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) PUBLICACIONES DEL SEMINARIO DE DERECHO PENAL PUBLICACIONES DEL SEMINARIO DE DERECHO PENAL
') DE LA UNIVERSIDAD DE BARCELONA
DE LA UNIVERSIDAD DE BARCELONA
DIRIGIDAS POR EL PROFESOR O. PÉREZ-VITORIA
)
) ARTURO MAJADA PLANELLES: El problema penal de la muerte y las legiones " ^ UNlVkkSlDAD DE SALAMANCA
deportihas, Bosch, Casa Editorial, 1946. "^^ FACULTAD DE DERECHO
) FEDERICO CASTEJÓN y MARTÍNEZ DE ARIZALA: Teoría de la continuidad de

) loa Derechos penal y civil, Bosch, Casa Editorial, 1949. Seminario Derecho Penal
FEANCISCO-FELIPE OLESA M U Ñ I D O : Las medidas de seguridad, Bosch, Casa ^ JOSÉ M.^ ESCmVA GREGORI
) Editorial, 1951.
FERNANDO DÍAZ PALOS: La causalidad material en el delito, Bosch, Casa Doctor en Derecho
) Editorial, 1954. Profesor Adjunto de Derecho Penal
de la Universidad de Barcelona
) • EUGENIO CUELLO CALÓN: Tres temas penales (El aborto criminal. E l pro-
blema penal de l a eutanasia. Aspecto penal de l a fecundación artifi-
cial), Bosch, Casa Editorial, 1955.
FRANCISCO-FELIPE OLESA MuríiDO: Inducción y auxilio al suicidio, Bosch,
Casa Editorial, 1958.
WiLHELM GALLAS: La teoría del delito en su momento actual, traducción
de J . Córdoba, Bosch, Casa Editorial, 1959. LA PUESTA EN PELIGRO
JUAN CÓRDOBA RODA: El conocimiento de la antijuricidad en la teoría del
delito, Bosch, Casa Editorial, 1962.
RBINHART MAURACH : Tratado de Derecho penal, traducción y notas de
DE BIENES J U R Í D I C O S
J. Córdoba, Ediciones Ariel, 1962.
JUAN CÓRDOBA RODA: Una concepción del delito (La doctrina finalista), Edi-
ciones Ariel, 1963.
EN DERECHO PENAL
RODRIGO PABIO SUÁRBZ MONTES : El cheque en descubierto, Ediciones Ariel,
1965.
HANS WELZEL: El nuevo sistema de Derecho penal. (Una introducción a la
~) doctrina de la acción finalista). Ediciones Ariel, 1965.
FRANCISCO-FELIPE OLESA M U Ñ I D O : Estructura de la infracción penal en el
Código español vigente, Ediciones Ariel, 1971.
SANTIAGO M I R P U I G : La reincidencia en el Código Penal, Bosch, Casa Edi-
torial, S. A., 1974.
JOSÉ M . " ESCEIVÁ GREGORI: La puesta en peligro de bienes jurídicos en
Derecho penal, Bosch, Casa Editorial, S. A., 1976.

PUBLICACIONES DEL INSTITUTO DE CRIMINOLOGÍA

DE LA UNIVERSIDAD DE BARCELONA
DIRIGIDAS POR E L PROFESOR O. PÉREZ-VITORIA

STEPHAN HURWITZ: Criminología, traducción de H . Haro-García, Edicio-

nes Ariel, 1956.
B. MALINOWSKI : Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, traducción de
J. Alier, Ediciones Ariel, 1956.
B. ROYO VILANOVA: Cirugía estética (Medicina legal. Criminología, Delin-
cuencia. Responsabilidad), Ediciones Ariel, 1956.
W. MIDDENDORF: Criminología de la juventud, traducción de José M." Ro-
dríguez Devesa, Ediciones Ariel, 1964.
HERBEKT HENDIN: El suicidio en Escandínavia, Ediciones Ariel, 1965.
B O S C H, Casa Editorial, S. A. — Urgel, 51 bis — B A R C E L O N A

')
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en el record

IMPRESO EN ESPAÑA
P R I N T E D IN SPAIN

Imprenta CUrasú, S. A.; Vlllatroel, 15-17 • Bare«lona-lI

m
 PRÓLOGO

La idea conforme a la cual la Ley Penal no debe tan sólo

reaccionar frente a las acciones lesivas de bienes jurídicos, sino
también, según un sentido de prevención, ante las conductas
que pongan en peligro los referidos intereses, ha adquirido una
amplia y, en ocasiones, preocupante difusión. Un tal juicio ha
conducido, además, a que se sometan a la amenaza de la pena,
aparte de acciones dotadas de un efectivo y real riesgo para los
bienes jurídicos, otras en las que el mismo ostenta un carácter
simplemente presunto. Estos fenómenos han adquirido amplia
manifestación en la legislación actual y, muy particularmente,
en el Derecho español. El ensanchamiento del ámbito de lo delic-
tivo que los referidos hechos comportan y las fundadas inquie-
tudes consiguientes recuerdan, en cierto modo, la proliferación
experimentada por las situaciones de peligrosidad, como presu-

i puestos de la imposición de medidas de seguridad. Y es que, en

último término, las ideas de riesgo y prevención son comunes a
uno y otro de los fenómenos aquí considerados.
A la vista de todo ello el estudio monográfico sobre la puesta
en peligro de bienes jurídicos en el Derecho penal, al que va
dirigido el presente libro del doctor don José M.'* Escrivá Gre-
gori, Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Barcelona, ostenta un interés evidente. La impor-
tancia del fenómeno del aumento de los delitos de riesgo en la
legislación penal así como las importantes cuestiones e inquie-
tudes que la aplicación de tales tipos suscita en la realidad
práctica, hacían necesario el abordar con la extensión y profun-
didad de la presente obra la investigación del indicado objeto.
Las dificultades que sobre la realización del presente estudio
gravitan y a las que con fortuna se ha enfrentado Escrivá, son,
 )
)
)
_ 8 — — 9 — )
)
sin embargo, muy considerables. El llevar a término una inves- va, el ponderado estudio de la doctrina y la jurisprudencia y,
en particular, el planteamiento problemático adoptado en el )
tigación como la actual obliga a examinar y tomar postura en
relación a las cuestiones básicas de la noción de peligro y de la desarrollo de la obra denoti.n un método ciertamente plausible. )
de bien jurídico, así como a una serie de problemas relacionados Por todas estas razones no dudamos en valorar el presente libro )
con las referidas materias básicas, tales como las referentes a de nuestro colaborador en la Cátedra de; Barcelona, don José )
la fundamentación de la antijuricidad y a la problemática espe- María Escrivá Gregori, formado anteriormente en las universi- )
cífica del concurso. Obsérvese, además, que el peligro constituye dades de Valencia y Munich y que ha ejercido la docencia como
• )
una noción general cuya elaboración obliga a atender a conoci- "Assistent" en la de Friburgo de Brisgovia, como una verdadera
mientos y nociones de la lógica extraños en un principio al contribución a la ciencia penal española, que sabemos irá segui- ')
ámbito de la ciencia jurídico-penal. Presupone, por último, una da de otros importantes trabajos científicos. • )

investigación de numerosos tipos de la Parte especial que adop- )

tan la naturaleza de infracciones de peligro a través de formas JUAN CÓRDOBA RODA
heterogéneas, que hacen referencia a bienes jurídicos de con- Catedrático de Derecho Penal
(le la Universidad <le liarcelona )
creción muy diversa y que muestran particularidades que hacen
difícil el camino de una generalización dogmática. )
En la obra se destaca la necesidad de acudir a los tipos co- O
rrespondientes para fijar el grado de peligro exigido en cada • )

caso; se resalta la existencia de elementos implícitos en el em- )

pleo por parte de la Ley de expresiones para describir conductas
• )

que llevan subyacentes la nota de peligro de las mismas y que,

por tanto, no requieren su explicitación, o bien, por otra parte, )
cuyo peligro se deriva de una interpretación teleológica en co- )
nexión con el bien jurídico protegido, distinguiéndose entre )
peligro explícito e implícito. )
Se hace asimismo un análisis de las bases nomológica y on- -)
tológica del juicio de peligro diferenciando éste del "objeto" al
)
cual viene referido (una conducta o una situación), estimando
que la postura más correcta es la de tener en cuenta los conoci- )
mientos de uno y otro orden al tiempo de emitir el juicio y no )
al tiempo de producción del hecho. Igualmente se estudia el
"quid" de valoración que implica dicho juicio y se analizan, en
relación con el desvalor de conducta y el desvalor de resultado,
']
los modelos ofrecidos por los números 1 y 2 del artículo 340
bis a ) . /
El libro de Escrivá se presenta, pues, como un estudio tanto
de Parte General como de Parte E ípecial. La claridad expositi- )

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 •M

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I

>

. >
:>
Í7Z Derecho Penal debe ocuparse no sólo del
'i daño real producido a los bienes jurídicos, sino tanh-
bién de la posibilidad del mismo y, con ello, del peli-
gro como objeto importante de la investigación
i criminal.
W . VON ROHLAND
>

'i El Derecho Penal no sólo pone límites a la liber-

tad, sino que también crea libertad.
H.-H. JESCHECK
>

1
i
•)

>

1
")

i
J5_
 I. INTRODUCCIÓN

La importancia creciente que los delitos de peligro han alcan-

zado en el ordenamiento jurídico-penal es un hecho fácilmente
observable. Su incorporación al Código Penal responde a la
necesidad de protección de ciertos bienes jurídicos más allá de
las conductas lesivas de los mismos, bien sea por su relevancia,
bien por ser susceptibles más fácilmente de lesión por medio
de una determinada conducta, bien debido a que los medios téc-
nicos que actualmente resultan necesarios para la vida social
pueden ocasionar, si son utilizados indebidamente, riesgos into-
lerables. Dicho aumento de los tipos de peligro ha llevado a ex-
clamar que esta materia "so ha convertido casi en el hijo predi-
lecto del legislador".'
Este auge en la legislfción no siempre ha ido acompañado
de adecuados estudios doctrinales, habiéndose percibido clara-
mente en el Congreso Internacional de Derecho Penal, celebrado
en Roma en 1969 la incertidumbre que reina en esta materia.
Incertidumbre que, como pone de relieve DELITALA en el "Rap-
port General",^ afecta a una multiplicidad de cuestiones: al con-
cepto mismo de peligro, a los distintos aspectos que reviste el
peligro según los diferentes tipos de delito, a la justificación
teórica y criminológica de los delitos de peligro, etc. Esta con-
fusión es perceptible también en las actas de la Comisión que

1 LACKNER, Das konkrete Gcfahrdungsdelikt im Verkehrsstrafrecht,

Berlín, 1967, p. 1 en referencia a los delitos de peligi'o concreto y, en par-
ticular, a los 'de tráfico.
2 DELITALA, Rapport General, en Revue Internationale de Droü
Penal, 1969, números 1 y 2, p. 287 y ss.
 ) f"
)
>
I
)
) — 14 —
preparó la reforma reciente del Código Penal alemán,^ donde
aparecen opiniones completamente contradictorias sobre pro-
blemas centrales de la materia.
La profundización en la problemática ce la citada categoría
de delitos resulta también de esencial interés para la teoría gene-
ral del delito. En efecto, ésta se ha basado de modo tradicional
i en los delitos de lesión, sin tener en cuenta muchas veces las es-
peciales características de un creciente número de figuras pena-
les que no se caracterizan precisamente por castigar conductas
lesivas del bien jurídico protegido. El interés dogmático por
1 ellas suscitado adquiere relevancia en relación a diversos pun-
tos : la_noción misma del peligro, la interpretación del precepto
,penal, la fundamentación de la antijuridicidad de tales conduc-
tas, la referencia del peligro al bien jurídico protegido o al ob-
i jeto material de la acción, su análisis como elemento normativo
o no del tipo, la problemática específica de la culpabilidad y del
"y concurso en estos delitos, etc. La importancia,^ pues, de todas
estas cuestiones exige una serie de estudios monográficos de las
> mismas, dado qne los existentes, incluso en países de gran solera
jurídica, están un tanto desfasados y no atienden a todos los
problemas actualmente suscitados, como han puesto de relieve
LACKNER y SCHRODER,^ habiéndose producido una laguna en el
tratamiento dogmá1;ico de los mismos,'' laguna especialmente
sensible en nuestro país, donde han sido escasos los estudios de-
dicados al tema, destacando principalmente los de QUINTANO,
'y CÓRDOBA, BERISTAIN y BARBERO.''
i 3 Niederschriften über die Sitziingen dcr Grossen
mission, Tomo 8, Bonn, 1959, p. 417 y ss.
Strafrechtskom-
y 4 Vid. Conchtsioni del X Congresso Internationale di Diritto Pénalo,
Ansoziaoione Internazionalc di Diritto Pénale, Gruppo Italiano, Roma, 1969,
y página 1.
5 LACKNER, Das konkrcte ..., op. cit., p. 1 y ss.; SCHRODKU, Rapi'orl
sobre los delitos de peligro, en Rcvue Internationale do Droit Penal, 19C9,
números 1 y 2, p. 308.
6 DELITALA, Rapport ..., op. cit., p . 288.
7 QUINTANO, Delito de peligro, Nueva Enciclopedia Jurídica, VI, Bar-
i celona, 1954, p. 481 y ss.; CÓRDOBA RODA, Rapport sobre los delitos de pe-
ligro, en Rcvue Internationale de Droit Penal, 1969, números 1 y 2, p . 357
')
• )
__ 15 _
Por todo ello, la Asociación Internacional de Derecho Penal
consideró el tema apropiado para llevarlo al X Congreso Inter-
nacional de Derecho Penal, que se celebró en Roma en 1969,
donde, como queda dicho, reinó gran incertidumbre sobre la
m.ateria. Incluso la reforma del Código Penal en Alemania no se
vio precedida, por lo que afecta al tema de los delitos de peligro,
de grandes estudios al respecto, destacando en los años inmedia-
tamente anteriores los de CRAMER, LACKNER, SCHRODER, BASSEN-
GE y VoLZ.** En todo caso, las discusiones de la Gran Comisión
para la reforma del Código Penal mostraron grandes divergen-
cias en esta cuestión, como se ha indicado ya.
Aquí nos ocuparemos de parte de esta problemática y trata-
remos de delimitar la noción de peligro en los delitos de peligro.
No se piense que se trata únicamente de elucubraciones dogmá-
ticas sin mayor trascendencia práctica en la aplicación de los
preceptos jurídico-penales a los casos concretos que surgen en
la realidad social. Este enorme interés de los problemas aquí
suscitados ha sido puesto de relieve por el último Congreso In-
ternacional de Derecho Penal citado y puede repercutir en la
interpretación jurisprudencial de los preceptos aludidos, si lo-
gramos aportar un poco de luz en este campo lleno de incerti-
dumbre.^
y ss.; BERISTAIN, Resultado y delitos de peligro, en Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Madrid, vol. X I I I , números 34, 35 y 36,
19G9, p. 445 y ss.; BARBERO SANTOS, Contribución al estudio de los delitos
de peligro abstracto, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ma-
drid, 1973, p. 487 y ss. Además de estos trabajos de orden general se h a n
realizado algunas investigaciones referidas a determinados delitos en par-
ticular (contra la seguridad del tráfico, omisión de socorro, etc.) o incor-
poradas a Tratados de Derecho Penal, a las que nos referiremos m á s
adelante.
8 P a r a Lackner y Schroder vid. notas 1 y 5 respectivamente. CRA-
MER, Der Vollrauschtatbistand ais abstraktes Gefdhrdungsdelikt, Tübin-
gen, 1962; BAKKENOE, Der allgemeine strafrechtliche Gefahrbcgriff und
seine Anivendung im zweiten Tcil des Strafgesetzhiichcs und in den straf-
rechtlichen Nebcngcsetzen, Bonn, 1961; VOLZ, Unrecht und Schuld abstrak-
ter Gefáhrdungsdelikte, Goi;tingen, 1968.
9 Vid. SANTAMARÍA, Intervención en el Coloquio preparatorio del
X Congreso Internacional do Derecho Penal, en Revue Internationale
Droit Penal, números 1 y 2, 1909, p. 316.
de
 — 16 —
Confiamos en que el no siempre grato trabajo de pionero se
verá así compensado al ir desbrozando problemas y aclarando
cuestiones que consideramos de indudable relevancia práctica
(basta pensar, por ejemplo, en el elevado número de infraccio-
nes penales contra la seguridad del tráfico que han de conocer
los Tribunales). Esperamos así contribuir, tanto, por una par-
te, a una delimitación más exacta del ámbito de las conductas
punibles, como, de otra, a la fijación, en lo posible, de una es-
fera de libertad en que el actuar del hombre no se vea sometido
a la inseguridad que supone una contradictoria aplicación de los
preceptos penales.
II. NOCIÓN GENERAL DE PELIGRO
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
Un análisis de la noción de peligro en el Código Penal no
nos permitirá encontrar una definición legal de peligro, a pesar
de la importancia que este concepto tiene en diversos campos
del Derecho Penal. Aunque, aquí, solamente nos interesa su estu-
dio en relación a los delitos de peligro, es decir, los que requieren
una puesta en peligro del bien jurídico, también afecta a otras
instituciones jurídico-pennles. Ello se debe a que el. peligro no es
una noción autónoma, en el sentido de que es un "concepto en
referencia", como recuerda RODRÍGUEZ MOURULLO.I El peligrO'
lo es respecto de algo. Siempre que ese algo tenga relevancia:
jurídico-penal, nos encontraremos ante la necesidad de una re-',
gulación del peligro por parte de tal ordenamiento.
Diversos autores han puesto de relieve la multiplicidad de
aplicaciones de este concepto al Derecho Penal. Así, MAURACH,
recogiendo las opiniones de VON H I P P E L y de MEZGER, afirma que
"el concepto de peligro desempeña en el Derecho Penal un papel
que trasciende, con mucho, a los propios delitos de peligro y al-
canza particular interés en la determinación de la causalidad
según la teoría de la adecuación, en la tentativa imposible, con-
forme al paráfrafo 23, párrafo 3.°, y en el internamiento según
los parágrafos 63, 65, 66".2 También la doctrina italiana se ex-
presa de modo semejante. ANTOLISEI indica que "además de en
los delitos en particular, el concepto de peligro encuentra mu-
1 RODRÍGUEZ MOURDLLO, La omisión de socorro en el Código Penal,
Madrid, 1966, p. 165.
2 MAUKACH, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4." ed., Karls-
ruhe, 1971, p. 237.
2. — La puesta en peligro de bienes jurídicos
 >
~ 18 —
> chas aplicaciones en la parte general del Derecho P e n a l " / y de
igual parecer son, entre otros, PETROCELLI* y RATIGLIA, el cual
llega a afirmar que "se podria decir, en síntesis, con FLORIAN,
que «el concepto de peligro en el Derecho Penal es, en su acep-
ción más general, tan vasto como el concepto de delito» ".^ Ahora
bien, es en relación a los delitos de peligro donde ofrece particu-
lar interés.
Dado que, como más arriba decíamos, la ley no nos ofrece
y ninguna definición de peligro, vamos a intentar establecer una
noción que nos pueda resultar válida a los efectos que aquí nos
interesan. Primero trataremos de edificar el concepto de peligro
desde un punto de vista ajurídico y luego analizaremos si vale
o no aplicado a los delitos de peligro.
i acontecimiento de las convicciones subjetivas de los distintos
i 2. COMPONENTES BÁSICOS
:> Cuando se habla de peligro, hay que tener en cuenta dos ca-
racterísticas esenciales:
A) La posibilidad o probabilidad de la producción de un re-
y sultado.
i J5) El carácter dañoso o lesivo de dicho resultado.^
Como indica VON ROHLAND "si falta una de esas dos notas,
falta también el peligro. No hablamos de peligro cuando la pro-
i ducción de un acontecimiento es imposible o, por el contrario,
cierta. Tampoco cuando el mismo concuerda con nuestros inte-
y reses o no los afecta. El peligro es, por tanto, la mayor o menor
probabilidad de un acontecimiento dañoso, la posibilidad más
y o menos grande de su producción".'
y parte de la doctrina italiana, la característica de temibilidad.
3 ANTOLISEI, L'azione e l'evento nel reato, Milano, 1928, p. 118.
y 4 PETROCELLI, La pericolosita crimínale e la sua posizione guiridica,
Padova, 1940, p. 12.
5 EATIGLIA, II reato di joericolo nella dottrina e nella legislazione,
Torino, 1932, p. 3. ^
6 E n sentido parecido: von ROHLAND, Die Gefahr im Strafrecht,
Dorpat, 1886, p . 1; HÜCKING, Gefahr, gegenwartige Gefahr, Dauergefahr,
Gefdhrlichkeit, Dusseldorf, 1935, p. 3.
7 Von RoilLAND, Dio Gefahr ..., op. cit., p. 1.
1
— 19 —
Dejando aparte la referencia a los intereses de una determi-
nada persona, puede suscribirse tal afirmación. Piénsese que
cabe perfectamente admitir una situación o una conducta peli-
grosas sin que en ellas "nuestros" intereses se vean en absoluto
involucrados.
Respecto a la segunda característica no se presenta problema
alguno. Se admite, sin discusión, que el resultado a que puede
conducir el peligro ha de ser un resultado dañoso.
3. NOCIÓN DE PROBÍ\.EILIDAD
En cuanto a la primera característica (la probabilidad), cabe
destacar varias cuestiones:
A) La necesidad de distinguir el desarrollo objetivo de un
individuos. Como ha destacado POPPER, aunque en otro sentido,
una experiencia subjetiva o un_jentimiento de__convicción no
pueden desempeñar en la ciencia otro papel que el de objeto de
una indagación empírica (psicológica) ,8 pero nunca nos gfreleerá
una pauta adecuada para la afirmación o negación de un fenó-
meno real. El hecho de que una persona experimente un senti-
miento de convicción, no puede aparecer en el campo de la cien-
cia objetiva más que en forma de hipótesis psicológica. Pero,
desde el punto de vista epistemológico, carece enteramente de
importancia que dicho sentimiento de convicción "sea fuerte o
débil, que proceda de una impresión poderosa o incluso irresis-
tible de certeza indudable (o «evidencia») o simplemente de una
insegura sospecha".'*
B) Se ha destacado en relación al peligro, sobre todo por
Así, entre otros, GRISPIGNI define el peligro como "probabilidad
de un resultado temido"." De forma parecida, BETTIOL habla dé
que el concepto de peligro es. "un concepto normativo con fondo
8 POPPER, La lógica de la investigación científica, Madrid, 1967, p . 45.
9 POPPER, La lógica ..., op. cit., p . 45.
10 GRISPIGNI, Diritto Pénale, Milano, 1947, T. I, p. 178.
 — 20
emocional" para explicar seguidamente qué entiende por t a l :
"hablamos de fondo emocional porque el concejjto de peligro, si
bien basado en un cálculo de probabilidad y, por tanto, fruto de
un procedimiento intelectual, suscita siempre un sentido de te-
mor y de angustia, reclama una reacción instintiva que nace en
todos nosotros cuando nos amenaza un mal, la probable produc-
ción de un resultado que toca la esfera de nuestros intereses
vitales ".11 PETROCELLI, por su parte, distingue el elemento sub-
jetivo del temor: "un tal elemento subjetivo, en cuanto es valo-
ración de la probabilidad de que se produzca un daño es, por eso
mismo, también temor de este daño probable. Pero no es entera-
mente lo mismo que el temor... el temor puede subsistir inde-
pendientemente de que existan los datos objetivos del peligro.
El elemento subjetivo del peligro, por el contrario, es un juicio
que se funda en la experiencia general de los valores causales".!^
No creemos, sin embargo, que sea deseable estimar la carac-
terística de la temibilidad en la noción misma de peligro. Al tra-
tarse de un rasgo de orden psicológico-emotivo no sería propio
del concepto de peligro, sino que vendría referido en todo caso
al sujeto que experimenta como gravosa una situación de peli-
gro. Si tratamos de establecer una noción lo más objetiva po-
sible de peligro, y para ello hemos ya deslindado las conviccio-
nes subjetivas de los individuos, mucho más habrá que rechazar
aquellas sensaciones psicológico-emotivas que pueden desper-
tarse en los sujetos, pero que no afectan al fenómeno real. Ya
BiNDiNG señalaba a este respecto que el temor, como tal, "pue-
de conducir ciertamente a creer que una situación no peli-
grosa es peligrosa, pero nunca a transformarla en peligrosa".i^
Evidentemente el temor es considerado aquí como sensación psi-
cológico-emotiva del individuo respecto a una actuación o situa-
ción dada, sin entrar en consideraciones de que pueda desenca-
denar una actuación que dé lugar, a su vez, a un peligro.
11 BFTTTIOL, Diritto Pénale, Padova, 1969, p . 275.
12 PETROCELLI, La Pericolositá ..., op. cit., p . 11.
13 BlNDiNG, Die Normen und ihre Übertretung, T. I, Leipzig, 1916,
página 377.
21 —
Por la exacerbación de tales rasgos de carácter emotivo se ha
llegado a la negación de la "realidad" del "peligro", sosteniéndo-
se que el peligro no es más que una categoría emocional, "una
especie de aprensión frente a una situación de incertidumbre".i*
Famosa se ha hecho la expresión de HALSCHNER, en cuya opinión
el concepto de peligro es "ein Kind unserer Unwissenheit" (un
hijo de nuestra ignorancia) ji'' de tal modo que, según MEKKEL
ha llegado a afirmar: "para un ser omnisciente que conociese
todas las contingencias de un fenómeno no habría nunca un pe-
ligro, sino sólo acciones dañosas o no dañosas".!"^ Frente a tal
postura cabe suscribir la argumentación de BUSTOS y POLITOPF
de que "igualmente se podría decir de un ser omnipotente, ca-
paz de un dominio absoluto sobre la materia, que sus actos no
comportarían jamás riesgo alguno", de modo que este género de
argumentaciones en relación a un absoluto se muestra ixife-
cundo."
Resulta, pues, rechazable tal postura, derivada de una con-
cepción de la causalidad puramente mecánica, según la cual si
un fenómeno se produce realmente es que "tenía que" producirse,
lo mismo que todo fenómeno que no se produce es porque "no
podía" producirse. ANTOLISEI viene a expresarla así: "si no se
ha producido un hecho quiere decir que no existían todas las con-
diciones necesarias y suficientes que lo hubieran determinado
necesariamente. Si, por el contrario, se ha producido el fenóme-
no, significa que no faltaba ninguna condición, pues de otro modo
no se hubiera producido".^^
RoBERT YON HlPPEL rechaza la negación del concepto de peli-
gro, en base a tales argumentaciones, con un ejemplo palmario y
extremoso: según dicha teoría, quienes participan en una guerra
14 BUSTOS y POLITOFP, Rapport sobre los delitos de peligro, en Revue
Internationale de Droit Penal, 1969, números 1 y 2, p . 338 en sentido
crítico.
15 Cfr. BlNDiNG, Die Normen..., op. cit., p . 377.
16 Cfr. BiNDiNG, Die Normen..., op. cit., p . 377.
17 BUSTOS y POLITOFF, Rapport..., op. cit., p . 338.
18 ANTOLISEI, L'azione..., op. cit., p . 121, el cual recoge las enseñan-
zas del Sistema de Lógica de STÜAET M I L L .

'•(I
— 22 —
y regresan sanos y salvos a su casa no habrían estado expuestos
a ningún peligro, aunque ellos y todo el país opinaran todo lo
contrario. Frente a lo cual exclama irónicamente: "¡Pero se tra-
taba de un error de toda Alemania! i Sólo los caídos estuvieron
en peligro!"!^ Sin necesidad de acudir a tales ejemplos, cabe
afirmar sencillamente que dado que el hombre no es un ser om-
nisciente que tiene ante sus ojos todas las leyes de la naturaleza
y todos los elementos que se dan en un hecho determinado, no
cabe más que atenerse a sus limitaciones y a sus conocimientos.
C) Otra cuestión hace referencia a la noción misma de pro-
babilidad, de la que continuamente tendremos que servirnos.
Fundamentalmente, hay que distinguir dos nociones de pro-
babilidad, según ésta se entienda en un sentido gnoseológico o
bien se adopte el punto de vista de la doctrina ontológica. Según
un criterio gnoseológico, probable será lo que según las aparien-
cias puede ser declarado verdadero o cierto, adoptando varios
grados la probabilidad según su mayor o menor acercamiento a
la certidumbre. En este criterio se encuentra la base del proba-
bilismo, o sea, aquella "doctrina según la cual es posible sola-
mente conocer las cosas de un modo aproximado, excluyendo,
por principio, toda pretensión a un saber absolutamente cierto y
seguro ".2" La postura ontológica considera, por el contrario, la
) probabilidad como un concepto aplicable a las cosas mismas.^i
BOCHENSKI, por su parte, reconociendo las varias significa-
ciones del término "probabilidad", distingue entre probabilidad
de un acontecimiento y probabilidad de una hipótesis, indicando
que "la diferencia esencial entre ambos conceptos radica, ante
todo, en que la primera probabilidad, al menos en principio,
puede medirse..., por el contrario, la probabilidad de una hipó-
tesis no puede determinarse numéricamente".^^
19 Von HiPPEL, Robert, Deutsches Strafrecht, T. II, Berlín, 1930, pá-
gina 422.
20 PERRATER, Diccionario de Filosofía, T. II, Buenos Aires, 1971,
> página 484.
21 Vid. esta distinción en FEKRATER, Diccionario..., op. cit., p. 481.
22 BocHENSKl, Los métodos actuales del pensamiento, Madrid, 1968,
página 233.
•iiPBtMM
<.»«.!. 011 tí¡ .
— 23 —
Se ha distinguido también entre la "probabilidad inductiva",
que trataría de establecer la mayor o menor admisibilidad de
ciertas hipótesis en base a los datos poseídos, y una "probabili-
dad estadística", elaborada sobre todo en base a los trabajos de
VON MISES y REICHENBACH.^^ Resulta interesante mencionar aquí
los esfuerzos de este último autor para la creación de una lógica
con una escala continua de valores lógicos. KLUG, siguiendo los
estudios de HILBERT y ACKERMANN establece, en su "Lógica jurí-
dica",2* una distinción básica en relación a un enunciado: "se
parte del supuesto de que por enunciado hay que entender toda
proposición de la que tenga sentido aseverar que es verdadera
o falsa", afirmando seguidamente que, en tal caso, se tratará de
un "cálculo lógico bivalente, o más breve, lógica bivalente". Aho-
ra bien, pueden darse otros supuestos de lógica trivalente o
n-valente, es decir, entre los dos polos opuestos de verdadero-fal-
so, cabrían posibilidades intermedias.
Un cálculo lógico trivalente se daría si respecto a un enun-
ciado tuviera mentido decir que es imposiblemente verdadero (o
sea, necesariamente falso) o posiblemente verdad-ero (posible-
mente falso) o necesariamente verdadero (o sea, imposiblemente
falso). Pues bien, REICHENBACH introduce una serie de posibili-
dades escalonadas entre verdadero y falso, desarrollando una
lógica plurivalente con vistas a una lógica aplicable al cálculo de
probabilidades. Esta postura de REICHENBACH cabe encuadrarla
dentro de la siguiente clasiñcación acerca de los trabajos de los
positivistas lógicos, o pensadores afines, sobre la probabilidad:
a) Concepción de la probabilidad como límite de frecuen-
cias, propuesta por VON MISES y revisada por WALD.
b) La concepción de la probabilidad como una serie continua
de valores de probabilidad a cuyos extremos están las expresiones
"es verdadero" y "es falso" propuesta por REICHENBACH.
23 FERRATER, Diccionario.,., op. cit., p. 482.
24 KLUG, Lógica jurídica, Caracas, 1961, pp. 42 y 43. Para la pos-
tura de HILBERT y ACKERMANN puede verse su obra: Elementos de lógica
teórica, Madrid, 1962.
'\ i
 — 24 —
c) El estudio de Ja probabilidad como rama de la lógica
(WlTTGENSTEIN, CARNAP, W A I S M A N N ) . ^ ^
Como indica JFERRATER, esta última postura "representa, en
rig-or, un rasgo común a muchas de las modernas doctrinas pro-
babilitarias", aunque "Ja pertenencia del problema de la proba-
bilidad a Ja lógica... fue puesta ya de relieve con particular
insistencia por PEIRCE, aJ escribir... Jo siguiente: «Hay dos cer-
tidumbres concebibles respecto a cualquier hipótesis: la certi-
dumbre de su verdad y la de su falsedad. Los números 1 y O son
apropiados, en este cálculo, para designar estos extremos de
conocimientos, mientras que las fracciones que poseen valoi-es
intermediarios entre ellos indican, si se nos permite una expre-
sión vaga, los grados en Jos cuales la evidencia se inclina hacia
uno u otro. El problema general de la probabilidad consiste en
determinar, a partir de un estado de hechos dado, la probabili-
dad numérica de un hecho posible. Esto equivale a investigar
hasta qué punto los hechos dados pueden ser considerados como
una prueba para demostrar el hecl o posible. Y así el problema
de las probabilidades es simplemente el problema general de Ja
lógica.» "26
Influido por la primera postura de la clasificación antedicha
parece POPPER, el cual distingue entre enunciados probabilita-
rios numéricos y no numéricos. Ees jecto a los numéricos, hace
una crítica de Ja definición clásica oe probabilidad, llamada de
Laplace, según la cual se define eJ valor numérico de una pro-
babilidad como el cociente que se obtiene al dividir eJ número
de casos favorables por eJ de Jos casos igualmente posibles, por
cuanto que, como han argüido VON MISES y otros, "igualmente
posibles" es otra manera de expresar "igualmente probables".
Por otra parte, tal definición se presta a interpretaciones subje-
tivas de matices psicologistas; por ejemplo, cuando llega a ha-
blarse de "esperanza matemática", siendo POPPER partidario
25 Se debe ta] clasificación a "WBINBBBG, según FBBEATEB, Dicciona-
rio..., op. cit., p. 482. Para REICHENBACH puede verse su obra: Wahrsehein-
tichkeitslehre, Leiden, 1935.
26 Cfr. FERRATER, Diccionario..., op. cit., pp. 482-483.
— 25 —
de una interpretación objetiva en el sentido de que "todo enun-
ciado probabilitario numérico enuncia algo acerca de la /rectt-ew-
cia relativa con que acontece un evento de cierto tipo dentro de
una sucesión de acontecimientos", por lo que sólo será admisible
un tal enunciado caso de que pueda dársela una interpretación
frecuencial. Así, cuando se indica que la probabilidad de que al
echar un dado de seis caras salga el número cinco, por ejemplo,
es de 1/6, esta afirmación no se refiere a una tirada completa, a
la próxima tirada, sino que hace referencia a toda clase de tira-
das. Se expresa con ello que, dentro de esta clase de tiradas, la
frecuencia relativa de los cinco vale 1/6.^''
Pero no interesa aquí profundizar más en los enunciados
probabilitarios numéricos, que son los lógicamente más perfec-
tos, porque luego en el campo jurídico no podemos valemos de
los mismos, como veremos posteriormente. Importa sólo desta-
car la admisión en el campo de la lógica de enunciados probabi-
litarios no numéricos, algunos de los cuales serán susceptibles,
en base a los datos concretos y a los conocimientos y experiencia
adquiridos, de una aproximación numérica, mientras que otros,
por lo demás los que mayor interés pueden tener para nosotros,
no son fácilmente expresables en términos numéricos.
Como ha dicho ANTOLISEI, rechazando la probabilidad como
relación entre el número de casos favorables y casos posibles
("probable" sería, según esto, un suceso si los casos favorables
son más de la mitad de los posibles), "en los acontecimientos que
interesan al Derecho el grado de posibilidad no es casi nunca
susceptible de estimación numérica".''^* Esta aceptación de la
probabilidad en un sentido no numérico vendría corroborada por
el triple significado que CARNAP, uno de los más destacados cul-
tivadores de la lógica y la teoría de la probabilidad, otorga al
término "probable":
1) El concepto clasificatorio (el usual en la división lógica en
sentido clásico).
27 xca..., op.
POPPER, La lógica..., op. w-.,
cit., pp. 138-140.
28 ANTOLISEI,
ANTOLISEI, L'azione...,
L'azione..., op.
op. cit.,
cit p. i¿<.
 WfuaiKr'

— 26 —
y 2) El concepto cuantitativo (numérico).
3) El concepto comparativo (concepto de orden, sin empleo
de valores métricos o numéricos) .^^
Por otra parte, nótese al respecto que, recientemente, un es-
pecialista, como JUHOS, al tratar de las nociones de probabilidad
y distinguir los diversos sentidos de las mismas, admite entre
"y ellos, aun con las correspondientes críticas, uno referido a " E r -
lebnis -oder Glaubensvi'ahrscheinlichkeit",''' es decir, una proba-
bilidad basada en una creencia de orden personal, aunque a veces
se acuda a dar a esa creencia una fundamentación de orden in-
ductivo. JUHOS la distingue de una "probabilidad lógico-matemá-
1 cada una de esas dos probabilidades caben a su vez diversos
tica" y de otra "probabilidad empírica", y para ella acepta unas
mayores o menores intensidades, aun rechazando una funda-
mentación que no se viese afectada de subjetivismo.^^
Podemos, pues, entender la probabilidad en un sentido no
numérico y gradual, es decir, como el grado mayor o menor de
producción de un acontecimiento, que, dado que vendría referido
a un peligro, tendría que ser siempre dañoso o lesivo.
> bién un concepto unitario de peligro. En este sentido, cabe ha-
D) Por tanto, la probabilidad como tal no tiene por qué
indicarnos si existe o no el peligro de que un determinado acon-
:)
tecimiento lesivo se produzca. Lo interesante, en todo caso, será
1 conocer el "grado" de probabilidad en relación a dos posibilida-
des (en sentido de contingencia) distintas: por una parte, la
producción, y, por otra, la no producción del daño.
Si, atendiendo al concepto comparativo de probabilidad de
CARNAP, en combinación con lo antedicho respecto del "grado"
~) de probabilidad, estimamos que en la ordenación que implica
dicho concepto comparativo antecede el grado de probabilidad
del daño o lesión al grado de probabilidad de que no se produzca
dicho daño o lesión en una escala lógica polivalente que se ini-
ciara con la absoluta necesidad de producción del acontecimiento
— 27 ~
y terminara con la absoluta necesidad de su no producción, ten-
dríamos el criterio para l i estimación de la existencia de un
peligro. En definitiva, se trataría de que en una escala cuyos dos
extremos vendrían dados por la segura producción y segura no
producción de un resultado lesivo, primara (en un sentido de
orden) el grado de probabilidad de "producción" sobre el grado
de probabilidad de "no producción", es decir, que fuera "más
probable" que el daño sucediera que el que no sucediera.
Esto que acabamos de indicar resultará válido si atendemos
sólo a la alternativa de probabilidad de producción-probabilidad
de no producción, pero hemos de tener en cuenta que dentro de
grados, si aceptamos la teoría arriba expuesta. Por tanto, en lo
que aquí nos interesa, si respecto a la producción de un aconte-
cimiento caben distintosgrados de probabilidad, ello nos llevará
a afirmar que también caben distintos grados de peligro. Con
ello, no sólo resultará inválido el concepto matemático-estadís-
tico a que se refiere la crítica antedicha de ANTOLISEI, sino tam-
blar de dos situaciones en que una sea más peligrosa que la otra,
sin por ello dejar de serlo ambas. Esto lo encontramos incluso
recogido en el lenguaje corriente cuando se dice, por ejemplo,
que la escalada de un monte resulta más peligrosa por una lade-
ra que por otra, o que determinados medios de transporte son
más peligrosos que otros.

> 29 Cfr. FERRATER, Diccionario..., op. cit., p. 483.

30 JUHOS, Drci Begriffe der "Wahrscheinlichkeit", en Studiwm Ge-
nérale, 1968, p. 1.153 y ss. La noción de " Erlebniswahrscheinlichkeit" la
explica en la p. 1.154.
31 JUHOS, Drei.'.., op. cit., pp. 1.156-57.

1
 III. INVALIDEZ D E UN CONCEPTO GENERAL DE
PEIJGRO PARA TODOS LOS DELITOS DE PELIGRO.
RAZONES

1. DERECHO PENAL Y NOCIÓN DE PELIGRO

En el apartado anterior ya hemos estudiado las dificultades

que ofrece la elaboración de un criterio unitario de probabilidad
y la posibilidad de diversos grados de probabilidad que impedi-
rían un criterio unitario de peligro.
Más tajante se muestra todavía REINHARD VON HIPPEL,I
desechando una posibilidad de definición del término mismo
"probabilidad" en virtud, principalmente, de que las distintas
disciplinas que lo utilizan y, en particular, la propia teoría del
conocimiento y las teorías de la probabilidad introducen matiza-
clones para lograr su correspondiente concepto de probabilidad,
de tal modo que éste resulte aplicable en el campo de que se trate.
Tras analizar diversas teorías de la probabilidad y su posibili-
dad de aplicación al Derecho, desecha tal posibilidad, estimando
que el concepto de probabilidad no será un concepto prejurídico,
sino un concepto normativo relativo, que requerirá mayor con-
creción y, como tal, relativamente indeterminado.
No parece, pues, aplicable al Derecho Penal un criterio co-
mún acerca de la probabilidad de producción de un resultado
lesivo o dañoso. Y ello no sólo en virtud de las consideraciones
antedichas acerca de las dificultades que ofrece la noción misma
de probabilidad, sino por la diversidad que en el campo mismo
del Derecho Penal tendría. Ya hemos hecho referencia en el ca-

1 Von HiPPEL, Reinhard, Gefahrurteile und Prognoseentscheidungen

in der Strafrechtspraxis, Berlín, 1972, p. 26 y ss. y p. 47.
)
>
— 30 —
pítulo anterior a diversas cuestiones penales que se ven afecta-
> das por la noción de peligro (piénsese en la tentativa, estado de
necesidad, circunstancia tercera del artículo 10, delitos de peli-
gro, etc.). No parece hacedero un criterio general para toda esta
multiplicidad de cuestiones, cuando, como veremos a continua-
> ción, ni siquiera para el campo estricto de los delitos de peligro
> esto resulta factible.
2. INVALIDEZ DE UN CONCEPTO GENERAL DE PELIGRO PARA TODOS
LOS DELITOS DE PELIGRO
Dejando aparte los problemas ajenos a los delitos de peligro,
cabe plantearse la cuestión de si resultaría válido para éstos un
concepto general de peligro en nuestro Derecho. La respuesta
es negativa, y ello por las siguientes razones :
A) En el Derecho Penal y, concretamente, en los delitos de
peligro, el concepto de peligro viene a ponerse en referencia con
realidades distintas. Así, en unas ocasiones acompañará a la
conducta misma (publicar noticias falsas o informaciones peli-
grosas para la moral o las buenas costumbres del art. 165 bis 5),
en otras, vendrá referido a la existencia de un elemento inde-
pendiente de ésta (persona que se h a l h r e desamparada y en
peligro del artículo 489 bis), en otras, supondrá la cualificación
por el resultado de una conducta ya punible (puesta en peligro
de la salud o moralidad del menor a consecuencia de su entrega
:> por quien tuviere a su cargo la crianza o educación del mismo
del artículo 489).
3 B)J A veces la existencia o no de un peligro incidirá no sólo
en que la conducta sea típica o atípica (el artículo 556 exige para
!) castigar al incendiario de bienes propios, entre otras alternati-
vas, la existencia del peligro de propagación a edificio, arbolado
o plantío ajeno), sino también en la incriminación en uno u
otro tipo (el artículo 553 remite, caso de que el incendio de cier-
) tos objetos excluya todo peligro de propagación, a los daños).
) El peligro sirve también, en otras ocasiones, a efectos de
> medición por los Tribunales de la pena a imponer (así, el artícu-
— 31 —
lo 348 bis permite aumentar la pena teniendo en cuenta, entre
otras circunstancias, el peligro que la enfermedad entrañare).
C) En tercer lugar, hay que tener en cuenta que mientras
que én ciertos tipos el Código, como hemos visto, habla exclusi-
vamente de "peligro", en otros, tal expresión viene acompañada
de calificaciones que no cabe desconocer a la hora de su interpre-
tación. Así, el artículo 260> número 2.°, exige un "riesgo inmi-
nente de que sufrieran lesiones varias personas reunidas en el
sitio en que el estrago se produzca"; el artículo 340 bis a), nú-
mero 2, requiere para su estimación que se ponga "en concreto
peligro la vida de las personas; su integridad o sus bienes"; asi-
mismo, para la aplicación del 340 bis b) se ha de originar "un
g7-ave riesgo para la circulación". Dada la heterogeneidad y, por
tanto, la no graduabilidad de tales calificativos, habrá que aten-
der a las exigencias de cada tipo.
D) El Código, en otros supuestos, no se refiere expresamente
al peligro, pero sí emplea expresiones que cabría reconducir
dentro de una noción lata de delitos de peligro por reunir carac-
terísticas propias de los mismos ^ al castigar ciertas conductas
idóneas para la producción de resultados lesivos, idoneidad exi-
gida en el tipo.^ Constituyen lo que podríamos llamar delitos de
aptitud para la producción de un daño. Así, el artículo 341 cas-
tiga la elaboración sin autorización de "productos químicos que
puedan causar estragos". El artículo 342 se refiere a quienes
hallándose autorizados "para el tráfico de sustancias que puedan
ser nocivas a la salad o productos químicos de la clase expresada
en el artículo anterior" incumplieren ciertas formalidades.
E) Un caso especial, desgajable del apartado anterior, lo
ofrece ei actual artículo 261, al hacer referencia no ya a la apti-
tud concreta en cada caso particular para la producción del
daño, sino a la utilización de "sustancias explosivas o inflama-
bles o armas que normalmente sean susceptibles de causar daño
2 Cfr. CÓRDOBA, Rapport sobre los delitos de peligro, en Reviw Inter-
nationale de Droit Penal, 1969, números 1 y 2, pp. 358 y 359.
3 Vid. BREHM, Zur Dogmatik des abstrakten Gefdhrdungsdelikts,
Tübingen, 1973, p. 97 y ss.
 — 32 —-
grave en la vida o en la integridad de las persanas...". Como
vemos, aquí la exigencia típica de la susceptibilidad para la cau-
sación del daño viene determinada por la "normalidad", de tal
manera que no habrá que atender tanto al supuesto concreto,
cuanto al juicio general acerca de la susceptibilidad de tales
armas para la causación del daño previsto en el tipo.'*
"F) Por último, hay que tener en cuenta aquellos tipos en que
no se explícita la exigencia del peligro en el tipo ni se recurre a
la fórmula de la aptitud para la producción de un daño vista en
los dos apartados anteriores, sino que simplemente se castigan
ciertas conductas en base al riesgo que comportan, contentán-
dose el tipo con la mera descripción del obrar prohibido. Ejem-
plo generalmente aducido es el artículo 340 bis a), número 1.°,
que castiga al "que condujere un vehículo de motor bajo la in-
fluencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes".
3. NECESIDAD DE ATENDER A LAS EXIGENCIAS TÍPICAS
Como consecuencia de todo ello, no resulta posible, debido a
la elasticidad de las diversas formulaciones de los tipos, estable-
cer un concepto penal de peligro válido para todos ellos, sino
que habrá que atender a las características propias de cada uno.
Ni siquiera cuando el propio texto del tipo exige explícitamente
la producción de la situación de peligro cabe la formulación de
un concepto general válido, puesto que en otasiones, como aca-
bamos de ver, esa exigencia viene acompañada de caliñcaciones
del peligro que inciden necesariamente en una modificación del
substantivo calificado y, por tanto, remodelan la noción de éste.^
No es lo mismo que se hable de peligro simplemente que de peli-
gro "grave".
4 Cfr. ScilRODER, Rapport sobre los delitos de peligro, en Beime In-
ternationale de Droit Penal, 1969, números 1 y 2, p. 21 y ss.; el mismo,
Abstrakt-konkret Gefahrdungsdelikte?, en Juristenzeitung, 1907, p. 522.
5 Vid. acerca de la distinción entre términos "categoremáticos" y
"sincategoremáticos" y las posturas de Lewis, C a r n a p y Gilbert Ryle al
respecto: BLASCO, Josep Lluis, Lenguaje, Filosofía y Conocimiento, Bar-
celona, 1973, p. 45 y ss.
No se trata aquí tampoco de atender a criterios distintos
para la noción de peligro en función de la mayor o menor rele-
vancia de los bienes jurídicos afectados, tal como recoge RATI-
GLIA de GKISPIGNI y MANZINI,*^ sino de atender a las exigencias
típicas. No creemos que la diferente entidad de los bienes jurí-
dicos incida en una estimación distinta de la noción jurídica de
peligro, de tal modo que ésta se vea diversificada en sus caracte-
rísticas propias según la mayor o menor importancia del bien.
Cuestión distinta será que el tipo, en virtud de ello, introduzca
requisitos que afecten a la naturaleza del peligro exigido.''
Efectivamente, de seguir el criterio que aquí rechazamos,
consistente en aplicar criterios distintos para la noción de peli-
gro según la mayor o menor importancia del bien jurídico, no
tendríamos más remedio que, aun cuando en un mismo tipo se
haga referencia a bienes de distinta relevancia, seguir una es-
pecie de escala con criterios distintos según se tratara de una u
otro bien. Así, por ejemplo, en el artículo 340 bis a), núm. 2,
es evidente que los biei es vida, integridad y patrimonio son de
valor diverso, pero ello no empece para que se siga un criterio
común para todos ellos, dado que el propio tipo no distingue si
el peligro exigible en relación al patrimonio ha de ser de grado
superior al exigible en relación con la vida o la integridad de las
personas (por otro lado, en la práctica resultará difícil distin-
guir entre estos dos últimos). Otra cosa sería si el artículo 340
bis a) núm. 2 estuviera redactado de tal forma que exigiera una
gradación diversa del peligro según cuál fuera el bien jurídico
afectado. Téngase en cuenta, además, que pueden resultar todos
afectados a la vez.
De igual modo, habrá que atender a las exigencias típicas no
en relación al peligro en sí, sino a la circunscripción de las con-
6 RATIGLIA, II reato di pericolo nella dottrina e nella legislazione,
Torino, 1932, pp. 26, 27 y 28.
7 HORN, H. R., Untersuchungen zur Struktur der Rechtswidrigkeit,
Berlín, 1962, p. 7 1 : "Cuando se ven amenazados valores básicos por un
determinado comportamiento, basta ya una relativamente pequeña proba-
bilidad de lesión p a r a prohibirlo."
3. — La puesta en peligro de bienes jurídicos
 lAi

— 34 — — 35 —-
secuencias lesivas o dañosas a que el peligro puede dar lugar. de la Gran Comisión para la Reforma del Código Penal alemán,
Así, cuando el artículo 261 hace referencia a "armas que nor- especialmente entre WELZEL y DREHER,I« en la que el primero
y malmente sean susceptibles de causar daño grave", esta grave- abogaba por la imposibilidad de establecer un concepto de peli-
dad del daño enmarcará también la existencia o no de un peligro gro, mientras que el segundo lo estimaba factible.
típico. Con ello, quiere decirse que la gravedad del daño suscep-
tible de producirse revertirá sobre el peligro exigible para el 10 Niederschriften über die Süzungen der Grossen Strafrechtskom-
cumplimiento del tipo (aparte de la nota de "normalidad"), pues mission, Besonderer Tcil, tomo 8, Bonn, 1959, p. 417 y ss. También en el
i se mostraría totalmente atípico un peligro del cual pudiera de- sentido do la imposibilidad de un concepto generalmente válido de peligro
se ha pronunciado la Jurisprudencia a l e m a n a : Vid. SCHMIDHÁUSER, Straf-
rivarse sólo un daño no grave. recht, Allgemeiner Teil, Tübingen, 1970, p . 177.
Por otro lado, el que suponga una mayor "gravedad" la pues-
> ta en peligro de un bien más importante que otro de menor rele-
vancia es ciertamente evidente, pero tal "gravedad" no vendrá
ya referida al peligro, de no explicitarse en el tipo, sino al bien
puesto en peligro, lo que se traducirá en un mayor desvalor del
injusto en virtud de la mayor importancia de éste.
Únicamente cuando la ley se refiera, sin más, a la producción
>
de un peligro, sin añadir matizaciones que incidan en la inter-
pretación de dicho peligro, cabría acudir a un criterio que, aten-
y diendo a lo dicho al hablar de la noción de probabilidad,^ podría
y estimarse como la mayor probabilidad de que el acontecimiento
y dañoso se produzca que de que no se produzca. A tal criterio
podríamos acudir, por ejemplo, en los supuestos de los artícu-
y los 488 ("...cuando por la circunstancia del abandono se hubiere
y puesto en peligro la vida del niño..."), 489 ("si a consecuencia
y de la entrega se pusiere en peligro la salud o la moralidad del
1 menor...") y 556 ("el incendiario de bienes propios será castiga-
) do... o existiese peligro de propagación a edificio, arbolado o
plantío ajeno").
)
El peligro supondrá, por tanto, una noción valorativa, que
)
requerirá concreción en cada caso.** Las dificultades que ofrece
tal noción pueden observarse fácilmente en la fuerte discusión
habida en el grupo de penalistas alemanes que formaban parte

8 vid. capítulo anterior 3, c).

9 Vid. CÓRDOBA, Bapport..., op. cit., p. 360. Vid. también JIMÉNEZ DE
AsÚA, Tratado de Derecho Penal, T. I I I , Buenos Aires, 1958, p. 897 y s.

)
 IV. NOCIÓN DE DELITO DE PELIGRO

1. POSTURAS DOCTRINALES Y SU CRÍTICA

A) LA REFERENCIA AL BIEN JURÍDICO O AL OBJETO DE LA ACCIÓN
Aunque suele atribuirse a BiNDlNG y a CARRARA el encuadra-
miento del peligro en el Derecho Penal, por el primero con refe-
rencia al dolo ("Gefahrdungsvorsatz") y por el segundo al tra-
tar del resultado,! se debe al alemán STÜBEL^ la primera
configuración de los delitos de peligro^ separados de los de lesión.
¿En qué se basa esta distinción? La mayoría de los autores
se muestran de acuerdo en la referencia del peligríiALbien jurí-
dico. Así, en nuestro país, CÓRDOBA define los delitos de peligro
como "aquellas infracciones que se consuman no en virtud de la
lesión, sino de la puesta en peligro del bien jurídico"/ QuiNTANO,
por su parte, prefiere una noción basada en características ex-
cluyentes o negativas de lo que no es delito de peligro y afirma
que por tal se entiende el "que en su conformación típica no re-
quiere una lesión o daño concretamente determinado, el cual,
caso de surgir, integraría un normal delito, no de riesgo, sino de

1 Vid. JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal, T. I l l , Buenos

Aires, 1958, p. 462.
2 STÜBEL, Ueber gofahrliche Handlungen, ais für sich bestehende
Verbrechen, zur Berichtigung der Lehre von versohuldeten Verbrechen,
nebst Vorschldgen zur gesctzlichen Bestimmung über die Bestrafung der
erstern, en Ncues Archiv des Kriminalrechts, T. V I I I , 1826, p . 236 y ss.
3 Cfr. BlNDiNG, Die Normen und ihre Übertretung, tomo I, Leipzig,
1916, p . 368, nota 1; MEIEE, Generelle Gefahrdungadelikte, Erlangen, 1935,
página 10.
4 CÓRDOBA, Rapport sobre los delitos de peligro, en Reviie Internatio-
nale de Droit Penal, 1969, números 1 y 2, p . 357.

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 .„.^ _ * . . „ ^ , ' 3 — * - ^ r - r . u 'jíj;ji,«W|iillj!iii!
iBEEnr
> — 39 —
— 38 —
3 lesión", para añadir más adelante "no es, sin embargo, una dis-
criminación puramente naturalista, sino jurídica".^
Esta referencia a lo jurídico la encontramos también en los
tratados, textos y comentarios de JIMÉNEZ DE ASÚA, FERREK
SAMA, CUELLO, RODRÍGUEZ DEVESA y D E L ROSAL. Para JIMÉNEZ
DE AsÚA,s son delitos de peligro "aquellos en los que basta para
la realización típica que se haga correr un riesgo al objeto pro-
y tegido como bien o interés jurídicos". Igualmente claro al res-
:> pecto es FERRER SAMA:'' "en los de peligro el delito se consuma
con la producción de un estado de riesgo o probabilidad de daño
para el bien jurídico protegido". CUELLO* alude también a que
el delito de peligro "no causa un daño efectivo y directo en inte-
reses jurídicamente protegidos, pero crea para éstos una situa-
ción de peligro". RODRÍGUEZ DEVESA» estima que "el delito de
lesión es aquel en que el tipo del injusto incorpora la destruc-
ción de un bien jurídico. El delito de peligro, en cambio, no
comporta la destrucción, sino la creación de una situación tal
que es probable que ese resultado lesivo se produzca". Asimismo,
de las palabras de DEL ROSAL i" parece deducirse la vinculación
del peligro al bien jurídico; relaciona la distinción entre de-
litos de lesión y delitos de peligro con la de daño inmediato o
directo y daño mediato o indirecto: "El primero consiste en la
violación ocasionada a cualquier interés protegido, traducido
en un mal material o moral. El segundo no pasa de ser un me-
noscabo a la seguridad del orden jurídico, en virtud del peligro
qae experimentan los intereses protegidos en la ley penal... con-
5 QuiNTANO, Delito de peligro, en Nueva Enciclopedia Jurídica, T. VI,
1 Barcelona, 1954, p. 481.
6 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado..., op. cit., p. 462.
7 FERREIÍ SAMA, Comentarios al Código Penal, T. IV, Madrid, 1956,
página 25.
8 CUELLO, Derecho Penal, T. I, Parte General, vol. 1.°, Barcelona,
1974, p. 297.
9 RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal Español, Parte General, Ma-
drid, 1974, p. 357.
10 DEL ROSAL, Tratado de Derecho Penal Español, Parte General,
vol. I, Madrid, 1969, p. 531 y 532.
" .'UHiJii
forme con esta distinción, si bien matizándola en orden al re-
sultado de las distintas ñguras de delitos, la técnica penal hace
una amplia división en cuanto al resultado del delito. Deli-
tos en los cuales se produce un resultado concreto incluso eva-
luable en cuanto al daño, como sucede en los hurtos, e t c . , y
otro grupo en que la punibilidad se conecta con la temibilidad
de la conducta, evaluando por consiguiente la pena más en rela-
ción con el daño potencial de la acción."
Esta opinión de que el peligro viene referido al bien jurídico
protegido es generalmente compartida en la doctrina extranjera.
Así, MAURACH, al establecer la distinción entre delitos de lesión
y delitos de peligro, dice: "Nos encontramos ante una u otra
categoría según que el ataque, en su consumación típica repre-
sente una inmediata lesión del valor (delitos de lesión) o tan sólo
el próximo peligro de la lesión de un interés"." En sentido pare-
cido WELZEL,I2 SCHR6DER,I3 MEZGER-BLEI.I* También la doctrinax
italiana alude a esta conexión entre el peligro y el bien jurídico -.
protegido como característica determinante de los delitos de pe-
ligro y delimitadora de los que comportan una lesión para el bien.,.
BETTIOL lo expresa claramente: "mientras el daño es la efectiva
lesión de un bien jurídico, el peligro es una probabilidad de daño,
una acentuada probabilidad de lesión".!^ De forma semejante
indica RATIGLIA: "la distinción entre delitos de lesión y de ame-
naza teóricamente se presenta bastante fácil: en unos el bien es
efectivamente violado, en otros la violación es sólo potencial,
posible, probable".!^ Ya anteriormente había escrito Rocco que
los delitos "desde el punto de vista de la relación en que se en-
cuentran con los bienes e intereses inmediatamente tutelados por
11 MAURACH, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Karlsruhe,
1971, p. 237.
12 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, Berlín, 1969, p. 63.
13 SCHRÜDER, Rapport sobre los delitos de peligro, en Remie Interna-
tionale de Droit Penal, 1969, números 1 y 2, p. 8.
14 MEZGER-BLEI, Strafrecht I, München, 1970, p. 80.
15 BETTIOL, Diritto Pénale, Padova, 1969, p. 276.
16 RATIGLIA, II reat¡> di pericolo nella dottrina e nella Ugislaseione,
Torino, 1932, p. 82.
 — 40 —
el Derecho Penal, se distinguen en dos grandes grupos: delitos
de daño o de lesión y delitos de peligro o de amenaza"." De ma-
nera parecida encontramos este criterio de referencia al bien
jurídico en MANZINI ("peligro de perjuicio para el bien mis-
mo") .i»
Sin embargo, este amplio consenso de gran parte de la doc-
trina no es compartido por algunos autores, que basan la distin-
ción entre delitos de lesión y de peligro no en la referencia al
bien jurídico, sino en la conexión de la lesión o el peligro con el
objeto material del delito ("Handlunjísobjekt", "Tatobjekt").
Así lo estima jESCHECK: "según la intensidad del ataque al ob-
jeto de la acción se distingué"eñtr"e delitos de lesión y delitos de
peligró (concreto) ".'^ Literalmente igual se expresa WESSELS :
"según la intensidad del ataque al correspondiente objeto de la
acción se distingue entre delitos de lesión y de peligro".2"
Ahora bien, hay que tener en cuenta que mientras este autor
ofrece un concepto de "Handlungsobjekt" más acorde con lo que
nosotros entendemos por objeto material del delito, JESCHECK
matiza más su concepción. Para WESSELS los "bienes jurídicos
son valores sociales ideales" mientras que "objeto de la acción
es, por el contrario, el objeto concreto sobre el que se ejecuta la
acción típica y contra el que se dirige el ataque lesivo del bien
jurídico".2i JESCHECK, aunque entiende que los bienes jurídicos
"son valores ideales del orden social" y que "por el contrario se
denomina objeto de la acción al objeto concreto que se ve afecta-
do por la acción típica", afirma que "el objeto de la acción puede
aparecer bajo formas diversas: como unidad corpóreo-anímica
(integridad o vida de una persona), como valor social (derecho
al prestigio del injuriado), como valor económico (patrimonio),
17 Rocco, Opere Giuridiche, T. I, L'oggetto del r<:ato e della tutela
giuridica pénale, Roma, 1932, p. 325.
18 MANZINI, Trattato di Diritto Pénale Italiano, 4.* ed. puesta al día
por los profesores P. Nuvolone y G. D. Pisapia, Torino, 1961, p. 640.
19 JESCHECK, Lehrbuoh des Strafrechts, Allgemeiner Teil, Berlín,
1972, p. 198.
20 WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Karlsruhe, 1970, p. 31.
21 WESSELS, Strafrecht..., op. cit, p. 28.
_ 41 —
como cosa (animal que puede cazarse), como situación real (uti-
lidad de un objeto) ".^^ Mientras que la concepción de WESSELS,
como arriba se ha expuesto, viene a coincidir con lo que la doc-
trina italiana y española denomina objeto material del delito, o
sea, "aquella parte del mundo exterior sobre la que recae la acti-
vidad delictiva" según palabras de BETTIOL,^^ la postura de
JESCHECK recoge supuestos que no entrarían dentro de tal con-
cepción.
5 ) / C R Í T I C A y TOMA DE POSTURA j
Esta referencia del peligro o lesión al objeto material es re-
chazable :
1); En primer lugar, porque al Derecho Penal no le interesa
tanto el ataque al objeto material cuanto la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico. Mejor dicho, el ataque al objeto mate-
rial será contemplado en tanto que suponga una exigencia nece-
saria para poder afirmar el atentado al bien jurídico.
2) En segundo lugar, porque algunos delitos de peligro no
exigen un ataque a un objeto material. Piénsese en el artícu-
lo 340 bis a) número 1 del Código Penal que castiga al "que con-
dujere un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohó-
licas, drogas tóxicas o estupefacientes". De ahí la un tanto
ambigua distinción de JESCHECK al referirse, al sentar las bases
del criterio clasificatorio, sólo a delitos de lesión y de peligro
(concreto), para tratar seguidamente los de peligro abstracto,
al parecer bajo el mismo criterio.^*
3) En tercer lugar, porque si la distinción se basa en el obje-
to material y no en el bien jurídico, no se ofrece el criterio ade-
cuado para la solución de ciertos problemas (piénsese en el con-
curso de delitos de peligro y de lesión) que surgen cuando el peli-
gró desemboca en la causación de una lesión.
22 JESCHECK, Lehrbuch..., op. cit rm 19^5 iq«
23 BETTIOL, Dirüto Pénale, op. cit.,'p- í e i " ' " ' -
24 JESCHECK, Lehrbuch..., op. cit., p. 198. '
 — 42 —
' 4)/ Por último, algunos tipos citados tradicionalmente como
delitos de lesión (piénsese en el hurto, por ejemplo), no suponen
un atentado al objeto material, como tal, sino al bien jurídico
protegido. Esta referencia al bien jurídico se trasluce, incluso,
en aquellos autores que toman como base para la distinción el
objeto de la acción. Así, JESCHECK^S llega a citar entre los
ejemplos de delitos de peligro abstracto el falso testimonio (pa-
rágrafo 153 y ss. del Código alemán) "por la probabilidad de
una puesta en peligro de la Administración de Justicia", lo cual
no casa con el criterio de referencia al "Handlungsobjek", aun
teniendo en cuenta la amplitud con que lo concibe.
Una postura singular es la adoptada por SCHMIDHÁUSER, el
cual distingue entre bien jurídico ("Rechtsgut"), objeto del bien
jurídico ("Rechtsgutobjekt)") y objeto del hecho u objeto de la
acción ("Tatobjekt" o "Handlungsobjekt"), entendiendo por ob-
jeto del bien jurídico "el particular objeto concreto al que va
unida la exigencia del bien jurídico y que, por su parte, puede
ser lesionado o puesto en peligro en su existencia: la vida de
ese hombre, esta cosa perteneciente a otro; la moneda que no
está permitido falsificar, etc.^^ A pesar de los esfuerzos de
SCHMIDHÁUSER por independizar dicho concepto de "Rechtsgut-
objekt", éste en unas ocasiones se confunde con el "Tatobjekt",
mientras que en otras aparece como concepción del bien jurídico.
Pues bien, para dicho autor el bien jurídico sólo puede ser lesio-
nado, mientras que "el «Rechtsgutobjekt» y el «Tatobjekt» pue-
den ser (en su sustancia o en su existencia) puestos en peligro
o lesionados".^''
Nosotros entendemos por bienes jurídicos aquellas particu-
larizaciones del interés protegido, sin que deban confundirse
con objetos materiales: la vida de esta persona, su honor, esa
particular facultad de disposición de la cosa (no la cosa mis-
25 JESCHECK, Lehrbuch..., op. cit., p. 199.
26 SCHMIDHÁUSER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Tiibingen, 1970,
páginas 24 y 25.
27 SCHMIDHÁUSER, Strafrecht..., op. cit., p. 26.
— 43 —
ma), etc.28 No se trata de objetos naturales o materiales, sino
que han sido normativamente delimitados.^' Junto a ellos apa-
recen otros bienes jurídicos "institucionales" que no son homo-
géneamente equiparables a los anteriores, sino que están en
una relación de gradación respecto a los primeros, por ejemplo,
la seguridad de la circulación.8"
Lo que ocurre es que la ley no puede recoger cada supuesto
particular, puesto que su formulación es necesariamente abs-
tracta. Pero la razón de la protección de la Ley no es una mera
abstracción, sino la protección de cada uno de los bienes que
puedan resultar afectados concretamente. Es decir, entre ley y
caso particular se da una relación de abstracción-concreción.
Por ello, cuando afirmamos que en el homicidio se lesiona el
bien jurídico "vida" sin hacer referencia a un supuesto concre-
to ("esta vida"), no hacemos más que seguir la pauta de esa
relación abstracción-concreción, pero somos conscientes de que
esa noción abstracta de "vida" no es más que una abstracción
de cada una de las particulares vidas, que son los auténticos bie-
nes jurídicos, es decir, los auténticos "objetos de protección".
Por eso, cuando se intentan emplear términos distintos para
designar la "clase" (vida) y los "miembros" de esa "clase" (vidas
particulares) se introduce un elemento distorsionador y que con-
duce a la confusión, puesto que no se trata de cosas distintas,
sino de una relación entre "designatum" y "denotata".^i
28 Vid. WELZEL, Das Deutsche..., op. cit., p. 62. Para un análisis de
su relación con Binding: cfr. AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der
Gesellschaft, Frankfurt/M., 1972, p. 187.
29 AMELUNG, Rechtsgüterschutz..., op. cit., p. 188.
30 AMELUNG, Rechtsgüterschutz..., op. cit., p. 194 y ss., p. 204. Re-
' cuérdese, por otra parte, lo que ya indicaba Rodríguez Mourullo: ^l_con-
"7 figurar un determinado delito de peligro, la Ley convierte en bien jurídico
la seguridad de otro bien. De suerte que e r quebranto de la seguridad de
ese bien entraña ya la lesión del bien jurídico protegido en el delito de pe-
ligro, aun cuando no suponga todavía más que un riesgo para otro bien.
La seguridad de determinados bienes puede ser ya en sí misma un bien
jurídico" (RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión de socorro en el Código Penal,
Madrid, 1966, p. 148). Vid. también el capítulo X del texto.
31 El interés que suscita actualmente la problemática del bien jurí-
dico ha dado lugar a una abundante literatura en torno al mismo, entre la
 — 44
2. SENTIDO DEL TÉRMINO "DELITO" AQUÍ EMPLEADO
La expresión delito suele emplearse con diversos sentidos,
como recuerda CÓRDOBA.^2 Con ella, por una parte, se indica
aquel grupo de infracciones que, por su gravedad, se diferencia
de las faltas en atención a lo establecido en el art. 6 del Código
Penal. Pero, también, la doctrina utiliza tal expresión en un sen-
tido amplio, englobando dentro de ella tanto los delitos en
sentido estricto, como las faltas, es decir, en esta utilización del
término "4_elito", éste equivale a infracción penal, y en este
sentido, igualmente, aparece en alguna ocasión aislada en el Có-
digo, como pone de relieve RODRÍGUEZ MOURULLO,»» cual sucede
al regular la prescripción de los artículos 112 y 114.
Esta acepción extensa es la que interesa recoger aquí, pues
también en las faltas se incluyen supuestos encuadrables en el
estudio de los "delitos" de peligro. Baste recordar lo dispuesto
en el artículo 566, 3.^: "los que por los mismos medios (impren-
ta, litografía u otro medio de publicación, según establece el
número 2.°) publicaren maliciosamente noticias falsas, de las
que pueda resultar algún peligro para el orden público o daño a
que destaca el citado libro de Amelung. Cfr. también: RÜDOLPHI, Die
verschiedenen Apekte des Recktsgutshegriffs, en Fostchrift für Richard
M. Honig, Gottingen, 1970, p. 152 y ss. (distingue básicamente un aspecto
interpretativo-teleológico, otro dogmático y un tercero referido a la tarea
del Legislador); OTTO, Reehtsgutsbegtiff und Deliktstatbestand, en Stra-
frechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Koln-Berlín-Bonn-Münehen, 1971,
página 1 y ss.; MARX, Michael, Zur definition des Begriffs "Rechtsguf",
Koln-Berlín-Bonn-München, 1972; HASSEMER, Theorie und aoziologiu des
Verbrechens, Franlífurt/M., 1973, CALI IESS, Theorie der Strafe im damo-
kratischen und sozialen Rechtastaat, j'rankfurt/M., 1974; POLAINO NA-
VARBETE, El bien jurídico en Derecho l'enal, Sevilla, 1974.
32 Vid. CÓRDOBA, Traducción del Tratado de Derecho Penal de MAU-
EACH, T. I , Barcelona, 1962, pp. 151 y 152, nota 3.
Vid. también para la comprensión de las "denotaciones" distintas que
puede tener un mismo término: CAPELLV, El Derecho como lenguaje, Bar-
celona, 1968, p. 30 y ss. Vid. igualmente HASSEMER, Tatbestand und Typus,
Koln-Berlín-Bonn-München, 1968.
33 Vid. EoDRÍGUBa MOURULLO, La omisión de socorro en el Código
Penal, Madrid, 1966, p. 364.
— 45 —
los intereses o al crédito del Estado"; o en el artículo 581, IP:
"los que contravinieren las reglas establecidas para evitar la
propagación del fuego en las máquinas de vapor, calderas... o
construyeren esos objetos con infracción de los reglamentos,
ordenanzas o bandos, o dejaren de limpiarlos o cuidarlos, con
peligro de incendio".
Un segundo aspecto conviene también tener en cuenta. Cuan-
do aquí hablamos de delitos de peligro, nos referimos a determi-
nados tipos en los que convenimos se da tal característica. Los
tipos suponen, como indica CÓRDOBA,»'' un hecho "incorporado
por el legislador a la esfera penal". Pues bien, en tales tipos ha
de venir exigida, bien implícita, bien explícitamente, la concu-
rrencia de un peligro, en relación con una conducta o con una
situación determinadas, situación que generalmente derivará de
aquélla, pero que también puede darse con independencia de la
misma. En este sent'do, el artículo 489 bis, que regula la omisión
de socorro, puede ser considerado como un delito de peligro, aun
cuando el peligro pueda provenir no sólo de una conducta huma-
na, independiente de la de omisión de socorro, sino también de
un hecho natural."'' Y lo es porque, como destaca RODRÍGUEZ
MOURULLO, "el objeto de protección propio del artículo 489 bis
— la solidaridad humana — queda recortado por la proyección
sobre los riesgos para los bienes vida e integridad corporal".»*
34 CÓRDOBA, Notas a la Traducción del Tratado..., op. cit., parágra-
fo 13, nota 4, p. 153 y 154.
35 RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión..., op. cit., p. 170.
36 RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión..., op. cit., p. 147.
 I

)
)
3
J
>

1 V. TEORÍAS SOBRE EL PELIGRO EN DERECHO PENAL

> 1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

^ Una de las cuestiones más debatidas, ya desde que STÜBEL

^ inició el estudio de los delitos de peligro, es la referente a la na-
^ ; turaleza objetiva o subjetiva del peligro. STÜBEL definió la acción
^ ; peligrosa como "aquélla por medio de la cual se crea un peligro
-^ ; para el actuante u otra persona".^
^ Durante el siglo pasado se iniciaron ya las discusiones, sobre
todo en Alemania, acerca de dicha naturaleza del peligro. Vea-
^ mos las posturas principales en torno a esta cuestión. No cree-
"^ mos desdeñable el interés que su desarrollo pueda tener para el
'y jurista, aunque algunos autores no lo estimen así. Es cierta la
-^ crítica de ANTOI.ISEI^ de que en esto el Derecho no tiene que
^ decir la última palabra, sino que corresponde ésta a otras disci-
plinas, mas es indudable la repercusión en el campo jurídico de
^ su aceptación o no. Por otra parte, tampoco está claro que
~) se trate de una "vieja disputa", cual pretende, con remisión
~) a HENCKEL, VOLZ,^ como lo demuestra la reciente aparición de
^ la obra de REINHARD YON HIPPEL.*

•^ 1 STÜBEL, Ueber gefahrliche Handlungen, ais für sich bestehende

' Verbrechen, zur Berichtigung der Lehre von verschuldeten Verbrechen,
") ' nebst Vorschlagen zur gesetzlichen Bestimmung über die Bestrafung der
erstem, en Neues Archiv des Kriminalrechts, T. V I H , 1826, p. 236.
f 2 ANTOLISEI, L'azione e l'evento nel reato, Milano, 1928, p. 130.
N 3 VOLZ, Unrecht und Schuld abatrakter Gefahrdungsdelikte, Gottin-
gen, 1968, p. 13.
^ 4 Von HlPPEL, Reinhard, Gefahrenurteüe und Prognoseentscheidun-
^ gen in der Strafrechtspraxis, Berlín, 1972, p. 47.

1
 - - 48
2. TEORÍAS SUBJETIVAS
Para los subjetivistas, el peligro no constituirá algo real, ob-
jetivamente existente, sino vendrá expresado por una represen-
;tación de la mente humana y será, por tanto, un "ens imaginatio-
/.nis".¿En la realidad no hay lugar para la posibilidad o la
probabilidad de un acontecimiento. Si no se ha producido un re-
sultado lesivo, es que no se podía producir. En este sentido, los
subjetivistas estiman que todo cambio producido en el mundo
exterior sucedió porque así tenía que suceder. Caso de no haber-
se producido es porque ya desde el principio no podía darse. Por
tanto, todo suceso es producto del principio de necesidad que
rige el mundo objetivo del suceder. Las condiciones que determi-
nan que consideremos peligrosa una situación son causales o no
de un acontecimiento dañoso. Si éste no se produce es porque
no hubo "riesgo objetivo de que se produjese". En este sentido
se expresó ya JANKA: "Todo lo que sucede, sucede necesariamen-
te y un resultado que en realidad no se ha producido es porque
no podía producirse en ningún caso."^
FiNGER adoptó, en una primera época, también un criterio
subjetivista, en base a una concepción mecánica del mundo; cri-
terio que posteriormente fue matizando. Muestra del mismo es
su tajante afirmación de que, realmente, jas .condicicmes que
. >í'-
jiosotxga_fiaUficamos.xiep_elig£os^as_soji_o causales o no caúsales,
por lo que el acontecimiento (dañoso, añadimos "nosotros) ha de
producirse o no".« Rechaza el criterio de un devenir "posible"
de los acontecimientos, pues no existe una auténtica posibilidad
en un mundo dominado por el principio de necesidad, formán-
dose el concepto de posibilidad sólo como reflejo del mundo real,
en los ojos de quienes lo contemplan y en base a imágenes pasa-
das forman otras acerca del futuro.''
5 JANKA, Das osterreichische Strafrecht, Wien, 1002, p. 66.
6 FlNGER, Der Begriff der Gefahr und aeine Anwendung im
frecht, P r a g , 1889, p. 69.
7 FiNGER, Der Begriff..., op. cit., p. 74.
4Í)
Así pues, el peligro vendría constituido por una impresión
de orden subjetivo. ,Ün peligro existiría sólo en nuestra mente.
En el suceder objetivo habría sólo acontecimientos causales o no
causales. Parece, por tanto, que las posturas causalistas-natura-
listas, en base a las famosas observaciones de STUART MILL,^ al-
canzaron también su influencia en este ámbito penal.
No es extraño, entonces, que entre los subjetivistas se en-
cuentre a VON BuKi, de quien parte la teoría de la "equivalencia
de condiciones".^ Hace una crítica de las doctrinas partidarias
de que por peligro hay que entender un es1^|c|p objetivo, el cual
haga temer con probabilidad la lesión de un bien jurídico, para
las cuales la acción productora dejtal situación sería, por tanto,
una acción objetivamente peligrosa, al igual que lá^acción mor-
tal causante de la muerte de un hombre, según él mismo indica.
Contra tal criterio, estima él que en sí misma considerada nin-
guna acción puede ser descrita como peligrosa. La acción de dis-
parar, apuñalar, arrojar, puede únicamente ser calificada de
peligrosa si se pone en relación con circunstancias especiales,
situadas fuera de ella. Pero, en tanto no se haya actuado todavía
bajo tales condiciones, esa peligrosidad sólo puede sor algo pen-
sado y permanecerá como tal en caso de que, habiendo actuado
ciertamente bajo tales condiciones, no se haya producido en
realidad un peligro.^" Como vemos, aquí se refiere voN BURI a
la peligrosidad referida a la acción, distinguiéndola de la pro-
ducción de un peligro determinado. De lo cual extrae unas' im-
portantes consecuencias jurídicas, que servirán de base a la teo-
ría de la presunción en los llamados delitos de peligro abstracto,
independientemente de la postura sobre la naturaleza del peligro
que se sostenga.
8) Cfr. CURATOLA, Del nesso oggettivo di causalitá nel Diritto Pénale,
Milano, 1955, p. 10 y ss. Vid. también GIMBBRNAT, Delitos cualificados por
el resultado y causalidad, Madrid, 1966.
9! Von BuRI, Über Kausalitat und deren Verantivortung, Leipzig,
1873; el mismo, Die Kausalitat und ihre strafrechtlichen Beziehungen,
Stra. S t u t t g a r t , 1885.
10 Von BUBI, Über den Begriff der Gefahr und seine Amvendung atif
den Versuch, en Gerichtssaal, 1888, Vol. XL, p. 503 y ss.
4. — La puesta en peligro de bienes jurídicos
i$m^,
)
>
)
— 50 —
) Un ejemplo extremo de subjetivismo es el que BusCH, en su
) crítica a esta postura, recoge de HERTZ, al afirmar éste que cuan-
) do un niño cae por la ventana de un piso alto y no se produce su
) muerte, porque justamente pasaba un carro cargado de heno,
es porque ya desde el principio tal muerte no podía producirse."
) cias, cuya relación podría confirmar la existencia de condiciones^
Otros partidarios de esta doctrina intentarán explicar su
> vinculación al mundo real. En opinión de A P P E L no falta al jui-
1 cio de peligro un cierto contenido objetivo, en el sentido de que
se desprende de la experiencia que ciertas accioneg, suelen tener
ciertas consecuencias, pero también en tales"supuestos sería el
desconocimiento de orden subjetivo el decisivo para el juicio de
peligro. El juzgador desconocería si se halla ante un supuesto en
-y que tiene que producirse el resultado lesivo, puesto que ni la ex-
periencia más exacta permite al juzgador afirmar la existencia
de dos casos iguales, por lo que únicamente se podrá representar
un caso parecido y temer la producción de la consecuencia no de-
seada. El juicio de peligro, por tanto, se fundaría en temores de
orden subjetivo.^^
j - Acertadamente, a nuestro entender, se ha señalado la vincu-
j lación entre la concepción subjetivista del peligro y la teoría de
:> la causalidad llamada de la equivalencia de condiciones, que fue
desarrollada principalmente por VON BuRi y que alcanzó una
gran difusión en la doctrina y, en particular, en la práctica, de-
bido a su perfección lógica aparente y a su aplicabilidad a los
supuestos concretos.13 En Italia, CivoLl se sumó a esta corriente,
a la vez que sostuvo también el criterio subjetivista, afirmando
que el concepto de peligro es un concepto absolutamente sub-
jetivo.i"*
Se debe a BuscHi^ el trazado de la influencia de la teoría
11 BusCH, Gefahr und Gefdhrdungsvortsatz in der Dogmatik
modernen Strafrechts, Leipzig, 1897, p. 11, nota 3.
12 APPEL, Die Verbrechen der Gefahrdung von Leib und Lehen nach
deutschen Recht, Koln, 1931, p. 11.
13 Vid. nota 9. Cfr. asimismo CURATOLA, Del nesso oggettivo..., op. cit.,
página 12 y siguientes.
) 14 CIVOLI, Manuale di Diritto Pénale, Milano, 1900, p. 424.
15 BusCH, Gefahr..., op. cit., p. 13 y ss.
>
1
•)
)
— 51 —
de la equivalencia de condiciones. Tres son las razones que ex-
pone. En primer lugar, la identificación entre causa y condición,
que supone el núcleo de la teoría de VON BuRi, no casa, a su pa-
recer, con una situación intermedia entre la lesión y la no lesión,
que estaría en relación causal con~sus~aníécedentes y consecuen-
que posible o probablemen' e aparezcan como causa. En segundo
lugar, la teoría de la equivalencia de condiciones supone la nece-
sidad de eliminar los conceptos de posibilidad y probabilidad,
pues el estricto principio de necesidad supone, incluso, la elimi-,
nación del azar. Por último, la teoría de la causalidad de VON
BURI supondría un menosprecio del conocimiento empírico como
fuente única de un conocimiento objetivo."
3. TEORÍAS OBJETIVAS
Ya STÜBEL se refirió a la^^cción peligrosa como aquella que
contiene la probabilida,d de un resurtado lesivo para el Dere-
cho.''' Pero fueron VON K R I E S y VON ROHLAND quienes destacaron'
primeramente en la defensa de una concepción objetiva del pe-
ligro.i*
Es VON ROHLAND quien sienta claramente las dos caracterís-
ticas del concepto de peligro que serán reconocidas posterior-
mente de un modo general: "La probabilidad de un aconteci-
miento y el carácter dañoso del mismo. Donde falta una de esas
notas, falta también el peligro. No hablamos de peligro cuando
la producción de un hecho es, o bien, imposible, o bien, cierta,
ni tampoco cuando la misma está de acuerdo con nuestros inte-
reses o no los acepta. Peligro es, por tanto, la mayor o menor
probabilidad de un acontecimiento lesivo; la mayor o menor po-
des
16 P a r a una visión crítica de los autores partidarios de la doctrina
subjetiva, cfr. Rocco, Opere Giuridiche, T. I, L'oggetto del reato e della
tutela giuridica penah, Roma, 1932, p. 287.
17 STÜBEL, Uebar..., op. cit., p. 237.
18 Von EoHLAND, Die Gefahr im Strafrecht, Dorpat, 1886; Von
KRIES, Ueber den Begriff der objectiven MoglicKkeit und einige Anwen-
dungen dessclben, Leipzig, 1888.
 52
., sibilidad de su producción. "i¡* Posteriormente, una vez precisa-
,Í>\do su concepto de peligro, afirma que lo que diferencia a los de-
v"^V/ litos de peligro de los de lesión es que en los primeros basta la
/ "'ggfldjyjasiÓB de un peligro para su consumación, sin exigir una
;/^y;>Jesión real del bien jurídico: "lo esencial, por tanto, para el
' / delito de peligro no es la lesión producida a un bien jurídico,
\J sino, únicamente, la existencia de un peligro".^» Más adelante
establece su concepto de la posibilidad objetiva, influenciado por
VON K E I E S : "Denominamos la producción de un resultado, bajo
ciertas indeterminadas condiciones, como objetivamente posible
cuando son pensables más exactas determinaciones de dichas
condiciones, que deberán tener por consecuencia la producción
del resultado."-!
Esta aplicación al ámbito jurídico-penal de la noción de la
posibilidad objetiva está directamente relacionada con la postu-
ra adoptada por YON KKIES, quien tuvo gran influencia en el
desarrollo de las doctrinas objetivas del peligro. Para él, "que
un acontecimiento bajo ciertas condiciones o bien tenga que pro-
ducirse o no producirse, y que ambas cosas sean objetivamente
posibles, ésta es una aserción que tiene un sentido que puede
mantenerse con un significado comprensible cuando la descrip-
ción de las circunstancias condicionantes incluye una general e
inexacta cantidad de comportamientos diversos, o un ámbito
determinado".^^
/• El peligro es, por tanto, para YON KRIES la posibilidad obje-
' tiva de un acontecimiento dañoso, una situación que contiene
I las condiciones de un resultado d a ñ o s a E T c r a c e p t o básico será
para él un peligro "general", en el sentido de ir referido a una
generalidad o conjunto de acciones. La relevante posibilidad o
'•' la probabilidad general no se corresponderán con una acción
concreta, sino que tendrán u_n carácter generaL^^
19 Von ROHLAND, Die Gefahr..., op. cit., p. 1.
20 Von ROHLAND, Die Gefahr..., op. cit., p. 8.
21 Von RoHLAND, Die Gefahr..., op. cit, p. 13.
22 Von KBIBS, Die Principien der Wahrscheinlichkeitarechnung,
Freiburg 1. Br., 1886, p. 87.
23 Von KRIES, üeber..., op. cit, p. 67 y ss.
53
BusCH, si bien manteniendo una postura asimismo objeti-
vista, critica las de YON K R I E S y YON ROHLAND, y hace especial
hincapié en la relación entre peligro y tipo, el primero como
elemento objetivo de éste. Pero un peligro objetivo sólo puede
sostenerse en base a raanifestaciones exteriores concretas, las
cuales han de darse en cada caso particular en que la ley exija
para la punición la producción de un peligro. Caso de que, en
concreto, no se haya producido un peligro, no cabe entonces
hablar de la existencia de un peligro objetivamente general o
abstracto. Y concluye afirmando que "mientras el peligro obje-
tivo (concreto) deriva su «Dasein» de la realidad, de las condi-
ciones del caso particular, el peligro general (abstracto) pres-
cinde de ellas, se abstrae de la realidad ".2'<
Las posturas objetivistas encontraron una gran cantidad de
adeptos en Alemania e Italia. Cabe destacar a BINDING en Ale-
mania. E n Italia, a FLORIAN.^^
Para FLORIAN debe adoptarse, sustancialmente, la llamada
teoría objetiva. Si el peligro fuese simplemente una presunción,
una apreciación subjetiva, el Derecho Penal no tutelaría el or-
den externo, sino la impresionabilidad interna de los individuos.^'^
Influidos principalmente por la postura de YON KRIES y YON
ROHLAND, parecen, asimismo, HÁLSCHNER y MERKEL. Para el
primero, únicamente puede hablarse de peligrosidad de una ac-
ción en el sentido de que nosotros inducimos de su naturaleza
que contiene en sí misma las condiciones para la producción de
un resultado dañoso. Pero nosotros no estamos en situación
de conocer todas las condiciones de la acción misma. Aunque
ciertamente el peligro es hijo de nuestra ignorancia, esto no
nos permite decir que la existencia del mismo depende de la sub-
jetividad del juzgador. Si no fuese así, el concepto de peligro no
24 BüSCH, Gefahr..., op. cit., p. 25.
25 Cfr. BINDING, Die Normen und ihre Übertretung, T. I, Leipzig-,
1916, p. 376 y ss., 381 y ss.; FLORIAN, Dei delitti centro l'incolumita piib-
blica, Enciclopedia del Diritto Pénale Italiano, dirigida por Pessina, Vo-
lumen VIII, Milano, 1909, pp. 208 y 209.
26 FLORIAN, Dei delitti..., op, cit., p. 208.

\r
54 —
podría tener valor para el Derecho Penal. En todo caso, si el
resultado en un supuesto concreto no se produce, no por ello
dejará de considerarse como acción peligrosa, porque la natura-
\ "^ leza de un caso concreto no altera el carácter general de los
casos de la misma especie-^^ También MERKEL insiste en la obje-
tividad del peligro, subrayando la necesidad de atender a las
circunstancias objetivas del caso singular.^^
4. TEORÍAS OBJETIVO-SUBJETIVAS
Es indudable que, a pesar de sus diferencias, las teorías
objetivistas y subjetivistas ofrecen unos puntos comunes, en
base a los cuales se iniciaron desarrollos conceptuales que inten-
tan compaginar todo aquello que les merece im juicio positivo
de ambas posturas.
En primer lugar, hay que tener en cuenta que ambas reco-
nocen la existencia de un devenir causal. Acertadamente ha ob-
servado Rocco que si la identificación entre causa y condición
constituye uno de los postulados do la teoría subjetiva del peli-
gro, todavía es más conciliable con la teoría objetiva. Aduce
para ello los ejemplos de VON KRIES, VON LISZT y MEKKEL, entre
otros, como seguidores tanto de la teoría objetiva del peligro
como de la postura causalista que iguala causa y condición.^a
Por otra parte, se ha observado que una base común para
fundamentar la valoración de un fenómeno la constituye la ex-
periencia, basada en las observaciones sistemáticas de los he-
chos.^o Y, junto a ello, el que la subjetividad u objetividad estará
también en relación con la persona que emita el juicio de peli-
grcsc"^ Aunque más adelante nos ocuparemos de esta cuestión,
vale la pena adelantar (para evitar interpretaciones equívocas
27 HALSCHNER, Das gentcine deutsche Strafrecht, T. II, Bonn, 1887,
página 597 y ss.
28 MERKEL, Lehrbuck des deutschen Strafrechts, S t u t t g a r t , 1889, pá-
gina 42 y ss.
29 Rocco, L'oggetto..., op. cit., p. 300, nota 70.
30 RAMGLIA, II reato..., op. c i t , p. 10.
30 bis Vid. notas 31 y 32.
MH
— 55 —
del término "objetivo") que aquí, obviamente, por "objetivo" no
se entiende algo "óntico", sino algo que está en referencia a un
consenso común. En todo caso, se requerirá la existencia de un
juicio de peligro.
El propio Rocco, tras analizar los conceptos de posibilidad
y probabilidad, y afirmar que el delito es un daño potencial,
equiparando las expresiones de "peligro", "daño posible" y
"daño potencial", afirma que en este sentido "il pericolo é un
quid di obiettivo, come é un quid di obiettivo la possibilitá".
Pero el peligro, como la posibilidad, no se revelaría por sí mis-
mo, por lo cual requiere que se le perciba subjetivamente, siendo
necesaria la previsibilidad del daño para el concepto de peligro.
Se requiere, por tanto, un juicio sóbrenla existencia del peligro,
que tiene por contenido, pOT objeto, el^
tencia objetiva.. En este sentido, todo peligro "é un quid di su-
biettivo, anzi di obiettivo e subiettivo in sieme, e non esiste un
pericolo puramente oggettivo o puramente soggettivo". Pero
también aquí podemos distinguir, sigue Rocco, un peligro sub-
jetivo do un peligro objetivo, según que el juicio acerca del pe-
ligro sea un juicio de un particular o de la colectividad. El pri-
mer juicio sólo tiene valor para el sujeto de quien proviene; el
segundo, que puede o no coincidir con el primero, al provenir de
todos tiene un valor para todos y es, por tanto, respecto a cada
uno, objetivo."
Nótese que Rocco emplea aquí el término "objetivo" sin
hacer distinción entre un sentido "óntico" y un sentido "ge-
neral", tal como arriba se ha expuesto, confusión que ha dado
lugar a equívocos de muy diversa índole.
En sentido parecido, MEZGER hace hincapié, al tratar del pe-
ligro, en que éste supone un juicio fundamentado en la experien-
cia general, por el que se expresa un temor fundado e inmediato
de la lesión de un bien jurídico. En virtud de ello, sería inco-
rrecto afirmar que el peligro sólo puede ser algo puramente sub-
jetivo, pues, según el criterio que se siga respecto a la persona
que formule el juicio acerca del peligro, éste tendrá un carácter
31 Rocco, L'oggetto..., op. c i t , pp. 302 y 303.
 — 56 —
objetivo o subjetivo, de tal modo que si el juicio Jo formula el
juez, el concepto de peligro será objetivo, mientras que, si es el
autor, tendrá un carácter subjetivo. "Esto nos indica ya que en
el concipto d i peligro no es posible hablar de características
/'fijas, pues los conocimientos que nos proporciona la experiencia
se modifican en el curso del tiempo y ello hace que oscile nuestra
apreciación sobre situaciones de peligro. Sin embargo, no puede
:• tampoco decirse que el concepto de peligro sea un puro concepto
'" normativo, pues siempre lleva en sí un elemento de experiencia,
i por tanto, un elemento cognitivo. Pero el juicio contenido en él
; no es un juicio sobre una causalidad real, sino sobre un curso
; ^causal posible."82
' Un antecedente del intento de aproximación entre las pos-
turas objetiva y subjetiva se encuentra en OPPENHEIM, quien
distingue entre la situación de peligro, que comporta algo obje-
tivo, y el hecho de que nosotros sólo podamos acudir a la expe-
riencia para conocer la posibilidad próxima o la probabilidad
de las condiciones necesarias para la producción del resultado
dañoso. Mientras que esta posibilidad o probabilidad constitui-
rían algo subjetivo, la situación misma constituiría algo obje-
tivo.^*
Una condensada explicación actual de la postura objetivo-
subjetiva, la encontramos en MEZGER-BLEI, para quienes el jui-
cio sobre la existencia de un peligro constituye un juicio cog-
nitivo, basado en el saber empírico-ganeral, en el conocimiento
objetivo de las leyes del suceder en i elación con una lesión in-
mediata de un bien jurídico. En esto estriba el momento "objeti-
vo" del peligro. Sin embargo, no puede rechazarse junto a éste
la existencia de un momento subjetivo, pues en el cálculo del
peligro sólo puede valorarse una parte de las condiciones, lo
cual es consecuencia de nuestro "desconocimiento", que conduce
a una "imposibilidad subjetiva" de una decisión segura. Ya NA-
VAERETE se había manifestado antes en España de un modo se-
32 MBZGER, Tratado de Derecho Penal, T. I, traducción de Koniu'-
GUEZ IfoÑOZ, Madrid, 1955, pp. 252 y 253.
3 3 / OPPENHEIM, Die Objekte des Verbrechens, Basel, 1894, p. 208.
mmm mmm
— 57 ~
rnejante al distinguir entre una situación concreta de hecho y
la referencia a un resultado lesivo, afirmando la existencia de
dos aspectos distintos; uno, objetivo, en relación con el conoci-
miento experimental de las leyes del suceder, necesario para el
juicio cognitivo; otro, subjetivo, en relación con el cálculo acer-
ca de la producción del resultado lesivo, aunque concluye que
"la existencia del peligro ha de ser objetivamente determi-
nada".^*
En Italia, PETKOCELLI se suma a esta corriente y, con refe-
rencia a Eocco y OPENHEIM, rechaza tanto una pura existencia
objetiva del peligro, como también el que éste consista en una
opinión subjetiva. Indica, resumidamente, que "el peligro resulta
constituido por un elemento objetivo y un elemento subjetivo.
Uno es el factor causal, existente como tal — y bajo la influencia
de condiciones idóneas — en el mundo exterior; el otro, es el
juicio que relaciona tal factor con el resultado debido, estable-
ciendo la posibilidad relevante de producción del resultado
mismo ".35
5. POSTURAS MÁS RECIENTES
E n los trabajos presentados en el coloquio preparatorio del
X Congreso Internacional de Derecho Penal (Roma, mayo 1968),
se destacó un predominio de quienes entienden que el peligro
consiste en una realidad objetiva sobre quienes estiman que se
trata de un juicio subjetivo, aun teniendo en cuenta las matiza-
clones entre estas dos posturas extremas que hemos visto en
apartados anteriores, según subraya DELITALA en su "Rapport
General ".36
34 MEZGER-BLEI, Strafrecht, Algemeiner Teil, München, 1967, p. 9 3 ;
NAVABRBTE, La omisión del deber de socorro. Exégesis y comentario del
artículo 489 bis del Código Penal, en Eevista de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Madrid, Madrid, 1959, vol. I I I , p. 426.
35 PETROCBLLI, La pericolositá criminale e la sua posizione giuridica,
Padova, 1940. E s t a opinión es seguida en E s p a ñ a por RODRÍGUEZ MOURULLO
en La omisión de socorro en el Código Penal, Madrid, 1966, p. 165.
36 DELITALA, Rapport General, en Bevue Internationale de Droit Pe-
nal, 1969, números 1 y 2, p. 289.
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>
~)
) — 58 —
Especial interés al respecto ofrece la aportación de LERNELL,
quien, tras distinguir si la noción de peligro es de carácter onto-
lógico o epistemológico, se pregunta por el carácter de la cate-
goría ontológica en tal caso. Siguiendo a CIESLAK, refiere tal
característica a una "situación", que se caracteriza por un peli-
>
gro: "Dicho de otra manera, se trata de la categoría ontológica
de estado." Conecta este problema con la relación de causalidad,
imbricando la intervención humana en un conjunto de factores
ya dados. Entiende que el encadenamiento causal atraviesa di-
versas etapas (pasada, presente y futura), y estima la existencia
de la característica de la objetividad en cada una de ellas. En
base al ejemplo del incendio de un bosque donde, a las condicio-
nes preexistentes (sustancia inflamable, temperatura ambiente,
corrientes de aire, etc.), se añade la acción humana de lanzar un
cigarrillo, sostiene que a la objetividad de las circunstancias
preexistentes se suma un hecho objetivo, cual es el comporta-
miento del individuo dejando caer el cigarrillo. Este hecho re-
fuerza el encadenamiento causal, aumentando cuantitativamen-
te, de forma importante, la posibilidad de efectos negativos. Por
último, entiende que también respecto a la etapa futura se da la
característica de objetividad, esta vez en relación a la "posibi-
lidad" en base a las leyes causales objetivas, partiendo del prin-
cipio de filosofía general según el cual el lazo causal, como tal,
tiene un carácter objetivo.'''
>
También DOLENSKY se inclina por el carácter objetivo del
peligro, si bien en base a un punto de partida bien distinto: la
imprevisibilidad de los acontecimientos y de la propia conducta
^ humana.3*'
) Una postura singular, aun en la línea subjetivista, es la adop-
tada recientemente por REINHARD VON H I P P E L . Tras rechazar
la posibilidad de aplicación del criterio de posibilidad real de
NicoLAi HARTMANN y de E R N S T BLOCH, así como la aplicación
)
) 37 LERNELL, Rapport sobre los delitos de peligro, en Reviie Interna^
tionale de Droit Penal, 1969, números 1 y 2, p. 216 y ss.
38 DOLENSKY, Rapport sobre los delitos de peligro, en Revue Interna-
) tionale de Droit Penal, 1969, números 1 y 2, p. 244.
•)
)
)
)
— 59 —-
al Derecho de un concepto prejurídico de probabilidad, entiende
que sólo cabe un concepto jurídico-normativo, que será relativa-
mente indeterminado. Sólo esta relativa indeterminación posibi-
litará una "solución racional controlada relativamente aceptable
de los problemas de la praxis jurídica".^»
La originalidad de REINHARD YON H I P P E L , no obstante, por
lo que a la noción de peligro se refiere, radica en relacionar los
problemas que la expresión lingüística de un término como "pe-
ligro" (entre cuyos rasgos semánticos se hallaría, a nuestro en-
tender, uno que señalaría la inexistencia material, tangible, de
lo denotado por dicho término) plantea en su doble aspecto sig-
nificante-significado. Incluso la sustitución del sustantivo "peli-
gro" por la expresión "situación peligrosa" no nos dice nada. La
frase "esta situación es peligrosa" (así, desnuda, falta de un
contexto lingüístico y situacional) no nos indica, en primer lu-
gar, con referencia a qué es peligrosa; nos faltan datos sobre el
bien jurídico, objeto de ataque, etc.; en segundo lugar, la citada
frase es ambigua, pues la expresión " e s " puede entenderse tanto
ontológicamente como en su mera función gramatical, sincatego-
remática, de cópula.
Por otra parte, la introducción de la lesión hipotética en el
resultado, a consecuencia de la no calculabilidad de la lesión,
que lleva a un avance de los límites o barreras, de protección,
resulta excluida, y con ello, la formación de un concepto ontoló-
gico de peligro. En la frase "esta situación es peligrosa", el tér-
mino "es" tendrá sólo una función copulativa. Podría reformu-
larse, para aclarar su significado, del siguiente modo: "Esta
situación se considera — y, precisamente, en el sentido del con-
cepto legal de peligro — como peligrosa."^»
Un intento muy diverso de unificación de las diversas carac-
terísticas del peligro en una noción "objetiva" es el de BAIGUN,
39 Von H I P P E L , Reinhard, Gefahrenurteile..., op. cit., p. 47.
40 Von H I P P E L , Reinhard, Gefahrenurteile..., op. cit., pp. 81-85. Vid.
también p a r a los problemas referentes a la interpretación del tipo, reali-
dad y lenguaje: HASSEMER, Tatbestand und Typus, Koln-Berlín-München-
Bonn, 1968.
 60 •—
el cual se muestra partidario de un reconocimiento del peligro
como "cosa en sí misma", es decir, como reflejo (!) de una situa-
(i ción que se encuentra en la realidad, independientemente de la
voluntad o de la intervención de los individuos actuantes. Inclu-
so en este aspecto objetivo incluye las emociones, sensaciones,
sentimientos de alarma, terror, miedo, u otros fenómenos psí-
• ^ '
quicos, entendiendo que integran el complejo de la conducta (!)
d
*- . peligrosa. "Esos elementos no desnaturalizan la objetividad del
peligro como «cosa en sí misma», no expresan la percepción o la
emoción de ésta o aquella persona, sino la concepción formada
por la conciencia social a través de la educación y el aprendizaje,
que, naturalmente, surgen de la interacción permanente del in-
dividuo con el medio".^! De este aspecto del peligro habría que
diferenciar otro, como "cosa en tanto que agente",''2 que le pon-
dría en relación con el resultado lesivo. Tarrbién por este autor
se utiliza, pues, la expresión "objetivo" en el doble sentido de
"óntico" y de "i'egla general".
Por un reconocimiento del peligro como algo objetivamente
existente, en un sentido clásico, se pronuncian CÓRDOBA y No-
VOA. Éste destaca que se producen modificaciones del mundo exte-
rior perceptibles por los sentidos en aquellos casos en que el
peligro viene determinado así por le legislador.^'^ Por su parte,
CÓRDOBA exige también una existencia real del peligro,''^ relacio-
nándolo con la constatación del mismo por medio de un juicio
para el cual exige, aunque se refiere a un caso particular, tam-
bién el carácter de objetivo.^^
Quizá quienes explicitan de una manera más clara, admi-
tiendo la objetividad del peligro, las dificultades que afectan a
una teoría del conocimiento y que, por tanto, no serían exclusi-
41 BAIGUN, Bapport sobre los delitos de peligro, en Bevue Internatio-
nale de Droit Penal, 1969, números 1 y 2, pp. 35 y 36.
42 BAIGUN, Rapport..., op. cit., p. 37.
43 NovoA, Rapport sobre los delitos de peligro, en Bevue Internatio-
nale de Droit Penal, 1969, números 1 y 2, p. 330.
44 CÓRDOBA, Rapport sobre los delitos de peligro, en Revue Interna-
tionale de Droit Penal, 1969, números 1 y 2, p p . 360 y 361.
45 CÓRDOBA, Rapport..., op. c i t , p . 361.
—• 61 —
vas de aquella parcela que afecta a los delitos de peligro, son
BUSTOS y POLITOFF.-"* Rechazan, por infecundos, los argumentos
que remiten a una idealidad que va más allá del conocimiento
humano, como el de MERKEL de que para un ser omnisciente sólo
habría lesiones o hechos inofensivos, pues podría discernir todas
las contingencias de un fenómeno. Puesto que el hombre no pue-
de tener la experiencia universal de los fenómenos, todas sus
aproximaciones a la realidad están construidas sobre criterios de
probabilidad, de modo que, lo mismo que la falta de una expe-
riencia universal de las leyes físicas no permite negar su validez
en tanto que leyes fundadas sobre la probabilidad, es justo reco-
nocer la realidad objetiva de la situación de peligro también
como una relación de probabilidad.
En nuestro país se han pronunciado recientemente sobre el
concepto de peligro BARBERO SANTOS y BERISTAIN. El primero
afirma que "entendemos por peligro, con la mayor parte de la
doctrina, la probabilidad — no en sentido matemático, sino en
el de relevante posibilidad — de que se produzca la lesión de un
bien jurídico". Posteriormente, al adscribirse a la afirmación
de MANZINI de que el peligro es siempre una abstracción, parece
seguir una postura objetivo-subjetiva, aunque acentuando el
aspecto subjetivo.*''
Por su parte, BERISTAIN nos ha ofrecido dos definiciones dis-
tintas de peligro, en las que pai'ece predominar el aspecto obje-
tivo. E n una de ellas indica que "se puede definir el peligro
como la alteración desfavorable de las probabilidades de riesgo
jurídicamente permitido, como la lesión potencial de un bien
jurídico mediante la perturbación actual de la seguridad por la
probabilidad de un daño", insistiendo seguidamente, en base a
Rocco, en distinguir entre peligro y miedo, en el sentido de que
"el estado fáctico que implica la probabilidad de un daño difiere
46 BUSTOS y POLITOPP, Bapport sobre los delitos de peligro, en Revue
Internationale de Droit Penal, 1969, números 1 y 2, p. 338.
47 BARBERO SANTOS, Contribwiión al estudio de los delitos de peli-
gro abstracto. S e p a r a t a del Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
1973, p. 493.
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)
)
')
) — 62 —
) del miedo, que es su efecto normal (pero no necesario) "J^ Con
) anterioridad había expuesto una definición distinta: "Se puede
) definir el peligro como el estado situacional que probablemente
) aboca a la lesión de un bien jurídico; esta situación es algo real,
no un mero juicio de probabilidad".^^
VI. CLASES DE PELIGRO Y DE DELITOS DE PELIGRO
6. CONSIDERACIONES FINALES

A pesar, pues, del predominio de las doctrinas objetivas en el
1 X Congreso Internacional de Derecho Penal celebrado en Roma
en 1969, no se ha apagado del todo la disputa en este terreno, no
obstante los esfuerzos por aunar criterios, recogiendo lo positivo
de los dos campos más exti-emos y aun reconociendo muchas
coincidencias de quienes se sitúan formalmente a uno y otro lado.
De todos modos, hay que hacer notar, respecto a las posturas
objetivas, que éstas no siempre se refieren a lo mismo al hablar
de objetividad del peligro. Ésta, en unas ocasiones, es entendida
en un sentido óntico (el peligro " e s " algo real), mientras que, en
> que tales actividades sean prohibidas, en tanto en cuanto su
otros casos, la objetividad se refiere a la base nomológica de ex-
periencia común del juicio, o incluso al hecho de que el juzgador
ha de diferenciarse del autor u otro individuo particular por
tener que proceder según los criterios y conocimientos de un
hombre medio, o como representante do la sociedad.
Por otra parte, más adelante tendremos en cuenta la distin-
ción que requiere el juicio mismo del objeto del juicio (o sea, la
') conducta o la situación a que el juicio vendrá referido), diferen-
) ciando así el basamento real que requiere el peligro de la valora-
) ción necesaria para predicar que éste se da en una conducta o
una situación determinadas.
)
48 BERISTAIN, El delito de peligro por conducción temeraria, notas
al artículo 340 bis a) (núm. 2), Separata de la Revista del Derecho de la
Circulación, número 6, noviembre-diciembre 1970, pp. 19 y 20.
49 BERISTAIN, Resultado y delitos de peligro, Separata de la Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, 1909, vol. X I I I ,
páginas 455 y 456.
> drid, 1966, p. 149 y ss., p. 155 y ss.
1. PELIGRO NORMAL Y PELIGRO PENALMENTE RELEVANTE
En función del concepto de peligro y partiendo de su consi-
deración como posibilidad de lesión, se ha distinguido entre pe-
ligro "normal" y peligro "relevante para el Derecho Penal".^ La
mera posibilidad de lesión es contemplada, muchas veces, por el
Derecho sin reacción específica por parte de éste. Se dan en la
realidad actividades que cabe considerar como peligrosas y que
son permitidas: en la industria, en medios de circulación, in-
cluso en ciertos deportes se producen situaciones de peligro sin
práctica se realice dentro de ciertos límites reguladores de las
mismas, en tanto sea "adecuada". Esta adecuación dependerá
de diversos criterios en relación con la importancia del bien jurí-
dico, con la mayor o menor posibilidad de lesión, con la grave-
dad de ésta, con el grado de valor social de la acción, etc. Pero
el hecho esencial es que, mientras unas conductas peligrosas
son permitidas, otras no lo son. Entre nosotros se ha distinguido
entre acciones inadecuadas y acciones peligrosas, dividiendo és-
tas en permitidas y no permitidas.^
1 MiRlCKA, Die Formen der Strafschuld und ihre gesetzliche Rege-
limg, Leipzig, 1903, p. 147 y ss.
2 GiMBERN-W, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Ma-

~ 64 —
2. P E L I G R O I N M I N E N T E , PRÓXIMO, PASADO, P R E S E N T E , ACTUAL, F U -
TURO, REMOTO Y EVENTUAL
Una distinción grata a la doctrina italiana desde tiempos de
CARRARA, aunque también criticada,^ es la que diferencia entre
peligro "coi'so" y "appreso". El peligro "corso" se caracteriza
por no darse ya, por haber desaparecido, pero, a la vez, por su
inminencia "para la violación del Derecho"'' en el momento en
que se dio, mientras que el "appreso" es el que se estima posible
en el futuro. De ahí las críticas que CARRARA recibió por parte de
ROCCO y ANTOLISEI. Éste distingue entre peligro pasado y pre-
sente, cuyo significado es obvio y, seguidamente, se ocupa del
peligro efectivo (probabilidad del resultado dañoso en sentido
estricto) y del peligro eventual (probabilidad de un peligro),
desechando que éste sea una mera previsión al estilo carrariano;
exige también para él una situación de hecho. Rocco ya formuló
este peligro eventual, al que califica también de "abstracto" y
"potencial", como "periculum in futurum" para distinguirlo del
"efectivo, real o concreto" sea pasado o inminente.^
Acerca de la posibilidad de admitir el peligro de peligro se
pronuncia positivamente RATIGLIA,* refutando las opiniones de
JANNITTI en contra de Rocco. En tal sentido, defiende la posibi-
lidad de un peligro futuro cuando la situación de amenaza para
la integridad de uno o más intereses jurídicamente protegidos no
sea actual. Podría relacionarse esta postura con la adoptada en
Alemania por CRAMEK, para quien los delitos de peligro abstrac-
to constituirían un grado previo de los de peligro concreto, es
3 Vid. Rocco, Opere giuridiche, T. I, L'oggetto del reato e della tu-
tela giuridica pénale, Roma, 1932, p. SIO y ss.; ANTOLISBI, L'azione e fe-
vento nel reato, Milano, 1928, p. 140 y ss.; RATIGLIA, // reato di pcrieolo
nella dottrina e nella legislazione, Torino, 1932, p. 29.
4 CARRARA, Progamma del Corso di Diritto crimínale. Parte Gene-
rale, T. I, Firenze, 1924, parágrafo 97.
5 Vid. Rocco, L'oggetto..., op. cit., p. 310; ANTOLISBI, L'azione...,
op. cit., pp. 140 y 141.
6 RATIGLIA, II reato..., op. cit., pp. 31 y 32.
— 65 —
decir, se caracterizarían por "la probabilidad de la puesta en pe-
ligro de un bien jurídico".' Nótese que ya Rocco, al hacer la crí-
tica de la distinción de GARUARA cjitre peligro "corso" y "appre-
so", aplicaba el calificativo de "abstracto" también al peligro
"probable", en el sentido de eventual: "Nosotros, por las razones
ya expuestas, preferimos llamar al primero no peligro corrido,
sino peligro efectivo, o real o concreto, ya sea corrido, esto es,
pasado, ya sea inminente, esto es, actual o presente. Y, puesto
que respecto al peligro falta una palabra que designe el concepto
de su posibilidad o probabilidad, como existe, por el contrario,
respecto al daño (cuya posibilidad o probabilidad se llama, jus-
tamente, "peligro") preferimos designar al así llamado remoto
como peligro posible o probable o, en general, eventual, o, tam-
bién, abstracto o potencial, advirtiendo que tal peligro, justa-
mente porque más que un peligro es la posibilidad o probabilidad
de un peligro, es siempre, según lo ya dicho, un "periculum in
futurum".'* Sin embai"go, el propio RATIGLIA rechaza la confu-
sión entre peligro futuro y peligro abstracto, al que prefiere ca-
lificar de presunto, pues estima que el peligro futuro es un peli-
gro de peligro, mientras que el abstracto es un peligro de lesión.'
Entre las disposiciones del Código, observamos que en el ar-
tículo 260 se hace expresa alusión a la inminencia del riesgo,
cuando indica en su apartado 2.° que se castigará con pena de
reclusión mayor "si de resultas del hecho sufriere alguna perso-
na lesiones menos graves o hubiere riesgo inminente de que su-
frieran lesiones varias personas reunidas en el sitio en que el
estrago se produzca".
Por otra parte, QUINTANO ha clasificado las infracciones con-
tra la comunidad social, distinguiendo, en su primera parte, quȒ
abarca las infracciones contra la seguridad material, aquéllas
de resultado o riesgo inmediato (donde incluye terrorismo, ex-
7 CRAMER, Der Vollraiischtatbestand ais abstraktes Gefahrdungsde-
likt, Tübingen, 1962, p. 80.
8 Rocco, L'oggetto..., op. cit., p. 310. Los términos abstracto y con-
ci-eto se emple^.n en sentido diverso a la distinción que veremos después.
9 RATIGLIA, II reato..., op. cit., p. 33.
5. — La puesta en peligro de bienes jurídicos
 )
)
)
' )
)
— 66 — 67
>
• )
plosivos, estragos e incendios) de las de riesgo remoto (en las
que recoge la tenencia de armas, salud pública, omisión de soco- 3. PELIGRO COMÚN Y PARTICULAR
)
rro y seguridad en las comunicaciones)."
) Por delitos de peligro común ^"^ suelen entenderse aquellos en
Esta cuestión debe diferenciarse de la exigencia de la "cer-
que el peligro se da para un conjunto de personas o cosas inde-
cana posibilidad" del daño que, desde YON LlSZT," ha tenido tan-
terminadas, o bien, cuando se trate sólo de una persona o cosa,
to éxito en la doctrina y en la práctica como elemento de la defi-
que ésta no se vea afectada de un modo individualizado (como
nición del peligro. Aquí no se trata de que un peligro esté o no
"esa" determinada persona), sino que lo sea en cuanto parte de
próximo, sino que más bien la referencia a la "nahe Moglich-
una generalidad indeterminada. Por el contrario, los delitos
keit" liga directamente con la producción del daño para que
') de peligro particular son aquellos en que el peligro afecta a una
podamos estimar la existencia o no de un peligro.
persona o cosa individualizada y determinada.^'^ La distinción,
También, por otra parte, se ha distinguido el momento de pues, más que en la pluralidad o no de las personas o cosas afec-
> producción del peligro como resultado de la acción del momento tadas, se basa en la indeterminación" de las mismas.^*
en que se produce la manifestación de voluntad, a los efectos de
El Código Penal nos ofrece supuestos claros de tal distin-
tener en cuenta el momento sobre el cual ha de versar el juicio
) ción. Como delitos de peligro común podemos calificar, a título
de peligro. Las discusiones a este respecto y acerca de aplicabili-
) de ejemplo, tanto el terrorismo del artículo 260, apartado 2.**
dad o no de los criterios de resultado en los delitos de lesión al
) ("hubiere riesgo inminente de que sufrieran lesiones varias per-
campo de los delitos de peligro en la Gran Comisión para la re-
sonas reunidas en el sitio en que el estrago se produzca") como
forma del Código Penal alemán demostraron los muy diversos
el art. 340 bis a) apartado 2.° ("pusiera en concreto peligro la
criterios existentes, en particular entre WELZEL, DREHER, LACK-
vida de las personas, su integridad o sus bienes"). Como ejem-
NER, BocKELMANN y JESCHECK." Pero de esta cuestión tratamos
plo de peligro particular, cabe citar el 488, que al castigar el
> en otro capítulo. Baste aquí recordar la distinción que hace Boc-
abandono de un menor de siete años aplica el grado máximo
KELMANN entre delitos de "actividad peligrosa" y delitos que
de las penas correspondientes "cuando por las circunstancias
exigen un resultado de puesta en peligro.'^
del abandono se hubiere puesto en peligro la vida del niño". Aquí
A todas las caracterizaciones temporales del peligro cabría la persona afectada lo es a título individual, a diferencia del
añadir la de peligro duradero, que se correspondería con una
) situación de probabilidad de lesión, que no se da sólo en un mo-
mento determinado, sino que se mantiene por un período de 15 Preferimos no emplear la expresión de peligro general como sinó-
tiempo de cierta amplitud." nimo de peligro común p a r a evitar confusiones en los delitos de peligro
abstracto, cuya nota de "generalidad" es característica de p a r t e de las teo-
rías que intentan una explicación de los mismos.
10 QuiNTANO, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, coor- 16 Niederschriften..., op. cit. Intervención de JESCHECK y KRILE en
dinado por Gimbernat, Madrid, 19G7, T. IV, p. 19. páginas 423 y 424.
11 Ven LlSZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Berlín, 1911, pá- 17 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, Berlín, 1969, p. 453.
gina 129. 18 E n contra HARTUNG, Gemeingefahr!, en Neiie Juristische Wo-
12 Niederschriften über die Sitzungen der Grossen Strafrecktskom- chenschrift, 1960, pp. 1.417 y 1.419, que aboga también por el peligro p a r a
) mission, T. VIII, Bonn, 1959, p. 427 y ss. personas determinadas. Vid. sobre esto la discusión entre BALDUS, JESCHECK
13 Niederschriften..., op. cit. Intervención de BOCKELMANN en p. 430. y otros en Niederschriften..., op. cit., p. 423 y ss. Vid. respecto al peligro
14 Cfr. HÜCKING, Gefahr, gegenwartige Gefahr, Dauergefahr, Ge- común HEKRMANN, Zum Begriff der Gefahr, insbesondere der Gemeinge-
fahrlichkeit, Dusseldorf, 1935, pp. 14 y 15. fahr im deutschen Strafrecht, Dusseldorf, 1939.

)
 G8 —
340 bis a), apartado 2.°, en que basta que sea una persona la
afectada, pero lo es de un mooo indeterminado.
4. DELITOS PROPIOS Y DELITOS IMPROPIOS DE PELIGRO
Se ha querido distinguir entre unos delitos propios de peli-
gro, en que, efectivamente, éste vendría exigido en el tipo, y unos
delitos impropios, en que tal exigencia no se daría como elemen-
to declarado del tipo, sino que constituiría un elemento fingido,
de tal modo que se asemejarían a los delitos de peligro concreto
en la introducción "fingida" del peligro como elemento típico,
mientras que se parecerían a los delitos de peligro abstracto en
que tampoco en ellos "aparecería" la exigencia del peligro como
elemento del tipo.^^ En este sentido, tales delitos impropios ten-
drían, formalmente, las mismas características que los delitos
de peligro abstracto, mientras que, materialmente, la necesi-
dad de la producción de un peligro sería exigida para el cumpli-
miento del tipo.
Desde un punto de vista totalmente distinto al de Hans
HENCKEL, que acabamos de ver, se ha distinguido también por
HERRMANN^" entre delitos propios e impropios de peligro. En
base a la diversa configuración de los bienes jurídicos, observa,
siguiendo a HELMUTH MAYER, la imposibilidad de aplicar el
dogma causal, en un sentido naturalista, en aquellos supuestos
en que el bien jurídico no esté revestido de una "corporeidad".
Criticando la concepción de BINDING de la triple barrera de pro-
tección de los bienes jurídicos a través de las prohibiciones de
lesión, las prohibiciones de peligro y las de mera desobediencia,
manifiesta que tal imagen no casa con los bienes jurídicos "con
valor social", ni tampoco con aquellos bienes individuales incor-
porales. De ahí que, en tales supuestos, no se pueda hablar pro-
piamente de una puesta en peligro y tengan que ser considerados
19 HENCKEL, Hans, Der Gefahrbegriff im Strafrecht, Bresiau, 1930,
página 71 y ss.
20 HERRMANN, Zícm Begriff..., op. cit., p . 19 y ss.
— tí') —
como tipos impropios de peligro, pues, los propios, o auténticos'
delitos de peligro, como contrapuestos a los tipos de lesión, están
limitados a la protección de bienes jurídicos "corporales" (mate-
riales). Sólo en éstos significará el peligro la probabilidad de
una lesión, mientras que respecto a los bienes inmateriales úni-
camente se puede hablar de peligro en el sentido de "perturba-
ción" o "perjuicio".
K5. DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO, CONCRETO, ABSTRACTO-CONCRE-
TO, EFECTIVO, GENERAL, PRESUNTO
^ Quizá la distinción que mayores dificultades encierra es la
que divide a los delitos de peligro en abstractos y concretos. La
mayor parte de la doctrina suele entender por delitos de peligro
concreto aquellos en que la exigencia del peligro viene contenida
en el tipo, como elemento del mismo, mientras que en los delitos
de peligro abstracto el peligro constituye el motivo de su intro-
; ducción por el legislador, pero en el tipo no aparece la exigencia
i de un peligro como elemento típico.^i Por tanto, en los delitos de
; peligro abstracto no se exigiría una comprobación del peligro
j por parte del jucí, mientras que tal comprobación sería necesa-
ria en los delitos de peligro concreto. De ahí que la doctrina ita-
liana, a partir de la crítica de ANTOLISEI,^^ prefiera hablar de
peligro presunto en lugar de peligro abstracto, considerando que
lo que realmente se da es una presunción "juris et de j u r e " de
peligro, de tal manera que no importa que realmente se dé un
peligro efectivo en el supuesto concreto.^^ La opinión de ANTOLI-
21 SCHONKE-SCHRODER, Strafgesetzhueh, Kommentar, München, 1972,
página 1.564; MEZGER-BLEI, Strafrecht I, Allgemeiner Teil, München,
1967, p. 9 3 ; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, Berlín,
1972, p. 198; SCHMIDIIAUSER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Tübingen, 1970,
páginas 176 y 180.
22 ANTOLISEI, L'azionc..., op. cit., p. 142.
23 Vid. RATIGLIA, II reato,.., op. cit., p . 35. P o r una separación, sin
embargo, entre peligro abstracto y peligro presunto, refiriendo aquél a un
juicio general que prescinde de la realidad y el presunto a la " r a t i o " de
la incriminación, se pronuncia el Centro Nacional de Prevención y Defensa
.)
)
— TO-
SE! es seguida en nuestro país por RODRÍGUEZ MOURULLO.^*
Igualmente CÓRDOBA prefiere la distinción entre delitos de pe-
) rencia ambas ciases en base a la mención o no mención en el
ligro presunto y delitos de peligro efectivo, aplicando la primera
) calificación a aquellos hechos castigados por la ley "a causa del
> riesgo que su comisión comporta, pero sin necesidad de que un
peligro efectivo y real haya tenido lugar en el caso concreto".^''
. RODRÍGUEZ DEVESA afirma que "desde un punto de vista téc-
nico no es posible más que la configuración del peligro concreto.
O se exige para que una conducta constituya delito que se haya
producido efectivamente una situación peligrosa o no se exige.
Pero en este último caso la existencia del delito es independiente
de que haya habido, efectivamente, un peligro. El tipo del injusto
no admite más que delitos de peligro concreto. Lo cual no es
obstáculo para que el llamado peligro abstracto constituya el
motivo que induce al l(!gislador a incriminar una determinada
conducta. Por peligro abstracto se entiende un peligro estadísti-
:>
camente demostrado, que se da, por consiguiente, en una mayo-
ría de casos, aunque falta en el supuesto concreto''.^*^
> También DEL ROSAL y BERISTAIN se ocupan de esta distinción,
siguiendo, en general, los criterios preponderantes en la doctrina
alemana. Para DEL ROSAL,^' en los delitos de peligro abstracto
"la responsabilidad penal viene estimada en la descripción tipifi-
cada del hecho, sin que se requiera la comprobación por parte del
juez de si efectivamente existe el peligro". En los de peligro
) Social Italiano {Revue International de Droit Penal, 1969, números 1 y 2,
) páginas 207 y 209).
) •24) RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión de socorro en el Código Penal,
Madrid, 1966, pp. 169 y 170.
25' CÓRDOBA, Rapport sobre los delitos de peligro en Revue
tionale de Droit Penal, 1969, números 1 y 2, p. 359.
26 RoDEÍGTJEZ DEVESA, Derecho Penal Español, Parte General, Ma-
drid, 1974, p. 358, subrayados del autor. El p a r t i r de un concepto estadís-
tico de probabilidad ha dado lugar también a la denominación de "peligro
general". Gfr. BINDING, Die Normen und ihre übertretung, T. I, Leipzig,
1916, p. 377 y ss.; Cfr. también MEIER, Johann, Gener&lle Gofahrdungs-
delikte, München, 1935.
'27' D E L ROSAL, Tratado de Derecho Penal Español, Parte
Yol. I, Madrid, 1969, p. 532.
• >
concreto sí "compete al juez comprobar si en la realidad se ha
producido un peligro concreto". BERISTAIN,^^ por su parte, dife-
texto legal, de modo expreso, de la exigencia del peligro, esti-
mando que los delitos de peligro abstracto presuponen una pre-
sunción "juris et de jure", criterio que no es compartido por
QuiNTANO, pues incluye la conducción bajo la influencia de bebi-
das alcohólicas entre los delitos de peligro efectivo (es decir, con-
creto), aun admitiendo la tesis de la presunción para los delitos
de peligro abstracto: "Los llamados delitos de peligro abstracto
son presuntivos y de estructura formal y de desobediencia, más
bien que de riesgo efectivo. En efecto, al repudiarse en ellos la
prueba en contrario de la no peligrosidad, como acontece en el
caso más claro de conducción ilegal, el riesgo entiendo que deja
de desempeñar papel alguno, que en cambio se acreditaría deci-
sivo en los de peligro concreto, a determinar caso por caso; así,
en el de conducción bajo el influjo de bebidas alcohólicas, que al
probarse ser ineficaz la dosis para la seguridad real, esto es, la
ausencia de peligro efectivo, no se cumplirían las previsiones del
tipo."29
Recientemente, BARBERO SANTOS se ocupa de esta distinción,
rechazando la denominación de peligro presunto'" y estimando
28' BERISTAIN, El delito de peligro por conducción temeraria, notas al
artículo 340 bis a) número 2, .levista del Derecho de la Circulación, núme-
ro 6, noviembre-diciembre 1970, p. 21. Sin embargo, en un trabajo anterior
estimaba más correcta p a r a los delitos de peligro abstracto la denomi-
nación de delitos de peligro presunto, o delitos de mera desobediencia:
"ambas denominaciones implican diferencias conceptuales que rebasan el
marco de esta n o t a : los delitoÍ de peligro presunto pueden admitir — si la
ley lo expresa — prueba en contrario cuando falte el peligro; los delitos
de mera desobediencia no admiten tal prueba, en cambio, podrán admitir
Interna- prueba en contrario, por falta del elemento subjetivo de desobediencia, et-
cétera" ¡(BERISTAIN, Resultado y delitos de peligro, Separata de la Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, Vol. XIII, núme-
ros 34, 35 y 36, Madrid, 1969, p. 457).
29 QuiNTANO, Tratado d< la Parte Especial del Derecho Penal, to-
mo IV, Madrid, 1967, coordinado por Gimbernat, p. 493.
30 BARBERO SANTOS, Contribución al estudio de los delitos de peli-
gro abstracto, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1973, pá-
gina 492.
General,
 — 72 —
que "según que la situación de peligro se produzca en la reali-
dad, o que el legislador la defina de acuerdo con los datos de la
experiencia, los delitos a que corresponda serán de peligro con-
creto o de peligro abstracto''.^!
%runto a los delitos de peligro abstracto y los de peligro con-
creto, SCHRODER ha llamado la atención sobre algunos tipos en
los que se combinan los elementos de carácter abstracto y los de
carácter concreto. Así ocurre particularmente con aquellos tipos
en que la propia ley establece que la existencia del peligro se ha
de juzgar en base a criterios generales, y no a los particulares
del supuesto de hecho concreto. La calificación de peligro abs-
tracto-concreto vendría justificada porque si bien el juez tendría
que decidir acerca de la peligrosidad de la conducta, esta deci-
sión la tomaría por prescripción de la ley en base a la experien-
cia general. E n particular, recoge SCHROOER dentro de este gru-
po de delitos a aquellos en que la ley hace referencia a la
"aptitud" para la producción de un daño, como por ejemplo, el
parágrafo 3 de la Ley de Pioductos Alimenticios alemana, en
donde se prohibe la elaboración de alimentos para otros cuyo
consumo sea apto para perjudicar la salud humana.^^
6. PELIGRO IMPLÍCITO Y PELIGRO EXPLÍCITO
Posiblemente, uno de los defectos que cabe atribuir a las elu-
cubraciones dogmáticas sobre los delitos de peligro sea el de
haber prescindido, en gran parte, del estudio del lenguaje como
instrumento, a través del cual la ley da a conocer su voluntad.
Es necesario, por tanto, tener en cuenta las peculiaridades se-
mánticas propias de cada uno de los diferentes términos emplea-
dos por la ley.
31 BARBERO SANTOS, Contribución..., op. cit., p . 498.
8 2 / SCHRODER, Abstrakt-konkrete Gcfdhrdwngsdclikte?, en Jiiristbi-
zeitun'g, 1967, pp. 522-525; SCHÓNKE-SCHRODBB, Strafgesetzbuah..., op. cit.,
página 1.565; SCHRODER, en Revue Internationale de Droit Penal, 1969, nú-
meros 1 y 2, p . 24; Vid. GALLAS, en Festschrift für Ernst Heiiiitz zwm 70.
Geburtstag, Berlín, 1972, p. 171 y ss., en sentido crítico.
-1
_. 7;Í -_
El tipo da u conocer a través del lenguaje cuál es la volun-
tad de la norma: a través de él se prohibe o se manda una de-
terminada conducta humana. E n este sentido el tipo toma po-
sición frente a un comportamiento humano.'^^ Pero, a la vez,
el tipo nos informa de aquello que castiga. Para ello, aunque el
tipo sea primariamente descriptivo, no puede prescindir de valo-
raciones, con lo cual nos está describiendo conductas humanas
valoradas. No se trata simplemente de describir un grupo de
conductas que se dan en la realidad, sino que a la vez se produce
una valoración — desde un punto de vista jurídico-penal — de
las mismas. Piénsese simplemente en la frase "los que con ánimo
de lucrarse y sin... toman las cosas muebles ajenas sin la volun-
tad de su dueño", del artículo 514. Por otra parte, el tipo mismo
supone una abstracción de las propias conductas descritas y va-
loradas. Pues bien, si esto es así, mucho más habrá que tener en
cuenta las diferencias semánticas que las propias palabras con-
tienen al describir valorativamente las conductas típicas.
En el sentido que aquí a nosotros nos interesa, cabe afirmar
que mientras en unos casos la exigencia del peligro ha de ser
explicitada por la ley, en otros supuestos no se requerirá tal ex-
plicitación por desprenderse de las propias palabras de la ley.^''
En este sentido, los llamados delitos de peligro abstracto, por
no exigir expresamente el peligro, se convertirían dentro de su
propia terminología, en delitos pertenecientes al ámbito de
su concepto antónimo, es decir, los delitos de peligro concreto.
De ahí que nosotros prefiramos la distinción entre peligro ex-
plícito e implícito en el tipo.
Esto, por un lado. Por otro, hay que tener en cuenta que el
peligro no es un "ente", sino un "concepto", y un concepto en
referencia. Por tanto, hay que tener en cuenta también si los
"objetos" de esa referencia son homogéneos, en el sentido de per-
tenecer a una "clase" con unas características comunes, por lo
33 HASSEMEK, Tatbestand und Typus, Koln-Berlín-Bonn-München,
1968, p . 150 y ss.
34 Vid. ya VANNINI, Manuale di Diritto Pénale, Parte Genérale, F i -
renze, 1954, p . 138.
•liél^'
 ) iH^l^jPJffiíJI^

)
)

-_ 74 _
)
menos a los efectos de su relación con el concepto "peligro". En
) tal sentido, observamos que, esté explícita o no en el tipo la exi-
) gencia de un peligro, éste se relaciona muchas veces tanto con los
) bienes jurídicos "corporeizados" como con los "institucionales"
) o los "inmateriales", de tal manera que ello implica una equivo-
cidad indiscutible y es fuente de confusiones en la interpretación
) VIÍ. PRESUPUESTOS DEL JUICIO DE PELIGRO
de los tipos. También a estos efectos es importante un más de-
) tenido análisis del lenguaje empleado, pues muchas de las discu-
siones doctrinales tienen su origen pura y simplemente en razo- 1. RELACIÓN CAUSAL ENTEE DOS SITUACIONES TEMPORALES SEPA-
nes de orden anfibológico. Recuérdese, simplemente, los distintos RADAS.
significados con que muchas veces se emplea el término "culpa-
bilidad" en el vocabulario jurídico-penal. Para la estimación de la existencia de un peligro se requiere,
De ahí la impropiedad que supone acoger bajo un mismo cri- en principió, saber si es posible que la situación creada por el
autor tenga por consecuencia la lesión de un bien jurídico. La
terio diversos "objetos de referencia". No estamos "diciendo" lo
afirmación de que el autor ha producido un peligro constituye,
mismo al hablar del peligro para la vida del niño en caso de
por consiguiente, una declaración acerca de la posibilidad de la,
abandono (artículo 488) o de la puesta en concreto peligro de
relación causal entre una situación dada y otra posterior. Esto
la vida de las personas, su integridad o sus bienes (art. 340 bis a),
nos lleva a plantearnos la cuestión de la relación causal existente
número 2) que cuando se trata de las informaciones peligrosas entre dos situaciones separadas en el tiempo,i independiente-
para la moral o las buenas costumbres del artículo 165 bis b) mente de que el grado de exigencia de la producción del resul-
(esto independientemente del problema de si la moral es suscep- tado lesivo sea mayor o menor. Aun cuando requiramos un alto
tible de ser puesta en peligro o no) o cuando se requiere la pues- grado de "posibilidad" o de "probabilidad", en la base ha de
ta en peligro de la "moralidad del menor" en el párrafo segundo darse una relación causal como factible. De ahí que la problemá-
del artículo 489. tica del peligro esté relacionada con la de la causalidad, como ya
lo significó VON KRIES al fundamentar la noción de "posibilidad
objetiva" y aplicarla tanto a la noción de peligro como a la cau-
) salidad adecuada.2
) El suceder real de los acontecimientos está regido por la ley
)
1 HENCKEL, Hans, Der Gefahrbegriff im Strafrecht, Bresiau, 1930,
) página 13; HÜCKING, Gefahr, gegenwdrtige Gefahr, Dauergefahr, Gefdhr-
lichkeit, Dusseldorf, 1935, p. 3 ; BASSENGE, Der allgemeine strafrechtliche
) Gefahrbegriff und seine Anwendung im zweiten Teil des Strafgesetzhuches
) und in den strafrechtlichen Nebengesetzen, Bonn, 1961, p. 19.
2 Cfr. von K R I E S , Über den Begriff der objektiven Moglichkeit und
cinige Anwendungen desselben, Leipzig, 1888. Gimbernat analiza exten-
samente la postura áe von Kries y sus seguidores en relación con la cau-
salidad adecuada (GIÍIBERNAT, Delitos cualificados por el resultado y causa-
lidad, Madrid, 1966, p. 19 y ss.).

2L.
 76 —
de causalidad. Todo resultado procede de una causa y toda causa
produce un resultado. El reconocimiento de que determinadas
causas pueden producir determinado resultado no posibilita aún
la descripción más concreta de dicho resultado. Para ello es nece-
saria la experiencia adquirida por medio de la observación de
los fenómenos. El hombi'e puede observar que, bajo determina-
das condiciones, se produce un resultado determinado y que el
mismo puede repetirse cuando se den otra vez las condiciones
precisas para ello, de modo que, si en alguna otra ocasión el
hombre observa la existencia de tales condiciones, puede prever
la producción de un resultado idéntico. Así es como se establecen
las llamadas "leyes de la naturaleza" o "leyes de causalidad".
El conocimiento de las mismas es lo que se denomina conoci-
miento"nomológico".'
Junto al conocimiento nomológico es posible referirse a un
conocimiento de orden "ontológico", o sea, a aquel que abarcaría,
si fuera perfecto, todas las circunstancias reales de un fenómeno.
Desde MEEKEL se viene recordando'' que para un ser cuyos cono-
cimientos fueran perfectos en todos los campos no cabría más
que la emisión de juicios de necesidad, puesto que, estando en
posesión tanto de un conocimiento nomológico perfecto, como de
todos los datos reales de un fenómeno, sólo podría afirmar la
absoluta necesidad o la absoluta imposibilidad de la producción
de la situación posterior.
Pero, como indicamos en otro capítulo, estas referencias a lo
absoluto se muestran infecundas.^ El hombre tiene únicamente
una limitada capacidad de conocimiento y, por tanto, no hay
ningún ser humano con un conocimiento ontológico o nomológico
¡ t
completo. Debido, pues, a sus propias limitaciones, el hombre
Ü 6 Rocco, Opere Giuridichc, VoL I, L'oggetto del reato e della tutela
sólo puede comprender una parte de los datos que contiene una
3 Cfr. por todos, BASIJENGE, Der allgemeine..., op. cit., pp. 21 y 22;
también GIMBEBNAT, Delitos .., op. cit., p p . 19, 20, 33 y 34.
4 Cfr. GIMBEBNAT, Delitos..., op. cit., p. 19; BASSENGE, Der allgemei-
ne..., op. cit., p . 22.
5 Vid. BUSTOS y POLITOFP, Rapport sobre los delitos de peligro, en
Revue Internationale de Droit Penal, 19G9, números 1 y 2, p. 338.
ii.Mwu|gillNnn9IMtKilin
— 77
realidad determinada. Ya Rocco calificaba nuestra ignorancia
como "una ignorancia necesaria y fatal".*^ Tampoco, por otra
parte, le son conocidas todas las leyes de la naturaleza, puesto
que sus conocimientos nomológicos están repletos de lagunas.
De ahí que tales limitaciones son las que permiten hablar de
un juicio de probabilidad o de posibilidad.
Tal juicio generalmente supondrá la decisión acerca de si es
posible o probable la producción de un daño. Por tanto, supon-
drá una valoración y no una comprobación, pues la relación de
causalidad será de orden hipotético, independientemente del
grado de probabilidad o posibilidad de producción que se exija.
"Generalmente" será así. Un problema particular presentan
aquellos casos en que al juzgar si se había producido o no el peli-
gro, consta ya que el resultado lesivo se ha producido. Más ade-
lante' estudiamos estos supuestos y su influencia en el juicio de
peligro. :, • .,
2. E L GRADO EXIGIBLE DE POSIBILIDAD O PKOBABILIDAD DE LESIÓN
Se ha discutido repetidamente, tanto en la doctrina alemana
como en la italiana, cuáles han de ser las exigencias mínimas
para que se pueda hablar de peligro. Lo que resulta de todo
punto evidente es que, según una mayor o menor exigencia,s el
círculo de situaciones o conductas a las que cabe aplicar la cali-
ficación de "peligrosas" variará notablemente.
Entre las posturas que aceptan una determinada gradación
de forma general, pueden distinguirse las que exigen una "po-
giuridica pénale, Roma, 1.032, ¡¡p. 300 y 301. Vid. la crítica de ANTOLISEI,
L'azione e l'evento nel reato. Milano, 1928, p. 133 y ss.
7 Vid. capítulo siguiente, apartados 3 y 4.
8 Cfr. GlMBERNAT, Delitos..., op. c i t , p. 23 en relación con la causali-
dad adecuada: "cuanto más alto fijemos el grado que se ha de alcanzar
p a r a que una circunstancia se convierta en adecuada al resultado, más
difícil será que una condición llegue a ser causa adecuada". Cfr. también
la exposición de las distintas posturas en BASSENGE, Der allgemeine...,
op. cit., p . 44 y ss.
 — 78 —
sibilidad" de lesión, independientemente de los calificativos que
apliquen a la misma, y las que requieren una "probabilidad". Co-
nocida es la contraposición que hace Rocco entre verificabilidad,
) "efectuabilidad" o realizabilidad de un fenómeno y verifica-
) ción, "efectuación" o realización del mismo, distinguiendo ade-
V más la causabilidad (como causalidad en potencia) de la causación
(como causalidad en acto). "Plntrc la necesaria vcrilicación y la,
) necesaria no verificación de un fenómeno hay sitio, por tanto,
para la verificabilidad (efectuabilidad, realizabilidad, causabili-
dad), esto es, para la posibilidad y, por tanto, también para la
probabilidad del mismo fenómeno"." Éstas tendrían una existen-
cia real. Aunque ANTOLISEI recoge la crítica de BIAMONTI a la
ambigüedad que supone tal distinción,'" lo cierto es que, en ge-
1 neral, ambos términos son los usados por la doctrina. General-
mente la ambigüedad viene centrada en el término "posibilidad",
al que se le aplica calificaciones rniíy diversas: "próxima", "rele-
vante", "escasa", "lejana". De todos modos, hay que tener en
cuenta que cuando la doctrina alemana se refiere aquí a la "pro-
ximidad" de lesión, no lo hace en sentido temporal, sino como
')
gradación de la posibilidad."
No resulta fácil la distinción de la probabilidad cuando se
habla de una "próxima" o "relevante" posibilidad. En todo caso,
parece que se considera la posibilidad siempre, aun acompañada
1 de los calificativos más exigentes, como inferior a la probabili-
dad. Pero se ha puesto de relieve, no obstante, que la posibilidad
puede ser elevada a un tan alto rango que ofrezca graves dificul-
tades al juez la practicabilidad de tal criterio. Así, cuando se
acude a la no previsibilidad de ningún desarrollo causal que
impida la producción del resultado lesivo.i» La dificultad de deli-
mitar claramente por medio de los atributos la noción misma de
posibilidad, se pone claramente de relieve, en base a ANTOLI-
SEI, por parte de PETROCELLI, quien, aun declarándose partida-
9 Rocco, L'oggetto..., op. cit., p p . 301 y 302.
10 ANTOLISEI, L'azione..., op. cit., p . 132, nota 1.
11 Cfr. BASSENGE, Der allgemeine..., op. cit., p . 45.
12 Cfr. BASSENGE, Der allgemeine..., op. cit., p. 47.
— 79 —
rio de una "posibilidad relevante, notable", reconoce que no re-
sulta Jiácil su exacta delimitación, "no consintiéndolo la misma
elasticidad de aquella expresión".'^
Hay que destacar con ANTOLISEI que "en los acontecimientos
que interesan al Derecho el grado de probabilidad no es casi
nunca susceptible do estimación numérica",''' De ahí que él dis-
tinga entre posibilidad y probabilidad,"^ afirmando que en el Có-
digo italiano se habla unas veces de "peligro" y otras de "posi-
bilidad", pero al exigir la "probabilidad" para el peligro no la
entiende en un sentido mítemático, sino en un sentido común
("un evento es probable cuando es la consecuencia normal de un
determinado estado de hecho: cuando sigue a aquel estado de
hecho en la generalidad de los casos").'" Una muestra de la con-
fusión que suponen las cal ficaciones aplicadas al término "po-
sibilidad" es que, a pesar ae que en otras ocasiones se entiende
inferior a la probabilidad, ANTOLISEI centra su crítica a la "po-
sibilidad próxima" de YON LISZT precisamente en que "para la
existencia del peligro no es necesario un grado tan relevante de
posibilidad".''' Por tanto, según él, su criterio de probabilidad
sería inferior al de "próxima posibilidad" de YON LISZT.
" í í n base a las diversas opiniones de FINGER, KÜMELIN, A P P E L
y GLEISPACH, observa también BASSENGE'« la dificultad para la
doctrina alemana de establecer fronteras claras para la distin-
ción de si existe o no un peligro. Rechazando los conceptos de
"próxima posibilidad" y de "probabilidad" por impracticables,
establece los siguientes puntos:
"a) Peligro es simplemente la posibilidad de lesión.
b) El peligro se da cuando las posibilidades de producción de
un resultado sobrepasan a las de su exclusión.
13 PETKOCELH, La pericolositá criminale e la siia posizione giuridica,
Padova, 1940, p. 7 y 8; Vid. ANTOLISEI, L'azione..., op. cit., p. 128.
14 ANTOLISEI, L'azione..., op. cit., p. 127.
15 ANTOLISEI, L'azione..., op. cit., p . 126.
16--ANT0LISEI, L'azione..., op. cit., p p . 125 y 127.
17 ANTOLISEI, L'azione..., op. cit., p . 128.
18 BASSENGE, Der allgemeine..., op. cit., p. 48.
 _- 80 —
c) Peligro se da cuando la exclusión del resultado sólo de-
pende de un azar imprevisible.
d) Peligro existe cuando una persona prudente y consciente
del deber tomaría medidas precautorias"."
No parece absolutamente claro que todas ellas puedan con-
certarse debidamente (piénsese en los puntos b) ye)), aparte de
recurrir al criterio del "bonus pater familias" que estimamos
insatisfactorio, por lo que más adelante veremos. Con ello se
mezclan, además, el peligro como situación y el juicio de peligro.
En todo caso, BASSENGE se pronuncia, pues, por un criterio
unitario de peligro.^" Dejemos de lado, de momento, nuestra opi-
nión al respecto, para recoger los puntos de vista que resume
dicho autor en relación al grado de posibilidad de lesión exigible
para que se dé el peligro:
"1) Posibilidad simplemente.
2) Posibilidad próxima.
3) Probabilidad, en el sentido de no más posibilidades a fa-
vor que en contra.
4) Probabilidad, en el sentido de más posibilidades a favor
que en contra.
5) Probabilidad sin punto de referencia.
6) Seria y fundada inquietud de que una persona razonable
y consciente del deber tomaría precauciones.
7) Situación en que la no producción del resultado (se entien-
de el dañoso) escape al cálculo y previsión humanos.
8) Grado de posibilidad dependiente de la importancia del
bien jurídico. Cuanto más valioso sea el bien, menor será el gra-
do de posibilidad de lesión ".^i
Analicemos las diversas posturas. Empezando por la última,
resulta de todo punto criticable la opinión que hace depender del
mayor o menor valor del bien el criterio a adoptar respecto al
grado de posibilidad o probabilidad de lesión. Más arriba, en
19 BASSENGE, Der a'lgemeine..., op. cit p 49
20 BASSENGE, Der allgemeine..., op. cit.^ p.' 50.'
21 BASSENGE, Der allgemeine..., op. cit., p. 51.'
'H^B'Í-^S^:;;,
— 81 —
otro capítulo nos ocupamos de esta cuestión en relación a la pos-
tura de RATIGLIA,22 que sigue a GKISPIGNI en esta opinión de
graduar el peligro en atención al bien jurídico. Pero vale la pena
recordar que habrá que atenerse a las exigencias típicas, y no
cabe sentar la afirmación general de que variará el criterio a
seguir según la importancia del bien.^'
Respecto a la sexta postura, ya hemos señalado antes, en la
crítica a los cuatro criterios que enuncia BASSENGE, la improce-
dencia de mezclar la propia situación de peligro (o la acción
misma que pueda reputarse de "peligrosa"), con el juicio de pe-
ligro referido al dispensador del mismo (el hombre razonable y
consciente de su deber, en este caso). Por ello, la referencia al
serio y fundado recelo que exigiría de una persona consciente
y razonable el tomar medidas precautorias nos parece una mera
referencia a un "signo" que puede ser visto por un observador
("intérprete" del signo en la clásica relación triangular del pro-
ceso semiótico), pero no un criterio delimitador del peligro. No
se dice nada acerca del "designatum", sino que se pseudo-define
a éste a través del signo que lo denota.-'
,, El punto siete comporta, en definitiva, una remisión al azar
como único remedio para la no producción del resultado lesivo.
Esto parece insatisfactorio, aparte de la impracticabilidad mis-
ma del concepto al exigir un tal grado de posibilidad de pro-
ducción. Con ello se rechaza también el punto de vista que re-
cientemente ha expuesto Eckhard HORN, según el cual, "el peli-
gro puede considerarse como una situación que se caracteriza
por haber sido ya experimentada como causa de lesión. Pero
esto no es suficientemente claro. La situación de peligro, tal
como se presenta hic et nune, ha de despertar sentimientos de
22 Cír. KATIÜLIA, II reato di pericolo nella dottrhia e nella legislazio-
ric, Torillo, 1932, pp. 26, 27 y 28. Vid. capítulo I I I , apartado 3.
23 También en sentido crítico, aunque basado en la imposibilidad de
una gradación y manteniendo la necesidad de un concepto unitario de peli-
gro, BASSENGE, Der allgemeine..., op. cit., p . 50.
24 Cfr. MOKRIS, Charles W., Fundamentos de la teoría de los sigilos,
en Prcscutdción del lengv,aje, compilación de Francisco Gracia, Madrid,
1972, pTsS y ss.
. — La p u e s t a en peiljíro cit' bienes jurícUcoa
)
)
)
) — 82 —
) desvaloración, suscitar temor". Poco más adelante añade: "tal
) situación suscita pi'eocupación por la existencia de un determi-
nado bien jurídico, pese a conocerse la inofensividad de tal si-
) tuación, pero porque dicha inofensividad no puede explicar-
) se ".24 ws
) La crítica a las posturas de la posibilidad ha sido hecha por
ANTOLISEI.^S Por una parte, refiriéndose a las po.sturas de YON
) KRIKS, FINOER, CELIOIIOWSKI y, en particular, de Rocco, las re-
chaza, en base a la amplitud excesiva de tal criterio.
)
Ciertamente, la concepción de Rocco parece excesiva, cuan-
do frente a los criterios de la próxima posibilidad y de la pro-
babilidad afirma que peligro es "la posibilidad del daño en
genera], baja o elevada, mayor o menor, próxima o remota (pe-
ligro próximo o remoto). P a r a el concepto de peligro es, por
tanto, indiferente el más o el menos, el grado de posibilidad.
También aquello que no es probable es posible. La posibilidad
del daño, cualquiera que sea su grado, es ciertamente necesaria,
pero también suficiente para el concepto de peligro''.^" Frente
a esto, argumenta ANTOLISEI que, si basta la posibilidad en ge-
neral, "ninguna utilidad podrá concederse al concepto mismo ".s'
Por otra parte, ya hemos indicado más arriba las confusio-
nes a que se presta la opinión de la "posibilidad próxima". Mien-
)
tras que la posibilidad parece encerrar un grado inferior a la
) probabilidad, al predicar de ella lu proximidad, aunque no se
entienda ésta en un sentido temporal, puede llegar a sobrepasar
a la propia probabilidad (así lo estima ANTOLISEI, por ejemplo).
Este confusionismo es aplicable también a otras calificacio-
nes de la posibilidad. Sirva de muestra la siguiente, por otra
parte honrosa, manifestación de PETROCELLI, quien, tras decla-
) rarse partidario de una "notable, una relevante posibilidad",
repudiando la noción de probabilidad que, a su parecer (y fren-
te al de ANTOLISEI), sólo puede tener un sentido matemático,
) 24 bis E. HoRN, Konkrete GefahrdungsdeliJcte, Koln, 1973, p. 116.
25 ANTOLISEI, L'azione..., op. cit., pp. 124, 125 y 126.
26 Eocco, L'oggetto..., op. cit, p. 304.
) página 169.
27 ANTOLISEI, L'azione..., op. cit., p. 126.
— 83 —
dice en nota: "Con esto se reconoce que una relevante posibili-
dad puede verificarse también permaneciendo por debajo del
límite matemático de la probabilidad. En este sentido, rectifica-
mos la opinión contraria, expresada en otra ocasión (" La fun-
zione della pena", en "Studi in memoria di Edoardo Massari",
página 49, "dell'estr.") reconociendo justa la distinción enton-
ces criticada de GiiisriGNl (Corso, 218, texto y nota l)".^» Nos
parece suficientemente explícita. Y, en la misma línea de ambi-
güedad y confusionismo a que se prestan tales expresiones, com-
párense los dos textos siguientes: " E n el lenguaje de la vida no
decimos que un hecho es probable sólo cuando las posibilidades
favorables son superiores a las contrarias, sino que en general
lo decimos cuando se da un apreciable grado de posibilidad"
(ANTOLISEI) ;''•'•' " E i peligro existe no sólo cuando las posibilida-
des favorables son superiores a las contrarias, sino, en gene-
ra!, cuando se da un apreciable grado de posibilidad" ( D E -
LITALA) .30
Todas estas afirmaciones críticas que hemos hecho en rela-
ción a las diversas posturas incluidas en la clasificación de BAS-
SENGE son igualmente aplicables a las correspondientes en la
clasificación de RATIGLIA," el cual divide las doctrinas y los au-
tores del siguiente modo: "Teorías de la simple posibilidad"
(FiNGKK, Oi-noNiiKiM, Kocco, FLORIAN), de la apreciable posibi-
lidad (DELITALA) , de la notable posibilidad (MEEKEL, YON K R I E S ) ,
de la relevante posibilidad ( L I S Z T ) , de la probabilidad (RoHLAND,
DE ASÚA, MASSARI, ANTOLISEI, J A N N I T T I ) . "
De todos los criterios seguidos en ambas clasificaciones nos
quedan solamente aquellos que se refieren a la probabilidad, bien
matizándola o no, bien haciendo hincapié en que no se trata de
un concepto matemático, bien refiriéndola a un común sentir en
referencia a un lenguaje corriente. Pero la noción de probabili-
28 PETROCELLI, La pericolositá..., op. cit., p. 7, texto y nota 10.
29 ANTOLISEI, L'azione..., op. cit., p. 128.
30—í)Ei,iTALA, II fatto nella teoría genérale del reato, Padova, 1930,
31 RATIGLIA,/Z reaío..., op. cit, pp. 20 y 21.
 84 —
dad entraña serias dificultades y ha merecido un estudio dete-
nido en otro capítulo,32 habiéndose rechazado un criterio unita-
rio y habiéndose afirmado la necesidad de atender a los parti-
culares requisitos que cada tipo exija.-'''

32 Vid. capítulo I.
33 Vid. Capítulo III. VIH. JUICIO DE PELIGRO

1. SUJETO DEL JUICIO

Al t r a t a r del juicio de peligro, cabe de entrada hacer una

distinción capital: por tal no hay que entender el que el autor
tenga acerca de su acción o de la situación creada por la misma,
o ya dada, sino el que debe expresar el juez. No interesa, por
tanto, a los efectos que aquí nos proponemos, cuál sea la valora-
ción por parte del autor. Ésta será una cuestión que afectará a la
])robk!inát¡ca del dolo, del error, de la imprudencia, pero no a
la medida en base a la cual estimaremos la existencia o no de un
peligro.
Tampoco el juicio de peligro viene referido a un sujeto cual-
quiera, pues es el juez el único encargado de emitirlo. Otra cosa
es que algunas teorías remitan en la apreciación del juicio que
debe dar el juez a an sujeto medio, ideal, a un perito en la mate-
ria, etc. Pero, en cefinitiva, a quien corresponde el juicio acerca
de si una determinada situación o una conducta son peligrosas
es al órgano jurisdiccional.

2. BASES NOMOLÓGICAS DEL JUICIO DE PELIGRO

La base nomológica, es decir, el conocimiento de las leyes de

la naturaleza que resulta necesario para poder determinar la
existencia de un peligro, ha sido objeto de apreciaciones diver-
sas en cuanto al ámbito que debiera abarcar. En general, pueden
distinguirse dos posturas: una, la de quienes entienden que hay
que acudir a la experiencia de un hombre medio como modelo a
adoptar; otra, la de quienes piensan que debemos acudir a todo
el saber de la Humanidad.

mittlimm>immm9i''^*fWi'''''i>'f^'ii»iM>i^'^f!
)
)
)
)
) — 86 —
> Las doctrinas que acuden a la experiencia del hombre medio
están, en ocasiones, emparentadas con aquellas que hacían de-
) pender la existencia del peligro de las medidas precautorias que
debiera adoptar una persona razonable y consciente en una si-
)
tuación dada. Se trata, pues, de acudir a criterios "de orden me-
dio"; esto es, a aquellos que vienen referidos a los conocimientos
de una persona con una experiencia "normal", no especialmente
cualificada. En este sentido, ya BusCH,i en base a FINGER, se
refería a una experiencia general que los hombres de una época
determinada tienen y que puede quedar representada en los co-
nocimientos de un hombre medio, conocimientos que, por otra
parte, van aumentando a medida que se popularizan nuevos des-
cubrimientos técnicos.
Este punto de vista no satisfacía cuando alguien, en virtud
i de unos conocimientos especiales, podía crear situaciones de
peligro, o realizar acciones peligrosas, que no podían ser ca-
lificadas como tales por un hombre medio, cuyos conocimientos
no estaban a la altura de los del autor. En este sentido, FlN-
GER,2 posteriormente, exige que también sea tenido en cuenta
este "plus" de conocimientos: "cuando el orden jurídico prohi-
be la creación de una situación que, según los conocimientos
generales o los especiales del autor, hace temer la producción
de una lesión". También ANTOLISEI entiende que "el juez, si-
tuándose en el momento de la acción, después de haber tomado
en consideración todos los conocimientos del autor, debe tener
en cuenta los conocimientos de un hombre normal (de la genera-
lidad de los hombres) completando, eventualmente, unos con
otros".*
Mayor reconocimiento merece la postura que exige un cono-
cimiento nomológico que recoja todo el saber de la Humanidad,
) saber ya no referido a un hombre medio, sino a la total experien-
) fo 306, 4.").
1 BUSCH, Gefahr und Gefdhrdtingsvorsatz in der Dogmatik
) dernen Strafrechts, Leipzig, 1897, p. 21.
2 FiNOER, Bcgriff der Gefahr und Gemeingefahr im Strafrecht, en
Festgahc fiir Reinhard von Frank, T. I. Tübingen, 1930, p. 239.
3 ANTOLISEI, L'azione e l'cvcnto vcl reato, Milano, 1928, pp. 139 y 140.
T
— 87 —
cía lograda por la Humanidad en su conjunto. La única diferencia
apreciable dentro de esta opinión es la de referir tales conoci-
mientos o bien al momento de la acción o bien al momento en que
el hecho se juzga. En el primer sentido se pronunció ENGISCH.''
En el segundo, destacan MEZGER y SCHONKE-SCHRODER.^ En este
sentido, pues, pueden equipararse los conocimientos nomológi-
cos exigidos para el juicio de peligro y los requeridos para la
causalidad adecuada.'' Más adelante daremos nuestra opinión
al respecto, aunque podemos adelantar que, a nuestro entender,
la postura más correcta es la que atiende a todos los conocimien-'
tos de la Humanidad al tiempo del enjuiciamiento. Naturalmen-
te, en el supuesto excepcional de que el autor estuviera en poder
de saberes especiales de su exclusivo conocimiento, también éstos
tendrían que ser tenidos en cuenta. En definitiva, pues, el mo-~
delo de conocimiento nomológico nos lo daría el común saber de
la Humanidad más el excepcionalmente exclusivo del autor.
En base a esos conocimientos de la Humanidad (bien sean
referidos por unos a un hombre medio, bien, por otros, al con-
junto del saber humano) se ha afirmado que el juicio de peligro
constituiría "un juicio de la sociedad" (ANTOLISEI), porque re-
presenta al de ésta. Ya conocemos, por otra parte, aquellas pos-
turas que fundamentaban el peligro mismo en un sentido obje-
tivo en base a un consenso común. Ejemplo singular lo ofrecen
las siguientes palabras de Rocco: "podemos también distinguir
un peligro subjetivo de un peligro objetivo, según que el juicio
de peligro sea un juicio de un particular o de la colectividad
(por ejemplo, de quien pone en peligro o de quienes son extraños
4 ENGISCH, Die Kausalitat ais Merkmal der strafrechtlichen Tatbes-
tdnde, Tübingen, 1931, p. 58.
5 MEZGER, Von Sinn der strafrechtlichen Tatbestande, Festschrift
Für Ludwig Traeger, Berlín, 1926, p. 220 y ss.; SCHONKE-SCHRODER, Straf-
gesetzbuch Kommentar, München, 1972, p. 1.565 (notas previas al p a r á g r a -
des tno- 6 Cfr. GlMBERNAT, Delitos cualificados por el resultado y causalidad,
Madrid, 1966, pp. 34 y 35. Gimbernat se pronuncia, en relación con la cau-
salidad adecuada, en favor de tener en cuenta el saber nomológico al tiempo
de la acción (Vid. también en p. 55, nota 179).

al peligro): el primer juicio no tiene valor más que para el su-
jeto de quien proviene; el según lo, que puede o no coincidir con
el primero, justo porque provieae de todos tiene un valor para
todos y es, por tanto, respecto a cada uno, objetivo".'' Nótese que
al hablar aquí de "objetividad" se le concede no un sentido ón-
tico, sino un sentido de común sentir social, de consenso social
reflejado en el juicio.
3. BASES ONTOLÓGICAS DEL JUICIO
Quizá mayor disparidad de opiniones se da en lo referente
a las circunstancias concretas a tener en cuenta para el juicio.
Los criterios a seguir pueden clasificarse^ del siguiente modo:
1) El que atiende a los hechos conocidos por el autor. A fa-
vor de ello se pronuncia APPEL (tras indicar que el juez debe si-
tuarse en el momento de actuación del autor), afirmando que "es
de justicia que el autor no se vea afectado por hechos que no
conocía".^ Esta postura favorecería a aquellos sujetos que se
caractericen por su falta de atención, aunque siempre se les po-
dría imputar la comisión culposa. Pero la crítica más acertada
a esta doctrina es la que estima que no conduce a un juicio ge-
neralmente válido de peligro. Se preocupa del conocimiento de
los hechos que pudiera tener el autor, sin tener en cuenta el que
en las mismas circunstancias pudiera tener otra persona, sien-
do así que los conocimientos del autor pueden ser tan distintos
que difícilmente servirán de base para un juicio generalmente
' válido de peligro.^"
7 ANTOLISEI, L'azione..., op. cit., p. 140; Rocco, Opere Giuridiehe,
tomo I, L'oggetto del reato e della tutela giuridica pénala, Roma, 1932,
página 303.
8 Cfr. LACKNEB, Das konkrete Gefdhrdungsdelikt irn Verkehrsstra-
frecht, Berlín, 1967, p. 18; y BASSENGE, Der allgemeine strafreclitliohe Ge-
fahrbegriff und saine Ariwendimg hn zweiten Teil des Strafgcnctzhuches
und in den strafrcchtlichen Nebengesetzen, Bonn, 19G1, p. 37 y ss.
9 APPEL, Die Verbrechen der Gefahrdtmg von Leib und Leben nach
deutschem Recht, Koln, 1931, p. 13.
10 HENCKEL, Hans, Der Gefahrbegriff im Strafrecht, Breslau, 1930,
página 25; BASSENGE, Der aUgemeine..., op. cit., p. 38.
— 89 —-
2) Una segunda postura intenta superar tales inconvenientes
afirmando que deben tenerse en cuenta aquellos datos que son,
generalmente, reconocibles por un hombre medio. Se entiende
que los déficits de conocimiento por parte del autor deben ser
suplidos atendiendo a este criterio apai'entemente más objetivo
del "bonus pater familias". Ya hemos señalado el parentesco de
este criterio con el que admite la existencia del peligro cuando
una persona razonable y consciente debe tomar medidas precau-
torias. Así, HBKRMANN:^! "el juicio del temeroso y del experto
no deben ser tenidos en cuenta".
3) Ahora bien, como también los conocimientos del hombre
medio pueden resultar deficitarios cuando se requiere un especial
saber, otro sector doctrinal estimó que resultaba exigible el pare-
cer de un experto.'^
Las dos últimas posiciones citadas ofrecían el grave incon-
veniente de desconocer que, si bien el autor podía carecer de
conocimientos adecuados, por otra parte resultaba posible que
su especial vinculación a los hechos le proporcionase conocimien-
tos extraordinarios acerca del devenir causal del fenómeno. En
este sentido, pues, se intenta salvar este inconveniente exigien-
do, además del saber del hombre medio o del experto, aquel
"plus" de conocimientos que pudiese tener el autor.^^
4) Una cuarta postura intenta subsanar todas las deficien-
cias de las anteriores, exigiendo tomar en consideración todos
los hechos accesibles al conocimiento humano en el momento del
hecho," aunque se hayan puesto de relieve con posterioridad al
momento del hecho.'^ Pero esta problemática la veremos más
11 HEBRMANN, Helmut, Zum Begriff der Gefahr, insbesondere der
Gemeingefahr im deutschen Strafrecht, Dusseldorf, 1939, p. 15.
12 HENCKEL, H a n s , Der Gefahrbegriff..., op. cit., p. 25, estima que
el juez se verá ayudado en caso necesario por el experto, con la salvedad
del caso especial que a continuación indicamos.
13 Von flii'PEL, Robert, Dentsckes Strafrecht, T. II, Aalen, 1971,
reimpresión de la edición Berlín, 1930, p. 427,
14 BuscH, Gefahr..., op. cit., p. 23.
15 SCHRODEK, Rapport sobre los delitos de peligro, en Revue Interna-
tionale de Droit Penal, 1969, núms. 1 y 2, p. 12 y ss.
 )
)
)
)
)
— 90 —
) detenidamente al estudiar el tiempo del juicio. Adelantemos que
también aquí, a nuestro entender, habrá que tener en cuenta
todas las circunstancias conocidas en el momento de enjuiciar
el hecho. Si queremos tener, evidentemente, una base ontológica
adecuada, no podemos estar a lo que el autor, o un hombre me-
dio, o, incluso, un experto, puedan reconocer en los hechos. De-
cisivas serán todas las circunstancias que puedan ser conocidas,
lo cual no quiere decir que la afirmación de la existencia de la
situación de peligro o de la acción peligrosa implique ya de por sí
la responsabilidad del autor.
j terioridad al momento de la situación sometida a juicio, recono-
4. TIEMPO DEL JUICIO
Hay que diferenciar aquí dos problemas radicalmente dis-
> tintos : uno es el que atañe al momento en que se debe situar el
i juzgador para realizar el juicio; otro, el que viene referido al
momento en que se ha de entender la existencia de un peligro.
Este último punto está en íntima relación con lo que denomina-
mos objeto del juicio, o sea, si éste se realiza acerca de una si-
tuación dada o resultante de una conducta, o bien ha de conec-
tarse a una conducta del sujeto. Aquí estudiaremos solamente
^ del Rapport italiano al coloquio preparatorio del X Congreso
la primera cuestión, es decir, aquella relacionada con el momen-
to en que debe situarse el juzgador a los efectos de aplicar tanto
sus conocimientos nomológicos como ontológicos.
Ya hemos adelantado que, a nuestro parecer, la postura más
) correcta es la de tener en cuenta todos los conocimientos de uno
) y otro orden en el momento del enjuiciamiento. No es ésta una
) postura pacífica en la doctrina, ni mucho menos.
La postura clásica sigue siendo lo que se ha venido llamando
) desde VON LISZT y LOOK, "pronóstico posterior",!'' es decir, aquel
) procedimiento consistente en que el juez se sitúa en el "momento
) de la acción, juzgando como si ésta tuviese que producir aún sus
efectos, es decir, el juez no tendrá en cuenta la experiencia deri-
) se pronuncia por acudir al tiempo de la acción.
16 Cfr. ANTOLISEI, L'azionc..., op. cit., p. 136; von HiPPBL, Robert,
DeiUsches..., op. cit., p. 148, nota 1.
)
— 91 —
vada del desarrollo del hecho y juzgará «ex ante», haciendo abs-
tracción de aquella experiencia" (ANTOLISEI)." Expresamente,
también por un pronóstico "ex ante", LACKNEK,!^ quien, sin em-
bargo, hace referencia no a la acción, sino al momento en que se
produjo la situación de peligro: "el desarrollo real tras la pro-
ducción de la situación de peligro no ha de interesar al juez",
para añadir claramente más abajo: "el conocimiento ontológico
y nomológico dei juez en el momento del enjuiciamiento no
debe, por tanto, ser tenido en cuenta". En todo caso, aunque no
le concede valor teórico al carso de los acontecimientos con pos-
ce que, en la práctica, puede servir "como indicio (!), como con-
firmación del juicio de peligro".
Es indudable, a nuestro parecer, la influencia que tiene la
doctrina de la causalidad adecuada al respecto y, por tanto,
la postura predominante dentro de la misma de remitir al mo-
mento de la acción."
Algunos autores distinguen entre un "peligro abstracto" y
un "peligro concreto" (en sentido diverso al generalizado en la
doctrina alemana), a los efectos de determinar el momento del
juicio y conocimientos a tener en cuenta en él. Así, los autores
Internacional de Derecho Penal ^o optan, según se trate de peli-
grosidad de una conducta o de producción de una situación a
consecuencia de la conducta, por un punto de vista distinto.
Cuando la peligrosidad va referida a la conducta habrá que estar,
17 ANTOLISEI, L'azione..., op. cit,, p. 136.
18 LACKNER, Das konkrete..., op. cit., p. 18 (el signo de admiración es
nuestro). Lo que no está t a n claro es cjue exista unidad de criterio al res-
pecto, como él dice en la nota 43. Basta ver las diversas posturas que re-
coge Delitala (DELITALA, Rapport General sobre los delitos de peligro, en
Revue Internationale de Droit Penal, 1969, niimeros 1 y 2, p. 289).
19 Vid. GiMBERNAT, Delitos..., op. cit., p. 32, p a r a los conocimientos
de orden ontológico, y p. 34 p a r a los de orden nomológico. En ambos casos
20 CENTRO NAZIONALE DI PREVENZIONE E DIFESA SOCIALE, Rapport
sobre los delitos de peligro, en Revue Internationale de Droit Penal, 1969,
números 1 y 2, pp. 206 y 208. Vid. DELITALA, Rapport..., op. cit., p. 292.

— 92 —
en un juicio "ex ante", al momento en que tal conducta tuvo lu-
gar y a las circunstancias conocidas o que podían ser conocidas
por el autor entonces, haciendo abstracción (y de ahí la califica-
ción de "abstracto") de las circunstancias concomitantes o ulte-
riores que no conocía o no podía conocer el autor. De forma dis-
tinta, a su entender, hay que proceder cuando se trata de juzgar
una situación producida a consecuencia de la conducta, pues
aquí se trataría de apreciar el resultado de la conducta, de tal
modo que habría que estar a los conocimientos de todo orden
en el momento de la producción de tal resultado. De ahí que
esa mayor concreción del juicio (en el sentido de no prescindir
voluntariamente, como en el caso anterior, de una parte de los
conocimientos) permita hablar de "peligro concreto".
La distinción, pues, aquí entre "abstracto" y "concreto" se
haría en función del campo de conocimientos a tener en cuenta
y del momento del juicio. Sería una distinción en base al propio
juicio. Téngase en cuenta, no obstante, que aun en el supuesto
del aquí llamado peligro concreto, únicamente se tienen en cuen-
ta los conocimientos y circunstancias que constasen en el mo-
mento en que la situación se produjo, y no los postoriores.
^ Sin embargo, creemos que cuando se trate de juzgar no se
^ebe recortar el campo de conocimientos, tanto de orden táctico
'como nomológico, que nos ayuden a emitir un juicio, lo cual no
significa, como ya hemos recordado alguna vez, prejuzgar en
absoluto la responsabilidad del autor. Una cosa es que se pueda
afirmar de la acción o de la situación que son peligrosas, y otra
cosa es que el sujeto lo supiera o lo pudiera reconocer. Por ello,
para realizar un juicio no tenemos por qué cortar el tiempo y
limitarnos sólo a aquellos saberes o circunstancias conocidos o
cognoscibles en el momento de la acción o de la situación objeto
del juicio. Cuando el Códigc, por ejemplo, se refiere a la regula-
ción del incendio de bienes propios del artículo 556, alternativa-
mente a otras exigencias, a que "existiere peligro de propaga-
ción a edificio, arbolado o plantío ajeno" no indica oti-a cosa más
que es necesario que se dé esa situación de peligro de propaga-
ción del incendio. Y, para saberlo, habrá que estar tanto a lo
wii^**m««f«í».«MM?«!
— 93 —
que supiéramos o pudiéramos saber al tiempo del incendio como
a los datos que nos sean conocidos después. El que el autor no |
pudiera conocerlos es un problema distinto, no tiene nada que
ver con que podamos afirmar después su existencia.
Piénsese, además, como destaca SCHRODER," en el absurdo
que supondría no tener en cuenta la producción de un resultado
a consecuencia de la acción o situación peligrosa a los efectos de
determinar si ésta lo fue o no. No se podría nunca afirmar la no
peligrosidad cuando conste ya que, derivada de ella, se ha produ-
cido una lesión. Piénsese en la aplicación del penúltimo párrafo
del artículo 340 bis a) en relación con una conducta encuadrable
en el número 2 del propio artículo. Si consta que ha resultado
lesión no parece posible negar el cumplimiento de la "puesta en
concreto peligro", independientemente de si se dan o no los otros
requisitos del número 2 del artículo 340 bis a ) .
También puede ocurrir que los conocimientos nomológicos
varíen entre el momento de la acción, o la situación, y el del en-
juiciamiento. En tal caso, también habrán de ser tenidos en
cuenta los nuevos conocimientos. Esta cuestión ha sido debatida
en torno al famoso caso de la thalidomida o "conUn-gíin","" me-
dicamento que al ser tomado durante el embara;;o por la madre
dio lugar al nacimiento de hijos deformes. Al tiempo de su intro-
ducción en el mercado de las medicinas, eran desconocidos los
efectos nocivos del mismo. Sin embax-go, una vez que este extre-
mo ha sido posteriormente descubierto, no podríamos afirmar
que no existía ya el peligro en el momento mismo de su venta.
No sólo la constataciónVientífica, sino también los desgraciados
efectos sobre los niños que se han visto afectados, nos lo prueban
manifiestamente.
Por tanto, hay que distinguir lo que ya se daba en un mo-
mento determinado anterior al enjuiciamiento y lo que al tiem-
po de éste se podía conocer. Si resulta que con posterioridad
21 SCHRGDER, liapport..., op. oit., p. 13.
22 ScHRÓDER, Rapport..., op. cit., p. 15, en favor de tomar en consi-
deración los conocimientos posteriores al momento de la situación o acción
objeto de análisis.
:> MPWIWMDI w^féS^Tf
)
)
)
)
— 94 —
)
se nos aparecen datos inexistentes en el momento de la actua-
ción o de producción de una situación, datos que nos ayudan a
hacernos una idea más exacta de lo que tal actuación o situación
comportaba, no podemos prescindir de ellos. Ya hemos dicho
que ello será así, sin detrimento de que la responsabilidad del
sujeto pueda ser rechazada al tratar del dolo o de la impruden-
cia. Pero, aquí, de lo que se trata es de juzgar algo dado, con IX. REALIDAD Y NORMATIVIDAD EN EL PELIGRO
todos los datos posibles a nuestro alcance. Creemos que la con-
fusión proviene de una aplicación incorrecta en el ámbito del
juicio de peligro de la teoría de la causalidad adecuada.^^ La 1. RECOGNOSCIBILIDAD DE UNA REALIDAD
producción posterior de la lesión derivada de una acción o si- El problema que se nos plantea, pues, es, por una parte, el
tuación peligrosa confirmará la existencia de éstas. La no pro- propio de toda operación cognoscitiva: la dificultad de aprehen-
ducción, ni afirmará ni negará su existencia. der intelectualmente un fenómeno. Por otra, y en ello estriba la
)
específica dificultad del juicio de peligro, el de establecer una
23 Cfr. von HIPPEL, Robert, Deutsches..., op. cit., p. 102, en relación valoración, ateniéndonos a las exigencias típicas y teniendo en
con p. 148, nota 1, y p. 427. Vid. para una distinción entre acciones inade- cuenta los conocimientos exigibles, tanto de orden nomológico
cuadas y peligrosas GIMBERNAT, Delitos..., op. cit., pp. 155 y 156. En la como de orden ontológico, los cuales, según la conclusión a que
página 30, nota 62, indica que "la expresión «pronóstico objetivo posterior»
fue aplicada por primera vez en la teoría de la causación adecuada por hemos llegado, deben ser todos los accesibles al conocimiento
Rümelin". humano en el momento del enjuiciamiento, incluidos los que ex-
cepcionalraente posea sólo el autor.
Ahora, ¿cuál es el objeto de ese juicio? ¿Es único o abarca
distintos y particulares aspectos? En todo caso, se hace necesa-
rio separar tajantemente el propio juicio del objeto del juicio.
No compartimos, por ello, totalmente, la siguiente afirmación
) de Rocco: "ia posibilidad, como la probabilidad, aun teniendo
una existencia objetiva, no se revela por sí misma: tiene necesi-
dad de ser reconocida, esto es, juzgada".' Es cierto que se re-
)
quiere una separación entre el juicio y lo juzgado, pero el objeto
del juicio no se refiere a la probabilidad (nota característica de la
noción de peligro), sino a una acción o una situación dadas, que
estimamos (aplicando el criterio de probabilidad correspondien-
te) conducirán a un determinado resultado lesivo o dañoso.

1 Rocco, Opere Giuridiche, Vol, I, L'oggetto del reato e della tutela

giuridica pénale, Roma, 1932, p. 302.
 — 96 —
2. PELIGROSIDAD DE UNA ACCIÓN Y DE UNA SITUACIÓN
Ya hemos sometido a crítica algunas posturas que aplicaban
distintas bases gnoseológicas al juicio de peligro, según que se
tratara de relacionarlo con una acción o con una situación resul-
tante de una acción. La cuestión que pasamos a estudiar es dis-
tinta. Aquí, de lo que se trata es de referir el juicio de peligro,
manteniendo sus propias bases, a una acción o a una situación.
Queremos decir con ello que, fundamentalmente, el objeto del
juicio vendrá dado bien por una acción de la cual ya se x)redica,
como tal, que es peligrosa, o por una determinada situación a
resultas de una conducta determinada, situación que comportará
un peligro.
Acertadamente ha puesto de relieve KRÜMPELMANN* que "un
concepto distinto de arriesgamiento^ sirve de base a los delitos
de peligro abstracto y concreto, que se divide según i:l nioiiHüiLo
del juicio sobre el peligro; la concreta puesta en peligro sólo
puede ser juzgada cuando ya el peligro se produjo realmente; la
abstracta puesta en peligro exige un juicio sobre la acción en el
momento de su realización y en relación a posibles consecuen-
cias". Efectivamente, así es, aunque, en realidad, no se trata aquí
de que el juicio varíe en sus bases, sino que varía el objeto sobre
el cual ha de pronunciarse y, por tanto, variará también el mo-
mento al cual hace referencia dicho objeto: si se trata de una
acción, será el de su realización; si de una situación concreta de
peligro, el de su producción.
Unos ejemplos claros, a nuestro parecer, los ofrecen los nú-
meros 1 y 2 del artículo 340 bis a). En el primero de ellos (con-
ducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas
o estupefacientes) el peligro, aunque no exigido explicitamente
en el tipo, viene referido a la propia conducción en tales circuns-
2 KBÜMPELMANN, Die Bagatelldelikte, Beriín, 1966, p. 72.
3 Preferimos aquí la traducción de "Gefahrdung" por "arriesga-
miento", tal como lo hace también QUINTANO en Delito de peligro, Nueva
Enciclopedia Jurídica, T. VI, Barcelona, 1854, p. 482. En general, se tra-
duce por "puesta en peligro", tal como lo hace RODRÍGUEZ MUÑOZ en Tra-
ducción del Tratado de Derecho Penal de Mezger, Madrid, 1955, p. 252.
•.mmli^smmmT"m
— 97 —
tancias, sin que se requiera que en el ámbito de tal conducta haya
entrado ninguna p3rsona o cosa que pudiera verse afectada. En
tal sentido, ha afirmado el Tribunal Supremo, en reciente senten-
cia de 30 de octubre de 1970: "con lo que se reúnen todos los
requisitos formulados por el artículo 340 bis a) 1.° del Código
Penal, señaladamente el de conducir bajo la influencia de bebidas
alcohólicas, precepto que, por cierto, ya no exige, como parece
pretender el recurrente, que esa influencia coloque necesariamen-
te al conductor en un estado de incapacidad para la seguridad
de la conducción, puesto que tal requisito, que figuraba en el
texto de la ley de 1950, fue radiado de la ley de 1962 y del vigente
Código Penal, razón por la cual la sentencia de 29 de enero de
1962 aducida por el recuri'ente, pero dictada en la materia bajo
la ley de 1950, se refiere a dicho requisito, no aludido ya en la
actual jurisprudencia, de modo que a partir de cierto grado de
embriaguez ha de cojisidcrarse peligrosa la conducción (peligro
abstracto, presumido "ex lege") sin que sea necesaria la demos-
tración de un peligro concreto exigido por la Ley para otros
tipos delictivos contra la seguridad del tráfico, bastando, pues,
que la influencia del alcohol tsc Iradiizca en una conducción anú-
7nala e irregular' aun cuando no llegue a suscitar un peligro
efectivo".*
Independientemente de la mejor o peor fortuna con que se
alude al estado de incapacidad para la seguridad de la conduc-
ción, desechando hoy el elemento que exigía el antiguo artícu-
lo 1.° de la Ley de 9 de mayo de 1950, lo cierto es que al final
se hace referencia, aun tratándose de un delito de "peligro abs-
tracto, presumido ex lege", a que la influencia del alcohol se
ha de traducir en una conducción anómala e irregular, aun
cuando no llegue a suscitar un peligro efectivo. En otras pa-
labras, a pesar de que se alude a la "presunción ex lege", el Tri-
bunal Supremo relaciona el peligro con la conducta del sujeto,
aunque, a nuestro entender, no es necesario que ésta se trasluz-
ca en actos concretos de anormalidad.
4 Subrayados nuestros.
7. — La puesta en peligro de bienes jurídicos
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)
)
)
)
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) — OS-
LO que se excluye claramente, por no exigirlo el número 1
)
del artículo 340 bis a) es la "efectividad" del peligro en relación
) fectamente delimitadas.
con personas o bienes, pues no es necesario que éstos entren en
> Más claramente aún, en otros artículos, el Código separa
el ámbito de influencia de la conducta peligrosa. Basta con que
ésta sea tal, en el sentido de que sea apta, según las exigencias
de la noción de peligro y los requisitos del juicio de peligro, para
~)
lesionar la seguridad del tráfico o, lo que es lo mismo, para poner
en peligro los bienes "genuinos"^ (que se amparan tras el bien
"institucionalizado" de la seguridad del tráfico), y que no serán
) otros que aquellos que puedan verse afectados; la vida, integri-
dad y patrimonio de las personas, a los que se alude también en
el número 2 del propio artículo 340 bis a). Lo que no se puede
1 hacer es hablar de peligro en relación a la seguridad, puesto que
la seguridad no se puede poner en peligro, dado que el concepto
de peligro es inmanente al de seguridad.
Por su parte, el número 2.° del artículo 340 bis a) exige que
se ponga "en concreto peligro la vida de las personas, su inte-
gridad o sus bienes", además de conducir con temeridad mani-
fiesta. No bastará, por consiguiente, la conducción con temeri-
) dad manifiesta, sino que es necesario que se interponga en el
ámbito de tal conducta una persona o un bien, de tal manera que
se vean expuestos "efectivamente" a una situación de peligro,
es decir, que se requiere que tal situación se produzca en la rea-
lidad ; no basta que la acción sea de por sí peligrosa.^ A resultas
de la conducta del sujeto se ha de producir una situación con-
creta de peligro para la vida, integridad o el patrimonio de las
personas, explícitamente exigida en el tipo, con lo cual nos en-
contramos también ante un supuesto de peligro común. A pesar
5 Vid. ven HiPPEL, Reinhard, Vorsatzpróbleme der Strassenverkehrs-
~) gefahrdung de lege ferenda, en Zeitschrift für die gesamte Stra-frechts-
) wissensehaft, T. 75, 1963, p. 456.
6 Cfr. BERISTAIN, El delito de peligro por conducción temeraria,
notas al artículo 840 bis a.) (núm. 2), Separata de la Revista del Derecho
de la Circulación número 6, noviembre-diciembre, 1970, p. 16 y ss.; CONDE-
PUMPIDO FERREIBO, El tratamiento penal de la conducción peligrosa en la
legalidad vigente, en Revista del Derecho de la Circulación, número 1, enero-
febrero, 1971, p. 12 y ss.
')
— 99 —
de la inmediatez, evidente, aunque no explícita en el tipo, de la si-
tuación concreta de peligro, respecto a la conducta, quedan per-
entre manifestación de voluntad y resultado, incluso creando
propios e impropios delitos cualificados por el resultado. Y aquí
no nos referimos a delitos base de peligro cualificados por el
resultado lesivo, como se dan en los delitos contra la salud pú-
blica en relación con el artículo 348 ("siempre que por consecuen-
cia de cualquiera de los hechos comprendidos en los artículos
anteriores resultare muerte..."), sino a supuestos en que la cua-
lificación viene dada por el resultado concreto de una situación
de peligro. Con ello nos encontramos ante casos de propios e im-
propios delitos cualificados por el resultado de peligro, en el sen-
tido que indica CÓRDOBA^ para los de lesiones. Es decir, propios
serán aquellos en que la producción del evento de (situación de)
peligro origina la agravación de la pena, e impropios aquellos
en que el resultado obra motivando la pena.
Un ejemplo de los propios nos lo ofrece el artículo 489, que
(tras castigar en el tipo básico la entrega de un menor, por quien
tiene a su cargo la crianza o educación de éste, a un estableci-
miento público, o a otra persona, sin anuencia de quien se lo hu-
biere confiado, o de la Autoridad, en su defecto) establece en el
segundo párrafo una cualificación por el resultado de peligro:
"si a consecuencia de la entrega se pusiere en peligro la salud
o la moralidad~tíel menor...". Por tanto, aquí se estima agravada
la conducta básica si se produce a consecuencia de la misma una
situación en que peligre la salud o la moralidad del menor.
Más discutido es el artículo 488, que castiga el abandono de
menores por parte de persona encargada de su guarda, en el
párrafo primero, añadiendo en el último, "en todos los casos de
este artículo y, sin perjuicio de castigar el hecho como corres-
ponda, si constituyere otro delito más grave, cuando por las cir-
7 CÓRDOBA, Una nueva concepción del delito. La doctrina finalista,
Barcelona, 1963, pp. 66 y 67. E L MISMO, Notas al Tratado de Derecho Penal
de Maurach, T. I, Barcelona, 1962, p a r á g r a f o 18, pp. 232 y 233, nota 21.
 • • « ! • -
I — 100 —
cunstancias del abandono se hubiere puesto en peligro la vida
del niño, será castigado el culpable con las penas anteriores en
su grado máximo, y si sobreviniere la muerte, se impondrá las
penas inmediatas superiores". Frente al criterio que entiende
que este último párrafo, respecto del primero, establece una do-
ble cualificación; 8 por una parte, si se pone en peligro la vida
del niño y, por otra, si sobreviene la muerte (con lo que en el
primer caso nos encontraríamos con un resultado de situación
de peligro cualiílcando la conducta básica de abundono), estima
RODRÍGUEZ DEVESA'-' que no se da una cualiñcación por el peli-
gro, sino que hay que desglosar dos clases de abandono (el aban-
dono sin peligro para la vida y el abandono en circunstancias
que pongan en peligro la vida).
En cuanto a los impropios delitos cualificados por el resultado
de peligro (es decir, aquellos en que el resultado no agrava, sino
que motiva la pena), nos ofrece un ejemplo el artículo 260, don-
de se establecen distintas penas según los diversos resultados
producidos como consecuencia de la conducta. Así, el número 2.°
castiga "con reclusión mayor si de resultas del hecho sufriera
alguna persona lesiones menos graves o hubiere riesgo inminente
de que sufrieran lesiones varias personas reunidas en el sitio en
que el estrago se produzca". Clarísimamente viene aquí reconoci-
da por la ley una situación de peligro, resultado de la conducta
básica del sujeto, pues el Código no sólo se refiere a que "de re-
sultas del hecho" se produjeren lesiones o el riesgo inminente
de tales, sino que equipara incluso, a efectos de punición, un re-
sultado lesivo (en sentido general, no referido aquí estrictamente
a las lesiones) con uno de peligro.
Así pues, nos encontramos como objeto del juicio de peligro,
básicamente, con una conducta o con una situación dada deriva-
da de la misma. Nótese, por otra parte, que el Código emplea
también el calificativo de "peligroso" en algunos casos, que serán
reconducibles a aquellos supuestos. Así, cuando el artículo 506
8 CUELLO, Derecho Penal, T. H, vol. 2.", Barcelona, 1972, p. 760.
9 RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal Español, Parte Especial, Ma-
drid, 1973, p. 95, especialmente nota 11, y ss.
— 101 —
establece entre los tipos cualificados de robo el de que "el delin-
cuente llevare armas u otros medios peligrosos" (506, 1.^), o bien
cuando el artículo 165 bis b) se refiere a "la publicación de noti-
cias falsas o informaciones peligrosas para la moral o las buenas
costumbres".
3. DISTINCIÓN ENTRE PELIGRO REFERIDO A UNA ACCIÓN O UNA SI-
TUACIÓN y PELIGROSIDAD COMO ESTADO DEI, SUJETO
Apartada del objeto de nuestra investigación, queda la peli-
grosidad como estado del sujeto. Cierto es que en la base de la
misma se da igualmente un concepto de peligro, y que también
se requerirá un juicio, pero éste no vendrá ya referido a una ac-
ción o situación derivada de la misma, sino a una persona. A di-
ferencia de los delitos de peligro, en los que importa la existencia
de un peligro para un bien jurídico, ya por la realización de
una acción, ya como consecuencia de ésta, entiende PETROCELLI,
que ha estudiado ampliamente la problemática de la peligrosi-
dad,i« que ésta es un "complejo de condiciones, subjetivas y ob-
jetivas, bajo la acción de las cuales es probable que un individuo
cometa un licclio socialmcnte dañoso o peiigrüso. La peligrosidad
en general asume con eso el carácter de peligrosidad criminal,
como se ha destacado ya, en dependencia exclusivamente de la
naturaleza del peligro, esto es, cuando se trate del peligro de un
hecho socialmente da loso o peligroso que esté previsto en la ley
como delito"."
El arranque de esta concepción está en considerar la peligro-
sidad como un "estado", distinguiendo el peligro derivado de una
acción y el derivado de un estado, pues en el primero "los datos
objetivos del peligro se producen por la acción y surgen al mun-
do exterior con ésta y por efecto de la misma; mientras que en
el peligro derivado de un estado tales factores están ya ínsitos
en el estado mismo, esto es, mezclados al conjunto de las varias
10 PETROCELLI, La pericolositá crimínale e la sua posizione giuridica,
Padova, 1940.
11 PETROCELLI, La pericolositá..., op. cit., p. 47.
)
)
)
)
> — 103 —
) — 102 —
") condiciones de que éste se halla constituido"." Junto a esta dife-
) renciación, cabe también distinguir ambas clases de peligro en
atención al punto de vista adoptado: en el peligro ínsito en el
estado se consideran los elementos de peligro en sí mismos, en su
potencialidad dañosa y en su probable realización; en el peligro
derivado de la acción se considera, prevalentemente, la causa
que lo ocasiona. De ahí que PETEOCELLI aplique los calificativos
de "crónica" a la peligrosidad y de "agudo" al peligro deriva-
do de una acción.i^
Aun no correspondiendo a nuestra investigación, cabe indi-
car que también en nuestra legislación positiva se hace alusión
'y al "estado peligroso". Así, el artículo 2.*^ de la Ley de Peligrosi-
> dad y Rehabilitación social, de 4 de agosto de 1970, fija quiénes
"serán declarados en estado peligroso". Por su parte, el Código
también hace alusión a la peligrosidad, al referirse en el artícu-
lo 256 a la "escasa peligrosidad social" del procesado por tenen-
cia ilícita o depósito de armas o municiones, entre otras circuns-
tancias, en base a las cuales los Tribunales podrán rebajar en
) uno o dos grados las penas señaladas en la sección 1.^ (De la
tenencia y depósito de armas o municiones) del capítulo XII del
) título II, libro II, del Código Penal.
4. E L DOBLE SENTIDO DEL TÉRMINO "PELIGRO"
) Ya nos hemos referido antes al peligro en relación con una
acción y con una situación. Pero, aquí, cabe añadir algo más. Por
una parte, empleamos el término "peligro" para significar un
concepto que debe reunir ciertas características. E n este sentido,
hablamos de noción de peligro, atribuyendo a la palabra peligro
) un determinado significado.
) Pero, por otra parte, nos referimos al peligro como una rea-
lidad, como una situación dada o una acción que calificamos de
peligrosa; realidad que, ciertamente, exige un juicio para que
12 PETUOCELLI, La pericolosita..., op. cit., pp. 13 y 51.
13 PETROCELLI, La pericolosita..., op. cit., p. 14.
'y
1
de ella pueda predicarse la "peligrosidad", pero que no equivale,
evidentemente, al concepto. Cuando el Código, por ejemplo, en
el artículo 488 habla de que "se hubiere puesto en peligro la vida
del niño" está haciendo referencia a una determinada situación
de hecho de la que, por medio de un juicio, podemos predicar
su peligrosidad para la vida del niño. Peligro, significa aquí
situación dada más predicación de peligrosidad de la misma por
medio de una A'aloración.
El concepto de peligro es algo fuera de una realidad determi-
nada, es un instrumento intelectual del que nos servimos para
aplicarlo a estas realidades, y en el que englobamos una "proba-
bilidad típica" (es decir, según las exigencias del tipo correspon-
diente) de un resultado lesivo para un bien jurídico. Ello com-
portará, al aplicarse, el análisis de si una acción o situación
determinadas pueden ser consideradas peligrosas en virtud de
un juicio que tendrá en cuenta tanto conocimientos de orden
nomológico como de orden ontológico, que, a nuestro juicio, esti-
mamos debieran ser todos los accesibles al conocimiento humano
(incluidos los especiales del autor, si los tuviera) en el momento
de enjuiciar el hecho.
5. E L PELIGRO COMO FRUTO DE NUESTRA IGNORANCIA Y DE NUES-
^TROS CONOCIMIENTOS
Ahora bien, dado que la "recognoscibilidad" de una situación,
o acción, como peligrosa requiere siempre un juicio, tal asevera-
ción de "peligrosidad" no sólo se verá perturbada por la dificul-
tad que entraña todo problema gnoseológico de por sí, sino que
además llevará implícita la de todo cálculo acerca de la produc-
ción o no de un acontecimiento (en este caso, el lesivo).
Ya desde HÁLSCHNER se viene repitiendo que el peligro es
"hijo de nuestra ignorancia"," haciéndose hincapié en la falta
de omnisciencia característica de los humanos. Frente a esto,
ha dicho PETROCELLI i^ que más bien podría indicarse que el peli-
14 Vid. capítulo V.
15 PETROCELLI, La pericolosita..., op. cit., p. 3.
 — 104 —
gro es un hijo de nuestros conocimientos, acentuando más las
relaciones causales que pueden llegar a conocerse que aquellas
que permanecen ignoradas por la mente humana.
Así pues, cada una de estas dos posturas pone el acento en un
aspecto distinto: una, en la incompletitud de los conocimientos
humanos; la otra, en la efectiví. existencia de ciertos conoci-
mientos. Creemos, por tanto, que más exacto sería afirmar que
el peligro es hijo tanto de nuestra ignorancia como de nuestros
conocimientos.!^ Sin la existencií. de una zona ignota, la evolu-
ción de un fenómeno se nos aparecería clara. Pero, por otra
parte, sin unos conocimientos, tanto de orden ontológico como
nomológico, no podríamos siquiera atisbar la menor posibilidad
de productos de un evento dañoso.
Por consiguiente, nos parece que no basta fundamentar
el peligro en una de las dos vertientes (nuestra ignorancia, por
una parte, y nuestros conocimientos, por otra), sino que habrá
que acudir a ambas para poder comprender sobre qué bases se
asienta eso que llamamos "peligro".
6. E L PELIGRO COMO ELEMENTO VALORATIVO-COGNITIYO
Hemos indicado repetidamente que, aun teniendo el delito de
peligro un basamento real en una acción o situación dadas, la
predicación de la peligrosidad de las mismas exige un juicio, re-
quiere el uso de una facultad intelectiva.^'' En definitiva, trata-
mos de poner en relación, atendiendo a los requisitos estableci-
16 Según indica Gimbernat, ya Robert ven Hippel aplicó a un objeto
distinto tal criterio: "también Robert von Hippel, y ya dentro del marco
de la teoría de la causalidad adecuada, se adelantó a Traeger en la for-
mulación del juicio de posibilidad correcto: en una escondida recensión
había indicado en el año 1897 que el juicio de posibilidad «se funda por
una parte, en nuestra experiencia, y por otra, en nuestra ignorancia hu-
mana»" (GIMBERNAT, Delitos cualificados por el resultado y causalidad,
Madrid, 196G, p. 33).
17 Vid. RATIGLIA, II reato di pericolo nella dottrina e nella legialazio-
lie, Torino, 1932, p. 73.
— 105 —
dos ya para el juicio y en función de las exigencias típicas, una
acción o situación con otra situación, que suponga una lesión
del bien jurídico.
En base a la necesidad de esa valoración, se dice que el
concepto de peligro es un concepto normativo. Baste citar, en
este sentido, a tres autores muy diversos en recientes afirmacio-
nes: "El concepto de peligro es un concepto normativo de parte
a parte" (LACKNER) ¡^^ BETTIOL,!''* tras referirse a las posturas
objetivas, indica: "pero eso no quita para que el concepto de pe-
ligro sea un concepto normativo"; últimamente, también REIN-
HARD YON H I P P E L insiste en este carácter: "prueba... la normati-
vidad del concepto de peligro y con ello la dependencia del logro
de la «conclusio minor» de valoraciones".2°
Téngase, sin embargo, en cuenta que la conducta peligrosa o
la situación de peligro no siempre vienen explicitadas en el tipo.
Cuando hablamos, pues, de "normatividad" del concepto de pe-
ligro, nos estamos refiriendo a que éste exige un juicio y, por
tanto, una valoración de una conducta o una situación, sin que
necesariamente tenga que ver con los elementos normativos del
tipo. Constituirá un elemento normativo-valorativo cuando el
peligro venga exigido en el tipo, teniéndose en cuenta para la
valoración las específicas notas con que el tipo acompañe la exi-
gencia del peligro ("noticias falsas o informaciones peligrosas"
del artículo 165 bis b); "riesgo inminente" del artículo 260, 2.";
"gi-ave riesgo" del artículo 340 bis, b), etc.), o bien cuando la
ley acude a formulaciones que se corresponden con un concepto
amplio de peligro, cual ocurre en los que llamamos "delitos de
aptitud" ("que puedan causar estragos" del artículo 341, "que
puedan ser nocivos a la salud" del artículo 342, etc.).
Junto a ellos, hemos distinguido unos delitos de peligro im-
plícito, es decir, aquellos en que no aparece manifestada en el
tipo la exigencia del peligro, pero que cabe deducirla del mismo.
18 LACKNER, Das konkrete Gefahrdtmgsdelikt, Berlín, 1967, p. 20.
19 BETTIOL, Diritto Pénale, Padova, 1969, pp. 275 y 276.
20 Von HIPPEL, Reinhard, Gefahrenurteile und Prognoseentscheiduv,'
gen in der Strafrechtspraxis, Berlín, 1972, p. 107.
"i°^ .j.jiíW
)
)
^
)
) — 106 —
) Así nos parece ocurre, siguiendo a QUINTANO,2I con el número 1.°
) del artículo 340 bis a). Es decir, la conducta de conducción bajo
) influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacien-
> tes debe requerir que la influencia de tales sustancias sea t a i que
la seguridad del tráfico quede afectada, esto es, lesionado tal
bien jurídico, lo que no supone en absoluto que, concretamente,
otros partícipes en el tráfico o bienes se vean puesto en peligro,
sino la aptitud de la conducción bajo tal influencia para lesionar
la seguridad en la circulación, independientemente de que no
entren en su ámbito de influencia concretas personas o bienes.22
Aquí también se daría, pues, una valoración, aunque no por exi-
gencias explícitas del tipo, sino por una interpretación global
del mismo.2'
Volviendo a los supuestos de exigencia explícita, cabe sepa-
rar, dentro de los elementos normativos, los que MEZGER llama
"elementos del juicio cognitivo",^'* siendo en esto seguido por
KUNERT.2^ Estarían constituidos por aquellas "características
) 21 QuiNTANO, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. IV,
coordinado por Gimbernat, Madrid, 1067, p. 493.
) 22 E n contra también de admitir la exigencia de un "riesgo especí-
) fico", aunque indicando que el caso es dudoso: Vid. RODRÍGUEZ DEVESA,
Derecho Penal Español, Parte Especial, Madrid, 1973, p. 929, donde sí que
) se exige que "basta que repercuta en sus reflejos y, en general, en su psi-
) quismo".
23 CoNDE-PuMPiDO FERREIRO parece exigir en un sentido general el
) contenido peligroso de la acción cuando se t r a t a de lo que él llama delito
de peligro p a r a bienes abstractos: " U n a cosa es que una acción posea un
contenido peligroso, por ser susceptible de crear un riesgo, aunque no pue-
da señalarse como amenazado un bien jurídico de la realidad acotado de
sus coordenadas de lugar, titularidad y clase; y otra es que una acción se
presuma peligrosa... El peligro, como aumento de las probabilidades del
daño, ha de existir siempre; lo que no precisa existir es un bien concreto
amenazado por la conducta del caso real" (El peligro como elemento rector
') de los delitos de tráfico, en conferencias y comunicaciones del V Curso
Internacional de Derecho de la Circulación, Madrid, 1963, p . 51 y ss.; la
cita cori-esponde a la p. 69).
24 MEZGER, Tratado de Derecho Penal, traducción y notas de José
A r t u r o Rodríguez Muñoz, T. I, Madrid, 1955, p. 389.
25 KuNERT, Die normativen Merkmale der strafrechtlichen Tatbes-
tande, Berlín, 1858, p. 106.
1
— 107 —
típicas sobre las que recae un determinado juicio con arreglo a
la experiencia y a los conocimientos que ésta proporciona"^^ y
en ellos entrarían, junto a la determinación de si una conducta
es "peligrosa" (también, por tanto, si lo es una situación),2'^
otras valoraciones respecto a la verdad o falacia de una afirma-
ción, etc.2*
Piénsese, de todos modos, que el juicio de peligro implica
no sólo el conocimiento de unas bases nomológicas y ontoló-
gicas, sino también un "cálculo valorativo", y que precisamen-
te de éste deriva la normatividad del concepto de peligro y su
especialidad respecto a otro tipo de valoraciones. De ahí que se
haya hablado de una ambivalencia normativo-empírica del con-
cepto de peligro 21 o de que "el peligro, posibilidad o probabili-
dad de un juicio, es un concepto ontológico-normativo".^*' Con
ello, no se quiere decir lo mismo. Cuando se habla de ambivalen-
cia normativo-empírica se pone el acento en el aspecto nomo-
lógico del juicio de peligro. Cuando se hace alusión, por el con-
trario, al concepto de peligro como un concepto ontológico-
normativo se está haciendo referencia a la conducta o situación
acerca de la cual se ha de predicar su peligrosidad, por una
parte, y, por otra, al juicio de peligro.
Lo que aquí catie destacar es que resulta inevitable un "quid"
de-valoración en el concepto de peligro, aun cuando el tipo con-
tribuya con sus calificaciones a una más estrecha determinación
del correspondiente peligro referido a una conducta o una situa-
26 MiKGER, Tratado..., op. eit., p. 389.
27 RODRÍGUEZ MOURULLO incluye el estudio del "peligro" en la omi-
sión del deber de socorro, dentro de un apartado de "Elementos del juicio
cognitivo" junto al "desamparo" (RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión de so-
corro en el Códiijo Penal, Madrid, 1966, p. 11).
28 MEZGER, Tratado..., op. cit., p. 389.
29 Von HlPPEL, Reinhard, Gefahrenurteile..., op. cit., p. 109.
30 BERISTAIN, El delito de peligro por condolecían temeraria, notas al
articulo SJfO bis a ) , núm. Z, Separata de la Revista del Derecho de la
Circulación, número 6, noviembre-diciembre 1970, p. 43. Por lo demás, en
la página 28, al hacer referencia al juicio, indica que el Juez empleará un
"criterio jurídico (empírico-valorativo) peculiar de los delitos de peligro
concreto".
 — 108 —
ción. Con ello, no se quiere negar una base óntica y otra nomo-
lógica, pues sin ellas sería imposible la determinación de un pe-
ligro por medio de un juicio. Nótese, por otra parte, que hemos
diferenciado ambas, rehuyendo la ambigüedad a que se presta
hablar de la "objetividad" del i eligro. Con ello se quiere expre-
sar, en unas ocasiones, que se t -ata de una realidad, la vincula-
ción a lo óntico, mientras que, en otras, se alude al juicio mismo
en cuanto que recoge la común experiencia.
Más arriba han quedado expuestas las discrepancias de la
doctrina acerca de cómo enjuiciar ambos aspectos para poder
predicar la existencia de un peligro y nuestra postura al res-
pecto. Tales discrepancias llevaron a LACKNER a afirmar que
éste "es el punto en que la ciencia podría contribuir a una cir-
cunscripción más exacta del concepto de peligro".^i No nos pa-
rece satisfactoria la crítica, al respecto, de REINHARD YON H I P -
PEL^2 (Je que tal afirmación sea "en principio correcta, pero no
en relación al programa de una «más exacta circunscripción del
concepto de peligro». El punto de vista tradicional de la juris-
prudencia de que «el concepto de peligro»... se sustrae a una
circunscripción científicamente más exacta» ^^ debería ser defini-
tivo". La investigación puede acotar de una manera más correc-
ta cómo establecer la base ontológica y la nomológica. Ello no
impide que reste siempre, como hemos dicho antes, un "quid"
de valoración y, por ello, de normatividad^'' en el concepto de
peligro.
Por todo ello no podemos sumarnos a la afirmación de BET-
TIOL de que "también el peligro es una lesión potenciarV^ que
31 LACKNER, Das konkrete..., op. cit., p. 19.
32 Von HiPPEL, Reinhard, Gefahrenurteüe..., op. cit., p. 108.
33 Se refiere a la alemana, concretamente a la sentencia BGH 18,
(I ! 271 (272), según indica en nota 544 (Vid. cita en nota anterior).
34 Jescheck, sin embargo, aun reconociendo la necesidad de una valo-
ración o de un juicio cognitivo, incluye el "peligro" (parágrafos 31!) a-c) o
"instrumento peligroso" (parágrafo 223 a) entre los elementos descriptivos
del tipo (JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, AUgemeiner Teil, Berlín,
1972, p . 203).
35 BETTIOL, Diritto Pénale, Parte Genérale, Padova, 1969, p. 276.
— 109 —
tiene ya antecedentes en la definición de Rocco del peligro como
"modificación del mundo exterior (resultado) voluntariamente
ocasionada o no impedida (acción u omisión) en cuanto tiene po-
tencia (aptitud, idoneidad, capacidad) de producir (causar) la
pérdida o la disminución de un bien, el sacrificio o la restricción
de un interés (daño) ".^^ Cuando se habla de lesión potencial, esta
potencialidad puede entenderse en dos sentidos: uno, como con-
tingencia, y el otro, como exjjre.siún de algo (¡uo noce.sariumeiile
se producirá, antes de que esto ocurra. Este último sentido no
casa con el concepto de peligro que hemos establecido. El pri-
mero, en cuanto que la contingencia supone la no necesariedad
del resultado lesivo, es evidente, pero no nos dice nada acerca de
en qué medida no se producirá tal resultado, o, dicho de otro
modo, a qué criterios hemos de atenernos para afirmar o negar
la producción ulterior del mismo.
El reconocimiento de ese "quid" de valoríición no debe llevar
al pesimismo respecto a una mejor delimitación del peligro. El
legislador debe matizar lo más que pueda el peligro exigible para
que el juzgador pueda estimar mejor si la conducta o situación
son típicas. La investigación puede acotar, y a ello se intenta
también contribuir aquí, de una manera más correcta, cómo es-
tablecer las bases ontológica y nomológica del juicio, y cómo
atender a los requisitos típicos. Por lo demás, una cierta medida
/ d e inseguridad jurídica se dará no sólo cuando explícitamente
se requiere una valoración, sino también cuando se introducen
juicios valorativos en pseudodescripciones.
Este "quid" que supone el cálculo valorativo se dará incluso
en los supuestos en que explícitamente resulten afectados bienes
jurídicos con base material. Así, en los supuestos del artícu-
lo 340 bis a) número 2, en que se hace referencia al peligro con-
creto para la vida, integridad o bienes, o del artículo 488 "cuan-
do por las circunstancias del abandono se hubiere puesto en
peligro la vida del niño", o del artículo 556 cuando se refiere al
"peligro de propagación a edificio, arbolado o plantío ajeno".
36 Rocco, L'oggetto..., op. cit., p. 300.
 Éftl «MI
)
)
)
)
) — 110 — — 111 —
:> También resulta claro el "quid" valorativo cuando tal valo- falta de limitaciones por una multiplicación de los elementos
~) ración venga referida a bienes que no requieren la afectación de de orden valoracivo.
1 una base material. Así, en el segundo párrafo del artículo 489 Es cierto que la descripción de ciertas conductas punibles
1 cuando se hace referencia a la "moralidad del menor". Ello su- más que tal descripción resulta una seudodescripción, por la uti-
pondrá una doble valoración: la propia de todo cálculo de proba- lización de elementos de otra índole que desfiguran el carácter
bilidad y la que conlleva la naturaleza del bien afectado. descriptivo de la conducta. Basta leer, por ejemplo, el artícu-
Esa doble valoración también se realiza cuando resulta afec- lo 132 para percatarse de ello: "el español que, fuera del terri-
tado un bien jurídico "institucionalizado". Piénsese en el supues- torio nacional, comunicase o hiciese circular noticias o rumores
to que tratamos a continuación en relación al artículo 165 bis b). falsos, desfigurados o tendenciosos, o ejecutase actos de cual-
Ese elemento de valoración resulta agravado cuando la na- quier clase encaminados a perjudicar el crédito o la autoridad
turaleza de los bienes jurídicos afectados se presta a que la del Estado, o a comprometer la dignidad o los intereses de la
elasticidad que toda valoración comporta se vea ampliada. De Nación española...". De manera que, de un modo general, no
ahí que se deba ser muy cuidadoso en materias que afectan al siempre se está en lo cierto cuando se cree que ofrece más ga-
') ejercicio de los derechos de la persona, por ejemplo, en que tal rantías para la seguridad jurídica tal sistema. Ello no quita
) elasticidad ampliada puede comportar riesgos para la seguridad para que en el ámbito de la regulación de derechos de orden
jurídica.8^ Piénsese, por ejemplo, en el artículo 165 bis b) cuando cívico-político se deba procurar la evitación de elementos valo-
hace referencia a "informaciones peligrosas para la moral y las rativos que comportarían una mayor inseguridad, aunque por
buenas costumbres", y ello independientemente de que se consi- lo que respecta al "quid" valorativo que hemos afirmado existe
dere a la moral susceptible de ser puesta en peligro o no. Otro en los delitos de peligro, creemos que la inseguridad en el ámbito
> ejemplo rechazable lo encontramos entre las faltas, en el artícu- arriba citado más que de dicho "quid" valorativo, derivaría de
lo 566, número S.**, que nos ofrece ya no una doble valoración la naturaleza de los bienes jurídicos.
(la propia del cálculo de probabilidad en el peligro y la derivada
de un bien jurídico que no conlleva una base material que re-
quiere ser afectada), sino que añade una tercera valoración al
') añadir la noción de "posibihdad" respecto a las dos antes cita-
) das. Efectivamente, el número 3.° del artículo 566 sanciona a
"los que por los mismos medios (imprenta, litografía, u otro
medio de publicación, según se indica en el número 2.°) publica-
)
ren maliciosamente noticias falsas, de las que pueda resultar
) algún peligro para el orden público o daño a los intereses o cré-
) dito del Estado". No cabe un ejemplo más claro de laxitud y de
)
)
) 37 BETTIOL es consciente de ello al acabar del siguiente modo su tra-
tamiento de los delitos de peligro en la última edición de su Tratado: "Tutta
la materia dei reati di pericolo é politicamente molto delicata" (BETTIOL, Di-
ritto Pénale, Padova, 1973, p. 292).

)
")
 X. ANÁLISIS D E M O D E L O S : L O S NÚMEROS 1.° Y 2.«
D E L ARTÍCULO 3 4 0 B I S A)

1. RAZONES DE LA ISLECCIÓN DEL AUTÍCÜLO 340 BIS A)

Se ha destacado, desde diversos ángulos, que precisamente en

materia de circulación de vehículos es donde tienen su campo
de aplicación quizá más característico los delitos de peligro.
P a r a ello, se pone el acento tanto en razones de política criminal
como en el desvalor ético-social de la conducta, o en ambos, se-
gún la óptica de cada autor. En todo caso, la influencia de la
evolución técnica en este campo se hace particularmente sensi-
ble, como reconoce expresamente la mayor parte de la doctrina.^
Incluso puede entenderse que es el terreno de la circulación
de vehículos el que ofrece, tanto cuantitativa como cualitativa-
mente, la aportación más numerosa y específica a la problemáti-
ca de los delitos de peligro.- Cuantitativamente, por constituir

1 CÓRDOBA, Rapport sobre los delitos de peligro, en Revuc Internatio-

nale de Droit Penal, 19G9, números 1 y 2, p . 373; el mismo, Zum Ver-
kehrsstrafrecht in Spanien, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswis-
senschaft, T. 73, 1961, p. 117 y ss.; CEKEZO, Problemas fundamentales de
los delitos contra la segu7-idad del tráfico. Separata del Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1970, p . 593 y ss.; BERISTAIN, El delito
de peligro por condiicción temeraria, notas al artieido SUO bis a ) , núm. 2,
Separata de la Revista del Derecho de la Circulación, niímero 6, noviembre-
diciembre 1970, pp. 4 y 5 ; CONDE-PUMFIDO FERREIRO, El peligro como ele-
mento rector de los delitos de tráfico, en Conferencias y Comunicaciones
del V Curso Internacional de Derecho de la Circulación, Madrid, 1963, pá-
gina 65 y ss.; D E L ROSAL, Fenomenología del hecho delictivo de la circula-
ción, en Conferencias y Comunicaciones del V Curso Internacional de
Derecho de la Circulación, Madrid, 1963, p. 296.
2 E n este sentido, aunque restringido a los "juicios concretos de peli-
gro": von HippEL, Reinhard, Gefahrenurteile und Prognoseentscheidungen
in der Strafrechtspraxis, Berlín, 1972, p p . 100 y 101.

8. — La puesta en peligro de bienes jurídicos

0mmm
 »t&.
— 114 —
uno de los campos, si se tiene en cuenta también la relación con
la imprudencia, que mayores cifras de delincuencia ofrecen. Cua-
litativamente, por constituir ya uno de los fenómenos de masas
más en relación con el progreso tecnológico de nuestro tiempo.
De ahí, que se le considere como una piedra de toque para
probar la eficacia del adelantamiento de las barreras de protec-
ción por medio de la construcción de tipos de peligro para influir
en la evitación de consecuencias indeseadas.^
2. E L APARTADO I.** DEL ARTÍCULO 340 BIS a)
El apartado I.*' del artículo 340 bis a) ha suprimido la califi-
cación de "manifiesta", requerida en la anterior Ley de 27 de
diciembre de 1962, que acompañaba al substantivo "influencia"
para que ésta fuera típica. Se ha advertido al respecto que ello
supone una ampliación del tipo y, por tanto, un endurecimiento
de la represión penal.^ Efectivamente, ello conducirá a que la
"perceptibilidad" claramente exigida desaparece del tipo, lo cual
llevará a mayores dificultades al juez para conocer la influencia
de las sustancias requeridas (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas
o estupefacientes). Ello no nos debe llevar, sin embargo, a inter-
pretaciones excesivamente amplias. El juez tendrá que estimar
la existencia de tal influencia. Lo que ocurre es que, tras la re-
forma de 8 de abril de 1967, que introdujo el artículo 340 bis a)
en el Código Penal, desaparece la exigencia de la "manifesta-
!i ? zado", propio del tipo, y "bienes genuinos" como razón última
ción" de tal influencia. Pero esta influencia ha de existir y el
juez ha de estimarla para que la conducta quede incardinada en
el número 1." del citado artículo.
Precisamente en la estimación de la influencia estará la di-
ficultad, pues la misma, aun no exigiéndose ya que sea manifies-
ta, ha de atentar contra el bien protegido en este número 1.*',
3 Von HiPPEL, Reinhard, Gefahrenurteüe..., op. cit., p. 101.
4 Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal Español, Parte
Madrid, 1073, p. 028, nota 4; CoNDE-PüMPino FERREIRO, Las
en el tratamiento pei>al de los delitos de tráfico por la Ley ,1/19(!7, de S de
abril, en Revista de Derecho de la Circulación, 1967, pp. 236 y 237.
•MUailiiii
— 115 —
que, aunque no esté explicitado en el tipo, se entiende es la segu-
ridad de la circulación. Ello no sólo en virtud de la rúbrica de la
Sección ("Delitos contra la seguridad del tráfico"), lo cual ten-
dría un carácter indicativo o de mera orientación en la investi-
gación del bien jurídico, sino porque el propio tipo así lo deja
traslucir, en cuanto se castiga una conducta de conducción de
vehículo de motor en condiciones no apropiadas para realizarla
con la normalidad debida y, por tanto, con capacidad para pro-
vocar un peligro.
Ahora bien, este peligro no se refiere a ese bien jurídico
protegido de la seguridad de la circulación. Ésta, queda no
puesta en peligro, sino lesionada, o, si se prefiere, dado que
constituye un bien jurídicg_"ijtistitucionalizadq^ quebrantada.
Lo que ocurre es que, en definitiva, la "institucionalización", del
bien jurídico seguridad de la circulación se debe a que, en último
término, se quieren proteger unos bienes genuinos, cuales son
la vida, integridad y patrimonio de las personas. Ello quiere
decir que basta que la conducta sea peligrosa, aunque no haya
alcanzado su ámbito de influencia a esos bienes últimamente ci-
tados, es decir, aunque no haya dado lugar a una situación "con-
creta" de peligro para los mismos. Ello no quita para que no
baste cualquier influencia, sino que se requiere aquélla que que-
brante la seguridad de la circulación.
Aunque sin hacer esta distinción entre "bien institucionali-
del adelantamiento de la protección por la peligrosidad de la
conducta, se refiere a ello CONDE-PUMPIDO, recogiendo el parecer
de QuiNTANO: "esta infracción es, como subrayó ya QUINTANO,
para la Ley de 1950 y se hace aún más patente ahora, de las tí-
picas de riesgo, atentatorias contra el bien jurídico abstracto
de la seguridad general, lo que tiene gran importancia al enjui-
ciar el caso concreto, en el que estimamos bastará en lo sucesivo
probar la influencia del alcohol o drogas, pero no ningún acto
Especial, irregular o de peligro para terceros".^
modificaciones
5 CoNDE-PuMPiDo FERREIRO, Las modificaciones..., op. cit., p. 237.
 — 116 —
El injusto incide aquí en el desvalor de la actividad misma.
Es ésta la que se castiga en el tipo, sin interesar que haya lesio-
nado o puesto en peligro bienes "concretos". Se da, pues, un pe-
ligro implícito en tal conducta.
Nuestra i-eciente Jurisprudencia da muestras al respecto de
una interpretación en este sentido. Así, las sentencias de 2
de marzo de 1971 ("y es el actuar embriagado, con la peligrosi-
dad que representa, la sustancia del precepto que ha servido de
base de condena por este delito") y 20 de enero de 1972 ("que
etiológicamente la embriaguez es una de las causas más frecuen-
tes de los delitos de tráfico, cometidos con vehículos de motor,
bien constituyendo la infracción criminal de peligro de conduc-
ción arriesgada, que afecta a la seguridad general, reprochada
en el artículo 340 bis a) número 1 del vigente Código Penal...").
3 . E L N Ú M E R O 2° DEL ARTÍCULO 3 4 0 BIS a )
A diferencia del número 1.°, en este 2° el Código exige, junto
a una conducción con temeridad manifiesta, el que se ponga "en
concreto peligro la vida de las personas, su integridad o sus
bienes".
Por lo que se refiere a la conducción con temeridad manifies-
ta, creemos acertada la postura de RODRÍGUEZ DEVESA, quien
considera tal elemento referido a la acción, al modo de realizarse
ésta: "la temeridad no versa sobre la culpabilidad, sino sobre el
elemento objetivo del comportamiento"." A esta opinión se han
adscrito CONDE-PUMPIDQT y BERISTAIN.»
6 RoDRÍGUBa DEVESA, Derecho..., op. cit., p. 930. Y a antes, en rela-
ción al artículo 2.° de la Ley de 24 de diciembre de 1962, se expresó a s í :
"hay que observar que la temeridad aquí, en el artículo 2.°, no va asociada
con la palabra "imprudencia", sino con el verbo "conducir", con el "con-
dujere" de que habla la Ley; de modo claro en el p á r r a f o primero y termi-
nantemente en la rúbrica: «conducción temeraria». Por tanto, no adjetiva
un elemento subjetivo del delito, sino un elemento objetivo. Se t r a t a de una
determinada m a n e r a de conducir, de una conducción temeraria, y por si
fuera poco, la Ley subraya esa objetividad diciendo que la temeridad ha
de ser manifiesta..." (RODRÍGUEZ DEVESA, LOS delitos culposos cometidos
por medio de vehículos de motor y la Ley de 24- de diciembre de 1962, en
I
'i
»'< I ,...»?A».,.-
— 117 —
Por lo que respecta al requisito de que tal temeridad sea
"manifiesta", nos remitimos a lo dicho en el punto anterior res-
pecto al mismo requisito e.xigido con anterioridad a la reforma
de 8 de abril de 1967 en cuanto a la embriaguez. Se requiere,
pues, una perceptibilidad, una evidencia exterior.» Aunque en
relación a un objeto distinto, creemos son aplicables aquí las
palabras de RODRÍGUEZ MOURULLO" respecto al mismo requisito
del artículo 489 bis: "la situación de hecho debe trascender os-
tensiblemente al exterior".
Ahora bien, más nos interesa la segunda parte del párrafo,
la referencia al "concreto peligro" para la vida de las personas,
su integridad o sus bienes. Aquí se da una explicitación por parte
del tipo de la exigencia de una situación concreta de peligro.
Ésta vendrá referida a la vida de las personas, su integridad o
sus bienes, lo cual permitirá declarar atípica aquella conducción
con temeridad manifiesta que no cumpla este otro requisito, por-
que no toda conducción temeraria implica que se ponga en con-
creto peligro la vida de las personas, su integridad o sus bienes.
Se da, pues, aquí un "plus" de exigencia respecto al número 1.°:
no basta el desvalor ce conducta, que incidiría en el bien jurídico
"institucionalizado" de la seguridad de la circulación, sino que
es preciso que se vean puestos en peligro, de forma concreta,
unos bienes genuinos, que son los que, en definitiva, tiende aquél
a cubrir. Pero, a diferencia del número 1, no basta aquí el ataque
al bien "institucionalizado" por medio de una conducta, sino que
es precisa la creación de una situación concreta de peligro res-
pecto a esos otros bienes. El quebrantamiento del bien "seguri-
dad de la circulación" no basta." El desvalor de conducta no es
Conferencias y Comunicaciones del V Curso Internacional de Derecho de la
Circulación, IVIadrid, 19G3, p. 525).
7 CONDE-PUMPIUO FERKUIRO, Las modificaciones..., op. cit., p. 235.
8 BERISTAIN, El delito..., op. cit., p. 13.
9 " P a t e n t e p a r a terceros", dice Rodríguez Devesa (RODRÍGUEZ D E -
VESA, Derecho..., op. cit., p. 930).
10 RODRÍGUEZ MOURULLO, La ornisión de socorro en el Código Penal,
Madrid, 1966, p. 167.
11 De otra opinión BERISTAIN, El delito..., op. cit., p. 2 3 : "el bien
w.v.r ^^m:ii^^^*»,i^-M«'
 — 118 —
suficiente. Hace falta, además, la indicada situación de peligro
derivada de dicha conducta. Por tanto, en definitiva, se protege
la seguridad de la vida, integridad y patrimonio de las perso-
nas.i2 La lesión o quebrantamiento de dicha seguridad se tradu-
ce en la puesta en concreto peligro de dichos bienes "genuinos""
a través de los correspondientes objetos materiales.
Se exige, por consiguiente, un desvalor de resultadoi-* para
que la conducta sea típica, no bastando el desvalor de conducta,
pero esa situación fáctica creada sólo será aprehensible por
medio de un juicio de peligro, es decir, normativamente. Por
consiguiente, ese elemento del tipo será un elemento normativo,!"^
en el sentido de valorativo-cognitivo a que nos hemos referido
antes.
No siempre el Tribunal Supremo ha sido consecuente con la
exigencia de peligro concreto explicitada en el tipo. Así, la sen-
tencia de 2 de junio de lOfií) (aunque en relación a la Ley de
27 de diciembre de 1962, es válida la argumentación, pues el ar-
tículo 2.° de la misma castigaba al que pusiere "en concreto e
inminente peligro la seguridad y la vida de las personas") al
afirmar que "el simple relato del hecho probado, al referirse a
que el procesado circulaba por dirección prohibida, implica de
por sí una conducta que por sí sola demuestra que siempre pudo
existir un riesgo grave para la circulación en la zona urbana
céntrica de la capital". Esta afirmación no es sostenible. Sin
embargo, en otras sentencias exige claramente que se determine
la existencia de un peligro "real" (sentencia de 22 de diciembre
jurídico protegido es la seguridad del tráfico, según lo indica la rúbrica del
Código Penal".
12 Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIBO, Las modificaciones..., op. cit., pá-
gina 235.
13 Cfr. von HIPPEL, Reinhard, Vorsatzprobleme der Strassenver-
Icehrsgefáhrdíing de lege ferenda, en Zeitschrift für die gesamte Stra-
frechtswissensschaft, 19G3, p. 456.
14 Cfr. en relación con los problemas que se presentan respecto al
artículo 1.°, párrafo 3.", y al artículo 8.°, número 8.°: BERISTAIN, Resultado
y detitos de peligro, Separata de la Revista de la Facultad de Derecho de
Madrid, Vol. X I I I , números 34, 35 y 36, 1969, p. 445 y ss.
15 Vid. BEMSTArN, El delito..., op. c i t , p. 24.
— 119 —
de 1971: "condujo el automóvil por las calles de una ciudad de
intenso tráfico a doble velocidad de la de 40 kilómetros por hora
que estaba autorizada, sorteando los vehículos que circulaban
por ellas y no respetando los semáforos en rojo que encontraba
a su paso, creando con su alocada conducción un grave peligro
para los demás usuarios de las vías").
4. LA NORMA CONCURSAL DEL PENÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCU-
LO 340 BIS a)
Se plantea la cuestión de establecer la responsabilidad penal
cuando de la actuación peligrosa ha derivado la producción de
un daño. Actualmente viene regulado este problema en el artícu-
lo 340 bis a), penúltimo párrafo, el cual establece: "cuando de
los actos sancionados en este artículo o en el siguiente resultare,
además del riesgo prevenido, lesión o daño, los Tribunales apre-
ciarán tan sólo la infracción más gravemente penada".
Ya conocemos lo establecido por el artículo 340 bis a). Por
su parte, el artículo 340 bis b) sanciona al que "origine un grave
riesgo para la circulación de alguna de las siguientes formas:
1.^ Alterando la seguridad del tráfico mediante la colocación
en la vía de obstáculos imprevisibles, derramamiento de sustan-
cias deslizantes o inflamables, mutación o daño de la señalización
o por cualquier otro medio.
2.''^ No restableciendo la seguridad de la vía, cuando haya
obligación de hacerlo".
Para conocer la razón de tal regulación concursal es necesa-
rio remontarse a la interpretación jurisprudencial de aquellos
textos en que encuentran sus antecedentes los actuales artícu-
los 340 bis a) y bis 5) del Código Penal. Los encontramos en la
"Ley sobre uso y circulación de vehículos de motor" de 27 de di-
ciembre de 1962 (artículos 2.*', 5.° y 9.°) y con anterioridad a ésta
en la Ley de 9 de mayo de 1950 (artículos 1.°, 2.°, 7.°, 8.° y 13).
Creemos que, a los efectos que nos interesan, un examen de
la Jurisprudencia nos ilustrará acerca del problema que nos
ocupa. Dicha Jurisprudencia se ha mostrado contradictoria, aun-
 — 120 —
que puede entreverse una cierta tendencia progresiva a la sub-
sunción del delito de peligro en el de lesión, no siempre confirma-
da. Esta contradicción aparece en un cuádruple orden de
interpretaciones que el Tribunal Supremo ofrece en estos su-
puestos :
1) Aquellas sentencias, dictadas sobre todo en una primera
etapa, que se pronuncian por la autonomía del delito de peligro
y el de resultado lesivo, estimando ambos y penando cada uno
de ellos de forma separada (concurso real). Así, las sentencias de
3 de diciembre de 1956 (respecto al artículo 1.'' de la Ley de 9
de mayo de 1950) y 8 de marzo de 1956 (respecto al artículo 2." de
la misma Ley). La primei'a estima que no pueden "reducirse a
una sola acción punible el alcoholismo agudo del automovilista
y el daño por negligencia, por ser aquél una situación personal
patológica de origen voluntario y éste un mal realizado culposa-
mente que la Ley define y pena bajo títulos delictivos diferen-
ciados". En la segunda se establece: "del contexto de los hechos
que se declaran probados resulta la existencia de los delitos,
netamente diferenciados, que estimó y sancionó el Tribunal de
instancia, a saber: el de peligro, del artículo 2P de la Ley de 9
de mayo de 1950, que se consumó por el sólo extremo de conducir
un vehículo automóvil carente de freno, con el consiguiente ries-
i t go para quienes transitaban por los lugares en que el recurrente
debía hacerlo, en esas deficientes condiciones que le dificultaban
gravemente para dominarlo con la seguridad necesaria, y el cul-
poso de resultado, que se generó posteriormente y con indepen-
dencia del anterior, por la elemental falta de cuidado que repre-
senta circular a la excesiva velocidad que se dice, por carretera
en la que había la afluencia de personas que se relata".
Ambas sentencias desconocen, pues, la relación existente en-
tre la conducta de peligro (representada en la primera por con-
ducir en situación de alcoholismo agudo, y en la segunda por el
hecho de hacerlo sin frenos) y el daño imprudentemente causa-
do. Mantienen la total independencia del delito de peligro y
el de lesión y, en consecuencia con tal postura, castigan ambos
de acuerdo con las reglas del concurso real.
i.
f ^ Wsx
— 121 —
2) Aquellas otras que, si bien no estiman un concurso real
de delitos, se pronuncian por la existencia de un concurso ideal.
Así, las sentencias de IG de enero de 19(')0 (respecto al artículo 1.*^
de la Ley de 9 de mayo de 1950) y 28 de junio de 19t)7 (respecto
al artículo 5.° de la Ley de 24 de diciembre de 1962). Resulta
interesante transcribir la argumentación de esta última: "Desde
el momento que se comienza a conducir con tal impregnación
alcohólica — 300 mgs. de alcohol en sangre — ya ha nacido y
se está consumando el «delito de peligro» inmediato y concreto,
pues la subsiguiente y notoria incapacidad para conducir con la
mínima seguridad está poniendo en grave peligro a los demás
usuarios de la vía, y cuando de este peligro se pasa a concretos
dañosos por la imprudencia manifiesta que significa conducir en
tales condiciones el «delito de peligro» se ha convertido sin in-
fluencia de otras concausas en «delito de resultado»; ... como
quiera que los delitos tienen por origen un solo hecho absoluta-
mente común, esto es, el conducir bajo la influencia de bebidas
alcohólicas y totalmente incapacitado para realizarlo con la mí-
nima seguridad exigible, lo cual supone temeridad notoria en el
conducir que llega a producir dañosos resultados, es evidente
que lo que se da es un auténtico concurso ideal previsto y desen-
vuelto en el artículo 7 1 . . . "
Se mantiene aquí el criterio de la existencia de dos delitos,
pero en lugar de aplicar las reglas del concurso real, se estima
que ambos han sido cometidos en base a un hecho común, el con-
ducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas y totalmente in-
capacitado para realizarlo con la mínima seguridad exigible, y,
por tanto, se aplican las reglas del concurso ideal.
3) La tendencia jurisprudencial que se inclina por la absor-
ción del delito de peligro por el de lesión. Entre las sentencias
que inician este criterio cabe destacar las de 17 de abril de 1956
(respecto al artículo 2.° de la Ley de 1950), 23 de junio de
1959 (respecto al artículo 7.° de la Ley de 1950), 9 de febrero
de 1963 (respecto al artículo 1.° de la Ley de 1950) y últimamen-
de la interesante sentencia de 31 de enero de 1969 (respecto al
artículo 5.° de la Ley de 24 de diciembre de 1962), la cual estima
) mmmmiM MH
)
)
)
) — 122 —
)
que basta que la embriaguez sea concausa de la imprudencia, no
)
separable de las restantes que dieron lugar al delito, frente al
) criterio de la sentencia de 12 de noviembre de 1957. La sentencia
) citada en primer lugar, de 17 de abril de 1956, argumenta así:
) "... si bien es cierto que a consecuencia de los actos prohibidos
) sobrevienen daños frecuentes a los cuales se desea poner freno,
el delito de peligro se convierte entonces en otro de resultado,
) casi siempre por falta de dolo en el culposo que sanciona el ar-
tículo 565 del Código Penal, pero ello no quiere decir haga su
aparición un concurso de infracciones que regulan los artícu-
los 69 y 71 del ordenamiento represivo común, antes alcontrario,
la imprudencia cometida entraña un requisito tan sustancial e
insuperable de la última de ellas por el orden expuesto, que de
faltar restaría sólo la presencia de lo fortuito, negación absoluta
de toda materia delictiva".
En virtud de esta interpretación, no nos encontramos ya ante
la punición de dos delitos, ni siquiera a través del concurso ideal
del artículo 71, sino que la conducta peligrosa aparece integrada
en el delito de lesión, por considerarla elemento esencial de éste,
sin el cual no se hubiera producido.
Por su parte, la sentencia de 31 de enero de 1969, considera
que "si, cual ya queda declarado, la embriaguez en que se hallaba
suraido el inculpado es uno de los factores y ciertamente prepon-
derante, más aún, el que dio lugar a la restante serie de irreflexi-
vas y peligrosas acciones y omisiones del conductor hasta el
acaecimiento de la final catástrofe, integradoras del culposo de-
lito de resultado objeto de condena, exacto es que solamente
pudo penarse este último delito, consecuencia lógica del juego
del concurso de normas que el tema en discusión plantea, y de la
certera doctrina según la cual, siendo la conducta fundamental
única, la solución ha de conducir siempre a excluir la doble pu-
nición, y ello en los supuestos en que la embriaguez sea califica-
) ble como mínimo como una concausa de la imprudencia, no es-
cindible de las demás, relevante tan sólo para determinar la
gravedad de la culpa y la pena a imponer...".
De especial interés resulta la motivación de esta sentencia.
— 123 —
En primer lugar, porque admite la absorción de la infracción
de peligro por la de lesión no sólo cuando sea la conducta peli-
grosa el elemento esencial y único que da lugar a la posterior
lesión, sino también cuando constituye "como mínimo" una
"concausa de la imprudencia, no escindible de las demás". En
este sentido, la conducta peligrosa, que en sí misma considerada
podrá dar lugar a un delito de peligro, al aparecer el resultado
lesivo se convierte en una mera concausa de éste último junto a
otras posibles, aunque inescindibles de éstas, y relevante no ya
para la estimación de un concurso real o ideal de delitos, sino
tan sólo de la gravedad de la culpa. En segundo lugar, aun acep-
tando la absorción del delito de peligro por el de lesión, se hace
alusión al "juego del concurso de normas", con lo cual se adopta
una posición mixta entre la propia de este tercer apartado y la
que pasamos a considerar.
4) Una última postura apuntada por el Tribunal Supremo
consiste en sancionar sólo la conducta más gravemente penada,
en base a lo dispuesto en el artículo 68. En este sentido puede ci-
tarse la sentencia de 7 de noviembre de 1967 que al plantearse
el problema de la relación entre la conducta peligrosa prevista
en el artículo 2° de la Ley de 9 de mayo de 1950 y la simple falta
de los artículos 597 y 600 del Código Penal, afirma que para
aplicar la primera no era necesario recurrir al principio de es-
pecialidad, pues "se hubiera llegado al mismo desenlace penal"
si conforme al artículo 68 se hubiera empleado el de consun-
ción, "porque la norma supresora envuelve mayor injusto".
También la sentencia de 8 de noviembre de 1967 castiga única-
mente en base al artículo I.*' de la Ley de 9 de mayo de 1950,
rechazando la aplicación del artículo 565 del Código Penal.
La sentencia de 23 de abril de 1970 hace alusión a las distin-
tas posturas adoptadas por el Tribunal Supremo, aunque éstas
no siempre siguieron con claridad las líneas directrices enume-
radas en dicha Sentencia.
El legislador, con la regulación actual salva las siguientes
dificultades:
a) Respecto al 340 bis b) (perturbación de la seguridad del
 — 124 —
tráfico) establece un criterio contrario al del artículo 9.^, párra-
fo 2.°, de la Ley de 24 de diciembre de 1962, que posibilitaba una
doble punición.
b) Principalmente evita la inseguridad jurídica que permitía
la legislación anterior, en base a la cual el Tribunal podía esti-
mar en unas ocasiones concurso de normas y en otras concurso
ideal del artículo 71.
Se pronuncia por la sanción más grave, pero única en todo
caso. Con lo cual rompe no sólo con el criterio jurisprudencial
inicial, partidario de la doble punición, sino también con el que
entendía que la lesión absorbía el peligro. Admite, teóricamente,
la posibilidad de que en algunos casos se sancione en atención
al peligro causado, si esta sanción es más grave que la señalada
para el caso le lesión.
5. ANÁLISIS COMPARATIVO DE LAS CORRESPONDIENTES PENAS
Debido precisamente a la novedad que supone la posibilidad
de que prevalezca la sanción recogida en el delito de peligro
sobre la que establece el delito de lesión, merece un estudio por-
menorizado la comparación de las correspondientes penas. Aquí
nos interesa solamente la ponderación de las penas establecidas
en los artículos 340 bis a), número 1 y número 2, y ¿540 bis b),
con las que imponen las disposiciones relativas a la impruden-
cia. Aunque generalmente cabrá apreciar imprudencia temeraria
por el resultado lesivo,!" analizaremos también la pena impuesta
en el párrafo 2.° del artículo 565.
A. Por lo que respecta al número 1 del artículo 340 bis a),
las penas a imponer son la de multa de 10.000 a 100.000 pesetas y
la de privación del permiso de conducir por tiempo de tres meses
y un día a cinco años. Como el artículo 565 impone penas supe-
riores (prisión menor para la imprudencia temeraria y arresto
mayor para la simple con infracción de reglamentos, aparte de
la privación del permiso de conducir, de 3 meses y un día a
16 Vid. sentencias de 2 de junio de 1969 y 30 de enero de 1971.
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— 125 —
10 años, cuando se haya cometido la infracción con vehículo de
motor), se aplicará la correspondiente entre las recogidas en el
artículo 565 siempre que el resultado lesivo fuese tal que el
hecho, si mediare malicia, constituiría un delito, pues, en tal
caso, la confrontación sólo es posible entre las penas impuestas
por el artículo 340 bis a) y las del 565.
Por tanto, sólo prevalecerá la aplicación de las penas del
340 bis a), número 1, cuando la lesión constituya una falta con
arreglo a lo establecido por los artículos 586, párrafo 3.° (cuan-
do a las personas se cause un mal) y 600 (cuando resulte un
daño en las cosas) bien por tratarse de una imprudencia simple
sin infracción de reglamentos que, si mediare malicia, consti-
tuiría delito, bien por tratarse de cualquier clase de impruden-
cia que, de existir malicia, daría lugar a una falta. Caso, pues,
de haberse producido una imprudencia temeraria o una simple
con infracción de reglamentos, se exige para la aplicación de
las penas del artículo 340 bis a) que el resultado lesivo, de ha-
berse producido con malicia, sólo constituiría una falta. El ar-
tículo 586 castiga con pena de multa superior a 500 e inferior
a 10.000 pesetas y reprensión privada, más privación del per-
miso de conducción de uno a tres meses si se cometió con vehícu-
lo de motor (párrafo último), mientras que el artículo 600 sólo
con multa superior a 500 e inferior a 10.000 pesetas. Ambos,
por tanto, establecen penas inferiores a las del artículo 340 bis
a) ; de ahí la aplicación de éste, según lo dispuesto en su penúl-
timo párrafo.
B. El número 2 del artículo 340 bis a) exige como elemento
típico, que se conduzca con temeridad manifiesta. No parece que
haya inconveniente en estimar que tal temeridad (de la que se
requiere el que sea manifiesta) permitirá considerar la existencia
de imprudencia temeraria cuando el resultado lesivo, de haber
existido malicia, hubiera constituido un delito.!' Anteriormente
ya hemos visto que las penas del artículo 340 bis a) son inferio-
res a las del 565 (éste sanciona con prisión menor la imprudencia
17 A ello no obsta lo indicado en el punto 3 de este capítulo.
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 •i MH
— 126 —
temeraria, aparte de la privación del permiso de conducir, de
tres meses y un día a diez años, cuando se haya cometido la in-
fracción con vehículos de motor). Por tanto, sólo prevalecerán
cuando el resultado lesivo, causado por dicho comportamiento
constitutivo de imprudencia temeraria, fuera tan leve que, de
haberse producido con malicia, constituiría una falta, ya por
causar un mal a las personas (586, párrafo 3.°), ya por causar
daños en las cosas (600).
C. El artículo 340 bis 6) castiga con las penas de arresto
mayor o multa de 10.000 a 100.000 pesetas. Esta alternativa obli-
ga a considerar más grave la pena de arresto mayor establecida
en el párrafo 2.** del artículo 565 (respecto al párrafo IP, no cabe
ninguna duda que impone pena más grave, para la impruden-
cia simple con infracción de reglamentos que, de existir malicia,
constituiría un delito, puesto que en tal caso no se ofrece opción
a imponer una pena pecuniaria. Por lo tanto, también aquí, siem-
pre que entre en juego el 565, se aplicará la pena correspondien-
te al delito de lesión y únicamente prevalecerá la señalada al
delito de peligro cuando la imprudencia permita la aplicación
de los artículos 586, párrafo 3.°, ó eOO.i»
Estas consideraciones acerca de las penas a imponer en los
distintos supuestos nos llevan a la siguiente comprobación: de un
modo indirecto, y sin establecer expresamente que la sanción del
delito de peligro sólo prevalecerá caso de constituir una falta la
infracción lesiva, se llega a tal resultado, con la salvedad del su-
puesto que a continuación pasamos a estudiar.
La anterior conclusión únicamente se encuentra excepcional-
mente limitada por la aplicación, en su caso, del párrafo último
del artículo 565, o sea, el que prohibe imponer "pena que resulta-
re igual o superior a la que correspondería al mismo delito come-
tido intencionadamente". Es decir, cuando del juego de dicho
párrafo resulte una pena para el delito de lesión inferior a la
18 Kn ¡(íunl scnt.ido OoNUK-riiMrinf) FRrtuKino, 7?; traiaminito
de la conducción peligrosa en la legalidad vigente, en Revista do Derecho de
la Circulación, 1971, enero-febrero, p, 24.
— 127 —
establecida para el delito de peligro, tendrá que imponerse esta
última en virtud de lo preceptuado en el penúltimo párrafo del
artículo 340 bis a). Pero a ello se llegará no directamente por la
aplicación de dicho artículo, sino por la entrada en juego, en
relación con el mismo, del artículo 565, párrafo último.
Veamos un ejemplo: si de la infracción del artículo 340 bis b)
resultaren lesiones de tal índole que dieran lugar a un delito de
imprudencia temeraria del párrafo 1.° del artículo 565 en rela-
ción al artículo 422, es decir, lesiones que, de haberse producido
dolosamente, vendrían tipificadas en dicho artículo 422, no podrá
aplicarse la pena de prisión menor establecida en el párrafo 1.°
del artículo 565. Dado que, según lo preceptuado en el párrafo \
último del mismo, la pena a imponer no puede ser igual o supe-
rior a la que correspondería al mismo delito cometido intencio-
nadamente, hemos de rebajar la pena hasta un grado inferior a
la establecida en ol 422, que, alternativamente al destierro y
multa 10.000 a 50.000 pesetas, castiga con la pena de arresto
mayor. Como la pena inferior al arresto mayor, según establece
el artículo 74, es la multa de 10.000 a 100.000 pesetas, tendremos
que ésta sería la que cabría imponer por el resultado lesivo si se
elige esa alternativa. Ahora bien, si comparamos dicha pena con
la aplicable al delito de peligro del artículo 340 bis b), vemos
que la infracción del mismo resulta más gravemente penada,
pues, junto a la pena pecuniaria de igual cuantía (10.000 a
100.000 pesetas), ofrece alternativamente la posibilidad de cas-
tigar con una pena privativa de libertad (arresto mayor). De lo
cual se deduce que, en virtud de lo dispuesto en el penúltimo pá-
rrafo del artículo 340 bis a), la infracción a apreciar por los
Tribunales en tal caso será únicamente la del artículo 340 bis b).
Esta prevalencia de la pena establecida para el delito de peligro
sobre la aplicable al delito de lesión, solamente se producirá
cuando entre en juego el último párrafo del artículo 565.
Concluyendo, pues, 'podemos afirmar, en primer higar, que,
según vimos anteriormente, la sanción del delito de peligro pre-
venal
valecerá caso de constituir una falta la infracción lesiva. En
segundo lugar y cuando el resultado lesivo permita la estimación
 — 128 —
de un delito, dicha prevalencia tínicamente se dará en los stipties-
tos excepcionales en que la aplicación del párrafo último del
artículo 565 rebaje la pena a imponer por el delito de lesión de
tal modo que resulte Tnás grave i a establecida para la infracción
de peligro.
Por lo tanto, mientras que, por una parte, nos encontramos
ante una equiparación formal entre tipos de peligro y de lesión,
pues la norma concursal a que nos venimos refiriendo establece
como único criterio a apreciar por los tribunales el de que
se castigue "tan sólo la infracción más gravemente penada",
por otra, a tenor de la regulación de las penas aplicables, queda
claro que sólo prevalecerá la infracción de peligro cuando la de
lesión no alcance categoría de delito, sino sólo de falta, o bien
cuando alcanzando categoría de delito, el resultado lesivo sea de
tan escasa entidad que, por la aplicación de lo prescrito en el
párrafo último del articulo 565, resulta una pena menos grave
que la correspondiente al delito de peligro. Ello viene a recortar
la relevancia que la equiparación formal parecía otorgar a los
tipos de peligro aquí estudiados frente a los de lesión.
i¿l.
CONCLUSIONES
1. La noción de peligro no viene definida por la Ley. Se trata
de una noción que no tiene autonomía propia y ha de ser referi-
da a algo exterior a ella misma. Siempre que este algo tenga re-
levancia jurídico-penal, nos encontraremos ante la necesidad de
una regulación por parte de tal ordenamiento.
2. Aunque dentro del Derecho Penal afecta a instituciones
diversas, ofrece particular interés en relación con los delitos de
peligro.
3. Una noción ajurídica y general de peligro estaría cons-
tituida por dos componentes básicos: ^ la posibilidad o proba-
bilidad de la producción de un resultado; i¡Q el carácter dañoso
o lesivo de dicho resultado.
4. Aunque el segundo componente citado es generalmente
aceptado, el primero ofrece dificultades, siendo de destacar las
siguientes cuestiones:
A) La necesidad de distinguir el desarrollo objetivo de un
acontecimiento de las convicciones subjetivas de los diversos in-
dividuos sobre el mismo.
B) Es rechazable la inclusión de la característica de la temi-
bilidad, aceptada por gran parte de la doctrina italiana. Al tra-
tarse de un rasgo p;;icológico-emotivo vendría referida al sujeto
que experimenta como gravosa una conducta o una situación de
peligro, lo cual ocurrirá generalmente, pero no al peligro mismo.
C) Igualmente es rechazable la postura que entiende que el
peligro no es más que una categoría emocional.
5. Los cálculos probabilitarios pueden dividirse en numéri-
cos o no numéricos. Una noción de probabilidad en un sentido
no numérico y gradual puede ser entendida como el grado mayor^
o menor de producción de un acontecimiento, que, dado que ven-
9. — La puesta en peligro de bienes jurídicos

— 130 —
dría referido a un peligro, tendría que ser siempre dañoso o le-
sivo. El interés se centraría en el grado de probabilidad en re-
lación con dos posibilidades (en sentido de contingencia) distin-
tas : por una parte, la producción y, por otra, la no producción
de un acontecimie?ito lesivo. Si en una escala lógica polivalente
precediera el grado de producción del acontecimiento sobre el
de no producción, ello nos daría el criterio para la estimación de
la existencia de un peligro, caso de aceptarse un criterio general.
Pero si también dentro de cada una de esas posibilidades caben
diversos grados, habrá que aceptar la existencia de diversos gra-
dos de producción de un acontecimiento, lo cual nos llevará a
afirmar que también caben distintos grados de peligro y a recha-
zar un concepto unitario de éste.
6. No parece aplicable en el ámbito del Derecho Penal (donde
interesa a diversas instituciones: tentativa, estado de necesidad,
delitos de peligro, etc.), un criterio común de probabilidad de re-
sultado lesivo, pues ni siquiera es factible dentro de los delitos
de peligro. Con ello también se rechaza un concepto matemático.
7. Enloa.delitos de peligro, en particular, no es posib]e,esta-
blecer un criterio común para la estimación de la existencia de
un_£eligi'o. Éste, en unas ocasiones"'se 'halla "relacfonado con la
conducta misma (artículo 165 bis b) ; en otras, supone un ele-
mento independiente de ésta (artículo 489 bis, párrafo 1.°) e
incluso sirve como cualificación por el resultado (artículo 489).
Por otra parte, en algún caso incide no en la tipicidad de la con-
ducta, sino a efectos de medición de la pena (artículo 348 bis).
Especialmente hay que tener en cuenta los calificativos que
acompañan a veces al sustantivo "peligro" o al de "riesgo", por
ejemplo: riesgo inminente del artículo 260, número 2.°; concreto
peligro del artículo 340 bis a), número 2.*^; nravc riesgo del ar-
tículo 340 bis b). Dada la heterogeneidad y, por tanto, la no gra-
duabilidad de tales calificativos, habrá que atender a las exigen-
cias de cada tipo.
8. El Código recurre en ocasiones, sin referirse expresamen-
te al peligro, a expresiones reconducibles dentro de una noción
amplia de delitos de peligro, en la cual se integrarían los que
—1
— 131 -
podríamos llamar delitos de aptitud para la producción de un
daño, es decir, aquellos en que el tipo se refiere expresamente
("que puedan causar estragos", "que puedan ser nocivas") a tal
aptitud.
Un caso especial, desgajable de los mismos, lo ofrece el ar-
tículo 261 al hacer referencia no ya a la aptitud, sino a que las
armas norniahnente sean susceptibles de causar un daño grave.
Por último, hay que tener en cuenta aquellos casos en que no
se explícita la exigencia del peligro en el tipo ni se recurre a la
fórmula de la aptitud para la producción de un daño, sino que
simplemente se castigan ciertas conductas en base al riesgo
que en sí comportan, contentándose el tipo con la mera descrip-
ción del obrar prohibido (ejemplo: 340 bis a), núm. 1).
9. Habrá que atender, pues, a las exigencias de cada tipo.
Con ello se rechaza también la doctrina que estima debe incidir
la relevancia del bien jurídico en la noción de jjeligro, de tal
modo que ésta se vea diversificada según la mayor o menor im-
portancia del bien jurídico. Cuestión distinta será que el tipo, en
virtud de ello, introduzca requisitos que afecten al peligro
exigido.
De igual modo, habrá que atender a las exigencias típicas no
en relación al peligro en sí, sino a la circunscripción de las con-
secuencias lesivas o dañosas a que el peligro puede dar lugar
(daño grave del artículo 261).
Únicamente cuando la Ley se refiera, sin más, a la producción
de un peligro, sin añadir matizaciones acerca del mismo, cabe
acudir a un criterio basado en la mayor probabilidad de que el
acontecimiento lesivo se produzca que de que no se produzca.
El peligro supondrá, por tanto, una noción valorativa que
requerirá concreción en cada caso atendiendo a las exigencias
del tipo correspondiente. ' "
10. El peligro ha ele venir referido al bien jurídico protegi-
do. Es rechazable la postura doctrinal que lo refiere al objeto
material. El peligro para el objeto material, cuando éste se re-
quiera, será contemplado en tanto que suponga una exigencia
necesaria para peder afirmar el atentado al bien jurídico.

— 132 —
11. Cuando hablamos de delitos de peligro nos referimos
tanto a los delitos "strictu sensu" como a las faltas. Por delitos
de peligro entendemos aquellos tipos en que, explícita o implí-
citamente, se exige la concurrencia de una conducta en sí misma
peligrosa o de una situación de peligro para un bien jurídico.
12. La disputa entre los partidarios de una concepción sub-
jetiva del peligro y quienes estiman que es algo objetivo no se
ha visto absolutamente cancelada, a pesar de los esfuerzos des-
arrollados por aunar lo que de positivo tienen ambas tendencias
y del predominio de los objetivistas en el X Congreso Interna-
cional de Derecho Penal (Roma, 1969). Se ha extendido, sin em-
/ bargo, una concepción objetivo-subjetiva, aunque hay que tener
en cuenta que, si bien lo subjetivo se relaciona con el juicio de
peligro, lo objetivo se entiende, en unas ocasiones, en sentido
de "óntico" y, en otras, en sentido de "nomológico"; es decir, en
unos casos se pone el acento en el peligro como algo que "es",
algo real, y, en otros, en la común experiencia de los conocimien-
tos humanos, que constituye una de las bases del juicio de pe-
L,,
..ligro.
13. El peligro ha sido clasificado desde diversos puntos de
vista: en función de su relevancia jurídico-penal o no (peligro
normal y peligro penalmente relevante), del momento de su pro-
ducción (peligro inminente, próximo, pasado, (¡rósente, actual,
futuro, remoto y eventual), de individualización o no del objeto
a que viene referido (peligro particular y peligro común).
14. Desde dos puntos de vista diferentes se ha distinguido
entre delitos propios e impropios de peligro. La primera distin-
ción se hace en base a la exigencia en el tipo del peligro (delitos
propios de peligro) o bien a que dicha exigencia no sea elemento
declarado, sino "fingido" del tipo (delitos impropios de peligro).
La segunda distinción refiere los delitos propios de peligro a
bienes jurídicos revestidos de una "corporeidad", mientras que
los impropios se darían respecto a bienes jurídicos "con valor
social" o bienes individuales incorporales.
I 15. La distinción más importante que se sigue en la doctrina
/alemana respecto a los delitos de peligro los divide en abstrac-
)
)
— 133 —
)
)
tos y concretos,.según que no se exija, o sí, el peligro en el tipo,
)
de modo que en los primeros no se requeriría una comprobación
del peligro por parte del juez, mientras que tal comprobación se- )
ría necesaria en los segundos. La doctrina italiana suele hablar )
de peligro presunto y peligro efectivo, si bien emplea también )
la terminología de la doctrina alemana antedicha, aunque a ve- )
ces en un sentido diverso en función del campo de conocimientos
)
a tener en cuenta según se trate de enjuiciar una conducta o una
situación. La doctrina española en general suele seguir bien
^
una u otra distinción clásica. )
16. A nuestro entender, hay que tener en cuenta quería uti- )
lización del lenguaje como medio a través del cual el tipo da a )
conocer la voluntad de la norma condiciona las expresiones del
)
propio tipo. De ahí que, muchas veces, la exigencia del peligro
")
no aparezca explícita, por desprenderse de las palabras de la
Ley. En este sentido, preferimos la distinción entre peligro ex-
plícito y peligro implícito en el tipo, de modo que los llamados
delitos de peligro abstracto o presunto se convertirían en d_elitos )
pertenecientes al ámbito de su concepto antónimo (conci-eto o )
efectivo) al tener que inferir el peligro de la conducta misma.
)
Por otra parte, la referencia del peligro a los bienes jurídicos
)
ha de tener en cuenta si los "objetos" de esa referencia son
)
liomogúiioüs. No puede entenderse igual el peligro referido a un
bien jurídico que requiere una base material que el referido a
bienes jurídicos "institucionales" o sin base material, sea im- )
plícita o explícita en el tipo la exigencia del peligro.
17. Como presupuestos del juicio de pdigro, cabe considerar 1
tanto la relación causal entre dos situaciones "temporalmente se-
paradas como eLgra¿o_exigible de jprj3_b^ El
primero supondrá, generalmente, una valoración de una hipoté-
)
tica relación causal.
El segundo presupuesto ofrece serias dificultades de delimi- )
tación. Deben rechazarse las posturas unitarias que estiman
cualquiera de los siguientes grados: 1) posibilidad simplemente,
2) posibilidad próxima, 3) seria y fundada inquietud de que una
persona razonable y consciente del deber tomaría precauciones.
•)
)
')
 )
)
)
)
)
')
') 4) situación en la que la no producción del resultado lesivo es-
) cape al cálculo y previsión humanos. También la doctrina que
hace depender el grado de posibilidad de la mayor o menor im-
)
portancia del bien jurídico, de modo que a mayor importancia
) tos de uno y otro orden ya indicados en el momento de emitir el
del bien menor sería el grado exigible de posibilidad de lesión.
) E,n_cuanto a j a s posturas basadas en la probabilidad, no cabe en
) los delitos de peligro un criterio unitario, sino que habrá (lue
:> 9teiide,!i.aias.„exigen.cias formuladas en los distintos .tipos^ como
se indica más arriba.
)
18. Por juicio de peligro debe entenderse no el que el autor
) tido distinto al generalizado en la doctrina alemana) en función
u otro sujeto cualquiera formule, sino el que debe expresar el
') juez. Dicho juicio se compone de una base nomológica (es decir,
) el conocimiento de las leyes de la naturaleza) y otra ontológica
) (esto es, el conocimiento de las circunstancias concretas del
caso).
La Mse^nornológiCíLnp debe„medirse en atención.^ajos.cono-
ciniientps. d.e un hombre, medio,„ni siquiera a los de un experto
en la materia, sino que debe atender al conjunto de conocimien-
tos_,,logrado por. la Humanidad. Naturalmente, en el supuesto
excepcional de que el autor poseyera saberes especiales de su
exclusivo conocimiento, también éstos tendrían que ser tenidos
en cuenta. En definitiva, pues, el modelo de conocimiento nomo-
lógico nos lo daría el común saber de la Humanidad más el ex-
cepcionalmente exclusivo del autor.
') La base pntQló|^_a del juicio de peligro es objeto de valora-
) ciones dispares y controvertidas. Deben desestimarse los crite-
:> rios siguientes: 1) el que atiende a los hechos conocidos por el
autor; 2) el que se remite a los que pudiera conocer un experto;
3) el que exige tomar en consideración todos los hechos accesi-
bles al conocimiento humano en el momento del hecho.
A nuestro entender, hay que acudir a todos los hechos acce-
sibles al conocimiento humano, incluidos los excepcionales del
) autor, si los tuviere, pero en el momento del enjuiciamiento, al
igual que la base nomológica.
19. Con ello nos estamos ya refiriendo al tiempo del juicio, o
sea, al momento en que se debe situar el juez para emitir el
juicio, problema distinto del momento en que se ha de entender
la existencia de un peligro, el cual está en relación con el "ob-
jeto" del juicio (una acción o una situación). A nuestro parecer,
la postura más correcta es la de tener en cuenta los conocimien-
juicio, aunque la postura más generalizada es la de "pronóstico
posterior", que exige un juicio "ex ante", bien situándose el
juez en el momento de la acción, bien en el momento de produc-
ción de la situación de peligro. También debe desestimarse la
postura que habla de peligro "abstracto" y "concreto" (en sen-
del campo de conocimientos a tener en cuenta según se trate de
enjuiciar una conducta o una situación.
Si se han producido avances científicos con posterioridad al
momento de la conducta o de la situación objeto del juicio, de-
berán ser tenidos en cuenta. Igualmente se tendrán en cuenta
las circunstancias concretas, aunque su conocimiento fuera pos-
terior al indicado momento. Todo ello porque lo que interesa es
tomar en consideración, y no recortar en el tiempo, todo aquello
que permita al juzgador un juicio lo más completo posible. Lo
cual no quiere decir, en absoluto, que se prejuzgue la responsa-
bilidad del autor. Una cosa es que se estime que hubo peligro y
otra que el autor sea responsable.
20. Aunque la noción de peligro encierra un problema pro-
pio de toda operación cognoscitiva, la dificultad de aprehender
intelectualmente un fenómeno, va también más allá y en ello
estriba la específica dificultad del juicio de peligro: establecer
una valoración atendiendo a las exigencias del tipo.y.tenifindQ,
en cuenta los conocimientos de orden nomológico y ontológico^
según los criterios_ arriba indi^cjdos.
21. Resulta necesario s'^parar el juicio de peligro v el obieto.
del mismo, que consistirá e.i una conducta (de la que se predica-
rá, por medio del juicio, su peligrosidad como tal conducta) o en_
una situación (que en atención al juicio se entiende que comporta
un peligro). No se trata de que el juicio varíe en sus bases sino
que varia el "objeto" sobre el cual ha de pronunciarse y, por
 — 136 —
tanto, variará también el momento (que es distinto del otro mo-
mento en que se emite el juicio) al cual hace referencia dicho
objeto: si se trata de una conducta será el de su realización; si
de una situación, el de su producción.
El artículo 340 bis a) nos ofrece dos supuestos ejemplares:
en el número 1.° (conducción bajo la influencia de bebidas al-
cohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes) el peligro, aunque
no exigido explícitamente en el tipo, viene referido a la propia
conducción en tales circunstancias; en el número 2." se exige,
además de conducir con temeridad manifiesta, la creación de una
situación concreta de peligro para la vida de las personas, su
integridad o sus bienes.
Incluso el Código, en otros artículos, crea propios e impro-
pios delitos cualificados por la situación de peligro resultante.
Un ejemplo de los propios (aquellos en que se agrava la pena)
nos lo ofrece el artículo 489 ("si a consecuencia de la entrega se
pusiere en peligro la salud o la moralidad del menor..."). Un
ejemplo de los impropios (aquellos en que se motiva la pena) lo
tenemos en el artículo 260, donde se establecen distintas penas
según que de la conducta básica se deriven unos u otros resulta-
dos (el número 2.^ castiga "con reclusión mayor si de resultas
del hecho sufriera alguna persona lesiones menos graves o hu-
biere riesgo inminente de que sufrieran lesiones varias personas
reunidas...).
22. Hay que distinguir el término "peligro" aplicado al con-
cepto de peligro y su aplicación a una conducta o situación f ác-
tica, de las que se predicará su peligrosidad por medio de
un juicio.
23. El peligro no es sólo, como se ha dicho, "hijo de nuestra
ignorancia", sino también de nuestros conocimientos. Sin la exis-
tencia de una zona ignota, la evolución de un fenómeno se nos
aparecerá clara. Pero sin unos conocimientos no podríamos ni si-
quiera atisbar la menor posibilidad de producción de un aconte-
cimiento lesivo.
24. El peligro, aun teniendo un basamento real en una ac-
ción o situación dadas, requiere de un juicio que atenderá a las
137
exigencias del tipo. En base a la necesidad de una valoración, se
puede decir que es un elemento normativo (en el sentido de valo-
rativo-cognitivo) explicitado o no en el tipo. Piénsese que el
juicio de peligro implica no sólo el conocimiento de unas bases
nomológicas y ontológicas, sino también un "cálculo valorativo",
y precisamente de éste deriva la normatividad del concepto de
peligro y su especialidad respecto a otra clase de valoraciones.
Con ello no se quiere negar una base óntica y la necesidad de
unos conocimientos nomológicos, pero lo que aquí cabe destacar
es que resulta inevitable un "quid" de valoración, aun cuando el
tipo circunscriba con matizaciones y calificativos el peligro exi-
gido. No es aceptable entender el peligro como una lesión po-
tencial.
25. El reconocimiento de ese "quid" de valoración no debe
llevar al pesimismo respecto a una mejor delimitación del peli-
gro. El legislador debe matizar lo más que pueda el peligro exi-
gible para que el juzgador pueda estimar mejor si la conducta o
situación son o no típicas. La investigación puede acotar, y a ello
se intenta contribuir también aquí, de una manera más correc-
ta cómo establecer las bases ontológica y nomológica del juicio, y
cómo atender a los requisitos típicos. Por lo demás, una cierta
medida de inseguridad jurídica se dará no sólo cuando explícita-
mente se requiere una valoración, sino también cuando se intro-
ducen juicios valorativos en pseudodescripciones.
26. Un campo de aplicación característico de los delitos de
peligro se da en la circulación de los vehículos de motor, tanto
por razones cuantitativas como cualitativas. Por ello ofrece par-
ticular interés el análisis del artículo 340 bis a). )
El número 1 de dicho artículo castiga una conducta en sí
peligrosa (peligro implícito) no para el bien jurídico "institucio-
nalizado" de la seguridad del tráfico, que queda lesionado o
quebrantado, sino para unos bienes "genuinos" (vida, integridad
y patrimonio) protegidos a través del avance de las barreras
penales por medio de la construcción del tipo de peligro. No se
requiere, sin embargo, la entrada concreta de éstos en el ámbito
de la conducta peligrosa.
füMR m «••.•mi
 — 138 —
E l número 2 requiere, a d e m á s de u n a conducción t e m e r a r i a ,
un " p l u s " , consistente en la creación de u n a situación concreta
de peligro (peligro explícito) p a r a la vida de las p e r s o n a s , su
integridad o sus bienes, con lo que, en definitiva, se p r o t e g e la
seguridad de la vida, i n t e g r i d a d y p a t r i m o n i o de las p e r s o n a s
en relación con la circulación. L a lesión o q u e b r a n t a m i e n t o de
esa seguridad se t r a d u c e en la p u e s t a en concreto peligro de los BIBLIOGRAFÍA
bienes " g e n u i n o s " a m p a r a d o s por ella. Aquí, el desvalor de con-
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* No han podido ser tenidos en cuenta, por hallarse el texto ya en im-
prenta, los estudios publicados por el Instituto de Criminología de
la Universidad de Valencia, bajo el título de Delitos contra la segu-
ridad, del Tráfico y ,•;« prevención-, Valencia, 1975.
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ÍNDICE
Págs.

PRÓLOGO

I . INTEODUCCIÓN
)
II. NOCIÓN GENERAL DE PELIGRO
1. Consideraciones previas
> 2. Componentes básicos
% 3. Noción de probabilidad . . ,
A) Objetividad y convicciones subjetivas .
B) La temibilidad
) C) Clases de probabilidad
D) Grado de probabilidad
> ni. INVALIDEZ DE UN CONCEPTO GENERAL DE PELIGRO PARA TO-
) DOS LOS DELITOS DE PELIGRO. RAZONES 29
1. Derecho Penal y noción de peligro 29
) 2. Invalidez de un concepto general de peligro para to-
) dos los delitos de peligro 30
) A) Referencia a la manifestación de voluntad y al
resultado \, 80
) B) Incidencia en el tipo a aplicar y en la medición
) de la pena 30
C) Heterogeneidad do calificativos del peligro en los
^ distintos tipos 31
D) Delitos de aptitud para la producción de un daño 31
E) El supuesto del artículo 261 31
F) La exigencia no explícita ni reformulada del pe-
ligro 32
3. Necesidad de atender a las exigencias típicas . 32
IV. NOCIÓN DE DELITO DE PELIGRO . . , • . 37
1. Posturas doctrinales y su crítica 37
) A) La referencia al bien jurídico o al objeto de la
acción
~)

')
)
 — 153
152
Págs.

X. ANÁLISIS DE MODELOS: LOS NÚMEROS 1." Y 2." DEL ARTÍCU-

B) Crítica y toma de poscura 41 113
LO 340 BIS a)
2. Sentido del término "delito" aquí empleado . . . 44 113
1. Razones de la elección del artículo SiO bis a)
V. TEORÍAS SOBRE PELIGRO EN DERECHO PENAL . . . 47 2. El apartado 1." del artículo 3i0 bis a) . 114
1. Consideraciones preliminares 47 3. El número 2° del artícido 3M bis a) . . . . 116
2. Teorías 'subjetivas 48 4. La norma concursal del pem'dtimo párrafo del artícu-
3. Teorías objetivas 51 lo 3iO bis a) 119
4. Teorías objetivo-subjetivat: 54 5. A'nálisis comparativo de las correspondientes penas . 124
5. Posturas más recientes 57 CONCLUSIONES 129
6. Consideraciones finales 62
BIBLIOGRAFÍA 139
VI. CLASES DE PELIGEO Y DELITOS DE PELIGRO . . . . 63
1. Peligro normal y peligro penalmente relevante . . 63 ÍNDICE 151
2. Peligro inminente, próximo, pasado, presente, actual,
futuro, remoto y eventual 64
3. Peligro común y particular 67
4. Delitos propios y delitos impropios de peligro . • 68
5. Delitos de peligro abstracto, concreto, abstracto-con-
creto, efectivo, general, presunto 69
6. Peligro implícito y peligro explícito 72
VII. PRESUPUESTOS DEL JUICIO DE PELIGRO 75
1. Relación causal entre dos situaciones temporales se-
paradas 75
2, El grado exigible de posibilidad o probabilidad de
lesión T^
VIII. JUICIO DE PELIGRO 85
1. Sujeto del juicio 85
2. Bases nomológicas del juicio de peligro . . . . 85
3. Bases ontológicas del juicio 88
4. Tiempo del juicio 90
IX. REALIDAD Y NORMATIVIDAD EN EL PELIGRO . . . . 95
1. Recognoscibilidad de una realidad 95
2. Peligrosidad de una acción y de tma situación . . 96
3. Distinción entre peligro referido a una acción o ttna
situación y peligrosidad como estado del sujeto . . 101
4. El doble sentido del término "peligro" . . . . 102
5. El peligro como fruto de nuestra ignorancia y de
nuestros conocimientos 103
6. El peligro como elemento valorativo-cognitivo . . 104

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

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