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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS


PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

MARIANO PAGANINI LAURIA

O DIREITO FUNDAMENTAL À IGUALDADE NA PERSPECTIVA DA


ANTIDISCRIMINAÇÃO RACIAL: PARA ALÉM DO MANDADO
CONSTITUCIONAL EXPRESSO DE CRIMINALIZAÇÃO DO
RACISMO

NATAL/RN
2016
MARIANO PAGANINI LAURIA

O DIREITO FUNDAMENTAL À IGUALDADE NA PERSPECTIVA DA


ANTIDISCRIMINAÇÃO RACIAL: PARA ALÉM DO MANDADO
CONSTITUCIONAL EXPRESSO DE CRIMINALIZAÇÃO DO
RACISMO

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-


Graduação em Direito - PPGD do Centro de Ciências
Sociais Aplicadas da Universidade Federal do Rio
Grande do Norte, como requisito parcial para a
obtenção do título de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Doutor Leonardo Martins

NATAL/RN
2016
Catalogação da Publicação na Fonte
UFRN/Biblioteca Setorial do CCSA

Lauria, Mariano Paganini.


O direito fundamental à igualdade na perspectiva da antidiscriminação racial:
para além do mandado constitucional expresso de criminalização do racismo /
Mariano Paganini Lauria. - Natal, 2016.
116f.

Orientador: Prof. Dr. Leonardo Martins.

Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do


Norte. Centro de Ciências Sociais Aplicadas. Programa de Pós-graduação em
Direito.

1. Direito fundamental - Dissertação. 2. Racismo - Dissertação. 3. Direito à


igualdade - Antidiscriminação - Dissertação. 4. Mandado constitucional - Expresso
de Criminalização - Dissertação. 5. Redistribuição - Dissertação. 6. Reconhecimento
- Dissertação. I. Martins, Leonardo. II. Universidade Federal do Rio Grande do
Norte. III. Título.

RN/BS/CCSA CDU 342.7:323.15


MARIANO PAGANINI LAURIA

O DIREITO FUNDAMENTAL À IGUALDADE NA PERSPECTIVA DA


ANTIDISCRIMINAÇÃO RACIAL: PARA ALÉM DO MANDADO
CONSTITUCIONAL EXPRESSO DE CRIMINALIZAÇÃO DO RACISMO

Dissertação aprovada em......./......../........, pela banca examinadora formada por:

Presidente: ________________________________________________

Prof. Doutor Leonardo Martins


(Orientador – UFRN)

Membro: ________________________________________________

Prof. Doutor Djason Barbosa Della Cunha


(examinador externo à UFRN)

Membro: ________________________________________________

Prof. Doutora Cristina Foroni Consani


(examinadora da UFRN)
AGRADECIMENTOS

Confessadamente não saberia apontar com exatidão os motivos que me levaram a


escrever a respeito do presente tema, o qual tem sua lente voltada ao racismo, este complexo
fenômeno social que, no mais das vezes, ainda é invisível no Brasil. Talvez a resposta
perpasse pelo fato de ter avó materna com origem judaica, etnia esta que sofreu as atrocidades
e extermínio em massa perpetrados pelo regime nazista, durante a Segunda Guerra Mundial,
mas também, por ter crescido contando com a leal e fraterna amizade de pessoas negras.
Outrossim, certa vez ouvi de um sábio professor que a gratidão é um dos sentimentos
mais nobres que o homem pode nutrir. Aquilo me marcou na alma e tento fazer por merecer
ter recebido tal ensinamento, motivo pelo qual dedico o presente trabalho, fruto de muita luta,
às seguintes pessoas e instituições:
À Danielle, minha eterna companheira na caminhada da vida, obrigado por tudo. Aos
meus amados filhos, Mariana e Ricardo, o papai, mesmo que longe fisicamente, sempre estará
presente. A minha mãe, Maria Lola, acima de tudo uma guerreira.
Ao Ministério Público do Rio Grande do Norte, instituição a qual tenho orgulho de
integrar e à Corregedoria Nacional do Ministério Público (CNMP), nas pessoas do
Corregedor Nacional, Dr. Cláudio Henrique Portela do Rego, paradigma de capacidade
profissional e dedicação à causa pública e da colega Ludmila Reis Lopes Brito pela amizade e
gentileza. É uma honra fazer parte desta equipe.
Ao meu estimado orientador, professor Dr. Leonardo Martins, exemplo de
profissionalismo e competência na nobre arte de ensinar, mais do que um mestre, um modelo
a ser seguido, sempre disposto a compartilhar sua vasta experiência acadêmica e
conhecimentos teóricos, contribuindo decisivamente para a realização desta dissertação. A
todos os professores do programa de pós-graduação da Universidade Federal do Rio Grande
do Norte (UFRN), em especial, aos professores Dr. Morton Luiz Faria de Medeiros e Dra.
Cristina Foroni Consoni que participaram ativamente da banca de qualificação, trazendo
importantes sugestões de aprimoramento ao trabalho. Agradeço por todos os ensinamentos
compartilhados.
Aos amigos de toda a vida (e irmãos), que sempre torceram por mim e me apoiaram
nos momentos bons e ruins, Lucas Pereira Baggio, Marcelo Mósena, Rodrigo Finkelsztejn,
Anderson Vianna de Ávila, Ricardo Góes, Júlio Cardoso Silva, Vinícius Marti Corcione,
Pablo Castro Miozzo, Cristiano Manoel Machado e Marcelo de Oliveira Santos.
Por fim, mas não menos importante, a minha querida turma do mestrado –
especialmente na pessoa do amigo Sasha Alves do Amaral, parceiro de angústias e de
produtivas discussões acadêmicas -, foi uma alegria desfrutar da companhia de todos vocês.
RESUMO

Mesmo após a refutação científica da divisão humana em raças biológicas, a discriminação


racial ainda constitui mazela social recorrente. Por muitos anos, o racismo no Brasil
permaneceu como prática disseminada, porém silenciosa, graças à sedimentação do dogma da
democracia racial, tendo em vista a miscigenação observada na formação do povo brasileiro
(mistura do índio nativo, do europeu português e do escravo africano). Com efeito, as
políticas antidiscriminatórias acabaram sendo alijadas da agenda governamental. Nada
obstante, estudos sociológicos demonstraram, de forma inexorável, o contrário. A
discriminação por conotação de “raça”/cor é uma metástase que se alastrou no seio da
sociedade brasileira. A população negra acabou subordinada e à margem da integralidade das
conquistas sociais dos novos tempos. Diante de tal panorama, a Constituição Federal de 1988,
buscando tutelar eficazmente o direito à igualdade, sob a perspectiva da proibição de
discriminação racial negativa, inovou ao prever um mandado expresso de criminalização do
racismo, espécie de dever fundamental dirigido ao próprio Estado, notadamente ao legislador
infraconstitucional. Vieram, então, as respectivas leis penais, criminalizando as condutas
discriminatórias. Todavia, apesar da inegável importância de tais mecanismos, verificou-se
que o direito penal, por si só, não foi capaz de refluir esse multifacetado e complexo
fenômeno social (racismo), motivo pelo qual tem-se por objetivo primordial analisar o
desenvolvimento no processo dogmático de concretização constitucional do direito à
igualdade, na perspectiva da antidiscriminação racial, para, logo após, apontar caminhos
teóricos aptos a propiciar avanços em tal temática. Sendo constatado, no curso da presente
pesquisa, a imprescindibilidade na evolução de políticas públicas que proporcionem tanto a
redistribuição econômica, quanto o necessário reconhecimento ao status, valores e à cultura
das pessoas negras, a fim de que possam promover a almejada emancipação de tal parcela da
população brasileira (hoje já majoritária), de modo a deixar para trás, de uma vez por todas, a
sombra da escravidão.

PALAVRAS-CHAVE: RACISMO - DIREITO À IGUALDADE E


ANTIDISCRIMINAÇÃO – MANDADO CONSTITUCIONAL EXPRESSO DE
CRIMINALIZAÇÃO E SUA CONCRETIZAÇÃO – REDISTRIBUIÇÃO E
RECONHECIMENTO..
ABSTRACT

Despite the scientific denial of human classification into biological races, racial
discrimination is perceived as a social issue. Thanks to the belief of a racial democracy,
racism was, for many years in Brazil, a widespread practice that resulted from the
multicultural background of the Brazilian people (which is a mixture of native indians, the
Portuguese European and African slaves). As a result, anti-discriminatory policies ended up
being pushed out of the government’s agenda. Nonetheless, sociological studies have shown,
inexorably the opposite; discrimination by “race”/skin color is a social virus that widely
spread through Brazilian society and as such, the black population became subordinate and
alienated from social achievements. For this reason, seeking to effectively safeguard the right
to equality through banning racial discrimination, the 1988 Brazilian Federal Constitution
broke new grounds, criminalizing racial discrimination, as an ultimate State responsibility
enforced by the legislator. Criminal laws then emerged, proscribing discriminatory behavior.
Nevertheless, despite the undeniable relevance of such legal mechanisms, criminal laws were
not sufficient to prevent this multifaceted and complex social phenomenon (racism) and for
this reason, the main goal became to analyze the evolution of the dogmatic process of
constitutional realization of the right to equality, in the context of racial non-discrimination, to
find theoretical paths able to provide improvement on this matter. It has been noted, through
this research, the need for improvement of public policies that provide both economic
redistribution of wealth, as well as the recognition to the status, values and culture of black
people, to allow and promote the emancipation of this part of the population (now already
majority) and to leave behind once and for all, the shadow of slavery..

KEYWORDS: RACISM - RIGHT TO EQUALITY AND ANTI-DISCRIMINATION -


CRIMINALIZATION OF RACIAL DISCRIMINATION - REDISTRIBUTION AND
RECOGNITION
SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................................ 11
2 CONTORNOS ESTRUTURAIS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A MULTIFUNCIONALIDADE
............................................................................................................................................................................... 15
2.1 DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: A QUESTÃO DA EFICÁCIA HORIZONTAL
.......................................................................................................................................................................... 16
2.1.1 No direito comparado: o tratamento na Alemanha e nos Estados Unidos da eficácia horizontal ..... 17
2.1.2. A experiência brasileira acerca da teoria horizontal dos direitos fundamentais ............................... 20
2.2 O DUPLO CARÁTER DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DIMENSÕES SUBJETIVA E OBJETIVA 25
2.2.1 O dever estatal de tutela aos direitos fundamentais ............................................................................ 27
2.2.2 A proibição de insuficiência e as dificuldades metodológicas de estabelecimento de seus parâmetros
...................................................................................................................................................................... 29
3 O DIREITO À IGUALDADE NO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
COMO FUNDAMENTO DA ANTIDISCRIMINAÇÃO ................................................................................. 32
3.1 CONTRIBUIÇÕES DA FILOSOFIA POLÍTICA AO TEMA DA IGUALDADE ..................................... 34
3.2. O DIREITO DA ANTIDISCRIMINAÇÃO ............................................................................................... 38
3.2.1 Discriminação e preconceito: conceituação jurídica de discriminação, definição e abordagem
psicológica de preconceito, conceitos correlatos (estereótipo e estigma) .................................................... 43
3.2.2 Antidiferenciação e anti-subordinação, discriminação direta e indireta (teoria da discriminação por
impacto desproporcional): conceitos-chave do direito da antidiscriminação ............................................. 47
4 O MANDADO EXPRESSO DE CRIMINALIZAÇÃO DO RACISMO: A CONSTITUIÇÃO PENAL . 51
4.1 APONTAMENTOS SOBRE TEORIA GERAL DOS DEVERES FUNDAMENTAIS .............................. 53
4.1.1 Deveres de criminalização................................................................................................................... 57
4.1.2 O mandado expresso de criminalização previsto no artigo 5º, inciso XLII da Constituição Federal 60
5 RACISMO COMO FENÔMENO SOCIAL E SEU TRATAMENTO JURÍDICO-PENAL: A
METAMORFOSE DA QUESTÃO RACIAL NO BRASIL ............................................................................ 65
5.1.1 O racismo biológico ............................................................................................................................ 66
5.1.2 A miscigenação supostamente redentora: o surgimento da democracia racial .................................. 68
5.1.3. Desconstruindo o mito: o racismo à brasileira .................................................................................. 70
5.1.4. As contribuições teóricas de Antônio Sérgio Alfredo Guimarães: redefinição do conceito de
“classe”, o preconceito de “cor” e o resgate da “raça” como termo construído socialmente ................... 73
5.2 A DOGMÁTICA JURÍDICA DO RACISMO NO BRASIL ....................................................................... 76
5.2.1 Análise da concretização infraconstitucional do mandado de criminalização inserido no artigo 5º,
inciso XLII, da Constituição Federal de 1988 .............................................................................................. 78
5.2.2 A injúria racial ................................................................................................................................... 80
5.2.3 Considerações sobre a tutela penal ao crime de racismo ................................................................... 82
5.2.4 O caso Ellwanger como paradigma no tratamento jurisprudencial do tema ...................................... 84
6 PARA ALÉM DO MANDADO EXPRESSO DE CRIMINALIZAÇÃO DO RACISMO: PROPOSTAS
TEÓRICAS DE ENFRENTAMENTO DA PROBLEMÁTICA ..................................................................... 89
6.1 AXEL HONNETH E A LUTA POR RECONHECIMENTO ...................................................................... 89
6.2 CONCEPÇÃO BIDIMENSIONAL DA JUSTIÇA SOCIAL: REDISTRIBUIÇÃO E
RECONHECIMENTO...................................................................................................................................... 93
6.3 DEVERES FUNDAMENTAIS DOS PARTICULARES E JUSTIÇA BIDIMENSIONAL: UMA
CONEXÃO NECESSÁRIA .............................................................................................................................. 99
7 CONCLUSÃO ................................................................................................................................................ 105
REFERÊNCIAS ................................................................................................................................................ 109
11

1 INTRODUÇÃO

Meditando acerca da questão racial, mesmo por breves instantes, chegamos a


irretorquível conclusão de que uma das maiores violações as quais se pode praticar contra
alguém consiste em inferiorizá-lo por algo que o diferencie de seu observador – já alertava o
adágio popular: “Narciso acha feio aquilo que não é espelho” –, mormente pela cor da pele,
orientação religiosa, et coetera. Inegavelmente vivemos em uma sociedade preconceituosa e
homogeneizante, marcada pela intolerância às diferenças, pródiga em discriminar aqueles que
“ousam” (seja de forma inata como ocorre com a cor, ou voluntária tal qual a orientação
religiosa e sexual) desbordar do padrão “normal”, de homem branco, cristão e heterossexual.
Os negros sempre foram tratados como grupos minoritários (ao lado dos índios,
homossexuais, entre outros) face o seu evidente confinamento na base da pirâmide e
hierarquia sociais, apesar disso, os últimos dados estatísticos de relevo mostraram que
hodiernamente são, em verdade, a maioria da população brasileira (tal levantamento engloba
nesse número pessoas definidas como pardas)1.
Surgem as primeiras indagações: se os não-brancos são a maioria da população, por
qual motivo é extremamente reduzido o número de profissionais negros nos postos de
trabalho de maior destaque ou ascendência social e econômica, tais como, operadores do
Direito, professores universitários, profissionais liberais com nível superior e assim por
diante? Ao passo que basta apenas um breve olhar aos centros urbanos das cidades brasileiras
para perceber que homens e mulheres negros estão em toda parte como motoristas, faxineiros,
cozinheiros, seguranças, entre outras profissões normalmente de menor remuneração e que
não exigem qualificação profissional tão elevada. Será coincidência? Ou há efetivamente uma
subordinação econômica e social da população negra no Brasil, esteada sob a chaga do
racismo?
Como dito, atualmente a maior parte da população brasileira é negra (não se
coadunando mais com o conceito estrito de minoria populacional), todavia, tais pessoas ainda
continuam sendo uma minoria nas instâncias de poder e de legitimação social, pois as

1
Pela primeira vez na história do Brasil, o censo indicou que a população negra e parda é a maioria no país:
50,7% de um total de 190.732.694 pessoas. O Censo 2010 revelou que a maior parte da população negra
concentra-se no Norte e Nordeste do país e sofre a maior taxa de analfabetismo na faixa etária acima dos 15 anos
(entre 24,7% e 27,1%). Censo demográfico 2010. Características gerais da população. Rio de Janeiro: IBGE,
2012. Disponível em: <https://pt.globalvoicesonline.org/2011/11/24/brasil-censo-populacao-negra/>. Acesso em:
07 maio 2014.
12

profundas desigualdades em que vivem, especialmente no que tange à educação formal e


renda, não possibilitam que ocupem os espaços públicos e econômicos mais relevantes,
estando, de fato, por trás disso, um tumor perniciosamente arraigado em nossa sociedade –
tida como plural, porquanto miscigenada –, denominado racismo, engendrado a partir de um
conceito de raça/cor socialmente construído, já que cientificamente desacreditado. Fenômeno
que é ainda mais grave, haja vista que, no Brasil, silencioso e não confessado, obnubilado
pelo pálio falacioso de uma suposta democracia racial.
Bem verdade – e não sem razão - nossa Constituição ter proclamado como um dos
objetivos da República: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (Art. 3º, IV da Constituição Federal).
Ademais, preocupou-se, ainda, em criminalizar o racismo de forma severa, determinando que
fosse considerado um delito imprescritível, inafiançável e punido com reclusão.
Assim, o fato de a Constituição Federal ser eminentemente uma carta de liberdades,
não impediu, todavia, em algumas passagens, ter ela recorrido à figura do Direito Penal como
mecanismo de proteção de direitos fundamentais. Trata-se dos chamados mandados de
criminalização (espécie de dever fundamental dirigido ao próprio Estado), tema este muito
pouco abordado pela doutrina jurídica até os dias de hoje.
Na exata medida em que a Constituição Federal se ocupou do racismo de forma tão
eloquente, fazendo dele inclusive um mandado de criminalização expresso, parece intuitivo
que tal prática viola uma norma jusfundamental de notável importância ao arquétipo
axiológico que lhe é subjacente, tal seja, o princípio da igualdade em seu viés negativo
(proibitivo de descriminações injustas).
Portanto, no Capítulo inaugural partimos de uma necessária contextualização acerca
dos direitos fundamentais, destacando a sua multifuncionalidade, pois, hodiernamente, não
são mais concebidos apenas em sua clássica função subjetiva – como direitos de resistência
ou prestacionais de seus titulares –, com o passar do tempo e a evolução doutrinária e
jurisprudencial, ganharam uma faceta adicional, consubstanciada no que se convencionou
chamar de dimensão objetiva, especialmente no que tange ao dever do Estado de eficazmente
tutelá-los por intermédio de inúmeros mecanismos, inclusive recorrendo ao Direito Penal.
Adiante, será apresentado um Capítulo voltado ao direito fundamental diretamente
relacionado ao racismo, qual seja: a igualdade. Analisando seus reais contornos no Estado
Democrático de Direito e trazendo alguns contributos da filosofia política a fim de ampliar a
13

reflexão teórica, posto que não há igualdade fática sem liberdade e distribuição igualitária de
recursos e oportunidades, abordando, ainda, o direito da antidiscriminação (e seus conceitos
derivados) que maneja suporte dogmático ao fito de impedir as práticas tidas como racistas.
Em seguida, analisaremos a relação fundamentadora entre a Constituição Federal e o
Direito Penal, além de desenvolvermos uma breve teoria geral dos deveres fundamentais,
categoria essa – na qual estão inseridos os mandados de criminalização – tão fascinante
quanto esquecida pelos manuais e obras que se dedicam ao estudo do Direito Constitucional.
Após, abordaremos a fisionomia dogmática do mandado expresso de criminalização do
racismo e sua conformação jusfundamental.
Ato contínuo, procederemos a uma investigação sociológica do racismo no afã de
demonstrar que tal fenômeno passou por uma metamorfose de tratamento no Brasil, iniciando
por uma fase “científica”, passando por um otimismo ufanista e findando em estudos mais
críticos e realistas, conectados à verdade dos fatos socialmente demonstráveis. Além disso,
faz-se imperiosa a análise jurídico-dogmática do tratamento legislativo infraconstitucional
afeto ao racismo, notadamente a fim de verificar a suficiência (ou não) do direito penal como
principal política estatal de combate à discriminação racial.
Por derradeiro, será apresentada mais uma proposta teórica à luz da filosofia social e
política crítica, notadamente a partir dos aportes de autores contemporâneos (Axel Honneth e
Nancy Fraser) identificados com as chamadas “teorias do reconhecimento”, pois entendemos
que estas podem pavimentar importantes alternativas emancipatórias à adoção de mecanismos
aptos à diminuição do problema racial, para, então, finalizar articulando algumas
considerações finais - em estilo de síntese – do quanto constatado no decorrer da presente
pesquisa.
Outrossim, cumpre deixar vincado que – logicamente - o presente trabalho não tem a
pretensão de trazer soluções definitivas a um problema tão complexo quanto o racismo no
Brasil, mas sim de contribuir à reflexão e ao debate de alternativas hábeis ao processo de
retração da discriminação por preconceito de cor. Começando pelo coro à desconstrução da
falaciosa democracia racial e terminando pelos aportes filosóficos conectados às
contemporâneas “teorias do reconhecimento”, haja vista a imprescindibilidade de criação de
mecanismos que agreguem tanto redistribuição material, no afã de mitigar as desigualdades
econômicas da população negra, quanto, na mesma medida, reconhecimento intersubjetivo a
14

fim de repelir a hierarquização sociocultural vigente, consoante necessário modelo


emancipatório, calcado na concepção bidimensional da justiça social.
15

2 CONTORNOS ESTRUTURAIS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A


MULTIFUNCIONALIDADE

O Estado moderno nasceu absolutista, o poder soberano e ilimitado personificava-se


na figura do monarca, expressão disso foi a emblemática frase de Luiz XIV, o Rei Sol: L'État
c'est moi (O Estado sou eu)2.
Animado pelos ideários iluministas, gestados principalmente a partir da Revolução
Francesa (sem olvidar, no entanto, o marcante movimento de independência americano que
lhe antecedeu), houve uma ruptura desse paradigma estatal concentrado na figura quase divina
da monarquia absolutista, surgindo, então, o modelo liberal clássico.
Assim, a centralidade antes voltada ao monarca, se desloca em direção ao indivíduo.
Surgem – juntamente com os movimentos constitucionalistas – o Estado de Direito e
os direitos fundamentais3, com o escopo primordial de limitar a atuação estatal.
O Estado de Direito torna-se controlador de seus órgãos e, ao mesmo tempo, por eles
controlável, já que é justamente a autolimitação de atuação a garantia de sua própria
efetivação, tendo como parâmetro norteador a Constituição4.
Mas afinal, qual a definição de direitos fundamentais?
Ao fazer uma correlação entre direitos do homem e direitos fundamentais, Canotilho
adverte que estas expressões, frequentemente utilizadas como sinônimas, têm distinção. Para
ele, direitos do homem são direitos válidos para todos os povos em todos os tempos, teriam
uma concepção jusnaturalista. Já os direitos fundamentais, são os direitos jurídico-
institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente, seriam aqueles
objetivamente vigentes em uma ordem jurídica concreta, constitucionalizados5.
Parece-nos que a resposta a tal indagação perpassa pela questão da positivação
jurídico-constitucional de tais direitos, ou seja, sua matriz de fundamentalidade formal. A
posição dos direitos fundamentais no sistema jurídico define-se com base na
fundamentalidade formal, sendo esta condição necessária e suficiente para tanto. Por

2
MORAIS, Luis Bolzan de; STRECK, Lenio Luiz. Ciência Política e Teoria do Estado. 8. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2014, p. 45-46.
3
Importa destacar que tal orientação não é unânime na doutrina constitucionalista, haja vista que alguns autores
apontam origens muito mais remotas dos direitos fundamentais, como, por exemplo, a Grécia antiga ou Roma.
Não obstante, tal posicionamento não se coaduna com o conceito e característica de não historicidade por nós
adotada na presente dissertação, consoante será demonstrado adiante.
4
SCHENK, Marcelo Duque. Curso de Direitos Fundamentais: teoria e prática. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, p. 55.
5
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra: Livraria
Almedina. 1998, p. 359.
16

consequência, um direito será fundamental se for garantido mediante normas que tenham a
força jurídica própria da supremacia constitucional6, tendo como função precípua a limitação
do poder estatal em favor da liberdade individual.
Nega-se a característica de historicidade recorrentemente imputada aos direitos
fundamentais, posto que dogmaticamente injustificável. Não é correto afirmar uma pré-
estatalidade destes, oriunda de pactos, declarações internacionais e do Direito Natural, pois
caso não recepcionados com status de norma constitucional, direitos fundamentais não são.
Logo, direitos fundamentais são normas produzidas pelo Estado a fim de limitar a si
próprio. Este é, portanto, o caráter reflexivo de tais normas. O ente estatal é o criador e o
destinatário da norma7 e ainda que os particulares possam eventualmente se sujeitar aos seus
efeitos (eficácia horizontal, que será abordada a seguir de forma mais detalhada), o certo é que
há esta curiosa identidade reflexiva.

2.1 DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: A QUESTÃO DA EFICÁCIA


HORIZONTAL

Como visto anteriormente, é o Estado o destinatário precípuo das normas de direitos


fundamentais. Assim, não há nenhuma dúvida ou refutação teórica plausível para afastar a
aplicação direta e imediata de tais normas – vide a clara redação do parágrafo primeiro da
Constituição Federal brasileira8 – nas verticalizadas relações entre o ente estatal e os
indivíduos, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas (no que couber). Tal assertiva constitui o
que se convencionou chamar de eficácia vertical dos direitos fundamentais.
Por outro lado, a aplicação das normas fundamentais às relações entre particulares é
mais tormentosa e demanda uma análise com maior vagar.
Hodiernamente vivemos em uma sociedade de massas, estratificada em razão do
maior ou menor poder econômico. A desigualdade é patente, e mesmo em relações privadas,
não seria crível afirmar a existência de um total equilíbrio de forças.
Não demanda muito esforço para se perceber que os próprios particulares podem
violar reciprocamente direitos fundamentais uns dos outros. Nada obstante, como

6
DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas,
2014, p. 41.
7
Ibid., p. 142.
8
“§1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. BRASIL.
Constituição Federal (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
17

compatibilizar o fato de serem titulares de tais direitos e ao mesmo tempo possíveis


responsáveis (destinatários) pelo seu cumprimento? Seria correto simplesmente equiparar um
cidadão ao Estado quanto o assunto é a efetivação e a observância dos direitos
jusfundamentais? Ademais, em caso positivo, as normas de direitos fundamentais teriam, na
relação privada, aplicação imediata decorrente da própria Constituição ou seria necessária
uma interposição legislativa a fim de introjetar tais normas superiores na dogmática
jusprivatista?
Trata-se da nominada eficácia horizontal dos direitos fundamentais (mediata ou
imediata), porquanto verificada no seio de relações privadas, questão que desperta muita
celeuma na doutrina até os dias de hoje, correntes teóricas diversas foram apresentadas no
direito alemão e americano, e recepcionados em maior ou menor grau em terras brasileiras,
senão vejamos.

2.1.1 No direito comparado: o tratamento na Alemanha e nos Estados Unidos da


eficácia horizontal

Na Alemanha, logo após o surgimento da teoria da eficácia horizontal, entre o final


da década de quarenta e início de cinquenta (do século XX), autores de nítido viés liberal,
como Mangold e Forsthoff, principiaram uma nítida reação a sua aplicabilidade, baseando-se
no teor literal do art. 1.3 da Grundegestz9, afirmando que apenas o Estado estaria vinculado ao
cumprimento dos direitos fundamentais, até mesmo pela recente experiência nazista,
entendiam tais direitos basicamente como de defesa contra ações estatais, advogando que a
horizontalidade acabaria por aniquilar o direito privado – baseado na liberdade e autonomia
das partes -, que restaria absorvido pelo direito constitucional, conferindo um poder
exagerado ao juízes em detrimento do legislador democrático10.
Tal teoria negativa da eficácia horizontal praticamente desapareceu na Alemanha a
partir de meados da década de cinquenta, tendo em vista reiteradas decisões adotadas pelo

9
“Os direitos fundamentais, discriminados a seguir, constituem direitos diretamente aplicáveis e vinculam os
poderes legislativo, executivo e judiciário”. ALEMANHA. Constituição Federal (1949). Lei Fundamental da
República Federal da Alemanha. Disponível em: <https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80208000.pdf> Acesso
em: 07 dez. 2015.
10
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010,
p. 188.
18

Tribunal Constitucional Federal – cunhadas a partir do precursor aporte teórico de Hans Carl
Nipperdey –, dentre as quais se destaca o caso Lüth (1958).
O cidadão alemão Erich Lüth, à época crítico de cinema e diretor do Clube da
Imprensa da Cidade Livre e Portuária de Hamburgo, conclamou todos os distribuidores da
indústria cinematográfica e o público em geral a boicotarem o filme lançado por Veit Harlan,
um ícone do cinema nazista. Harlan e seus parceiros comerciais ajuizaram uma ação
cominatória em desfavor de Lüth, com base no §826 do Código Civil alemão (BGB). Tal
norma obriga a todo aquele que praticar uma ação ilícita, causando dano a outrem, uma
prestação negativa (deixar de fazer), sob pena de pagar uma indenização pecuniária. Tal ação
foi julgada procedente pelo Tribunal Estadual de Hamburgo, sendo que contra ela foi
interposta uma apelação ao Tribunal Superior de Hamburgo e uma Reclamação
Constitucional, alegando violação do direito fundamental à liberdade de expressão do
pensamento, prevista no artigo 5, I, 1, da Grundegestz11.
O Tribunal Constitucional Federal alemão ao julgar procedente a Reclamação
Constitucional de Lüth adotou decisão paradigmática acerca da eficácia horizontal dos
direitos fundamentais, deixando assentado que tais normas superiores, são em primeira linha,
direitos de resistência do cidadão contra o Estado. Todavia, representam um ordenamento
axiológico objetivo, que vale para todas as áreas do Direito, sendo que no Direito Civil, o
conteúdo jurídico dos direitos fundamentais se desenvolve de modo mediato, por intermédio
das normas de Direito Privado, sobretudo via cláusulas gerais. O juiz da vara cível pode, por
intermédio de sua decisão, violar direitos fundamentais ao ignorar a influência destes sobre o
Direito Civil12.
Portanto, coube ao pensamento alemão desenvolver o nominado efeito de irradiação
dos direitos fundamentais, a partir de sua dimensão objetiva, identificada com os valores
supremos cristalizados nas normas constitucionais, sendo que tais valores se irradiam por todo
ordenamento, incluindo às relações entre atores privados13.
Podemos então asseverar que a partir do paradigmático caso Lüth, a jurisprudência
alemã adotou expressamente a eficácia externa em relação a terceiros (Drittwirkung) ou
horizontal, mediata (ou indireta) dos direitos fundamentais às relações privadas.

11
O presente caso Lüth (BverfGE 7, 198) foi apresentado com riqueza de detalhes em: DIMOULIS, Dimitri.
MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 259-274.
12
Ibid., p. 259.
13
SAMPAIO, José Adércio Leite. Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey,
2013, p. 655.
19

Não obstante, é de bom alvitre destacar a ocorrência de algumas variantes de


decisões posteriores do Tribunal Constitucional alemão, que atualmente trilha em um
caminho intermediário entre a eficácia indireta e direta, com base no dever estatal de proteção
dos direitos fundamentais ao invés do efeito de irradiação. Em alguns casos, o referido
Tribunal, diante de evidente desequilíbrio de forças em relações contratuais, mesmo fazendo
referências às cláusulas gerais do Código Civil (BGB), determinou que a justiça cível atuasse
em favor dos direitos fundamentais para restabelecer bases de equilíbrio e justiça contratual,
como decorrência do dever estatal de proteção (e não mais como efeito de irradiação)14.
Outrossim, salta aos olhos que a aplicação inconsequente da doutrina da eficácia
externa imediata para todos os casos implicaria a destruição tanto do direito contratual quanto
da responsabilidade extracontratual, pois ambos seriam substituídos em larga escala pelo
direito constitucional, fato que contradiz a autonomia do Direito Privado. No entanto, é
evidente que a própria Constituição possa estabelecer a eficácia imediata de um direito
fundamental em casos determinados nas relações entre particulares, tal como ocorreu na
Alemanha no artigo 9.º, inciso III, alínea 2, da Lei Fundamental, onde restou expressamente
afirmada a nulidade de acordos para a restrição da liberdade de coalizão de empregados ou
empregadores. Para além de tais exceções, somente o Estado é destinatário dos direitos
fundamentais, de acordo com a opinião dominante na Alemanha. Todavia, é inegável que eles
produzem efeitos sobre as relações privadas, embora apenas mediatamente, devendo ser
considerados na concretização das cláusulas gerais juscivilistas15.
Segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão, endossada pela
doutrina, os direitos fundamentais – além da clássica função de defesa contra intervenções do
Estado nos bens jurídicos dos cidadãos – possuem uma função adicional, qual seja, a de
obrigar o ente estatal à proteção de seus cidadãos: trata-se, nesse viés, dos direitos
fundamentais como mandamentos de tutela ou deveres de proteção (Schutzgebote). Tal função
desempenha um papel central também no direito privado, pois nesse, através dos
mandamentos de tutela, é possível avaliar se o ordenamento protege um cidadão contra o
outro nas relações entre eles16.

14
Exemplo disso é o julgado BverfGE 81, 242. SAMPAIO, José Adércio Leite. Teoria da Constituição e
Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2013, p. 669.
15
CANARIS, Claus-Wilhelm. A influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010. p. 214.
16
Ibid., p. 216.
20

De outra banda, no direito constitucional americano, a tese da não-vinculação dos


direitos fundamentais aos particulares constitui um verdadeiro dogma, aceito universalmente
pela doutrina e pela jurisprudência, sendo ideia corrente que os direitos fundamentais
previstos na Bill of Rights da Carta estadunidense, impõem limitações apenas para os poderes
públicos e não atribuem aos particulares direitos frente a outros iguais, com a exceção – que
confirma a regra – da décima terceira emenda, proibitiva da escravidão.
Nesse esteio, predomina massivamente a teoria do State Action: apenas o Estado se
acha vinculado às normas jusfundamentais. Essa orientação tem por suporte a literalidade do
texto constitucional, além da extrema preocupação americana acerca da autonomia da vontade
e liberdade individual, viés marcadamente liberal que prevalece nos Estados Unidos. A
Suprema Corte americana tem o arraigado entendimento consagrado na public function theory
(denominada no Brasil como teoria analógica ou por equiparação), segundo a qual apenas
quando particulares agirem no exercício de atividades de natureza tipicamente estatal estarão
sujeitos às limitações constitucionais oriundas dos direitos fundamentais17.

2.1.2. A experiência brasileira acerca da teoria horizontal dos direitos fundamentais

Na atual quadra evolutiva da dogmática dos direitos fundamentais, é inegável que


estes geram efeitos no âmbito da relação entre particulares, até mesmo em razão do teor literal
do parágrafo primeiro da Constituição Federal. A dúvida que ainda persiste, descortinando
acirrado debate doutrinário, reside na forma como tais efeitos serão notados, se de maneira
imediata, sem a respectiva interposição legislativa, podendo o juiz, por exemplo, aplicar
diretamente uma norma definidora de um direito fundamental para resolver um conflito
ocorrido no âmbito do direito privado, ou apenas mediatamente, através do efeito de
irradiação ou do dever de proteção (tutela) estatal, introjetando uma interpretação voltada às
normas fundamentais, a partir das cláusulas gerais dispersas no âmbito do direito privado.
A primeira corrente – aparentemente majoritária atualmente – prega a eficácia direta
imediata, podendo ser ilustrada a partir do aporte teórico do autor Ingo Wolfgang Sarlet,
reconehcendo a existência de uma eficácia direta prima facie nas relações envolvendo os

17
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010,
p. 189-190.
21

particulares, sem deixar de reconhecer que o modo como se opera tal aplicação direta não é
uniforme18.
Portanto, o referido doutrinador, não advoga uma aplicação imediata dos direitos
fundamentais a todas as hipóteses de conflitos privados, todavia, insiste em que diante da
dogmática dos direitos fundamentais, é possível sustentar a aplicação direta (imediata),
independentemente da falta de regulação legal nesse sentido, a depender do caso concreto,
adotando-se o princípio da máxima efetividade das normas fundamentais, como um mandado
de otimização (não estando sujeita à lógica do tudo ou nada), notadamente em casos de
desequilíbrios entre as partes envolvidas, aliás, sustenta, ainda, uma razão prática para tal tese,
qual seja, a limitação do poder como resposta às persistentes desigualdades sociais, culturais e
econômicas, mormente acentuadas em sociedades periféricas como o Brasil19.
De outro lado, podemos demonstrar a corrente contrária com base nos ensinamentos
de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, que sustentam a tese da eficácia indireta (mediata)
baseada no parágrafo primeiro do artigo quinto da Constituição Federal, o qual aponta a
obrigação do Estado de fazer respeitar os direitos fundamentais contra uma agressão
promovida por um particular. Para os referidos autores, sempre estaremos diante de uma
relação triangularizada, citando a seguinte ilustração: o direito do particular A foi
desrespeitado pelo particular B e, na falta de uma norma infraconstitucional taxativamente
aplicável para repelir a injusta agressão, o Estado, por meio do Poder Judiciário, aplica uma
determinada norma de direito constitucional para preservar o direito de A. Ainda que no caso
em comento possa ter ocorrido uma aplicação direta da Constituição, as relações entre
particulares só ficam submetidas ao direito fundamental mediante atuação (decisão) do
próprio ente estatal, de tal sorte que apenas o Estado-Juiz está diretamente vinculado ao
direito jusfundamental, já o particular, por seu turno, está vinculado ao direito privado e
penal, do qual é o destinatário primordial. A aplicação é sempre indireta, necessitando da
intermediação das cláusulas gerais infraconstitucionais sobre as quais incidem o efeito de
irradiação20.

18
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 382/383.
19
SARLET, Ingo Wolfgang. Neoconstitucionalismo e influência dos direitos fundamentais no direito privado:
algumas notas sobre a evolução brasileira. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos
Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 214. p. 28/35.
20
DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas,
2014, p. 110-111.
22

De nossa parte, podemos destacar o perfilhamento a essa segunda corrente, pois


vislumbramos necessária a interposição do legislador ordinário, transportando o valor objetivo
das normas jusfundamentais aos conceitos da dogmática privada, a fim de que a eficácia
horizontal se produza. Caso contrário, ocorreria uma indevida colonização do direito privado
pelo direito público (constitucional). Ademais, vemos com ressalva o fato de equiparar o
particular ao Estado como destinatário das normas de direitos fundamentais, pois inúmeras
dificuldades ocorreriam se o mesmo sujeito, ao mesmo tempo, fosse titular de direito
fundamental e um garantidor (dever de proteção) de seu cumprimento, isso não quer dizer que
o particular está totalmente desobrigado de respeitar os direitos fundamentais alheios,
somente que não pode ser equiparado ao Estado nessa função21. Mas não é só, parece que a
discussão do ponto de vista prático é um tanto quanto estéril.
Com a atual evolução do constitucionalismo, notadamente com a revitalizada força
normativa da Constituição e os postulados mais hodiernos da hermenêutica constitucional,
como, por exemplo, a concretização das normas através da teoria estruturante de Friedrich
Müller22, além da concordância prática dos diversos direitos fundamentais, é inescapável o
raciocínio de que toda a legislação deve ter sua lente voltada à Constituição, sob pena de
inconstitucionalidade, ou na melhor das hipóteses, de uma interpretação conforme.
Com efeito, é evidente que o legislador ordinário deve estar atento e vigilante à
dogmática jusfundamental também na elaboração de diplomas afetos ao direito privado, assim
como o operador do direito, notadamente na concretização dos conceitos jurídicos
indeterminados ou cláusulas gerais. Logo, o juiz ao decidir um conflito de direito privado,
pode (e deve) interpretar tais institutos (notadamente os anteriormente referidos, tendo em
vista que mais porosos e abertos à tarefa interpretativa) à luz da orientação jusfundamental e,
no mais das vezes, quando lança mão diretamente da dogmática dos direitos fundamentais
para a fundamentação de sua norma de decisão, o faz muito mais como uma espécie de

21
SCHENK, Marcelo Duque. Curso de Direitos Fundamentais: teoria e prática. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, p. 66-67.
22
Nesse particular, pode-se afirmar que a teoria (e metódica) estruturante de Müller iniciou por repelir a sempre
decantada dicotomia existente entre Direito e realidade – o que corresponde hermeneuticamente à (equivocada)
equiparação entre norma e texto da norma, tratando-se, em verdade, da arraigada influência neokantiana adotada
pelo positivismo do dualismo entre o “ser” (realidade/faticidade) e “dever ser” (norma jurídica) -, que alicerçava
a separação entre teoria e prática jurídicas, ou entre interpretação e aplicação. Assim, o pilar central da teoria
estruturante de Müller é justamente a distinção (não identificação) entre norma jurídica e texto da norma, sendo
que a primeira é mais que o último, já que composta também por elementos da realidade (elementos materiais).
A norma não estaria pronta para a sua aplicação, devendo ser concretizada. MIOZZO, Pablo Castro.
Interpretação jurídica e criação judicial do direito: de Savigny a Friedrich Müller. Juruá: Curitiba, 2014, p. 214-
230.
23

reforço argumentativo (ou simples retórica), sendo que, em verdade, a decisão já está esteada
com base na própria legislação jusprivatista23.
Citemos um exemplo elucidativo: a Constituição prevê o direito fundamental de
proteção do consumidor24. Ao invalidar um hipotético contrato prejudicial a este, envolvendo
fornecedor que não informou devidamente os riscos do produto ao seu cliente, o magistrado
poderá fazê-lo com base no direito de informação já previsto na Lei Federal nº 8.078/90
(Código de Defesa do Consumidor), como um dos direitos básicos do consumidor (artigo 6º,
III25), motivo pelo qual não se faz necessário recorrer a uma norma fundamental para
solucionar o impasse.
Não obstante, o Supremo Tribunal Federal tem se inclinado pela adoção da eficácia
horizontal direta e imediata dos direitos fundamentais às relações privadas. Nesse sentido, os
dois primeiros casos paradigmáticos – apesar de não ter sido sequer ventilada expressamente
nos acórdãos a posição acerca do entendimento do Tribunal sobre a eficácia horizontal
imediata – são o Recurso Extraordinário nº 158215-4/RS26, de relatoria do Ministro Marco
Aurélio e o Recurso Extraordinário nº 161-243-6/DF27, em que foi Relator o Ministro Carlos
Mário Velloso, ambos julgados pela 2ª Turma.
O primeiro versa sobre a exclusão punitiva de um associado de determinada
cooperativa (Cooperativa Mista São Luiz Ltda.), que irresignado interpôs recurso
extraordinário alegando a violação direta de seu direito fundamental à ampla defesa (artigo
5.º, LV, da Constituição Federal). O Tribunal deu provimento ao extraordinário
fundamentando a aplicação do dispositivo constitucional violado aos processos (lato sensu)
em geral. Assentou, no brevíssimo acórdão, que: “A exaltação de ânimos não é de molde a
afastar a incidência do preceito constitucional assegurador da plenitude de defesa nos
processos em geral.28”.

23
De certa forma este entendimento também é adotado por: SAMPAIO, José Adércio Leite. Teoria da
Constituição e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2013, p. 664-665.
24
“XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. BRASIL. Constituição Federal
(1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
25
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] III – a informação adequada e clara sobre os diferentes
produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos
incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”. Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.
26
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 158215-4/RS. 2ª Turma, Relator: Ministro Marco
Aurélio. Data da Publicação: DJ 07/06/1996.
27
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 161.243-6/DF. 2ª Turma, Relator: Ministro Carlos
Mário Velloso. Data da Publicação: DJ: 19/12/1997.
28
Ibid.
24

O segundo caso, por seu turno, trata acerca de uma controvérsia envolvendo um
trabalhador brasileiro (exercendo atividade laboral no Brasil), empregado da empresa
multinacional Air France, que pretendia o reconhecimento dos mesmos direitos trabalhistas
assegurados no estatuto da referida empresa, estes que inicialmente só beneficiavam aos
trabalhadores franceses. O Supremo Tribunal Federal deu provimento ao recurso
extraordinário e determinou que seria aplicável ao caso os artigos 153, §1º da Constituição
Federal de 1967 e 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, ou seja, determinou a aplicação
direta à controvérsia da norma constitucional que prevê o direito à isonomia, assentando que a
distinção – dos benefícios entre os trabalhadores franceses e brasileiros – baseada em atributo
pessoal, no caso a nacionalidade, não era compatível com o princípio da igualdade.
Outrossim, mais recentemente, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário
nº 20181929, novamente a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, agora por maioria, tendo
como Relator o Ministro Gilmar Mendes (que abriu a divergência, pois a Ministra
originalmente Relatora, Ellen Gracie, votou em sentido contrário), pela primeira vez deixou
vincada expressamente a adoção da teoria da eficácia horizontal direta dos direitos
fundamentais às relações privadas. Trata-se de recurso interposto pela União Brasileira de
Compositores (sociedade civil), que tinha excluído de seus quadros societários determinado
compositor (recorrido), por alegado descumprimento das resoluções sociais, sem que tenha
oportunizado as garantias do contraditório e ampla defesa. Na própria ementa do acórdão
ficou assentado que:

I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES


PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no
âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações
travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os
direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente
não apenas os poderes públicos, estando direcionadas também à proteção dos
particulares em face dos poderes privados.
[...]30

Não obstante a clareza do trecho ementado supracitado, é importante destacar que em


seu voto, o Ministro Gilmar Mendes levou em consideração a natureza das funções exercidas
pela recorrente a fim de decidir pela adoção da eficácia horizontal direta, pois a União
Brasileira de Compositores, apesar de ser pessoa jurídica de direito privado, integra o sistema
29
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 201819/RJ. 2.ª Turma, Relatora Originária: Ministra
Ellen Gracie. Relator para o Acórdão: Ministro Gilmar Mendes. Data da Publicação: DJ 27.10.2006.
30
Ibid.
25

do ECAD, responsável pelo pagamento dos direitos autorais dos compositores, ou seja, exerce
uma função quase pública. Isso fica nítido durante seu voto, in verbis: “Esse caráter público
ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicação direta dos direitos
fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa
[…].”31
Portanto, conforme a orientação teórica externada por Ingo Wolfgang Sarlet,
anteriormente apresentada, foi considerada, em verdade, uma eficácia horizontal imediata
prima facie dos direitos fundamentais às relações privadas, considerando as circunstâncias do
caso concreto, notadamente as funções semipúblicas exercidas pela União Brasileira de
Compositores.
Ainda que consideremos a posição teórica preconizada por Dimitri Dimoulis e
Leonardo Martins (também já explanada), de que mesmo nestes casos não se trata de uma
verdadeira eficácia imediata, mas sim uma triangularizada relação entre Estado-particular A
(no caso o compositor excluído)-particular B (União Brasileira de Compositores), posto que
foi o próprio Estado-Juiz que determinou e ficou vinculado à aplicação dos direitos
fundamentais nas relações privadas, o certo é que a doutrina constitucionalista pátria32 vem
afirmando, baseando-se nos julgados anteriormente citados, que o Supremo Tribunal Federal
passou a adotar a eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais às relações privadas.

2.2 O DUPLO CARÁTER DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DIMENSÕES SUBJETIVA


E OBJETIVA

Como destacado alhures, os direitos fundamentais surgem com a finalidade


primordial de limitação da atuação estatal, conferindo aos seus titulares (indivíduos) posições
jurídicas de abstenção (ainda que haja um conteúdo mínimo de ação mesmo nos direitos
clássicos de defesa, como, por exemplo, a elaboração de determinado aparato estatal,
necessário à garantia do respectivo direito) e defesa à liberdade individual, mais identificado
com o modelo inicial do Estado de Direito, de viés marcadamente liberal, ou de prestações,

31
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 201819/RJ, 2.ª Turma, Relatora Originária: Ministra
Ellen Gracie. Relator para o Acórdão: Ministro Gilmar Mendes. Data da Publicação: DJ 27.10.2006.
32
Expressam tal posicionamento, por exemplo; SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações
Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010, p. 250-253; LENZA, Pedro. Direito Constitucional
esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva. 2011, p. 869-870, entre outros.
26

que se coadunam mais ao modelo de Estado Social. Tais posições jurídicas correspondem à
dimensão subjetiva dos direitos fundamentais.
As normas de direitos fundamentais criam posições jurídicas subjetivas, divididas em
três grupos, quais sejam: liberdades, direitos a algo e competências33. Liberdades, havendo aí
um lado negativo correspondente ao dever de abstenção do Estado, assegurado por um direito
de defesa, e positivo, contemplando um fazer ou não fazer pelo titular (tem um direito
consagrado, pode exercê-lo ou não); direitos a algo, que podem ser tanto a ações negativas (de
não eliminação ou afetação do direito, quanto direitos a ações positivas ou prestacionais, tanto
de natureza fática como a criação de determinada estrutura para a prestação de um serviço
público) quanto normativas, aprovação de leis que tragam a previsão de procedimentos para o
exercício; por fim, competências, significando o poder do titular – agregam ao indivíduo uma
capacidade de ação que ele não tinha por natureza - para realizar o objeto do direito
fundamental, podendo ser ilustrado com as garantias instrumentais aos direitos
fundamentais34.
Ainda que a perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais seja sua dimensão mais
saliente, ela convive com uma perspectiva (ou dimensão) objetiva destas normas
jusfundamentais, havendo entre elas uma relação de complementariedade e reciprocidade.
Essa dimensão objetiva resulta do significado dos direitos fundamentais como
princípios básicos da ordem constitucional. Tais direitos participam da própria essência do
Estado Democrático de Direito, operando como limite e diretriz de sua ação. Esse fenômeno
faz com que os direitos fundamentais influam decisivamente sobre todo o ordenamento
jurídico, servindo como norte para a ação dos poderes constituídos35.
A perspectiva objetiva produz notáveis consequências, primeiro porque os direitos
fundamentais não são mais considerados apenas sob uma perspectiva individualista, mas que
os bens jurídicos por eles tutelados possam ser entendidos como valores em si, a serem
preservados e fomentados. Ademais, enseja por parte do Estado um dever de proteção dos
direitos fundamentais contra agressões dos próprios poderes públicos ou de particulares,

33
No mesmo sentido, Robert Alexy já havia igualmente sistematizado as posições jurídicas oriundas da
dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, conforme segue: “A base da teoria analítica dos direitos é uma
tríplice divisão de posições que devem ser designadas como “direitos” em (1) direitos a algo, (2) liberdades e (3)
competências”. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São
Paulo: Malheiros, 2015, p. 193.
34
SAMPAIO, José Adércio Leite. Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey,
2013, p. 585.
35
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de
Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 266.
27

devendo o ente estatal adotar até mesmo medidas de ordem penal que protejam efetivamente
os direitos fundamentais36 – sendo este um ponto nodal à presente dissertação, como será
visto mais adiante –, portanto acarreta uma prestação positiva de atuação do Estado37.
Existem quatro aspectos pertencentes à dimensão objetiva dos direitos fundamentais,
a saber: em primeiro lugar, representam objetivamente normas de competência negativa, na
medida em que o quanto foi outorgado ao indivíduo em termos de liberdade, está retirado da
esfera de disposição estatal, independentemente de o particular exigir em juízo o seu respeito,
sobrelevando aqui a importância de tal aspecto ao controle abstrato de constitucionalidade;
em segundo, a dimensão objetiva funciona como critério de interpretação e configuração do
direito constitucional, tendo em vista o difundido efeito de irradiação (inicialmente
desenvolvido no caso Lüth, apresentado anteriormente); em terceiro, uma limitação nos
direitos fundamentais no seu tradicional alcance subjetivo – por isso que se disse acima que as
dimensões têm um caráter recíproco e complementar – mediante uma intervenção do Estado
em prol do seu próprio titular, como a obrigação de usar o cinto de segurança, por exemplo –
apesar de os citados autores entenderem que o Estado não pode assumir essa postura
paternalista, sendo as limitações dos direitos fundamentais medidas muitos onerosas, só se
justificariam em hipóteses de conflitos e não sob o pretexto de tutelar um direito do titular;
por fim, a doutrina alemã vislumbra um quarto desdobramento, denominado dever estatal de
tutela dos direitos fundamentais, o qual, diante de sua relevância aos fins colimados na
presente dissertação, será desenvolvido separadamente, logo adiante38.

2.2.1 O dever estatal de tutela aos direitos fundamentais

A dogmática constitucional proporcionou significativos avanços à aptidão funcional


dos direitos fundamentais, expandindo sua eficácia garantista muito além do abstencionismo
estatal. Sendo o ente estatal o detentor do monopólio da força, passa a ter uma dupla missão:
não somente respeitar as normas jusfundamentais (perspectiva negativa), mas também

36
Neste sentido: “Essa dimensão objetiva dos direitos fundamentais tem reflexo direto no campo do direito
penal, notadamente porque este constitui um dos mais importantes meios pelos quais o Estado realiza a proteção
de direitos fundamentais”. GAVIÃO, Juliana Venturela Nahas. A proibição de proteção deficiente. Porto Alegre:
Revista do Ministério Público do RS, n. 61, maio/out. 2008, p. 96.
37
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de
Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 267.
38
DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas,
2014, p. 119-120.
28

protegê-las (perspectiva positiva) contra violações e ameaças de terceiros39. Eis aí a dimensão


objetiva dos direitos fundamentais na qualidade de imperativos de tutela.

O Objetivo principal da função de imperativo de tutela no âmbito das


relações entre os particulares é o de proteger os bens jurídicos fundamentais
de intervenções fáticas por parte de outros sujeitos de direito privado,
assegurando a sua efetiva capacidade funciona40.

Assim, o Estado deve implementar mecanismos, notadamente através do poder


legislativo – a fim de concretizar o dever de tutela através da legislação infraconstitucional,
pois esta não é a missão do direito constitucional, já que a Constituição é, essencialmente,
uma carta de liberdades –, geralmente recorrendo a normas proibitivas de natureza penal ou
administrativa, teoricamente aptas à proteção dos direitos fundamentais contra violações
praticadas pelos particulares.
Importante destacar que essa diretriz constitui uma explicação dogmática (também)
bastante convincente para a eficácia mediata dos direitos fundamentais em relação a terceiros,
na medida em que se mantém a posição de ser apenas o Estado o destinatário dos direitos
fundamentais, já que sobre ele também recai o dever de protegê-los41.
O autor alemão anteriormente citado muito se debruçou sobre o tema relativo ao
dever estatal de tutela dos direitos fundamentais, tentando sistematizar elementos a uma
determinação dogmática sobre o se e o como o Estado deve se desincumbir de tal mister. A
primeira questão (o se) tem relação com a investigação de quais direitos fundamentais trariam
em seu bojo um imperativo de defesa contra o particular, e como (segunda questão) se
configura tal proteção42.
Com relação a primeira (se), existem algumas condições para o reconhecimento de
um imperativo de tutela, quais sejam: aplicabilidade normativa (ou tipicidade) de um direito
fundamental, verificando se determinada conduta é teoricamente apta a violar a área de
proteção de um direito fundamental; caso superada a primeira condição, deve-se perquirir
acerca da ilicitude da intervenção, esse juízo pode resultar expressamente previsto na própria
Constituição - como nos casos em que a carta política determina que tais condutas sejam

39
FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e direito penal: a constituição penal. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012, p. 44.
40
Canaris, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota
Pinto. Coimbra: Almedina, 2012, p. 107.
41
Ibid., p. 58.
42
Ibid., p. 102.
29

vedadas e até criminalizadas (os mandados de criminalização, por exemplo) ou ser uma
decorrência lógica; adiante, é necessário verificar se a conduta efetivamente coloca em perigo
o direito fundamental tutelado, realmente ameaçando aquele bem jurídico-constitucional
protegido e, por fim, a chamada relação de dependência entre as condutas dos particulares. O
critério da dependência da garantia do direito fundamental do titular tendo em vista a relação
com o comportamento do outro sujeito de direito privado (se b praticar tal conduta, a tem seu
direito violado, deve necessariamente existir essa relação de dependência entre os
comportamentos dos particulares)43.
Por outro norte, a segunda indagação (o como) guarda pertinência com a forma de
proteção estatal dada ao direito fundamental. Se o Estado deve tutelar um determinado direito,
é mister que essa proteção seja eficiente, surgindo, nesse ponto, a conhecida proposição
teorética desenvolvida por Canaris acerca da proibição da proteção deficiente, como
decorrência direta do princípio da proporcionalidade, que será abordado a seguir.

2.2.2 A proibição de insuficiência e as dificuldades metodológicas de estabelecimento de


seus parâmetros

Na célebre segunda decisão sobre o aborto, prolatada em 28/05/1993, o Tribunal


Constitucional alemão44 cunhou uma figura jurídica ligada à proteção dos direitos
fundamentais (a partir do aporte teórico de Canaris): o princípio da proibição de proteção
deficiente. Toda a proteção estatal conferida aos direitos fundamentais deverá ser suficiente
(adequada e necessária).
O princípio da proporcionalidade é uma moeda de duas faces, de um lado a proibição
de excesso (Übermassverbot) e de outro a proibição de proteção deficiente
(Untermassverbot), sendo que o legislador infraconstitucional deve transitar entre este que é o
limite mínimo e aquele que é o máximo.
O próprio Canaris – autor da teoria em voga - concluiu que a conjugação do dever
estatal de tutela com a proibição de proteção deficiente tem uma eficácia mais tênue (fraca) do

43
Ibid., p. 104-112.
44
BverfGE 88, 2003. Nessa decisão o Tribunal entendeu pela constitucionalidade da lei que descriminalizava o
aborto em determinadas circunstâncias e até certo período de gestação (12ª semana), todavia, frisou que o Estado
deveria cumprir o seu dever estatal de tutela (ainda que não sob o viés penal), como, por exemplo, promovendo o
aconselhamento obrigatório da gestante a fim de demovê-la da ideia do aborto e possibilitar (tanto quanto
possível) uma maternidade responsável, dentre outras medidas educativas deste jaez. FELDENS, Luciano.
Direitos Fundamentais e direito penal: a constituição penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p.
164-165.
30

que a função dos direitos fundamentais como proibições de intervenção e a correlata proibição
de excesso, isso ocorre devido ao fato de estarmos diante, em verdade, de uma omissão
estatal, logo, não se pode impor ao Estado um ônus de fundamentação e legitimação igual
àquele que lhe é peculiar em ações tipicamente interventivas45.
Ademais, adverte, ainda, que também não se deve esperar uma proteção estatal
totalmente eficaz, já que isto não é faticamente possível em todas as situações, e mesmo que
fosse, acarretaria aos indivíduos um insuportável estado de sujeição46.
Apesar de ser deveras instigante a construção teórica apresentada por Canaris, o fato
é que não está imune a críticas, pois ao revés da proibição de excesso, que pode ser
objetivamente identificada através dos subcritérios adequação e necessidade47, a proibição de
proteção insuficiente carece metodologicamente de racionalidade na definição de seu
parâmetro48.
Dito por palavras menos congestionadas, o limite mínimo de atuação adequada,
considerando que a teoria em voga pressupõe que a “mais adequada” possível é aquela que
garante “com certeza” o alcance da eficiente proteção, corresponderia, na prática, à atuação
mais intensa possível, rompendo, assim, a baliza superior, ou seja, a proibição de excesso em
face do direito fundamental restringido49, restando efetiva utilidade a tal construção apenas
nos casos de patente omissão de atuação do legislador ordinário, o que é muito pouco,
considerando que geralmente estaremos diante das “zonas cinzentas”.

45
Canaris, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota
Pinto. Coimbra: Almedina, 2012, p. 65.
46
Ibid., p. 66.
47
Aqui faz-se necessário o seguinte esclarecimento: adotamos a proposta apresentada por Dimitri Dimoulis e
Leonardo Martins de estabelecer apenas dois subcritérios (após ficar constatado que há uma licitude do propósito
almejado), quais sejam, a adequação e a necessidade da medida, ao revés da maioria da doutrina nacional, que
incluiu ainda o terceiro subcritério, o da proporcionalidade em stricto sensu. Os mencionados autores, entendem
que o terceiro subcritério seria nada mais do que uma ponderação direta dos direitos em conflito, realizada pelo
próprio aplicador do direito, que avaliaria qual o “peso” no caso concreto de tal ou qual direito. Ocorre que, para
os citados doutrinadores - com os quais concordamos, ainda que cientes de que é posição minoritária - essa
ponderação (balanceamento), oriunda da chamada “teoria axiológica dos direitos fundamentais”, é carente de
legitimação constitucional e justificação jurídico-racional, na medida em que não há qualquer hierarquia
estabelecida aprioristicamente no texto constitucional, possuindo todos (os direitos fundamentais) a mesma
dignidade. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 5. ed. São
Paulo: Atlas, 2014, p. 195-221.
48
Interessante ressaltar que até mesmo em artigo específico sobre o tema, no qual a teoria da proteção
insuficiente é sustentada – a autora tenta através da análise de casos concretos estabelecer a atuação deficiente do
Estado na proteção de direitos fundamentais –, admite-se que não existe, por ora, uma construção dogmática rica
e sedimentada sobre a teoria em voga. GAVIÃO, Juliana Venturela Nahas. A proibição de proteção deficiente.
Porto Alegre: Revista do Ministério Público do RS, n. 61, maio/2008/out/2008 p. 23.
49
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas,
2014, p. 126-128.
31

Portanto, ainda que haja um dever estatal de tutela eficiente, deve-se prestigiar a
liberdade de conformação do legislador ordinário, sendo possível – em termos metodológicos
– proceder, tão somente, a juízo mais acurado de adequação, com o fito de investigar se
determinada atuação legislativa é teoricamente idônea para atingir o desiderato estatal,
diminuindo, assim, a discricionariedade legislativa e aumentando a possibilidade de
controle50.

50
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas,
2014, p. 128.
32

3 O DIREITO À IGUALDADE NO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE


DIREITO COMO FUNDAMENTO DA ANTIDISCRIMINAÇÃO

O Estado Democrático de Direito surgiu no afã de conjugar o ideal democrático ao


Estado de Direito, não como uma mera junção de conceitos, mas sob um conteúdo particular,
presentes as conquistas democráticas, as garantias jurídico-legais e uma efetiva preocupação
social, tendo como missão primordial a transformação do status quo. Assim, o conteúdo da
legalidade – princípio ao qual permanece vinculado – assume a forma de busca incessante de
concretização da igualdade, notadamente através de intervenções que impliquem diretamente
uma alteração benéfica na situação da comunidade51 52.
No referido paradigma, tem-se uma releitura dos direitos fundamentais reconhecidos
no Estado Liberal e no Estado Social, sendo que a igualdade não é mais vista apenas do ponto
de vista formal (igualdade perante a lei), como em seu viés liberal – que tinha como objetivo
central neutralizar os estamentos, reprodutores de uma sociedade hierarquizada -, tampouco
homogeneizante, tal qual no Estado Social.
A grande pretensão do Estado Social (ou de Bem-Estar) era a de conferir melhores
condições de vida às pessoas, todavia esta promessa não foi cumprida, conseguindo esse
modelo, no máximo, arregimentar uma clientela estatal, acostumada a receber tudo de graça,
não importando a qualidade dos serviços efetivamente prestados53.
Já no Estado Democrático de Direito, o princípio da igualdade é entendido como
catalisador do respeito às diferenças e à pluralidade, devendo, pois, o Estado atuar de forma a
reduzir as desigualdades sociais e assegurar que as minorias tenham seus direitos
respeitados54.

51
MORAIS, Luis Bolzan de; STRECK, Lenio Luiz. Ciência Política e Teoria do Estado. 8. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2014, p. 98.
52
Destacando a importância do princípio da igualdade (como direito-chave) no Estado Democrático de Direito,
Paulo Bonavides assim se posicionou, in verbis: “O centro medular do Estado Social e de todos os direitos de
sua ordem jurídica é indubitavelmente o princípio da igualdade. Com efeito, materializa ele a liberdade da
herança clássica. Com esta compõe um eixo ao redor do qual gira toda a concepção do Estado democrático
contemporâneo. De todos os direitos fundamentais a igualdade é o que mais tem subido de importância no
Direito Constitucional de nossos dias, sendo, como não poderia deixar de ser, o direito-chave, o direito guardião
do Estado Social”. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2010,
p. 376.
53
OMNATI, José Emílio Medauar. A igualdade no paradigma do Estado Democrático de Direito. Porto Alegre:
Sérgio Antônio Fabris, 2004, p. 84.
54
LOBO, Bárbara Natália Lages. O direito à igualdade na Constituição brasileira: Comentários ao Estatuto da
Igualdade Racial e a constitucionalidade das ações afirmativas. Belo Horizonte: Fórum. 2013, p. 63.
33

Desde os pré-socráticos a ideia de igualdade apresenta um especial relevo, a ponto de


equiparar-se com à noção de justiça. O ideal político da democracia, já nos primórdios da
filosofia grega, apontava à isonomia, resumida na lei igual para todos55.
O conteúdo jurídico da igualdade no Estado Democrático de Direito resume-se no
seguinte: tratar a todos com a mesma consideração e respeito. Ademais, esse ideário, junto
com o princípio da liberdade, consubstanciam-se nos princípios verdadeiramente
democráticos do ordenamento jurídico56.
Superada está a visão que entendia a igualdade e a liberdade como valores
antagônicos – o Liberal prestigiava a liberdade do indivíduo frente ao Estado e o Social uma
igualdade formal homogeneizante através de intervenções políticas indistintas a todos os
indivíduos. O fato é que a igualdade não deve ceder para que a liberdade possa se afirmar. Um
valor não excluiu o outro. Ao revés, um depende do outro. A liberdade efetiva depende
justamente de uma igualdade que reconhece todos indivíduos como sujeitos de equânime
consideração, porém não ignorando as diferenças existentes entre eles57.
Na filosofia política contemporânea, é possível falar em “reconciliação” entre os
ideários de igualdade e liberdade. Esta última não se restringe apenas a ausência de
constrangimentos externos à ação do agente, mas se estende à possibilidade real de agir, de
fazer suas escolhas conforme as preferências pessoais e viver de acordo com elas. De outra
parte, afirma-se que a igualdade não é homogeneização forçada, pois implica o
reconhecimento de que todos têm a igual liberdade de ser diferentes e de viver em
consonância com tais diferenças58.
A Constituição Federal na cabeça do seu artigo quinto prevê o direito fundamental à
igualdade, conforme segue: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

55
RIOS, Roger Raup. O Princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: a homossexualidade
no direito brasileiro e norte-americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 26.
56
OMNATI, José Emílio Medauar. A igualdade no paradigma do Estado Democrático de Direito. Porto Alegre:
Sérgio Antônio Fabris, 2004, p. 128.
57
MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro. A constitucionalidade do casamento homossexual. São Paulo: Ltr, 2008, p.
31. Apud POTIGUAR, Alex Lobato. Igualdade e Liberdade: a luta pelo reconhecimento da igualdade como
direito à diferença no discurso do ódio. Dissertação de Mestrado. UNB – Brasília/DF. 2009, p. 53.
58
SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional e Igualdade Étnico-Racial. In: PIOVESAN, Flávia; SOUZA,
Douglas de (Coord.). Ordem Jurídica e Igualdade Étnico-Racial. Brasil. Secretaria Especial de Políticas de
Promoção da Igualdade Racial da Presidência da República. Rio de Janeiro: Lumem Juris. 2008, p. 69.
34

seguintes”59. A Constituição se preocupou com a igualdade formal – ao dizer que todos são
iguais perante a lei –, bem como com a igualdade material, ao prever que são garantidos
direitos básicos, como a vida, liberdade, e a própria igualdade (que teria sido reforçada para
enfatizar o caráter diverso da assertiva inicial de que todos são iguais perante a lei), sendo esta
de cariz distributiva60.
Sobre a conceituação de igualdade formal e material, podemos aduzir que a primeira
(igualdade perante a lei) diz respeito à igual aplicação do Direito sem distinção baseada no
destinatário da norma, sujeito aos efeitos dela decorrentes; já a igualdade material (igualdade
na lei) exige similitude de tratamento dos casos iguais pelo Direito vigente, mas a
diferenciação no regime normativo em face de hipóteses distintas.61 62
De nossa parte, entendemos que – ao largo da infértil discussão entre igualdade
formal e material – no Estado Democrático de Direito a igualdade deve ser fática, efetiva e
emancipatória, respeitando as diferenças, mas promovendo a inclusão através de políticas
públicas tanto de viés distributivo, como também no que tange ao reconhecimento, tema este
que será detalhadamente abordado no capítulo sexto do presente trabalho.

3.1 CONTRIBUIÇÕES DA FILOSOFIA POLÍTICA AO TEMA DA IGUALDADE

Em que pese a presente dissertação ter sua lente voltada à dogmática jurídica, quando
o assunto é a investigação acerca da igualdade, a filosofia política - que recorrentemente
aborda a temática atinente às teorias de distribuição de justiça e igualdade - pode contribuir ao
debate a fim de apontar alternativas teóricas, mirando o desiderato igualitário em determinada

59
Constituição da República Federativa do Brasil.
60
VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais: uma releitura da jurisprudência do STF. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 287.
61
RIOS, Roger Raup. O Princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: a homossexualidade
no direito brasileiro e norte-americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 31.
62
Outrossim, Roger Raupp Rios ao analisar o tratamento dado à igualdade no direito norte-americano, refere
uma recente e notável construção jurisprudencial da Suprema Corte americana, conhecida como a doutrina da
igual proteção (tradução livre), que seria uma espécie de fusão entre a igualdade formal e material, adotadas no
Brasil. Com efeito, a equal protection doctrine é vista sob duas perspectivas: como princípio proibitivo de
discriminações e como princípio proibitivo de subjugação de pessoas e grupos (sendo este preponderante) em
face da comunidade a fim de evitar a existência de cidadãos de segunda classe. RIOS, Roger Raup. O Princípio
da igualdade e a discriminação por orientação sexual: a homossexualidade no direito brasileiro e norte-
americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 66.
35

sociedade (ou pelo menos no afã de reduzir as desigualdades). Para tanto, escolhemos como
pilar teórico a profunda investigação acerca da igualdade elaborada por Ronald Dworkin63.
Logo na parte introdutória, Dworkin – partindo de duas teorias gerais de igualdade
distributiva, a primeira chamada de igualdade de bem-estar e a segunda de igualdade de
recursos (esta preferencial sob a ótica do autor, como será demonstrado a seguir) – afirma que
não se pode dar as costas à igualdade, pois nenhum governo é legítimo a menos que
demonstre igual consideração pelo destino de todos os cidadãos. Por conseguinte, a
consideração igualitária é a virtude soberana da comunidade política64.
A teoria liberal igualitária dworkiniana se esteia em dois princípios básicos do
individualismo ético, quais sejam: o princípio da igual importância, o qual corresponde ao
valor da vida humana; de um ponto de vista objetivo, a vida humana deve ser bem sucedida,
ao invés de ser desperdiçada, isso não quer dizer que todas as pessoas são iguais ou devam se
portar igualmente em relação aos demais (como ao seu filho ou a um estranho, por exemplo),
mas em determinadas circunstâncias disponham da mesma consideração (como os políticos
que devem ter a mesma consideração com todos os indivíduos). Já o segundo, é o princípio da
responsabilidade especial, significando que, muito embora todos reconheçamos a importância
objetiva do êxito de toda vida humana, uma pessoa tem responsabilidade especial e final por
esse sucesso, a pessoa dona de tal vida65.
Nesse ponto Dworkin difere do liberalismo político clássico, o qual prega uma
simples distribuição igualitária dos bens (independente das escolhas, estas que efetivamente
importam na distribuição dos recursos sociais para Dworkin, e nunca as circunstâncias
pessoais), pois entende que a escolha de cada um está imbricada com a sua própria
responsabilidade por tal opção. Logo, e desde que as pessoas tenham a efetiva liberdade (caso
não haja esta liberdade, o Estado deve adotar políticas públicas para tanto, notadamente com a
distribuição de recursos, como será demostrando adiante) para escolher o que vão fazer de
suas vidas, serão as responsáveis por tais escolhas.

63
“Nessa obra, Ronald Dworkin tem um único objetivo, que é aperfeiçoar constitucionalmente o processo de
inclusão comunitária criando um ambiente ético-liberal motivador e atraente aos olhos dos direitos individuais
existencialistas. Desse modo, a inclusão constitucional deve promover a combinação do princípio da igualdade
com o princípio da liberdade, sendo mediados pelo princípio da responsabilidade existencialista, pública e
privada. MONTARROYOS, Heraldo Elias. Observatório constitucional Ronald Dworkin: reconstruindo o
liberalismo do livro “A virtude soberana: a teoria e a práticada igualdade”. Universitas/JUS, v. 24, n. 1, jan./jun.
2013, p. 90.
64
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e prática da Igualdade. Trad. Jussara Simões. 2. ed. São
Paulo: WMF Martins Fontes, 2011, p. IX/4-5.
65
Ibid., p XV.
36

A igualdade de bem-estar, ideia ligada originalmente ao utilitarismo, afirma que o


esquema distributivo trata as pessoas como iguais quando distribui ou transfere recursos entre
elas até que nenhuma transferência adicional possa deixá-las mais iguais em bem-estar.
Ocorre que o próprio bem-estar é deveras subjetivo, originando diversas interpretações ou
conceitos, fato que acarretará consequências bem diferentes à teoria. Por exemplo, alguns
filósofos consideram o bem-estar como uma questão de prazer ou satisfação, outros entendem
que está relacionado ao êxito nas realizações pessoais, portanto, se o próprio conceito de bem-
estar precisa de uma investigação teórica para definição de seus contornos, não é crível que
possa ser utilizado como parâmetro para aquilo que se pretende distribuir igualitariamente66.
Ademais, a questão não é só conceitual, as próprias diferenças entre as pessoas
inviabilizariam a adoção da teoria do bem-estar, posto que atingiriam níveis de bem-estar
diversos com a mesma quantidade de bens (Dworkin cita o caso dos enfermos ou deficientes
físicos que mesmo recebendo uma maior quantidade de recursos, provavelmente teriam
menos bem-estar). Assim, no afã de equiparar o bem-estar de tais pessoas, haveria o risco de
se transferir uma quantidade tão grande de recursos que poderia prejudicar os outros
indivíduos.
Lado outro, Dworkin parte da premissa que a ideia de mercado deve estar no núcleo
de qualquer elaboração teórica atraente de recursos67. Todavia, a ideia igualitária de recursos
não pode ser desenvolvida partindo da distribuição feita por uma determinada pessoa, pois
esta nunca conseguiria cumprir a tarefa com exatidão, além disso, os recursos a serem
partilhados dificilmente o seriam de forma totalmente equânime, até mesmo por questões
externas (por exemplo, um terreno ainda que fosse dividido em porções iguais, não
necessariamente teria o mesmo valor em todas as suas frações).
Assim, o mencionado autor – como é comum na filosofia política, a imaginação de
uma situação hipotética inicial – recorre à figura metafórica do leilão para construir a lógica
da distribuição igualitária de recursos, sendo importante ressaltar que esses são tidos em
ampla acepção, não só bem materiais (bens e riquezas), mas também imateriais, como
qualidades pessoais e atributos –, senão vejamos: suponhamos que o responsável pela divisão
entregue a cada náufrago (em uma ilha deserta) um número grande e igual de conchas de
mariscos, que são suficientemente numerosas e sem qualquer valor intrínseco, a serem usadas

66
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e prática da Igualdade. Trad. Jussara Simões. 2. ed. São
Paulo: WMF Martins Fontes, 2011, p. 4/10.
67
Ibid., p. 81.
37

como fichas para a aquisição em uma espécie de mercado de todos os recursos disponíveis da
ilha. Cada pessoa pode adquirir os bens que lhe interessar (já que todos têm o mesmo número
de conchas), ofertando os lances à sua aquisição. Interessante frisar que o leilão deve ocorrer
tantas vezes quantas forem necessárias até que todos estejam realmente satisfeitos com suas
aquisições. Ademais, ao final, o leilão tem que passar pelo teste da cobiça, ou seja, se um
determinado participante desejar um recurso de outra pessoa (que não conseguiu adquirir), a
divisão não é tida como justa, e o leilão deve ser refeito, isso para que ninguém se considere
insatisfeito68.
Vale ressaltar que a igualdade de recursos é diferente da igualdade de oportunidades
desenvolvida por John Rawls, vez que a primeira visa a garantir condições igualitárias de
acesso a determinados bens econômicos, sociais e culturais, ao longo do tempo, ao passo que
a segunda criaria uma igualdade apenas no momento inicial, imperando após o laissez-faire e
o livre jogo de mercado. Dworkin discorda que seja possível materializar a igualdade
possibilitando uma situação igualitária apenas no momento de partida69.
Nesse esteio,70 acerca dos objetivos propostos por Dworkin em sua formulação
teórica, conforme segue:

Resumindo, o liberalismo existencialista de Ronald Dworkin apresenta,


portanto, a seguinte fórmula de raciocínio: 1º Que todos os cidadãos tenham
garantido o mínimo existencial da parte do Estado; 2º Que esse mínimo
existencial seja reelaborado pela comunidade democrática, periodicamente;
3º Que esse mínimo existencial além de ser garantista, seja motivacional;
isto é, que sua estrutura não seja rígida, estática, nem paternalista, e
incentive seus beneficiários a buscarem livremente o seu próprio máximo
existencial (por exemplo, o governo ofereceria treinamentos, qualificações,
avaliações etc.) que não deixariam as pessoas acomodadas ao dinheiro da
nação ou dependentes “à dor e à delícia” do mínimo existencial. 4º
Finalmente, que esse mínimo existencial seja complementado por uma série
de medidas de base e abrangentes que devem corrigir a injustiça social, a
desordem pública, os autoritarismos, as rivalidades étnicas, os
ressentimentos políticos, a gravidade da pobreza, buscando
progressivamente uma comunidade justa, democrática, pluralista, fraterna e
bem ordenada.

68
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e prática da Igualdade. Trad. Jussara Simões. 2. ed. São
Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 81-87.
69
LOBO, Bárbara Natália Lages. O direito à igualdade na Constituição brasileira: Comentários ao Estatuto da
Igualdade Racial e a constitucionalidade das ações afirmativas. Belo Horizonte: Fórum. 2013. p. 64.
70
MONTARROYOS, Heraldo Elias. Observatório constitucional Ronald Dworkin: reconstruindo o liberalismo
do livro “A virtude soberana: a teoria e a práticada igualdade”. Universitas/JUS, v. 24, n. 1, jan./jun. 2013. p.
117.
38

Portanto, fica nítido que Dworkin conjuga os valores liberdade e igualdade, para que
uma pessoa tenha liberdade a fim de fazer suas escolhas pessoais, deve ter inicialmente
igualdade, ou seja, ser tratada com igual consideração, tanto no espaço público, quanto no
privado, sendo que este ideário vem ao encontro do paradigma do Estado Democrático de
Direito (a democracia pressupõe a igualdade e liberdade), o qual tem como missão precípua
promover a alteração no panorama do status quo social, marcado por fortes iniquidades,
especialmente quando comparamos a situação entre negros e brancos no Brasil.

3.2. O DIREITO DA ANTIDISCRIMINAÇÃO

A Constituição Federal foi profícua na previsão de direitos e garantias fundamentais


e, não por acaso, foi designada, nas palavras do Deputado Ulysses Guimarães, então
Presidente da Assembleia Nacional Constituinte, de Constituição Cidadã.
Nesse passo, cumpre ressaltar que a dignidade da pessoa humana, matriz dos direitos
fundamentais de maior relevância, é verdadeiro cânone axiológico inserido na Constituição
Federal, fundamento do próprio Estado Democrático de Direito brasileiro (art. 1º, III da
Constituição Federal). Ademais, constitui um dos escopos da República Federativa do Brasil
“promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação.” (Art. 3º, IV da CF71).
Conforme já vincado anteriormente, o direito fundamental à igualdade é verdadeiro
direito-chave do Estado Democrático Brasileiro, dele são extraídas inúmeras dimensões
subjacentes aos valores encartados na Constituição Cidadã.
Entretanto, não se pode afirmar – aprioristicamente – que exista uma imbricação
lógica entre o princípio da igualdade e a vedação absoluta de discriminação72, haja vista que,
em determinados casos, tal discrimen deve ser fomentado (discriminações positivas ou
inversas), desde que pautado por critérios objetivos, proporcionais e justificáveis do ponto de

71
Constituição da República Federativa do Brasil.
72
A doutrina aponta que historicamente o princípio da igualdade tem desempenhado uma função negativa e uma
função positiva. A primeira (a negativa), de cunho liberal, consiste na vedação de discriminação e privilégios,
limitando basicamente ações geradoras de desigualdades injustas, como, por exemplo, discriminações de raça. Já
a função positiva, de viés social, demanda a atuação do Estado a fim de intervir materialmente nas desigualdades
com o objetivo de minorá-las ou extingui-las. O fato é que, em verdade, essas tradicionais funções apontadas ao
princípio da igualdade pouco acrescentam ao que já foi desenvolvido no que tange aos conceitos de igualdade
formal e material. GUEDES, Jéfferson Carús. Igualdade e Desigualdade: introdução conceitual, normativa e
histórica dos princípios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 222-226.
39

vista jurídico, transformando-se, assim, em franca concretização da própria igualdade


(tradicionalmente entendida como material). Ou, ainda, vetor de integração igualitária de
todos os cidadãos no Estado e, de forma mais ampla, na própria sociedade, servindo, portanto,
à construção e à ampliação da cidadania, como mecanismo jurídico-político de inclusão
social73.
O elemento discriminador escolhido como causa de desequiparação deve estar
predisposto ao alcance de uma finalidade. Esta, por seu turno, deve corresponder exatamente
a algum objetivo encampado pelo sistema jurídico-constitucional, seja expressa ou
implicitamente74 75.
Robert Alexy, citando a jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão, informa
que: “uma diferenciação arbitrária ocorre se não é possível encontrar um fundamento
razoável, que decorra da natureza das coisas, ou uma razão objetivamente evidente para a
diferenciação ou para o tratamento igual feitos pela lei”76.
Assim, através da fórmula da arbitrariedade, cunhada pelo Tribunal Constitucional
alemão, resta claro que para o tratamento igual perante a lei não é necessário qualquer esforço
argumentativo (é a regra geral básica), de outro lado, a desigualdade de tratamento, esta sim,
exige uma fundamentação racional e sólida a fim de justificar constitucionalmente a
desequiparação. Sendo justamente a tarefa primordial da igualdade em seu viés material
investigar a característica a ser levada em conta no juízo de diferenciação, analisando o quão
decisivas são as desigualdades reais, principalmente econômicas e sociais, a fim de justificar
(ou não) a adoção de tal postura77.
Portanto, se as discriminações somente são consentâneas com o direito à igualdade
quando a desequiparação tem algum escopo encampado pelo ordenamento jurídico, podemos
afirmar que discriminações pautadas por preconceito e intolerância (racistas) são ofensivas ao
direito fundamental em voga, logo inaceitáveis.
73
NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 175.
74
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 553.
75
Em monografia sobre o tema, o professor Celso Antônio Bandeira de Melo estabelece critérios para definir
quando situações de discriminação estão em conformidade com o direito fundamental à igualdade, destaca-se um
trecho da obra, conforme segue: “[...] as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula
igualitária apenas e tão somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial
acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal
correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição”. MELO, Celso Antônio Bandeira.
O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 17.
76
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo:
Malheiros, 2015, p. 403.
77
RIOS, Roger Raup. O Princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: a homossexualidade
no direito brasileiro e norte-americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 48-49/54.
40

Tal raciocínio é baseado em duas nítidas premissas, quais sejam, a uma, o racismo é
inclusive objeto de mandado expresso de criminalização pela Carta Maior, como será
demonstrado adiante, a duas, na medida em que o racismo “põe em execução práticas de
inferiorização e de exclusão”78 de pessoa ou grupo, não podemos aceitá-lo como sendo algo
que se coaduna com os valores promovidos pela ordem jurídico-constitucional do Estado
Democrático. Logo, possível a afirmação de que existe um direito de não-discriminação ou da
antidiscriminação, decorrente do próprio direito fundamental à igualdade79.
Neste esteio, em reforço, cumpre trazer à baila o posicionamento de Leonardo
Martins80:
Finalmente, a garantia do direito à igualdade não vincula somente os órgãos
estatais, mas tem, em alguns casos específicos, um efeito horizontal direto
consoante a crescente jurisprudência do STF a respeito [9]. É o que decorre,
no sistema constitucional brasileiro, de certos dispositivos do art. 5º que
buscam coibir a discriminação ocorrente na esfera da sociedade (e não pelo
Estado), concretizando a lex generalis do caput, como, por exemplo, a
configuração constitucional da prática do racismo enquanto crime, feita no
inciso XLII [10].

Sobre a temática do racismo no Brasil (que será tema central de um capítulo próprio,
considerando a importância para os objetivos aqui colimados), Flávio Cruz Prates,81 explica
que, especialmente no que tange a discriminação racial das pessoas de cor negra (como vimos
são a maioria no país), a dita “democracia racial” é uma falácia, sendo, em verdade,
constantes as práticas racistas na sociedade desde a abolição da escravatura, gerando um
quadro de profunda desigualdade de direitos, reprodutora de iniquidades sociais:

As razões da marginalização social da população negra são encontradas nas


práticas ditas “racistas” e discriminatórias subjacentes ao período posterior à
Abolição. A tão propagada “democracia racial” brasileira não passa de um
mito, um instrumento ideológico que visa ao controle social pela legitimação
da estrutura vigente de desigualdades raciais, impedindo que a situação se
transforme em questão pública e, consequentemente, sujeita a intervenções
estatais. Essa crítica também foi feita pela escola sociológica paulista, ao

78
WIEVIORKA, Michel. O racismo, uma introdução. Trad. Fany Kon. São Paulo: Perspectiva, 2007. p. 9.
79
Humberto Ávila, em sua célebre Teoria dos Princípios, adota o entendimento de que a igualdade é um
postulado normativo, sendo que poderia funcionar inclusive como regra, prevendo a proibição de tratamento
discriminatório. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios. 15 ed. São
Paulo: Malheiros, 2014. p. 192.
80
MARTINS, Leonardo. Comentário ao artigo 5º, caput. Direito Fundamental à Igualdade. In: CANOTILHO, J.
J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; CANOTILHO, J. J. Gomes (Coord.). Comentários à
Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 496.
81
PRATES, Flávio Cruz. A igualdade formal e sua aplicabilidade prática: os descaminhos da dignidade
atribuída ao negro brasileiro. Tese de Doutorado. PUCRS – Porto Alegre, 2010, p. 24.
41

considerar o racismo como um “resíduo” da ordem escravocrata. A


discriminação racial no Brasil é resultado direto das desigualdades entre
brancos e não brancos em diferentes esferas – educação, economia, acesso
ao trabalho82.

A escravidão deixou marcas indeléveis na estrutura social brasileira e, apesar do


racismo ser condenado como “politicamente incorreto” e até como conduta criminosa,
continua permeando as relações sociais travadas no Brasil. A lógica do racismo não foi
abolida e tem sua refração moderna percebida nos elevadores de serviço e quartos de
empregado(a)s doméstico(a)s. O mito da democracia racial, que teve sua origem no século
XX, apresentando como grande marco a obra de Gilberto Freyre, Casa Grande e Senzala83, a
partir da qual foi difundida a ideia de que as relações sociais no Brasil seriam menos
opressivas do que aquelas vivenciadas em outros países de tradição escravocrata (como, por
exemplo, os Estados Unidos), apontando como causa supostas razões históricas e culturais,
tais como o grande grau de miscigenação que teria acarretado a inexistência de uma separação
rígida entre “raças” em nosso país84.
Joaquim Barbosa critica o fato de no Brasil ser pouco utilizado o elemento estatístico
como forma de comprovar a existência endêmica do racismo e discriminação. Segundo o
citado autor isso ocorre em razão da sociedade brasileira ser extremamente conservadora e ter
sempre reservado um papel secundário ao negro. Aduz que se os operadores do direito (juízes,
advogados, promotores de justiça, et coetera) tivessem a coragem e disposição intelectual
para utilizar a técnica estatística de aferição da discriminação em nosso cotidiano, mercado de
trabalho e sistema educacional, por exemplo, os resultados seriam devastadores, invalidando

82
HASENBALG, Carlos Alfredo. Discriminação e desigualdades raciais no Brasil. 2 ed. Belo Horizonte:
UFMG, 2005. Apud PRATES, Flávio Cruz. A igualdade formal e sua aplicabilidade prática: os descaminhos da
dignidade atribuída ao negro brasileiro. Tese de Doutorado. PUCRS - Porto Alegre, 2010, p. 24.
83
Enaltecendo a relevância da referida obra, notadamente por quebrar paradigmas até então arraigados (tal como
a da “raça” negra ser inferior), Roberta Fragoso Menezes Kaufman, destaca: “Com efeito, a obra de Freyre
possui o mérito de procurar redimir os brasileiros do complexo de terem nascido no País, ao tempo em que
analisa a influência das raças na formação da sociedade como algo positivo e peculiar no Brasil. O texto, na
verdade, é uma apologia à miscigenação e, pela primeira vez, alternou o papel comumente destinado ao negro na
literatura de então, elevando-o à condição de protagonista, e não mero espectador dos acontecimentos.”
KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Ações afirmativas à brasileira: necessidade ou mito? Uma análise
histórico-jurídico-comparativa do negro nos Estados Unidos da América e no Brasil. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 96.
84
SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional e Igualdade Étnico-Racial. In: PIOVESAN, Flávia; SOUZA,
Douglas de (Coord.). Ordem Jurídica e Igualdade Étnico-Racial. Brasil. Secretaria Especial de Políticas de
Promoção da Igualdade Racial da Presidência da República. Rio de Janeiro: Lumem Juris. 2008, p. 60.
42

completamente o argumento de que no Brasil a discriminação tem corte social e não racial,
tão ao gosto do mainstream brasileiro85.
Nesse esteio, o mencionado doutrinador propõe um perspicaz e revelador raciocínio,
tomando como parâmetro setores do mercado de trabalho nos quais a formação universitária
não tem papel preponderante – a fim de refutar o argumento corrente de que as desigualdades
no Brasil não tem origem racial, mas sim em razão das poucas oportunidades educacionais e
econômicas – assim, sustenta que um breve passeio pelos nossos shoppings centers nos
levaria a impressionante constatação que raríssimos negros trabalham em estabelecimentos
comerciais de produtos de maior sofisticação; já nos restaurantes mais elegantes, nos indicaria
uma quase total ausência de negros em serviços que demandam um contato mais próximo
com o cliente, como maitre ou garçom. Em contrapartida, nesses mesmos espaços, será
abundante a presença de negros em funções que realçam claramente a sua inferioridade, como
manobristas, seguranças, faxineiros, entre outras, transmitindo, ainda que de forma sutil, a
ideia da imprestabilidade do negro para tarefas que exijam um grau maior de civilidade86.
Porém, tal realidade é muitas vezes ignorada pelos mais desavisados, porque a
desigualdade racial já está “naturalizada” na nossa sociedade. De tanto ver esse panorama,
desde a primeira infância, o brasileiro mediano acaba por perder a capacidade crítica acerca
de tamanha iniquidade, chegando até mesmo a internalizar inconscientemente a ideia de que o
“normal” é que o negro ocupe posições subalternas na sociedade87.
Justamente para mitigar o cenário antes explicitado, a partir de inúmeras discussões
teóricas, consolidaram-se iniciativas à discriminação, notadamente no universo acadêmico
estadunidense, surgindo um ramo de conhecimento próprio, lá denominado anti-
discrimination law (e recebido pela doutrina brasileira como direito da antidiscriminação),
descrito por Roger Raupp Rios da seguinte forma: “Trata-se, com efeito, da compreensão do
princípio da igualdade como proibição de discriminação, atenta para as formas pelas quais o
fenômeno discriminatório opera, bem como para a formulação de medidas positivas de sua
superação decorrentes desta consciência”88.

85
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação Afirmativa & Princípio Constitucional da Igualdade. O direito como
instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 32-33.
86
Ibidem, p. 33.
87
SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional e Igualdade Étnico-Racial. In: PIOVESAN, Flávia; SOUZA,
Douglas de (Coord.). Ordem Jurídica e Igualdade Étnico-Racial. Brasil. Secretaria Especial de Políticas de
Promoção da Igualdade Racial da Presidência da República. Rio de Janeiro: Lumem Juris. 2008, p. 61.
88
RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscrimnação: discriminação direta, indireta e ações afirmativas. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 14.
43

Ademais, em artigo sobre o tema89, Roger Raupp Rios destaca a tensão existente
entre a igualdade formal burguês, que através de políticas universalistas homogeneizantes –
inicialmente cunhadas a fim de combater os privilégios do clero e da nobreza – acabam por
idealizar um padrão de sujeito social nada abstrato, notadamente masculino, branco, europeu,
cristão, heterossexual, burguês e proprietário; ao passo que em um viés mais substancial da
igualdade, especialmente relacionado com o direito da antidiscriminação, seria defensável a
adoção de políticas mais particularistas, desaguando no reconhecimento de um direito à
diferença, ou seja, desigualando para proteger.

3.2.1 Discriminação e preconceito: conceituação jurídica de discriminação, definição e


abordagem psicológica de preconceito, conceitos correlatos (estereótipo e estigma)

Podemos afirmar que o conceito de discriminação inicialmente aponta para a


reprovação jurídica das violações ao princípio isonômico – enquanto o termo “discriminação”
tem sido amplamente utilizado na acepção negativa (violadora da igualdade), o termo
“diferenciação” tem sido empregado para distinções legítimas – atentando para os prejuízos
experimentados pelos destinatários de tratamento desigual. Assim, adotamos como parâmetro
uma perspectiva mais substantiva do que formal do termo discriminação, pois o que realmente
importa é enfrentar a desigualdade nociva, tendo em vista que nem sempre tratamentos
distintos são maléficos90.
Tal como Roger Raupp Rios91, haja vista que a presente dissertação tem seus
objetivos voltados primordialmente à dogmática jurídica, elegemos como conceito de
discriminação aquele já presente em nosso ordenamento, qual seja, o previsto na Convenção
Internacional sobre a eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (artigo I, 1.º),
aprovada pelas Nações Unidas em 21.12.1965, e internalizado pelo Brasil através do Decreto
nº 65.810, de 8 de dezembro de 1969

Nesta Convenção, a expressão discriminação racial significará qualquer


distinção, exclusão restrição ou preferência baseadas em raça, cor,

89
RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscriminação e a tensão entre o direito à diferença e o direito geral de
igualdade. Direitos Fundamentais & Justiça - Ano 6, nº 18, jan./mar. 2012. p. 169-177. Disponível em:
<http://www.dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/18_Dout_Nacional%205.pdf > Acesso em: 29 jan. 2016.
90
RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscrimnação: discriminação direta, indireta e ações afirmativas. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 19.
91
Ibid., p. 20.
44

descendência ou origem nacional ou étnica que tem por objetivo ou efeito


anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício num mesmo plano,
(em igualdade de condição), de direitos humanos e liberdades fundamentais
no domínio político econômico, social, cultural ou em qualquer outro
domínio de vida pública.92 93

Além do mais, recentemente, por ocasião a edição do Estatuto da Igualdade Racial


(Lei Federal nº 12.288/2010), marco legal paradigmático editado para criar mecanismos e
políticas públicas no afã de mitigar a nódoa da discriminação por conotação racial ou étnica, o
Brasil formulou o seu próprio conceito dogmático ao prescrever que considera como
discriminação racial ou étnico racial:

toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor,


descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto anular ou
restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições,
de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político,
econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública ou
privada94;

Lado outro, apesar de serem temas relacionados, discriminação e preconceito não se


confundem. Por preconceito, designam-se as percepções mentais negativas em face de
indivíduos e de grupos socialmente inferiorizados, bem como as representações sociais
ligadas a tais percepções. O preconceito é materializado no plano social e fático pela
discriminação95. Em estilo de síntese, podemos afirmar que discriminar: “como regra,
significa estabelecer diferença entre seres e coisas, com prejudicialidade para a parte
inferiorizada”96. Portanto, o preconceito (subjetivo), nada mais é do que a formação de uma

92
Decreto nº 65.810, de 8 de dezembro de 1969. Promulga a Convenção Internacional sobre a Eliminação de
todas as Formas de Discriminação Racial.
93
Importa destacar que a própria convenção prevê hipóteses de discriminação (ou diferenciação) benéfica,
conforme segue (artigo I, 4.º): “Não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o
único objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que
necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou
exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contando que, tais medidas não conduzam, em
consequência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem
sidos alcançados os seus objetivos” BRASIL. Decreto nº 65.810, de 8 de dezembro de 1969. Promulga a
Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial.
94
Lei Federal nº 12.288, de 20 de julho de 2010. Institui o Estatuto da Igualdade Racial; altera as Leis nos
7.716, de 5 de janeiro de 1989, 9.029, de 13 de abril de 1995, 7.347, de 24 de julho de 1985, e 10.778, de 24 de
novembro de 2003.
95
RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscrimnação: discriminação direta, indireta e ações afirmativas. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 15.
96
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 265.
45

opinião prévia (pré-julgamento), sedimentada sem a devida avaliação ou conhecimento sobre


os fatos que lhe são correspondentes, sendo, na prática, materializado pelo ato
discriminatório.
Mas não é só, o preconceito racista pode trazer inúmeros abalos psíquico em suas
vítimas, especialmente se já forem integrantes de um grupo socialmente colocado à margem
da sociedade (como efetivamente são as pessoas de cor negra no Brasil), causando impactos
negativos inclusive à autoestima, pois o modo como a sociedade enxerga tais pessoas pode
fazer com que elas internalizem uma visão negativa de si mesmas, acarretando efeitos
devastadores97.
Buscando explicações para o preconceito, Roger Raupp Rios apresenta dois grandes
grupos de teorias psicológicas com ele relacionadas, quais sejam: as teorias do “bode
expiatório” e as teorias projecionistas, vejamos: na primeira, os indivíduos, diante de suas
frustrações cotidianas, procuram identificar culpados e causadores da situação que lhes causa
mal-estar, motivo pelo qual elegem outros indivíduos e grupos para ocupar este lugar de
“bode expiatório”; já na segunda, os indivíduos em conflito interno, tentam solucioná-lo,
mediante a projeção, parcial ou completa, de suas emoções dirigidas a outros
indivíduos/grupos, destinando um tratamento desfavorável, chegando às raias da violência
psicológica e até mesmo física. Tal projeção, trata-se de um aspecto decisivo na
psicodinâmica do preconceito, derivada da vida mental inconsciente98.
Assim, o preconceito tem uma forte conotação psicológica, podendo até mesmo,
nestes casos raciais, consolidar-se como uma representação social negativa - as representações
sociais são as formas pelas quais o senso comum expressa seu pensamento99- de determinado
grupo étnico.
Outro importante conceito relacionado ao preconceito é o estereótipo (um de seus
elementos). Enquanto o primeiro é uma reação individual, o segundo cinge-se em um produto
eminentemente cultural. São os clichês ou chavões diuturnamente repetidos (muitas vezes, é

97
SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional e Igualdade Étnico-Racial. In: PIOVESAN, Flávia; SOUZA,
Douglas de (Coord.). Ordem Jurídica e Igualdade Étnico-Racial. Brasil. Secretaria Especial de Políticas de
Promoção da Igualdade Racial da Presidência da República. Rio de Janeiro: Lumem Juris. 2008, p. 97.
98
RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscrimnação: discriminação direta, indireta e ações afirmativas. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 16.
99
ALMEIDA, Saulo Teles, PEREIRA, Cícero, ROSAS, Ana Raquel Torres. Um Estudo do Preconceito na
Perspectiva das Representações Sociais: Análise da Influência de um Discurso Justificador da Discriminação
no Preconceito Racial. Psicologia: Reflexão e Crítica. v. 16, n. 01, 2003. Universidade Federal do Rio Grande
do Sul. Porto Alegre. p. 96. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/prc/v16n1/16801.pdf>. Acesso em: 29
jan. 2016.
46

bem verdade, irrefletidamente), como, por exemplo, “programa de índio”, “serviço de preto”
“judeu sovina”, entre outros, carregando em seu bojo uma carga depreciativa (re)produtora
dos mecanismos de dominação. Além disso, a partir da mudança da concepção da língua
como representação para a concepção da linguagem como estruturadora dos mundos
objetivos, os estereótipos acarretam um processo de significação de sentido (perpetuando o
valor negativo das desigualdades) de consequências nefastas e duradouras100.
Em arremate, convém tecer algumas considerações acerca do estigma. Afirma-se que
tal nomenclatura era utilizada antigamente para designar a marca de um corte ou queimadura
no corpo e significava algo ruim para a convivência social, tal como uma advertência para que
os outros evitassem o contato com a pessoa estigmatizada. Atualmente representando uma
identidade deteriorada por uma representação social negativa. Com relação a questão racial,
ao negro estigmatizado socialmente pelo branco hegemônico é conferida uma posição de
subordinação, sendo assim, os “normais” (brancos), não estão dispostos (apesar de geralmente
dizerem o contrário) a manter uma relação em “bases iguais”, portanto, o sujeito
estigmatizado é aceito pelo grupo “apenas” se cumprir seu papel, apresentando um
comportamento correspondente às expectativas sociais. Assim, uma das estratégias do
estigmatizado é comportar-se de forma retraída, assimilando o “papel” de coadjuvante a ele
conferido101.
Isso explica um paulatino processo de “embranquecimento”102 percebido na
sociedade brasileira, segundo o qual, o negro não deseja mais ser negro e ao invés de
autoafirmar sua própria identidade, prefere – a fim de se livrar dos estigmas e preconceitos –
se identificar como “moreno escuro” ou “moreno claro” e outras matizes assemelhadas, fato
que levou inclusive ao Instituto Brasileira de Geografia e Estatística (IBGE) a criar a
categoria “pardos” para aqueles não-brancos que também não se declaram negros (no Brasil
as estatísticas são baseadas na autoafirmação da própria pessoa), além de ser comum a
100
SILVA, Kátia Elenise Oliveira da. O papel do Direito Penal no enfrentamento da discriminação. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 94/111-112.
101
SILVA, Luciane Soares da. O cotidiano das relações inter-raciais: o processo de criminalização dos atos
decorrentes de preconceito de raça e de cor no Rio Grande do Sul. Dissertação de Mestrado. UFRGS - Porto
Alegre, 2003. f. 129. p. 25-28.
102
Nesse sentido: “A ideologia do embranquecimento talvez seja uma das mais cruéis expressões do racismo no
Brasil; primeiro, favorece a falta de identidade de uma raça imputando-lhe um outro modo de identificação que
não corresponde a sua essência e, ainda, a ideologia do embranquecimento defende a ideia de ausência de raças e
faz apologia da existência da cordialidade entre brancos e negros, excluindo a possibilidade de conflitos.
Contudo, apenas o branco é sinônimo de valores positivos, desde os valores mais elementares do cotidiano,
como aqueles relacionados ao status social. Se o negro quiser fazer parte do estrato superior deverá abdicar da
sua raiz “inferior” e tornar-se branco.” SILVA, Maria Nilza. O negro no Brasil: um problema de raça ou classe?
Revista Mediações, Londrina, v. 5, jul./dez. 2000, p. 104.
47

estratégia de buscar casamentos com pessoas brancas (que geralmente acarreta em nascimento
de crianças mais claras) como tentativa de aceitação e ascensão social.

3.2.2 Antidiferenciação e anti-subordinação, discriminação direta e indireta (teoria da


discriminação por impacto desproporcional): conceitos-chave do direito da
antidiscriminação

Antidiferenciação e antisubordinação são perspectivas jurídicas que possibilitam o


entendimento do direito da antidiscriminação. A primeira, como o próprio nome já demonstra,
reprova tratamentos diferenciados, sejam eles prejudiciais ou benéficos, preocupando-se com
a neutralidade das medidas adotadas por indivíduos e instituições103.
Tal perspectiva pode ser entendida como uma manifestação radical da igualdade
formal – perante a lei –, gerando um “direito à indiferença”, através de políticas
universalistas, imparciais e puramente meritocráticas, que advogam por uma aplicação
simétrica do princípio de isonomia, sendo – parcialmente - eficaz apenas no enfrentamento da
discriminação direta (ou intencional ou de facto), que será detalhada adiante104.
Já a perspectiva da anti-subordinação é o lado inverso da moeda, haja vista reprovar
tratamentos que criem ou perpetuem situações de subordinação, admitindo políticas
particulares desde que objetivem superar situações de discriminação, assim como também
considera ilegítimos tratamentos neutros que acabam por reforçar a desigualdade de
determinados indivíduos ou grupos105.
Tal preocupação com igual proteção aos membros de grupos subjugados investe o
princípio da igualdade de um conteúdo substantivo, a ser concretizado em cada momento
histórico, tendo como norte a investigação de quais os grupos são discriminados e a forma
como isso ocorre. Neste cenário, transita-se de um modelo centrado no indivíduo isolado para
um modelo cujo foco primordial é o contexto social no qual está inserido. Em breve suma,
possível consignarmos que a preocupação primordial da anti-subordinação é verificar se tal

103
RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscrimnação: discriminação direta, indireta e ações afirmativas. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 16. p. 33.
104
Ibid., p. 33.
105
Op. cit., p. 36.
48

medida colabora ou não para a perpetuação ou agravamento da condição de subordinação de


determinados grupos em posição de desvantagem social106.
Nesse passo, verificamos uma estreita relação entre as perspectivas de
antidiferenciação e anti-subordinação com as hipóteses de discriminação direta e indireta. A
discriminação direta é aquela intencional, trata-se da hipótese mais comezinha de
discriminação de pessoas ou grupos.
Historicamente, no Brasil, tentou-se controlar a discriminação direta através de
normas proibitivas, especialmente recorrendo à figura do direito penal – o que será abordado
com maior profundidade nos capítulos subsequentes. O fato é que esta política se mostrou
impotente, por si só, para rechaçar a profunda desigualdade social vivenciada pelas pessoas de
cor negra no país. Não advogamos pela dispensabilidade do direito penal em casos tais –
muito antes pelo contrário –, todavia, até mesmo pelas características deste ramo da
dogmática jurídica, como presunção de inocência, inversão do ônus da prova, pois é a vítima
ou o legitimado para defender seus interesses (no caso o Ministério Público, titular da ação na
grande maioria dos casos) que tem o ônus de provar a ocorrência do crime – mas o certo é que
não tem se mostrado eficiente para frear as ocorrências discriminatórias cotidianas.
Paulatinamente a doutrina tem percebido que leis universalistas e neutras acabam por
reforçar (ou, no mínimo, não refluir) as profundas desigualdades dos grupos estigmatizados e
subordinados socialmente. Nesse esteio, vem sendo consolidado o entendimento de que não
basta proibir, mas também é necessário promover a identidade de tal grupo, seu efetivo
reconhecimento através de políticas públicas que tenham por escopo desigualar (direito à
diferença) para promover a isonomia (no aspecto substancial), sendo exemplo mais notável
disso e na ordem do dia, as chamadas ações afirmativas ou discriminações inversas107.
Justamente nessa linha, sedimenta-se nos Estados Unidos, a chamada Disparate
Impact Doctrine, aqui conhecida como discriminação por impacto desproporcional,
decorrente da discriminação indireta (não deliberada ou intencional), ou seja, aquela que
acarreta uma desigualdade não oriunda de atos concretos de manifestação expressa de
discriminação, por parte de quem quer que seja, mas de práticas administrativas, empresariais

106
RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscrimnação: discriminação direta, indireta e ações afirmativas. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 38-39.
107
Para maior aprofundamento no tema referente as ações afirmativas, sugere-: GOMES, Joaquim B. Barbosa.
Ação Afirmativa & Princípio Constitucional da Igualdade. O direito como instrumento de transformação social.
A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
49

ou políticas públicas, aparentemente neutras, dotadas de potencial discriminatório, sendo esta


a grande inovação no que diz respeito à concretização da igualdade material108.
A teoria em questão surgiu na década de setenta nos Estados Unidos, após o fim das
políticas públicas segregacionistas naquele país109. A Suprema Corte americana cristalizou o
posicionamento sobre a submissão de um estrito controle de constitucionalidade de normas
que instituíssem discriminações baseadas em critérios raciais. Porém, em alguns casos, a
ofensa à igualdade poderia ser mascarada em um texto normativo de conteúdo aparentemente
neutro, motivo pelo qual passou referida Corte a dar sobrelevada importância ao impacto da
medida sobre os grupos estigmatizados110.
O leading case foi Griggs vs. Duke Power Co. de 1970 (420 F.2d 1225), uma ação
proposta por pessoas negras perante o Judiciário federal da Carolina do Norte, em desfavor da
companhia Duke Power, empresa do setor elétrico, acusada de praticar discriminação contra
negros, consistente em dificultar-lhes o acesso aos cargos mais relevantes de seus quadros,
mantendo-os em funções manifestamente subalternas111. No caso concreto, os postulantes
negros se insurgiram contra uma política adotada pela empresa de aplicar “testes de
108
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação Afirmativa & Princípio Constitucional da Igualdade. O direito como
instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 23
109
Em preciosa sistematização acerca das políticas raciais americanas, Roberta Fragoso Menezes Kaufmann
explica a segregação por meio de leis ocorrida naquele país – reforçada jurisprudencialmente pela própria
Suprema Corte – conhecida como o sistema Jim Crowe. O termo Jim Crowe tem origem em 1843, na Vírginia,
onde formou-se um grupo composto de quatro artistas brancos, chamados Virginia Minstrels. Durante uma
apresentação na cidade de Nova Iorque, o grupo pintou a pele de preto e realizou um número de canto – com
forte sotaque sulista –, no que acreditavam estarem imitando os negros. Esse grupo fez um grande sucesso e
passou a se apresentar em várias cidades, sendo que uma das músicas mais famosas tinha um refrão que
terminava com a expressão Jim Crowe. A partir daí as normas que vedavam inúmeros direitos civis da população
negra começaram a ser conhecidas como “leis Jim Crowe” e, posteriormente, tal expressão serviu para designar
todo o sistema oficial de segregação estadunidense. Nesse lamiré, um dos precedentes mais célebres da Suprema
Corte americana, que deu origem a toda uma política de segregação baseada na doutrina do separate but equal
(iguais, mas separados), foi o caso Plessy v. Fergusson – 163 U.S. 537 (1896), tendo sido declarada a
constitucionalidade do Estatuto da Lousiana de 1890, determinando que o transporte nas estradas de ferro
deveria ser feito por meio de acomodações iguais, mas separadas para os brancos e para os negros. Plessy era
branco, mas considerado negro pelo Código de Louisiana pelo sistema one drop rule, segundo o qual uma gota
de sangue negro, enegrecia o descendente, assim (com 1/8 de descendência negra e 7/8 de descendência
caucasiana) Plessy, por acreditar ser um homem branco, recusara-se a viajar no vagão que levava as pessoas
negras. A Suprema Corte entendeu que o princípio da igualdade não significava que as raças devessem
compartilhar o mesmo espaço físico. Posteriormente, tal precedente sustentou o alastramento da segregação para
outros espaços públicos – tal como as escolas, nas quais foram separadas em escolas de negros e brancos – e até
espaços privados como estabelecimentos comerciais (bares, restaurantes, et coetera). KAUFMANN, Roberta
Fragoso Menezes. Ações afirmativas à brasileira: necessidade ou mito? Uma análise histórico-jurídico-
comparativa do negro nos Estados Unidos da América e no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.
137-143.
110
SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional e Igualdade Étnico-Racial. In: PIOVESAN, Flávia; SOUZA,
Douglas de (Coord.). Ordem Jurídica e Igualdade Étnico-Racial. Brasil. Secretaria Especial de Políticas de
Promoção da Igualdade Racial da Presidência da República. Rio de Janeiro: Lumem Juris. 2008, p. 73.
111
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação Afirmativa & Princípio Constitucional da Igualdade. O direito como
instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 25.
50

inteligência”, exigência que supostamente não era necessária para o desempenho das funções,
acarretando um impacto desproporcional nos empregados negros, já que estes, em sua grande
maioria, tinham estudado em escolas segregadas de qualidade inferior de ensino (doutrina dos
separados, mas iguais), impedindo, assim, as pessoas negras de disputarem o acesso aos
cargos em paridade de condições com os brancos. Por conseguinte, uma exigência
aparentemente neutra, operava, na prática, como poderoso mecanismo de perpetuação do
status quo nas funções subalternas exercidas pelos empregados negros112.
A Suprema Corte americana, baseando-se no Civil Rights Act de 1964, decidiu que:
“...as práticas, os procedimentos ou testes, facialmente neutros, não podem ser mantidos se
eles operam no sentido de “congelar” o status quo de práticas empregatícias discriminatórias
do passado113”
Assim, à guisa de fechamento do presente Capítulo, podemos destacar, a partir da
teoria da discriminação por impacto desproporcional, que a igualdade – apenas – perante a lei
é incapaz de promover o reconhecimento dos grupos subordinados e mitigar as desigualdades,
especialmente em um país onde o racismo está introjetado nas representações sociais, ainda
que de forma dissimulada pelo mito da democracia racial. Urge que o Estado brasileiro adote
políticas que ultrapassem a mera neutralidade, seja através do Poder Judiciário ao analisar o
impacto desproporcional de atos – públicos ou privados – na população negra, seja através do
Poder Legislativo, editando normas que tragam uma concretização maior à igualdade fática
desse grupo étnico, seja no Poder Executivo implementando os mecanismos já disponíveis e
articulando políticas públicas com esse desiderato.

112
SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional e Igualdade Étnico-Racial. In: PIOVESAN, Flávia; SOUZA,
Douglas de (Coord.). Ordem Jurídica e Igualdade Étnico-Racial. Brasil. Secretaria Especial de Políticas de
Promoção da Igualdade Racial da Presidência da República. Rio de Janeiro: Lumem Juris. 2008, p. 73.
113
Ibid., p. 73-74.
51

4 O MANDADO EXPRESSO DE CRIMINALIZAÇÃO DO RACISMO: A


CONSTITUIÇÃO PENAL

É perceptível a existência de uma íntima conexão entre a Constituição Federal e o


Direito Penal. Tal relação se descortina no que tange aos princípios jurídico-penais dispostos
na carta constitucional (como, por exemplo, o da legalidade estrita, irretroatividade da lei
penal, presunção de inocência, dentre outros), mas, especialmente – considerando os objetivos
propostos na presente dissertação – tendo em vista que a Constituição Federal constitui o
principal fundamento material no processo de criminalização de condutas.
Com efeito, podemos afirmar que existe uma relação de circularidade entre a
Constituição e o direito penal, assim, o desenvolvimento contemporâneo da compreensão
jurídica haverá de conceber na Constituição a ordenação axiológica de que deriva o processo
de criminalização114. Surge, portanto, o que Luciano Feldens denomina de Constituição Penal,
concebida “como o conjunto de diretrizes normativas estabelecidas à organização e ao
funcionamento dos sistema jurídico-penal requerido pela Constituição”115.
O direito penal tem o viés da fragmentariedade116, a função de garantir os valores
fundamentais de determinada sociedade como desiderato primordial. Tais valores são,
inicialmente, o que se convencionou chamar de bens jurídicos, e, posteriormente, quando
assumem relevância ao direito penal, cumprindo um escopo político-criminal de delimitação
do que é efetivamente relevante e passível de criminalização, transmudam-se em bem
jurídico-penal.
O moderno Direito Penal se compromete fortemente com a legitimação do bem
jurídico, justamente por este estabelecer limites à decisão do legislador em definir novas
incriminações, motivo pelo qual deve estar necessariamente alinhado às pautas sociais
essenciais, preocupando-se em proteger somente aqueles bens indispensáveis ao livre
desenvolvimento do indivíduo117.

114
AZEVEDO, André Mauro Lacerda; NETO Orlando Faccini. O Bem Jurídico-Penal: duas visões sobre a
legitimação do direito penal a partir da teoria do bem jurídico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 82.
115
FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e direito penal: a constituição penal. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012, p. 60.
116
Nesse sentido, Rogério Greco pontua que: “O caráter fragmentário do Direito Penal significa, em síntese, que
uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a inadequação das condutas que os
ofendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal,
originando-se, assim, a sua fragmentariedade”. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. v. I. 7.
ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 65.
117
AZEVEDO, André Mauro Lacerda; NETO Orlando Faccini. O Bem Jurídico-Penal: duas visõe sobre a
legitimação do direito penal a partir da teoria do bem jurídico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 17.
52

Por muitas décadas a doutrina tem se debruçado sobre o tema relativo ao bem
jurídico penal, logicamente a minuciosa análise histórica e evolutiva refoge aos objetivos aqui
propostos, todavia, cumpre ressaltar, por oportuno, hodiernamente tem prevalecido a escola
constitucionalista eclética para a definição de seus contornos. Referida teoria constitucional
parte da seguinte premissa: o bem objeto de proteção do direito penal possui fundamento na
Constituição, ou seja, na criminalização de condutas o legislador deve se ater em tipos penais
que ofendam ou coloquem em risco de lesão bens estabelecidos na ordem de valores
constitucionais118.
Assim, a Constituição, notadamente em uma sociedade democrática, há de ser o
ponto jurídico-político de referência no que diz respeito ao injusto penal – reduzido às
margens da estrita necessidade – como afirmação da imprescindível conexão material entre o
bem jurídico (penal) e os valores constitucionais consagrados119.
Logicamente que o mencionado liame não é de total identidade ou de recíproca
cobertura, mas de coerência substancial, esteada numa correspondência de sentido, a permitir
que a ordem de valores jurídico-constitucional funcione como quadro de referência e,
simultaneamente, critério regulativo no âmbito de atuação da atividade punitiva do Estado120.
Esse quadro de referência, dedutível da ordem objetiva de valores, prevista na Lei
Fundamental, tem por prioridade a tutela de direitos fundamentais, sendo estes o epicentro da
relação entre Constituição e direito penal121.
Esta relação axiológica-normativa entre a Constituição e o direito penal se exterioriza
de forma tríplice, na perspectiva de mandados, proibições e discricionariedade na
criminalização de condutas122.
As proibições seriam preceitos negativos de competência criminalizante, a exemplo
de comportamentos protegidos pela área de proteção de algum direito fundamental de
resistência (liberdade de reunião, de pensamento etc). Já a discricionariedade, como é
intuitivo, reporta-se à liberdade de escolha pelo legislador infraconstitucional, que

118
CAVALCANTI, Eduardo Medeiros. Crime e sociedade complexa: uma abordagem interdisciplinar sobre o
processo de criminalização. São Paulo: LZN, 2005, p. 245.
119
PRADO. Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.
106.
120
Ibid., p. 107.
121
FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e direito penal: a constituição penal. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012, p. 64.
122
Ibid., p. 64.
53

dependendo de questões relacionadas à política criminal, pode ou não editar normas de


criminalização.
Os mandados (de criminalização ou de tutela penal) – os quais têm especial
relevância ao tema ora desenvolvido – encontram guarida na teoria dos deveres fundamentais,
e são exigências de intervenção estatal, compulsoriamente pela via do direito penal – opção
política já determinada pelo próprio constituinte. Portanto, a Constituição Federal funciona
como verdadeiro fundamento normativo no processo de criminalização, selando pontos de
não retorno (o mandado de criminalização do racismo, por exemplo) e de concretização
indispensável pelo legislador infraconstitucional, no afã de garantir direitos fundamentais que
lhe são subjacentes123.

4.1 APONTAMENTOS SOBRE TEORIA GERAL DOS DEVERES FUNDAMENTAIS

A Constituição Federal prevê na epígrafe do Capítulo I, do Título II, a existência de


deveres fundamentais. Ocorre que o tema dos deveres fundamentais historicamente sempre
recebeu diminuta atenção, sendo, lamentavelmente, um dos assuntos mais esquecidos pela
doutrina constitucional, apesar da sua riqueza e relevância à dogmática jusfundamental.
Tal esquecimento pode ser explicado pela origem do próprio Estado, tendo em vista
que surgiu com feições liberais, por conseguinte, a partir desse modelo, não seria crível
estabelecer deveres com a mesma estrutura e relevância atribuídas aos direitos, já que a
primordial função do estado liberal é justamente garantir a liberdade dos indivíduos, limitando
o poder do ente artificial estatal124. Assim, a hipertrofia dos direitos guarda estreita ligação
com o padrão do homem capitalista-burguês pouco (ou quase nada) comprometido com os
valores essenciais de sua comunidade, panorama que se alterou (em certa medida) na
perspectiva do Estado social125.

123
FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e direito penal: a constituição penal. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012, 73-74.
124
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Deveres Fundamentais. In: Leite, George Salomão; Sarlet, Ingo
Wolfgang; Carbonell, Miguel. (Org.). Direitos, deveres e garantias fundamentais. 1. ed. Salvador: Jus Podivm,
2011, p. 325-345.
125
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 226-227.
54

Se é certo que os deveres fundamentais também integram o que se convencionou


chamar de (sub)Constituição do indivíduo ou do cidadão126, ladeados pelos próprios direitos
fundamentais, com eles não se confundem. Durante algum tempo, a partir da concepção de
Otto von Gierke, entendeu-se que os deveres fundamentais seriam o outro lado da moeda dos
direitos, haja vista a clássica afirmação do mencionado autor alemão de que não há direito
sem dever127.
Atualmente este paralelismo – muito comum nos regimes totalitários que
costumavam correlacionar direitos e deveres, basicamente colonizando os primeiros – é
mitigado, não com o escopo de negar a existência de tais deveres fundamentais, mas
justamente a fim de reafirmá-los, principalmente após a assunção dos estados sociais.
Nada obstante, ainda que com os direitos não se confundam, prevalecendo a tese da
assimetria, é inegável que com eles se relacionam, notadamente por – no mais das vezes –
estabelecerem limites coletivos aos direitos individuais ou, ainda, em razão de funcionarem
como garantias a direitos que lhe são conexos, por intermédio da dimensão objetiva destes
(tema tratado anteriormente).
Acerca da conceituação dos deveres fundamentais, Dimitri Dimoulis e Leonardo
Martins assim se manifestaram, in verbis:

Definimos os deveres fundamentais como deveres de ação ou omissão,


proclamados pela Constituição (fundamentalidade formal), cujos sujeitos
ativos e passivos são indicados em cada norma ou que possam ser deduzidos
mediante interpretação. Muito frequentemente tanto a titularidade quanto os
sujeitos passivos são difusos e conteúdo do dever (conduta exigida) só pode
resultar de concretização infraconstitucional128 129.

126
NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão
constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2012, p. 22.
127
SCHENK, Marcelo Duque. Curso de Direitos Fundamentais: teoria e prática. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, p. 102.
128
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Deveres Fundamentais. In: Leite, George Salomão; Sarlet, Ingo
Wolfgang; Carbonell, Miguel. (Org.). Direitos, deveres e garantias fundamentais. 1. ed. Salvador: Jus Podivm,
2011, p. 325-345.
129
Gregorio Peces-Barba Martinez também elabora interessante conceituação dos deveveres fundamentais,
conforme segue, in verbis: “Com todas estas precisiones podemos estipular el uso do conceito deberes
fundamentais como aquellos deberes jurídicos que se refieren a dimensiones básicas de la vida del hombre en
sociedad, a bienes de primordial importancia, a la satisfacción de necesidades básicas o que afectan a sectores
especialmente importantes para la organización y el funcionamento de las Instituciones públicas, o al ejercicio de
derechos fundamentales, generalmente en el ámbito constitucional. El ejercicio de un deber fundamental no
reporta beneficios exclusivamente al titular del derecho subjetivo correlativo, cuando existe, sino que alcanza
una dimensión de utilidad general, beneficiando al conjunto de los ciudadanos y a su representación juridica, el
Estado”. MARTINEZ, Gregorio Peces-Barba. Los Deberes Fundamentales. Cuadernos de Filosofia del Derecho.
Num. 04. 2012. p. 329-341. Disponível em: <http://www.cervantesvirtual.com/obra/los-deberes-fundamentales-
0/>. Acesso em: 26 jun. 2016.
55

Deste modo, podemos aduzir que os deveres fundamentais constituem uma categoria
de normas constitucionais próprias (de obrigação), expressão imediata dos valores e interesses
essenciais coletivos erigidos constitucionalmente e, portanto, dotados de uma
fundamentalidade formal.
A primeira divergência que se apresenta com relação ao tema dos deveres
fundamentais é relativa aos seus destinatários. Por um lado, autores como José Casalta
Nabais130 e Marcelo Schenk Duque entendem que estes devem ser distinguidos dos chamados
deveres de proteção, sendo que aqueles (deveres fundamentais) dirigem-se aos cidadãos,
impondo-lhes obrigações diferenciadas, enquanto estes (deveres de proteção) apenas ao
Estado131. De outra parte, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins adotam posicionamento
contrário ao sustentar deveres diretamente direcionados ao ente estatal, como, por exemplo, os
deveres de criminalização132.
Assiste razão aos autores por último referidos, haja vista que não faria sentido algum
se justamente o Estado, destinatário precípuo dos direitos fundamentais, recebesse uma
espécie de autoimunidade na função de criar mecanismos que garantissem a eficácia de alguns
direitos essenciais de destacada importância, pois, como dito, é bastante perceptível a relação
dos deveres com a dimensão objetiva dos direitos, sendo que isto fica particularmente nítido
nos chamados deveres de criminalização.
Logo, é inegável o caráter reflexivo de algumas normas constitucionais disciplinando
deveres fundamentais, apesar destes, na maioria das vezes, efetivamente terem como
destinatário os particulares (como o dever de pagar impostos, prestar serviço militar, direito-
dever de voto, o dever da família com as crianças e adolescentes, o dever difuso de
solidariedade, entre tantos outros previstos na Constituição).
A principal classificação relacionada aos deveres fundamentais é aquela que os
divide em dois grandes grupos, a saber: deveres autônomos (ou genéricos) e deveres
correlatos (ou conexos) aos direitos, sendo que a característica marcante à divisão reside no
fato de estarem ou não os deveres materialmente relacionados a algum direito fundamental133.

130
NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão
constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2012, p. 106-111.
131
SCHENK, Marcelo Duque. Curso de Direitos Fundamentais: teoria e prática. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, p. 102.
132
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo:
Atlas, 2014, p. 62.
133
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 228.
56

A partir de tal classificação, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins134, em rica


sistematização didática, subdividem os deveres fundamentais em algumas categorias,
destacando-se (tendo em vista os fins aqui colimados) os seguintes: deveres estatais
(implícitos e explícitos) e não autônomos; deveres dos particulares (autônomos e não
autônomos) e deveres de criminalização, senão vejamos:
Deveres estatais implícitos e não autônomos, relacionam-se à efetivação dos direitos
fundamentais, notadamente dos sociais, constituindo-se em dever do Estado a ser realizado
através de políticas públicas. Tais deveres são implícitos na medida em que derivam do
próprio direito ou garantia fundamental, consistindo o reflexo do próprio direito fundamental
no espelho. Já os deveres estatais explícitos e não autônomos, como o próprio nome já
antecipa, são aquelas normas constitucionais que estabelecem expressamente deveres ao
estado para com os indivíduos, a exemplo do inciso LXXV da Constituição, dispondo que “o
Estado indenizará o condenado por erro judiciário”135.
Com relação aos particulares, a grande maioria dos deveres fundamentais – alguns
inclusive já foram exemplificados anteriormente – são expressos e autônomos dirigidos à
determinada categoria da população, como o dever da família, o dever de prestar serviço
militar, entre outros. Some-se a isso, a previsão de alguns direitos coletivos e autônomos
dirigidos difusamente aos particulares, apesar da baixa densidade normativas de tais normas –
demandando a necessária concretização infraconstitucional – assumem especial relevância aos
fins colimados na presente dissertação. Em casos tais, constata-se a ocorrência de uma
imposição constitucional que obriga os particulares a uma atuação positiva, com intuito de
contribuir para a implementação de direitos fundamentais de terceiros136. Nesta senda,
podemos citar o dever de solidariedade, o qual será retomado e aprofundado na parte final do
presente trabalho.
Por outro lado, determinados autores afirmam a existência de alguns deveres não
autônomos direcionados aos particulares, ideia que remonta a antiga teoria que sustenta
existirem tantos deveres implícitos quanto os direitos proclamados na Constituição. Ocorre
que esta teoria simétrica enfraqueceria sobremaneira a autonomia privada, gerando

134
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Deveres Fundamentais. In: Leite, George Salomão; Sarlet, Ingo
Wolfgang; Carbonell, Miguel. (Org.). Direitos, deveres e garantias fundamentais. 1. ed. Salvador: Jus Podivm,
2011, p. 325-345.
135
Ibid., p. 325 e ss.
136
Ibid., p. 325-345.
57

infindáveis conflitos, ademais, como vimos anteriormente, o ente estatal é o destinatário


primevo dos direitos fundamentais, motivo pelo qual adotamos a concepção assimétrica137.
Adiante temos os deveres de criminalização, também chamados de imperativos ou
mandados de criminalização, normas que guardam estreita conexão com a dimensão objetiva
dos direitos fundamentais, nas quais o próprio poder constituinte elegeu a figura do direito
penal como forma obrigatória de garantir valores de destacada relevância na ordem jurídico-
constitucional, a exemplo dos incisos XLII138, XLIII139, XLIV140, todos do artigo 5.º, da
Constituição Federal, entre outros, sendo que os mandados de criminalização (especialmente
o citado inciso XLII), por sua relevância aos objetivos colimados na presente dissertação,
serão tratados pormenorizadamente a seguir.
Por fim, com relação ainda a teoria geral dos deveres fundamentais, importa destacar
que, ao revés dos direitos, não são dotados de aplicabilidade direta, demandando uma
necessária interposição legislativa, haja vista não possuírem seus conteúdos totalmente
definidos na Constituição Federal (apenas suas diretrizes essenciais), circunstância que ficará
nítida quando analisarmos o conteúdo dogmático do crime de racismo, concretização
legislativa do mandado de criminalização inserido no supramencionado inciso XLII.

4.1.1 Deveres de criminalização

A Constituição é, essencialmente, uma carta de liberdades. Não obstante, ao longo do


seu texto, existem algumas normas direcionadas ao legislador ordinário, consubstanciadas em
deveres obrigatórios de criminalização, relacionadas a direitos e valores de vital importância
ao arcabouço dogmático jusfundamental. Dito por palavras menos congestionadas,
curiosamente, a Lei Maior recorre ao direito penal – tido tradicionalmente como ferramenta
cerceadora da liberdade individual – justamente para garantir efetividade de alguns direitos ou

137
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Deveres Fundamentais. In: Leite, George Salomão; Sarlet, Ingo
Wolfgang; Carbonell, Miguel. (Org.). Direitos, deveres e garantias fundamentais. 1. ed. Salvador: Jus Podivm,
2011, p. 325-345.
138
XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos
termos da lei.
139
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo
os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
140
XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrático.
58

até mesmo de um dos fundamentos da República, a dignidade da pessoa humana141,


verdadeiro valor-fonte dos demais direitos, pois, tomando-se como exemplo o mandado de
criminalização da tortura (inciso XLIII do artigo 5º), resta patente a sua correlação ao citado
princípio, já que a prática da tortura acaba por instrumentalizar o indivíduo, retirando sua
capacidade de resistência frente a dor física ou mental.
Todavia, apesar da peculiaridade e importância do tema, na medida em que
“rompendo, porém, com a tradição liberal, a Constituição de 1988 também veiculou normas
que visam proteger o cidadão contra o crime”142, ressalte-se que os mandados de
criminalização – gênero da espécie deveres fundamentais -, igualmente recebeu uma diminuta
atenção por parte da doutrina constitucional.
Na segunda decisão sobre o aborto, prolatada em 28/05/1993, pelo Tribunal
Constitucional alemão (já brevemente referida quando analisamos a proibição de proteção
insuficiente) restou expressamente vincado que o Estado deve adotar medidas normativas e
fáticas suficientes para cumprir seu dever de tutela dos direitos fundamentais (schutzpflicht).
Sendo necessário, ainda, o estabelecimento de um projeto de proteção eficaz que combine
elementos preventivos e repressivos. Outrossim, naquela decisão – que entendeu
constitucionalmente adequada a descriminalização do aborto, desde que o Estado
proporcionasse a proteção da vida intrauterina por outros meios, que, no caso em tela, foram
sólidos programas de aconselhamento à gestante – ficou assentado que o direito penal não é o
mecanismo primevo de proteção jurídica de bens, principalmente por causa de seu caráter de
intervenção máxima, devendo sua utilização submeter-se à proporcionalidade. Ademais,
mencionado Tribunal deixou claro que, nestas hipóteses, haveria uma margem de
discricionariedade do legislador para avaliar, valorar e conformar os mecanismos aptos diante
de uma imposição de proteção de bens jurídicos143.
Apesar da referida decisão ter estabelecido uma vinculação direta entre o direito
penal e o dever estatal de tutela, no caso citado havia uma discricionariedade conferida ao

141
Partindo de uma interpretação literal e topológica do dispositivo, percebe-se que a dignidade da pessoa
humana não foi prevista como um direito fundamental, mas sim como um valor fundante da República
Federativa do Brasil.
142
MORO, Sérgio Fernando. Direitos fundamentais contra o crime. In: CLEVE, Clémerson Merlin (Coord.).
Direito Constitucional Brasileiro: Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. v I. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014. p. 560.
143
BVerfGE 88, 203 (Schwangerschaftsabbruch II) in MARTINS, Leonardo. Tribunal Constitucional Federal
Alemão: decisões anotadas sobre direitos fundamentais [Obra em 5 volumes]. v. 1: Dignidade humana, livre
desenvolvimento da personalidade, direito fundamental à vida e à integridade física, igualdade. Natal, 2016 [no
prelo].
59

legislador para ponderar os mecanismos que utilizaria a fim de proteger os direitos


fundamentais (lá, não existindo uma ordem de criminalização constitucional expressa em tal
caso, pode-se optar por instrumentos diversos do Direito Penal), já com relação ao mandados
de criminalização do direito brasileiro, essa margem de escolha não é permitida ao legislador
ordinário, porquanto a própria Constituição já expressou tal opção política fundamental,
asseverando que, por exemplo nos casos de racismo (e vários outros, como a tortura, o tráfico
de entorpecentes, o terrorismo, a ação de grupos armados, et coetera), diante da magnitude do
bem jurídico tutelado (como vimos o direito fundamental à igualdade em seus viés negativo)
torna-se obrigatório o recurso ao direito penal com escopo preventivo e repressivo.
Portanto, podemos afirmar que a existência de um mandado de criminalização
expresso cumpre duas funções na ordem jurídica brasileira, quais sejam: a de norma/princípio,
ao editar no próprio texto constitucional uma conduta a ser necessariamente regulada pelo
direito penal, demonstra-se cabalmente que tal ação é vedada no ordenamento jurídico, bem
como a função de criminalização propriamente dita, criando um vínculo de compulsoriedade
entre o legislador ordinário e a matéria contemplada no mandado imperativo144.
Torna-se evidente a situação de intrínseca conexão entre o dever de prestação
normativa em matéria penal e a prospecção objetiva dos direitos fundamentais, justamente
frente a exigência que se impõe ao Estado de protegê-los. A razão que fundamenta a
existência dessas normas relaciona-se à importância atribuída ao bem jurídico (merecimento
ou dignidade penal) e a necessidade do recurso à pena, considerada – no caso por opção de
política constitucional expressa – como instrumento capaz de garantir uma tutela eficiente,
notadamente tendo em vista uma das funções primordiais da pena, tal seja, a prevenção geral.
Situações existem em que esse merecimento (dignidade) e essa necessidade (do recurso à
pena) decorrem, explícita ou implicitamente – apesar de não haver consenso na doutrina
acerca dos mandamentos implícitos – da Constituição, hipótese a traduzir, portanto, uma
obrigação dirigida ao legislador no sentido de que elabore os respectivos tipos penais145.
Assim como ocorre nas demais hipóteses dos deveres fundamentais, impende ao
legislador ordinário atuar na concretização dos respectivos tipos penais –, sob pena, inclusive,
de declaração de inconstitucionalidade por omissão, abrindo flanco a remédios de jurisdição
constitucional, como o mandado de injunção –, delimitando o comportamento criminoso
144
ÁLVARES, Silvio Carlos; MARCHERI, Pedro Lima. A epistemologia do racismo no Brasil. Revista de
Informação Legislativa. v. 52, nº 208, p. 149-166, out./dez. 2015.
145
FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e direito penal: a constituição penal. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012, p. 73-74.
60

(preceito primário) e a sanção a este cominada (preceito secundário), caso contrário,


estaríamos diante do que Luiz Carlos dos Santos Gonçalves denominou de “tipo
constitucional de crime”, o que não é totalmente recomendável, haja vista a menor
flexibilidade das normas constitucionais, impossibilitando que as condutas criminosas
acompanhem o influxo evolutivo da sociedade146.
Outrossim, merece ser salientado ainda que - metodologicamente - concordamos com
a posição defendida pelo supramencionado autor no que tange a adoção do critério restrito de
identificação dos mandados expressos de criminalização, o qual nega reconhecimento de tais
categorias normativas às expressões constitucionais que se referem somente “às penas da lei”,
sem elementos adicionais que tornem inequívoca a opção pelo recurso ao direito penal (ao
revés do que ocorre nas hipóteses em que a Constituição afirma categoricamente que o
racismo, a tortura, o tráfico de entorpecentes, o terrorismo, entre outros, constituem crime)147.

4.1.2 O mandado expresso de criminalização previsto no artigo 5º, inciso XLII da


Constituição Federal

Considerando, portanto, que os mandados de criminalização são efetivos


mecanismos de proteção dos direitos fundamentais, impende analisar as origens e o teor do
inciso XLII, no afã de prescrutar qual o direito jusfundamental a ele subjacente.
Por ocasião da Assembleia Nacional Constituinte foram criadas inúmeras comissões
temáticas. Dentre elas, a Comissão nº 07 tratou da Ordem Social brasileira, sendo que em seu
bojo houve a formação de uma Subcomissão referente aos direitos dos negros, populações
indígenas, pessoas deficientes e minorias.
Pois bem. Em pesquisa realizada nos Anais da Assembleia Nacional Constituinte148,
especialmente tendo como foco os trabalhos desenvolvidos pela referida Subcomissão, fica
nítida a preocupação com a situação de preconceito em desfavor dos negros no Brasil. A
Subcomissão dos negros, populações indígenas, pessoas deficientes e minorias teve como
Presidente e Relator os constituintes, Ivo Lech e Alceni Guerra, respectivamente, contou com

146
GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos
fundamentais na constituição brasileira de 1988. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 162.
147
Ibid., p. 156.
148
BRASIL. Anais da Assembléia Nacional Constituinte. Publicação eletrônica elaborada pelo Senado Federal.
Disponível em:
<http://www2.camara.leg.br/atividadelegislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/constituicao-
cidada/publicacoes/anais-da-assembleia-nacional-constituinte> Acesso em: 5 mar. 2016.
61

a participação de notáveis constituintes, dentre os quais convém destacar José Carlos Saboia,
o sociólogo Florestan Fernandes149, que se notabilizou por desenvolver estudos sobre a
questão racial no Brasil e Benedita da Silva, ativista ligada aos movimentos negros e de
favelas. Durante o curso dos trabalhos, restou patente que a mencionada Subcomissão teve
como norte principal a questão referente as desigualdades enfrentadas pela população negra (e
outras minorias que também foram objeto dos trabalhos, como os indígenas, deficientes e
homossexuais).
Por via de consequência, um dos temas mais recorrentes nas discussões temáticas
acabou sendo o racismo, haja vista ter sido identificado como um problema latente na
sociedade brasileira, mascarado pelo mito da democracia racial e (re)produtor de um status
quo de profundas iniquidades à população discriminada. Com efeito, a Subcomissão teve
como meta primordial adotar “mecanismos de resgate que possam colocar o negro numa
situação de igualdade150”, sendo a tônica das discussões ilustradas no seguinte trecho da fala
do constituinte José Carlos Saboia, in verbis:

E eu fico me perguntando […] se não estaria na hora da igualdade de


direitos. Em termos de assegurar efetivamente essa conquista para a maioria
da população brasileira, se não estaria em reconhecermos o racismo
explicitamente. Se não seria a hora de chegarmos e, no que diz respeito
àquela preocupação da Lélia e da Elena, colocado de uma outra forma pelo
Constituinte Alceni Guerra, dizermos concretamente, metendo os dedos na
ferida: no Brasil, as vagas nas escolas públicas, as vagas nas escolas
privadas, as vagas nas igrejas, se quiserem radicalizar serão divididas
proporcionalmente. Será um choque! As vagas no mercado de trabalhado
serão divididas proporcionalmente. Não sei se teremos força política para
cumprir um preceito constitucional desse nível. Aí, vem a questão que
coloquei no início, de toda essa consciência da cidadania negra, do cidadão
negro, teremos força política para com que isso se torne realidade, na prática,
em nível do respeito dos direitos do cidadão. Mas, por outro lado, estou
ficando cansado de ver a luta dos homens e mulheres negras neste País não

149
Veja-se, por exemplo, a seguinte fala de Florestan Fernandes defendendo a tomada de posição constitucional
expressa de repúdio ao racismo: “Existem outras questões que são mais profundas e podem exigir amparo legal.
Daí a necessidade de o combate ao preconceito e a discriminação ser estabelecido constitucionalmente e
legalmente. O medo de sanções pode, pelo menos, levar a pessoa a não externar a sua hostilidade. Vão dizer que
essa não é uma grande vitória, mas já é uma vitória parcial. Certos comportamentos, não sendo repetidos
externamente com frequência, criam um elemento favorável ao seu desaparecimento gradativo. É preciso um
processo educativo e repressivo que não atinja só a escola. Tem que atingir todas as instituições-chaves da
sociedade, principalmente os mecanismos pelos quais as pessoas se impõem como um cidadão consciente de
seus direitos e deveres e dos mecanismos legais de que dispõe para se defender etc.” Ibid., p. 27.
150
BRASIL. Anais da Assembléia Nacional Constituinte. Publicação eletrônica elaborada pelo Senado Federal.
Disponível em:
<http://www2.camara.leg.br/atividadelegislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/constituicao-
cidada/publicacoes/anais-da-assembleia-nacional-constituinte> Acesso em: 5 mar. 2016.
62

se viabilizar politicamente, porque o preconceito, a negação dos direitos, a


negação de uma identidade histórica, que é a própria negação da nossa
história, é muito forte na consciência racista deste País. Ela é elaborada
intelectualmente. Ela é elaborada teoricamente por parte dos cientistas
políticos, que neste momento fazem toda uma revisão dessa proposta
ideológica, firmada principalmente na década de 40 até a década de 60.
Gostaria somente de colocar uma última questão: é possível avançarmos nas
conquistas democráticas, democratizarmos este País, se não conseguirmos
envolver a população branca, que luta pela democracia, os grupos
organizados, os movimentos sociais, se eles não perceberem que não existirá
democracia neste País enquanto existir racismo, enquanto a desigualdade for
baseada na existência de um sinal que diferencie o branco de outras minorias
– minorias em nível da decisão, da participação no poder, não em termos
populacionais. Para concluir, uma frase da Elena, que achei muito bonita. Eu
me lembro exatamente, porque foi dito aqui pelo Florestan Fernandes, nosso
Constituinte, que é mais ou menos a seguinte: nós não estamos lutando pelos
negros. Estamos, na verdade, fazendo com que os brancos aprendam o que é
liberdade.151

Portanto, nota-se que foi adotada uma política constitucional no sentido de combater
o racismo, com escopo de conferir efetividade ao princípio da igualdade, especialmente no
seu viés proibitório de discriminação negativa. Sendo encaminhada no respectivo anteprojeto,
elaborado pela Subcomissão em comento, a seguinte redação ao artigo relacionado ao
racismo, conforme segue: “Art. 3º Constitui crime inafiançável subestimar, esclareotipar ou
degradar grupos étnicos mesmos, por meio de palavras, imagens ou representações, através de
quaisquer meios de comunicações”152.
Outrossim, cumpre ressaltar que houve alteração no dispositivo anteriormente
destacado, tornando-se mais abrangente e genérico a fim de poder ser amplamente
concretizado pelo legislador infraconstitucional153. Todavia a ideia original de criminalizar o
racismo acabou preservada, sendo aprovado pela Assembleia Nacional Constituinte o

151
Disponívelem:<http://www2.camara.leg.br/atividadelegislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/constituic
ao-cidada/publicacoes/anais-da-assembleia nacional-constituinte> p. 67. Acesso em: 5 mar. 2016.
152
Ibid., p. 179.
153
“Em 12 de janeiro de 1988, o Deputado Carlos Alberto Caó apresentava, perante a Assembleia Nacional
Constituinte, emenda aditiva ao projeto de Constituição, segundo o qual a prática do racismo seria transformada
em crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei, em vista da seguinte
justificação: Passados praticamente cem anos da data da abolição, ainda não se completou a revolução política
deflagrada e iniciada em 1888. Pois impera no País diferentes formas de discriminação racial, velada ou
ostensiva, que afetam mais da metade da população brasileira constituída de negros os descendentes de negros
privados do exercício da cidadania em sua plenitude. Como a prática do racismo equivale à decretação da morte
civil, urge transformá-lo em crime”. SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Da criminalização do racismo:
aspectos sociocriminológicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 66.
63

epigrafado inciso XLII, com a seguinte redação: “a prática do racismo constitui crime
inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”154.
Eis aí o mandado de criminalização do racismo dirigido ao legislador ordinário, por
força de uma clara opção política constitucional (dever fundamental de criminalização), que
inclusive definiu como crime não sujeito à regra geral da prescritibilidade e afiançabilidade,
bem como punido com a espécie de pena privativa de liberdade mais severa do ordenamento
(reclusão), no afã de reforçar a dignidade penal ínsita ao mandamento de tutela em voga.
Comentando o teor e a finalidade protetiva da norma fundamental em lume, José
Afonso da Silva assevera que:

Os incisos aqui considerados constituem garantias penais dos direitos


fundamentais – incluindo o princípio democrático -, consubstanciado no art.
1.º. Protegem, especialmente, o direito de igualdade, configurado no caput
do art. 5.º (“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza...”, e correlacionam-se com os incisos III e IV do art. 3.º, com a
diferença de que a ação punitiva protege o direito de igualdade de forma
negativa”155.

No mesmo sentido, Luiz Carlos dos Santos Gonçalves afirma que “a proibição do
racismo e a mensagem no sentido de sua criminalização, por igual, versam sobre o direito
fundamental à igualdade e à dignidade da pessoa humana”156.
De nossa parte, parece inquestionável que, a partir do que Canotilho denominou de
“dimensão objetiva do princípio à igualdade”157, a Constituição proclamou um dever
fundamental de criminalização correlato a tal preceito (em seu viés negativo), estabelecendo
uma garantia penal abrangente com o fim colimado de mitigar a discriminação racial
negativa, na medida em que tal prática promove ações de inferiorização prejudiciais ao
indivíduo ou grupo (no caso as pessoas negras), contribuindo sobremaneira para acentuar as
desigualdades e a subordinação social.
Resta-nos, doravante, a missão de investigar o tratamento jurídico dogmático (e
também sociológico, haja vista ser um fenômeno eminentemente de matiz social) perfilhado
ao racismo no Brasil, especialmente através da concretização infraconstitucional produzida a
fim de conferir forma ao mandado de criminalização ora examinado, para, ao final, propor um

154
Constituição da República Federativa do Brasil.
155
SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 7. ed. São Paulo: Malheiros. 2010, p. 142-143.
156
Ibid., p. 159.
157
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:
Livraria Almedina, 2003, p. 432.
64

rumo teórico no afã de dar um passo adiante no tema referente ao enfrentamento das
desigualdades vivenciadas pelas pessoas de etnia negra, em resumo, abordar o “para além” ao
dever de criminalização do racismo.
65

5 RACISMO COMO FENÔMENO SOCIAL E SEU TRATAMENTO JURÍDICO-


PENAL: A METAMORFOSE DA QUESTÃO RACIAL NO BRASIL

À incursão mais profunda na questão racial, faz-se necessária uma análise


interdisciplinar por intermédio das ciências sociais, notadamente à luz da sociologia e
antropologia, tendo em conta que o racismo é um fenômeno eminentemente social e
profundamente entranhado no maistream tupiniquim – consoante será demonstrado doravante
–, sendo digno de registro que o Brasil foi o último país do continente americano a abolir a
escravidão, com a promulgação da denominada Lei Áurea, Lei Imperial nº 3.353, de 13 de
maio de 1888158.
Assim, possível sistematizar três principais cortes epistemológicos acerca do tema,
quais sejam: em um primeiro momento, foi difundido um racialismo “científico”
(diferenciação biológica de raças), baseando-se nas teorias racistas europeias da segunda
metade do século XIX, as quais foram importadas – ainda que com algum ineditismo na cópia
– por sociólogos e juristas em nosso país; após, principalmente a partir das obras de Gilberto
Freyre – que se, por um lado teve o mérito de rejeitar o pessimismo que reinava na época, por
conta da crença de que a sociedade brasileira era fadada ao insucesso, vez que formada, em
grande parte, por negros, mestiços e índios, ou seja, basicamente por “raças” inferiores, por
outro, culminou por servir como um anestésico ideológico para a metástase do racismo, pois,
negando-o, acabou por extirpá-lo da agenda estatal de políticas públicas prioritárias, tão
necessárias ao seu arrefecimento. Difundindo a ideia daquilo que ficou conhecido como
“democracia racial”, que apregoava, em apertada síntese, uma cordialidade interracial no
Brasil (ao revés de países, como o Estados Unidos, no qual havia uma bipolaridade racial bem
demarcada), em razão da patente miscigenação verificada na formação da sociedade
brasileira.
Após, com suporte teórico nos estudos de alguns sociólogos brasileiros, tais como
Florestan Fernandes, Carlos Hasenbalg e, mais recentemente, Antônio Sérgio Alfredo
Guimarães, acabou sendo desmistificado o dogma da democracia racial, sendo concludentes

158
Veja-se interessante comentário ilustrativo: “Os negros alcançaram a liberdade no Brasil em 1888. Contudo, o
simples fato de ser livre não significa possuir dignidade e poder de usufruir os mesmos direitos dos brancos. A
Lei Áurea, assinada pela Princesa Isabel, só veio pôr fim à escravidão no Brasil, não garantindo qualquer
possibilidade participativa e de respeito dos recém-libertos. […]De um dia para o outro eles foram expulsos das
senzalas e jogados na miséria das cidades brasileiras do final do século XIX e começo do século XX. E, qual foi
a solução do Estado brasileiro para buscar a inclusão dos negros? A saída para tal questão se deu com o racismo
e a exclusão”. RODRIGUES, Eder Bonfim. A Igualdade Racial no Estado Democrático de Direito. Comentários
ao Estatuto da Igualdade Racial. SIMÃO, Calil (Coord.). Leme: J. H. Mizuno, 2011, p. 34-35.
66

tais pesquisas no sentido de que, efetivamente, o racismo é uma chaga aberta na sociedade
brasileira, verdadeira mola propulsora das desigualdades experimentadas pela população
negra, conforme será aprofundado nos tópicos que seguem.

5.1.1 O racismo biológico

Raça é um conceito relativamente recente, pois antes de adquirir qualquer conotação


biológica, significou, por longo período, grupo ou categoria de pessoas ligadas por uma
origem comum. As teorias biológicas acerca das raças são ainda mais novas, datando da
segunda metade do século XIX, a partir das quais o vocábulo passou a ser utilizado no sentido
de tipo, designando espécies de seres humanos distintos, tanto fisicamente quanto em termos
de capacidade mental159.
A partir dos trabalhos do francês Joseph Artur Gobineau160, que exercia
representação diplomática no Brasil, destacando-se, principalmente, o Ensayo sobre la
desigualdad de las razas humanas (1853-1855) foram importadas as teorias europeias
racialistas a este país161. Por conseguinte, “os teóricos do darwinismo racial, fizeram de
atributos externos e fenotípicos elementos essenciais, definidores de moralidades e do devir
dos povos”162.
No Brasil, autores como Nina Rodrigues, da Escola de Medicina da Bahia e Sílvio
Romero, da Escola de Recife, apontados sarcasticamente por Lilian Moritz Schwarcz como
“homens de sciencia”, passaram a refutar a ínsita natureza de igualdade da espécie humana e
o próprio livre-arbítrio em nome de um suposto determinismo científico e racial. Pensamento
este que permeou além dos trabalhos antropológicos e sociológicos da época, também a
própria doutrina jurídico-penal, tendo em vista que Nina Rodrigues, em publicação ocorrida
em 1894, nominada As raças humanas e a responsabilidade penal no Brasil – encampando
ideários oriundos da Escola Positiva de Direito Penal, que teve como um dos seus principais
expoentes Cesare Lombroso, desenvolvendo em sua principal obra (L'Uomo Delinquente, de

159
GUIMARÃES, Antônio Sérgio Alfredo. Racismo e Antirracismo. 3. ed. São Paulo: Editora 34. 2009, p. 23.
160
Conforme destaca Lilia Moritz Schwarcz: “Gobineau, que permaneceu na corte do Rio de Janeiro durante
quinze meses, como enviado fracês, queixava-se: “Trata-se de uma população totalmente mulata, viciada no
sangue e no espírito e assustadoramente feia”. SCHWARCZ, Lilia Moritz. Racismo no Brasil. 2. ed. São Paulo:
Publifolha, 2013, p. 25.
161
SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Da criminalização do racismo: aspectos sociocriminológicos. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006. p. 02.
162
SCHWARCZ, Lilia Moritz. Racismo no Brasil. 2. ed. São Paulo: Publifolha, 2013, p. 22.
67

1876) um “perfil” genético e físico do homem delinquente, com uma degenerescência atávica
que lhe impulsionava inelutavelmente para o crime – advogava pela necessária existência de
dois códigos penais, um deles para os brancos e outro para os negros, correspondentes aos
diversos níveis de evolução apresentados por esses grandes grupos163 164.
Todavia, uma importante característica da sociedade de nosso país não podia ser
solenemente ignorada pelos “homens de sciencia” da época, qual seja, a miscigenação,
fazendo com que a importação da doutrina racialista europeia, esteada na pureza e
superioridade da raça branca, sofresse uma adaptação à brasileira.
Nesse passo, ainda que o contato interracial fosse visto inicialmente como um
retrocesso, pois o mestiço era também tido como um ser biologicamente inferior, houve um
esforço para reconciliar os conceitos de raça e nação, movimento conhecido como
branqueamento. Assim, supostamente a nacionalidade brasileira estaria salva dentro de três
ou quatro gerações, por intermédio de um inusitado poder eugênico conferido à miscigenação
do mestiço com o branco, rumando, por fim, ao ápice do branqueamento da sociedade. Isso
trouxe reflexos inclusive na própria política de imigração ocorrida no Brasil, pavimentada na
figura central dos europeus (brancos, principalmente italianos e alemães) que aqui aportaram
com grande fluxo entre os idos de 1880 a 1920, tendo como principais incentivos o trabalho
livre e a ocupação territorial pela pequena propriedade, contando com o beneplácito e o
incentivo estatal165.
A expectativa era de que tais imigrantes contribuíssem decisivamente nesse
“redentor” processo de branqueamento da população brasileira, até então desenganadamente
mestiça – acreditava-se, inclusive, em um processo de seleção natural, com prevalência da
raça branca e paulatino desaparecimento dos negros e índios, vistos como imprevidentes,
indolentes, doentes e criminosos –, pois quanto mais próximo do branco, tanto quanto melhor,

163
SCHWARCZ, Lilia Moritz. Racismo no Brasil. 2. ed. São Paulo: Publifolha, 2013, p. 22.
164
O determinismo racial impregnava o discurso jurídico da época, conclusão que pode ser facilmente percebida
na indagação feita por Nina Rodrigues no texto que segue, in verbis: “Pode-se exigir que todas as raças distintas
respondam por seus actos perante a lei com igual plenitude de responsabilidade penal? Acaso, no célebre
postulado da escola classica e mesmo abstrahindo do livre arbitrio incondicional dos metaphysicos, se pode
admitir que os selvagens americanos e os negros africanos, bem como os seus mestiços, já tenham adquirido o
desenvolvimento phisyco e a somma das faculdades psychicas, suficientes para reconhecer, num caso dado, o
valor legal do seu acto (discernimento) e para se decidir livremente a commettel-o ou não (livre arbitrio)? Por
ventura pode-se conceber que a conciencia do direito e do dever que teem essas raças inferiores, seja a mesma
que possue a raça branca civilisada”. RODRIGUES, Nina. As raças humanas e a responsabilidade penal no
Brasil. Apud SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Da criminalização do racismo: aspectos
sociocriminológicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 11-12.
165
Ibid., p. 10-11.
68

chegando Nina Rodrigues até mesmo a cunhar a categoria de mestiço superior (aquele muito
próximo do branco e, portanto, mais evoluído)166.
É até intuitivo que estas teorias racialistas foram posteriormente totalmente refutadas
pela ciência. Principalmente depois dos horrores perpetrados na Segunda Guerra Mundial
pelo Nazismo, tendo como lamentável desfecho o que ficou mundialmente conhecido como
“Holocausto” – redundando no extermínio em massa de milhões de judeus, levado a cabo
principalmente após a deflagração da “Solução Final” –, considerados pela doutrina do
Partido Nacional Socialista como raça inferior a ariana (tal qual foi apregoado aqui no Brasil
com relação aos negros).
A Organização das Nações Unidas para Educação, Ciência e a Cultura (UNESCO)
promoveu em três oportunidades (1947, 1951 e 1964) grandes reuniões contando com a
participação de biólogos, geneticistas e cientistas sociais para avaliar o estado da arte no
campo dos estudos sobre “raças” e relações raciais, chegando-se a irretorquível conclusão que
as diferenças fenotípicas entre os indivíduos e grupos humanos, tal como as diferenças
intelectuais, morais e culturais, não podem ser atribuídas, diretamente, a distinções biológicas,
sendo meramente decorrentes de construções socioculturais e condicionantes ambientais,
restando afirmado categoricamente o seguinte: a quantidade de genes que proporciona uma
diferenciação física não autoriza biologicamente uma diferenciação de raças humanas167.

5.1.2 A miscigenação supostamente redentora: o surgimento da democracia racial

A partir da década de 30, com o declínio das teorias racialistas pseudocientíficas no


Brasil, houve uma viragem copernicana no entendimento acerca da questão racial. Outras
explicações surgiram no sentido de compreender a diversidade humana, mormente articulando
o conceito de cultura como pilar central da antropologia. A raça perdeu força, ainda que não
tenha sido abolida dos estudos antropológicos (tampouco a hierarquia racial).
Pode-se destacar como marco teórico do período a obra Casa-grande & Senzala, de
Gilberto Freyre, cuja primeira edição foi publicada em 1933. Retomando a temática da
convivência das “três raças” (o branco, o negro e o índio), o livro lançou luzes à interpretação

166
SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Da criminalização do racismo: aspectos sociocriminológicos. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006, p. 12-17.
167
GUIMARÃES, Antônio Sérgio Alfredo. Racismo e Antirracismo. 3. ed. São Paulo: Editora 34. 2009, p. 23-
24.
69

inusitada até então acerca da sociedade multirracial brasileira, invertendo o antigo pessimismo
e oferecendo elementos culturais como indicadores de análise168.
Contudo, Freyre mantinha inalterada em sua obra os conceitos de superioridade e
inferioridade de raças, além de não se furtar a relatar a violência que permeava o período
escravocrata. Porém, inova ao ver com bons olhos a questão relativa ao cruzamento de raças,
constitutiva de um fato singular da nação, fazendo com que o processo de miscigenação
parecesse como sinônimo de tolerância e fraternidade, suavizando a questão racial
subjacente169. O seguinte trecho da obra de Freyre, apto a ilustrar o quanto explicitado:

Formou-se na América tropical uma sociedade agrária na estrutura,


escravocrata na técnica de exploração econômica, híbrida de índio – e mais
tarde de negro – na composição. Sociedade que se desenvolveria defendida
menos pela consciência de raça, quase nenhuma no português cosmopolita e
plástico, do que pelo exclusivismo religioso desdobrado em sistema de
profilaxia social e política170.

Pela linha freyreana, a miscigenação surge como necessidade histórica, ou seja,


como estratégia central do colonialismo lusitano, em razão principalmente da ausência da
mulher branca europeia e da escassez de “capital homem” no país em formação. Assim, para
ele, o “entrosamento” do branco português com o indígena e depois com o negro, foi uma
necessidade premente de ocupação do gigantesco território nacional. Todavia, de inicial
indispensabilidade a miscigenação transcendeu para um salutar valor, sublimando a
integração entre as raças que convergiam no processo de consolidação social. Da ideia de
opressão do colonizador sobre o colonizado, culminou constituindo em um sentimento de
solidariedade marcante do povo brasileiro171.
É nesse ambiente que o mestiço tornou-se uma espécie de herói nacional,
paralelamente a um processo de desafricanização e incorporação de vários elementos culturais
negros à identidade nacional, simbolicamente clareados, como, por exemplo, a feijoada que
de prato exclusivo dos escravos que não tinham acesso às partes mais nobres das carnes
estando restritos àquelas que não eram aproveitadas pelos senhores, se converte em prato
nacional, carregando a representação simbólica da mestiçagem, pois o feijão e o arroz
168
SCHWARCZ, Lilia Moritz. Racismo no Brasil. 2.ed. São Paulo: Publifolha, 2013, p. 28.
169
Ibid, p. 28.
170
FREYRE, Gilberto. Casa-grande & senzala: formação da família brasileira sob o regime da economia
patriarcal. 48. ed. São Paulo: Global, p. 65.
171
SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Da criminalização do racismo: aspectos sociocriminológicos. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006. p. 19-20.
70

correspondiam ao negro e ao branco, respectivamente. Tal qual a capoeira, que de prática


reprimida como crime no Código Penal de 1890, acaba por ser oficializada como modalidade
esportiva em 1937. O mesmo ocorre com o samba, saindo da marginalidade das ruas para
ganhar as avenidas com os desfiles das “escolas de samba”, sendo inclusive subvencionadas a
partir de 1935, virando música nacional. De idêntica maneira aconteceu com a escolha de
Nossa Senhora da Conceição Aparecida como padroeira do Brasil, no mesmo período, meio
branca, meio negra, a nova santa era mestiça como todos os brasileiros172.
Para Freyre e seus adeptos173 , o problema do negro no Brasil estaria amainado pela
miscigenação. O mulato foi salvo, e por conseguinte:

Ser negro é, algum dia, tornar-se mulato. [...] O reavivamento do valor


histórico do negro como tal – um dos característicos da obra de Freyre que
não se discute – vale somente para trás, posto que para frente, resta-lhe o
caldeamento cultural racialiforme. Ao invés da teoria do branqueamento, ter-
se-ia uma teoria da morenização. Desta ou daquela forma, há sempre um
presságio cromático na formação antropológica do povo brasileiro[...]174

Consoante se verifica, o critério continuava pautado por “marcas exteriores”, mas a


tônica não era mais a distinção biológica, porém cultural175. O reflexo disso, centrado em um
discurso ideologizado de viés ufanista, é o aperfeiçoamento instrumental de uma suposta
cordialidade interracial, sob o influxo de uma convivência cultural miscigenada, uniforme e
fraterna, torna-se teoricamente um modelo de igualdade racial a ser seguido, a prefalada
“democracia racial” (ou étnica, como preferia Freyre), que caiu como uma luva para a agenda
oficial da época.

5.1.3. Desconstruindo o mito: o racismo à brasileira

172
SCHWARCZ, Lilia Moritz. Racismo no Brasil. 2. ed. São Paulo: Publifolha, 2013, p. 29.
173
Outros importantes autores se alinharam à teoria freyreana, a exemplo de Darcy Ribeiro, chegando este a
hiperbólica afirmação de que o Brasil seria uma nova Roma, e ao contrário do que ocorria em outros países, nos
quais se guardam contingentes claramente opostos à identificação com a macroetnia nacional, aqui, apesar da
multiplicidade de origens raciais e étnicas da população, não se encontram tais contingentes esquivos e dispostos
a se organizar segregados. RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formação e o sentido do Brasil. São Paulo.
Companhia das Letras. 2006. p 406-411.
174
SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Da criminalização do racismo: aspectos sociocriminológicos. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006, p. 24.
175
SCHWARCZ, Lilia Moritz. Racismo no Brasil. 2. ed. São Paulo: Publifolha, 2013, p. 30.
71

Como observado, o senso comum predominante no Brasil está assentado sob a


coexistência fraterna e igualitária interracial. “O nível mais profundo das relações raciais está
encoberto por uma superfície de pseudo-entrosamento cultural, de pseudo-universalidade, de
pseudo-assegregacionismo”176.
Em nosso país, ninguém assume a pecha de racista (mormente em época de insincero
fetiche aos discursos politicamente corretos). Interessante pesquisa promovida pelo IBGE
(Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), apontou que 97% (noventa e sete por cento)
dos entrevistados afirmaram não ter qualquer tipo de preconceito de cor, ao mesmo tempo em
que admitem conhecer alguém próximo que demonstra atitudes discriminatórias177. Dito por
palavras menos congestionadas: no Brasil o racismo é sempre do outro!
A ideologia de que as desigualdades sociais são motivadas tão somente pela questão
econômica é vigorosamente incentivada pelo mito da democracia racial, estando arraigado no
pensamento social que o pobre é o único responsável por suas mazelas, assim como o negro
em relação a sua pobreza, remetendo invariavelmente ao desfavorecido a responsabilidade
pela própria condição178.
Contrapondo-se à Freyre, Florestan Fernandes e uma geração de pesquisadores que
se seguiram, marcaram profundamente os estudos sobre as relações sociais no Brasil. Com
efeito, Fernandes adotou como tese central de seus trabalhos que a sociedade brasileira pós-
abolição não criou minimamente as condições para a absorção dos indivíduos negros na
“sociedade de classes”179.
As investigações realizadas demonstraram, de modo indefectível, que a transição do
regime escravocrata para o regime de classes não operou com a mesma rapidez que a
alteração do status político do negro. Tal transição deveria ter sido realizada através de um
processo histórico-social, a fim de que o negro fosse assimilado à “sociedade de classes”, para
se ajustar às novas condições de trabalho e ao seu novo momento econômico e político
adquirido180.

176
SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Da criminalização do racismo: aspectos sociocriminológicos. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006, p. 35.
177
Disponível em: <http://brasil.elpais.com/brasil/2014/09/16/opinion/1410894019_400615.html>. Acesso em:
09 abr. 2016.
178
SILVA. Maria Nilza da. O negro no Brasil: um problema de raça ou de classe? Revista Mediações, Londrina.
v. 5, n. 2, jul./dez. 2000, p. 110.
179
AGUIAR, Márcio Mucedula. “Raça” e Desigualdade: as diversas interpretações sobre o papel da raça na
construção da desigualdade social no Brasil. Revista Tempo da Ciência, (15) 29, 1.º semestre de 2008, p. 118.
180
BASTIDE, Roger; FERNANDES, Florestan. Brancos e Negros em São Paulo. São Paulo: Companhia
Editorial Nacional. 1971, p. 71-72.
72

O legado das relações escravagistas marcaria indelevelmente a população negra no


Brasil, dificultando sobremaneira sua inserção no mercado de trabalho. Na visão de Fernandes
– embora admitisse haver também uma questão racial embutida nas desigualdades sociais – na
medida em que o negro começasse a se integrar plenamente na “sociedade de classes”, a
“raça” tenderia a perder relevância. Por conseguinte, a integração econômica e o gradual
domínio de técnicas sociais por parte dos negros desaguaria em um progressivo abrandamento
nas mencionadas questões raciais de matriz escravista181.
Ocorre que o tempo passou, e as previsões iniciais de Florestan Fernandes não se
confirmaram, pelo contrário, as desigualdades – e indicadores sociais - entre negros e brancos
ao invés de arrefecerem, acabaram por aumentar.
A partir da percepção deste raciocínio, Hasenbalg acaba por romper novamente o
paradigma posto até então. Em sua tese de doutorado, denominada Discriminação e
Desigualdades Raciais no Brasil, afirmou, em apertada síntese, que a raça, entendida como o
conjunto de traços fenotípicos dos indivíduos, acaba por operar como potente mecanismo de
exclusão e seleção no preenchimento das posições sociais182, senão vejamos o seguinte trecho:

Em suma, a raça, como traço fenotípico historicamente elaborado, é um dos


critérios mais relevantes que regulam os mecanismos de recrutamento para
ocupar posições na estrutura de classes e no sistema de estratificação social.
Apesar de suas diferentes formas (através do tempo e do espaço), o racismo
caracteriza todas as sociedades capitalistas multirraciais contemporâneas.
Como ideologia e como conjunto de práticas cuja eficácia estrutural
manifesta-se numa divisão racial do trabalho, o racismo é mais do que
reflexo epifenomênico da estrutura econômica ou um instrumento
conspiratório usado pelas classes dominantes para dividir trabalhadores. Sua
persistência histórica não deveria ser explicada como mero legado do
passado, mas como servindo aos complexos e diversificados interesses do
grupo racialmente supra ordenado no presente.183

Para o supramencionado autor, existe uma desvantagem inicial dos negros por
consequência do período escravagista, todavia, na sociedade contemporânea, nota-se que a
maioria dos brancos se aproveitam da opressão racial para obter vantagens, redundante no
vigoroso processo de estratificação e pouca mobilidade social, sendo certo que na arena

181
AGUIAR, Márcio Mucedula. “Raça” e Desigualdade: as diversas interpretações sobre o papel da raça na
construção da desigualdade social no Brasil. Revista Tempo da Ciência, (15) 29, 1.º semestre de 2008, p. 119.
182
Ibid., p. 120.
183
HASENBALG, Carlos Alfredo. Discriminação e Desigualdades Raciais no Brasil. Rio de Janeiro: UERJ.
1979. p. 1118.
73

competitiva, entrando indivíduos com iguais recursos, salvo o pertencimento racial, o


resultado corriqueiro é de ocupação de posições inferiores pelos não brancos184.
O déficit de mobilidade dos não-brancos, mantenedor da hierarquia social
imobilizante, estaria atrelado a dois fatores preponderantes, quais sejam: os processos
discriminatórios que operam nas fases do ciclo da vida anteriores ao ingresso no mercado de
trabalho, restringindo a obtenção de educação formal e a própria discriminação racial no
mercado competitivo. Em suma, os mecanismos de mobilidade dos não-brancos seriam
restringidos por discriminações que atuam na fase anterior e durante o mercado de trabalho185.
O tema referente ao racismo sempre foi tratado de forma dissimulada no Brasil,
sendo, por anos a fio, colocado para “debaixo do tapete”, como se a política antirracista mais
eficaz fosse a negativa da existência de preconceito, cultura essa fomentada justamente a
partir da quimera ideológica conhecida como democracia racial, constatação que levou Lilia
Moritz Scharcz a cunhar a expressão: racismo à brasileira186, para se referir a postura cínica
adotada no país no que tange ao tratamento da questão racial até então.

5.1.4. As contribuições teóricas de Antônio Sérgio Alfredo Guimarães: redefinição do


conceito de “classe”, o preconceito de “cor” e o resgate da “raça” como termo
construído socialmente

Esclarecidas as fases que marcaram os estudos e o pensamento corrente sobre a


questão racial no Brasil, faz-se pertinente lançar luzes ao vigoroso trabalho desenvolvido
acerca do tema em voga, no afã de elaborar algumas reflexões complementares e principiar na
construção de alternativas para refluir a problemática da discriminação racial, seja através do
campo da dogmática penal ou para além desta.
O racismo é um fenômeno multifacetado. A palavra racismo possui vários
significados na literatura especializada, ainda que sejam correlatos. Racismo pode ser
entendido como uma doutrina, quer seja dito como ciência, quer não, por meio do qual se

184
AGUIAR, Márcio Mucedula. “Raça” e Desigualdade: as diversas interpretações sobre o papel da raça na
construção da desigualdade social no Brasil. Revista Tempo da Ciência, (15) 29, 1.º semestre de 2008, p. 119.
185
HASENBALG, Carlos. Perspectivas sobre raça e classe no Brasil. In: HASENBALG, Carlos; LIMA, Márcia
e SILVA, Nelson Valle. Cor e Estratificação Social. Rio de Janeiro: Contra Capa Livravia, 1999, p. 28.
186
Nesse sentido: “De outro, no caso brasileiro, a mestiçagem e a aposta no branqueamento da população
geraram um racismo à brasileira, que percebe antes colorações do que raças, que admite a discriminação apenas
na esfera íntima e difunde a universalidade das leis, que impõe a desigualdade nas condições de vida mas é
assimilacionista no plano da cultura”. SCHWARCZ, Lilia Moritz. Racismo no Brasil. 2. ed. São Paulo:
Publifolha, 2013, p. 36.
74

sustenta a existência de raças humanas, com diferentes qualidades e habilidades, ordenadas de


tal modo a formar um gradiente hierárquico de qualidades morais, psicológicas, físicas e
intelectuais aptas a fomentar um quadro de classificações em grupos racializados187.
Além da doutrina, o racismo é ainda referido como sendo um corpo (ou sistema) de
atitudes, preferências e gostos animados pela ideia de superioridade racial. As pessoas que
consideram, por exemplo, os negros menos inteligentes, ou feios, ou menos trabalhadores, são
tidas como racistas, popularmente se diz que tais pessoas têm preconceito de cor188.
Outrossim, chama-se, ainda, de racismo, o sistema de desigualdades de
oportunidades, arraigado na estrutura de uma sociedade, podendo ser verificado
estatisticamente e gerando um complexo quadro de iniquidades raciais, seja na educação, no
lazer, na saúde pública, no emprego e renda, na moradia, et coetera. Tal panorama, apesar de
não existir sem seus agentes – os cidadãos de determinada sociedade não pode ser
confundido, ainda que esteja imbricado, com o sistema de atitudes ou comportamentos
individuais concretos, isso porque algum indivíduo de raça ou cor que historicamente desfrute
de menos oportunidades não necessita obrigatoriamente, para acabar em uma posição de
inferioridade na hierarquia social, ser discriminado, sofrer preconceitos ou ser diminuído
doutrinariamente, vez que o próprio sistema de desigualdade racial se encarrega de
(re)produzir a inferioridade fática, bastando para tanto que tal indivíduo venha a nascer ou se
socializar em uma família típica desta situação racial189.
Tal raciocínio se coaduna com outra ideia defendida por Antônio Sérgio Guimarães,
a de classe como condição e identidade, repelindo um dos argumentos mais difundidos no
senso comum quando o assunto é o racismo no Brasil, de que aqui em nosso país o
preconceito é puramente de classe econômica, afastando deste conceito aspectos relacionados
à raça ou à cor, sendo, em tal hipótese, teoricamente suficiente para solucionar a problemática
a adoção de eficazes e igualitárias políticas públicas de distribuição de renda.
O estudo de classes surgiu com Marx como teoria das lutas de classes e da mudança
da história, os intelectuais que se dedicaram ao tema sempre tiveram como referencial a
França a partir da grande Revolução. Ocorre que, no Brasil, o operariado teve suas origens no
campesinato rural, imerso em laços de dependência e clientelismo estatal, não havendo assim,
uma efetiva “condição operária”, sendo importante estabelecer, pois, a seguinte diferenciação:
187
GUIMARÃES, Antônio Sérgio Alfredo. Preconceito e Discriminação: queixas de ofensas e tratamento
desigual dos negros no Brasil. 2. ed. São Paulo: Editora 34, 2004, p. 17.
188
Ibid., p. 17.
189
Ibid., p. 18-19.
75

as “classes nativas” (representação da estrutura e das hierarquias sociais) e as “classes


teóricas” conceito analítico de representação sociológica de uma sociedade ou de uma
época190.
Com efeito, a teoria marxista tinha razão ao incluir no conceito de classe posições
objetivas na estrutura da sociedade, incorporando fenômenos ligados à distribuição da honra e
de prestígio social, permitindo que se pudesse problematizar “classe” de forma desvinculada
da simples distribuição econômica de riquezas. Neste exato contexto que o sentido deve ser
corretamente incorporado às ciências sociais191. Logo, “dizer que não é racial a discriminação
que, no Brasil, sofrem os negros, equivale a silenciar o que deveria ser dito: que se encontra
ativo, na nossa ordem de classes, o princípio de desigualdade de direitos individuais”192.
Assim, a invisibilidade do preconceito racial se deve muito ao fato de que os
brasileiros atribuem puramente à discriminação de classes as desigualdades a que são
relegados os negros, passando o termo “classe” a identificar, ao mesmo tempo, condição
social, grupo de status atribuído, grupo de interesse e forma de identidade social.193
O termo “raça” – grafado entre aspas – deva ser resgatado pela sociologia como um
conceito nominalista, ou seja, apesar de não existir, de fato, no mundo físico, tem uma
realidade social efetivamente construída e fortemente arraigada194. Além do mais, aduz que,
no Brasil, o preconceito é de cor, entendendo-se o vocábulo cor como uma categoria nativa
que atualizou o termo raça, já que este último restou cientificamente refutado. Tanto é
verdade que o IBGE acabou introduzindo-o nos censos demográficos a partir de 1991,
transformando a antiga pergunta “Qual a sua cor? para “Qual é a sua cor/raça?”195 196

190
GUIMARÃES, Antônio Sérgio Alfredo. Classes, Raças e Democracia. 2. ed. São Paulo: Editora 34, 2012. p.
35/42.
191
Ibid., p. 43.
192
Ibid., p. 44.
193
Ibid., p. 47.
194
Ibid., p. 64.
195
Ibid., p. 53-63.
196
Apontando os motivos preponderantes para a ocorrência de tal fenômeno, senão vejamos: “Temos que
reconhecer, primeiro, que o termo não desapareceu de todo, passando mais por uma submersão que um
desaparecimento. Em primeiro lugar, a expressão que passou a definir o nosso ideal de homogeneidade nacional,
nosso hibridismo demográfico e o reconhecimento da importância cultural de todos os povos para a nossa
formação foi o de democracia racial. Em segundo lugar, no uso burocrático e popular, o termo cor substitui o de
raça, mas deixa à mostra todos os elementos das teorias racistas – cor, no Brasil, é mais que cor de pele; na nossa
classificação, a textura do cabelo e o formato do nariz e lábios, além de traços culturais, são importantes
elementos de definição de cor (preto, pardo, amarelo e branco). Terceiro, o termo etnia, cunhado para dar conta
da diversidade cultural humana, passou também a ser usado no cotidiano das sociologias vulgares como
marcador de diferenças quase irredutíveis, ou seja, sinônimo de raça. Suprimia-se o termo raça sem que o
processo social de marcação de diferenças e fronteiras entre grupos humanos perdesse o seu caráter reducionista
e naturalizador”. Ibid., p. 63.
76

Portanto, ainda que possa causar alguma surpresa inicial a tese por nós defendida –
com base no aporte teórico do autor em liça – de se retomar temporariamente o conceito de
“raça” – até o momento em que não existam grupos sociais que se identifiquem a partir de
marcadores direta ou indiretamente derivados da ideia de raça e até quando as discriminações,
desigualdades e as hierarquias sociais não correspondam a tais marcadores197–, como termo
construído socialmente e que serve para manter o status quo discriminatório – apesar de
negarmos veementemente o racialismo –, correspondendo, em verdade, a um efetivo ponto de
partida para uma política antirracista séria e sincera, haja vista que o racismo não desaparece
com a mera negativa da existência de raças (conceito socialmente e dissimuladamente
construído), como se isso (a simples negativa do problema), em um passe de mágica, pudesse,
por si só, debelar a situação do negro estigmatizado no país.

5.2 A DOGMÁTICA JURÍDICA DO RACISMO NO BRASIL

Após examinar a questão sob o viés sociológico, resta-nos proceder a uma


abordagem mais detida acerca do tratamento jurídico-dogmático conferido aos ilícitos penais
resultantes de discriminação racial. É digno de registro que o primeiro diploma normativo
desta natureza foi a Lei 1.390, de 03 de julho de 1951, conhecida como Lei Afonso Arinos (o
autor do projeto198), editada sob a égide da Constituição Federal de 1946, “inclui entre as
contravenções penais199 a prática de atos resultantes de preconceito de raça ou de cor”200.

197
Antônio Sérgio Guimarães aponta que tal postura acarretaria três avanços imprescindíveis, a saber: “1)
reconhecer o peso real e efetivo que tem a ideia de raça na sociedade brasileira, em termos de legitimar
desigualdades de tratamento e de oportunidades; 2) reafirmar o caráter fictício de tal construção em termos
físicos e biológicos; e 3) identificar o conteúdo racial das “classes sociais” brasileiras”. GUIMARÃES, Antônio
Sérgio Alfredo. Classes, Raças e Democracia. 2. ed. São Paulo: Editora 34, 2012, p. 56.
198
“Um número significativo de fontes aponta como fato catalisador da elaboração da primeira lei penal
antirracista do Brasil a indignação do então deputado federal mineiro Afonso Arinos de Mello Franco. O
parlamentar mineiro, ao entrar em uma confeitaria no Rio de Janeiro acompanhado de seu chauffeur negro, teve
este seu funcionário barrado em função de sua cor.” FARIAS, Vilson. Racismo à luz do Direito Criminal (com
incursão no Direito Comparado): Aspectos materiais, processuais e sociológicos. Pelotas: Livraria Mundial,
2015, p. 55.
199
Sobre a diferenciação entre crime e contravenção penal: “Por outro lado, se o preceito secundário não
apresentar as palavras “reclusão” ou “detenção”, estará se referindo a uma contravenção penal, uma vez que a lei
a ela comina pena de prisão simples ou de multa, isoladas, alternativa ou cumulativamente. […] Destarte, a
distinção entre crime e contravenção penal é de grau, quantitativa, e não ontológica. […] Cuida-se, em essência,
de espécies do gênero infração penal, diferenciando-se quanto à gravidade da sanção penal, mediante valores
escolhidos pelo legislador.” MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado. Parte Geral. 2. ed. São
Paulo: Método. 2009, p. 158-159.
200
Lei Federal nº 1.390, de 03 de julho de 1951.
77

A partir da alcunhada “Lei Afonso Arinos”, o Brasil recebeu um marco legal que
tipificava como infração penal – apesar de ter preferido a espécie contravenção penal, menos
grave - a prática de discriminações com contornos raciais, o que inegavelmente representou
um avanço legislativo, pois, na prática, tal atitude corresponde ao posicionamento oficial do
Estado brasileiro de que o racismo é um problema real e sistêmico, desafiando ações
concretas (inclusive repressivas), já que até então era totalmente invisível aos olhos da grande
população - muito em razão do mito da democracia racial - e alijado da agenda política
governamental201.
Assim, a Lei Federal nº 1.390/51, no curso de seus nove artigos, disciplinou como
contravenção penal, punido com pena de prisão simples máxima de um ano (cumulada ou não
com multa), em síntese, as seguintes condutas (tendo como pressuposto comum à
configuração de todos os tipos, na qualidade de elemento normativo, a demonstração de que o
agente teria agido motivado por preconceito de raça ou cor, além disso, o elemento subjetivo é
sempre o dolo): a negativa de atendimento em estabelecimento comercial ou de ensino (art.
1º); a recusa de hospedagem em hotéis, pensões e congêneres (art. 2º); a recusa de venda de
mercadorias ou serviços em restaurantes, bares, confeitarias e locais assemelhados, desde que
abertos ao público (art. 3º); a negativa de atendimento em locais de diversões ou esporte,
barbearias ou cabeleireiros (art. 4º); recusa de inscrição de aluno em estabelecimento de
ensino de qualquer curso (art. 5º); óbice de acesso a cargos e empregos públicos ou nas forças
armadas (art. 6º) e, ainda, a negativa de trabalho em autarquias, concessionárias, empresas
públicas e de economia mista, bem como empresas privadas. Já o artigo oitavo previa que nos
casos de reincidência, ocorridos em empresas e estabelecimentos particulares, o juiz poderia
determinar a suspensão das atividades por prazo não superior a três meses. Por fim, o artigo
nono determinava que a lei entraria em vigor quinze dias após a sua publicação.
Ocorre que – além de alguns aspectos gerais de ineficácia comuns às leis antirracistas
brasileiras (estes que serão abordados em item próprio) – percebeu-se que a Lei Afonso
Arinos pecou também pela casuística, limitando as condutas contravencionais à espaços
determinados (como bares, restaurantes, hotéis etc.) ou locais acessíveis ao público em geral

201
Nesse esteio, interessante a justificativa apresentada ao projeto de lei pelo seu autor, o Deputado Afonso
Arinos, senão vejamos: “Por mais que se proclame a inexistência, entre nós, do preconceito de raça, a verdade é
que êle existe, e com perigosa tendência a se ampliar. […] Nada justifica, pois, que continuemos
disfarçadamente a fechar os olhos à prática de atos injustos de discriminação racial que a ciência condena, a
justiça repele, a Constituição proíbe, e que podem conduzir a monstruosidade como os “pogrooms” hitleristas ou
a situações insolúveis como da grande massa negra norte-americana.” SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Da
criminalização do racismo: aspectos sociocriminológicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 63.
78

(fazendo transparecer a ideia segundo a qual em espaços privados a discriminação é tolerada),


fato que afetou irremediavelmente a sua aplicação.
Ademais, a jurisprudência firmou o entendimento de que deveria restar comprovado
um “especial fim de agir” na conduta da pessoa que praticava a discriminação, o que aliado à
restrição espacial das hipóteses e suportes fáticos previstos na lei, bem como à modificação da
forma de agir dos discriminadores durante o processo – os quais, em sua quase totalidade, no
curso da persecução penal acabavam por negar que tivessem sido impelidos por motivos
racistas ou se retratavam com os discriminados –, findou por tornar a lei em voga
praticamente ineficaz, gerando pouquíssimos casos de condenações pela prática de tais
contravenções202.
Apesar da baixíssima efetividade da Lei Afonso Arinos, por muitos anos acabou
sendo ela o único instrumento legislativo disponível no ordenamento jurídico brasileiro a fim
de coibir penalmente práticas racistas. Tal panorama só veio a ser alterado com a
promulgação da Constituição Federal de 1988, conforme será examinado a seguir.

5.2.1 Análise da concretização infraconstitucional do mandado de criminalização


inserido no artigo 5º, inciso XLII, da Constituição Federal de 1988

Consoante já estudado no capítulo anterior, a Constituição Federal de 1988 inseriu no


inciso XLII do seu artigo 5º, o mandado expresso de criminalização do racismo,
determinando, de forma imperativa ao legislador infraconstitucional, que as práticas de
discriminação racial deveriam ser tratadas como crimes inafiançáveis e imprescritíveis, sujeito
às penas de reclusão, na forma da lei ordinária.
Por conseguinte, menos de três meses depois da promulgação da atual Carta
Constitucional, o Poder Legislativo editou um novel diploma antidiscriminatório, o autor de
tal projeto foi o Deputado Carlos Alberto Caó, motivo pelo qual a Lei 7.716, de 05 de janeiro
de 1989, acabou sendo conhecida como “Lei Caó”, definindo “os crimes resultantes de
preconceito de raça ou de cor”203.
Mais extensa do que a Lei Afonso Arinos, a Lei Caó foi composta originalmente por
vinte e um artigos (sendo que quatro acabaram vetados pelo então Presidente da República,

202
SILVA, Kátia Elenise Oliveira da. O papel do Direito Penal no enfrentamento da discriminação. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 31.
203
Lei Federal 7.716, de 05 de janeiro de 1989. Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
79

José Sarney, notadamente os artigos 2º, 15, 17, 19), prevendo sanções com penas máximas de
até cinco anos de reclusão. E, se por um lado, o diploma normativo em comento teve como
grande mérito transformar em crime o que até então era tratado apenas como uma mera
contravenção penal, por outro, em que pese ter ampliado os espaços nos quais as condutas
discriminatórias puníveis poderiam ocorrer, acabou por manter a casuística da Lei Afonso
Arinos204, sendo esta uma das principais falhas em sua redação original.
Após, visando a ampliação do campo de atuação e repressão em âmbito penal do
racismo, foi então editada a Lei Federal nº 8.081, de 21 de setembro de 1990, passando a
estabelecer “os crimes e as penas aplicáveis aos atos discriminatórios ou de preconceito de
raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional, praticados pelos meios de comunicação ou
por publicação de qualquer natureza”205, inserindo no artigo 20 da Lei Caó, a punição de atos
discriminatórios (não mais apenas em razão de raça ou cor, mas agora também por religião,
etnia ou procedência nacional) cometidos através de veículos de comunicação ou publicações
de qualquer natureza.
Consubstanciando-se em importante mecanismo de elastecimento do tipo penal em
voga, o legislador adotou nupérrimo movimento introdutório de outros espaços ao campo de
incidência dos comandos normativos repressivos, refluindo a limitação arquitetônica
verificada até então, mesmo que ainda deixando circunscrito apenas aos meios de
comunicação206.
Posteriormente, verificou-se outra substancial alteração, promovida pela Lei Federal
nº 9.459, de 13 de maio de 1997, ampliando ainda mais o suporte fático do referido artigo 20
do Diploma de combate à discriminação, restando assim delineado, in verbis: “Art. 20.
Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou
procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa”207.
Nota-se, pois, que o legislador infraconstitucional inovou ao criar um tipo penal
aberto – tanto para quem pratica (autor propriamente dito), quanto para quem induz ou incita

204
SILVA, Kátia Elenise Oliveira da. O papel do Direito Penal no enfrentamento da discriminação. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 63-64.
205
Lei Federal nº 8.081, de 21 de setembro de 1990. Estabelece os crimes e as penas aplicáveis aos atos
discriminatórios ou de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional, praticados pelos meios
de comunicação ou por publicação de qualquer natureza.
206
SILVA, Kátia Elenise Oliveira da. O papel do Direito Penal no enfrentamento da discriminação. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 71.
207
Lei Federal 9.459, de 13 de maio de 1997. Altera os arts. 1º e 20 da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, que
define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, e acrescenta parágrafo ao art. 140 do Decreto-lei
nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
80

(figuras costumeiramente relacionadas à participação no concurso de agentes) - para os crimes


de “racismo” (termo aqui utilizado em uma acepção ampla), desde que tenham sido cometidos
envolvendo discriminação acerca dos elementos raça, cor, etnia, religião ou procedência
nacional. Ademais, a citada Lei (9.459/97) ainda fez surgir uma nova figura penal atinente à
discriminação encetada a partir dos mencionados elementos, qual seja, a denominada injúria
racial. Nada obstante, determinou que tal crime fosse inserido no Código Penal208, acarretando
consequências extremamente relevantes, destacadas no item a seguir.

5.2.2 A injúria racial

A Lei Federal nº 9.459/97 inseriu no Código Penal uma forma qualificada de injúria,
in verbis:
Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: [...] § 3.º
Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia,
religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:
Pena - reclusão de um a três anos e multa209.

Prima facie podemos imaginar um conflito aparente de normas com o crime inserido
no artigo 20 da Lei Federal nº 7.716/89 (anteriormente citado), especialmente quando a
discriminação injuriosa é motivada por um dos quatro elementos destacados alhures (raça,
cor, etnia ou origem, sendo que os dois últimos, condição de pessoa idosa ou portadora de
deficiência não guardam relação com o tema aqui abordado). Assim, apressadamente, a
doutrina buscou estabelecer critérios para a definição e solução dessa aparente antinomia.
Restando assentado, de forma bastante pacificada até então (mas não imune a
críticas), o seguinte: a injúria racial é a exteriorização de uma ofensa à honra subjetiva da
vítima, atingindo o conceito que esta tem de si própria, já nos crimes raciais, por seu turno, há
uma afronta ao direito do ofendido, a partir de uma concepção de igualdade com outrem210.
Além disso, recorrentemente tem sido destacado que as diferenças (entre um e outro tipo
penal) estão basicamente na afetação de um bem jurídico individualíssimo (honra subjetiva) e
no sujeito passivo determinado ou determinável (na injúria racial), enquanto no crime de

208
Art. 2º: O art. 140 do Código Penal fica acrescido do seguinte parágrafo: Art. 140, §3º Se a injúria consiste na
utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem: Pena: reclusão de um a três anos e multa.
Lei Federal 9.459, de 13 de maio de 1997.
209
Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal.
210
SILVA Amaury; SILVA, Artur Carlos. Crimes de Racismo. Leme: J. H. Mizuno, 2012, p. 110.
81

racismo (do artigo 20, da Lei Federal nº 7.716/89) o agente generaliza no ato discriminatório,
atingindo toda uma coletividade211.
A nós, parece que a diferença é meramente sofística, não servindo para afastar, em
absoluto, a conotação de verdadeiro crime racial (da injúria em exame), em essência, seja
porque a Lei Federal nº 7.716/89 (e suas posteriores alterações) traz inúmeras condutas
cometidas contra apenas uma pessoa ou sujeitos determinados/determináveis (inclusive tal
possibilidade não resta afastada pela interpretação literal do artigo 20). Ademais, por óbvio,
uma das características mais marcantes em crimes desse jaez, é a ofensa à igualdade em seu
viés proibitório de discriminação negativa, constituindo-se esta a marca dos crimes raciais (e
não somente na injúria) a vítima ser atingida em sua autoestima ao sofrer inferiorização
perpetrada pelo discriminador.
Se analisado atentamente, perceberemos que tal raciocínio, ainda que muitas vezes
inconscientemente, não é negado pelos próprios doutrinadores que se esforçam para fazer a
distinção de tais figuras típicas, aceitando (até como forma de legitimar) a opção política
adotada no sentido de excluir a injúria real da legislação antirracista específica, veja-se o
seguinte trecho ilustrativo: “Não há como ignorar que a injúria racial denota uma atitude
profundamente discriminatória, sendo talvez a forma mais corriqueira pela qual o racismo se
deixa descobrir nas situações de conflito interpessoal”212.
Portanto, não resta outra alternativa viável, senão admitir que o legislador ordinário
deixou de incluir a injúria racial no bojo da Lei Federal nº 7.716/89 por mera opção de
política criminal, talvez porque esses casos sejam a grande maioria das situações de conflitos
motivados por discriminação racial que aportam no sistema de justiça, acarretando, assim, na
prática, o afastamento dos rigores constitucionais de inafiançabilidade e imprescritibilidade,
bem como na alteração do tipo de ação penal (no racismo a ação penal é pública
incondicionada, podendo o Ministério Público agir de ofício, todavia, na injúria racial, é
condicionada à representação do ofendido)213, salientando-se que a Constituição Federal não

211
SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Da criminalização do racismo: aspectos sociocriminológicos. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006. p. 236.
212
Ibid., p. 230. Em idêntico sentido: “Ou seja, embora haja nítida demonstração de racismo ou outra forma de
preconceito por parte do autor do delito, o crime em si não é classificado como delito de “racismo”, por não
fazer parte da Lei específica.” SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de Preconceito e de Discriminação. 2. ed.
São Paulo: Saraiva. 2010, p. 143.
213
“A injúria qualificada é delito afiançável, prescritível, e de ação penal pública condicionada à representação
do ofendido (CP, art. 145, parágrafo único, com redação dada pela Lei 12.033/2009), enquanto o racismo, de
ação penal pública incondicionada, por mandamento constitucional expresso, constitui-se em crime inafiançável
82

fez distinção de formas, meios de execução e sujeitos passivos (pessoa


determinada/determinável ou grupo), por ocasião do mandado expresso de criminalização do
racismo, já devidamente examinado.
Ainda que sob o viés pragmático tais rigores – principalmente a imprescritibilidade –
tragam alguma disfunção ao sistema, sem que, muitas vezes, promovam a tutela mais eficaz
do bem jurídico subjacente, servindo, em verdade, como uma legislação muito mais simbólica
do que eficaz, sob o prisma da dogmática constitucional, a opção legislativa de política
criminal é de duvidosa constitucionalidade, vez que, relegando a figura da injúria racial ao
Código Penal, o legislador ordinário acaba por não cumprir minimamente as balizas
constitucionais impostas ao crime de racismo (gênero), notadamente a inafiançabilidade e
imprescritibilidade (já que tão somente a pena de reclusão foi prevista no Código penal à
injúria racial).

5.2.3 Considerações sobre a tutela penal ao crime de racismo

Apesar dos esforços do constituinte e do legislador ordinário que, ao longo dos anos,
tentou ampliar o âmbito de incidência da Lei Federal nº 7.716/89, a verdade é que o Direito
Penal não conseguiu, por si só, refluir os casos de discriminação racial214. Podemos apontar
algumas causas explicativas de tal constatação, senão vejamos.
Talvez a principal delas seja a cultural. No Brasil, o racismo ainda é tratado
cinicamente, graças ao mito – não totalmente desconstruído – da democracia racial, apesar de
estar verdadeiramente disseminado na sociedade. Assim, na medida em que entendemos “o
controle penal intervém sobre os efeitos e não sobre as causas da violência, isto é, sobre

e imprescritível.” MASSON, Cléber Rogério. Direito Penal Esquematizado: parte especial. v. II. 3. ed. São
Paulo: Método, 2011, p. 184.
214
Kátia Elenise Oliveira da Silva, após constatar que não há um número expressivo de casos envolvendo
discriminação racial julgados pelo judiciário brasileiro, propõe a seguinte indagação: “Tal situação sugere duas
questões: ou os brasileiros não apresentam condutas discriminatórias e viveríamos numa sociedade quase ideal;
ou as leis que dispõem sobre os delitos de discriminação não estão sendo eficazes para enfrentar essa matéria,
exatamente pela gravidade dela e por ser uma conduta generalizada na sociedade brasileira, que apresentaria uma
forma de discriminação dissimulada. Como sabemos que “embora a segregação de jure não exista no Brasil, a
segregação de facto é uma realidade (Eccles, 1991, p. 148), é inviável pensarmos que a sociedade brasileira está
isenta de discriminações.” Referida autora conclui da seguinte forma: “Na realidade, o Estado não procurou
enfrentar efetivamente a questão das desigualdades materiais e descarregou toda a carga legislativa no Direito
Penal, cancelando o princípio da subsidiariedade ou da ultima ratio, para valorizar a lei penal antidiscriminatória
como sola ratio ou prima ratio para a solução social dos conflitos resultantes de discriminações.” SILVA, Kátia
Elenise Oliveira da. O papel do Direito Penal no enfrentamento da discriminação. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 14-99.
83

determinados comportamentos através dos quais se manifestam os conflitos, e não sobre os


conflitos propriamente ditos”215, a legislação criminal, quando não acompanhada de outras
políticas públicas promocionais, acaba tendo uma função muito mais simbólica do que
efetiva216.
Ademais, no Brasil, está arraigada uma cultura de benevolência (uma espécie de
“coitadismo” ao reverso) com o desviante, uma inversão de papéis no momento de se
aplicarem as punições, sendo que o criminoso vira quase uma vítima de um “sistema
leviatânico”. Isso se verifica diuturnamente diante de crimes como os raciais, tidos, no fundo,
como “normais ou naturais” por grande parcela da população – principalmente pelos brancos,
que não por coincidência são a grande maioria dos operadores do direito. Logo, considerando
os rigores previstos constitucionalmente (e disciplinados pelo legislador infraconstitucional),
como, por exemplo, a imprescritibilidade, a inafiançabilidade, e as penas relativamente altas
previstas na modalidade de reclusão, muitas vezes, não se quer colocar o “fardo” de uma
pesada condenação - de algo que é dissimuladamente tolerado socialmente – sob os ombros
de um único acusado (réu) daquela respectiva ação penal.
Caso não bastassem tais fatores “culturais”, somam-se, ainda, questões de ordem
mais processual, que também inibem sobremaneira a eficácia da legislação antirracial, a
saber: dificuldades investigatórias e probatórias, já que na maioria das vezes tais crimes não
deixam vestígios ou testemunhas – Como provar que determinado aluno não foi aceito porque
é negro? Ou que determinado candidato a uma vaga de emprego foi preterido por sua cor? –,
complexidade em comprovar o dolo no curso das ações penais, restando a condenação quase
que exclusivamente dependente da confissão do acusado; além disso, os casos de injúrias
raciais – de grande recorrência nos conflitos interpessoais – são dependentes da iniciativa de
representação do ofendido, que, seja por desconhecimento ou mesmo para evitar uma
revitimização no curso do processo, ou em razão do curto prazo decadencial de seis meses217,

215
BARATTA, Alessandro. Direitos Humanos: entre a violência estrutural e a violência penal. Trad. Ana Lúcia
Sabadell. Fascículos de Ciências Penais. Porto Alegre, v. 6, n. 2, p. 44-61, abr./maio/jun., 1993, p. 50. Apud
SILVA, Kátia Elenise Oliveira da. O papel do Direito Penal no enfrentamento da discriminação. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p. 89.
216
Gustavo Távora Rodrigues elabora crítica semelhante ao referir que o Constituinte acreditou que o poder
originário que detinha poderia, através de uma norma superior, por si só, mudar a realidade ao estabelecer que o
racismo é crime grave, inafiaçável e imprescritível, o que não é possível. Muitos acreditaram cegamente no que
leram. Todavia, quando a norma está separada de sua funcionalidade, não gera efeitos em uma sociedade
potencialmente voltada à prática de tal delito. RODRIGUES, Gustavo Távora. O racismo escondido sob o manto
da lei. Revista de Direito e Práxis, v. 03, n. 05, UERJ – Rio de Janeiro. 2012, p. 71-75.
217
Art. 103, do Código Penal - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou
de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o
84

acaba muitas vezes não o fazendo, ficando, assim, o órgão ministerial de mãos atadas em
casos tais.

5.2.4 O caso Ellwanger como paradigma no tratamento jurisprudencial do tema

Apesar das dificuldades apontadas na persecução penal dos crimes envolvendo a


discriminação racial, cremos imprescindível a análise ilustrativa, ainda que breve, de um
julgado emblemático acerca do tema – decidido por todas as instâncias do Poder Judiciário
brasileiro -, tendo em vista a força simbólica de tal precedente e importância à consolidação
do conceito amplo ao crime de racismo, haja vista o quanto restou assentado principalmente
na decisão do Supremo Tribunal Federal, trata-se do HC n.º 82.424218 ou celebremente
conhecido como “caso Ellwanger”.

autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento
da denúncia.
218
O julgado foi assim ementado (suprimimos alguns trechos de menor importância dada a extensão desta).
EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME
IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE
EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros “fazendo
apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias” contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na
redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e
imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). 2. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os
judeus não são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção
constitucional de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa. 3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência.
Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens,
seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pelos ou por quaisquer outras características físicas,
visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na
essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de
conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a
discriminação e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo
de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta,
características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e
morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o
estado democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios
nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de
sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação
estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e
constitucional do País. 6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam
quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências
oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de
um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, “negrofobia”, “islamafobia” e o anti-semitismo. 7. A
Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da
ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a
abjeção da sociedade nacional à sua prática. 8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos
etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição jurídico-
constitucional do termo. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e
85

Siegfried Ellwanger Castan, escritor gaúcho e proprietário de uma editora


denominada Revisão Editora Ltda., situada em Porto Alegre/RS, publicou obras suas e de
terceiros, pretensamente científicas, adotando a linha conhecida como “revisionismo”, a fim
de apresentar uma nova versão acerca do Holocausto - perpetrado pelo governo nacional-
socialista alemão (partido nazista), culminando com o extermínio de aproximadamente seis
milhões de judeus -, denominado por ele como a “mentira do século”, negando a sua
existência, bem como difundindo ideários e imprecações antissemitas219.
Segundo o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul (MPERS), por
intermédio da Promotora de Justiça Ângela de Oliveira Brito, as obras de Ellwanger Castan
sustentaram mensagens antissemitas e racistas, disseminando a discriminação racial,
sentimentos de ódio e desprezo contra o povo de origem judaica220.
A denúncia foi oferecida em 12 de novembro de 1991, imputando ao acusado a
prática do crime inserido no art. 20 da Lei Federal nº 7.716/89, com a redação determinada
pela Lei Federal nº 8.081/90, contendo o seguinte teor: “Praticar, induzir ou incitar, pelos
meios de comunicação social ou por publicação de qualquer natureza, a discriminação ou
preconceito de raça, por religião, etnia ou procedência nacional. Pena: reclusão de dois a
cinco anos”221.
A denúncia foi recebida e a respectiva ação penal tramitou perante a 8ª Vara
Criminal da capital gaúcha, sendo que, em primeira instância, absolveu o réu por entender que
não se tratava de crime de racismo, mas sim manifestação da opinião do autor, devidamente
amparada em seu direito fundamental à liberdade de expressão222.

circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real
sentido e alcance da norma. [...] Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade
jurídica. [...] Ordem denegada. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 82.424/RS. Tribunal
Pleno. Relator Originário: Ministro Moreira Alves. Relator para o Acórdão: Ministro Maurício Corrêa. DJ nº 54
em 19/03/2004. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.aspnumDj=54&dataPublicacaoDj=19/03/2004&inc
idente=2052452&codCapitulo=5&numMateria=7&codMateria=1>. Acesso em: 07 mar 2015.
219
MARTINS, Leonardo. Bioética à luz da liberdade científica: estudo de caso baseado na decisão do STF
sobre a constitucionalidade da Lei de Biossegurança e no direito comparado alemão. São Paulo: Atlas, 2014. p.
212.
220
VIOLANTE, João Luís Mousinho dos Santos Monteiro. O caso Ellwanger e seu impacto no direito
brasileiro. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Dissertação de Mestrado. 2010. f. 130. p.
37.
221
Lei Federal nº 8.081, de 21 de setembro de 1990.
222
VIOLANTE, João Luís Mousinho dos Santos Monteiro. O caso Ellwanger e seu impacto no direito
brasileiro. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Dissertação de Mestrado. 2010. f. 130, p.
37.
86

Houve, então, recurso de apelação ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande


do Sul (TJRS), manejado pelos assistentes da acusação – o Ministério Público em primeiro
grau acabou pleiteando a absolvição do acusado em fase de alegações finais –, a Federação
Israelita do RS e o Sr. Mauro Juarez Nadvorny, integrante da comunidade judaica. O TJRS,
por sua Terceira Câmara Criminal – com parecer favorável ao recurso exarado pelo Ministério
Público em segunda instância – entendeu por bem em condenar Ellwanger Castan a dois anos
de reclusão pela prática do tipo penal anteriormente transcrito223.
A defesa irresignada com a condenação imposta pelo Tribunal gaúcho, impetrou
Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ), alegando que o fato cometido
não se coadunava ao conceito de racismo constitucionalmente determinado, sendo, no
máximo, hipótese de discriminação, na medida em que os judeus não podem ser considerados
como uma raça, assim, postularam pela concessão da ordem com o afastamento da
imprescritibilidade no caso concreto e a consequente declaração da extinção da punibilidade
pela prescrição. O STJ denegou a ordem, vencido apenas o Ministro Edson Vidigal224.
Novamente a defesa impetrou ordem de Habeas Corpus, agora perante o Supremo
Tribunal Federal, que, por maioria, também o denegou. Vencidos os Ministros Barbosa
Moreira (relator originário) e Marco Aurélio que afastavam o crime de racismo e declararam
extinta a punibilidade, bem como o Ministro Ayres Brito, que concedia a ordem por entender
que o fato era atípico.
Conforme voto vencido do Ministro Ayres Britto, Ellwanger teria elaborado uma
revisão de um determinado fato histórico, expressando, assim, a sua opinião, ainda que
carregada de uma nítida ideologia. Nada obstante, não poderia ser considerado crime tecer tal
ideologia, restando tal liberdade respaldada no princípio constitucional do pluralismo político
e do direito fundamental à liberdade de expressão225.

223
VIOLANTE, João Luís Mousinho dos Santos Monteiro. O caso Ellwanger e seu impacto no direito
brasileiro. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Dissertação de Mestrado. 2010. f. 130. p.
38.
224
POTIGUAR, Alex Lobato. Igualdade e Liberdade: a luta pelo reconhecimento da igualdade como direito à
diferença no discurso do ódio. Universidade de Brasília. UNB – Brasília/DF. 2009. f. 146. p. 92.
225
Em sentido semelhante, mas sob o prisma analítico de análise da proporcionalidade na intervenção estatal no
direito fundamental de liberdade de manifestação e de comunicação social de Ellwanger, Leonardo Martins
apresentou circunstanciado parecer concluindo, em breve síntese, que o STF deveria ter concedido a ordem de
habeas corpus, haja vista que a medida (condenação do impetrante) não preencheria o subcritério da necessidade,
considerando que, mesmo impregnado por um discurso parcial e ideológico, Ellwanger teria tido a intenção de
contribuir, de alguma forma, ao debate da questão histórica, ainda que sob a perspectiva revisionista. Além disso,
havia outros mecanismos menos onerosos a sua liberdade no caso concreto para alcançar os fins estatais
almejados (o combate e a punição do racismo), como, por exemplo, um direito especial de resposta. MARTINS,
87

Todavia, foi adotada, majoritariamente como dito, posição diversa no âmbito da


conclusão do Tribunal Constitucional, no sentido de que, em consonância com o princípio da
convivência das liberdades públicas, nenhuma liberdade é absoluta, portanto, o direito
fundamental à liberdade de expressão deve observar os limites estabelecidos pela própria
Constituição, não podendo abarcar manifestações que impliquem em ilicitude penal,
notadamente quanto estas são ofensivas à dignidade humana e à igualdade226.
Ademais, – e aqui está a conclusão mais relevante do julgado analisado, no trilhar
dos objetivos propostos na presente dissertação –, restou assentado um conceito amplo ao
crime de racismo, sendo afirmado que a Constituição não definiu o conteúdo dos tipos penais
relacionados a sua prática, delegando, como não poderia deixar de ser, esse mister à legislação
infraconstitucional. Por consequência, o STF, corroborou que a divisão dos seres humanos em
raças resulta de um processo de conteúdo político-social, motivo pelo qual mesmo que o povo
judeu não se constitua efetivamente uma raça (até porque cientificamente refutada tal divisão
da espécie humana), não quer dizer que esteja excluída a possibilidade de serem sujeito
passivo de discriminação racial, na medida em que o racismo é, pois, um fenômeno social, e
raça um termo socialmente construído, por meio dos quais se expressam valorações negativas
de determinado grupo, tal qual ocorreu no caso em voga em relação à comunidade judaica227.
Em arremate, importa destacar que entendemos correta a decisão ora examinada –
ainda que passemos ao largo da análise mais profunda acerca da complexa questão referente à
liberdade de expressão de Ellwanger –, o certo é que a conclusão do Supremo Tribunal
Federal vai ao encontro da abordagem multidisciplinar realizada no presente estudo, o qual
considera o racismo um fenômeno social multifacetado e a “raça” um conceito socialmente

Leonardo. Bioética à luz da liberdade científica: estudo de caso baseado na decisão do STF sobre a
constitucionalidade da Lei de Biossegurança e no direito comparado alemão. São Paulo: Atlas, 2014, p. 211-238.
226
Nesse sentido, cita-se, de forma ilustrativo, o trecho respectivo da ementa “[...] 13. Liberdade de expressão.
Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não
pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As
liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os
limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de
liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode
constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos
princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas
Corpus n. 82.424/RS. Tribunal Pleno. Relator Originário: Ministro Moreira Alves. Relator para o Acórdão:
Ministro Maurício Corrêa. DJ n. 54 em 19/03/2004. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.aspnumDj=54&dataPublicacaoDj=19/03/2004&inc
idente=2052452&codCapitulo=5&numMateria=7&codMateria=1>. Acesso em: 07 mar 2015.
227
Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 82.424/RS. Tribunal Pleno. Relator Originário: Ministro
Moreira Alves. Relator para o Acórdão: Ministro Maurício Corrêa. DJ n. 54 em 19/03/2004. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=79052&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20HC
%20/%2082424>. Acesso em: 1 maio 2016.
88

construído, sendo, pois, tarefa da legislação ordinária estabelecer os parâmetros e o alcance


das normas penais incriminadoras, que objetivam tutelar o direito fundamental à igualdade na
perspectiva da proibição de discriminação racial negativa, posto que tem mais condições de
acompanhar o contínuo processo de evolução social.
Caso contrário, restaria totalmente esvaziado o mandado constitucional expresso de
criminalização do racismo, na medida em que a ciência já refutou a utilização biológica do
termo raça, logo, a legislação penal não poderia estar atrelada ao conceito científico do termo
(posto que inexistente), tornando-se, assim, imprescindível que o crime abarque a concepção
socialmente construída.
89

6 PARA ALÉM DO MANDADO EXPRESSO DE CRIMINALIZAÇÃO DO


RACISMO: PROPOSTAS TEÓRICAS DE ENFRENTAMENTO DA
PROBLEMÁTICA

Analisada a insuficiência da criminalização do racismo como forma isolada de


enfrentamento desta grave questão social, imperioso propor alternativas teóricas à reflexão,
para, a partir daí, quiçá, estimular o imprescindível debate no afã de que o Estado brasileiro
possa avançar, aprimorando instrumentos e criando mecanismos com escopo de tutelar
eficazmente o direito à igualdade na perspectiva da antidiscriminação racial.
Nesse sentido, pensamos que a filosofia social e política pode pavimentar
alternativas teóricas aptas a tal desiderato, motivo pelo qual analisaremos, ainda que
sucintamente – pois como já referido anteriormente, o eixo fundamental da presente
dissertação é jurídico-dogmático, sem, contudo, descurar da necessária interdisciplinaridade,
notadamente quando se aborda um fenômeno social multifacetado como o racismo –, as
contribuições de dois destacados autores contemporâneos, expoentes do que se convencionou
chamar de “teorias do reconhecimento”, quais sejam, Axel Honneth e Nancy Fraser.

6.1 AXEL HONNETH E A LUTA POR RECONHECIMENTO

A ideia do reconhecimento entre os indivíduos (intersubjetivo) ganha fundamental


importância na atualidade. Seja para abordar os dilemas do multiculturalismo – movimento
que defende uma política da diferença e garantia de direitos particulares a determinados
grupos – ou para avaliar e direcionar os possíveis efeitos de políticas públicas que se prestam
a ser pretensamente inclusivas. A verdade é que a dicotomia subjetividade e intersubjetividade
assume especial relevo, notadamente a fim de balizar a difícil relação entre indivíduo e
comunidade, particularidade e universalidade, ou ainda entre diferença e identidade228.
A base das relações sociais é o conflito. Por conseguinte, a luta pelo reconhecimento
aparece como o elemento primordial nessa gramática moral das interações sociais
conflituosas. Assim, podemos afirmar que o principal desiderato da teoria crítica de Honneth
é apontar como os indivíduos e grupos se inserem nessa complexa engenharia social, em
constante busca pelo reconhecimento, entendido este (reconhecimento) não mais como forma

228
NETO, José Aldo Camurça de Araújo. A filosofia do reconhecimento: as contribuições de Axel Honneth a
essa categoria. In: Kinesis, v. V, n. 09, julho 2013, p. 53.
90

de autoconservação (tal qual o pensamento hobbesiano), mas sim como autorrealização do


sujeito (de matriz hegeliana), imprescindível na construção de sua efetiva liberdade
individual229.
Honneth, a partir do conceito de reconhecimento de Hegel nos escritos de Jena,
incluindo também a psicologia social de Georg Mead, busca fundamentar sua própria teoria
normativa crítica230. Aduz que os indivíduos e grupos sociais consolidarão a sua identidade ao
passo que alcançarem um pleno reconhecimento intersubjetivo, em um processo gradual e
necessário de transformação social, iniciado a partir de um conflito (geralmente entre grupos),
entendido como uma situação de desrespeito (que será adiante retomado) ou falso
reconhecimento.
Nesse passo, a teoria honnethiana é esteada em três formas de reconhecimento
intersubjetivo, quais sejam: o amor, o direito e a solidariedade, sendo a primeira deveras
relevante porquanto constitui-se na fonte inaugural de entendimento e relacionamento do ser
humano, já as duas últimas, assumem destacada importância e conexão com os objetivos
propostos no presente trabalho, vejamos.
O autor em referência destaca que a palavra amor deve ser entendida em um sentido
neutro, sem levar em conta tão somente a acepção romântica da relação íntima sexual, logo,
por interações amorosas se entendem aquelas relações primárias, tais como a amizade, a
relação genitor(a) e filho(a), entre outras231.
Consoante a teoria hegeliana, o amor representa a primeira dimensão do
reconhecimento recíproco, porque na relação amorosa ambos os sujeitos se correspondem na
natureza concreta de suas carências, unindo-se pela dependência recíproca um ao outro, ou
como aduzia Hegel: “ser-si-mesmo em um outro”, havendo, assim, um equilíbrio precário
entre autonomia e ligação232.

229
NETO, José Aldo Camurça de Araújo. A filosofia do reconhecimento: as contribuições de Axel Honneth a
essa categoria. In: Kinesis, v. V, n. 09, julho 2013, p. 53-54.
230
Nessa linha: “Portanto, com a inclusão da psicologia social de Mead, a ideia que o jovem Hegel traçou em
seus escritos de Jena com rudimentos geniais pode se tornar o fio condutor de uma teoria social de teor
normativo; seu propósito é esclarecer os processos de mudança social reportando-se às pretensões normativas
estruturalmente inscritas na relação de reconhecimento recíproco. O ponto de partida dessa teoria da sociedade
deve ser constituída pelo princípio no qual o pragmatista Mead coincidira fundamentalmente com o primeiro
Hegel: a reprodução da vida social se efetua sob o imperativo de um reconhecimento recíproco porque os
sujeitos só podem chegar a uma autorrelação prática quando aprendem a se conceber, da perspectiva normativa
de seus parceiros de interação, como destinatários sociais”. HONNETH, Axel. Luta por Reconhecimento: a
gramática moral dos conflitos sociais. Trad. Luiz Repa. São Paulo: Editora 34. 2009. p. 155
231
HONNETH, Axel. Luta por Reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. Trad. Luiz Repa. São
Paulo: Editora 34. 2009, p. 159.
232
Ibid., p. 159-160.
91

Pois bem, para a investigação profunda dessas relações primárias, Honneth volta-se à
psicologia infantil de Donald Winnicott, sublimando a relação entre a mãe e o bebê,
notadamente entendendo o desamparo psíquico do infante como a causa variante de todas as
angústias maduras da vida adulta. O ponto de partida de tal investigação é a fase de simbiose
entre o bebê e a sua genitora, chamada de “dependência absoluta”, as interações são
entendidas como um ciclo único, uma fase de intersubjetividade indiferenciada ou primária
(entre mãe e o bebê). Nada obstante, a partir de certo ponto, a fim de que tenha mais
independência social, a genitora começa a romper estes laços sincréticos absolutos com seu
rebento. Com isso, o bebê começa a perceber que ele e sua mãe são seres autônomos,
principiando o “reconhecimento do objeto como um ser com direito próprio”233.
Com efeito, ingressa o petiz na fase de “dependência relativa” utilizando-se, para
tanto, dois mecanismos psíquicos, a saber: a “destruição” e os “fenômenos transicionais”. O
primeiro consiste na adoção de atos agressivos (como forma de se rebelar contra a experiência
de perda da onipotência) em desfavor de sua mãe (mordidas, empurrões, entre outros),
progressivamente, ao notar a resistência desta, o infante começa a se tornar capaz de amá-la e
reconhecê-la sem fantasias narcisísticas de onipotência. O segundo são objetos como
travesseiros, brinquedos, pontas dos dedos polegares etc, nos quais o bebê deposita uma
relação de posse afetiva exclusiva, como elos de mediação entre a fase de simbiose e de
autonomia. A criança evolui na medida em que fica sozinha com tais objetos transicionais,
desenvolvendo confiança na relação de amor materno (ela mesmo diante de ataques
agressivos não lhe privou de seu amor), bem como desenvolvendo por conta disso uma
autoconfiança, indispensável nos projetos de autorrealização pessoal. Sendo possível, então,
concluir que o amor é uma forma de reconhecimento, o qual surgiu na medida em que a
criança reconheceu a sua mãe (o outro indivíduo) como uma pessoa independente234.
A outra forma ou padrão de reconhecimento é aquela inserida no âmbito das relações
jurídicas. Com base nos ensinamentos de Hegel e Mead, Honneth afirma que: só podemos
chegar a uma compreensão de nós mesmos, na qualidade de portadores de direitos, quando
possuímos, inversamente, um saber (assentindo) sobre quais obrigações temos de observar em
face do respectivo outro, motivo pelo qual o direito é entendido também pelo vezo da

233
HONNETH, Axel. Luta por Reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. Trad. Luiz Repa. São
Paulo: Editora 34. 2009, p. 161-168.
234
Op. cit., p. 168-177.
92

reciprocidade235. Portanto, o sistema jurídico deve expressar interesses universalizáveis de


todos os membros da sociedade. Por meio do direito, os sujeitos reconhecem-se
reciprocamente como seres humanos dotados de igualdade236”. As relações jurídicas são
geradoras de um autorrespeito como manifestação da própria autonomia, pois o indivíduo tem
a consciência de respeitar a si próprio, justamente porque merece o respeito dos demais
membros da sociedade.
Por último, o terceiro padrão de reconhecimento é a solidariedade (ou eticidade,
entendido como conjunto de valores instituídos em determinada sociedade), sendo uma
necessidade social contemporânea o desacoplamento entre o reconhecimento jurídico e as
formas de respeito (estima) social, antigamente nas sociedades estamentais relacionadas às
propriedades do indivíduo, todavia, hodiernamente, ligados à medida e possibilidades de
realizações do sujeito, colaborando, pois, com os objetivos estabelecidos naquela comunidade
e gerando, por consequência, uma autorrealização do indivíduo em razão do seu sentimento
de pertença e capacidade de contribuição237.
As pessoas só podem se estimar mutuamente como seres autônomos sob a condição
de comungarem a orientação sobre valores e objetivos, sendo que a pluralização axiológica
destes deve ser a tônica238 (obviamente os valores não são estáticos, havendo sempre uma
tensão entre os grupos sociais, na tentativa de estabelecer formas de imposição ou revisão
destes).
Postas as três formas de reconhecimento, geradoras de autoconfiança (amor),
autorrespeito (direito) e autoestima (solidariedade), quando a luta por reconhecimento
intersubjetivo é exitosa, importa destacar, agora, as suas antíteses, ou sejam, as dimensões
negativas gestadas a partir de uma situação de desrespeito ou reconhecimento recusado, que
correspondem – respectivamente a cada uma das dimensões (amor, direito e solidariedade) –
aos maus-tratos, à privação de direitos/exclusão e à degradação.
Como fechamento, importa destacar que para a teoria honnethiana, as rupturas ou
negativas de uma (ou mais de uma) das três formas de reconhecimento ocasionam conflitos
sociais, posto que a luta por reconhecimento é iniciada a partir de uma situação de desrespeito

235
HONNETH, Axel. Luta por Reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. Trad. Luiz Repa. São
Paulo: Editora 34. 2009, p. 179.
236
NETO, José Aldo Camurça de Araújo. A filosofia do reconhecimento: as contribuições de Axel Honneth a
essa categoria. In: Kinesis, v. V, n. 09, julho 2013, p. 56.
237
HONNETH, Axel. Luta por Reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. Trad. Luiz Repa. São
Paulo: Editora 34. 2009, p. 198-206.
238
Ibid., p. 199.
93

(entendido como injustiça) a um grupo - no caso da presente dissertação às pessoas negras -,


notadamente diante da privação de direitos causadora de exclusão, na medida em que
determinados indivíduos não são vistos como membros efetivos daquela comunidade político-
jurídica, bem como do desrespeito à solidariedade, acarretando violações à igualdade e à
dignidade daqueles que são postos à margem da comunidade cultural de valores.
Todavia, para o citado autor, esse é um processo natural de mobilidade e evolução da
sociedade, podendo ser esquematicamente resumido em: desrespeito inicial a uma (ou mais de
uma) das três formas básicas de reconhecimento apontadas; gerando, portanto, uma reação
através dos movimentos coletivos, desencadeando um conflito movido pela “luta por
reconhecimento”; chegando, ao final do processo emancipatório - caso sejam adotados
mecanismos, a nosso sentir tanto pela instância política quanto pelos próprios movimentos
sociais articulados, aptos a garantir as três formas básicas de reconhecimento – a uma efetiva
mudança da sociedade.

6.2 CONCEPÇÃO BIDIMENSIONAL DA JUSTIÇA SOCIAL: REDISTRIBUIÇÃO E


RECONHECIMENTO

Se é evidente que as demandas políticas dos grupos minoritários ou em condição de


subordinação social passam pela luta por reconhecimento cultural de seus valores e da
diferença, não menos verdade que tal “remédio”, precisa ser pareado pela redistribuição
econômica, a fim de possibilitar uma verdadeira emancipação, mormente nas sociedades
capitalistas globalizadas.
Assim, para a filósofa norte americana Nancy Fraser239 existem dois tipos de
injustiça social que podem estar entrelaçadas, a primeira é a econômica, a qual demanda

239
Aqui faz-se necessário um esclarecimento: em que pese não desconhecermos o intenso debate permeado por
acirradas críticas recíprocas entre ambos os autores adotados como referenciais teóricos das “teorias do
reconhecimento”, quais sejam, Axel Honneth e Nancy Fraser, entendemos – ao largo de uma discussão filosófica
mais profunda, tendo em vista que refoge aos objetivos da presente dissertação, eminentemente jurídica - que
seus trabalhos são mais complementares à problemática ora analisada do que excludentes. Ademais, pensamos
que a discussão teórica entre a concepção supostamente monista (reconhecimento) de Honneth e aparentemente
dualista de Fraser (redistribuição e reconhecimento) é um tanto quanto sem sentido, pois, na linha do
pensamento de Nathalie de Almeida Bressiani, o reconhecimento em Honneth não se restringe à cultura, mas sim
a todas as formas de interações sociais, remetendo às expectativas morais de comportamento intersubjetivas, ou
seja, ainda que Honneth não se refira expressamente às questões redistributivas, não as repele. Ademais, a teoria
de Fraser – apesar de socialmente dualista - tem uma fundamentação normativa monista, pois escorada em um
único princípio, qual seja, da paridade de participação, consoante será demonstrado adiante. BRESSIANI,
Nathalie de Almeida. Economia, Cultura e Normatividade. O debate de Nancy Fraser e Axel Honneth sobre
94

mecanismos de redistribuição, desafiando uma reestruturação político-econômica, mormente


através de programas de transferência/distribuição de renda, da reorganização da divisão de
trabalho e de controles democráticos do investimento ou outra transformação das estruturas
econômicas básicas, e a segunda, a cultural, que necessita do “remédio” denominado
reconhecimento, a fim de possibilitar uma mudança na estrutura cultural ou simbólica,
reproduzindo valorizações positivas da diversidade e das identidades desrespeitadas, como
forma de chegar ao paulatino processo de modificação dos padrões sociais de
representação240.
Ademais, pontua a autora americana: grupos sociais que buscam igualdade à “raça” e
à etnia (assim como o gênero) são paradigmas de coletividades bivalentes, necessitando do
binômio redistribuição/reconhecimento. Por um lado, a “raça” se assemelha à classe, sendo
um princípio estrutural da economia política, sob tal aspecto a “raça” estrutura a divisão
capitalista de trabalho remunerado, entre as ocupações de menor remuneração e baixo
prestígio. Essa divisão do trabalho faz parte do legado da escravidão e colonialismo,
elaborando uma categorização racial como forma de justificar a exploração que relega os
negros a uma “casta” econômico-política subordinada. Nesse aspecto, a “raça” clama por
compensações redistributivas241.
Entretanto, a “raça” também tem dimensões culturais-valorativas, inserindo-se no
universo do reconhecimento. Abarcando questões parecidas mais com a sexualidade do que
com a classe, pois um dos pilares do racismo é o eurocentrismo, a saber: a construção de
normas sociais de aspectos privilegiadores dos traços associados com o “ser branco”, bem
assim o racismo cultural, consistente na desqualificação generalizada das coisas codificadas
como “negras” e “pardas”, incluindo aí representações estereotipadas e humilhantes, a
exemplo de: indivíduos habitualmente criminosos, brutais, violentos, primitivos, etc., fato que
contribui para mantê-los em situações de desvantagem, mesmo na ausência de qualquer
intenção discriminatória. Ademais, destaca-se a discriminação atitudinal, correspondente à
exclusão/marginalização nas esferas públicas e centros de decisão e a negação dos direitos

redistribuição e reconhecimento. São Paulo. Universidade de São Paulo. Dissertação de Mestrado. 2010. 151 f.
p. 15-16/31.
240
FRASER, Nancy. Da redistribuição ao reconhecimento? Dilemas da justiça numa era “pós-socialista”.
Revista Cadernos de Campo. São Paulo, n. 14-15, 2006, p. 232.
241
Ibid., p. 235.
95

legais plenos e proteções igualitárias à população negra. Por tudo isso, a lógica deve ser a de
promover reconhecimento positivo a esse grupo socialmente desvalorizado242.
Nancy Fraser propõe o seu modelo ambivalente de justiça: de modo bifocal, usando
duas lentes diferentes de forma concomitante. Vista por uma das lentes, a justiça é uma
questão de distribuição isonômica, já pela outra, uma questão de reconhecimento recíproco,
cada qual focando um importante aspecto de justiça social, mas nenhuma isoladamente
suficiente. Pelo viés distributivo, a injustiça surge na forma de desigualdades semelhantes às
de classe, baseadas na estrutura econômica da sociedade, de outro bordo, do ponto de vista do
reconhecimento, por contraste, a injustiça surge na forma de subordinação de estatuto,
presente nas hierarquias institucionalizadas de valor cultural, abarcando a dominação, o
desrespeito e o não-reconhecimento243.
Todavia, adverte a autora que não é tarefa fácil mesclar a redistribuição e o
reconhecimento, sem correr o risco de uma esquizofrenia filosófica, sendo que a sua
estratégia, para tanto, consiste em adotar uma concepção um pouco diferenciada daquela
anteriormente apresentada por Honneth no que tange ao reconhecimento (esta distinção
quanto à teoria de Honneth deve ser ressaltada porquanto traz importantes consequências). O
reconhecimento prima facie tem sido relacionado à ética (normalmente vinculada à concepção
de bem, de vida boa), não sendo normalmente atrelado à normas universalmente vinculatórias
(moralidade), ao contrário, exigindo o julgamento sobre o valor de determinadas práticas
culturais e identidades variadas. Entretanto, Fraser, trata a busca por reconhecimento como
reinvidicação por justiça (aquilo que é correto, concepção de justo, inserido no campo da
moralidade), dentro de uma noção ampliada de justiça, tendo como resultado trazê-lo (o
reconhecimento) de volta ao campo da moralidade244.
Para tanto, a mencionada autora rompe com o modelo padrão de reconhecimento,
propondo que este seja adotado como uma questão de status social (e não apenas de
identidade de determinado grupo), o denominado modelo de status, examinando os padrões
institucionalizados de valoração cultural em função de seus efeitos sobre a posição dos atores
sociais. Em consequência disso, o que exige reconhecimento não é a identidade específica de
um grupo, mas a condição dos membros desse grupo como parceiros (não)integrais na
interação social. Logo, o não reconhecimento, deixa de significar uma depreciação ou
242
Op. Cit., p. 235-236.
243
FRASER, Nancy. A justiça social na globalização: redistribuição, reconhecimento e participação. Revista
Crítica de Ciências Sociais. Coimbra. n. 63. Outubro. 2002. p. 10-12.
244
FRASER, Nancy. Reconhecimento sem ética? Revista Lua Nova. São Paulo, 70. 2007, p. 103-106.
96

deformação de identidade, passando, a partir desta sofisticada “engenharia filosófica”, a


identificar ocorrência de subordinação social (no sentido de privar o indivíduo de participar
como um igual), o que vai ao encontro dos fins almejados na presente dissertação à questão
racial (a busca por possibilidades teóricas para emancipação)245 246.
Cumpre ressaltar, ainda, que a concepção de justiça bidimensional de Fraser é
esteada em apenas um princípio normativo, qual seja: da paridade de participação. De acordo
com tal princípio, a justiça requer arranjos sociais que permitam a todos os membros a
possibilidade de participarem igualitariamente e interagir nas relações como iguais.
Portanto, a fim de permitir a paridade, duas condições devem ser simultaneamente
satisfeitas, a saber: a distribuição de recursos materiais deve ocorrer de modo a garantir a
independência e voz de todos os indivíduos, sendo esta denominada de condição objetiva, de
forma a excluir todos os arranjos sociais que institucionalizam a privação e a exploração; já a
segunda condição requer que os padrões institucionalizados de valoração cultural expressem
igual respeito a todos os participantes, assegurando a estima social, afastando normas
institucionalizadas que sistematicamente depreciam algumas categorias de pessoas, negando a
estas a condição de parceiros integrais na interação, seja atribuindo excessivamente uma
“diferença”, seja pecando ao não reconhecer o que deve ser distintivo, chamando esta de
condição intersubjetiva de paridade. Além disso, importa repisar que tanto a condição objetiva
quanto a intersubjetiva são igualmente necessárias à paridade de participação, não sendo o
bastante a ocorrência de apenas uma ou outra247.
Por fim, transportando as concepções filosóficas anteriormente alinhavadas à nossa
realidade, especialmente no que se relaciona ao tratamento da discriminação racial no Brasil,
não podemos negar, que, felizmente, houve um sensível avanço, notadamente após a
promulgação Carta Constitucional de 1988, com a criminalização do racismo e definição da
eliminação da discriminação racial como um dos objetivos da República, constituindo, a atual
Constituição, verdadeiro marco paradigmático no enfrentamento da problemática.

245
Ibid., p. 107-108.
246
A autora ainda fornece ilustrações concretas de sua proposta, conforme segue: “No modelo de status, então, o
não reconhecimento aparece quando as instituições estruturam a interação de acordo com normas culturais que
impedem a paridade de participação. Exemplos abrangem as leis matrimoniais que excluem a união entre
pessoas do mesmo sexo por serem ilegítimas e perversas, políticas de bem-estar que estigmatizam mães solteiras
como exploradoras sexualmente irresponsáveis e práticas de policiamento tais como a “categorização racial” que
associa pessoas de determinada raça com a criminalidade. Em todos esses casos, a interação é regulada por um
padrão institucionalizado de valoração cultural que constitui algumas categorias de atores sociais como
normativos e outros como deficientes ou inferiores.”. Ibid., p. 108.
247
Ibid., p. 119-120.
97

Em breve panorama sobre os avanços nas políticas públicas dedicadas ao tema,


possível destacar a criação (em 2003) da Secretaria Especial de Políticas de Promoção de
Igualdade Racial248 (SEPPIR), no âmbito do Governo Federal (em 2010 foi transformada em
Ministério249) sendo este importante mecanismo institucionalizado à formulação, coordenação
e articulação de políticas e diretrizes para a promoção da igualdade racial.
Além disso, não seria crível deixar de enaltecer a adoção de políticas afirmativas,
inicialmente consubstanciadas em cotas de acesso à população negra nas universidades
públicas estaduais e federais (a Universidade de Brasília-UNB, foi primeira instituição de
ensino federal a prever o sistema de cotas de acesso à população negra, em 2004, através de
atos administrativos instituindo a reserva de 20% das vagas com base em critério étnico-
racial250), e após, paulatinamente, sendo ampliado o sistema de cotas também por intermédio

248
Lei Federal 10.678, de 23 de maio de 2003.
249
Importante destacar que há poucos dias atrás foi editada a Medida Provisória 726, de 12 de maio de 2016,
pelo atual Presidente, em exercício, Michel Temer (tendo em vista o afastamento da Presidente Dilma Rouseff,
em razão da admissibilidade no Senador Federal do processo de impeachment), extinguindo o Ministério das
Mulheres, da Igualdade Racial, da Juventude e dos Direitos Humanos, entre outros e transferindo suas
atribuições para o Ministério da Justiça e Cidadania, o que nos parece um terrível retrocesso. Medida Provisória
726, de 12 de maio de 2016. Altera e revoga dispositivos da Lei no 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe
sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios.
250
Tais atos administrativos chegaram a ser questionados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, através de
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Tendo a Corte Suprema decidido, à unanimidade, pela
constitucionalidade do ato impugnado, por ser efetiva concretização do princípio da igualdade material,
conforme a seguinte ementa do julgamento. “EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL. ATOS QUE INSTITUÍRAM SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM
BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL (COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM
INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, CAPUT, III, 3º,
IV, 4º, VIII, 5º, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206, CAPUT, I, 207, CAPUT, E 208, V, TODOS DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. I – Não contraria - ao contrário, prestigia
– o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a possibilidade de o
Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de
indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais
determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a
permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares. II – O modelo
constitucional brasileiro incorporou diversos mecanismos institucionais para corrigir as distorções resultantes de
uma aplicação puramente formal do princípio da igualdade. III – Esta Corte, em diversos precedentes, assentou a
constitucionalidade das políticas de ação afirmativa. IV – Medidas que buscam reverter, no âmbito universitário,
o quadro histórico de desigualdade que caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em nosso País, não podem
ser examinadas apenas sob a ótica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais,
isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre outros, devendo, ao revés,
ser analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assenta o próprio Estado brasileiro. V –
Metodologia de seleção diferenciada pode perfeitamente levar em consideração critérios étnico-raciais ou
socioeconômicos, de modo a assegurar que a comunidade acadêmica e a própria sociedade sejam beneficiadas
pelo pluralismo de ideias, de resto, um dos fundamentos do Estado brasileiro, conforme dispõe o art. 1º, V, da
Constituição. VI – Justiça social, hoje, mais do que simplesmente redistribuir riquezas criadas pelo esforço
coletivo, significa distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade mais ampla valores culturais diversificados,
muitas vezes considerados inferiores àqueles reputados dominantes. VII – No entanto, as políticas de ação
afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à
persistência, no tempo, do quadro de exclusão social que lhes deu origem. Caso contrário, tais políticas poderiam
98

de legislações estaduais e outros atos, destacando-se, nesse sentido, a Resolução nº 203 do


Conselho Nacional de Justiça251, de 23 de junho de 2015, que refletiu positivamente nos
concursos de ingresso da magistratura (a exemplo do Rio Grande do Sul e outros Estados que
também aplicam o sistema de cotas). No mesmo norte, também recentemente editou-se a Lei
Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014, que reserva aos negros 20% (vinte por cento) das
vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos no
âmbito da administração federal, das autarquias, das fundações, das empresas públicas e das
sociedades de economia mista controladas pela União252.
Assim, em que pese não se ter notícia de aprovação de algum diploma normativo (até
o momento) estendendo tal política ao cargos na iniciativa privada, pensamos que tais ações
afirmativas são extremamente benéficas, pois além de constituírem-se em medidas de efetiva
justiça redistributiva, permitindo o acesso da população negra – historicamente marginalizada
– ao ensino superior e cargos públicos relevantes, contribui também para a retração do
estigma social de que os negros devem exercer funções subalternas, para o intercâmbio de
cultura e valores, bem como ao aumento da autoestima deste grupo, sendo, por conseguinte,
importante mecanismo de institucionalização do reconhecimento.
Também é digno de registro, a edição do Estatuto da Igualdade Racial (Lei Federal
nº 12.288/2010), diploma legislativo que institucionalizou inúmeros mecanismos voltados
tanto à redistribuição quanto ao reconhecimento, tais como um conjunto de ações específicas
voltadas à saúde, trabalho, cultura, lazer e educação da população negra. Todavia, impende
registrar que o avanço poderia ter sido bem maior, porquanto durante o longo processo
legislativo de gestação da norma (iniciou nos idos do ano 2000) relevantes previsões

converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de determinado grupo social, mas em detrimento da
coletividade como um todo, situação – é escusado dizer – incompatível com o espírito de qualquer Constituição
que se pretenda democrática, devendo, outrossim, respeitar a proporcionalidade entre os meios empregados e os
fins perseguidos. VIII – Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente”. BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Arguição de descumprimento de preceito fundamental n. 186-DF. Plenário. Relator:
Ministro. Ricardo Lewandowski. Julgado em 26 de abril de 2012. DJE 20/10/2014 - ATA Nº 153/2014, nº 205.
Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=6984693>. Acesso em: 5
maio 2016.
251
Conselho Nacional de Justiça. Resolução n. 203, dispõe sobre a reserva aos negros, no âmbito do Poder
Judiciário, de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos
efetivos e de ingresso na magistratura. Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques/arquivo/2015/06/9a611858af6527b18086412c07b0d848.pdf>
Acesso em: 5 maio 2016.
252
Lei Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014. Reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas
oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da
administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de
economia mista controladas pela União.
99

acabaram sendo extirpadas ou alteradas em prejuízo da causa em voga, como, por exemplo:
previsões vinculativas de financiamentos às políticas públicas, estabelecimento de um amplo
sistema de ações afirmativas de cotas, a saber: reserva de vagas no serviço público (efetivos e
comissionados), incluindo cargos eletivos, incentivos fiscais à iniciativa privada que
mantivesse em seus quadros determinado número de empregados negros, além de
estabelecimento de percentuais para a participação de negros em campanhas publicitárias e
programações das emissoras de televisão, bem como a criação de programas de acesso à
justiça da população negra, entre outras253.
Demonstrado isso, pensamos ser factível afirmar que assistimos ao início de um lento
e imprescindível processo de inclusão das pessoas negras em nosso país – ainda que
atualmente muito longe do ideal, seja em razão do curto espaço de tempo dessa viragem
paradigmática, não madura o suficiente para pôr fim nesse sedimentado histórico de
subordinação, seja porquanto necessário avançar ainda mais na adoção de outras políticas
públicas que permitam a redistribuição e o reconhecimento.

6.3 DEVERES FUNDAMENTAIS DOS PARTICULARES E JUSTIÇA BIDIMENSIONAL:


UMA CONEXÃO NECESSÁRIA

Até o presente momento concentramos nossos esforços em demonstrar, a partir da


teoria dos deveres fundamentais, o imprescindível protagonismo estatal no que tange à adoção
de políticas públicas que possibilitem à população negra reconhecimento e redistribuição,
visando ao necessário e tardio processo emancipatório.
Todavia, os particulares não podem ficar alheios à tal problemática, na medida em
que direitos fundamentais são, muitas vezes, solapados no âmbito da própria relação privada,
notadamente aquele que se constituiu em ponto fulcral da presente dissertação, a igualdade
em seus viés proibitório de tratamento discriminatório racial negativo.
Nesse ponto, faz-se necessária uma interpretação mais consentânea ao Estado
Democrático de Direito de conceitos relativos à cidadania e da própria noção de democracia.

253
Remetemos o leitor ao interessante quadro esquemático apresentado em artigo da lavra do autor do Projeto de
Lei mencionado, à época Deputado Federal (hoje Senador) Paulo Paim, no qual estão demonstrados os
mecanismos da redação original do Estatuto da Igualdade Racial que acabaram sendo alijados ou alterados
posteriormente em decorrência do processo legislativo. PAIM, Paulo. A verdadeira liberdade. In: RIBEIRO,
Matilde (Coord.). As políticas de Igualdade Racial: Reflexões e Perspectivas. São Paulo: Fundação Perseu
Abramo, 2012, 165-166.
100

Assim, ao invés de pensarmos em democracia simplesmente como autogoverno da maioria,


devemos ter em mente horizonte mais amplo, pressupondo o respeito e observância tanto dos
direitos, mas também dos deveres fundamentais e das regras do jogo político, os quais devem
permitir que às minorias de hoje se tornem as maiorias de amanhã, em um espaço público
abrangente, aberto ao debate e ao pluralismo, reconhecedor de todos os grupos sociais como
merecedores de um status de igual consideração e respeito254. Além disso, a noção de
cidadania não pode mais ser compreendida como termo exclusivamente relacionado aos
direitos civis e políticos dos indivíduos, porquanto tal conceito deve estar umbilicalmente
ligado à ideia de pertencimento a um todo coletivo255.
A prevalência dos direitos fundamentais – cuja a importância é logicamente
insofismável –, principalmente após a segunda metade do século XX, fez surgir a curiosa
situação – já anteriormente explicitada por nós – de quase esquecimento dos deveres
fundamentais, notadamente àqueles dirigidos aos particulares, como se os cidadãos fossem
apenas titulares de prerrogativas em face do Estado, não possuindo uma necessária vinculação
aos deveres inerentes à coletividade que os circunda. Dito por palavras menos congestionadas,
imperioso ter em mente que ser cidadão não é tão somente titularizar direitos, haja vista que
os deveres fundamentais também devem ser observados256. Por via consequência, é
inescapável problematizar a necessidade de tratamento das situações jurídicas passivas às
quais o cidadão há de ser remetido, passando, obrigatoriamente, pela compreensão do
indivíduo como um ser social.
Nesse norte, no que tange à possibilidade de ocorrer violação à dignidade dos
indivíduos no seio das relações entre particulares (e acrescentaríamos ao próprio direito à
igualdade em seu viés proibitivo de discriminações injustas), a autora Cristina Foroni
Consani, elabora uma destacada reflexão – a partir dos aportes teóricos de dois jusfilósofos
liberais contemporâneos, a saber: Ronald Dworkin e Jeremy Waldron – acerca dos discursos
de ódio e intolerância (no caso específico trata da intolerância religiosa, o que não nos impede
de aproveitar o valioso estudo à temática racial) proferidos por indivíduos no espaço público.
O ponto nodal desenvolvido – no referido artigo – é o seguinte: em um ambiente

254
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010,
p. 307.
255
STEINER, Renata C. Solidariedade e deveres fundamentais. In: CLEVE, Clémerson Merlin (Coord.). Direito
Constitucional Brasileiro: Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. v. 1. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, p. 290.
256
Ibid., p. 287.
101

verdadeiramente democrático há espaço e legitimidade à intolerância e discriminação de


grupos vulneráveis por intermédio dos discursos de ódio?257
Por um lado, com base no pensamento de Dworkin, afirma-se que os discursos de
ódio devem ser tolerados, tendo em vista o direito universal à liberdade de expressão e a
suposição de que a imposição de restrições a tais discursos comprometeria a legitimidade
democrática, a autora aponta que tal posição tem prevalecido nos Estados Unidos258.
De outra parte, a partir do aporte de Waldron, entende-se que os discursos de ódio
afetam a dignidade (que seria uma questão de status social e normativo, associada à reputação
de um indivíduo na sociedade) das pessoas e corrompem o ambiente democrático, utilizando,
inclusive, a engenhosa metáfora da “poluição” do ambiente democrático, pois ao serem
lançados no espaço público, o ódio e intolerância podem despertar forças não razoáveis e
imprevisíveis, sendo, por tal motivo, imprescindível tal restrição, justamente de modo a
assegurar que a intolerância não se sobreponha aos princípios e valores da democracia,
posição que tem prevalecido na Europa e no Brasil, consoante apontado pela referida autora,
citando, nesta senda, o caso Ellwanger, já analisado pormenorizadamente na presente
dissertação259.
Ademais, a articulista não se omite em expressar a sua opinião – com a qual
concordamos integralmente, diga-se por oportuno –, que vai de encontro ao quanto
preconizado por Dworkin, partindo de uma perspicaz indagação, qual seja: no momento em
que a intolerância com a diferença chega ao ponto de proferir discursos ou manifestações de
ódio, os próprios valores democráticos já não foram solapados pelo indivíduo ou grupo
intolerante? Respondendo, pois, afirmativamente, e concluindo que as leis impeditivas do
discurso de ódio protegem indivíduos vulneráveis e a própria cultura democrática, justamente
ao assentar que não são admitidas ações atentatórias à dignidade das pessoas, que, mesmo
sendo minorias, são partes integrantes de um todo social. Afirmando, ainda, em arremate, com
aporte nos ensinamentos rousseaunianos, que a dignidade e a segurança dos indivíduos, assim

257
CONSONI, Cristina Foroni. Democracia e os discursos de ódio religioso: o debate entre Dworkin e Waldron
sobre os limites da tolerância. Ethic@ – Florianópolis, Santa Catarina, v. 14, n. 02, p. 174-197, dez. 2015.
258
Nesse sentido, citamos a título ilustrativo o caso Brandenburg v Ohio ([1969], 395 U.S. 444), no qual a
Suprema Corte americana considerou lícita a manifestação explícita, em rede nacional de televisão, de discursos
discriminatórios contra negros e judeus, proferidos por integrantes da Ku Kux Klan, em tais discursos os
ofensores professavam a superioridade branca, defendendo a expulsão dos negros para a África e dos judeus para
Israel. ÁLVARES, Silvio Carlos; MARCHERI, Pedro Lima. A epistemologia do racismo no Brasil. Revista de
Informação Legislativa. v. 52, n. 208, p. 149-166, out./dez. 2015, p. 1432.
259
CONSONI, Cristina Foroni. Democracia e os discursos de ódio religioso: o debate entre Dworkin e Waldron
sobre os limites da tolerância. Ethic@ – Florianópolis, Santa Catarina, v. 14, n. 02, p. 174-197, dez. 2015.
102

como a preservação da cultura democrática, seriam os marcos limitadores da tolerância com


os intolerantes260.
Portanto, é filosoficamente justificável, guardando legitimidade e consonância aos
modelos de cidadania e democracia propostos, que, a partir da imposição de um dever
fundamental, os particulares estejam impedidos – inclusive sob pena de uma sanção criminal,
como vimos no decorrer do presente trabalho – de adotar comportamentos discriminatórios e
intolerantes, ofensivos à dignidade de outros indivíduos.
Mas não é somente a postura omissiva (de não exercer no espaço público
comportamentos discriminatórios injustificados) que se espera dos particulares na temática
que ora analisamos. A fim de contribuir ao processo emancipatório de seu semelhante, com
base no art. 3, I da Constituição Federal261, expressão de um dos objetivos da República – e
no caso específico de discriminação racial negativa, podemos ainda aliar ao objetivo
insculpido no inciso IV262 – é possível afirmar-se a existência de um dever fundamental
difuso de solidariedade às relações privadas, sendo, inclusive, factível pensarmos (em um
segundo passo), a partir de tal constatação, na elaboração de propostas de lege ferenda,
teoricamente aptas à promoção de reconhecimento e redistribuição (justiça bidimensional) à
população negra, dirigidas aos próprios particulares, visando – em última análise – à
concretização daquele que é um dos pilares do Estado Democrático de Direito, o princípio da
igualdade.
Com efeito, o art. 3.º, inciso I da Carta Constitucional, tem por destinatários tanto
Estado como os próprios entes privados. Somente nesta compreensão do arcabouço
principiológico e dos objetivos da República podemos ter um constitucionalismo
verdadeiramente emancipatório do todo social, sendo imprescindível estabelecer
consequências diretas da proclamação de uma sociedade solidária, para além da mera retórica
discursiva263.
Portanto, o princípio da solidariedade também é ponto de partida para fundamentar a
eficácia horizontal – na medida em que não há dúvida que não só o Estado, mas também os

260
CONSONI, Cristina Foroni. Democracia e os discursos de ódio religioso: o debate entre Dworkin e Waldron
sobre os limites da tolerância. Ethic@ - Florianópolis, Santa Catarina, v. 14, n. 02, p. 174-197, dez. 2015.
261
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade
livre, justa e solidária;
262
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminação.
263
STEINER, Renata C. Solidariedade e deveres fundamentais. In: CLEVE, Clémerson Merlin (Coord.). Direito
Constitucional Brasileiro: Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. v. 1. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014. p. 292.
103

particulares têm possibilidades de causarem violações aos direitos jusfundamentais alheios264


– e vincular, de certo modo, pela via dos deveres fundamentais, ainda que carentes de
posterior conformação legislativa, vez que sempre haverá certa dose de autonomia privada
nessa relação não verticalizada, sendo, pois, tarefa do legislador como instância
democraticamente legitimada, mediar a complexa relação entre o dever de solidariedade e o
espaço de liberdade entre os indivíduos265.
Nesse passo, a construção de uma sociedade solidária, tal como planejada pelo
constituinte, pressupõe o abandono do egocentrismo e individualismo, bem como a assunção,
por cada um, de responsabilidades sociais em relação ao outro, notadamente àqueles que se
encontram em uma situação de vulnerabilidade. Por óbvio, não pode e nem deve o direito
penetrar no psiquismo alheio, impondo à fórceps altruísmo e generosidade em quem não os
tem, seria terrível e perigoso que fosse assim. Contudo, pode (e deve) o direito condicionar o
comportamento externo das pessoas, vinculando-as às obrigações jurídicas, principalmente
aquelas de matriz constitucional266.
Por fim, de nossa parte, poderíamos propor alguns mecanismos de lege ferenda a fim
de concretizar o princípio da igualdade (sob o viés ora analisado), baseados no dever de
solidariedade dirigido aos particulares, trazendo reconhecimento e distribuição à população
negra. Algumas propostas que já foram inclusive pensadas e previstas originalmente no
Estatuto da Igualdade Racial, mas infelizmente não lograram êxito ao final do caminhar
legislativo (como explicitado anteriormente), tais como as cotas em empresas privadas (a
depender do porte e número de empregados), percentuais mínimos de atores e artistas negros
nas produções culturais nacionais, ou, ainda, outros que não estavam disciplinados
originalmente no referido diploma normativo, a exemplo de facilidades em financiamentos e
linhas de crédito em instituições financeiras privadas de projetos oriundos de organizações
sociais voltadas à promoção da cultura afro-brasileira ou capacitação profissional, entre
outros.

264
Ibid., p. 292.
265
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010,
p. 297.
266
Ademais, o referido autor apresenta alguns exemplos de produções legislativas baseadas no princípio da
solidariedade, que impõem certos deveres sociais aos particulares, tais como: a gratuidade nos transportes aos
idosos; regras específicas de reajustes de planos de saúde de pessoas idosas; obrigações dirigidas aos bancos
privados de destinarem parte dos recursos aos programas de financiamentos popular. SARMENTO, Daniel.
Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010, p. 297. São inúmeros
exemplos assim, poderíamos acrescentar a obrigatoriedade de empresas privadas (a depender do porte) de
empregarem menores aprendizes, deficientes; a meia entrada para estudantes e idosos em eventos culturais, entre
outros.
104

Enfim, o fato é que ainda temos um longo caminho pela frente, de modo a
aprofundar a reflexão e voltar a lupa social à causa da população negra, no afã de que
efetivamente tais pessoas abandonem - de uma vez por todas - as amarras da escravidão.
105

7 CONCLUSÃO

Rompendo com paradigma liberal, os direitos fundamentais ganharam novos


contornos. De clássicas posições subjetivas do cidadão, estabelecendo limites à atuação do
ente estatal, paulatinamente passaram a desempenhar – inicialmente pela estudada eficácia
irradiante – funções objetivas, em um processo de simbiose e complementariedade entre tais
polos de multifuncionalidade.
Verificou-se que tal viés objetivo decorre da compreensão de que os direitos
fundamentais constituem os princípios básicos e diretrizes de uma ordem constitucional,
operando efeitos pelo ordenamento jurídico em sua completude. Assim, de posições jurídicas
individuais (subjetivas), transmudam-se em valores gerais de uma comunidade
constitucionalizada, devendo ser preservados e fomentados, acarretando verdadeiro dever
estatal de eficazmente tutelá-los.
Ocorre que o dever estatal de tutela dos direitos fundamentais não pode ser entendido
como uma quimera. Ao revés, o ente artificial vê-se obrigado a implementar mecanismos
realmente aptos a sua concretização. Frequentemente, para tanto, recorre à figura do direito
penal como forma de tutelar bem jurídicos que – não raramente – guardam correspondência a
determinados direitos fundamentais, justamente como ocorre nos casos de discriminação
racial.
O Estado Social (Welfare State) não conseguiu cumprir satisfatoriamente a promessa
de proporcionar uma condição de vida melhor à população. Surge, então, o Estado
Democrático de Direito como um sopro de esperança, intencionando promover verdadeira
mudança no status quo social. Nesse viés, a igualdade é elemento central e catalisador dos
objetivos de uma sociedade justa, plural e solidária.
Diferentemente dos demais paradigmas, a partir da assunção do Estado Democrático
de Direito, nota-se uma revolução copernicana no conceito de igualdade. Hodiernamente,
igualdade e liberdade caminham (ou deveriam caminhar) juntas – constituem os princípios (ao
lado da cidadania que também recebe uma nova roupagem) verdadeiramente democráticos do
ordenamento jurídico. A liberdade pressupõe um reconhecimento de que todos os indivíduos
do corpo social merecem similar consideração e respeito, sem, contudo, descurar das
particularidades de cada um (ou grupo), pois onde há desigualdade, não pode haver liberdade.
106

Apesar da presente dissertação ser eminentemente dogmática, tendo como escopo


fundamental a análise da concretização infraconstitucional do tratamento jurídico conferido
ao racismo no Brasil, notadamente a partir da previsão constitucional de um dever
fundamental de criminalização, perscrutando se o produto legislativo foi suficiente para
conferir tutela minimamente eficaz ao direito fundamental subjacente, a saber, o direito à
igualdade da população discriminada (em seus viés proibitório de discriminações injustas), é
nítido que a interdisciplinaridade se fez fortemente presente ao longo da pesquisa,
principalmente através da sociologia, mas também pela lente aguçada da filosofia política e
social.
Por isso, buscamos trazer alguns contributos da filosofia política à problemática,
notadamente a fim de pavimentar caminhos teóricos à distribuição de justiça e igualdade.
Nesse trilhar, encontramos em Dworkin um notável referencial, sendo digna de destaque a sua
teoria distributiva da igualdade de recursos, baseada em dois princípios basilares, quais sejam,
o da igual importância – de fundamental relevância aos fins colimados no presente trabalho –
vez que, resumidamente, mensura toda vida humana como igualmente relevante, impondo que
cada indivíduo seja tratado com similar consideração e respeito (entretanto, sem descurar do
respeito às diferenças), e o princípio da responsabilidade especial, segundo o qual todos são
responsáveis por suas escolhas.
Não sem razão a Constituição Federal professou o firme propósito de promover o
bem de todos, sem discriminação de raça, motivo pelo qual abordamos: o “direito da
antidiscriminação”; ramo da dogmática jurídica ainda pouco explorado no Brasil.
Apresentando conceitos como discriminação (direta e indireta), estereótipo e preconceito,
além das perspectivas da antidiferenciação e anti-subordinação, e chamando a atenção acerca
da teoria da discriminação por impacto desproporcional. Tal teoria prega que é possível ao
Poder Judiciário realizar o controle de constitucionalidade de diplomas legislativos
supostamente neutros, mas que, na prática, acarretam em manutenção (ou aumento) da
subordinação de determinado grupo vulnerável (no caso da pesquisa, a população negra).
Ocorre que, como vimos ao longo do trabalho, o Brasil ainda não despertou totalmente à
questão da discriminação indireta, preferindo voltar suas ações primordialmente à
discriminação direta (ou intencional), tratada - quase exclusivamente - sob o pálio repressivo
do direito penal.
107

Nessa linha, aprofundamos a gênese do mandado expresso de criminalização do


racismo, demonstrando a preocupação do constituinte em elaborar mecanismo que - de forma
mais repressiva do que preventiva ou promocional – visa a garantir à igualdade da população
negra, ao menos no que tange à proibição de discriminação. Estudamos, pois, a teoria geral
dos deveres fundamentais, posicionando supramencionado mandado como um dever de
criminalização destinado ao próprio Estado (norma reflexiva, portanto). Assim, em
cumprimento ao dever fundamental de criminalização, vieram, então, as respectivas leis
penais.
Ocorre que: seja em razão da metamorfose experimentada acerca do tratamento do
racismo no Brasil – que passou inicialmente por um período afirmativo da superioridade da
“raça” branca, baseada em constatações supostamente científicas, fase que logo acabou sendo
superada a partir da sedimentação do mito da democracia racial (esta que felizmente há pouco
tempo vem sendo rechaçada diante de estudos sociológicos mais sólidos e atentos aos
números objetivamente demonstráveis); seja em razão da própria estrutura da legislação
repressiva (de casuística exacerbada), das dificuldades processuais (notadamente com relação
ao ônus probatório), ou em decorrência da ineficácia promocional do direito penal, não logrou
êxito em impedir as práticas racistas cotidianas, tampouco refluir a desigualdade social
experimentada pela população negra, decorrente - em grande medida, consoante demonstrado
ao longo da pesquisa - da estrutura social hierarquizada, solidamente esteada nessa construção
conceitual de raça/cor.
Portanto, cientes da complexidade em apontar soluções definitivas à problemática, e
diante da constatação inexorável da ineficácia do direito penal, mormente na qualidade de
principal política estatal de combate ao racimo, novamente lançamos – no capítulo final de
desenvolvimento do trabalho - o olhar à filosofia política e social, no afã de propor um teórico
“para além” ao mandado de criminalização, presente no título da dissertação.
“Para além” este que deve ter como premissa o seguinte ponto inaugural: o conflito é
algo inerente às relações sociais, tal qual apregoado por Honneth, sendo assim, o ser humano
está em permanente busca pelo reconhecimento. Por conseguinte, faz-se necessária a presença
diuturna na agenda estatal de países como o Brasil (no qual grupos, a exemplo da população
negra, são fortemente subordinados) a implementação de políticas públicas que tragam
reconhecimento às diferenças em prol dos grupos vulneráveis – notadamente àqueles à
margem da maioria das conquistas sociais -, já que é exatamente através do reconhecimento
108

intersubjetivo que se chega à autoconfiança (através do amor), autorrespeito (por intermédio


do direito) e autoestima (pela solidariedade entre os indivíduos).
Mas não é só! Vimos também que sem a necessária redistribuição de recursos, não se
atingirá efetivamente à raiz do problema, considerando que – consoante advertiu Fraser – às
questões relacionados ao racismo demandam mecanismos de justiça ambivalente
(redistribuição mais reconhecimento) para que possam promover uma mudança de status, sem
olvidar, ainda, os relevantes deveres fundamentais (autônomos) dirigidos aos próprios
particulares, os quais podem contribuir ao enfrentamento da problemática, especialmente no
que diz respeito ao dever de solidariedade, já que este, em nossa visão, é extremamente
relevante à questão da discriminação racial, pois além de fundamentar uma posição de
abstenção na manifestação de condutas discriminatórias que tangenciam a dignidade de outros
indivíduos (no âmbito das relações privadas, o que já representa interessante ponto de
partida), também pode servir – por necessária interposição legislativa infraconstitucional -
como fundamento material à criação de mecanismos de justiça ambivalente (proposta de lege
ferenda apresentada e dirigida aos próprios particulares).
109

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