FONTES DO DIREITO

Origem do Direito

Metáfora das fontes → Analogia por semelhança de relações.

Enfoques diversos à origem do Direito → legitimação e movimento (estática e dinâmica):

(a) explicativo → o Direito como ordem social (Hart + dimensão autônoma)

O direito como ordem social emerge da sociedade e ganha propriedade como uma ciência
autônoma.

O direito é visto uma instituição social e, sendo assim, como “um fenômeno cultural constituído
pela linguagem. Por isso, é que Hart, desde a linguística, pretende privilegiar o uso da
linguagem normativa como o segredo para que se compreenda a normatividade do direito”

(b) sistemático → o Direito como ordem autônoma (Kelsen + dimensão social)

Fundada na autonomia normativa baseada na autoridade da norma jurídica. A norma recebe

um poder ao ser legitimada pela ordem social.

Para Kelsen o Direito é autônomo e a validade de suas normas nada têm a ver com as regras
morais. Argumenta Kelsen que, ao se estar diante de um determinado Direito Positivo, deve-se
dizer que este pode ser um direito moral ou imoral. Assim, um direito positivo sempre pode
contrariar algum mandamento de justiça e nem por isso deixa de ser válido. Assim, segundo o
autor, não cabe à ciência jurídica dizer se uma norma é ou não justa, ou se é ou não obedecida,
mas sim se é válida formalmente, se tem vigência.

(c) justificativo → o Direito como argumentação (Alexy + dimensão formal)

Eu confio ao interprete, ele é que irá decidir de forma discricionária. Trabalham em uma
dimensão junto com a moral para fazer um controle da arbitrariedade da escolha discricionária
de forma a tornar menor possível a discricionariedade.

Segundo Alexy, "em um grande número de casos, a decisão jurídica que põe fim a uma disputa
judicial, expressa em um enunciado normativo singular, não se segue logicamente das
formulações das normas jurídicas vigentes." Isso significa dizer: a par das decisões que têm por
fundamento claro dispositivo legal, verifica-se, não raramente, decidendum cuja ratio se
encontra externa ao ordenamento jurídico.

Direito como argumentação: A partir da consciência de que “a lógica formal é insuficiente para
a justificação de enunciados jurídicos” nasce a Teoria da Argumentação Jurídica de Alexy que
intenta minimizar a subjetividade das interpretações a serem procedidas pelos aplicadores do
Direito.
 Enfoque

Justificativa
Sistema jurídico (formal) – 90% dos casos
↓

Fontes

↓
Pretensão de correção - justiça (casos mais complexos)
Origem

Concepções de fontes do Direito

I. As fontes na perspectiva do sistema jurídico (âmbito formal) → as fontes como origem da

juridicidade das normas

As fontes jurídicas podem ser analisadas em duas perspectivas: na perspectiva do sistema

jurídico (âmbito formal), as fontes são a origem da juridicidade das normas. Nessa perspectiva
estuda-se fatos jurídicos e atos jurídicos capazes de gerar normas jurídicas, assim todas as
normas jurídicas tem sua origem em uma fonte qual seja; um ato ou um fato jurídico. Assim
que todo o fato ou ato jurídico só é assim considerado em razão de uma norma jurídica. A
origem das fontes vai nos permitir distinguir entre normas jurídicas e normas não jurídicas.
Vemos que aqui um legitima o outro a legitimação que

(a) Estudo de fatos e atos jurídicos capazes de gerar normas jurídicas;

(b) Todas as normas jurídicas tem sua origem numa fonte (fato ou ato jurídico);

(c) Todo o fato ou ato jurídico só é assim considerado em razão de uma norma jurídica;

(d) A origem das fontes permite distinguir entre normas jurídicas e normas não jurídicas.

II. As fontes na perspectiva do caso (âmbito material) → as fontes como normas jurídicas vistas
por sua origem

(a) Estudo do conjunto de fatores que interferem na formulação das regras que embasam uma
decisão;

(b) Atos e fatos jurídicos e a determinação de sua relevância ou necessidade para o caso;

(c) Conjunto de normas que não possui determinação em abstrato.

Já na perspectiva do caso (âmbito material), as fontes são vistas como normas jurídicas vistas
por sua origem. Nessa perspectiva, estuda-se o conjunto de fatores que interferem na
formulação das regras que embasam uma decisão, atos e fatos jurídicos e a determinação de
sua relevância ou necessidade para o caso. Por esse enfoque o conjunto de normas não possui
determinação em abstrato.

As fontes na perspectiva do caso são razões que são relevantes para decidir um caso, testados,
inclusive, sob o ponto de vista da moral. Assim eu crio uma regra para o caso, que além de
fazer coisa julgada, tem uma perspectiva institucional, uma vez que cria jurisprudência.
Direito como prática e a doutrina das fontes

Atos existenciais – (facilitam a visa em sociedade)

Contrato de transporte / menor acidentado em ônibus de transporte coletivo/ alegação

incapacidade da parte para pleitear invalidade do contrato e eximir-se da obrigação de
indenizar. Tese não acolhida. Várias crianças vão de ônibus à escola sozinha e isso é tolerado
socialmente. Atos que vem do caso concreto e passam a interferir. Aqui temos o costume como
fonte, e ao contrário da lei, que é pressuposta, não sendo possível alegar o seu
desconhecimento, aquele tem que ser provado.

Origem das normas → doutrina das fontes desde o sistema apresenta uma resposta potente
ao problema da identificação do Direito.

Positivação e tipicidade → subsunção.

No sistema de fontes já há uma descarga suficiente de argumentos para 90% dos casos, mas
em 10% não tem como fazer a resposta emergir do sistema de fontes visto que há uma lacuna
axiológica. Nesses casos eu tenho que analisar o caso concreto e para construir a norma
aplicável. O produto desses 10% que são os casos, tidos como complexos, viram jurisprudência.
Mas o interprete não pode julgar de qualquer jeito, de forma arbitraria, visto que as fontes
servem como uma pratica orientada a erradicar o decicionismo.

Unidade do Direito → o problema dos casos difíceis e a perspectiva de progresso.

Ausência de resposta pelo sistema e racionalidade: As fontes como razões relevantes que o
intérprete apresenta em favor da decisão considerada correta.

Fontes como uma prática orientada a erradicar o decisionismo.

(I) Norma jurídica e fontes-ato → as normas jurídicas têm origem a partir de atos jurídicos de
procedimento. Regras de competência legitimam e confere autoridade à norma (somado a um
aspecto de eficácia geral)

- Pressupostos relevantes: existência de resultado institucional (validade constitutiva) e

correção e legitimidade (validade regulativa*)

(II) Costume e fontes-fato → regra constitutiva estabelece que se ocorre um certo estado de
coisas X então se produz um resultado institucional

- Hábito de conduta → repetição de um comportamento em circunstâncias semelhantes;

- Hábito social → compartilhamento do hábito de conduta por indivíduos de uma comunidade;

- Regra social ou costume → adquire consequência de obrigatoriedade: quando o hábito social,

ao ser descumprido, gera crítica social;

- Costume jurídico → + juízo de relevância jurídica a partir de uma ideia de correção e

coerência (art. 187 do CC e a ideia de bons costumes)

Mesmo para os positivistas os costumes são fontes que surgem de uma realidade social. Um
certo estado de coisas produz um resultado institucional.

Ex: Tomates Cica – caso em que houve a quebra de expectativa de um direito gerando fonte
própria do direito.
Qual é a ideia de costume? O artigo 187 do CC diz de forma inovadora em relação a outros
ordenamentos, que pode haver ilícito sem culpa e sem danos. O ilícito como fonte do direito
agora é

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes.

Mas quando eles a ser relevantes para determinar a existência do direito?

Habito ou Costume?

Eu produzo um resultado a parti de uma provocação

Habito social – compartilhamento de um habito de conduta por indivíduos de uma mesma

comunidade

Regra social, costume – adquire caráter de obrigatoriedade, quando eu descumprir o habito

social irá gerar uma crítica sócia.

Institucionalização - costume - Como nós trabalhamos uma determinada situação fatia poderá
ter-se um ilícito civil. Não há m momento que crie uma norma jurídica institucional. Não damos
relevância para um costume a partir da ideia de boa fé e chegamos ao um ilícito civil.

Aqui eu não vejo o direito sobre essa perspectiva positivista, parte de uma visão mais ampla,
porque reconhecemos conexão entre direito e moral.

(III) Precedente e jurisprudência → decisão ou conjunto de decisões que produzem

determinada razão de decidir para casos futuros assemelhados – dimensão prospectiva e
institucional

- Precedente (common law): (a) declarar e aplicar o precedente (declare); (b) distinguir o caso
no que é próprio (distinguish); (c) anular o precedente hierarquicamente mal aplicado
(overrule)

- Jurisprudência (civil law): (a) incorporação do Direito por reiteração de decisões (ideia de
standard jurídico); (b) relevância à hierarquia institucional (decisões colegiadas e duplo grau de
jurisdição); (c) repercussão geral e vinculação (casos destacados e princípio de igualdade e
segurança jurídica).

Jurisprudência.
- Conjunto de decisões no civil law
- Dimensão prospectiva
- Institucional

EX: danos de caráter pedagógicos aplicado a empresas de telefonia.

Institucional → conj. de decisões

↓ ↓

Lei Costume

Fonte institucional - segurança jurídica

Na common law – precedente pode ser uma única decisão, mas o procedimento e totalmente
diferente do civil law.

(IV) Racionalidade pragmática → a justificativa do caso. O conjunto de razões oferecidas, a

partir do caso, que permitem a construção de uma determinada regra jurídica aplicada por um
exercício de interpretação jurídica.

- Decisões que decorrem da interpretação do enunciado normativo (lacunas normativas,

lacunas axiológicas, lacunas de reconhecimento/semânticas);

- Razões que devem ser explícitas na decisão (dever constitucional de fundamentação);

- Possibilidade de universalização da justificação, inclusive para futuro;

- Inclusão da regra do caso no direito positivo (fonte).

(V) Método jurídico → a argumentação prática geral e os elementos metodológicos (direito

implícito). Observância às regras de um discurso prático geral (universalidade, coerência,
pretensão de correção, não-contradição)

(VI) Dogmática → elementos e conceitos da Ciência Jurídica estabelecidos por construção

doutrinária, tópica, argumentos práticos de tipo geral.

- Nino: “Prescrição enfática” → o jurista aconselha a aplicação do Direito, oferecendo as razões

a tanto

- Alexy: “Se são possível argumentos dogmáticos, devem ser usados”

(VII) Princípios gerais do Direito → geralmente tratado como fonte autônoma (Lei de
Introdução). Ambiguidade.

- Elemento-Ponte: Conexão entre fontes na perspectiva do sistema (norma como regra) e na

perspectiva do caso (norma como princípio)

- Dimensão dupla da ideia de norma jurídica: regra e princípio → grau de generalização e de

qualificação diversa (Alexy).

- Princípios como mandamentos de otimização no maior grau possível, observadas as

condições fáticas e jurídicas do caso.

- Determinação apenas prima facie, exigindo, em concreto, ponderação.

Tratado como fonte autônoma (lei de introdução)

Elemento ponte
- Na perspectiva do caso (como princípio)
- Conexão entre fontes na perspectiva do sistema (norma como regra)
- Princípios trabalhados dentro de ideia do discurso jurídico

Como se utiliza? Como se aplica?

Elemento ponte
- Se eu estou falando dos princípios na perspectiva do sistema (em tese, geral abstrata – não
vai servir como elemento jurídico relevante para o caso).
- Se eu for trazer para o caso
Se eu não tenho o caso, não posso saber das características jurídicas, aí, trato o princípio como
tema abstrato. Eu tenho que descer para ao caso (em meteria processual, as provas, por
exemplo), para saber as peculiaridades.

EX: contratos de veículos importados após a alta do dólar (1,25 passu a 1,85)

Revisional de juros ou consignação em pagamento (entregar o veículo e resolver o contrato)

não havia sustentação até então para o caso no sistema jurídico

Para que eu possa falar em autonomia e em boa-fé eu preciso descer ao caso concreto.

Questões do sistema ↔ caso.

- Geral das fontes ↓

- Contratos princípios

Robert Alexi - partimos da ideia que se as fontes do direito partem de um método jurídico,
esse método tem a fundo um princípio que é a pretensão de correção. E tenho por finalidade
evitar a discricionariedade da decisão. Eu não quero uma decisão que está na cabeça do juiz.
Busca-se a segurança jurídica (as regras do jogo têm que ser iguais) e atender as peculiaridades
do caso (se eu vou ser tratado com coerência, e sem contradição).

Princípio da proporcionalidade art. 187 CC – o método jurídico é relevante para tentar chegar a
solução correta, a que nós vamos encontrar é a correta para o caso, mas antes eu tenho que
testar verificar as várias possibilidades testando a coerência e a proporcionalidade. Em uma
perspectiva de correção - evitar a discricionariedade.

Assim podemos ter a decisão:

Melhor – juízo axiológico – valor – julgamento valorativo;

ou
Correta – pode ser distinta entre nós e não a mais correta, pois pode ser a única solução para o
caso (fala provas por exemplo).
Juízo deontológico – deve ser a conduta correta para o caso
Ex: CF art. 5º dois direitos aparentemente antagônicos.
IV liberdade de expressão ↔ X Proteção a liberdade e a vida privada.

Regras da argumentação
(Principio)

Liberdade de informação Proteção a intimidade

Direito Não direito

- Condições fáticas = custeio

- Condições jurídicas = pondera-se os princípios
(posso ter princípios)
Falamos em princípio da proporcionalidade e regras – método do discurso jurídico.

Art. 187 CC – entre privados – regra da proporcionalidade

• Adequação
• Proporcionalidade (estrita) testa-se aqui a proporcionalidade.
• Necessidade

Fontes e Sentença C-335/08 (Colômbia)

Analizar una sentencia, del año de 2008, del Tribunal Constitucional de Colombia sobre el
problema de la interpretación en materia jurídica. E más: en vista del art. del Código Penal
colombiano, para casos de prevaricato, establecer la responsabilidad penal para aquellos que
tienen, en la función publica, el deber de aplicar los precedentes judiciales.

(i) Se trata de un caso en que hay una preocupación de los jueces del Tribunal Constitucional
con la medida de integración de una laguna jurídica.

(ii) Se está frente a una hipótesis de una laguna axiológica, porque la dificultad de observarse
una adecuación do caso particular a una regla genérica está centrada en un desacuerdo
valorativo externo al derecho.

(iii) Esto implica considerar como presupuesto de análisis también la caracterización del
derecho penal, en regla, como un subsistema jurídico que contiene regla de clausura
permisiva, o sea, que permite expresamente todo lo que no prohíben otras reglas del sistema.

(iv) Se trata de una sentencia que, en un desafío de la posibilidad de ampliación de una regla
penal de forma desventajosa para el caso de prevaricato, establece un control fuerte, en el
ámbito penal, de la actuación vinculada del aplicador del derecho (juez, administrador
publico).

(v) Esto cierra el movimiento de construcción flexible y de corrección permanente del sistema
jurídico, por comprender que el control fuerte rechaza la actividad de interpretación compleja
del derecho.

(vi) Si es verdad que exista la posibilidad de una actuación estratégica del juez, se está frente al
riesgo de que el juez prefiera ver simplemente reformada una sentencia incorrecta - que
reproduzca un precedente de forma indebida para el caso - que responder, en la busca de la
respuesta correcta, por el delito de prevaricato en la medida en que se aparte del precedente
judicial constitucional en un caso difícil.

(vii) Cuanto a la pretensión del Tribunal Constitucional a lo equilibrio de los poderes del Estado
aquí, para o caso, se parte de la idea de que el Tribunal Constitucional se convierte en el
supremo tribunal del Estado, planteando la idea de que hay un control fuerte sobre la
construcción del orden jurídico, principalmente pela vinculación al precedente.

(viii) Esto, que se abre al debate, es, al fondo, la cuestión de la independencia judicial y del
princípio democrático en el derecho, que, de alguna forma, propongo también a una discusión.
 FONTES DAS OBRIGAÇÕES E TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Conceito de ação e linguagem jurídica

I. Ambiguidade do termo “ação”:

(a) Ação como produto de uma mudança de curso;

Ação como produto de uma mudança de curso – troca de um estado x para um estado x+1 de
coisas. Essa mudança é que pode trazer uma vinculação entre indivíduos.

Ex: esbarro em alguém poder não significar nada, mas no de esbarrar em um desafeto esse
esbarrão pode ser interprestado de outra forma.

Do mesmo modo, se eu não atuo, deixando de fazer determinada ação isso pode produzir uma
determinada mudança no curso das coisas. Em razão de dessa ação (ou omissão), seja pelo
fato em si, seja pela interpretação desse fato pode haver uma mudança no estado das coisas.

(b) Ação como um traço de caráter;

Características subjetivas, mas que podem determinar uma consequência jurídica conforma a
interpretação

(c) Ações mentais;

Ações que são imaginadas, podem ficar simplesmente no pensamento. São importantes para
os atos-fatos. Atitude com fim de sair de uma situação X para uma situação Y, pode ter
importância para o direito.

(d) Ações como atos reflexos;

Atividades humanas muito rápidas que podem ser tidas como reflexo diante de uma
determinada situação sem ter o “intuito de”.

Ação – reflexo → dano (não levar a ilicitude que enseje indenização).

Quem não tem condições mentais pode não ter o controle motor, Ex: *Síndrome de Tourette.
*Síndrome de Tolere-te é um distúrbio neuropsiquiátrico caracterizado por tiques múltiplos, motores ou vocais.

(e) Ação como pretensão perante os tribunais;

Movimentar um processo a respeito de determinada situação

(f) Ação como comando, ordem.

II. Requisitos para o conceito relevante de ação humana para o Direito:

(a) Ação concreta, num dado momento e lugar;

Isso determina aquele caso especifico, para determinar por exemplo a atipicidade de um
contrato, o que obrigaria a aplicação de regras especificas para atender ao caso. Em razão da
ação concretas abrimos o ... alteração do curso

(b) Ação que parte de um ser humano;

Provocar ou evitar determinada consequência – resultado ou a gravidade de um resultado.

Animal não humanos - na esfera penal já há quem tipifique o crime de primaticidio.
(c) Ação externa, que inclui um movimento, ainda que mínimo;

Ex: fechar a porta e impedir que os alunos entrem após o início da aula pode causar protestos.

(d) Ação com caráter positivo, capaz de produzir uma mudança de estado, de curso;

Pode ser inclusive uma omissão, falta de fiscalização, por exemplo, por parte do Estado

(e) Ação voluntária: conexão entre a intenção/ vontade de mudança de estado e o movimento
corporal produzido.

II. Requisitos para o conceito relevante de ação humana para o Direito:

Princípio – concretude (Miguel Reale) – conceito (homem concreto) situação em determinada

posição jurídica.

- Ação concreta, num dado momento e lugar – isso determina aquele caso especifico, para
determinar por exemplo a atipicidade de um contrato, o que obrigaria a aplicação de regras
especificas para atender ao caso. Em razão da ação concretas abrimos o ... alteração do curso

- Ação que parte de um ser humano – provocar ou evitar determinada consequência –

resultado ou a gravidade de um resultado.

Animal não humanos - na esfera penal já há quem tipifique o crime de primaticidio.

- Ação externa, que inclui um movimento, ainda que mínimo

Ex: fechar a porta e impedir que os alunos entrem após o início da aula pode causar protestos.

- Ação com caráter positivo, capaz de produzir uma mudança de estado, de curso. Pode ser
inclusive uma omissão, falta de fiscalização, por exemplo, por parte do Estado

- Ação voluntária: conexão entre a intenção/ vontade de mudança de estado e o movimento

corporal produzido.

No Dir. Penal o dolo é importante, inclusive, para a tipificação, já no Dir. Civil, ele não tem
tanta importância, visto que pode haver responsabilidade, inclusive, sem culpa.
Classificação dos Fatos Jurídicos no CC/16 (Pontes de Miranda):

 Fatos juríd. (stricto sensu) -

facticidade simples
Fatos Jurídicos 
 Atos-fatos – ausente intenção
(Divisão dos atos pela interferência do finalística
elemento da vontade humana)  Atos jurídicos stricto sensu
(i) Negócios jurídicos
(ii) Negócios unilaterais

(I) Fatos stricto sensu → dispensa de ação humana e de uma vontade dirigida à consecução de
um fim. Mudança de estado independente de um movimento humano (ex. morte; risco
atividade).

(II) Atos-fatos → movimento humano não conectado a uma determinada intencionalidade

dirigida a um fim (ex. realização de uma obra literária, gerando direitos autorais).

(II) Atos jurídicos stricto sensu → atos de coincidência entre o movimento e a intencionalidade
de produção de um fim. Em sua maioria negócios jurídicos (contratos) e declarações
unilaterais de vontade (renúncia, testamento).

Paradoxos das ações e o CC/03:

1º) São as ações decorrentes de fatos do mundo natural ou produto da nossa visão sobre o
mundo? (Problema da linguagem, dos conceitos indeterminados)

Problema da interpretação – não enxergamos o movimento e a intencionalidade. Linguagem

autentica com conceitos indeterminados levando a concepções diferentes desses conceitos

2º) Pode haver equívoco em relação às ações? (Problema da subjetividade, da extensão de

intenções, dos significados atribuídos, do contexto).

Problema da intencionalidade – o que é pretendido e a forma com que o indivíduo se

movimenta é que pode ser totalmente diferente da intencionalidade, havendo uma dissociação
entre intencionalidade e movimento. Movimento está relacionado com a pratica reiterada
daquele tipo de contrato.

3º) É possível se extrair mais de uma ação de um mesmo movimento corporal? (Problema da
causalidade e da cadeia de causas e efeitos decorrentes de um mesmo movimento)

Essas situações ficam, mas atenuadas, pois, há um vínculo que serve de freio, mas na Resp.
extracontratual, como por exemplo puxar um gatilho, poder ter consequências jurídicas
diferentes (graças a intencionalidade e interpretação).

4º) Quais são os limites das ações? (Problema da configuração e da restrição a direitos)
Contato social – são resolvidos no campo da responsabilidade extracontratual

Ex: indivíduo que cai andando em uma loja pelo fato do piso estar molhado, noivados –
construção de projetos comuns para uma vinculação futura que eu encaminho, inclusive com
consequências econômicas.

Relatividade ao conceito de ação humana

(I) Atos existenciais: correspondem a negócios jurídicos padronizados que passaram a

demonstrar a hipótese de uma intencionalidade implícita à consecução do ato. Negócios
voltados à atividade de manutenção de sobrevivência do homem (alimentação, vestuário,
serviços) → Ex.: compra e venda feita em máquinas eletrônicas; compra e venda realizada por
menor de idade em estabelecimentos; transporte público.
Atos existências – problema mais complexo de configuração.
Atos existenciais: correspondem a negócios jurídicos padronizados que passaram a demonstrar
a hipótese de uma intencionalidade implícita à consecução do ato. Negócios voltados à
atividade de manutenção de sobrevivência do homem (alimentação, vestuário, serviços)
Ex.: compra e venda feita em máquinas eletrônicas; compra e venda realizada por menor de
idade em estabelecimentos; transporte público.
Atos existenciais → em relação a esses vencem os requisitos formais de capacidade, por tratar-
se de algo corriqueiro, é habitual, faz parte do dia-a-dia não se pode alegar incapacidade.
Contato social
(Ato-fato)
↓
Intencionalidade dirigida
a produção de algo

Aproxima-se da ideia de ato-fato, mas se caracteriza por simples contato entre as partes capaz
de gerar obrigação específica.
Ex.: fase pré-negocial de contratos, gerando expectativas; responsabilidade pré-contratual,
decorrente da caracterização de uma ilicitude.
*Negócios jurídicos - Forma, Capacidade, Objeto licito.
Criança em ônibus ≠ serviço de tele sexo por telefone
No segundo posso alegar incapacidade, não tem autonomia para fazer uma escolha raciona.
Capacidade decisória – autodeterminação para conseguir o que eu quero - pode fazer valer
aquele tipo de pretensão

(II) Contato social: aproxima-se da ideia de ato-fato, mas se caracteriza por simples
contato entre as partes capaz de gerar obrigação específica → Ex.: fase pré-negocial de
contratos, gerando expectativas; responsabilidade pré-contratual, decorrente da
caracterização de uma ilicitude.

Contato social – são resolvidos no campo da responsabilidade extracontratual

Ex: indivíduo que cai andando em uma loja pelo fato do piso estar molhado, noivados –
construção de projetos comuns para uma vinculação futura que eu encaminho, inclusive com
consequências econômicas.
Fontes das obrigações

(I) Atos negociais → relevância ao conceito de negócio jurídico: contratos, atos unilaterais
(promessa de recompensa) e títulos de crédito (causa em grau máximo de abstração).

- A consequência direta é o exame do campo da invalidade dos atos negociais (paradoxo da

ação).

Quando vamos analisar um ilícito contratual, a discussão gira em tono do vínculo (formação,
continuidade e termino). Por exemplo nós já sabemos o que o contrato prevê em relação a
mora (extinção, multa, tec.). Nós já sabemos que há um vínculo e vamos discutir sobra a
invalidade (se as cláusulas são abusivas, por exemplo). Podemos ver se tem eficácia

(II) Atos não-negociais → hipótese de deslocamento injustificado de bens de um

patrimônio a outro. Caso de enriquecimento sem causa (art. 884), pagamento indevido (art.
876), gestão de negócios (art. 861), em que predomina a aplicação do princípio de conservação
estática de patrimônio.

- A consequência direta é a solução restituitória do patrimônio, não havendo razão de peso

(causa) que justifique o deslocamento patrimonial.

Tem um vínculo fraco ou, então não se conhece como se deu esse vínculo (ilícito
extracontratual).

Ex: tenho um contrato com a empresa de telefonia, mas agregaram um pedido que eu nunca
contratei. Logo o valor por esse serviço nunca deveria ter sito cobrado, assim, houve um
deslocamento injustificado do meu patrimônio. Estou questionando um vínculo, mesmo que eu
ache que ei tinha esse vínculo.

Ex: A deve a B e paga a C imaginando que com isso esteja quitando a dívida que tem com B.
continua vinculado a B. mas se pagar a b extingue a relação com esse, mas pode reaver o que
pagou a C. pagamento indevido autoriza, por ausência de causa, faz com que eu retorne o
pagamento feito erroneamente.

Ex: Serviços de contrato de telefonia móvel

Ato não negocial → dir. restituitório

Pagamento simples $ - boa-fé - restituição

Pagamento em dobro $$ - má-fé – quando se faz em dobro se esta felicitando a indenização

sem prova de que houve uma prefixação da indenização.

Ex: Telefonia - $$$ - 1 mês, 2 meses, 3 meses ... não paga mais → SPC

- Restituição do valor pago a mais

- Indenização $ ...

Mas pode que a inscrição indevida acarrete a perda de uma chance (deixei de contratar com o
poder público, por exemplo) – art. 944 CC princípio da reintegração – necessita de prova

Ex: fui cobrado indevidamente, mas nunca paguei o valor indevido e fui inscrito no SPC – recebo
só a indenização pré-fixada a restitutiva não, porque não houve deslocamento indevido do
patrimônio.
(III) Ato ilícito → assume relevância o problema da ilicitude civil independentemente da
solução reparatória.

- Art. 186 → responsabilidade civil decorrente da ilicitude

- Art. 187 → desequilíbrio do exercício de posições jurídicas que permite a caracterização de

situação ilícita a partir do reconhecimento, pela ponderação, de que autorizada se apresenta a
restrição a uma liberdade individual.

- Situação de restrição capaz de gerar obrigações de fazer e não-fazer, ainda que não
necessariamente de reparação civil.

Não se tratam de ilícito contratual ou extracontratual, pode haver os dois

Extracontratual – não há vínculo prévio entre os sujeitos ou uma vinculação tão fraca (contato
social) derivada de uma pratica reiterada

Ilicitude que surge do encontro de indivíduos relacionado com a liberdade ou com a igualdade.

Art. 186 – (art. 159 do CC 1916) –

Requisitos fato – consequência jurídica – dano
↓ ↓
Ilicitude + reparação civil previsibilidade da conduta (portanto, subjetiva)
(Responsabilidade civil) ↓
Negligencia/imprudência/imperícia
(Omissão)
Art. 187
↓
Extracontratual
Contratual (ou que pelo menos discuta a contratualidade de uma relação de não
contratualidade
Fato + situação antijurídica (contrariedade) – falta a culpa e o dano
Não há nada igual no direito comparado. O que mais se aproxima e o abuso de direito, mas
esse pressupõe culpa e danos.

Interpretação ao art. 187

Exige o reconhecimento da existência de um vínculo de confiança: ideia de que deve se confiar

na autoridade da lei moral como forma de qualificar-se a liberdade humana.

Fundada, em relação à ilícitos extracontratuais, numa teoria externa das restrições a direitos
fundamentais → as restrições são externas aos elementos dos enunciados normativos. O que
vem de fora são as restrições à liberdade. Mas esta (liberdade) é internamente ilimitada para a
configuração do Direito.

Os elementos da boa-fé, dos bons costumes e do fim econômico ou social (art. 187 do CC) não
são parâmetro à finalidade a ser atingida em concreto, mas elementos que orientam a conduta
universal exigida ao indivíduo na construção da razão prática.

Conectam a realidade do caso particular (posição jurídica determinada) à ideia regulativa

pressuposta (universal).
Conceitos jurídicos fundamentais (Hohfeld).

Pressupostos:

(I) Constatação acerca de um juízo deôntico (cumprimento de um dever-ser): Paralela

existência de situações de tipos diversos em que podem se encontrar os membros de uma
comunidade → posições jurídicas fundamentais;

(II) Existência de conceitos jurídicos fundamentais que orbitam ao redor de ideias centrais
como de direito (imunidade, liberdade, privilégio, faculdade, prerrogativa, poder, pretensão) e
dever (obrigação, responsabilidade, proibição, restrição, sujeição);

(III) Não reduzir o estudo a conceitos estanques, mas buscar uma “pretensão moderada” de
trabalho com tais conceitos, para a compreensão do alcance normativo à caracterização de
relações jurídicas, a partir de oito categorias/gêneros de conceitos jurídicos compreendidos
como fundamentais.

(IV) Direito e Poder como conceitos originários, de onde a ideia de Liberdade e Imunidade
aparecem como negações (modalidades passivas em caráter geral pela ideia de uma ausência
geral de proibição jurídica);

Modelo dos conceitos jurídicos fundamentais correlatos (configuração)

Modalidades ativas Modalidade passivas

 Direito  Dever
 Liberdade/ Privilégio  Não-direito
 Poder (competência)  Sujeição
 Imunidade (Não-poder)  Incompetência

Modelo dos conceitos jurídicos fundamentais opostos (restrição)

Modalidades ativas Modalidades passivas

 Direito  Não-direito
 Liberdade/ Privilégio  Dever
 Poder (competência)  Incompetência (Não-poder)
 Imunidade  Sujeição
Restrição e configuração:

Nas posições correlatas, busca-se a produção de um resultado X em face das condições Y →

são posições tendentes a uma concepção de restrição interna a direitos e poderes.
Aproximação a ideia de configuração de direitos;

Nas posições opostas, seja de direito ou de exercício de poder, há a possibilidade de resistir a

uma negação → são posições tendentes a uma concepção de restrição externa a direitos e
poderes, em que atuam os princípios opostos.

Mesma distinção quanto ao caráter duplo da norma jurídica: uma diferença de grau
(generalidade e especificidade) e de qualificação (posição jurídica assumida em caráter
definitivo/ a priori quanto ao cumprimento do dever-se).
Teorias restritivas a direitos

Teoria Externa - Nesta hipótese, admite-se que nos ordenamentos jurídicos os direitos se
apresentam, primordialmente, como direitos passíveis de restrição, muito embora possam ser
admitidos direitos sem restrição. Segundo a teoria externa, não há relação necessária entre o
conceito de direito e o de restrição.

Teoria Interna - Nesta hipótese não existem duas coisas - o direito e a restrição -, mas uma
única, ou seja, um direito com determinado conteúdo. O conceito de restrição é substituído
pelo de limite.

INTERPRETAÇÃO E CONTRATOS

Dupla indeterminação do Direito

A equivocidade (realidade plural) dos textos normativos pode ocorrer:

(a) quanto à existência das normas;

(b) quanto à vigência das normas no sistema.

(I) ambiguidade → se o texto normativo expressa uma norma N1 ou uma norma N2

Ex.: Em relação à autonomia privada: “Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de
disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física,
ou contrariar os bons costumes.

Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma
estabelecida em lei especial. ”

(II) complexidade → se o texto normativo expressa a norma N1 e também a norma N2

Ex.: Art. 226 da CF, caput: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”

§ 1º: “O casamento é civil e gratuito a celebração”

§ 3º: “É reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar a conversão em casamento. ”

- E a situação de casamento entre pessoas de mesmo sexo ou entre mais de duas pessoas?

(III) taxativo/exemplificativo → se a enumeração prevista na norma é exaustiva ou

exemplificativa

Ex.: Art. 20: “Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à

manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a
publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu
requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama
ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. ”
Fontes da equivocidade

(I) interesses em conflito → interpretação acerca da extensão de um direito geral de liberdade

ou de igualdade.

(II) distintos sentimentos de justiça → construção de juízos axiológicos: problema do

condicionamento.

- Art. 226, CC:

(III) multiplicidade de métodos interpretativos → positivismo/ não-positivismo;

discurso/utilitarismo

(IV) construções dogmáticas → construção e teste acadêmicos dos argumentos em abstrato

para a interpretação dos enunciados normativos.

Funções do enunciado dogmático (Alexy)

À dogmática correspondem “(1) una serie de enunciados que (2) se refieren a las normas
establecidas y la aplicación del Derecho, pero no pueden identificarse con su descripción, (3)
están entre sí en una relación de coherencia mutua, (4) se forman y discuten en el marco de
una ciencia jurídica que funciona institucionalmente, y (5) tienen contenido normativo” (Alexy.
Teoría de la argumentación jurídica)

Funções:

(I) estabilização - torna estáveis algumas conclusões, exigindo argumentos novos e sérios para
afastar o que é da tradição;

(II) progresso - corrige o estável na medida em que ínsita é a ideia prospectiva de futuro do
enunciado jurídico (que é infinito, ilimitado);

(III) descarga - marca o consenso; sem razão especial, dispensa nova comprovação ao que é de
consenso;

(IV) técnica - permite que se visualize um panorama do ordenamento jurídico; que se

identifique a conexão e coerência existente entre os enunciados e, por consequência, entre os
institutos jurídicos.

(V) controle - é a própria ideia de fato da razão ao ordenamento jurídico, entre o particular e o
geral. Como se relaciona ao imperativo categórico (e ao teste de máximas de ação) é ainda a
função que impede uma contradição em termos argumentativos;

(VI) heurística – qualifica uma abertura ao sistema jurídico: os enunciados dogmáticos

oferecem, para fins de argumentação, um ponto de partida, mas não, necessariamente, de
certeza quanto ao resultado a ser atingido na interpretação. É o que explica uma pretensão de
justificação.

Elementos característicos à equivocidade (Karl Engisch).

Conceitos indeterminados → Conceito cujo conteúdo e extensão são em larga medida

incertos. Os conceitos determinados são muito raros no Direito. Em todo o caso, devemos
considerar como tais os conceitos numéricos (especialmente em combinação com os conceitos
de medida e os valores monetários: 50 km, prazo de 24 horas, 100 marcos). Os conceitos
jurídicos são predominantemente indeterminados, pelo menos em parte.

Ex.: Art. 421, CC: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social
do contrato.

Cláusulas gerais → contrapõem-se a uma elaboração casuística das hipóteses legais.

'Casuística' é aquela configuração da hipótese legal que circunscreve particulares grupos de
casos na sua especificidade própria. Há formulação da hipótese legal que, em termos de
grande generalidade, abrange e submete a tratamento jurídico todo um domínio de casos.

Ex.: Art. 21, CC: A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do
interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a
esta norma.

Interpretação e metáfora do marco (Guastini)

Cláusulas gerais → contrapõem-se a uma elaboração casuística das hipóteses legais.

'Casuística' é aquela configuração da hipótese legal que circunscreve particulares grupos de
casos na sua especificidade própria. Há formulação da hipótese legal que, em termos de
grande generalidade, abrange e submete a tratamento jurídico todo um domínio de casos.

Ex.: Art. 21, CC: A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do
interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a
esta norma.

Indeterminação do significado dos textos normativos → o problema de que todo texto

normativo expressa uma pluralidade de significados distintos.

Conjunto das possibilidades de interpretação de um texto “marco de significado do texto”

(Kelsen). Interpretações distintas conforme o enfoque de significados extraídos em concreto a
partir do marco referencial do texto:

(I) interpretação cognitiva → realiza um elenco dos possíveis significados do texto;

(II) interpretação decisória → realiza e justifica a escolha por um dos significados incluídos no
marco;

(III) interpretação criadora → atribui ao texto um significado que não está incluído no marco.

Interpretação e decisão judicial

Questão: Há limites de interpretação em relação ao “marco de significado do texto”?

(I) interpretação cognitiva → a questão da não prestação de uma jurisdição efetiva para o
caso: omissão; sentença infra petita; ausência de argumentação; processo de mediação.

(II) interpretação decisória → decidir em concreto: a questão da única resposta correta;

(III) interpretação criadora → juízo axiológico vs. juízo deontológico.

Interpretação autêntica

Interpretação do enunciado normativo pelo próprio legislador (criador da lei) → lei posterior
cujo conteúdo determina o significado de uma lei precedente.
Ex.: os enunciados descritivos em matéria contratual; listagens descritivas (contratos de saúde,
de previdência)

Misto de interpretação decisória e interpretação em abstrato → legislador na função

jurisdicional.

Alcance → (i) limitação a determinar o significado de uma lei preexistente; (ii) caráter
vinculante erga omnes; (iii) autêntica é a interpretação que é oferecida pelo mesmo sujeito
que é autor do texto interpretado.

NORMAS À INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS

Interpretação em matéria contratual

(I) Interpretação (extra) textual/ aspecto subjetivo a questão da configuração para o caso e o
problema da linguagem e da equivocidade em matéria contratual. Alcance jurisprudencial.

- Art. 112 do CC: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”

Art. 114. “Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente”

(contratos de fiança e doação → proveito exclusivo a uma das partes)

- Contrato de seguro e carência suicídio (STJ, AgRg no AREsp 724540 / SC, j. em 04.08.2015)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DE

VIDA. SUICÍDIO DENTRO DO PRAZO DE DOIS ANOS DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DO CONTRATO. 1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que
durante os dois primeiros anos de vigência do contrato do seguro de vida, o suicídio é risco
não coberto, devendo ser observado o direito do beneficiário ao montante da reserva técnica
já formada. Precedente da 2ª Seção (REsp 1.334.005/GO). 2. O art. 798 adotou critério objetivo
temporal para determinar a cobertura relativa ao suicídio do segurado, afastando o critério
subjetivo da premeditação. Após o período de carência de dois anos, portanto, a seguradora
será obrigada a indenizar, mesmo diante da prova mais cabal de premeditação. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento

- Contrato de fiança: (STJ, AREsp 446707 / SP, j. em 18.08.2015)

LOCAÇÃO. FIANÇA. PRORROGAÇÃO. ENTREGA DAS CHAVES. NOVAÇÃO. ACORDO. NÃO

CONFIGURAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E REEXAME DE PROVA.

1. Diante da existência de cláusula expressa no contrato de aluguel prevendo que a

responsabilidade dos fiadores perdurará até a efetiva entrega das chaves do imóvel objeto da
locação, não há falar em desobrigação destes, ainda que o contrato tenha se prorrogado por
prazo indeterminado. Precedentes.

2. Tendo o Tribunal de origem entendido que o acordo celebrado entre locador e locatário não
configurou novação, não poderá essa questão ser revista no âmbito do recurso especial, haja
vista o óbice das Súmulas n°s 5 e 7/STJ.
(II) Conformidade à boa-fé / aspecto objetivo → o estabelecimento de elação de confiança.
Dimensão interna (configuração) e externa (restrição).

- Art. 113 do CC: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos
do lugar de sua celebração.”

- Art. 187 do CC: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes.”

- Art. 422 do CC: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,
como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

Boa-fé e compreensão dogmática

a) subjetiva: ideia de existência de um estado de consciência; convencimento individual de

obrar em conformidade com o Direito. Considera-se a intenção do sujeito, sua íntima
convicção → não se adere a algo porque é bom, mas porque é correto.

(b) objetiva: cada pessoa deve ajustar a sua conduta a uma pretensão de tornar a sua ação
algo universal - ideia de arquétipo jurídico, standard. Parte-se do particular, analisando-o, para
chegar ao universal.

→ A conduta reta está na coincidência das duas dimensões.

Funções da boa-fé

Ideia relacionada à matéria de obrigações, pela necessidade de imprimir-se uma dimensão

ética às relações contratuais (ideia de probidade).

Trata-se de emprestar às obrigações uma dimensão de confiança à realidade dos fatos que
levaram os contratantes a se aproximarem e a estabelecerem algum tipo de vínculo - seja para
negociarem, seja para transferirem patrimônios, seja em razão de algum conflito de liberdades
que tenham enfrentado.

(a) cânone hermenêutico-integrativo: elemento de integração (sistemas) ou ligação entre

particular e universal (discurso);

(b) elemento de teste da confiança e de limite/ orientação ao exercício de direitos subjetivos

(art. 187, CC);

c) estabelecimento de deveres jurídicos: deveres acessórios gerados da relação de confiança

depositada na vinculação estabelecida.

- Deveres:

- de cuidado e segurança: dever do depositário;

- de aviso e esclarecimento: profissionais liberais;

- de informação: relações de consumo;

- de prestação de contas: mandatários, gestores;

- de colaboração e cooperação: colaborar para o adimplemento da obrigação;

- deveres de omissão e segredo.

(III) Configuração/ restrição e autonomia em matéria contratual Autonomia privada e
conjunto das possibilidade de interpretação de um texto (ideia do “marco de significado” do
próprio contrato).

- Art. 187 do CC: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes.”

- Art. 421 do CC: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função
social do contrato.”

- Art. 425 do CC: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais
fixadas neste Código.”

Fim, função e causa

- Fim econômico, função social e causa: afinidade em matéria contratual

(I) noção de sinalagma contratual → reciprocidade de obrigações e correlação de posições

jurídicas para o estabelecimento de direitos e deveres;

(II) associação à ideia de consenso, fundado na intenção extraída da relação jurídica e na

declaração de vontade → dimensão subjetiva (validade) e objetiva (eficácia) da causa: art. 112
do CC

(III) função social → compromisso à tipicidade contratual para fins interpretativos e

reconhecimento do deslocamento patrimonial para fins típicos (tráfego jurídico de bens e
serviços)

(IV) atipicidade possível → art. 425 do CC (configuração e restrição em face do caso).

Causa na jurisprudência (STJ, EREsp 575551 / SP, j. em 30.04.2009)

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES. NULIDADE. SERVIÇO

EFETIVAMENTE PRESTADO. EXISTÊNCIA DE BOA-FÉ. PRESTÍGIO À CONFIANÇA E SEGURANÇA
JURÍDICA. EFEITOS PATRIMONIAIS RESTRITOS PODEM ADVIR DO CONTRATO NULO. - Ao
reconhecer a nulidade da contratação de servidores públicos, não se deve exigir que as partes
retornem a sua situação patrimonial anterior, com a devolução da remuneração auferida,
desde que o servidor, agindo de boa-fé, tenha efetivamente prestado serviços à Administração
Pública. - Se a Administração Pública recebe de volta a remuneração que pagou a seus
servidores e ainda aufere os benefícios dos serviços que lhe foram prestados, experimenta
claro enriquecimento sem causa. - A eficácia do contrato nulo fica adstrita à manutenção das
consequências patrimoniais do sinalagma que não pode ser desfeito sem violação aos
princípios da segurança jurídica, boa-fé e confiança. - Essas considerações não impedem que o
agente público responsável pela nulidade venha a responder nas esferas administrativa, cível e
criminal caso sua conduta revele improbidade e lesividade particulares. - Se a Administração
Pública contratou, mesmo que irregularmente, serviços dos quais necessitava, por preço justo
e efetivamente recebeu a prestação avençada, daí não se extrai prejuízo cujo ressarcimento
deva ser imposto ao agente responsável pela nulidade. Embargos de divergência aos quais se
nega provimento.
(IV) Configuração/ Restrição em face do desequilíbrio de posições jurídicas situação de
ilicitude pressuposta, para fins de interpretação, quando obsevado desequilíbrio de exercício
de posição jurídica contratual.

- Art. 187 do CC: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes.”

Art. 423 do CC: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias,
dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”

Art. 424 do CC: “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia
antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”

Ilicitude e invalidade

Interpretação mais favorável → restrição a priori conforme a configuração típica de contratos

de adesão.

Adesividade decorrente do estabelecimento de posições jurídicas correlatas (problema de

configuração) e a mitigação de uma liberdade de estipulação:

- direitos → deveres (contratos civis)

- liberdades → não-liberdades (contratos administrativos)

Invalidação → a partir da ideia de caracterização de ilicitude, solução com reflexos no campo

da eficácia para o estabelecimento de obrigações diversas (restituitórias, ressarcitórias)

- Renovação de contrato de seguro (STJ, REsp 1422191 / SP, j. em 06.08.2015)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. DENÚNCIA

IMOTIVADA DO CONTRATO RENOVADO POR MAIS DE TRINTA ANOS. PEDIDO INDENIZATÓRIO.
PRESCRIÇÃO TRIENAL. ILICITUDE E DANO MORAL. DIRETRIZ DA ETICIDADE. ILICITUDE
VERIFICADA NA ESPÉCIE ANTE ÀS NUANÇAS DO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

"[...]Desatende a função social do contrato de seguro, que, por anos e anos é renovado, a boa-
fé objetiva e o dever de cooperação, a estipulação, especialmente em contrato de adesão, de
cláusula que permita à seguradora, em qualquer hipótese, proceder à não renovação
imotivada do seguro, reiteradamente renovado, omitindo-se, ainda, em estabelecer
alternativas legítimas em casos especiais como o presente".

- Contrato de seguro-saúde (STJ, REsp 469911 / SP, j. em 10.03.2008)

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL

CUMULADA COM PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE DESPESAS HOSPITALARES. ASSOCIAÇÃO.
RELAÇÃO DE CONSUMO RECONHECIDA. LIMITAÇÃO DE DIAS DE INTERNAÇÃO EM UTI.
ABUSIVIDADE. NULIDADE. I. A 2a Seção do STJ já firmou o entendimento no sentido de que é
abusiva a cláusula limitativa de tempo de internação em UTI (REsp n. 251.024/SP, Rel. Min.
Sálvio de Figueiredo Teixeira, por maioria, DJU de 04.02.2002). II. A relação de consumo
caracteriza-se pelo objeto contratado, no caso a cobertura médico-hospitalar, sendo
desinfluente a natureza jurídica da entidade que presta os serviços, ainda que se diga sem
caráter lucrativo, mas que mantém plano de saúde remunerado. III. Recurso especial
conhecido e provido. Ação procedente.

- Transplantes (STJ, REsp 1053810 / SP, j. em 17.12.2009)

Direito civil. Contrato de seguro em grupo de assistência médico-hospitalar, individual e

familiar. Transplante de órgãos. Rejeição do primeiro órgão. Novo transplante. Cláusula
excludente. Invalidade. - O objetivo do contrato de seguro de assistência médico-hospitalar é o
de garantir a saúde do segurado contra evento futuro e incerto, desde que esteja prevista
contratualmente a cobertura referente à determinada patologia; a seguradora se obriga a
indenizar o segurado pelos custos com o tratamento adequado desde que sobrevenha a
doença, sendo esta a finalidade fundamental do seguro-saúde. - Somente ao médico que
acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou
amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente; a seguradora não está
habilitada, tampouco autorizada a limitar as alternativas possíveis para o restabelecimento da
saúde do segurado, sob pena de colocar em risco a vida do consumidor. - Além de ferir o fim
primordial do contrato de seguro-saúde, a cláusula restritiva de cobertura de transplante de
órgãos acarreta desvantagem exagerada ao segurado, que celebra o pacto justamente ante a
imprevisibilidade da doença que poderá acometê-lo e, por recear não ter acesso ao
procedimento médico necessário para curar-se, assegura-se contra tais riscos (...).

- Forma de celebração e adesão (STJ, REsp 1315822 / RJ, j. em 24.03.2015):

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO DESTINADA A IMPOR À INSTITUIÇÃO

FINANCEIRA DEMANDADA A OBRIGAÇÃO DE ADOTAR O MÉTODO BRAILLE NOS CONTRATOS
BANCÁRIOS DE ADESÃO CELEBRADOS COM PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA VISUAL. 1.
FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESCABIMENTO, NA HIPÓTESE. 2.
DEVER LEGAL CONSISTENTE NA UTILIZAÇÃO DO MÉTODO BRAILLE NAS RELAÇÕES
CONTRATUAIS BANCÁRIAS ESTABELECIDAS COM CONSUMIDORES PORTADORES DE
DEFICIÊNCIA VISUAL. EXISTÊNCIA. NORMATIVIDADE COM ASSENTO CONSTITUCIONAL E LEGAL.
OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE. 3. CONDENAÇÃO POR DANOS EXTRAPATRIMONIAIS COLETIVOS.
CABIMENTO. 4. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA PARA O DESCUMPRIMENTO DAS
DETERMINAÇÕES JUDICIAIS. REVISÃO DO VALOR FIXADO. NECESSIDADE, NA ESPÉCIE. 5.
EFEITOS DA SENTENÇA EXARADA NO BOJO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA DESTINADA À TUTELA DE
INTERESSES COLETIVOS STRICTO SENSU. DECISÃO QUE PRODUZ EFEITOS EM RELAÇÃO A
TODOS OS CONSUMIDORES PORTADORES DE DEFICIÊNCIA VISUAL QUE ESTABELECERAM OU
VENHAM A FIRMAR RELAÇÃO CONTRATUAL COM A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DEMANDADA
EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL. INDIVISIBILIDADE DO DIREITO TUTELADO. ARTIGO 16 DA
LEI N. 7.347/85. INAPLICABILIDADE, NA ESPÉCIE. PRECEDENTES. 7. RECURSO ESPECIAL
PARCIALMENTE PROVIDO.

Corte no fornecimento de serviços essenciais (STJ, REsp 1269118 / RJ, j. em 20.09.2012)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ENERGIA ELÉTRICA.

LEGITIMIDADE. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO.
DÉBITOS ANTIGOS DE USUÁRIO ANTERIOR. ILEGALIDADE. ATUALIZAÇÃO DE DADOS
CADASTRAIS. SÚMULA 283/STF. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.
1. A jurisprudência do STJ é no sentido da impossibilidade de suspensão de serviços essenciais,
tais como o fornecimento de energia elétrica e água, em função de cobrança de débitos de
antigo proprietário.

2. A prática abusiva descrita na petição inicial e que deu ensejo à presente Ação Civil Pública
ocorre exatamente quando o consumidor busca fazer a atualização do cadastro ou religar
eletricidade previamente cortada. Não se cuida, pois, de recusa ou de omissão em atualizar as
informações cadastrais.