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“AÑO DE LA CONSOLIDACIÓN DEL MAR DE GRAU”

UNIVERSIDAD PERUANA “LOS ANDES”

“FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS”

CARRERA: DERECHO

LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL CONCEBIDO Y LA

EDUCACIÓN DEL CIUDADANO EN DERECHO CIVIL
PERUANO

PRESENTADO POR:

JUAN JORGE PUCLLAS QUISPE

TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL

HUANCAYO – PERÚ

2016

5
 vi

A nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de

la Universidad Peruana “Los Andes”, ayer, hoy y
siempre.

6
 vi
i

El hombre siempre está con las ganas de superación en

el transitar de la vida, comenzar un proyecto y terminar
dentro del proceso de la vida, quiero agradecer a mis
familiares que siempre estuvieron apoyándome día a día.
A la Universidad Peruana “Los Andes” alma mater de la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas del centro del
Perú que a cientos de estudiantes de Derecho que nos
forman para ser hombres de bien.

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 viii
Índice

Pág.

INTRODUCCIÓN 1

CAPÍTULO I 4
“EL ALCANCE DEL CONCEPTO DE PERSONA NATURAL: TEORÍAS
EN PUGNA”

1.1. Teoría Positivista, Clásica o Reduccionista 4

1.2. Teoría Unitaria o Ius naturalista 8

CAPÍTULO II 16
“DISTINTAS TEORÍAS SOBRE LA CONDICIÓN JURÍDICA DEL
NASCITURUS”

2.1. El nasciturus no es persona 16

2.2. El nasciturus es sujeto de derechos, pero no persona 23

2.3. El nasciturus es ser humano y persona 25

2.3.1. ¿Qué se entiende por concepción? 39

CAPÍTULO III: 44
“EL ABORTO COMO CONSECUENCIA DE LA ADOPCIÓN DE
UNA POSICIÓN SOBRE LA CONDICIÓN JURÍDICA DEL
NASCITURUS”

3.1. Corrientes Pro-aborto 44

8
 ix
3.1.1. Roe Vs. Wade. 45
3.1.2. Baby Boy 47
3.1.3. Sentencia C-355/06 de la Corte Constitucional Colombiana 51

sobre el aborto.

3.2. Corrientes anti-aborto 55

CAPÍTULO IV: “LA CONDICIÓN JURÍDICA DEL NASCITURUS EN 69

EL DERECHO ECUATORIANO”
CONCLUSIONES 84

RECOMENDACIONES 93

BIBLIOGRAFÍA 94

9
 1

INTRODUCCIÓN

El desarrollo de la investigación, abordó un tema de investigación titulado “La

Protección Jurídica del Concebido y la Educación del Ciudadano en el Derecho Civil
Peruano” el mismo que trataremos en cuanto a su estructura desde el planteamiento del
problema, los Aspectos Teóricos del tema en estudio, marco teórico terminando con
conclusiones y recomendaciones, respaldada por una amplia bibliografía de diferentes
especialistas, quienes con sus aportes y respectivo marco legal facilitarán comprender esta
problemática.

En lo concerniente al Capítulo I: Planteamiento del Problema, empezaré desde la

descripción de la realidad problemática, formulación de problemas objetivos de la
investigación, tipo y nivel de investigación y técnicas de investigación abordando el
desarrollo de la investigación relacionado al caso concreto.

Respecto a Capítulo II: Los Aspectos Teóricos del estudio o Marco Teórico
desarrollaré desde los antecedentes de la investigación, Bases Teóricas y Científicas, doctrina
y la jurisprudencia con información apropiada en cuanto a la investigación del tema
procedente de diferentes especialistas, con cuyos aportes enriquecieron en la investigaciones
y estudios precedentes.

Finamente el trabajo de investigación terminaré con las conclusiones, las mismas que
fueron obtenidas de cada una de las contrastaciones de diferentes especialistas, terminando
con las Recomendaciones planteadas en el estudio a manera de sugerencias; por lo tanto
considero que el estudio llevado a cabo es de importancia debido a la coyuntura de del juicio.

El Autor.

1
 2

CAPÍTULO I

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA

En los últimos años se viene observando un cuestionamiento en nuestro país a

cerca del concebido propiamente dicho y se debe a las teorías que existen sobre
la materia en estudio y muchas veces al desconocimiento de los operadores
jurídicos y de los ciudadanos, en la siguiente investigación trataré algunas
perspectivas sobre la protección jurídica del concebido en el derecho civil
peruano y comparado con la legislación de Latinoamérica a esta controvertida
y apasionante materia sobre derecho de personas.

Entonces surge una gran duda, qué es lo más conveniente para el concebido
dentro de nuestro derecho, considerar desde la teoría de la concepción, desde
la teoría de la anidación o desde la teoría de la formación del sistema nervioso
central, teorías que son eminentemente contradictorios, las cuales además son
desconocidos por los ciudadanos y de algunos operadores jurídicos, la mayoría
de los civilistas creen que la teoría de la concepción es lo más relevante en
nuestro país sin embargo otros objetan.

Nada impide que el Estado sea quien se preocupe de la realidad jurídica del
concebido y se preocupe por la educación de sus ciudadanos sin embargo

2
 3
escapa del control propiamente dicho, ya que los ciudadanos por diferentes
razones o desconocimientos actúan de formas distintas frente a la protección
jurídica del concebido muchos por desconocimiento de la materia y otros por
cuestiones personales.

Se observó que en la provincia de Huancayo son frecuentes los avisos que

publican en las calles a cerca del aborto sin ningún tipo de control,
específicamente en las noches pegan afiches a vista y paciencia de los
transeúntes, ello se debe a varios factores como el desconocimiento, a
sabiendas en el caso de los que practican el aborto clandestino, indiferencia,
incapacidad de las autoridades en cuanto al control, los cuales podrían
entenderse que es algo normal realizar este tipo de prácticas encubiertas.

Finalmente, debemos entender que la protección jurídica del concebido no es

la solución a todo problema existente pero si estoy convencido de que ayudará
oportunamente en algo el estudio realizado, consecuentemente el Estado debe
priorizar en educar a los ciudadanos sobre las consecuencias que tendrían las
personas que no cumplen con las leyes existentes internas y externas ya que el
concebido tiene los mismos derechos que una persona propiamente dicho. Lo
más importante es enseñar a las persona acerca del tema para luego tener
ciudadanos más cultos.

1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

1.2.1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA GENERAL

¿Cómo influye la educación del ciudadano en la protección jurídica del

concebido en la provincia de Huancayo?

1.2.2. FORMULACIÓN DE LOS PROBLEMAS ESPECÍFICOS

¿La educación del ciudadano es necesaria para incrementar la protección

jurídica del concebido?

¿El ciudadano está obligado a educarse en protección jurídica del concebido o

es el Estado quien debe instruir?

3
 4

1.2.3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

La presente investigación está dirigida a una necesidad de carácter aplicativo

dentro del contexto legal del Código Civil Peruano, para poder generar una
mayor acción por parte de los operadores jurídicos en el sentido de explicar
los motivos que dan lugar a la baja protección jurídica del concebido y buscar
la medida más adecuadas para solucionar éste problema, pues lo que se quiere
es proveer al ciudadano mayor información acerca del tema en investigación
para que puedan generar una adecuada conciencia del concebido y tomen
importancia de este último, para así tener ciudadanos cultos y preparados para
el desarrollo del país.

Se debe considerar que el Estado aún no ha superado el problema de la

protección jurídica del concebido, pues el concebido dentro de nuestra
legislación civil todavía no es considerado como persona, así como los
criterios de interpretación del Código Civil es diverso con la cual el concebido
queda desprotegido eventualmente, lo que perjudica a la criatura y la sociedad
en general.

La conveniencia y relevancia social de la investigación radica en que al

mejorar la educación acerca de la protección jurídica del concebido
mejoraremos el desarrollo de la humanidad a los pueblos y demás objetivos
que tenga el Estado para cumplir con su rol de Estado y así con mayor
eficiencia y eficiencia trabajemos en el bienestar del concebido y de la
humanidad en su conjunto.

Las implicancias metodológicas que tendrán la investigación son los que nos
permitirán acercarnos más a conocer acerca de la protección jurídica del
concebido y la influencia de la educación de los ciudadanos para así tener un
país más justo y humanitario, asimismo el conocimiento que se tiene acerca
de la protección jurídica del concebido nos ayudará a desarrollarnos más como
personas.

4
 5
1.3. FORMULACIÓN DE OBJETIVOS

1.3.1. OBJETIVO GENERAL

Establecer la influencia de la educación sobre la protección jurídica del

concebido en la provincia de Huancayo, región Junín.

1.3.2. OBJETIVO ESPECÍFICO

Explicar, si la educación sobre la protección jurídica del concebido es

necesaria para concientizar a las personas acerca de su debido tratamiento en
el código civil peruano.

Explicar, si el ciudadano está obligado a educarse sobre la protección jurídica

del concebido o es el Estado quien debe instruir.

1.4. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

1.4.1. Método de Investigación
a. Métodos del nivel teórico

En la presente investigación utilizamos el método descriptivo,

comparativo, análisis – síntesis, entre otros conforme se desarrolló el
trabajo.

b. Métodos del nivel práctico

Se utilizará el método de la observación y la medición.

1.4.2. Tipo y nivel de Investigación

Es una investigación de tipo básica porque el propósito de la investigación es de

orientar al mejor conocimiento y comprensión sobre la naturaleza y la condición
jurídica del concebido, que en sí constituye la matriz de este trabajo y su influencia
en las personas y operadores jurídicos del Perú.

5
 6
En la investigación se hará una investigación exhaustiva sobre la protección
jurídica del concebido, se describirá el conocimiento que se tiene acerca del tema
consecuentemente sobre su tratamiento jurídico y considerando el tiempo será una
investigación simultánea entre los meses de julio y agosto del 2016.

Por la amplitud es microsociológica porque consideraré sólo a las personas del

Distrito Metropolitano de Huancayo respecto de la protección jurídica del
concebido y el conocimiento acerca de la materia.

Se contarán con fuentes primarias, secundarias y mixtas, en el caso de las

primarias con los tratados de las doctrinas jurídicas, secundarias las entrevistas y
artículos de revistas como Actualidad Civil, libros etc.

Por su profundidad la investigación se encuentra dentro del tipo descriptivo

explicativo, porque se argumentará de manera objetiva las afirmaciones, los
elementos legales, medios probatorios y argumentación jurídica respectiva para
establecer la protección jurídica del concebido y la educación de las personas en
la Provincia de Huancayo.

1.4.3. Técnicas de investigación

1.4.3.1. Técnicas e instrumentos de recolección de datos

La técnica que se aplicó en la investigación fue la de la encuesta y el instrumento

fue el cuestionario sobre la protección jurídica del concebido y la educación del
ciudadano en el derecho civil peruano.

El cuestionario tuvo diez preguntas de las cuales cinco estaban orientadas al

conocimiento de la protección jurídica del concebido y las otras cinco al
conocimiento que tenían los encuestados sobre el nivel de conocimiento que
tienen sobre la materia.

6
 7

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1. Antecedentes de la Investigación

(Valerezo – 2007) Desarrolló la tesina: “La condición jurídica del nasciturus

en el derecho ecuatoriano” llegando a la siguiente conclusión: Mientras
efectuaba mi investigación y a medida en que esta avanzaba profundizando en
los temas tan discutidos y de poco consenso expuestos en esta tesina, he
podido advertir la existencia de valiosos aportes que el Ecuador, ha brindado al
mundo con respecto a la protección y condición jurídica de los no nacidos.
Contribuciones estas, que se han desarrollado partiendo de la ciencia médica y
de las garantías mínimas establecidas por los distintos instrumentos
internacionales ratificados por nuestra nación.

Sin embargo, aunque considero que nuestro país, a partir de la Constitución

Política del 98 y en especial de la vigencia Código de la Niñez y Adolescencia,
ha adoptado una clara posición con respecto a la condición jurídica del
nasciturus, considerándolo persona, en la acepción jurídica de esta palabra; la
doctrina en general no ha encontrado unanimidad. Motivo por el cual, es
necesario seguir ahondando en estos temas, analizarlos y recapacitar
continuamente sobre los complejos asuntos que la materia nos plantea, así como

7
 8
las diferentes consecuencias tanto jurídicas como humanas, que la prevalencia
de cualquiera de las teorías, a lo largo de este trabajo expuestas, acarrearían.

El alcance o contenido del vocablo persona natural ha sido expuesto en esta

tesina como la primera cuestión a debatir, encontrando dos teorías que
sostienen puntos de vista diametralmente opuestos. La primera de ellas,
conocida comúnmente con el nombre de Positivista, Clásica o Reduccionista,
sostiene que el ser humano y la persona natural no son términos sinónimos,
afirmando que es persona solamente aquel ser que el Derecho determine como
tal. Siendo de esta forma, la palabra persona, una simple construcción jurídica
que sirve para determinar a qué seres se les ha atribuido la capacidad para ser
titulares de derechos subjetivos (personalidad jurídica).

Como podemos ver, esta corriente doctrinaria reduce el ámbito de aplicación

del concepto de persona natural respecto del ser humano; por lo que es posible
concebir, en virtud de esta ideología, situaciones en las cuales la definición
jurídica de persona natural (ente capaz o susceptible de tener derechos y
obligaciones), difiere del concepto vulgar del mismo (cualquier individuo de la
especie humana). Tal es el caso de seres humano vivos, que no son
considerados personas por el Derecho, por no cumplir los requisitos que este
impone, como por ejemplo, ocurrió hace algunos años con los esclavos y
actualmente sucede con las criaturas que se encuentran en el vientre materno.
Para los juristas, encuadrados en esta línea de pensamiento, los derechos no se
predican del ser humano, sino de la persona y es competencia del derecho
positivo el determinar quienes gozan de personalidad jurídica.

En absoluta discordancia, con lo anteriormente planteado, se encuentra la teoría

Unitario o Ius naturalista, la cual considera que el criterio objetivo para
determinar quién es persona natural, yace en su pertenencia a la especie humana.
Es decir, justifica la identidad intrínseca entre persona natural y ser humano,
estableciendo que la persona natural, no es un ser creado por el Derecho, sino
preexistente a él y en cuanto tal, es un ser ante el Derecho. Para esta corriente
de pensamiento, la personalidad jurídica constituye una condición inseparable
de todo ser humano.

8
 9
Desde mi leal saber y entender, considero, que en pleno siglo XXI, reducir el
ámbito de aplicación del concepto de persona natural respecto al ser humano y
por lo tanto desconocer la personalidad jurídica de todos los individuos
pertenecientes a la especie humana, así como su innata titularidad de derechos
fundamentales, constituye definitivamente una nueva forma de discriminación,
ya no basada en aspectos raciales, políticos, sociales, religiosos ni económicos,
sino en algo más radical: el desconocer al ser humano, negándole su condición
de persona, por no cumplir con los requisitos que la ley ha establecido para ser
tratado como tal. No hay acto más fuerte de disposición sobre un ser humano
que establecer si es o no persona. Un concepto de persona natural que no
incluya a todos los individuos de la especie humana, es resaltar ciertas
cualidades, condiciones o expresiones de la persona, más no reconocer al ser
humano en sí mismo, desproveyéndole de esta manera de dignidad. Los seres
humanos, que no son considerados personas por el Derecho, serían cosificados,
pasarían a ser medios en vez de un fin en sí mismo.

Adicionalmente, estoy convencida que el otorgarle a cada ordenamiento

jurídico, el poder para determinar quién es o no persona natural es altamente
riesgoso, puesto que se puede prestar para muchos abusos, segregaciones y
posibles arbitrariedades. Justamente, por ostentar el Derecho esta facultad,
hemos podido ver que a lo largo de la historia, han habido consideraciones
totalmente absurdas y se han puesto requisitos absolutamente discriminatorias,
para poder alcanzar la condición de persona; así por ejemplo, en ciertas épocas
se era persona “cuando el padre aceptaba al hijo, o por el bautismo, o solo
cuando se nacía como hombre libre”. Motivo por el cual, en nuestra realidad
actual, el decir que no todo ser humano es persona, implica retroceder en la
historia, volviendo a las ideas que hicieron viable a la esclavitud, así como otro
tipo de discriminaciones, fragmentando la sociedad en dos grupos antagónicos,
uno de los cuales es el juez del otro.

Los más importantes instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos

han reconocido que la simple pertenencia al género humano es condición
suficiente para ser titular de derechos y merecedor de un trato digno e

9
 1
0
igualitario. La calidad de persona y por ende la personalidad jurídica es
inherente a todo ser humano sin discriminación alguna, más allá de lo que
diferentes ordenamientos jurídicos internos puedan establecer.

Los Derechos Humanos, se predicarían respecto del ser humano, ya que el

decir lo contrario, implicaría desproveerles de la universalidad que los
caracteriza. El término persona ya no es exclusivo del Derecho Civil, sino que
ha pasado a formar parte importante del derecho constitucional, internacional,
público, etc., así como de la vida en general, tomando una trascendencia mucho
más grande de lo que el Derecho Privado en principio pudo imaginar.

Afortunadamente, después un exhaustivo estudio del ordenamiento jurídico

ecuatoriano, considero que nuestro país ha recogido las ideas de la teoría
Unitaria, plasmando en sus normas la equivalencia absoluta (tanto
antropológica como jurídica) del término ser humano y persona natural, al
consagrar tanto en el Código Civil como en distintos instrumentos
internacionales que, son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera sea su edad, sexo o condición. Dejando en claro, adicionalmente,
que la personalidad jurídica constituye una condición inseparable de todo ser
humano, la cual no puede ser desconocida por el derecho.

Una vez esclarecida la posición del Ecuador frente al alcance del término
persona natural, nos correspondió meternos de lleno en la búsqueda de la
respuesta a la interrogante ¿cuál es la naturaleza y condición jurídica del
nasciturus en el Derecho Ecuatoriano? Que básicamente constituye la piedra
angular de este trabajo. Sin embargo, antes de entrar a analizar el
ordenamiento jurídico ecuatoriano, expusimos tres corrientes doctrinarias, que
le otorgan distinto tratamiento al no nacido, en virtud del estatus jurídico que
cada una de ellas le concede.

Aunque dentro de la primera teoría se han encontrado pequeños matices de

diferenciación con respecto a la condición jurídica de nasciturus; lo decisivo ha

10
 1
1
sido que, todos los pensadores inscritos en esta corriente, le desconocen la
calidad de persona a la criatura que se encuentra en el vientre materno. Algunos
juristas han afirmado que el no nato es una parte integrante del cuerpo de la
madre, que por su potencialidad de ser humano es un objeto relevante de
protección jurídica; mientras que otros, dado el nasciturus, han reconocido la
existencia biológica de un ser. No obstante, todos estos concuerdan en que la
personalidad jurídica y por lo tanto la condición de persona, se adquiere al
momento de la completa separación de la criatura respecto al cuerpo de la
madre; siendo así, la independencia el factor decisivo, sin el cual no se puede
considerar que existe una persona distinta de la madre. En consecuencia, el
concebido, al no ser persona, tampoco es titular de derecho alguno, siendo
simplemente una criatura que debe ser protegida en virtud de intereses futuros;
distinguiéndose, de esa forma, entre la protección a la vida, y el derecho
fundamental de la vida.

A diferencia de la primera, una segunda corriente jurídica, le ha otorgado al no

nato la calidad de sujeto de derechos, pero no lo llega a proclamar persona, por
no haberse advertido aún el nacimiento. Explican, los entendidos en el tema,
que el nasciturus tiene el goce de derechos, pero los patrimoniales están
sometidos a una condición resolutoria. Los juristas que defiende esta posición
reconocen que todos los seres humanos ostentan la condición de sujetos de
derecho, pero solo los nacidos son personas naturales. Siendo así el nasciturus
un ser perteneciente a la especie humana, titular de derecho fundamentales, pero
no una persona, por no haber cumplido con el requisito esencial del nacimiento.

Finalmente, con respecto a la condición y tratamiento jurídico del no nato,

encontramos una última teoría, la cual ha afirmado que todo ser humano es
persona desde su concepción. Considerando, que la personalidad es una
característica que no puede desasociarse del ser humano, y al ser el nasciturus,
un individuo perteneciente a la especie humana necesariamente ostenta una
personalidad jurídica diferente de la de su madre. El concebido pero no nacido
es, para los juristas encuadrados en esta posición, es un ser humano, y en cuanto
tal, sujeto actual, y no meramente potencial de los derechos fundamentales que
le sean aplicables en función de su grado de desarrollo. Motivo por el cual, el
no nacido merece un trato digno e igualitario, en virtud de su condición de
11
 1
2
persona.

Al confrontar las distintas teorías antes expuestas, con la integralidad del

ordenamiento jurídico ecuatoriano, pude concluir que, nuestro país, ha
plasmado en sus normas las ideas y argumentos de la última corriente
doctrinaria, la cual reconoce al nasciturus la condición de persona desde el
momento mismo de la concepción.

Gracias a los avances tecnológicos, la ciencia médica ha logrado zanjar

cualquier incertidumbre habida con respecto a la naturaleza del no-nato, puesto
que ha quedado demostrado que la criatura que se encuentra en el vientre
materno es un ser humano distinto de cualquier otro, inclusive de sus
progenitores; con un patrimonio genético propio, único e irrepetible que
imprime todas sus características y procesos de desarrollo. Como consecuencia
directa de esto, en la actualidad, ha sido desechada la consideración de que el
nasciturus constituye una parte o víscera más del cuerpo de la madre.

Acertadamente, y en concordancia con la evidencia experimental, el Código

de la Niñez y Adolescencia, ha consagrado en su artículo segundo, la condición
de ser humano del concebido pero no nacido; al establecer que: “las normas del
presente Código son aplicables a todo ser humano, desde su concepción hasta
que cumpla 18 años de edad…”, superando de esta forma la antigua concepción
del Código Civil, que excluye al nasciturus de la categoría de ser humano.

Una vez demostrado y expresamente consagrado la pertenencia del no nato a la

especie humana, es necesario, volver a los argumentos que la teoría Unitaria
maneja, respecto a la paridad absoluta que existe entre los vocablos ser humano
y persona. Recordando, que en el Ecuador, a sido esta la doctrina que ha
quedado plasmada en sus normas, en virtud tanto del artículo 41 del CC como
del artículo 1.2 y 3 de la CADH; siendo de esta forma inviable la idea de una
separación o distinción, con trascendencia jurídica, entre una existencia
biológica y legal del ser humano. La simple pertenencia a nuestro género, es
requisito suficiente para ostentar la condición de persona, quedando así, la
exigencia del nacimiento, como forma de adquisición de personalidad jurídica
(art. 60 CC), tácitamente derogada; puesto que el imponerle a un ser humano,

12
 1
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el cumplimiento de ciertas condiciones para que sea considerado persona,
desconociendo mientras tanto el reconocimiento de sus personalidad, es
evidentemente arbitrario, discriminatorio, contrario a la igualdad ante la ley y
en general atentatorio a los Derechos Humanos. El nacimiento, es una etapa
más en la vida del ser humano, importantísima por cierto, pero no al punto de
arranque de su ser.

Adicionalmente, en virtud del artículo 4 de la CADH, 49 de la Constitución

Política y 2 y 20 del CNA, el ordenamiento jurídico ecuatoriano, le ha otorgado
al no nacido la titularidad de derechos, entre los cuales, está expresamente
consagrado el de la vida; siendo este otro motivo para afirmar que el legislador
le ha reconocido la categoría de persona al nasciturus, ya que solo una persona
puede ser titular de derechos. Ningún objeto ni animal, por más importante y
querido que sea, puede ser titular de derecho alguno.

En virtud del artículo 4 del CNA, del artículo 1 de la CDN y del párrafo noveno
del preámbulo de este mismo instrumento internacional, el ordenamiento
jurídico ecuatoriano no solo le ha reconocido la hominidad y condición de
persona a la criatura que se encuentra en el vientre materno, sino que lo ha
catalogado como niño o niña según corresponda; puesto que está expresamente
consagrado que niño es todo ser humano (o persona) que no ha cumplido
dieciocho años de edad. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que tanto la
Declaración como la Convención sobre los Derechos del Niño nos han hecho
entender, en virtud su preámbulo, que se es niño tanto antes como después del
nacimiento y para salir de cualquier duda, el Ecuador en 1989, expresamente
declaró, que reconocía particularmente el noveno párrafo del preámbulo de la
Convención, acápite este que alega que: “el niño, por su falta de madurez física
y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.

El no nato al ostentar el carácter de ser humano, persona y niño, es titular de

todos los derechos fundamentales que le sean aplicables en virtud de su estado
de desarrollo; así por ejemplo, tiene derecho a la integridad física, al
reconocimiento de su personalidad, a que se respete su vida, al desarrollarse en
un ambiente sano, a la salud, a la seguridad de su persona, a ser tratado

13
 1
4
dignamente, etc.

La condición de persona del no-nato ha pasado a ser, en el ordenamiento

jurídico ecuatoriano, una realidad, dejando de esta forma, a un lado la doctrina
de la ficción del adelanto de la personalidad. Motivo por el cual, con el afán
de armonizando, en la medida de lo posible, las normas del Código Civil con
las nuevas realidades científicas y jurídicas, considero que, para el manejo de
los posibles derechos patrimoniales del nasciturus, el artículo 63 del CC todavía
podría ser aplicable como norma supletoria al Código de la Niñez y
Adolescencia, ya que este cuerpo legal, no trata asuntos de contenido
patrimonial. En consecuencia, debemos interpretar el art. 63 del CC, en el
sentido de que los derechos patrimoniales del nasciturus estarán sujetos a la
condición del nacimiento. No significando esto, la suspensión o
desconocimiento de su personalidad jurídica, ya que el no nato, es titular actual
de derechos fundamentales.

Como se desprende de algunos artículos, especialmente de la lectura del artículo

2 conjuntamente con el 20 del CNA y del 49 de la Constitución, se reconoce la
titularidad del derecho a la vida, de los seres humanos, desde el momento
de la concepción. Sin embargo, el término concepción no ha encontrado
unanimidad en la ciencia médica, peor aún en la jurídica; generando así un alto
grado de incertidumbre sobre el instante preciso de inicio de la vida humana.

Como consecuencia directa de esto, se han generado distintas teorías sobre el

alcance del vocablo concepción. La primera de estas que afirma la sinonimia
entre el término concepción y fecundación. Entendiendo a la fecundación como
el momento de la unión de las células sexuales masculinas y femeninas. Una
segunda doctrina, ha afirmado que la existencia humana comienza desde que
aparece un nuevo patrimonio genético, instante este que se produce con el
intercambio cromosomatico (singamia). Y una última teoría ha establecido, que
la concepción se da con la anidación del cigoto en las paredes uterinas.

Lamentablemente, en nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna norma

que expresamente nos diga que es lo que el legislador ha entendido por
concepción, y cuando esta se produce. Sin embargo, en virtud de la resolución

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 1
5
No. 0014-2005-RA del Tribunal Constitucional del Ecuador, se debe en caso
de duda, sobre el momento mismo de la concepción estar a la interpretación
que más favorezca a la persona, en este caso, al nasciturus.

En mi opinión, creo que los ordenamientos jurídicos modernos, deben reconocer

el carácter de persona a todo ser humano, desde el momento mismo de la
aparición de un nuevo individuo de la especie humana; momento este que
ocurre con la singamia, estado en el cual se produce el intercambio
cromosomático de las células sexuales masculinas y femeninas; formándose, de
esa forma, un nuevo ser humano, distinto de sus progenitores, único e
irrepetible. Siendo, así la generación y no cualquier condición el signo
característico de humanidad, requisito este suficiente para tener personalidad
jurídica.

El acogimiento a una de las corrientes antes expuestas, sobre la condición

jurídica del nasciturus, es la causa esencial para adoptar una posición frente al
aborto. Motivo por el cual, a pesar de las importantes sentencias a favor de la
interrupción voluntaria del embarazo, desarrolladas en distintos Estados; en
nuestro país, por las consideraciones legales antes expuestas, que han
justificado el reconocimiento de la condición de persona del nasciturus, así
como su titularidad del derecho a la vida, es imposible pensar en la viabilidad
de la legalización del aborto.

Reforzando esta idea, debemos recordar, que al ser el derecho a la vida del
nasciturus un derecho constitucional, es en virtud del artículo 23 de la propia
Constitución inviolable, motivo por el cual, la legalización de la interrupción
voluntaria de los embarazos, sería abiertamente inconstitucional.

Finalmente, podemos concluir que el legislador ecuatoriano, a raíz de la

Constitución del 98 (ley suprema del Estado, de aplicación directa e inmediata)
y en especial de la entrada en vigencia del Código de la niñez y adolescencia
(ley orgánica y especial), modificó sustancialmente el régimen de personalidad
jurídica vigente que el Ecuador sostenía, en virtud del Código Civil;
reconociéndole en la actualidad, al nasciturus el carácter de ser humano,
persona y niño, y como tal, titular del derecho a la vida, así como de otros

15
 1
6
derechos fundamentales.

2.2. Bases Teóricas y Científicas

2.2.1. Marco Histórico

Para los romanos el concebido era simplemente parte de la madre; sin

embargo, admitían que se pudiese reservar algunos derechos hasta el
momento de su nacimiento. Como puede verse no se trataba realmente de
un otorgamiento de derechos al concebido sino a quien naciera después,
para ello se recurre al fingimiento, a la ficción de que el concebido existe
ya desde antes de nacer1.

Este concepto de repite a lo largo del tiempo, salvo en la Edad media,

cuando bajo la influencia del cristianismo se considera que el individuo es
un ser distinto de la madre, desde el instante en el que se establece el alma;
se descubre entonces el momento en que ello acontece.2

Es así que el concepto del concebido se va incorporando de diferentes

maneras en los códigos; por ejemplo en el libro de personas del código
civil francés se encuentra implícitamente; en el código civil alemán,
español, italiano, etc.

2.2.2. El Inicio de la Vida

Para determinar el momento preciso en que pueda afirmarse que ha

comenzado la existencia de un individuo de la especie humana se han
propuesto diferentes alternativas como el momento de la concepción,
momento de la anidación y el momento de la formación del sistema
nervioso central, tres teoría que tratan de dar una explicación al tema del
inicio de la vida humana, según los estudios realizados por el maestro
FRENÁNDEZ SESAREGO.

a) Teoría de la concepción

1
GUEVARA PEZO, Víctor. Persona Natural. 3ª ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2004. Pág.87
2
GUEVARA PEZO, Víctor. Persona Natural. 3ª ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2004. Pág. 88

16
 1
7
Para esta teoría, la vida humana comienza con la concepción, entendida
como la unión del espermatozoide masculino con el óvulo femenino, que
se plasma a las pocas horas de la relación sexual. En ese sentido, cualquier
determinación que se adopte después de la relación sexual, podría ser
considerada como un atentado contra la vida del ser humano.

Los partidarios de esta teoría señalan que los últimos descubrimientos de

la Biología ratifican sus postulados, en el sentido de que penetrado el óvulo
por el espermatozoide surge una nueva vida, distinta a la de madre, con un
patrimonio genético único, irrepetible, autogobernado por el mismo
embrión, sin que exista otro momento en su evolución, como para poder
postergar la certeza de que tal formación es vida humana.

Es conveniente aclarar que la concepción no debe confundirse con la

fecundación. La fecundación es el primer instante con el que se inicia el
ciclo vital, que ocurre cuando el espermatozoide penetra el óvulo, por lo
que la concepción a ser el resultado de dicho primer momento, dentro del
proceso de inicio de la vida. Sin embargo, este primer momento
fecundación – concepción es tan rápido que la fecundación implica la
concepción instantánea.

Nuestro Código Civil, apoyado en la doctrina de la iglesia católica, adopta

-expresamente- esta posición, al señalar en el artículo primero que la vida
humana comienza con la concepción. FERNÁNDEZ SESSAREGO, se
convirtió en el principal defensor de este planteamiento, cuestionando la
teoría de la anidación, a pesar de reconocer que de ser humano,
genéticamente, sólo se podría hablar cuando se produce su
individualización, es decir, cuando adquiere las propiedades de unicidad y
unidad, lo que se produce al concluir la anidación, que ocurre a los 14 días
a partir de la fecundación. Sin embargo, la distinción entre vida humana y
ser humano, que propugnan los partidarios de la teoría de la anidación, que
reconocen -qué duda cabe- que antes de los 14 días se trataría de vida
humana, pero no de un ser humano propiamente dicho, el jurista peruano
la considera intrascendente, por cuanto la vida humana pertenece al ser
humano y no a otro ser de distinta naturaleza.

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La concepción (fertilización o impregnación), donde se van a producir
diversos momentos biológicos, es el resultado de todo el proceso biológico
anterior.

Sucede ahora que el óvulo ya no es tal. Ha sido fecundado y está sufriendo

grandes cambios. Es una célula muy especial, la más grande del cuerpo
humano femenino, pero independiente genéticamente de él. Es un
organismo unicelular que da origen a otras células, gracias a una serie de
divisiones producidas rápidamente. Es una célula única, puesto que
contiene dos núcleos con 23 cromosomas cada uno, el del hombre y el de
la mujer, con diferente información genética. Ambos núcleos
diferenciados puedan ser vistos al microscopio. A este estado se le
denomina ovocito pronucleado y dura unas cuantas horas (de 2 a 4
aproximadamente), lapso en el cual los pronúcleos también se reconocen.
Para algunos autores en este estadio se inicia la vida, al formarse el ovocito
(preembrión).

b) Teoría de la Anidación

Esta teoría señala que la vida humana recién puede considerarse a parir del
momento en que el embrión se fija en el útero de la mujer, es decir, cuando
se anida en él, y éste es un fenómeno que recién culmina a los catorce días
de la relación sexual, cuando se produce la unión del espermatozoide
masculino con el óvulo femenino. De estudios realizados, se llega a la
conclusión que, de todos los pre embriones (cigotos) que se generan, sólo
el 50% se adhiere al útero materno, perdiéndose el resto. Otras
investigaciones han determinado que sólo el 42% se implanta, y otros que
señalan que las dos terceras partes de los óvulos fecundados se pierden
antes de la implantación. Ello lleva a sostener a los partidarios de esta
teoría, que mientras que no se produzca el fenómeno de la anidación, la
vida sólo es una posibilidad, no una realidad concreta, que si lo es cuando
el cigoto se fija en el útero. En todo caso reconociendo que se trata de
posibilidades de vida, recién con la anidación es digno de protección el
embrión.

Las ideas predominantes que se generan como consecuencia de la

anidación, son la individualización que viene avalada con dos propiedades
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la unicidad (ser único e irrepetible) y la unidad (ser una sola cosa). Como
quiera que antes de los 14 días, pueden presentarse una serie de fenómenos
que no se traducen en la individualización, ello no puedes ser tomado en
consideración en lo que se refiere a asumir que estamos frente a un ser
humano, ni mucho menos que haya que protegerlo. Recién, a partir de los
14 días, finalizado la etapa de la anidación, es que se puede tener la certeza
no sólo de la individualización, sino de la seguridad de su posterior
desarrollo.

A los 14 días de la concepción se produce la anidación (embrión) en la

matriz endometrial q través de una serie de enzimas y de pequeñas
prolongaciones tentaculares denominados villi, que se insertan en el útero.

Es aquí donde juristas como Jean Carbonier de Ruggiero y Arturo Valencia

Zea, alega que se inicia la vida, ya que el concebido pasa a ser una porción
u órgano de la madre (portio mulieris), pero no individualizado, sino
dependiente. Otros reconociendo la existencia de un nuevo código
genético en esta etapa, se suman a esta teoría sosteniendo que durante el
proceso previo a la definitiva anidación el cigoto puede, también,
fisionarse, “y en vez ser 1, ser 2 o 3” fusionarse “eso 2 o 3 juntarse en 1”
o puede ser expulsado, por lo que carece de una expectativa plena y segura
de vida.

c) Teoría de la formación del sistema nervioso central

En los últimos años ha surgido una nueva teoría que trata de darnos una
explicación respecto al inicio de la vida humana, haciéndola coincidir, con
la formación del sistema nervioso central, esto es, la formación del cerebro.
En ese instante que se inicia la traslación de la información genética al
sistema nervioso central, lo que constituye una verdadera instancia
diferenciadora.

“En este momento aparecen los rudimentos de lo que será la corteza

cerebral por lo que recién con la presentación de llamada línea primitiva o
surco neutral estaríamos frente a un ser viviente que, más allá de su
composición genética tiene una pauta selectiva específicamente humana”.
La actividad eléctrica del cerebro recién se presenta al cabo de 8 semanas

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0
desde la fecundación, por lo que recién puede estimarse que se ha iniciado
la vida humana.

FERNÁNDEZ SESSAREGO cuestiona esta posición, señalando que “la

afirmación que hace diferir la aparición de la vida humana hasta la
producción de dicho fenómeno (se refiere a la formación del sistema
nervioso central, el cerebro) carece de consistencia si es que, tal como lo
hemos sostenido, la vida humana es un proceso continuo desde la
fecundación, en que se da toda la información genética necesaria que lleva
indefectiblemente a la formación del ser, hasta la muerte, salvo que se
presenten alteraciones de cualquier índole que interfieran dicho proceso”.

Por otro lado ciertos médicos, hace depender el surgimiento de la vida

humana a partir del instante en que se inicia la actividad cerebral esto es
entre 43 y 45 días contados desde la fecundación. Este criterio, en cierta
forma, parece coincidir con la posición sentada por el judaísmo y el Islam,
religiones estas que no confieren al embrión los derechos al ser humano
existente antes de 40 días, por lo tanto puede realizarse intervenciones
médicas directas.

d) Teoría de la Tolerancia Inmunológica

Lacadena Calero indica la existencia de otra teoría referida a que el inicio

de la vida depende de la adquisición de la identidad o mismidad genética,
es decir, cuando el individuo es capaz de distinguir inmunológicamente lo
propio (su bioconformación) de lo extraño (factores extra biológicos), lo
cual es adquirido biológicamente alrededor de la octava y duodécima
semana de gestación.

Esta teoría biológica está relacionada con el pensamiento filosófico

denominado de la suficiencia constitucional, el cual busca determinar la
constitución (es decir, la naturaleza o estructura) de una realidad viva y
cuándo llega ésta a surgir. Para ello, tomando como base de criterio de
Zubiri, quien estudia de mejor manera el concepto de constitución,
debemos partir asumiendo una definición del término realidad como un
campo estructurado, cuando esta estructura es coherente alcanza la
suficiencia constitucional y, por ello, sustantividad. En otras palabras:

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realidad es a sustantividad, así como sustantividad es a suficiencia
constitucional.

Ahora bien, analizando este razonamiento filosófico desde una óptica

biologicista diremos que un ser vivo obtendrá su suficiencia constitucional
en la medida en que se constituya íntegramente como un nuevo ser, un todo
genético, en el que el organismo funcione de manera conjunta, individual.
Esta situación se da al parecer entre la sétima y la octava semana, lo que
coincide con el tema de adquisición de la tolerancia inmunológica.

2.2.3. Protección Constitucional del Concebido

El concebido no es una parte del organismo materno, sino es un efectivo
ser humano, individualizado con su patrimonio genético, el concebido es
una vida y por lo tanto debe protegerse es por eso que nadie tiene derecho
de atentar con este ni mucho menos a destruirlo. La constitución peruana
de 1993 en su artículo 2 inciso 1 prescribe que: El concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece. Eso quiere decir en cuanto nazca vivo.

Así como en la jurisprudencia del tribunal constitucional dice que la vida

no puede entenderse como el límite al ejercicio del poder sino como un
objetivo que guía la actuación objetiva del estado.

“El nacido y el que está por nacer necesitan que su nacimiento se verifique
pasado los seis meses de su concepción, que vivan por lo menos
veinticuatro hora y que tenga figura humana “.

Marcial Rubio Correa dice que: Todo ser humano desde su etapa inicial y
en el proceso de desarrollo no se debe negar la titularidad de sus derechos
que surgen de su propia naturaleza, también hace mención a que el nuevo
ser está contenida en esa única célula en donde esta célula contiene el
código de la vida que se encuentra en cualquier ser humano, es por eso
que al tener estas características de un nuevo ser único es irrepetible.

La Declaración Universal de Derechos Humanos "Todos los seres

humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como

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2
están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros."

2.2.4. Protección Constitucional del Concebido

Inicio de la protección constitucional del derecho a la vida: el concebido.

El concebido o nasciturus se encuentra en una relación de dependencia
respecto de la madre, ella no puede negar su titularidad del derecho a la
vida. En cuanto a la protección constitucional del derecho a la vida se inicia
con la concepción, no sólo habría un atentado contra ese derecho en la
eliminación del embrión ya implantado en el endometrio, sino también en
la acción destinada a evitar esa implantación.

2.2.5. Protección Constitucional del Concebido

Jurisprudencia constitucional protectora del derecho a la vida del

concebido. La Corte dice que «El embrión humano es persona desde el
momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto,
para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección,
conservado en congelación¨.

La Corte Suprema de Costa Rica tutela debidamente el derecho a la vida,

desde su inicio: el momento mismo de la fecundación, lo que le lleva a
actuar en defensa de la vida de los embriones prohibiendo la fecundación
in vitro.

2.3. Definición de Términos Básicos

2.3.1. El Concebido en el Derecho Civil Peruano

El concebido es un ser humano genéticamente distinto e independiente de

la madre, que sólo depende de ella para su subsistencia. Se origina a partir
de la unión de gametos femenino y masculino (fecundación) de ese hecho
se origina el cigoto.

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El concebido goza de todos los derechos extrapatrimoniales y de los
derechos patrimoniales que le favorecen, pero está sujeto a una condición
resolutoria: que nazca vivo. Por ende el concebido es distinto de la persona
humana, es más, a mayor abundamiento, se le considera un ser privilegiado
ya que se le atribuye una serie de derechos (sujeto de derecho) en todo en
cuanto le favorezca.

2.3.2. Concepción

La concepción es el hecho biológico de formación de un nuevo ser, y la

determinación del momento en que se produce es de fundamental
importancia, pues de él depende el estado de familia del concebido y de
los derechos que pudieran corresponderles.

Etimológicamente el vocablo “concebir” proviene del latín “concipere” y

significa “ser fecundo el óvulo” y también “quedar grávida una hembra
animal o humana” a su vez “concepción” deriva también del mismo
vocablo “concipere”, y significa “fecundación del óvulo por el
espermatozoide” y, por ende, generar y también engendrar.

Con los adelantos de la genética, cada vez se determina con mayor

precisión el momento en que se ha producido la concepción.

El diccionario de la Real Academia Española define al embrión (Del gr.

“en” y “germinar” o ”broar”) Biol Germen o rudimento de un ser vivo,
desde que comienza el desarrollo del huevo o de la espora hasta que el
organismo adquiere la forma característica de la larva o del individuo
adulto y la capacidad para llevar vida libre. En la especie humana,
producto de la concepción hasta fines del tercer mes de embarazo.

Desde el punto de vista genético y biológico de la vida se inicia con la

concepción, ya sea en vivo in vitro. El embrión comienza en el momento
en que el óvulo es fecundado por el espermatozoide, cuando se genera una
nueva célula, huevo o cigote, sea el en seno materno o fuera de él; esta
última, llamada fecundación in vitro.

La inseminación artificial y la fecundación in vitro tienen como finalidad

la obtención de un huevo fecundado, pero las técnicas empleadas son
técnicamente distintas. La inseminación artificial consiste en la

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 2
4
introducción del semen en el cuello o en el interior del útero de la mujer
con el propósito de que se produzca la fecundación. Puede ser homóloga,
cuando se realiza con espermatozoides provenientes del marido, o
heteróloga, si se utilizan semen proveniente de un tercero. Las expresiones
“homóloga” y “heteróloga” son cuestionadas por la doctrina, pues ambas
se realizan dentro de la misma especie humana. La fecundación in vitro se
realiza fuera del seno materno. La técnica consiste en la estimulación de
la función ovárica de la mujer, para así recoger, por procedimiento
quirúrgico, varios óvulos que luego en el laboratorio son colocados en
platos de cultivo in vitro a los cuales se les agrega, mediante específicos
procedimientos, los espermatozoides para formar embriones. Estos
posibilitan la penetración del espermatozoide en el óvulo (fecundación),
lo cual da origen primero al cigote, y luego al embrión.

Este procedimiento consta de tres etapas: a) obtención y capacitación de

los gametos masculino y femenino; b) fertilización y división in vitro del
huevo o cigote; y c) la transferencia embrionaria al útero materno.

Según LLAMBÍAS, el procedimiento de la fecundación humana in vitro

constituye una especie de inseminación artificial, tana difundida con
respecto a los animales y que su aplicación a los seres humanos fue materia
de amplia discusión en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,
realizado en Córdova en 1961.

BONNET denomina “huevo humano” al cigote, pero le niega la calidad

de persona hasta que sea implantado en el claustro materno, lo que
significa distinguir entre la existencia biológica del ser humano y su
condición de persona en el ámbito de derecho.

La Iglesia Católica se ha pronunciado sobre este tema: “El ser humano ha

de ser respetado como persona desde el primer instante de su existencia.
Por lo tanto, el fruto de la generación humana, desde el primer momento
de su existencia, es decir, desde la constitución del cigote, exige el respeto
incondicionado que es moralmente debido al ser humano en su totalidad
corporal y espiritual.

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Los juristas Islámicos, por su parte, consideran que durante los primeros
120 días del feto lleva una vida puramente física, aparente de
espiritualismo, y, por tanto, es aborto durante ese lapso cono es calificado
como ilícito sino como detestable y aborrecible, pero puede ser
considerado dentro del marco de la legalidad. A partir del día 120 y
durante todo el resto del embarazo el feto tiene una vida humana completa,
física y espiritual y es calificado como “completamente ilícito”, como el
asesinato de un ser humano cualquiera.

En el orden internacional existen numerosas declaraciones que han

reconocido en forma unánime e derecho a la vida desde el instante de la
concepción.

CONCLUSIONES

 La protección jurídica del concebido y la educación del ciudadano influye

positivamente en el desarrollo social, económico y cultural del hombre en el
distrito metropolitano de Huancayo porque a mayor conocimiento de la materia
se incrementa la responsabilidad en cuanto a la protección del concebido dentro
de la sociedad.
 Que el ciudadano es quien está obligado a educarse en materia sobre la protección
jurídica del concebido pero el Estado también debe preocuparse en la difusión
sobre la materia investigada.
 Se ha determinado que la relación entre el Estado y el ciudadano es precaria los
cuales no facilitan a los últimos a preocuparse sobre la protección jurídica del
concebido con ello desconociendo los derechos fundamentales del concebido.
 Los datos obtenidos como producto del trabajo de investigación han podido
establecer que en nuestro ordenamiento jurídico a cerca del concebido está bien
elaborado ya que reconoce al concebido la condición de persona desde el
momento mismo de la concepción.

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6

RECOMENDACIONES

 Se recomienda que la educación sobre la protección jurídica del concebido tenga

mayor amplitud y difusión permanente para que sea de conocimiento público,
enfatizando especialmente en el componente valorativo.
 Que la educación acerca de la protección jurídica del concebido no sólo sea de
conocimiento de los operadores jurídicos sino también del conocimiento del
ciudadano en general.
 Para que se incremente el conocimiento en dicha materia el Estado debe difundir
la educación en centros educativos de nivel básico, nivel intermedio y en las
Universidades del país.
 Se recomienda reemplazar el término concepción del artículo primero de nuestro
Código Civil por la palabra singamia, asimismo en todas las normas relacionadas
al tema.

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