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Direito Constitucional Constitucionalização Simbólica

O conceito de constitucionalização simbólica é novidade doutrinária trazida pelo Prof. Marcelo Neves e que já começa a ser pedida nos editais de alguns concursos públicos. Mas o que vem a ser a constitucionalização simbólica?

A constitucionalização simbólica é um fenômeno caracterizado pelo fato de que, na atividade legiferante (atividade de elaboração das leis e das Constituições), há o predomínio da função simbólica (funções ideológicas, morais e culturais) sobre a função jurídico-instrumental (força normativa). É um fenômeno que aponta para a existência de um déficit de concretização das normas constitucionais, resultado justamente da maior importância dada ao simbolismo do que à efetivação da norma.

Segundo o Prof. Marcelo Neves, o conteúdo da legislação simbólica (e, por conseguinte, da Constituição simbólica) poderia ter como funções as seguintes:

a) Confirmar valores sociais: o legislador assumiria uma posição em relação a

determinados conflitos sociais, conferindo, a determinados grupos, cuja posição seria amparada pela lei, a “vitória legislativa”. Desse modo, a atividade legiferante passaria a ser objeto da classe dominante, sendo secundária a eficácia normativa da lei. Um exemplo seria a lei seca nos Estados Unidos, em que os defensores da proibição do consumo de bebidas alcoólicas

(protestantes) não estavam interessados na sua eficácia instrumental, mas em adquirir respeito social (“status”) em detrimento dos contrários à proibição (católicos). Em outras palavras, os defensores da lei seca nos EUA não estavam interessados se essa norma iria ou não reduzir acidentes de trânsito; o objetivo maior deles era mostrar superioridade social. A “vitória legislativa” lhes proporcionaria isso.

b) Demonstrar a capacidade de ação do Estado: o legislador buscaria assegurar a

confiança nos sistemas jurídico e político, editando o que se chama de “legislação-álibi”, que apareceria como uma resposta pronta e rápida do governo diante de uma insatisfação da sociedade. Um exemplo disso seriam as mudanças na legislação penal como reação a determinados crimes, que causam comoção da sociedade.

c) Adiamento da solução de conflitos através de compromissos dilatórios: nesse caso, aprova-se uma norma de maneira consensual entre grupos conflitantes, sendo que uma das partes sabe que ela será ineficaz. Um exemplo disso seria a lei norueguesa sobre

empregados domésticos, de 1948. Os empregados ficaram satisfeitos com sua aprovação, pois ela aparentemente fortalecia a proteção social. Também os empregadores se satisfizeram, pois a lei, como foi apresentada, não tinha perspectiva de efetivação.

Com base nessas premissas, o autor define Constituição como uma via de “prestações recíprocas”, e, sobretudo, como mecanismo de interpenetração (ou mesmo de interferências) entre política e direito. Partindo-se desse conceito, seria possível enfrentar a problemática da concretização das normas constitucionais.

Desse modo, a constitucionalização simbólica seria definida em sentido negativo e em sentido positivo. Negativamente, o texto constitucional não seria suficientemente concretizado normativo-juridicamente de forma generalizada. Já positivamente, a atividade constituinte e a linguagem constitucional desempenhariam relevante papel político-ideológico, servindo para encobrir problemas sociais e obstruindo as transformações efetivas da sociedade.

A consideração da problemática da constitucionalização simbólica é relevante para que se adotem mecanismos jurídicos capazes de garantir que as normas não se prestem apenas a garantir o “status” de determinados grupos sociais ou políticos. Para isso, é preciso conferir mecanismos para a implementação dessas normas pelo Judiciário. É o caso do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.