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Rio, 05/11/2007.
- Meu livro junto com o Cristiano - Direitos Reais. 3.ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007 Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald.
Flávio, para que eu cobre de você esses R$ 100 mil, para que o
credor obtenha essa prestação do devedor, o credor necessita da colaboração
do devedor? Sim. Necessariamente as relações obrigacionais são relações de
cooperação.porque o credor só obtém a prestação do devedor se o devedor
praticar um a conduta de dar, fazer ou de não fazer. Ou seja, a satisfação do
credor exige um comportamento do devedor chamado adimplemento.
Ele pode usar da coisa, fruir da coisa, pode dispor da coisa. Ele
tem poder imediato, sem a necessidade de colaboração de quem quer que
seja.
Sabe por que você pode exigir o dever de abstenção? Porque nós
somos os erga omnes, nós somos os não proprietários. Isso significa que os
direitos reais são direitos absolutos no sentido da sua oponibilidade contra
todos.
É por isso que vocês viram que lá em São Paulo o juiz condenou
a Bhrama a indenizar a Nova Schin porque a Bhrama pegou o Zeca Pagodinho
no meio do contrato que ele tinha com a Nova Schin.
exigir de todos a abstenção, eu posso perseguir a coisa aonde quer que ela se
encontre. Então, a seqüela é um atributo derivado do absolutismo, que é
evidente e claro em relação aos direitos reais.
No dia 15/12, Nelson vai cobrar os R$ 500 mil. Flávio diz que
possui duas más notícias: apesar de não ter vendido o imóvel para ninguém,
não irá pagar os R$ 500 mil. Nelson diz que vai pegar o imóvel, levar à venda
em hasta pública, pois o bem está hipotecado.
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Mas Flávio diz que Nelson não é seu único credor. Além dele,
Flávio possui um enorme número de credores.
Tudo que eu falei até agora foi fácil. Agora eu vou perguntar o que
o examinador perguntaria em uma prova aberta e em uma prova oral. Por que
o titular do direto real tem preferência? De onde nasce essa preferência dele?
Esse imóvel, quando foi reservado, afetado, não faz mais parte do
patrimônio geral do devedor, pois patrimônio geral do devedor é aquele que
serve de garantia para todos os credores. Mas como esse bem foi reservado e
afetado, ele é um patrimônio em afetação.
Quem aí tem 10? Está desatualizado. Quem tem 10, vai colocar
como número 11 concessão de uso especial de moradia e como número 12 vai
colocar concessão de direito real de uso.
Por que os direitos reais têm a lei como fonte? Porque eles são
oponíveis contra todos. Todos na sociedade têm o dever de respeitar os
direitos reais. Então, se a sociedade tem o dever de abstenção, a sociedade só
pode se abster naquilo que alei tenha dado publicidade prévia. É o princípio da
segurança jurídica.
Quer dizer que nós dois podemos criar qualquer tipo de contrato?
Qualquer coisa a gente pode colocar no contrato? Não. Art. 425, CC. Eu só
estou dizendo que os contratos são abertos, mas nem tanto.
Então, eu vou além para que a gente possa até refletir sobre
certas coisas. Podem perguntar em concurso para vocês: qual é a diferença de
taxatividade e de tipicidade? Porque os direitos reais são taxativos, mas não
são típicos. Eles são taxativos, eles são numerus clausus, mas eles não são
típicos.
Mas por que mesmo não tendo essa lei eu digo para vocês que é
propriedade? Pelo seguinte: qual é a característica do time sharing? X pessoas
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O art. 5o, XXII quer dizer que é garantido o meu direito subjetivo
de exercer a minha propriedade com o respeito de todos. Ou seja, a
propriedade é um direito fundamental porque o Estado democrático de direito
em que nós vivemos considera também o art. 170, II, CRFB/88 que o exercício
do direito de propriedade é uma parte fundamental da nossa ordem econômica.
Mas como no Brasil não existe isso, não existe nenhuma iniciativa
de dar acesso à propriedade, os favelados ficam à mercê de políticas
clientelistas como o bolsa família e ficam submetidos a esmola, a migalhas
porque elas são dignas de pena, porque elas não têm acesso à propriedade.
Isso não vai cair na prova, mas é só para vocês terem uma idéia de que o
compromisso da CRFB/88 não é só garantir o direito de propriedade a quem já
tem, é dar acesso à propriedade a quem não tem.
Olha como vai ficar fácil quando eu explicar para vocês através de
outra forma. Qual é o dever do Zé Rainha? É o dever de abstenção. Ele
obedeceu o dever de abstenção? Não. Ele violou o seu direito subjetivo.
Por que uma propriedade sem função social passa a ser um ato
ilícito? Porque se a propriedade não recebe função social ela vira um ato ilícito
por abuso do direito do art. 187, CC.
Então, se essa propriedade não tem função social, ela não tem
merecimento, ela não tem legitimidade. Se ela não tem legitimidade, se ela não
tem merecimento, ela é o abuso do direito.
Vou ler com vocês. Art. 1228,§2o, CC: “São defesos os atos que
não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam
animados pela intenção de prejudicar outrem”.
Nota zero ou dez? Nota zero. Por que não serve para nada?
Porque o §2o está falando do abuso do direito numa visão objetiva ou
subjetiva? Subjetiva, pois ele diz que só haverá abuso do direito quando o
proprietário tem o animus de prejudicar alguém.
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Mas se existe uma determinada norma que diz que você tem que
plantar no seu terreno, isso é norma de limitação do direito de propriedade ou
de função social? Função social, porque são normas que não querem restringir
a propriedade, são normas que querem conformar a propriedade, ou seja, não
são limites negativos, são limites positivos da propriedade. São normas de
estímulo à propriedade, são normas de promoção da propriedade.
E o mais interessante, o que vai nos guiar hoje até o final da aula.
Eu tenho dois tipos de função social no Código civil. Eu tenho a função social
da propriedade urbana e eu tenho a função social da propriedade rural.
Na minha aula de hoje quem está com essa lei na mão pode dar
uma colada só nos arts. 5 a 8. O que interessa em matéria de função social da
propriedade urbana é vislumbrado nos arts. 5 a 8 do Estatuto da Cidade.
Não precisa estar com o código não. Eu vou dar uma explicação
por alto só para mostrar para vocês que a função social é uma realidade. Não
está apenas no plano das idéias.
Flávio, parcelar o seu solo não precisa, porque parcelar quer dizer
lotear e o seu solo já está loteado, já está urbanizado, está na Penha. Mas o
município do Rio de Janeiro também pode te obrigar a construir.
Vamos dizer que o município te deu três anos para você edificar e
nada de você edificar nesses três anos. Qual é a segunda sanção sucessiva
que o município do Rio de Janeiro pode promover contra o Flávio? IPTU
progressivo.
Se isso acontecer vai ser uma catástrofe, pois eles vão pedir um
índice de aproveitamento de praticamente 100%, que é uma coisa que quase
nenhum proprietário vai atender. Então, todos os imóveis, de uma hora para
outra, perderão sua garantia fundamental de propriedade por pressão política
de determinados grupos.
A função social tem que ser aplicada dentro dos limites que estão
no ordenamento e limites esses ponderados, sempre com a possibilidade do
STF intervir quando haja excesso nas situações.
Rio, 06.11.2007
O que o Flávio pode fazer se ele foi lesado por Nelson? Perdas e
danos contra o Nelson. Tudo se resolve em perdas e danos, de acordo com o
art. 389, CC, é a base da teoria do inadimplemento.
Olha só o que o bom civilista faz: primeiro ele estuda a parte geral
para conhecer a teoria do negócio jurídico. Depois ele entra no livro das
obrigações pois obrigações são efeitos de negócios jurídicos válidos. Depois
ele estuda o livro de direitos reais.
Washington diz que ela está enganada e que não tem presunção
absoluta de propriedade, pois não obstante ter registrado, o seu registro fica
vinculado ao seu título de origem. E se o seu título é falso, eu posso derrubar o
seu registro.
Mas para o juiz te conceder o registro Torrens tem que ter ouvido
o MP, os confrontantes, tem que ter o levantamento topográfico do terreno.
Tudo isso para gerar uma confiabilidade quanto à origem do seu imóvel. Em
Tocantins, Goiás, Mato Grosso é comum o registro Torrens para dar maior
garantia para a propriedade rural.
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Washington diz para ela que Nelson fez uma venda a non domino
e diz que o imóvel é dele. Marcele, em defesa, alega que é terceira de boa-fé e
que pelo princípio da aparência, não pode perder a propriedade, pois ela
confiou no registro. Mas esse argumento não lhe garante a propriedade.
Isso quer dizer que por mais que a propriedade circule de A para
B, de B para C, de C para D, de D para E, esses vícios não são purgados pelo
tempo, os vícios continuam. Ou seja, o título que é viciado na origem
contamina toda cadeia causal subseqüente.
Três anos depois aparece um filho que Bill Gates tinha e ele
ajuíza uma ação de petição de herança e ganha. O filho se torna herdeiro no
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lugar do sobrinho. Renata, você vai ter que devolver esse imóvel para o
verdadeiro herdeiro?
O que a Marcel pode fazer nessa lide já sabendo que ela vai
realmente perder a posse da coisa ao final da reivindicatória? Ela promove a
denunciação da lide por ser um caso de evicção.
É por isso que o outro nome das obrigações propter rem são
obrigações ambulatórias, pois são obrigações que seguem a coisa. Na medida
em que muda o titular, muda também a titularidade da obrigação propter rem.
Tem até uma decisão recente nesse aspecto que é uma decisão
do STJ dizendo que o entendimento consagrado do STJ é o de que ao adquirir
área o novo proprietário assume o ônus de manter a preservação, tornando-se
responsável pela reposição, mesmo que não tenha contribuído para o
desmatamento.
Só para vocês terem uma idéia muito simples: quem pode retificar
registro são três pessoas: o oficial do registro, o juiz corregedor ou o juiz dentro
do juízo ordinário.
Outro exemplo: Rafaela chega para o oficial que seu terreno tem
100 m2 pelo que está descrito na escritura, mas ela quer que se faça uma
medida, pois o terreno tem 150m2. O que o oficial irá fazer? Ele irá convocar o
vizinho para ver se não tem nada de errado. Se o vizinho não se manifestar ou
se o vizinho concordar, quem faz essa retificação é o oficial, é uma retificação
bilateral.
Toda vez que tem impugnação, art. 213, §6o, lei 6015/73, vai para
o juiz corregedor. Quando o juiz corregedor perceber que quando a pessoa
quer aumentar o terreno de 100 para 150 metros, ela não está querendo
apenas retificar, ela está querendo reivindicar uma área, demarcar uma área,
ela está querendo a usucapião. Então, sai da retificação e vai para a justiça
comum.
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nele. O Flávio entra no terreno e constrói uma casinha modesta. Fica lá por 4
meses.
Olha o que diz o art. 1255, CC: “Aquele que semeia, planta ou
edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes,
plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização”.
Aí, Nelson aparece e diz que esse formal de partilha é nulo e que
ele é o dono. Quando eu entro com ação reivindicatória e o tiro do imóvel, ele
será indenizado pela acessão que ele fez? Sim, pois ele é um possuidor de
boa-fé (art. 1255, in fine, CC).
Ele terá direito à indenização pelo valor que ele gastou com a
casa ou pelo valor atual da construção? Pelo valor atual. O código silencia,
mas escrevam ao lada que é pelo valor atual para evitar o enriquecimento sem
causa.
Ou seja, Flávio você vai ficar com tudo e vai indenizar Nelson pelo
valor do terreno. É o parágrafo único do art. 1255: “Se a construção ou
plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-
fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento
da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo”.
Então, é por isso que a acessão inversa tem uma realidade social
que impõe dinamismo e demonstra função social da propriedade no plano
concreto.
Mas Washington não invadiu porque quis. Ele pensou que fosse
dele pelo que constava na escritura. Nelson pode destruir os 5% da casa do
Washington porque ocupou o terreno dele? Não. O NCC criou a mini
desapropriação por interesse privado.
Se a sua casa vale 800 mil e metade dela está no meu imóvel,
você terá que me pagar 400 mil mais o valor da metade do terreno que eu
perdi e mais a desvalorização do remanescente. São 3 valores distintos que se
deve pagar na maxi desapropriação do direito privado, além de ter que ter boa-
fé.
Vocês têm que ter sempre em mente que a acessão inova porque
ela dá uma destinação econômica para onde nada existia até então. A
construção da casa em um terreno vazio que é o principal é ela que dá função
social. Então, essa que é a diferença entre acessão e benfeitoria.
Rio, 07.11.2007
Por que todo mundo diz que usucapião é modo originário. Pelo
seguinte: por que, quando acontece modo originário de aquisição de
propriedade, é quando não há qualquer relação jurídica entre o usucapiente e o
antigo proprietário da coisa.
Usucapião não tem nada a ver com prescrição aquisitiva. Por que
não tem nada a ver? Eu não posso, por que prescrição é o quê? É o modo de
extinção de pretensões. Não é isso? Usucapião não é modo de extinção de
pretensões. É modo de aquisição de propriedades.
Então, gente, primeiro cuidado que vocês têm que ter em questão
aberta que trate de usucapião. Todas aquelas causas que impedem,
suspendem ou interrompem a prescrição, elas também impedem, suspendem
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
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Pergunta: ele conseguiu ficar aqui? Não. Sabe por que ele não
conseguiu ficar aqui? Porque quando deu oito anos um dos herdeiros não era
absolutamente incapaz? Cobre a prescrição quando é absolutamente incapaz,
contra o menor de 16 anos? Não.
Agora que eu falei disso aqui, nós vamos entrar na parte dos
requisitos reais da usucapião. Requisitos reais é uma parte importante da aula.
Agora, digo mais, terceira pergunta que eu faço: Gabriel você entrou
nesse terreno aqui e ficou 10 anos e você quer o usucapião deste terreno onde
você morou 10 anos e você ajuíza a ação contra o proprietário, só que você
descobre que esse terreno não está registrado no nome de ninguém, você
acha que isso é raro?
Agora, o STJ é bem claro e criterioso, sabe o que ele diz: que
nada impede, todavia, que o poder público venha em defesa, na contestação, e
com base na lei 6383/76, consiga o poder público na contestação demonstrar
que este imóvel já sofreu ação discriminatória.
Mais uma última: Olha, vou fazer uma pergunta para quem não
pegou. É a ultima dos requisitos reais. Washington, eu doei este imóvel para
você, esse terreno, você é meu amigo, doei um terreno em Itaboraí para você.
vizinhos, convida eles pro almoço, joga conversa fiada com o vizinho, você
pode falar que isso é uma posse mansa e pacífica? É obvio que não.
Vou repetir para quem não ficou atento: por mais que a sentença
tenha sido proferida quando o prazo da usucapião já foi ultrapassado, essa
sentença terá o efeito de interromper a prescrição retroativamente ao momento
do ajuizamento da demanda.
E qual é o momento do ajuizamento da demanda em uma
comarca como o Rio de Janeiro? A distribuição do feito, ou seja, pessoal,
ajuizamento da demanda, distribuição, protocolou. Art. 219, parágrafo primeiro
do CPC.
Muito bem pessoal, agora olha aqui: número 1 a posse tem que
ser mansa e pacífica, e número 2, qual que é o segundo requisito para que se
consiga uma usucapião extraordinária? PAD, posse com animus domini.
Nesse exemplo o Gabriel tem posse. Se ele tem posse porque ele
é arrendatário, por que ele não tem animus domini? Esse é um exemplo onde
ele tem posse, mas ele tem apenas a posse direta.
Miguel Reale usa uma terminologia legal. Ele fala que isso aqui é
a posse trabalho e a posse trabalho tem mais mérito do que a posse simples.
Então, essa é a idéia. A posse para ser posse em si, não requer
uma função social, mas se ela é posse e ainda tem função social, melhor
ainda. O ordenamento jurídico torna-a merecedora de uma redução de prazo.
Isso sim é a aplicação da proporcionalidade no art. 1238, CC.
ordinária exige e que não são exigidos para a extraordinária? Justo título e
boa-fé.
E foi isso que aconteceu com Washington. Ele ficou ali mais de 10
anos e conseguiu sanar o vício. Se Washington não era proprietário porque o
título era a non domino, ele se tornou proprietário pela usucapião porque o
justo título fea esse milagre.
Quem é que deve usucapir em prazo mais curto? O cara que tem
usucapião extraordinária ou ordinária? Usucapião ordinária.
Daniele se, por acaso, um cara pega um papel e escreve que está
te transmitindo um terreno no Leblon. Esse papel é justo título? É óbvio que
não. Justo título é um documento em tese idôneo a enganar pessoas de
capacidade de entendimento razoável, ou seja, é um documento que
externamente induz alguém a acreditar que está adquirindo propriedade.
O art. 1242 fala que se você tem posse, animus domini, mas se
você tem justo título e boa-fé o prazo cai para 10 anos.
Para cair para 5 anos tem que ser um justo título oneroso, como
um contrato de compra e venda, uma promessa de compra e venda e por aí
vai.
O cara que tem justo título, mas que nunca conseguiu registrar vai
conseguir o usucapião em 10 anos. O cara que tem justo título, registrou e
nunca foi cancelado o registro dele precisa pedir usucapião? Não.
O cara que tem justo título, registrou e após 5 anos foi cancelado
o registro, pode alegar usucapião em defesa pela usucapião tabular. Alguns
autores chamam isso de convalescença registral.
Só mais um detalhe: não basta ter justo título, tem que ter boa-fé.
Possuidor de boa-fé é aquele que tem a falsa convicção de que é o dono da
coisa. Eu só posso chamar de possuidor de boa-fé o cara que ostente justo
título.
Só tem boa-fé a pessoa que fala que o terreno é dela porque tem
justo título. A boa-fé é o elemento subjetivo, mas que é amparado pelo aspecto
objetivo que é o justo título. O justo título é o elemento objetivo que presume o
elemento subjetivo da boa-fé.
com a boa-fé objetiva dos direitos das obrigações. E eu só posso falar que o
possuidor tem boa-fé se ele tiver justo título.
Pedro, vamos supor que você ficou nesse imóvel 3 anos e, após
esse tempo, Washington aparece perguntando se você não podia vender a sua
posse para ele.
Por que pode transmitir causa mortis e não pode inter vivos?
Pode na causa mortis porque está mantida a pessoalidade. A usucapião é da
pessoa ou e sua entidade familiar. É por isso que pode juntar com a viúva.
Não basta ser família, tem que estar no imóvel na época em que
ele morreu.
O que Pedro deveria ter feito desde o primeiro dia da posse se ele
quisesse usucapir em 5 anos? Ele deveria ter cercado terreno e restringido a
parte dele a 250 m2. Ele deveria ter praticado atos de posse restrito a apenas
250 m2.
Se ele possuiu 250 m2, cercou e demonstrou que ele só quer essa
área, o juiz vai julgar procedente e o restante do terreno continuam com o
proprietário.
Claro que não. Quando a Constituição diz que não pode ter outro
imóvel, é do primeiro dia de posse ao último dia do quinto ano de posse.
Isso tudo foi para lhes mostrar a usucapião urbana com todos os
seus requisitos.
Rio, 08.11.2007
Isso quer dizer que o próprio CJF confirma que pode usucapir
apartamento. Quem será citado nessa demanda? O síndico representando o
prédio e todos aqueles outros posteriormente: estado, União, município e por aí
a gente vai. Então, essa era a última coisa que eu queria ter dito a respeito da
usucapião urbana individual para que nós possamos começar a usucapião
urbana coletiva.
O juiz vai dar para o Beto uma fração ideal. A sentença vai
transformar todas essas pessoas em condôminos. Vai formar um condomínio
necessário. E cada uma dessas pessoas terá uma fração ideal idêntica a dos
outros, mesmo que alguém ocupasse parte do terreno maior que os outros.
Isso não interessa, pois essa não é uma ação que visa satisfazer
interesses individuais. Essa é uma ação coletiva e todos terão a mesma área.
Mas, na prática, todos vão continuar onde estão.
Mas, a título de propriedade, você vai ter fração ideal, que é muito
melhor do que posse, visto que posse é algo provisório.
Vai ter muita gente falando que ele se incorporou, mas só até
2001. Mas gente, nada se incorpora na legislação até 2001 se tratando de
direito social fundamental.
morando lá por 5 anos. Durante esses 5 anos ele viveu à dispensa da sua
aposentadoria como funcionário público estadual. No final desses 5 anos você
consegue a usucapião rural? Não, pois na usucapião rural não basta moradia.
Tem que ter moradia mais trabalho.
Mas vamos por partes. Primeiro, por que ele perdeu a ação
reivindicatória? Porque ele só pode reivindicar, o proprietário, que queira
recuperar o domínio. Mas ele não pode recuperar, pois ele já perdeu o domínio.
Proprietário que perdeu o domínio não pode reivindicar. Por isso que o juiz vai
julgar improcedente a pretensão do Flávio.
O possuidor que está neste terreno também não tem uma ação
possessória contra o Zé Rainha? Teria.
Por que se vai impor um sacrifício para o Rafael de ter que ajuizar
uma outra demanda se ele pode contra atacar utilizando o art. 315, CPC com a
reconvenção?
Quando ele diz que vai requerer, nós devemos interpretar tanto
em via de ação quanto em via de pedido contraposto.
Vamos falar sobre propriedade fiduciária. Art. 1361 até 1368, CC.
empréstimo para comprar esse carro. O Banco Alfa transmite para a Roma
Veículos o valor correspondente ao carro. Quando isso acontece, você aliena o
seu carro em confiança para o Banco Alfa.
Pela interpretação literal este artigo está dizendo que basta você
levar no Detran que já existe a propriedade fiduciária. Mas Detran é cartório?
Por que esse carro está imune aos credores do Banco Alfa?
Porque ele está afetado, reservado em favor do Washington. Esse bem está
reservado ao dia em que Washington acabar de pagar as 36 prestações e fizer
o resgate da coisa para ele.
Rio, 09.11.2007
Então ela tem que dispor do valor do bem, para sua satisfação. E
é isso que ocorre. Segundo o artigo 1364, ela vai dispor deste bem para se
pagar.
Só que eu estou com uma dúvida, gente. Se ela vai dispor deste
bem, mas este bem está na posse direta do fiduciante, pois é o fiduciante que
está usando e fruindo da coisa, qual é a ação que o fiduciário ajuíza, Flávio
Gomes, para pegar o bem, porque o carro está na mão do Washington. Qual é
a ação? Busca e apreensão.
O que diz essa lei agora no parágrafo segundo do art. 3o. Diz que
a única chance de o devedor fiduciante livrar a cara é fazer o pagamento
integral do saldo devedor em aberto.
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Eu só quero purgar a mora. Ele pode? Claro que pode. Mas a lei
foi mané, a lei não diz isso. Então, o que eu quero dizer? Ao lado do parágrafo
segundo do art. 3o vocês digam que o devedor tem duas opções para evitar
que essa liminar possa gerar a perda do bem.
E se ela fica com o bem, notem, ela ficou com o bem em que
momento, na sentença? Não. Cinco dias após a efetivação da liminar, ou seja,
a liminar foi efetivada por quê? Porque o carro foi apreendido.
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Nelson isso não existe. Existe. Vocês não estudam processo civil?
É a mesma coisa que acontece agora na nova legislação da execução de
quantia certa na fase de cumprimento de sentença do art. 475 do CPC.
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Mas, por hora, quais são os argumentos dizendo que esse art.
652 que trata da prisão civil tem vício de inconstitucionalidade.
Então, se o objetivo dele é ficar com a coisa para si, este não é o
depósito típico. Este é o depósito atípico, porque ele não fica com a coisa para
restituir. Ele fica com a coisa para si.
Agora, tem uma segunda posição que não aceita a prisão nem de
depósito típico, de nenhuma espécie de depósito. Qual? É aquela posição que
vocês já conhecem, que o Brasil aderiu ao pacto de São José da Costa Rica,
nós aderimos em 1992 a esse pacto, e por que essa é a questão que eu quero
saber exatamente de vocês.
Esse pacto diz que só caberia nos países signatários prisão civil
por alimentos. Por depósito nunca caberia. Só por alimentos.
Mas isso é tão óbvio. Por que o STF parou? Porque o Ministro
Celso Mello vai dar os 9 a 0. Ele falou que precisa parar por que essa
discussão é muito importante à luz da emenda constitucional 45, que trouxe o
art. 5o, § 3o, da Constituição, todo mundo leia comigo neste instante, o que ele
traz de diferente:
fome com a vontade de comer, meu amigo Washington? Olha como esse
instituto dá função social.
Você ganha, por que esse cara aqui vai ter que te pagar, por que
está fazendo uso da sua propriedade. Então é ótimo para você? Olha, por que
é ótimo para o construtor?
É ótimo para o construtor por que ele não vai ter que desembolsar
uma grana enorme comprando o terreno. Então, por isso que eu digo que é
juntar a fome com a vontade de comer para os dois.
Nós vamos reformar todo ele e ficar com ele. É possível isso?
Entenderam gente?
Mas sabe o que eu quero falar com vocês? Pode sim. Sabe como
se chama isso? Superfície por cisão.
Nelson, de onde você tirou isso, se o Código não fala? Isso é uma
interpretação do art. 1369 conforme a Constituição, porque a Constituição não
quer dar função social?
Mas, esse artigo que eu li, que é o art. 1375, diz o seguinte: qual
é a regra? É que, quando volta para o proprietário no silêncio do contrato, ele
tem que pagar pelo valor das acessões ou não? Não.
Gente, alguém nessa sala pode me dizer? Por que é que o Flávio,
depois de 30 anos ele vai ficar milionário, tendo um shopping para ele, sem
pagar nada? Como é que ele consegue isso?
Ela se beneficiou, por que naqueles 30 anos ela que obteve todos
os ganhos econômicos relativos à propriedade superficiária. A única coisa que
o Fábio recebe, se for convencionado nesses 30 anos, é o solarium.
o superficiário tem que ser um contrato com prazo ou pode ser contrato sem
prazo.
O que vocês acham? Tem que ser com prazo. Aliás, está lá, por
tempo determinado, tem o prazo sempre. Ou seja, o Código Civil não admite
que se faça direito de superfície sem prazo.
Por que ele não admite? Porque seria muito perigoso. Por que
seria muito perigoso? Se houvesse aqui uma relação de superfície sem prazo,
o que o Flávio poderia fazer no segundo ano? Interpelar o proprietário
superficiário e dizer: eu quero isso de volta. Eu quero isso tudo para mim.
Acabou.
E mais, vamos supor que fui eu, Nelson, que adquiri a superfície.
E quando deu 14 anos eu morri. O que aconteceu com essa propriedade
superficiária? Vai para os meus herdeiros. Por quantos anos? 16 anos,
também.
E se você quiser vender o solo, você pode? Pode. Olha o que diz
o art. 1373: “Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o
superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de
condições”.
Vocês vão ao lado desse artigo fazer uma remissão ao art. 504.
Por que vai se aplicar ao lado do art. 1373. Por que vai se aplicar a mesma
norma que se aplica ao condomínio. O condômino, quando vende uma fração
do seu condomínio, não tem que dar preferência a outro condômino?
Pois é, e o art. 504 o que ele diz? Ele diz, pessoal, que se essa
preferência não for dada, aquele outro que não foi notificado tem o prazo de
180 dias para depositar o dinheiro.
Quem está colando no Código Civil vai ler no art. 1376 que tem
uma saída meio estranha. Ele diz: “no caso de extinção do direito de superfície
em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao
superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um”.
Não tem nada disso, não existe antítese entre as normas, existe
um diálogo de fontes. Há um diálogo de fontes entre o Código Civil e o Estatuto
da Cidade. Há uma relação de complementaridade. Um vai ajudar o outro.
Então, eu pergunto: quando é que se aplica o Estatuto da Cidade e quando é
que se aplica o Código Civil.
Então ele adquire esta superfície, ou seja, aqui você não pode
construir, justamente por um interesse privado do vizinho. Isso não é Estatuto
da Cidade, isso é Código Civil. Isso é relação contratual. Direito de Superfície
aéreo.
quem prometeu outorgar escritura a ele foi o Nelson. E como essa é uma
relação obrigacional, somente faz efeito entre as partes.
Por que ele vai tirar a coisa da Rafaela se o negócio jurídico entre
Nelson e Rafaela é válido? Não me digam que é porque ele tem seqüela,
porque ele registrou ou porque é erga omnes, pois isso eu já sei.
Pois bem, o que essas três leis têm em comum? Essas três dizem
que, quando é feita a promessa de compra e venda de compra de lote ou de
compra de apartamento em construção, elas são irretratáveis.
Gente, por que nas relações com o Código Civil pode haver
cláusula de arrependimento? Porque as relações entre o Código Civil são de
relativa igualdade entre as partes. Ou seja, quando o Washington me vende um
apartamento, não é relação de consumo. É uma relação privada, é uma
relação entre dois particulares.
Agora, para ele todo poder e domínio estão com ele. Ele está
usando. Ele está assumindo. Ele tem disposição. Ele já tem o domínio e eu
tenho a propriedade.
É por isso que todas essas leis dizem que imediatamente quando
você acabou de pagar a última prestação, você pega a prova da quitação e
leva imediatamente ao registro imobiliário.
O único cara que fica chateado com isso tudo é o dono do cartório
que não vai ganhar dinheiro com uma segunda escritura ridícula e repetitiva de
um ato que já foi feito.
Você só precisa ter direito real para exigir da Rafaela. Para exigir
do vendedor você não precisa ter registro nenhum. Isso é um retrocesso do art.
1418.
Aonde está escrito que ele tem que ser titular de um direito real
para exigir a adjudicação compulsória do vendedor está errado, pois ele
precisa apenas ter integralizado as prestações, mesmo que ele não seja titular
de direito real nenhum.
Nós devemos dizer que o Código civil é que foi redigido de uma
forma retrógrada, pois o projeto é da década de 70.
Então, é por isso que ele tem a reivindicatória por extensão nessa
altura do campeonato.
Rio, 21.11.2007
Como Savigny chamava essa galera que tinha corpus, mas não
tinha animus? Detentor. Savigny dizia que o detentor era aquela pessoa que
tinha corpus, mas não tinha animus.
Ihering fez a teoria dele no final do século XIX e dizia que posse
era igual a corpus.
Ele dizia isso, pois não havia como entrar na cabeça do possuidor
para descobrir se ele tinha ou não a intenção de ser dono. Para Ihering o
animus é secundário.
Visto que todos eles têm corpus, todos eles dão destinação
econômica à coisa, dão visibilidade ao domínio, exteriorizam a propriedade.
Que posse os três herdeiros têm sobre essa fazenda que eles
acabaram de herdar? É uma composse.
Por isso que um não pode excluir o outro do todo. Cada um deles
pode usar cada uma das partes pelo simples fato de ter 1/3 da propriedade.
Esse artigo fala que o sujeito não é possuidor por uma opção
legislativa.
Mas vamos supor que ele coloque o carro na vaga do Nelson sem
pedir. E como Nelson não tem carro, vai deixando estacionar o carro na sua
vaga.
Se ele fica 5 anos com o carro todo dia na minha vaga, ele vai
usucapir a minha vaga de garagem? Não, pois não são 5 anos de posse, são 5
anos de detenção ou tolerância.
A pessoa que faz uso da coisa na tolerância sabe muito bem que
a qualquer hora a situação dela pode ser rompida. Ele não pediu autorização,
mas ele sabe que a situação dele é transitória e que a qualquer hora ele pode
ser retirado.
Eu tenho um terreno no Recreio e o abandonei. Washington
permaneceu nele por 20 anos e ajuizou usucapião.
Mas vocês vão aprender daqui a pouco que ele passa a ter uma
posse injusta. Mas já deixou de ser detentor, ou seja, já cessou o exercício da
violência.
O Flávio estava me contando que ele não tem onde morar e fica
perambulando pela rua. Ele, então, pediu para o Carlos, aqui do Praetorium,
para morar em uma caixa de papelão na esquina.
Ele está errado. Ele não tem posse desse canto da rua porque a
rua é bem público. Não existe posse de bem público de uso comum do povo e
de bem público de uso especial.
Não obstante ele ter posse desse bem, ele consegue usucapir?
Não, pois não cabe usucapião de qualquer bem público.
Então, qual foi a vantagem dele ter tido posse se ele não
consegue usucapião? Vocês vão aprender a partir de amanhã que a vantagem
de ser possuidor ou de ser detentor não é a possibilidade de conseguir a
usucapião. É a vantagem de ser possuidor. É muito melhor ser possuidor do
que ser detentor.
O possuidor vai ter direito às benfeitorias que ele fez na coisa, vai
ter direito aos frutos, ele só pode ser posto para fora por ação possessória.
O possuidor natural tem posse direta? Não, pois ele não tem
relação jurídica com ninguém. Ele apenas tem posse ou posse natural.
O art. 1228 está dizendo que o detentor é parte legítima para ser
réu nessa demanda reivindicatória. Se fosse isso, o Alexandre Câmara teria
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141
razão total, pois o detentor não pode ser réu na ação reivindicatória porque se
essa ação for julgada procedente contra ele e transitar em julgado contra ele,
pode ser executada essa decisão contra Washington?
Toda vez que alguém falar em vício objetivo da posse, essa posse
é uma posse injusta.
Toda posse que se chama violente é para dizer que um dia aquilo
começou com o uso da violência, mas que a violência já cessou. Tanto é que
deixou de ser detenção e virou posse.
Alguns autores dizem que esse art. 1208 apenas diz que cessa
violência e clandestinidade. Então, o vício da precariedade seria um vício
insanável.
É claro que vocês já perceberam que essa leitura literal não pode
vingar.
Vamos supor que ele não quer sair e ele fica mais 27 anos no
imóvel e eu me desinteressei completamente em pleitear o imóvel. Ele tem a
usucapião?
Ela não foi adquirida com o caráter de posse sem animus domini?
Então, por mais que ele tenha ficado lá sem pagar aluguel por 30 anos, ele
nunca vai usucapir porque a posse fica presa a sua causa originária que, no
caso, não havia animus domini.
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145
A boa-fé tem que ser ética. Não basta que o possuidor seja
ignorante. Ele pode ser um ignorante que ignorou tendo sido diligente e
cuidadoso.
Rio, 22.11.2007
Vamos falar sobre o direito aos frutos com relação à posse. Essa
matéria é própria da parte geral do código civil.
Por que é que na parte final do art. 1232, CC está escrito “salvo
se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem”? Quando é que os frutos
não pertencem ao proprietário? Qual é o motivo jurídico dos frutos não
pertencerem ao proprietário?
Frutos despiciendos são aqueles frutos que não são colhidos por
negligência do possuidor de má-fé.
Santino, você tem uma casa e nela você faz uma piscina. Qual é
a natureza dessa benfeitoria? Depende.
É por isso que quando a casa fica pronta deve-se averbar a sua
construção no RGI, pois é modo de aquisição da propriedade.
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152
Amanhã quando o invasor for posto para fora, o retomante vai ter
que indenizar o invasor pela benfeitoria que ele fez?
Após sete anos, Flávio é posto para fora do terreno por Nelson. O
Flávio tem algum tipo de ação para que possa voltar ao terreno? Sim, a ação
possessória, visto que nesta ação a causa de pedir é a posse.
Qual é a ação que Nelson tem para investir na posse desse bem
pela primeira vez? Imissão na posse.
comprovando a sua titularidade. E, com isso, quer reaver a posse, quer reaver
os poderes de usar e fruir com base no art. 1228, CC.
esse terceiro der entrada na ação possessória, alegue em defesa que você é
dono, pois os juízes julgarão improcedente a possessória.
O único argumento que o juiz irá ouvir é que como o possuidor foi
agredido na sua posse pré-existente, julgo a demanda procedente.
A sentença visa justamente proteger a situação de ingerência
sócio-econômica que o possuidor tem sobre a coisa.
(art. 267, IV, CPP), pois está faltando uma condição, qual seja, que houvesse o
trânsito em julgado da demanda possessória.
O juiz não vai dar vitória para quem pareça ser proprietário. O juiz
vai julgar improcedente, pois na inicial ele não demonstrou que era possuidor.
É por isso, Washington, que você pode usar a súmula 237 do STF
e alegar usucapião em defesa.
Mas o art. 1241 em nenhum momento exige que seja pela via da
ação de usucapião. Então, pode ser declarada pela via da defesa. Isso é um
pedido contraposto.
Como saber qual das três ações deve-se ajuizar? Tudo depende
do nível de hostilidade e aversão que a posse sofreu.
Ela tinha posse direta, mas a posse direta dela virou posse
precária e ela está me esbulhando porque se ela não quer me devolver, eu não
posso entrar. Então, Nelson é esbulhado porque perdeu a possibilidade de
reaver o poder fático sobre a coisa.
Qual é a ação que eu tenho? Reintegração de posse. Justamente
na precariedade para retirar aquele inquilino e aquele comodatário que não
quer devolver.
Quando vai um oficial na sua casa dizendo que tem uma dívida e
que o seu imóvel está sendo penhorado, uma ordem de arresto, de penhora ou
de seqüestro não é esbulho. Isso simplesmente é uma constrição judicial.
Atos de constrição judicial não geram esbulho.
Rio, 23.11.2007
Mas quando você olha bem, aquilo não são nuvens. Na verdade,
são 84 mil sem terras com foice e martelo que estão se aproximando da sua
fazenda capitaneados por Zé Rainha.
Se vocês falarem para o examinador que ela não vai ter que
ajuizar uma nova ação ele vai dizer que conhece um princípio no CPP
chamado princípio da adstrição ou da congruência ou da correlação que está
nos arts. 128 e 460 do CPC.
Esse princípio nos ensina que o juiz na hora de dar uma decisão
ele não pode ir além ou aquém do que foi pedido pelo autor porque senão a
sentença vai ser ultra, extra ou citra petita.
Então, como é que vocês dizem que não vai ter que entrar com
outra ação se mudou a causa de pedir e se mudou o pedido? Nesse caso das
ações possessórias não prevalece o princípio da adstrição, da correlação ou da
congruência porque aplica-se o princípio da fungibilidade das ações
possessórias disciplinado no art. 920 do CPC.
Washington mandou muito mal, visto que se ele foi esbulhado, ele
não deveria ter ajuizado uma manutenção de posse, mas sim uma reintegração
de posse.
continuar desta forma, vou entrar com uma ação no Judiciário contra você.
Washington, diante dessa ameaça você pode entrar com o interdito proibitório?
Não, com base no art. 153 do Código civil, visto que não se
considera ameaça o exercício normal de um direito.
Como é que pode ter visibilidade sobre coisas que são bens
imateriais e que não são suscetíveis de serem apropriadas fisicamente?
Então, prevaleceu a tese de que não cabe posse de direitos
autorais.
O réu pode trazer as testemunhas dele? Claro que não. Isso não
é inconstitucional, isso não é violação ao contraditório.
Então, se isso é uma fase unilateral, é claro que o réu não pode
trazer as provas dele. O contraditório vai ser diferido em uma fase sucessiva.
Não vou entrar nessa parte processual, mas vocês lembrem que
há o agravo de instrumento com efeito suspensivo ou de efeito ativo, conforme
a decisão seja positiva ou seja negativa.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
179
Santino, se você ajuíza uma ação possessória, mas você foi lento
e ajuizou depois de ano e dia, você tem uma ação de força velha. Pode o
Santino, que ajuizou ação de força velha, buscar tutela antecipada do art. 273
do CPC para conseguir a liminar que ele não obteve porque não é demanda de
força nova?
Conseguir a liminar do art. 927. Aqui, basta ter o fumus boni iuris.
Já no art. 273 eu tenho que ter um juízo de probabilidade, de quase certeza. É
muito mais grave do que o juízo de mera possibilidade.
É por isso que as ações possessórias (art. 922, CPC) são ações
de natureza dúplice.
Mas cuidado, pois elas são ações de natureza dúplice mas têm
duplicidade limitada.
Quem estiver com o art. 922 do CPC na mão observará que o tipo
de pretensão que o réu pode deduzir em reconvenção é o pedido de proteção
possessória cumulado com indenização. São os dois únicos pedidos que ele
pode deduzir pela via dúplice.
Nesses 6 meses que Felipe tinha a posse direta, a sua posse era
justa. Mas se após o sexto mês ele não quer devolver, a sua posse passa a ser
injusta por precariedade. E se a sua posse é injusta por precariedade, ele está
esbulhando Carvalho Hosken e se ele está esbulhando, cabe uma ação de
reintegração de posse.
Após um tempo, você resolve voltar para o Brasil para ver o que o
seu pai deixou de herança, para conhecer as fazendas que o seu pai deixou
em Goiás.
Vale dizer, ele concede utilidade individual ao bem, mas ele frustra
as expectativas metaindividuais sobre o exercício da propriedade.
uma delas eu serei mais rápido e nas outras duas serei mais demorado. Serei
mais rápido naquelas que vocês já estudaram comigo.
A lei diz que se você for possuidor, você vai usucapir em 10 anos,
mas à medida em que você for dando função social, o prazo vai caindo para 5
anos.
Ele resolve, então, ajuizar uma ação reivindicatória, visto que ele
é proprietário e ele tem direito à posse. Além do fato do art. 5o, XXII, CRFB/88
garantir o direito de propriedade.
Vou ler dois extratos da decisão para vocês verem como a coisa é
séria.
“No caso dos autos a coisa reivindicada não existe, é uma ficção.
Os lotes do terreno reivindicado não passam de abstração jurídica. A realidade
urbana é outra. A favela já tem vida própria. Loteamentos são realidades
urbanísticas, que só existem dentro de um contexto urbanístico. Se são
tragados por uma favela consolidada, por força de uma erosão social deixam
de existir como loteamento. A realidade concreta prepondera sobre a pseudo-
realidade jurídico cartorária. Esta não pode subsistir em razão da perda do
objeto do direito de propriedade”.
É claro que eu concordo com vocês que a regra geral é que quem
vai pagar vai ser o poder público.
É a regra geral porque se porventura essas famílias pobres
fossem obrigadas a indenizar o Flávio pela propriedade, seria melhor jogar
essa norma do Código civil no lixo, pois essa norma irá perder toda a sua
eficácia social porque essa gente não terá condição econômica de indenizar o
Flávio pela propriedade desapropriada. Seria uma impossibilidade jurídica.
Olha os requisitos do art. 1228, §4o: são três famílias que estão
nesse terreno há mais de cinco anos e realizaram obras ou serviços de cunho
econômico. Isso já é suficiente para que o juiz julgue improcedente a pretensão
reivindicatória. As três famílias vão ficar com a oficina e vão indenizar o
proprietário pelo valor do terreno.
O §5o do art. 1228 fala que ele vai receber justa indenização. O
que é justa indenização?
Então, a justa indenização tem que ser entendida não como valor
de mercado, mas como uma ponderação de interesses.
Isso aqui é uma desapropriação judicial indireta e ela tem que ser
alegada em defesa. Cabe desapropriação judicial indireta se esse povo está
possuindo o imóvel e o proprietário é o poder público?
não recebe destinação, é claro que os réus podem alegar que o bem público
estava abandonado e requerer a desapropriação judicial indireta.
Isso quer dizer que essa boa-fé significa que esses caras que
estão na posse da coisa há cinco anos não entraram lá por violência,
clandestinidade ou precariedade. Eles entraram lá porque o bem estava
abandonado.
Muito obrigado.