola en consideración a
los efectos de la adquisición de la propiedad por usucapión. Más aun,
toda la teoría de la posesión es elaborada por los juristas con miras a
este fin”.

** Cuando lhering propuso eliminar del ordenamiento romano

vigente en Alemania la figura de la posesión cualificado con el animus
domini, él introdujo una figura que en verdad tenía raíces germanas, de
la cual los juristas alemanes no habían perdido memoria. El antiguo
Derecho germánico conocía una sola y simple figura de poder de hecho:
la Gewere, reducible a la sujeción física de la cosa por parte de una
persona. La Gewere no podía comportar un animus domini, por cuanto
la contraposición entre propiedad y posesión faltaba; por eso resultaba
impensable la existencia de un poseedor que no es propietario, pero
con la intención de comportarse como tal (Sacco y Caterina, II
Possesso, págs. 54 y 55).

*** La circunstancia que una teoría esté más cercana al

razonamiento de los juristas romanas no la hace automáticamente
adecuada (o mejor que la otra) para regular las actuales relaciones
económicas con respecto a los bienes. No se olvide que Savigny ha
inspirado las codificaciones francesa, italiana y argentina. En cambio,
lhering ha sido tomado en cuenta por las codificaciones alemana, suiza
y peruana. En cualquier de los casos, los matices existentes entre los
distintos ordenamientos jurídicos es muy amplio, y ninguno adopta un
modelo tínico e infranqueable.
Sobre esta polémica, bien vale la pena hacer alguna precisión final
para entender su contexto: Tanto Savigny como lhering buscaban
explicar la teoría posesoria del Derecho romano, esto es, habían partido
de las fuentes tratando de encontrar los elementos caracterizadores de
la posesión, sus diferencias con la tenencia, la naturaleza jurídica de la
posesión y los fundamentos subyacentes a la tutela posesoria. Sus
conclusiones fueron radicalmente distintas porque interpretaron de
diversa manera el mismo material jurídico. La pretensión de ambos no
era construir una noción posesoria “en abstracto”, sino comentar el
derecho entonces vigente. Téngase en cuenta que durante toda la vida
de estos juristas no se llegó a dictar el Código Civil alemán (promulgado
en 1896 y en vigor desde 1900), por lo que durante el siglo XIX
-espacio temporal de la polémica- estuvo en vigor el Derecho romano
como derecho común. Por tanto, cuando Savigny y lhering exponen sus
respectivas teorías, ellos están comentando el derecho entonces
vigente, basado en las fuentes romanas. Las explicaciones dogmáticas
que hacen Savigny y lhering sobre el Derecho romano posesorio son
distintas (diferente concepción del “corpus ” y “animus ”, de la tenencia,
de la naturaleza de la posesión, del fundamento de la tutela posesoria,
etc.), pero en ningún caso ponen en duda o cuestionamiento las reglas
concretas del Derecho romano. Por ejemplo: ambos autores están de
acuerdo en que el arrendatario, el usufructuario y el comodatario no son
poseedores -así lo dicen las fuentes romanas-, pero discrepan en el
fundamento que subyace en esta regla. Recuérdese que Savigny y
lhering están comentando e interpretando un derecho vigente
(romano), no están legislando ni haciendo filosofía.La posesión, como
estado de hecho, es productora de importantes consecuencias, por lo
cual sus funciones son diversas.
La posesión es el contenido de los derechos reales, pues en la
mayoría de éstos sin ella no sería posible el ejercicio de las facultades
que otorgan a sus titulares. Se debe exceptuar de esta apreciación a la
hipoteca y a las servidumbres activas, que no son ejercidas por la
posesión, aunque con la salvedad de que en las servidumbres el uso
que se haga de ellas tiene lugar de posesión.
Cuando se enfrentan judicialmente quien alega ser titular de un
derecho real sobre el bien, y el poseedor actual, éste nada tiene que
probar -aunque si quiere puede hacerlo-, pues a quien pretende
desplazarlo le incumbe la carga de la prueba. Esa situacióh de hecho,
como tal, es respetada por la legislación, y sólo cede ante quien
demuestre un mejor derecho.
A la posesión, como estado de hecho, el derecho le otorga
protección por medio de acciones judiciales, y también por la defensa
privada o extrajudicial.
En la adquisición de derechos reales por actos entre vivos sobre
inmuebles, en forma derivada, además del título suficiente es necesaria
la tradición posesoria.
En materia de bienes muebles, no robados ni perdidos, la posesión
de buena fe hace presumir la propiedad del bien.
La posesión que reúna ciertos requisitos, ejercida durante los
plazos pertinentes, permite adquirir la propiedad por prescripción de los
bienes inmuebles y muebles.
El poseedor de buena fe, aunque carezca del derecho de poseer,
hace suyos los frutos percibidos en el tiempo de su posesión.
La posesión genera derechos, obligaciones y responsabilidades, con
relación a frutos, mejoras, gastos, riesgos sufridos por el bien o daños
que provoca.
FUNCIONES DE LA POSESION

• Como contenido de un derecho que comprende uno de los

aspectos del dominio, el más importante sin duda, puesto que es el
medio para realizar sus fines y sin la posesión el dominio quedaría vacío
de sus ventajas.
• Como requisito para el nacimiento de un derecho, en la
tradición (arts. 577, 2601 a 2603), en la ocupación (art. 2525) y, sobre
todo en la usucapión (arts. 3999,4015, 4016 bis), la posesión sirve
como punto de partida para adquirir el derecho que lo integra y
completa.
• Y como fundamento de un derecho, porque, en sí misma y
con independencia de todo derecho, es protegida mediante acciones
contra cualquier ataque (arg. art. 2469, primera parte).
Es útil a los efectos del presente trabajo la remisión a lo dispuesto
por el art. 2373 del Código Civil, que estatuye: “la posesión se adquiere
con la intención de tenerla como suya: salvo lo dispuesto sobre la
adquisición de las cosas por sucesión”.
Adquirir la posesión es asumir el poder de disponer físicamente de
la cosa para sí. O sea, que en el momento de la adquisición (según la
tesis de Savigny, que sigue nuestro Código) deben reunirse los dos
elementos ya analizados, corpus (aprehensión de la cosa) y animus
domini (intención de tenerla como propia). Luego, la posesión se
conserva sólo animus domini (art. 2445, Cód. Civil).
Excepción al principio señalado se configura con la denominada
transmisión mortis causa, en virtud de la cual el heredero sucede al
causante desde el mismo momento de la muerte no sólo en la
propiedad, sino también en la posesión (arts. 3410, 3415 y 3418 y su
nota), sin necesidad de acto material alguno, aunque ignore que la
sucesión le ha sido deferida o aunque sea incapaz (art. 3420).
En consecuencia, la sucesión universal que implica la continuación
por el sucesor de la persona del causante no se asimila al caso de dos
posesiones distintas que se suman o acceden, sino que se trata de la
misma posesión del difunto, que continúa su heredero con las mismas
cualidades o vicios considerando que desde el punto de vista jurídico se
trata de la misma persona.La tenencia, al igual que la posesión,
requiere de la configuración del corpus, entendido éste como la
posibilidad de disponer físicamente de una cosa, pero falta en aquélla el
otro elemento de la posesión: el animus domini.
En la tenencia existe un poder sobre la cosa, pero la posesión se
ejerce en nombre de otra persona, se reconoce en otro un derecho
superior. En la detención o tenencia falta el elemento subjetivo o
intencional que caracteriza a la posesión, como ocurre, por ejemplo, con
el arrendatario que reconoce la propiedad de otro.
Tanto la tenencia, como la posesión, tienen por objeto cosas, por
las cuales se debe entender aquellos objetos materiales susceptibles de
tener un valor económico.
La tenencia se diferencia de la posesión en que aquélla no produce
muchos de los efectos que produce la segunda. Así el tenedor no puede
adquirir la propiedad por prescripción, ni hace suyos los frutos
percibidos, ni la tenencia de bienes muebles hace presumir su
propiedad. En cambio, sobre todo a partir de la reforma, se le reconoce
al tenedor la posibilidad de defender su situación por medio de algunas
acciones judiciales (las denominadas policiales, pero no las posesorias
en sentido estricto), y también por medio de la defensa extrajudicial.
SENTIDOS DEL TERMINO “POSESION”

• Es necesario aclarar los varios sentidos jurídicos en que se utiliza

normalmente el vocablo “posesión” a fin de evitar posteriores
equívocas. En este capítulo nos interesa la posesión per se, como
relación de hecho que le permite a un sujeto controlar el bien y
excluirlo del poder de terceros. En este ámbito no se necesita que la
posesión venga acompañada por ningún derecho.
• En otros sentidos, se habla de la posesión como “contenido
de ciertos derechos” o “como requisito para la adquisición de derechos
reales. En el primero, la posesión es el contenido jurídico y económico
de un derecho.
• El “derecho de poseer” no significa que “posea”, esto es,
que tenga control efectivo sobre el bien. Así sucede con el propietario
que ha sufrido un robo, o con el propietario a quien no se le entrega el
bien por renuencia del poseedor. En doctrina se habla del ius
possessionis como posesión o contacto físico con el bien; en cambio, se
denomina ius possidendi a quien tiene “derecho a la posesión”, es decir,
a reclamarla, pero que no la tiene actualmente. Por supuesto es muy
común que ambas calidades coincidan, como ocurre cuando el
propietario y el usufructuario están poseyendo efectivamente.

LA POSESION EN EL CODIGO CIVIL

Según el Código Civil: “Habrá posesión de las cosas, cuando

alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con
intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad” (art.
2351).
La posesión es el poder que ejerce una persona sobre una cosa.
Vélez opina que es un derecho (nota al art. 2470), aunque no lo haya
enumerado en el art. 2503 entre los derechos reales, y sostenga que el
poseedor “poseo porque posee” (art. 2363). En realidad es un hecho, ya
que consiste en tener una cosa sometida a la voluntad humana, lo cual
legitima para ejercer acciones (posesorias) en defensa de la situación
existente (art. 2469). La cosa debe poseerse con ánimo de tenerla para
sí a nombre propio, de un modo directo y efectivo. Los elementos que la
Integran son: el corpus, en un sentido material (externo, actos
posesorios, art. 2384), y el animus, relativo a la intención de someter la
cosa el ejercicio de un derecho de propiedad (interno) (E.D. 118-358).
Se sostiene que la posesión es el objeto de un derecho, el punto de
partida de un derecho (usucapión), y un derecho específico.
La cuasiposesión se refiere al supuesto de las personas que son
titulares de derechos reales distintos del dominio: usufructo, uso y
habilitación, prenda y anticresis.

CLASIFICACION DE LA POSESION

a) Introducción

A lo largo de este capítulo ya hemos visto algunas clases de

posesión. Por ejemplo, se ha estudiado la posesión mediata e
inmediata, la posesión en concepto de propietario y en concepto distinto
al de propietario; así como la sub-categoría de posesión en concepto de
titular de derecho real (“en nombre propio”) o en concepto distinto de
titular (“en nombre ajeno”). Ahora estudiaremos otras clasificaciones de
posesión, distintas a las ya mencionadas.
 b) Posesión legítima e ilegítima. Variantes

La posesión legítima no merece mayores comentarios, por ser

aquella fundada en un derecho. Este tipo de posesión no viene a ser
más que el ejercicio fáctico de un derecho subjetivo; y por tanto, los
alcances y limitaciones de la posesión legítima son exactamente los
mismos que los del derecho subyacente al estado posesorio. En
consecuencia, el poseedor legítimo “como arrendatario” o el poseedor
legítimo “como propietario” tienen los derechos y obligaciones propias
de la relación obligacional arrendaticia o los de la propiedad. En estos
casos se esfuma cualquier distinción entre el estado posesorio y el
derecho, de tal suerte que simplemente se habla del “arrendatario” o
del “propietario”, en cuyos derechos subjetivos está contenido -en
distinta magnitud- el control fáctico sobre la cosa.
• La posesión ilegítima es aquella que se tiene sin título, por título
nulo o cuando fuese adquirida de sujeto que no tenía derecho sobre el
bien o no lo tenía para transmitirlo. En el caso de la invalidez del título,
debe diferenciarse el régimen de la nulidad con respecto al de la
anulabilidad. En el primer caso, el acto jurídico no produce efecto
alguno, y la nulidad es meramente declarativo. Por tanto, si el título es
nulo, el poseedor será ilegítimo. En cambio, siendo que la anulabilidad
produce efectos provisionales, los cuales pueden consolidarse con el
transcurso del tiempo (prescripción extintiva de la pretensión
anulatoria) o por confirmación, entonces el poseedor será considerado
para todo efecto legítimo, salvo que se declare judicialmente la nulidad,
en cuyo caso sí devendrá en ilegítimos. En consecuencia, será
considerado poseedor ilegítimo:
- El que cuente con la posesión sin tener derecho subyacente
(el simple poseedor “sin título”, por ejemplo: el usurpador).
 - El que cuente con la posesión cuando el derecho subyacente
se basa en un título nulo o ineficaz. En este último supuesto se incluye
el caso del transmitente que no tiene derecho para transmitir (“título
ineficaz”).
Por ejemplo: el sujeto que vende un bien no es propietario. En ese
caso, solamente transmitirá la posesión, mas no la propiedad; por lo
que el comprador será reputado como poseedor ilegítimo.

c) Posesión de buena fe y de mala fe

Solamente la posesión ilegítima admite a su vez una

subclasificación: posesión de buena fe y de mala fe. Si el poseedor
ilegítimo confía (equivocadamente) en que tiene derecho para conservar
la posesión, su actuación será de “buena fe”. Por ejemplo: el adquirente
de un bien que no advierte en principio la nulidad de su título. En
cambio, puede ocurrir que el poseedor ilegítimo conozca la carencia de
todo derecho para conservar la posesión, por lo cual ésta será de mala
fe.

• He aquí algunas conclusiones de la posesión de buena fe.

1) La buena fe requiere que el poseedor crea en su
legitimidad.
2) La buena fe requiere que el poseedor tenga un título en el
que funde esa creencia.
3) La buena fe implica que el poseedor actúa por
ignorancia, o por error de hecho o de derecho.

Conforme se advierte de los elementos señalados, la buena fe no

es solamente una “creencia” fundada en un estado psicológico
(meramente interno) del poseedor. La buena fe sí es creencia, pero
debe responder al modo de actuar honesto de una persona. La buena fe
no puede fundarse nunca en un error inexcusable, pues existe un deber
social de actuar diligentemente. Por ello, se exige que el poseedor
ostente el título de adquisición de algún derecho (propiedad, usufructo,
arrendamiento, etc.), en el cual pueda sustentar su “creencia honesta”.
En resumen, aquí no se exige solamente una “buena fe-creencia”, sino
que se avanza hasta una “buena fe-diligencia”.
La duda del poseedor respecto a su legitimidad, normalmente debe
equipararse con la mala fe, salvo que la duda sólo pueda ser
desvanecida con una diligencia superlativa que no se justifique por las
circunstancias. Por ejemplo: la concubina del poseedor nacido en el
extranjero, tiene la duda de si su pareja recientemente fallecida tiene
herederos en su país natal. Desvanecer esta duda demostraría una
diligencia no justificable por las circunstancias (por los gastos), por lo
que su culpa leve no debe influenciar en su buena fe.
En el Derecho romano, el momento decisivo para valorar la buena
fe era el instante en que se iniciaba la posesión, y cualquier acto
posterior en que el poseedor descubriese la ilegitimidad de su estado
era totalmente irrelevante (“mala fides supervenies non nocet”). Esta
solución ha sido mantenida en ordenamientos jurídicos modernos, como
es el caso del Código Civil italiano.
En tanto, será poseedor de mala fe el que conozca (o debiera
conocerlo con una diligencia media) la ilegitimidad de su título, o el que
simplemente no tenga título. En doctrina se hace una subclasificación
de la posesión ilegítima: posesión de simple mala fe y posesión viciosa.
Ésta última se produce en los bienes muebles cuando ha existido hurto,
robo o abuso de confianza; en el caso de los inmuebles cuando ha
existido despojo violento.
• La posesión de buena fe sufre algunas modalizaciones en
supuestos especiales, que en seguida veremos brevemente:
 - Si el poseedor es una persona jurídica cuyos socios son los
transmitentes en su calidad de personas naturales (o viceversa), y éstos
conocen la ilegitimidad de la posesión, entonces no existe buena fe.
Faltaría la “creencia honesta” en la situación.
- Si la posesión se realiza a través de un representante
voluntario, se exigirá que la creencia honesta la tengan el representado
y el representante (cuya actuación -aun en el ámbito de la buena fe-
repercute en la esfera jurídica del representado).
- Si la posesión se realiza a través de un representante legal,
y teniendo en cuenta que la voluntad del representado no influye en la
calificación del estado posesorio, entonces solamente se evaluará la
creencia honesta del representante.
- Si la adquisición se lleva a cabo por medio de la
representación orgánica de una persona jurídica, la creencia honesta de
la legitimidad debe quedar referida a los componentes del órgano de
representación decisorio en la celebración del negocio adquisitivo
(directorio, gerencia, consejo directivo, etc.).
- Si la posesión se lleva a cabo por varias personas
simultáneamente (coposesión), el problema se presenta cuando algunos
coposeedores son de buena fe y los otros de mala fe. Según una
destacada opinión: “la solución del conflicto parece que consiste en
individualizar y escindir los efectos de la buena o de la mala fe,
beneficiando con los primeros a aquellos coposeedores que se
encuentren en tal situación y haciendo responsables de los segundos a
aquellos cuya situación presente la característica del estigma”.

d) Conclusión

La buena fe consiste en la creencia del poseedor de su legitimidad

con un poder de señorío exclusivo sobre la cosa; en la mala fe, el
poseedor conoce la carencia de derecho alguno sobre la cosa respecto
de su dueño; en la primera especie, se obra con ignorancia y error de
hecho excusable; en la segunda, es tiene pleno conocimiento de la falta
de derecho. La mala fe debe ser probada (aunque véanse arts. 2771 y
4009), porque la buena fe se presume iuris tantum (art. 4008) cesando
ésta cuando se tuviera noticia de que adolece de un vicio (art. 2434).
Cada especie tiene su propia regulación, considerándose que esta
clasificación es vertebral; ello se advierte en el tratamiento que tienen
en materia de frutos (arts. 590, 2423, y 2438/39), productos (art.
2444), mejoras (arts. 589 y 2441), gastos (arts. 589, 591, 2427. 2430)
y riesgos (arts. 2431 y 2435).

EFECTOS DE LA POSESION DE BUENA FE Y MALA FE

• El propietario (o el titular de cualquier otro derecho real)

puede obtener la devolución del bien de quien lo posea. Sin embargo,
existe una relación jurídica entre el propietario y el poseedor que debe
ser resuelta por el ordenamiento.
Para ello, se hace preciso distinguir primeramente si la posesión se
ejerce de buena fe o mala fe.
Los efectos de la posesión de buena fe son los siguientes:
• El poseedor hace suyo los frutos.* El fundamento de esta
norma ha sido discutido, ya que una corriente doctrinal iniciada con
Pothier considera que el poseedor sólo retiene los frutos que sirven para
su consumo, por lo que resulta imposible su restitución en especie. La
buena fe es título suficiente para la adquisición dominical de todos los
frutos. Respecto al proceso relativo a conversión de la posesión de
buena fe en una de mala fe, ello conlleva que los frutos se dejen de
percibir, lo cual trae problemas de orden práctico si los frutos se hallan
en pleno proceso de producción, es decir, si todavía no cuentan con
autonomía jurídica por no haberse separado del bien-madre o por no
haberse cobrado.

*¿Qué es el fruto? Vale la pena recordar que es un bien derivado

directamente de otro bien, es un goce materializado en una realidad
objetiva, no es el simple “valor de uso”. ¿Esto indica que el poseedor de
buena fe debe restituir todas las otras utilidades del bien, distintas a los
frutos? La norma parece dar a entender que el poseedor de buena fe se
apropia de todas las utilidades del bien -y no sólo de los frutos-, Sacco
y Caterina (op. cit., pág. 527) opinan que el poseedor de buena fe es
tratado, también en las relaciones con el propietario reivindicante, como
un verdadero propietario interino. El poseedor es un gestor, indemne o
premiado según la honestidad y diligencia con la cual opera. Con toda
razón se preguntan estos autores italianos (Ibid., pág. 460): “¿el hecho
de poseer la cosa ajena de mala fe ocasiona el deber de restituir los
frutos, o en cambió determina la obligación de restituir al sujeto
lesionado la mayor suma entre los frutos percibidos (enriquecimiento
propio), el daño sufrido (pérdida del sujeto lesionado), y los frutos por
percibir ?".

PRESUNCION DE LA POSESION

Aun cuando pudiera derivarse del art. 2363 del Cód. Civil, una
presunción de posesión, por cierto que resulta indispensable, para que
esa presunción funcione que quien la invoque acredite tener el aludido
poder de disposición física, es decir el corpas que se manifiesta a
través de la realización de actos materiales sobre la cosa objeto de la
posesión.
Enseña Vélez Sársfield en la nota al art. 2386, “cada uno tiene
sobre su casa un imperio más cierto que sobre cualquiera de sus bienes
y ese imperio le da al mismo tiempo la custodia de todas las cosas
encerradas en la casa... Así, el que ha alquilado una casa o un almacén,
aunque no tenga respecto del edificio, ni la propiedad, ni la posesión
jurídica, adquiere la posesión de las cosas que se introducen en ella,
porque tiene la custodia de todo lo que se encuentra en el edificio”.

JURISPRUDENCIA

Conflictos jurisdiccionales locales

Lo pretendido por el actor consiste en obtener que se declare la

nulidad del decreto 2215/00, que revocó al 724/99 y que, en
consecuencia, se disponga la ejecución de este último, a los efectos de
recuperar la posesión del inmueble ubicado en la Ciudad de Corrientes,
que habría sido de propiedad de su padre -ya fallecido- al no haberse
realizado los trámites correspondientes a la expropiación dispuesta por
el decreto 538/52 y que reclama en su carácter de heredero.
En tales condiciones, al encontrarse en tela de juicio la validez y
ejecutoriedad de actos locales -carácter que no se modifica por la
circunstancia de que el decreto 2215/00 fue dictado por el interventor
federal en la Provincia- sin que, prima facie y en el limitado marco
cognoscitivo propio de un incidente de competencia, aparezcan
comprometidos intereses del Estado Nacional, entiendo que
corresponde a los tribunales locales continuar con el trámite de la
causa.
 Finalmente, cabe advertir que, teniendo en cuenta las
consideraciones efectuadas por el máximo tribunal provincial a fs.
103/105 respecto de la aplicación al caso de la ley 4106, estimo que
V.E. debe limitarse a señalar que debe conocer en el sub lite la justicia
local. Ello es así, puesto que, según el criterio reiteradamente
establecido, no corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación
determinar en concreto qué tribunal debe entender en conflictos
jurisdiccionales locales, desde que su dilucidación resultará de la
aplicación que hagan de las leyes de provincia los órganos judiciales
que ellas contemplan (v. Fallos: 318:1834; 320:1070, entre otros).
(Del dictamen del señor Procurador Fiscal subrogante).
Por ello, opino que las actuaciones deben devolverse al Superior
Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, a los efectos de que,
de acuerdo con la legislación local, establezca cuál es el tribunal que
debe continuar con su trámite. (Del dictamen del señor Procurador
Fiscal subrogante).
(CSJN, 8/2/2005, “Curatola, Wenceslado V. c/ Estado de la
Provincia de Corrientes y Dirección Provincial de Energía s! Demanda
de conocimiento, elDial- AA2909).

Compradora que entra en posesión del inmueble desde la

suscripción del boleto
Si la compradora casi desde la suscripción del boleto, estuvo en
posesión del inmueble, pero asimismo existía la concreta posibilidad de
que el mismo fuera ejecutado en el juicio hipotecario en trámite,
habiendo abonado una proporción importante de su precio, que tal
gravamen era de su conocimiento al momento de la suscripción del
boleto y que según surge de las constancias de la causa abonaría el
saldo a través de un crédito hipotecario, que no concretó, según se
desprende “no pudo y no puede ahora tampoco obtener un crédito
hipotecario para financiar el saldo de precio”, por lo que debió mantener
inmovilizado capital alguno para hacer frente al mismo, teniendo en
cuenta tales elementos, el monto de la operación, los valores abonados
y el lapso de demora, entiendo que la reducción de la multa resulta
prudente y contemplativa de tales parámetros.
(Sumario N°16420 de la Base de Datos de la Secretaría de
Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N°10/2005).
(CNCiv., Sala J, 18/3/2005, “Fernández de la Puente, María Celia d
De Oromi Escalada de Pía Señorans, María Amalia y otro s/
Escrituración "), elDial -AE203D).

Interdicto de recobrar. Concepto

El interdicto de recobrar es en concreto un remedio policial,

urgente y sumario, dado a favor de quien se encuentra en posesión de
un inmueble -o tenencia- con o sin derecho a tenerla y cualquiera sea el
tiempo de duración y origen, contra el que por sí y ante sí, la turbe con
violencia o clandestinidad. No constituye una acción posesoria
propiamente dicha, ni una acción real fundada en una presunción de
propiedad, sino una disposición de orden público tendiente a prevenir la
violencia y el atentado de hacerse justicia por sí mismo, tratándose de
un medio expeditivo ideado para suprimir las vías de hecho.
(SCBA, 16/2/2005, “Veloso, Adolfo c/Sánchez José y otra s/
Interdicto de recobrar”, elDial”- W17DA2).

OTROS CASOS

1. - El hecho de que la demandada no utilizara el inmueble

como vivienda no conlleva, desde mi óptica, a considerar que ha
abandonado voluntariamente la posesión. No toda adquisición de un
inmueble lo es para ser utilizado -inmediatamente- como vivienda
propia, debiendo tenerse en cuenta el principio capital del art. 2445 del
Código Civil no exigiéndose -a tenor de lo expresamente normado en tal
precepto- el corpus para el mantenimiento de la posesión.
, (CC0002, MO 48219, RSD-705-3 S, 18/11/2003, “P. C. SA.C. I. y
F. c! A. de T. E. F. s/ Acción Declarativa de Prescripción”).

2. - El haber ocupado a la vista de todos y sin intermitencias o

abandono el terreno baldio y realizado actos posesorios desde vieja
data sin derecho a detentar con obligación de restituir o por mera
tolerancia, cubriendo la prueba rendida que temporalmente se ha
extendido por el plazo exigido, revela la existencia de una relación real
con el inmueble idónea para tener por adquirido el derecho real de
dominio.
(CCOOOOJU 41711, RSD-101-48 S, 16/4/2007, “Carnaghi, Osmar
Alberto cJ Sapia y De Simone, Jesulmina y otros s/ Usucapión”).

3 - Dado los antecedentes que surgen en autos, la invocación

de la demanada de una relación real posesoria usucativa sustentada en
una relación afectiva y la ocupación del bien, como consecuencia de
aquella, por el lapso de tiempo que la ley exige de viene por sí
insuficiente para justificar su defensa.
(CC0103, LP 248801, RSD-122-7 S, 12/6/2007, “Batillana, Marta
Alicia y otros d Isasmendi, Lidia I. s/ Reivindicación”).

4 - La posesión para repeler una acción reivindicatoría, aún

cuando en dicho supuesto no sean necesarios los requisitos de los que
da cuenta la ley 14.159, debe no obstante reunir determinados
presupuestos, tales que se ejerza a título de dueño y con ánimo de
tener la cosa para sí, y éstos no están dados en la ocupación del
inmueble por parte de la cónyuge supérstite, quien mantuviera una
relación afectiva, consolidada luego con el matrimonio con quien fuera
cotitular dominial y transmitiera luego a sus hijos la nuda propiedad,
conservando el usufructo del inmueble.
(CC0103 LP 248801, RSD -122-7 S, 12/6/2007, “Batillana, Marta
Alicia y otros c/ Isasmendi, Lidia I. s/Reivindicación”).

5.- La actora y su concubino fueron a vivir allí en 1978 realizando

conjuntamente múltiples arreglos y mejoras, continuando la actora en
tal menester aún después de fallecida su pareja, la sentencia entendió
reunida la prueba compuesta exigida por la ley 14.159 y en su
consecuencia declaró adquirido el dominio de la mitad indivisa del bien
perteneciente a la condómina a favor de la usucapiente en los términos
del art. 4015 del Código Civil.
La sentencia objetada admitió la usucapión del bien en decisión que ha
quedado consentida, únicamente respecto al 50% indiviso
correspondiente a la recurrente y frente a esta circunstancia el hecho
de que la actora hubiera comenzado su posesión en el año 1978 al ir a
convivir con el condómino en nada puede afectar su reclamo, la misma
demostró a través de la prueba compuesta, el ejercicio de una posesión
animus domini durante mas de veinte años sin duda alguna y de
acuerdo a los términos en que quedara anudada la relación procesal del
presente, sobre la parte indivisa de la recurrente y los derechos que a
la misma le correspondían sobre el inmueble sin que afecte a ello la
circunstancia de que la hubiera compartido hasta 1993 con su
concubino, pues conforme lo preceptuado por el art. 2409 del Digesto
Civil la posesión de una cosa puede ser adquirida por dos o más
personas conjuntamente y cada una de ellas adquiere la posesión de
toda la cosa.
(CC0001, QL 7606, RSD-67-6 S, 28/9/2006, “Habiague, Cora
Virginia c/ Cáceres, Dolores s/ Reinvindicación Daños y perjuidos” y su
acumulado “Cáceres, Dolores d Franzot, llva s/ prescripción adquisitiva
de dominio”).

6- Las relaciones que existen entre los esposos y en su

incapacidad recíproca para hacerse beneficios irrevocables, dejan sin
valor alguno las consecuencias que se podrían deducir de la posesión de
uno y del silencio de otro. Aunque haya separación de bienes, la
prescripción debe suspenderse entre los esposos. A ninguno de ellos se
le puede culpar de no haber cobrado al otro lo que le debiese (art. 3969
del C.C., su nota).
Ante la imposibilidad de prohijarse en la continuación posesoria de
su madre y al no haber transcurrido el plazo de prescripción de veinte
años desde el fallecimiento de aquella, el rechazo de la acción se ajusta
a derecho (arts. 4015 y 4016 del Código Civil).
(CC0001, QL 9892, RSD-80-7 S, 27/9/2007, “Siffredi, Ana María c/
Siffredi, Ezio Malecio s/ Usucapión”).

7- Los demandados no indicaron de que manera accedieron a

la propiedad, ni ofrecieron prueba a los fines de dar cuenta de ese
hecho. Con ello, tampoco probaron el pretendido "animus domini" y
conforme lo normado en el art.375 del C.P.C.C. debieron hacerlo.
Tampoco evidentemente, han probado la antigüedad en la posesión en
forma contundente, concluyente, exacta, precisa y clara ( como he
expresado anteriormente, debe ser esta prueba).
(CC0001, LZ 64420, RSD-167-8 S, 20/5/2008, “Alberti Antonio
Salvador c/ Martínez Mónica Noemi s/ Reivindicación ”).

8 - El art. 8o de la ley 24.374, reza que la inscripción registral a que

se refiere el inciso "e" del art. 6o, es al efecto que comience a correr el
plazo de prescripción normado en el art. 3999 del Código civil,
revistiendo el poseedor el carácter de prescribiente y no de propietario
como adujo el actor en el libelo de inicio y receptara el fallo de origen,
puesto que si se lo considerara en tal calidad no requeriría del cómputo
del plazo previsto en el artículo antes citado.
(CC0001, QL 10488, RSD-69-8 S, 28/1012008, “Montenegro,
Marcelino Enrique c/Ramírez, Dionisio y otros s/ Acción reivindicatoría”).

9. - No es carga de quien pretende que se declare la

adquisición del dominio por usucapión, la demostración del pago de
impuestos y tasas por todo el lapso prescripti vo, dado que no es eso lo
que exige la normativa vigente al respecto, quedando al prudente
arbitrio judicial la consideración acerca de la antigüedad necesaria para
conformar la prueba demostrativa del corpus y el animus domini que
habiliten una sentencia favorable a las pretensiones deducidas en el
escrito de demanda.
(CC0100 SN 9009, RSD-182-8 S, 20/11/2008, “Siciliano Sergio
Andrés y otra c/Melaragna Adamo y/o sus herederos s/ Posesión
veinteañal”)

10. - Si bien no se ha producido prueba de otros actos

posesorios anteriores a la cesión de derechos de autos, no es menos
cierto que no surge de la causa que los cedentes hayan perdido la
posesión (arts. 2452, 2453, 2454, 2455, 2456 y cctes C.C.), y la
voluntad de conservarla se presume mientras no se haya manifestado
una voluntad contraria (art. 2445 C.C.). Por ejemplo no se ha alegado
ni probado que alguien haya usurpado o entrado en posesión del
inmueble por más de un año, causa concreta de pérdida de la misma
(art. 2456 C.C.).
(CC0001, ME 112436, RSD-181-9 S, 7/4/2009, “Galeano Oscar
Alberto y otros c/ Hernandorena pedro José y ot s/ Usucapión”).
 1 1 - E s sólo a partir de la inscripción del excedente, que puede
ejercerse la posesión a efectos de la prescripción adquisitiva de
dominio, en tanto, antes de ese supuesto, el excedente del terreno no
estaba identificado registralmente.
(SCBA, C 98183 S, 11/11/2009, “Alsua o Alsua y Grisetti, Celina
Juanay otros c!Municipalidad de Laprida s/ Usucapión-Nulidad de título
”).

12 - No se ha pretendido unir una posesión, supuestamente

ejercida en forma exclusiva a la de su antecesor ejercida reconociniento
en otro igual derecho de posesión, sino que en todo momento se ha
hecho alusión a una única y misma posesión (rectius coposesión) en
cabeza de ambos cónyuges, proseguida sin interrupción o solución de
continuidad por la peticionante, desde el deceso de aquel. Máxima
cuando la adquisición dominial por prescripción como se verá ya estaba
cumplida teniendo en cuenta la fecha de su inicio, antes del
fallecimiento de su esposo.
(CCOOOO JU 43643, RSD-308-50 S, 15/12/2009, “Santiago, Ofelia
Alcira c/ Cassino, Antonio Emiliano s/ Precñpción adquisitiva vicenal s/
usucapión”).

13.- Descartada la cesión carece de relevancia examinar la

existencia de una posesión anterior a ella, dado que si ésta existiese, no
habiendo operado su transmisión, carece de interés para el caso su
tratamiento (doct. arts. 1434, 3270 y concs., Código Civil).
(SCBA, C 102686 S, 8/9/2010, “Moisés, Roberto y otro c/ Toscano,
Claudia Marta s/ Prescripción adquisitiva ”).

14 - Si el fallo recaído en la usucapión, expresamente declara

adquirido el dominio del lote individualizado en la causa a favor de la
actora, no resulta argumento válido pretender justificar la restitución
del bien recién ante una probable acción de reivindicación, forzada al
propietario por la reticencia del ocupante sin derecho, sin perjuicio del
pago aun pendiente de mejoras reclamadas o por el uso del bien,
recíprocamente pretendido por cada una de las partes y que bien pudo
ser reclamado sin perturbar la restitución del bien en tiempo razonable.
(CCOOOl, SM 62248, RSD-29-10 S, 16/3/2010, “La unidad S.A. d
Valdez Torrez, Lidio y otro s/Reivindicación”).
(CCOOOl, SM62249, RSD-29-10 S, 16/3/2010, “La Unidad SA. c/
Valdez Torres, Lidio y otro s/ Daños y perjuicios”).

15.- En nuestro ordenamiento, el que comienza a poseer por un

título se presume que continúa poseyendo por el mismo título mientras
no pruebe lo contrario (art. 2353 Cód. Civ.). De igual modo, el dominio
es perpetuo, por cuya razón subsiste independientemente del ejercicio
que de él se haga y sólo se extingue cuando el propietario deja poseer
la cosa por otro durante el tiempo requerido para que pueda adquirir la
propiedad por la prescripción (art. 2510 Cód. Civ.). A la par, para que
ese modo de adquisición opere, es necesario que esa posesión se haya
ejercido en forma pública, pacífica y no interrumpida por un lapso de
veinte años (doct. arts. 2364,4015 y 4016 Cód.
Civ.). Cabe agregar, que el título de propiedad supone una presunción
de la posesión por sucesión de los anteriores propietarios, quedando
subrogado al actual titular en los derechos de los que poseyeron
anteriormente y de los que es sucesor singular, pues cada enajenante
transmite la cosa a su adquirente con los derechos que le competían, lo
cual, encuentra sustento en la normativa de los arts. 2523,3267 y 3268
del Código Civil.
(CC0002,SM60659,RSD-213-8S,28/8/2008, "Fernández,Alejandro
Ricardo y otro c! Berrera, Ricardo y otro s/ Reivindicación ”).
 16 - En la usucapión lo que debe probarse es la posesión, y esta
existe cuando una persona tiene una cosa bajo su poder, con intención
de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (art. 2351 del
Código Civil) adquiriéndola por alguno de los modos previstos para ello
con, sin o contra la voluntad del anterior poseedor; y debe consistir en
un acto que ponga a la persona en presencia de la cosa, con posibilidad
física de tomarla (art. 2373 Código Civil), esto es, comprende tanto el
corpus como el animus posesorio.
(CC0203 LP 110519, RSD^3~10 S, 22/4/2010, “F., R. A. d P., J. y
otros s/ Posesion Veinteñal”).

17.- El art. 2510 del Código Civil que establece que el dominio es
perpetuo y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda
hacer de él, por lo que el propietario no deja de serlo a menos que deje
poseer la cosa por otro durante el tiempo requerido para que éste
adquiera el dominio. De este modo, el fundamento de interés social no
reside en la carencia de actos posesorios por parte de los titulares de
dominio, sino en la ejecución de tales actos, durante cierto lapso, por
parte de quien quiere prescribir adquisitivamente a su favor.
(CC0002, SM 58156, RSD-306-8 S, 6/5/2008, “Romano, Blanca Estela
c/ González, Amelia Rosa s/ Usucapión (acumulada)” “Gónzalez, Amelia
Rosa c! Corvalán, Eufemia y otros s/Reinvindicación (acumulante) ”).

DOMINIO

EL DOMINIO O PROPIEDAD EN EL CODIGO CIVIL

a) Concepto

Según el Código Civil, "el dominio es el derecho reaten virtud del

cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una
persona ” (art. 2506, Cód. Civil).
Los caracteres del dominio son: es exclusivo (art. 2508), es
perpetuo (art. 2510) y es inherente a la propiedad (art. 2513); sin
embargo existen ciertas restricciones a su ejercicio, provenientes de la
expropiación (ley 21.499), de las limitaciones legales y administrativas
(arts. 2611 y ss.) y a su goce irregular.

b) Distinción entre propiedad y dominio

Corresponde distinguir entre propiedad y dominio, aunque muchas

veces el codificador los utiliza como sinónimos (v. ley 13.512; E.D. t.
116 ps. 618 y 632). Propiedad comprende todos los intereses
patrimoniales que una persona pueda poseer, incluido los relativos a
objetos inmateriales como la propiedad intelectual y los derechos
adquiridos en particular (Fallos: 136159,144-220 y i45-307); el dominio
es específico para las cosas (incluida la energía). La cosa de cuyo
dominio se es titular puede ser objeto de actos de disposición y de
administración, o sea, sometida a la voluntad del dueño (arts. 897, 913
y 944); ello Importa tener su disponibilidad jurídica y material (esto
último mediante hechos que se realicen respecto de la cosa).

• Hay dos clases: perfecto o pleno; imperfecto o menos pleno. Este

distingo obedece a que en la primera categoría se da el carácter el de
perpetuo y que sobre la cosa no se ha constituido ningún otro derecho
real. En la segunda categoría el dominio es revocable o es fiduciario, o
cuando por cualquier causa su titular resultare vencido en su derecho
(arts. 2661 y ss); o que la cosa esté sujeta a otro derecho real; también
existe un dominio transmitido de manera interina (art. 2664).
Con respecto a la discusión existente entre la definición de esta
institución por suma de facultades individuales o por síntesis de todos
los poderes sin enunciación, es bueno tener en cuenta que la propiedad
como derecho subjetivo no es idéntica a la suma de todas las facultades
particulares en ella contenidas; en este sentido se le puede definir como
un derecho abstracto, igual en todas partes, sin perjuicio de la
multiplicidad de formas de dominio y uso, correspondientes al gran
número de peculiaridades fácticas y jurídicas de los objetos. La
propiedad es reducida al contenido común, típico y esencial a todas esas
posibilidades. Con el fin de eliminar los privilegios, el derecho codificado
creó una sola propiedad, con un contenido idéntico, sin negar sus
variaciones concretas que no son institucionales. En términos
escolásticos se diría que mudan los accidentes, pero no la esencia de la
propiedad. De esta manera, la propiedad adquiere un significado
predominantemente económico, convirtiéndose en una categoría
abstracta y general que confiere a su titular un valor pleno sobre el
bien. La propiedad es una prolongación de la libertad del individuo, pero
en esta ocasión referido a los bienes. Como consecuencia de la
desaparición de los estamentos feudales y de los diversos privilegios en
la atribución de los bienes, la propiedad moderna se alza como
consecuencia de la desaparición del antiguo régimen, y la libertad del
hombre se enlaza con la libertad de dominación sobre los bienes
(propiedad = síntesis de todos los poderes, de toda libertad sobre el
bien), además ese nuevo ordenamiento de la propiedad es igual para
todos. Allí se condensa una propiedad “libre” e “igual”. En buena cuenta,
la mejor definición de propiedad será aquella que haga mención a la
síntesis de poderes sobre el bien, sin necesidad de individualizar cada
uno de éstos. La propiedad es “el derecho real cuyo ámbito de poder
comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la cosa”.

EL DERECHO DE LA PROPIEDAD EN EL CODIGO CIVIL

Los arts. 2513 y 2514 del Código Civil describen el modo en que
debe ser ejercido el derecho de dominio de una cosa, mueble o
inmueble: básicamente en el interés Individual de su titular. Todas estas
normas juegan dentro de un contexto dado por una serie de reglas de
jerarquía diversa, algunas de nivel constitucional (como la de
inviolabilidad) y otras establecidas en el Código Civil como las que dan
los caracteres de absoluto, ilimitado y perpetuo, revelando el alcance
que tiene el señorío de una persona sobre una cosa (sometida a su
voluntad y acción). Pero el ejercicio de este derecho real (como también
los derechos personales, art. 1071) se da dentro de un marco de
referencia, donde no puede marginarse al orden público (art. 21 y ley
21.499), las restricciones administrativas (art. 2611) y el respeto en las
relaciones de vecindad (art. 2618). Es decir, lejos de ser irrestricto, este
derecho tiene vigencia dentro de ciertos límites legales. (E.D. 118-
497,119-656 y 117-662; Fallos 136-161; 137^7; y 172-21).
El contenido del derecho de dominio está dado por el ius possidendi, el
Ius utendi y el ius fruendi, o sea la posesión, el uso y el provecho que
puede obtenerse de la cosa. En la faz práctica ello indica que, mientras
no exista una disposición expresa que lo impida, es posible hacer
cuanto la voluntad quiera respecto de una cosa en propiedad; porque
es un derecho conferido con criterio amplio y generoso, aunque de
hecho sean numerosas las limitaciones impuestas al mismo. En todo
supuesto, ese ejercicio no debe causar daño a los terceros, pero sí
puede privarles de ventajas o comodidades, porque ese ejercicio estará
dado frente a otras personas ajenas a la relación real en sí misma (art.
19 CN).
En cuanto al ejercicio regular, éste se entiende en el sentido de
que no debe contrariar la finalidad tenida en cuenta por el legislador al
establecerlo (arts. 2516 y 2518). El ejercicio irregular configura lo que
se denomina abuso del derecho (art. 1071). Para invocar esta figura, el
interesado deberá demostrar el daño que lo causa ese ejercicio; por
ejemplo, la construcción de una pared que priva de luz al vecino no
constituye una conducta abusiva (art. 2657).

CARACTERES DE LA PROPIEDAD

Los siguientes caracteres o notas configuradoras de la propiedad

delinean este derecho subjetivo:

a) Derecho real

Ambito de poder que se ejerce en forma directa e inmediata sobre

un bien (inherencia), generando la pertenencia de éste a un sujeto.

b) Derecho absoluto

Es la síntesis de todos los poderes sobre un bien y, por ello, es el

derecho real de contenido más amplio. Según Wolff, éste es el “núcleo
positivo” de la propiedad privada, en vista a que el titular puede
proceder con el bien a su arbitrio, dentro de los límites impuestos por el
ordenamiento jurídico. La propiedad comprende todas las facultades
jurídicas posibles (absoluto), y por ello tiene la vocación de asumir
todas las facultades que lo constriñen (elástico) Sin embargo, debemos
estar precavidos para no identificar el carácter de “absolutez” con el de
“ilimitación”. En efecto, la ley establece limitaciones al dominio por
motivaciones de interés social o de armonía con el bien común; pero
aun contando todas estas limitaciones, el propietario goza del ámbito
de poder más absoluto que el ordenamiento reconoce sobre los bienes;
se trata de un derecho absoluto, pero limitado.* Esto último se
manifiesta a través de la invariabilidad del concepto, a pesar de las
limitaciones o restricciones, por lo que no depende de circunstancias
accidentales; en el caso de eliminarse la restricción, el derecho de
propiedad se expande sobre ese poder ahora recuperado. Por esa
misma razón la propiedad es un concepto unitario aplicable a todos los
objetos.

c) Derecho exclusivo

Como consecuencia del “ser” de la propiedad, las ventajas de un

bien son reservadas a una sola persona. El propietario tiene un
monopolio, sólo él tiene la posibilidad de servirse y sacar provecho del
bien que le pertenece. Por tanto, dicho titular puede oponerse a la
intromisión de cualquier tercero sobre su pertenencia, y para eso el
ordenamiento le otorga los oportunos remedios de tutela, como es el
caso típico de la acción reivindicatoria.

En el derecho comparado se tiene dicho derecho: “La propiedad

es un derecho absoluto porque confiere todos los atributos sobre el
bien. El propietario puede usar, disfrutary disponer. Tiene sin embargo
limitaciones (...). Allí se consigna la necesaria armonía entre el ejercicio
de la propiedad y el interés social; y se indican asimismo los límites
que la ley puede poner, y de hecho pone , al ejercicio de los poderes
del propietario. La propiedad sigue siendo, sin embargo, un derecho
absoluto porque comparativamente con todos los demás derechos
reales, ella confiere la plenitud de las facultades sobre la cosa. (...)
Puede entonces decirse que la propiedad es un derecho absoluto, si
bien este carácter no es irrestricto o ilimitado porque tiene distintas
limitaciones que derivan del interés social, de la necesidad y utilidad
públicas’’; (Avendaño Valdéz, op. cit., vol. I, págs. 103-104).

Esta facultad de exclusión constituye el “núcleo negativo” de la

propiedad privada.

d) Derecho perpetuo

Significa que la propiedad está llamada a durar indefinidamente a

favor del propietario, pero esto no impide las hipótesis excepcionales de
algunas propiedades temporales. Por eso se habla de que la propiedad
es “tendencialmente perpetua”.

MODOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD

a) Introducción
La propiedad de los bienes se adquieren por distintas “causas
lícitas” reconocidas y amparadas por el ordenamiento jurídico. La
variedad de “causas” aconseja su estudio a través de tipos y
clasificaciones. Así pues, una primera clasificación nos permite distinguir
entre las “causas de adquisición universal”, esto es, aquellas en donde
se adquiere como consecuencia de la subrogación universal del titular
en el patrimonio de otro, tal como acontece en la sucesión por causa de
muerte y las “causas de adquisición singular”, en donde se adquiere la
propiedad de un bien singular en virtud de alguno de los modos
reconocidos por la ley.
Una segunda clasificación es aquella que divide las “causas de
adquisición” entre derivativas y originarias. Por las primeras, es decir
por las “causas de adquisición derivativas”, se produce un fenómeno de
transmisión, es decir, el titular deja de serlo voluntariamente a fin que
otro adquiere el bien singular en su reemplazo. El caso típico es el de
los contratos enajenativos. Por las segundas, es decir, por las “causas
de adquisición originarias”, no existe transmisión voluntaria de uno a
otro, sino un fenómeno de pérdida de propiedad, al que se suma el
nacimiento de una nueva propiedad sin tener como causa la anterior, es
decir, surge ex novo. El caso típico es el de la apropiación.
La principal consecuencia jurídica de esta segunda distinción se
encuentra en que las adquisiciones derivativas se fundan en el derecho
del titular anterior, de suerte que el adquirente (o causahabiente) sólo
logra su propósito si el transmitente (o causante) era el titular. Aquí
juega, aunque con excepciones, el principio romano “tiernoplus inris”,
es decir, nadie transmite más derecho del que tiene. Por tanto, si el
causante no es titular de derecho alguno, entonces el causahabiente no
adquiere nada. En cambio, en las adquisiciones originarias, como no
existe trasmisión, resulta irrelevante determinar si el titular anterior
tenía o no el derecho. Por lo tanto, en las adquisiciones derivativas la
propiedad se adquiere con las limitaciones -o simplemente no se
adquiere- que tenía el derecho del transmitente, mientras en las
adquisiciones originarias la propiedad se adquiere sin limitaciones,
salvo las nacidas por imperio de la ley. En todo caso, esta clasificación
no está exenta de críticas.
 “A mi juicio, esta clasificación se muestra tan irregular e
ineficiente como las anteriores. La definición de adquisiciones
originarias se convierte en un problema insoluble, pues en el derecho
moderno la existencia del Estado como origen y fimdatnento de todas
las titularidades hace imposible la existencia de titularidades nacidas
"ex novo" (...) Como tantas otras clasificaciones, la distinción entre
adquisiciones originarias y derivativa parte de una concepción
individualista y voluntarista de la propiedad, que consagra la
preeminencia de la voluntad como causa de adquisición de la voluntad,
voluntad expresa (donación, contrato, testamento) o voluntad presunta
(sucesión legal intestada), estas adquisiciones se denominan
derivativas, las otras, originarias. En la medida en que la propiedad se
justifica con otros criterios distintos de la voluntad, la clasificación se
nos muestra como inconsecuente e infundada”.

• Enumeración legal: Según el Código Civil: “El dominio se

adquiere:
Io Por la apropiación.
2o Por la especificación.
3o Por la accesión.
4o Por la tradición.5o Por la percepción de los frutos.
6o Por la sucesión en los derechos del propietario.
T Por la prescripción” (art. 2524, Cód. Civil argentino).

Es una enumeración de los distintos modos originarios y derivados,

mediante los cuales se puede adquirir el dominio de una cosa. Algunos
son específicos de los bienes muebles (ines. 1. 2, 4 y 5); otros son
comunes con los inmuebles (ines. 3,6 y 7). En cuanto a la tradición,
ésta por sí sola no es suficiente para constituir la propiedad de los
bienes registrables.
El contrato es el acto jurídico a través del cual se accede al
dominio de una cosa, pues hace nacer la obligación de transferir su
propiedad (compraventa, arts. 1323, 1325, 1409; permuta, art. 1485;
sociedad, art. 1703, donación, arts. 1789 y 1834; renta vitalicia, arts.
2070/71; depósito irregular, art. 2191; mutuo, art. 2245).
Más adelante el Cód. Civil se ocupa de las causas de extinción del
dominio (arts. 2604/10)

b) Apropiación

La llamada apropiación, aprehensión u ocupación consiste en la

apropiación posesoria de bienes vacantes (“sin dueño”), y con toda
seguridad es el más antiguo modo de adquisición de la propiedad, de
cuya estructura se han moldeado las otras, y más modernas, causas
adquisitivas de la propiedad.
La apropiación consiste en aprehender una cosa mueble con ánimo
de dueño; se deviene poseedor de la misma mediante un contacto
personal o, al menos, con la posibilidad física de hacerlo (art. 2374); de
manera que de ese modo se adquiere su propiedad (art. 2412). Es
preciso que la persona que se apropia de una cosa tenga voluntad,
porque la aprehensión es un hecho voluntario lícito (art. 898),
requiriéndose a ese efecto una edad mínima de diez años, con completo
uso de raciocinio (art. 2392).Las cosas susceptibles de apropiación
deben carecer de dueño (res nullius) o haber sido abandonadas por sus
propietarios (que no presenten señales de dominio anterior, art. 2527).
El abandono absoluto es la abdicación definitiva o irrevocable del
derecho de dominio; también es un hecho voluntario. El abandono
relativo, contemplado en el art. 2529, es la abdicación realizada con el
fin de que una persona determinada se apropie de la cosa y se haga
dueña de ésta. Las cosas abandonadas son aquellas, pues, que no
tienen un titular actual; pero el abandono -como la renuncia, art. 874-
no se presume.
Respecto a las cosas sin dueño susceptibles de aprehensión, el art.
2527 brinda diversos supuestos consistentes en animales y peces y en
cosas inanimadas; dichos supuestos deben ser examinados a la luz de
la moderna legislación en la materia (art. 2318). No pueden ser
aprehendidas las cosas perdidas, ya que éstas tienen dueño (art. 2528),
siempre que éste mantenga la esperanza probable de hallarlas (art.
2530).

1) Especificación o transformación

La transformación es el modo de adquirir el dominio de una cosa

mueble por el hecho del hombre, convirtiendo la materia prima ajena
en un objeto corporal con una nueva identidad, siempre que se actúe
animus domini (por ejemplo el orfebre que hace un anillo con oro de
otra persona).
Las reglas a aplicar difieren según que la apropiación de la materia
ajena sea de buena o mala fe Asimismo, se debe tomar en cuenta la
posibilidad física de que la nueva cosa pueda o no ser reducida a su
estado anterior. Por último, estas normas se inspiran en el
enriquecimiento sin causa.
Respecto del transformador, su obligación consiste en indemnizar
al dueño del daño irrogado (art. 2568) y si medió mala fe la extensión
del resarcimiento será amplia (art. 2569). En caso de que mediare
buena fe y la cosa nueva pudiera ser respuesta a su estado anterior, si
así lo exige el dueño, el transformador sólo pagará el valor de la
materia prima, siendo aplicable el art. 1354.
 Con referencia al dueño, si éste elige quedarse con la cosa nueva,
debe pagar su mayor valor si hubo buena fe (art. 2569) o sólo el valor
del trabajo efectuado si medió mala fe (art. 2570), pero en esta última
hipótesis puede optar por ejercer la acción por reparación del acto
ilícito.

2) La accesión

La accesión es el incremento que tiene una cosa mueble o

inmueble por efecto de otra cosa que se lo adhiere en forma natural o
artificial. Se dan cuatro supuestos, a saber: aluvión (arts. 2572/82);
avulsión (arts. 2583/86); edificación y plantación (arts. 2587/93); y
adjunción (arts. 2594/2600). Como dice Vélez hay que distinguir entre
“los accesorios a los cuales se extiende virtualmente la propiedad, de
los accesorios que vienen a aumentarla” (arts. 2519/20); también cabe
diferenciar los aumentos por accesión, de las mejoras incorporadas a
una cosa (arts. 1533/43,1545/52, 1620, 2427 y 2441).

3) Aluvión

Es el acrecentamiento que tienen los fundos por el acarreo que

hacen las aguas, en forma paulatina, de sustancias que se sedimentan.
El fundamento de esta clase de accesión viene desde el derecho
romano. Se establece que el propietario de tierras tiene derecho a
adquirir lo que se agregue a ellas por razón de las aguas, en virtud del
derecho de hacer suyo todo lo accesorio y también las ventajas e
inconvenientes que experimenta la propiedad por acontecimientos
fortuitos, lo que en el derecho romano recibía el nombre de periculutn y
commodwn.
 El Código Civil chileno llama aluvión el aumento que recibe la
ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de
las aguas (art. 649 del Cód. Civil chileno de 1855).
En el Código Civil colombiano es aluvión el aumento que recibe la
ribera de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas
(art. 719 del Cód. Civil colombiano de 1873).
Para la doctrina civil argentina, según Lagomarsino, el aluvión es la
tierra al descubierto que se incorpora definitivamente en forma natural
y espontánea a un inmueble por efecto de las aguas, aumentando en
superficie; y, consiguientemente, se adquiere el dominio de pleno
derecho de la cosa accedida (E.D. 11--449). La palabra tierra empleada
en el Cód. Civil, abarca también arena, arcilla, piedras y toda sustancia
propia del suelo. Es una cuestión de hecho, como todo fenómeno
geofísico.
Si el aluvión se produce en la ribera de ríos y arroyos no
navegables el acrecentamiento beneficiará a los propietarios (E.D, 59-
475) que lindan con dichos cursos de agua (a menos que se trate de
cursos canalizados con márgenes creados por diques). El supuesto de
cauce abandonado no está provisto expresamente, pero se aplica por
analogía el art. 2573 (L.L. 1985-A-233). Sí, en cambio, el fenómeno
tiene lugar en las costas del mar o de ríos navegables, lo acrecido es del
dominio público del Estado.
Tiene que ser posterior a la fecha del título, ya que si no el incremento
podría ser considerado un excedente (ley 14.159 arts. 15/7. No
constituye tierra aluvional la que está separada por una corriente de
agua de la ribera, siempre que ésta no fuese intermitente: tampoco lo
es el fango y la arena que se encuentra dentro de los límites del lecho
del río, o la tierra que forma parte de ese lecho. Quedan prohibidas las
obras hechas por ribereños en perjuicio de los demás, pudiendo pedirse
su demolición; esas obras se rigen por el derecho administrativo (art.
2645); sólo están permitidos los llamados trabajos defensivos (art.
2580). Respecto de las cuencas cenadas, las crecidas o bajantes de las
aguas no afectan el derecho de dominio de los propietarios que lindan
con sus márgenes (arts. 2578); o sea, en caso de los lagos, lagunas,
etc; no se presenta el problema del aluvión.
La directiva del art. 2582 permite realizar el cálculo del
acrecentamiento, cuando hubiere varios propietarios beneficiarlos del
aluvión.

4) Avulsión

Es la agregación violenta por acción de una corriente de agua,

como un río caudaloso que puede dividir y agregar una parte de un
fundo a otro. En el aluvión,... se trata de sustancias traídas por las
aguas sobre las que nadie puede reclamar, mientras que la avulsión se
refiere a una mayor extensión de tierras cuya procedencia se conoce.
La avulsión se origina etimológicamente del participio “avulsión”,
del verbo avelere, del sustantivo avulsio-avulsionis y significa arrancar
con violencia. En efecto, en ella se produce necesariamente el
desprendimiento violento de una masa de terreno que luego se
sedimenta en otro lugar.

5) Edificación y plantación

Las normas del Código Civil al respecto se insertan dentro de los

principios generales de la posesión de buena y mala fe (la mala fe del
dueño del Inmueble consiste en no oponerse a una construcción y
plantación de la que tuviese noticia), y son derivación de la teoría del
enriquecimiento sin causa. De todos modos, el enfoque del problema
varía un tanto hoy día respecto de los edificios, ya que el valor de éstos
suelo ser superior al de los terrenos al que acceden, abriéndose paso
ahora otras concepciones jurídico económicas sobre la magnitud del
sacrificio que se impone en estas circunstancias. Recuérdese la
presunción del art. 2519 relativa a que las construcciones, plantaciones
y obras existentes en un inmueble hechas por su dueño, pertenecen a
éste. Las mejoras de esta índole hechas por el locatario tienen un
régimen particular (arts. 1524,1535/36).
• Las hipótesis que es contemplan son:
5.1) La edificación y plantación por el dueño del inmueble, con
materiales, semillas y plantas ajenos: 1) el dueño adquiere la propiedad
de lo construido y plantado; 2) debe pagar el valor de lo adquirido: 3)
el ha obrado de mala fe, además, debe indemnizar los daños y,
eventualmente, ser posible de acusación criminal.
5.2) La edificación y plantación en un inmueble ajeno (DJBA
123-311): esto presupone una intromisión con o sin derecho en el
inmueble de otro, lo cual se rige por las normas del poseedor de buena
fe, arts. 2427/28 y 2356/57; 2355 (boleto de compraventa); o del
poseedor de mala fe (arts. 2440/41).
- Con materiales, semillas y plantas propias, supone tres
casos:
1) de buena fe. El dueño del terreno adquiere la propiedad de lo
construido y plantado, pero debe satisfacer una indemnización a quien
edificó y plantó;
2) de mala fe: el dueño del terreno puede optar entre exigir la
demolición (art. 2589) y reposición de las cosas a su estado anterior, o
pagar el mayor valor con que se incrementó el inmueble;
3) mala fe recíprocas: se aplican las reglas de buena fe.
- Con materiales, semillas y plantas de un tercero: éste
último se subroga legalmente en los derechos del edificador, lo cual
significa percibir el valor de los elementos utilizados más la mano de
obra empleada (pero esta opinión no es aceptada unánimemente).
 6) La adjunción

La mezcla se refiere a cosas sólidas, y la confusión a cosas

líquidas, pertenecientes a diferentes dueños. La cuestión versa sobre la
posibilidad física de separar las cosas que se han unido: 1) si la
separación no es posible y hay nueva cosa, el dueño de la cosa principal
debe pagar el valor de la accesoria (art. 1353). 2) ambas cosas tienen
similar rango y uno de los dueños realizó la mezcla o confusión; si son
separables, paga el costo de la separación; si ello no es posible pagará
el valor de la otra cosa, puesto que estaría en poder de ambas; 3) si
fuesen inseparables y no hay nueva cosa, el causante de la unión
indemnizará el valor de la cosa que utilizó de otro dueño; 4) si la unión
fuese casual, siendo las cosas inseparables y del mismo rango, se
produce un condominio.
En la adjunción, dos cosas muebles, una principal y la otra
accesoria, pertenecientes a personas distintas, se unen físicamente,
convirtiéndose en otro bien. Resulta indiferente si las cosas unidas entre
sí son separables o no. El dueño de la cosa accesoria tiene derecho a
exigir el valor de la misma (art. 1353), salvo que esta última fuese más
preciosa que la principal en forma manifiesta, en cuyo caso, si ello fuera
posible, puede pedir su separación.
Como en la especie, alguno de los dueños pudo haber actuado de
mala fe, en esa hipótesis el damnificado puede exigir entre que se lo
devuelva una cosa idéntica a la que tenía, exigir la separación si es
posible, o se le indemnice el valor de la misma; en todo caso el dueño
de mala fe deberá reparar cualquier otro daño que ocasionare.
 c) La expropiación

1) Introducción

Normalmente, la doctrina clásica entiende que la expropiación es

una limitación más del derecho de propiedad.* Sin embargo, en estricto
sentido, la expropiación no es una limitación, sino la negación de la
propiedad en cuanto produce una privación forzosa de este derecho por
acto de autoridad. Según De Mallol, antes de la apropiación forzosa de
la propiedad, la expropiación no implica ninguna limitación a la
propiedad, pues no recorta su ejercicio en ningún sentido. Por otro lado,
luego de producida la expropiación no estamos evidentemente ante una
limitación de la propiedad, pues ésta ya se extinguió. La expropiación
no limita las facultades dominicales, simplemente las deroga.

*"La limitación más grave que afecta el propio contenido esencial

del derecho de propiedad es, precisamente, la privación de la propiedad
a través de los procedimientos expropiatorios”; Martín Tirado, Richard,
“Aplicación de la nueva ley general de expropiaciones al régimen de
concesiones sobre obras públicas de infraestructura y de servicios
públicos”. En: Thémis. Revista de Derecho, N° 39, pág, 139. También
opina lo mismo Manuel María Diez (Derecho administrativo, t. IV, pág.
265), para quien la expropiación es una limitación de la propiedad “de
carácter negativo”, en cuanto priva a su titular de las facultades propias
del derecho.

En Argentina la legislación especial que regula la expropiación es

la ley 21.499.
 Se la puede definir como: “La transferencia forzosa del derecho de
propiedad privada, autorizada únicamente por Ley expresa del
Congreso a favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones
o Gobiernos Locales y previo pago efectivo de la indemnización
justipreciada, que incluya compensación por el eventual perjuicio”

La expropiación es el máximo grado de intervención estatal en la

propiedad, y en la que se autoriza la privación forzosa del derecho,
aunque ello sólo proceda cuando se den ciertas garantías de
racionalidad en la actuación del Estado, con lo cual se impida
fundamentalmente la arbitrariedad o discrecionalidad.

En doctrina se ha discutido si la expropiación sólo procede en el

caso de pnvación forzosa del derecho de propiedad, o si también podría
aplicarse en los casos de limitación legal de alguna de las facultades
dominicales normalmente reconocidas al propietario.

Admitida la posibilidad de solicitar una indemnización por efectos

de una privación parcial de la propiedad, queda la duda de cómo
diferenciar una “privación parcial” (susceptible de indemnización) de
una “limitación legal del dominio” (no susceptible de indemnización). La
doctrina señala que las limitaciones son restricciones de carácter
general y abstracto, impuesta a todos los bienes, o a un grupo de
bienes que se encuentren dentro de ciertas características. En cambio,
la privación parcial conlleva un sacrificio singular y concreto.
 La distinción entre ambas figuras no sólo es lógica, sino además
necesaria; sin embargo, los criterios utilizados por la doctrina del
Derecho administrativo no parecen ser adecuados. En efecto, si la
divergencia se encontraría solamente en la cuestión “general” de uno, y
“singular” del otro, pues podrían encubriese privaciones parciales de la
propiedad a través del fácil expediente de hacerlas pasar como normas
generales y abstractas. Por otro lado, una excesiva limitación legal al
dominio no queda convalidada por el solo hecho de tener aplicación
general, pues la propiedad se encuentra garantizada por la Constitución
en cuanto derecho fundamental de la persona y, por tanto, no se puede
atacar su “contenido esencial”. Por tales razones, debe superarse la
distinción entre las limitaciones y las privaciones parciales de la
propiedad a través del criterio de generalidad y singularidad; siendo
necesario reemplazarlo por una diferenciación con perspectiva
constitucional: si la restricción de alguna facultad dominical de la
propiedad afecta el contenido esencial de éste, pues entonces se trata
de una privación parcial susceptible de ser indemnizada por las reglas
de la expropiación. En cambio, si la restricción de la propiedad no afecta
el contenido esencial de éste, se dicta en forma general y abstracta, y
con él se armoniza el ejercicio del derecho con el bien común, entonces
estaremos en presencia de una limitación legal perfectamente válida a
la luz de nuestro ordenamiento jurídico.

2) Naturaleza

Mediante un acto de imperio, el Estado tiene facultades regladas a

fin de privar para sí del dominio de una cosa a su titular, a cuyo efecto
deberá pagarlo una indemnización equivalente a su valor objetivo. Es
un supuesto de fuerza mayor, generado por la autoridad pública a fin de
realizar sus propios fines al servicio del bien común. El propietario no
puede resistir la decisión expropiatoria, a menos que discuta el
fundamento de la misma; y, aunque pueda llegar a un avenimiento
respecto del monto de la indemnización, la suma que percibirá será
determinada judicialmente en un proceso.
El tema encierra múltiples problemas de orden constitucional,
administrativo y civil (E.D. 118-168). Está en juego el principio de
inviolabilidad de la propiedad, además del correspondiente al debido
proceso y la defensa en juicio. De ahí que exista una ley general de
expropiaciones a nivel nacional y provincial, donde se reglamenta el
instituto, fijándose en particular los distintos pasos a seguir en la
materia y dando las bases para fijar la indemnización; además, debe
existir una ley que declare la utilidad pública del bien a expropiar,
aunque no es preciso que ella sea especifica, sino que puede
comprender una designación genéiica. Por último, se requiere la
promoción de una acción judicial a fin de que un juez dictó sentencia
declarando expropiado el bien de que se trate y justipreciando su valor
a los fines resarcitorios.
Los recaudos para la procedencia de la expropiación son estrictos, a
saber; a) su causa debe consistir en razones de utilidad pública, a fin de
satisfacer un interés concreto del Estado en la realización de sus fines
propios, teniendo en cuenta el bien común a la fecha en que se
promueve la acción expropiatoria, ya que esas razones pueden haber
desaparecido con el tiempo, operándose el abandono de la expropiación
(L.L. 1985-A-119 y 1984-D-921); b) la utilidad pública debe ser
calificada por ley, no basta, pues, con un acto administrativo, sino que
es preciso una ley en sentido formal emanada del Poder legislativo
(aunque se puede recurrir a la ocupación temporánea ante una
necesidad anormal, urgente e imperiosa), lo cual es una garantía para
evitar arbitrariedades y confiscaciones (borradas “para siempre del
código penal” CN art. 17). En esto existen delegaciones con pautas muy
genéricas, cuya validez se ha admitido (caminos, ley 11.658), incluso en
el caso de ciertas sociedades del estado (ley prov. Bs.As. 9519).

Jurisprudencia
Los jueces conservan atribuciones para examinar “si en la acción
expropiatoria concurre la causa de utilidad pública” (Fallos 251-246); c)
el Estado debe pagar al propietario expropiado una justa indemnización
(L.L. 1985-D-207) que es fijada judicialmente a falta de avenimiento
entre las partes. No es un precio, como elemento de la compraventa; es
el monto representativo del menoscabo económico sufrido por la
pérdida de un bien, el cual deberá determinarse teniendo en cuenta:
1) Su valor objetivo al tiempo de la desposesión (E.D. 115-
350), requiriéndose el ineludible dictamen del Tribunal de Tasaciones
(Rep, E.D. 20-A-722); este Tribunal fue creado en la Prov. de Bs. As.
por la ley 9999 que aún no está en funcionamiento por obra del dec.
6591/84; en el orden provincial, el valor histórico, artístico y
panorámico, podrá ser indemnizado cuando sea el motivo determinante
de la expropiación;
2) El perjuicio directo proveniente del desapropio; esto se
relaciona con todo daño emergente (arts. 1068/69), sujeto a las
concretas circunstancias del caso (L.L. 1984-B-13), incluyendo gastos
de adquisición de otro bien (L.L. 1986-E-2) y los de la línea telefónica
(L.L. 1985-A-562);
3) Los intereses (J A. 1985-1-138); y 4) la desvalorización
monetaria hasta la fecha del efectivo pago (E.D. 110-335): L.L. 1984-
B-342 y 1985-E-367); a fin de establecer la desvalorización operada
debe considerarse la naturaleza y alternativas del bien en su valor de
mercado, sin aplicar indiscriminadamente un índice en particular
(J.A.1967-1V-l 15). El principio es que la reparación debe ser integral,
aunque no se indemnice el lucro cesante.

d) Usucapión

Veremos este tema “usucapión” en el siguiente módulo.

PODERES DEL PROPIETARIO

Los poderes que tiene el titular del dominio respecto de la cosa

bajo su señorío son, a saber:
• Realizar cualquier acto jurídico a su respecto, ya sea de
disposición, como de administración, pudiendo desmembrar el dominio,
afectando la cosa a una garantía real y constituyendo servidumbres
convencionales; e Incluso puede abdicar su derecho, haciendo
abandono del bien del que se trate (J.A. 1960-III-370).
• Ejercer la defensa de sus derechos respecto de la cosa para
salvaguardar su propiedad, a fin de evitar la intromisión de terceros,
(sin perjuicio de buscadores de tesoros, cazadores y copropietarios de
muros medianeros), mediante la promoción de las acciones posesorias
(despojo art. 2490) y reales correspondientes; y hasta en hipótesis
extremas el empleo de la fuerza (art. 2470); también puede remover
las cosas ajenas que sin su autorización estuviesen en su propiedad,
excepto el caso de depósito necesario (art. 2227).
• En materia de linderos se puede proceder al cerramiento
(arts. 2726 y 2742).
CONCLUSIONES RESPECTO A LA TRANSMISION DE PROPIEDAD
EN BIENES INMUEBLES

La especial complejidad de este tema aconseja terminarlo con un

resumen de las notas distintivas correspondientes a nuestro sistema de
transferencia de propiedad en bienes inmuebles:
• Se adopta el principio consensualístico, propio de los
sistemas jurídicos francés e italiano. Sin embargo, este principio se
halla modalizado o corregido por la introducción del Registro y los
efectos de la inscripción.
• La transferencia de propiedad (o de cualquier otro derecho
real) opera en virtud de un contrato traslativo, por lo que se trata de un
sistema causalista, en donde no es necesario un “modo” específico de
adquisición.
• No existe una independiente “obligación de enajenar”. En
cambio, desde una perspectiva teleológico y sistemática, si es posible
hablar de una “obligación de dar en propiedad” como obligación esencial
del vendedor en todo contrato de compraventa.
• La obligación esencial del vendedor es compleja y unitaria,
consistente en hacer propietario y entregar la cosa al comprador.
• El momento exacto de la transferencia de propiedad es una
cuestión de política jurídica. El legislador puede hacer coincidir ese
momento con la consumación de la “obligación de dar en propiedad”,
esto es, con la tradición; o también puede preferir un momento anterior
a la tradición (el solo acuerdo de voluntades) o un momento distinto a
cualquiera de los dos anteriores (la inscripción). Si el legislador opta por
establecer que la propiedad se transfiera antes de la tradición (principio
consensual), el comprador ya es propietario, y el vendedor sólo se
encuentra obligado a entregar la cosa. En cambio, si el legislador opta
por establecer que la propiedad se transfiera después, o con
independencia, de la tradición (principio de inscripción constitutiva), el
comprador no es propietario aunque ya exista tradición.

REGULARIZACION DOMINIAL

Desde que se sancionó la ley 24.374 en que se trataba de un

dominio revocable que debía inscribirse como tal en el Registro de la
Propiedad por el plazo de 10 años, al cabo de los cuales, si el titular
contra el que se siguiera el procedimiento administrativo de
regularización no acreditaba judicialmente un mejor derecho, se
convertía en un dominio pleno y perfecto, debiendo cancelarse aquél
otro dominio.
Esta postura presentaba una aparente contradicción jurídica, dado
que no se puede tener sobre la misma cosa más de un dominio.
La titularidad dominial implica la automática exclusión de todo otro
derecho semejante, y sólo son aceptables e inscribibles aquellos
derechos compatibles con el mismo, como usufructo, hipoteca,
servidumbre etc., que gravan el dominio pero no lo rechazan.
Sin embargo, sostener que por un lado existe sobre una cosa un
dominio pleno, perfecto y excluyente de otra titularidad semejante, que
no sea un condominio, donde varios titulares comparten el derecho
sobre la misma cosa, y un dominio, revocable o no, también sobre esa
cosa, implica una verdadera contradicción, que la doctrina pura rechaza,
y que compartimos.
La realidad nos coloca ante situaciones de doble dominio por
defectos en los orígenes de la registración, como resultaban de una ley
de usucapión donde se tramitara el derecho del adquirente usucapiente
sin intervención del titular inscripto, y por consiguiente sin cancelar su
dominio, situación que luego vino a remediar la ley 14.159 que
estableció el carácter contencioso del procedimiento, ordenando la
cancelación del titular registral cuando prosperaba la acción del
poseedor.
Pero el doble dominio también resulta a veces de problemas de
superposición de derechos de posesión de distintos titulares sobre la
misma cosa, producto de planos defectuosos, y falta del debido
deslinde, o por la defectuosa registración de una nueva titularidad sin
cancelar la anterior, etc.
Todos estos casos, que el Registro de la Propiedad ha querido
reiteradamente sanear mediante estudios de antecedentes y
regulaciones mediante disposiciones técnico regístrales, generan a su
vez conflictos serios, tales como es la intervención del Estado a través
de este órgano administrativo, rechazando la legitimidad de títulos y
exigiendo la intervención judicial, con la consiguiente molestia a un
derecho de propiedad que el que lo invoca, solo puede ser contradicho
por quien tiene igual derecho.
De todos modos, el problema del doble dominio, es una realidad
jurídica y registral que no se puede desconocer y que debemos
soportar, porque es producto de la imperfección material, sea por obra
de la imprevisión legislativa, de la discrepancia entre el contenido del
título y el ejercicio de la posesión real, o de los mismos defectos del
registrador, de las partes o de los funcionarios intervinientes, sean
notarios, jueces o responsables del catastro.
En consecuencia, si una normativa jurídica ha instituido una
modalidad de registración que, en aras de la defensa y protección del
derecho del titular registral, y además, en el convencimiento de que
debía restaurar el valor justicia a favor de innumerables personas de
escasos recursos que acreditaban un derecho sobre la misma cosa,
daba lugar a un doble dominio, no por ello podemos pretender invocar
su doctrinaria contradicción jurídica, para desconocer el derecho de
quien acude al sistema.
Es más contradictorio aún, decir por un lado que se regulariza
otorgando una escritura pública a favor de los ocupantes que acrediten
la posesión pública, pacífica y continua, durante tres años, con
anterioridad al 1o de enero de 1992, y su causa lícita, de inmuebles
urbanos que tengan como destino principal el de casa habitación única
y permanente y reúnan las características previstas en la
reglamentación (art. Io de la ley 24.374), y luego sostener que ese
derecho no puede venderse, hipotecarse, someterse a bien de familia o
constituirse sobre ellos ningún derecho real, como lo hace la
recomendación del Registro de la Propiedad comunicada por el Colegio
de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires el 6 de marzo pasado.
Y es grave la contradicción, porque del propio texto de la ley surge en
forma expresa que la inscripción registral a que se refiere el inc. e) del
art. 6o “producirá los efectos de inscripción de título a los fines del inicio
del cómputo del plazo de prescripción del art. 3999 del Cód. Civil”.

• ¿Qué quiere decir la norma cuando se refiere a inscripción de

título?
Para la interpretación del Registro de la Propiedad se trataría de
una mera anotación preventiva para anunciar un potencial derecho
futuro de la persona que regulariza.
De ello, no alcanzamos a comprender qué título genera ese
derecho que no sea el de propiedad, más cuando la expresa referencia
al art. 3999 del Cód. Civil aclara perfectamente la situación de ese
adquirente, por cuanto “el que adquiere un inmueble con buena fe y
justo título prescribe la propiedad por la posesión continua de diez
años”.
 El justo título es justamente un título de propiedad, pero que no
proviene del titular sino de otro que no obstante no serlo, genera ese
derecho de propiedad defectuoso, o vicioso, pero título al fin. Y a ello se
refiere el art. 4010 del Cód. Civil cuando expresa que “el justo título
para la prescripción, es todo título que tiene por objeto transmitir un
derecho de propiedad estando revestido de las formalidades exigidas
para su validez, sin consideración a la persona de quien emana”.
Vélez Sársfield ha regulado la institución para protección del
adquirente de buena fe, que ostenta una posesión, como la de quien,
tras cumplir con todos los requisitos de la ley 24.374, conjuga la misma
con el justo título, para hacerlo beneficiario al derecho de prescribir al
cabo de diez años.
Pero ese derecho no arranca después de diez años, en el régimen
de Vélez, sino desde el momento mismo en que obtiene el título (para la
ley 24.374, art. 8o, el momento en que lo inscribe).
Y ésta no es una interpretación actual, sino una precisa opinión de
Vélez consignada en la nota al art. 3999, que por la distancia con la ley
de regularización goza de toda la imparcialidad exigible: “La
prescripción que determinad artículo, no es rigurosamente de adquirir;
la cosa ya está adquirida con título y buena fe. La prescripción en tal
caso, no hace más que consolidar la adquisición hecha, poniendo al que
la ha obtenido, al abrigo de toda acción de reivindicación”.
La contundencia de la nota de Vélez es ratificada por la doctrina
tan autorizada de Salvat, cuando expresa: “...si el título hubiera
emanado del un verdadero propietario capaz de disponer de la cosa y
transmitirla, la propiedad hubiera quedado legalmente adquirida por el
poseedor, sin necesidad de recurrir a la prescripción; pero en los casos
en que la prescripción se invoca, el título emana de una persona que no
era propietaria de la cosa o del derecho mal transmitido, o de una
persona que siendo propietaria, no tenía la capacidad de disponer de
ella; la propiedad no ha sido en estos casos legalmente adquirida y el
derecho del poseedor se ve entonces, para conservar la cosa, en la
necesidad de recurrir a la prescripción”.
Obsérvese que Salvat no duda del derecho de propiedad del que
va a prescribir. No prescribe para adquirir, sino para conservar la cosa
como muy claramente lo dice.
Frente a este problema, que ya desarrollamos in extenso en la
publicación antes citada, nos resulta manifiestamente violatorio de la
letra y del espíritu de la ley 24.374, decir que el derecho del adquirente
que regulariza no es materia de dominio, y por consiguiente, que sobre
la cosa no puede constituirse bien de familia, ni otros derechos reales,
cuando es un derecho oponible a todo el que pretenda atacarlo,
incluyendo al propietario contra el que se hace la regularización, a
quien se le mantiene la salvedad de las acciones que correspondan a
los actuales titulares de dominio, como lo dice el último párrafo del art.
8o, inclusive en su caso, la de expropiación inversa.
No es contradictorio reconocer el derecho de propiedad del
adquirente regularizado, bajo la condición de que en el transcurso de
los 10 años no demuestre el titular originario mejor derecho, más aún,
cuando la propia ley está dando a este último la acción de expropiación
inversa, que se da justamente a aquél que habiendo sido privado por
ley de un bien declarado de utilidad pública, no se le ha pagado la
indemnización.
Si bien no es el caso, la ley hace esta reseña para que el supuesto
lesionado, pueda obtener un pago indemnizatorio cuando de
irregularidades del procedimiento pudiera resaltar una lesión
irreversible. Pero insistimos, porque nos está señalando el verdadero
espíritu de la norma, cual es el de transmitir el dominio el Estado, que
actúa sin ser propietario, pero generando en mérito a la ley un derecho
de propiedad en favor del adquirente, que es de buena fe, porque así
resulta de la naturaleza de su posesión acreditada en el procedimiento.
Es por ello que consideramos violatoria de la ley 24.374 esta
interpretación del Registro, pero sin cargarle las culpas a la institución,
por cuanto el error lo genera la reglamentación de la ley, tanto en lo
nacional como en lo provincial.
En ambos casos, en forma totalmente errónea, se señala la
facultad del adquirente de transmitir su derecho mediante cesión del
mismo, cuando el derecho de dominio, como derecho real que es, no se
cede, sino que se transmite por una relación causal que puede ser una
venta, permuta, donación, dación en pago, etc., pero referido a la cosa
misma y no a bienes que no configuran esa precisión.
El decreto reglamentario en lo nacional, número 1885/94 dice en el
art. 6o que “El Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal
procederá a tomar razón del acto en los términos del inc. e) del art. 6 o,
por el sistema de folio real de registración actual, dejando constancia de
que la inscripción corresponde al régimen de la ley. Asimismo, se
tomará razón de las cesiones de derechos por actos entre vivos o a
título universal, en tanto se encuentre en curso el plazo previsto en el
art. 8o de la ley”.
Y el decreto provincial N° 3991/94, en el art. 17 expresa: “La
Dirección Provincial del Registro de la Propiedad arbitrará las medidas
que resulten necesarias para la inscripción de la escritura indicada en el
artículo anterior, en los asientos dominiales de los inmuebles que
corresponda. Asimismo se tomará razón de las cesiones de derechos
por actos entre vivos o a título universal, en tanto se encuentre en
curso el plazo previsto en el artículo 8° de la ley o cuando vencido éste,
no se hubiera solicitado la consolidación del dominio".
Ambos decretos avanzan por sobre el contenido de la ley e
interpretan equivocadamente el derecho del adquirente, dejando a los
adquirentes regularizados en una situación casi igual a la que tenían
antes de la mentada escritura, con la sola diferencia de que tendrán
anunciado su reclamo, y que a los diez años recién podrán adquirir un
verdadero derecho.
El decreto Provincial avanza aún más en contra de ese espíritu,
cuando pareciera que todavía al cumplirse los diez años, debería
efectuarse algún tipo de trámite de consolidación.
Afortunadamente el art. 19 aclara la cuestión y reconoce la
existencia de una mera petición de consolidación ante el Registro, que
sólo será rechazada si dentro del plazo del 3999 se hubiere anotado
alguna medida que afecte la disponibilidad del bien y se encontrase
vigente.
Quedaría por aclarar, que la anotación únicamente debería provenir
del titular registral contra quien se hizo la regularización, único que
puede atacar esta inscripción, y no de otros terceros que nada tienen
que hacer en la publicidad de este derecho.
Pero esta confusión surge de los decretos reglamentarios, que no
pueden cambiar ni la letra ni el espíritu de la ley, y que como
demostramos al principio, sólo se puede canalizar a través de una
inscripción dominial, con carácter de revocable, para preservar el
derecho de aquél contra quien se regulariza.
Por todo ello, entendemos, amén de la conveniencia de modificar
el decreto o los decretos reglamentarios, y las disposiciones técnico
regístrales, que no puede violentarse una ley dada para la solución de
una problemática tan completa como lo fuera la situación que le diera
origen, e inscribir ahora un derecho, que no puede ser protegido ni por
el régimen de la ley 14.394 de bien de familia, cuando éstos son
quienes más requieren su amparo.
La solución del doble dominio manteniendo el del titular originario
e inscribiendo un dominio revocable a favor del adquirente, no
disminuye en nada el derecho del primero, que conserva todas sus
acciones hasta el límite de los diez años del art. 3999 del Cód. Civil y
permite conceptuar al regularizado como verdadero propietario, con las
limitaciones de quien tiene ese dominio revocable, que puede ser
sometido a cualquier derecho real y enajenado, con la condición de
consolidarlo como dominio perfecto.
Los derechos así constituidos sobre semejante dominio, quedan
sujetos a la consolidación, y nadie que contrate sobre ellos puede
manifestar ser sorprendido en su buena fe, en tanto y en cuanto del
propio título y de la ley que lo regula, resulta la condición a la que el
derecho del propietario está sujeto.
El art. 2670 del Cód. Civil contempla estas situaciones, y establece
que en el caso de producirse la revocación, es decir la vuelta al titular
originario, éste estará autorizado a tomar el inmueble libre de las
cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el
propietario desposeído o el tercer poseedor.
Ante tamaña garantía, qué sentido tiene distorsionar el régimen de
la ley para sobre asegurar el derecho de quien, normalmente, se ha
despreocupado de los derechos de su adquirente, siendo remiso en
otorgarle su título de propiedad, afectando un principio vital que tiene
protección constitucional como lo es el art. 14 bis de la Constitución
Nacional cuando pone en manos del Estado “la protección integral de la
familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica
familiar y el acceso a una vivienda digna” y en la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires, cuando en el art. 36 promueve “la
eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra
naturaleza que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales” entre los que se señalan: “A la vivienda, la
Provincia promoverá el acceso a la vivienda única y la constitución del
asiento del hogar corno bien de familia; garantizará el acceso a la
propiedad de un lote de terreno apto para erigir su vivienda familiar
única y de ocupación permanente, a familias radicadas o que se
radiquen en el interior de la Provincia”.
• ¿Es que no es suficiente con la intervención del Estado mediante
la verificación de un procedimiento de resguardo del titular, con
publicación de edictos, averiguación del destino de los ocupantes, la
causa lícita, el cumplimiento de todas las fórmulas de averiguación,
búsqueda y conocimiento del procedimiento, las garantías para las
impugnaciones y la preservación de un derecho por nada menos que
diez años? ¿Se requiere la conservación de un derecho tan superior
contra quien ha cumplido y acreditado su situación de desprotección
económica v social, al punto de no reconocerle un derecho de
propiedad, bajo la fórmula legítima del dominio revocable, y dentro de
un esquema pragmático de doble dominio para asegurar en igualdad a
ambos contendientes, que no lo son tales, por cuanto no hay respuesta
de uno de ellos?
Considero que tal situación, si no se revierte en la aplicación
registral, generará una injusticia tan grande como la que pretendió
resolver la ley.

RESTRICCION Y LIMITES DEL DOMINIO

Existen restricciones a las facultades inherentes el dominio privado

do los particulares impuestas por razones de Interés general do la
comunidad en virtud del poder de policía que tiene el estado como
persona jurídica de carácter público. Esas restricciones tienen su fuente
en normas de derecho administrativo que el Código Civil califica como
reglamentos municipales y de policía atendiendo a su naturaleza, ya que
se refieren a materias edilicias (Cód. de la Edificación), de salubridad,
de defensa nacional y de desarrollo de la economía, entro otras. En
realidad son cargas que gravan la posesión y el dominio de las cosas,
las cuales Impiden el ejercicio amplio de los derechos consagrados en
los arts. 2513,2515/18, pero no lo hacen al extremo de privar a su
titular del derecho de propiedad, porque para ello rige el instituto de la
expropiación. No constituyen servidumbres legales (véanse notas a este
artículo, el tít. 13 del Libro II y al art. 3068; E.D. 29-162, E.D. 104-
220), porque si lo fueren (caso ley 19.552) deberían ser indemnizadas;
a veces, importan la tolerancia de obras de la administración pública
para satisfacer servicios que cumpla hacia la sociedad (p.o. obras
sanitarias, teléfonos); otras veces, guardan relación con bienes de
dominio público del estado. Afectan a ciertos inmuebles en especial, sin
consideración a la persona de su propietario quien, al transferirlo, lo
transmite con la carga correspondiente.

EXTINCION DEL DOMINIO

a) Introducción
La propiedad es un derecho real consistente en la suma de poderes
sobre un bien determinado; por tal razón, si el bien ya no existe más,
resulta obvio que el derecho de propiedad se extingue
automáticamente, sin perjuicio de eventuales acciones resarcitorias
(contractuales o extracontractuales) a favor del perjudicado, pero que
en todo caso son derechos de crédito, y no un derecho real. En tal
sentido, la “destrucción o pérdida total o consumo del bien” es la típica
causal de extinción absoluta de la propiedad.
 b) Tratamiento legal

Así como en el art. 2524 el Cód. Civil detalla los modos de adquirir
el dominio, en estas normas se ocupa de las diversas causas de su
extinción.
Si la cosa objeto del derecho de propiedad deja de existir por obra
de la naturaleza, en virtud de ser perecedera o consumible, el dominio
ejercido sobre ésta se extingue por vía de consecuencia: una situación
análoga se produce si es puesta fuera del comercio. En estos supuestos
el dominio desaparece en forma absoluta, por imposibilidad física o
jurídica.
En otras hipótesis, el dominio se extingue respecto de su titular,
pero continúa en cabeza de otra persona. Como primera causa, cabe
señalar la muerte del dueño, en cuya titularidad suceden sus herederos
(art. 3279). Lo sigue en importancia, la enajenación que produce una
sucesión singular en los derechos del transmitente, por cualquier título
que fuere (venta, permuta, aporte en sociedad, donación, renta
vitalicia); a ella se debe asimilar la expropiación donde el dominio pasa
a la cabeza del estado previo pago del resarcimiento correspondiente.
Asimismo, las sentencias dictadas en procesos judiciales -como las
recaídas en una acción de reivindicación- construyen otra causa de
transferencia del dominio; ese es el caso también de la usucapión,
donde un fallo declara adquirido el dominio para quien acreditó los
extremos legales (en particular el lapso de posesión cumplido) y
simultáneamente produce la pérdida del derecho que tenía el anterior
propietario. El abandono, como abdicación voluntaria del dominio, es
otra causal aunque no muy frecuente, debiendo ser tenido en cuenta a
los fines del art. 152 bis (cabe recordar el extravío de la cosa mueble
como causal extintiva, art. 2537). Asimismo, ya se vio cómo las
distintas formas de accesión (descartado el aluvión) importan causas
de pérdida del derecho de propiedad, como ocurre también en la
transformación o especificación, sin que ello implique que quien ve
extinguido su derecho, no reciba una indemnización equivalente.Por
último, en cuanto a los animales domesticados se refiere, al recuperar
éstos su libertad natural o al afincarse en otro predio, dejan de
pertenecer a su dueño (reiterándose así la regla del art. 2592), pero
siempre que éste no fuese persiguiendo (art. 2544; recuérdese las
reglas para las abejas arts. 2145/46).
Lo expuesto no desmerece el carácter de perpetuidad que tiene el
dominio (art. 2510).

JURISPRUDENCIA

Dominio. Adquisición. Tercería de dominio. Costas. Razón

probable para litigar

1) Debe darse preferencia al titular registra! del inmueble en

litigio frente al tercerista que solamente acreditó tener un derecho
personal sobre el mismo -emanado de un boleto de compraventa-, pues
en tal caso juega un principio atinente a la seguridad jurídica que
impone otorgar preferencia a las formas esenciales y a las anotaciones
regístrales por sobre la mera posesión.
2) Los reclamos de un tercero tendientes a obtener el
reconocimiento de sus derechos sobre un bien en litigio que emanan de
un boleto de compraventa no deben encauzarse a través de la tercena
de dominio, sino la de mejor derecho.
3) La razón probable para litigar que toma procedente la
exención de costas al litigante vencido debe estar avalada por
elementos objetivos de los que ésta pueda ser inferida sin lugar a
dudas.
 (CNCom.,SalaA, 12/11/2000, “Stahlhamer, S.s/tercería por:
Atlantic Sound c/ Szmulewicz", La Ley, 7/8/2000, fallo 42.887).

Dominio: restricciones y límites: árboles. Art. 2618 CC:

indemnización; daño material. Daño moral: relaciones de
vecindad: árboles; daños

1) No existe abuso de derecho por parte de la actora, quien

demanda por danos y perjuicios y remoción de cinco árboles cipreses
colocados sobre la pared divisoria de la finca vecina, en tanto y en
cuanto está acreditado en autos que la distancia mínima legal de
plantación de los árboles con relación a la pared divisoria no fue
respetada, pues sólo existen centímetros, en flagrante violación del art.
2628 del Cód. Civil, y la perito arquitecta dictaminó que efectivamente
producen daños en la finca lindera.
2) Para que el infractor pueda pretender que no se deshaga lo
hecho acusando al vecino de abusar de su derecho, debe acreditar la
preponderancia de su interés sobre el del dueño del fundo vecino. Es
decir, una verdadera necesidad que apunte a un contenido social y que
convierta en disvaliosa la aplicación rigurosa de las reglas concernientes
a las restricciones y límites del dominio, que nuestro sistema legal
privilegia con un régimen severo en procura del orden y la paz entre los
vecinos.
3) Corresponde acoger la demanda por daños y perjuicios y
remoción de cinco árboles cipreses colocados sobre la pared divisoria de
la finca vecina, si se ha constatado que los árboles ubicados en el fundo
de la demandada en flagrante violación del art. 2628 CC, a través de
sus raíces, producen movimientos en los cimientos y muros generando
fisuras por donde puede penetrar el agua, produciendo humedad y
ocasionando daños en la medianera del inmueble de la accionante y que
la acumulación de hojas tapan los desagües afectando el normal
escurrimiento del agua de lluvia provocando humedades en los
cielorrasos.
4) La circunstancia de que se acoja la demanda por daños y
perjuicios y remoción de cinco árboles cipreses que ocasionan daños a
la actora y se encuentran colocados sobre la pared divisoria de la finca
vecina en flagrante violación del art. 2628 del Cód. Civil, no importa
desconocer los beneficios que otorgan los árboles. Ello es así, pues tal
circunstancia debe armonizarse con el derecho que la actora tiene a que
se respete su derecho de propiedad en su máxima extensión en los
términos que establece no sólo el Código Civil en su art. 2518, sino
también nuestra Carta Magna y los Tratados Internacionales.
5) De acuerdo con la Constitución Nacional -ait 41-, las
directivas que a nivel mundial protegen el medio ambiente, los Tratados
Internacionales, como nuestras leyes nacionales, resulta adecuado
condenar a los titulares del fundo en que se encuentran plantados cinco
cipreses, en violación del art. 2628 del Cód Civil y ocasionan daños a la
actora, a que realicen el traslado de los mismos a algún lugar que no
moleste al fundo vecino y de acuerdo a la distancia mínima legal dentro
de un plazo de sesenta días, siempre y cuando ello no ocasione más
perjuicios a la accionante. En caso de que así no se hiciere, corresponde
que la actora quede habilitada a realizarlo a costa de ellos, y proceder
sin más a su remoción.
6) Atento que los árboles que se deben trasladar -por
encontrarse en violación a las normas del art. 2628 CC y ocasionar
daños a la actora- podrían ser ubicados en algún lugar público
correspondiente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde
librar oficio a los efectos de ponerlo en conocimiento del caso con copia
íntegra de la sentencia para que tome los recaudos que estime
pertinentes, teniendo en cuenta que la calidad de las especies árboles
que se ordena remover hacen en realidad a la mejor calidad de vida
humana y es su deber promover un desarrollo sustentable para
satisfacer las necesidades actuales de la raza humana sin comprometer
a las generaciones futuras.
7) Encontrándose probada la relación de causalidad entre los
daños enumerados en el libelo inicial por la actora y la ubicación de los
árboles -pegados a la pared divisoria de los fundos-, corresponde
acoger el rubro daño material, tendiente a efectuar las reparaciones de
los daños que aquellos provocaron en su inmueble.
8) Si la ley autoriza a fijar una indemnización de daños por las
molestias ocasionadas cuando exceden la normal tolerancia (art. 2618,
Cód. Civil) y el art. 2620 del mismo cuerpo legal la niega cuando los
trabajos o las obras que sin causar a los vecinos un perjuicio positivo o
un ataque a su derecho de propiedad, tuviesen simplemente por
resultado privarlos de ventajas de que gozaban hasta entonces, es claro
que resulta procedente el reclamo por daño moral en atención al daño
positivo y concreto que afectó las afecciones íntimas de la actora, al
tomarse peligroso residir en la propia casa, con filtraciones y humedad
en muchos de los ambientes (art. 1078, Cód. Civil) como consecuencia
de los cipreses plantados en el fundo vecino en flagrante violación del
art. 2618 del Cód. Civil.
(JuzgNac. l“lnst. Civiln°61, firme, 5/9/2006, “P., J. dS., M.y otro s/
daños v perjuicios derivados de vecindad”, El Derecho, 23/2/2007, fallo
54.513.i.

Adquisición del dominio. Requisitos

En materia de usucapión larga lo que interesa es la posesión y su
continuación por el tiempo legal (art. 3948 del Código Civil) y no la
figuración en el Registro de la Propiedad, siendo indiferente que la
posesión se tenga por justo título o sin él, o que sea de buena fe o mala
fe, porque al que ha poseído durante 20 años a título de dueño, sin
interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta de título, ni su
nulidad, ni la mala fe en la posesión.
(CNApel.Civ.Com.Fed.., Capital Federal, Sala 2, 13/9/1988,
"Saavedra, Sara de c/ Sociedad, de Beneficiencia de la Capital s/ Cobro
”).

Tercería de dominio. Inmuebles. Partes. Procedencia

En el informe de dominio glosado a fs. 74/75 del expediente

caratulado “Milne, Alejandro Sergio d Tiseyra Sergio Fabián y otros si
ejecutivo”, que se tiene a la vista, en el asiento N° 2 (v. fs 75) se indica
que se trata de la regularización del dominio establecido por la ley
24.374. De este modo y en virtud de lo dispuesto por el art. 8 o (texto
según ley 25.797) y 21 del Decreto provincial reglamentario N°
2815/96, la inscripción a que se refiere el art. 6 o inc. “e” de la
mencionada ley lo es a los fines de principiar, por su intermedio, el
cómputo del plazo de prescripción que consagra el art. 3999 del Cód.
Civil, pudiendo el poseedor registrado, una vez transcurrido ese
término, solicitar al Registro de la Propiedad respectivo la consolidación
definitiva de su titulo, y quedando a salvo las acciones que
correspondan a los actuales titulares de dominio. Nótese que, incluso
en la nueva redacción dada al texto legal, se hace referencia a que la
inscripción se convertirá en “dominio perfecto”, lo que pone de resalto
que se trata de un dominio imperfecto, esto es, en tanto reconoce en
otro sujeto la propiedad.
Lo hasta aquí dicho, sumado a las manifestaciones hechas por la
actora en fs. 30vta, tercer párrafo, y a fs. 89vta. del expediente
principal -donde se arrimó la copia de la escritura otorgada en los
términos de la recordada ley 24.374- llevan a admitir el recurso habida
cuenta que no puede, como principio, considerarse que el actor no
conocía la situación registral del inmueble.
(CNCom., Sala C, 1/4/2005, “Vergili y Cía. Soc. de Resp. Ltda. s/
Tercería de dominio (en autos Milne Alejandro c/ Tyseyra Sergio s/
Ejecutivo ”).

Adquisición del dominio. Posesión

Al tratarse la posesión de un hecho, puede ser objeto de cualquier

medio probatorio que lleve a la convicción del juez de la existencia de
ella y si bien no puede basarse la decisión sólo en las testimoniales, son
importantes en este tipo de procesos, luego del análisis de los
legalmente previstos para su admisibilidad.
Si bien las boletas de pago de los impuestos son útiles en esta
clase de procesos fundamentalmente para acreditar el animus domini
cuando ellas abarcan el plazo legal o al menos gran parte de él, en el
caso las 2 boletas de pago del impuesto inmobiliario, 5 de alumbrado y
limpieza traídas no son convincentes para acreditar la ocupación
efectiva durante el tiempo requerido por la norma y tampoco la
certificación mencionada que no da cuenta de pagos periódicos. Las 3
boletas de la tasa de Obras Sanitaria, son retributivas de un servicio
prestado, pero ellas también escasas, no despejan las dudas sembradas
con las propias expresiones del actor, máxime cuando no se trajeron
otras boleta de pago de los servicios de agua, luz, gas, que permitan
deducir la habitación que se alega y por el plazo de 20 años.
Así se ha dicho que: “Dado que la prescripción es un hecho que
alega el prescribiente para fundar su derecho a la propiedad de la cosa,
incompatible con el que pretende extinguido, a él corresponde probar su
existencia de modo indubitable, siguiendo la regla de que quien afirma
la existencia de una relación jurídica dada debe aportar prueba acabada
de los hechos que necesariamente deben concurrir para su nacimiento.
 El art. 24, inciso c), de la ley 14.159, al establecer que será
especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de
impuestos o tasas que gravan el inmueble, impide declarar operada la
usucapión cuando, faltando la demostración de ese extremo, la restante
prueba, que por exigencia legal debe ser compuesta, no es
suficientemente asertiva para demostrar que los actos posesorios fueron
realizados claramente con el ánimo de dueño y durante el término
legal”. Orsini, José el Provincia de Córdoba. 01/01/75 T. 291, p. 139.
Jurisprudencia de la Nación. Corte. En Lex Doctor, voz: prescripción
adquisitiva, prueba
(CApel.Civ.Com., Salta, Salta, Cámara Sala II, 7/6/2010, “Lizondo,
Víctor Aníbal c! Antezana, Zenón”).