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A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MARIA DA PENHA DIANTE DO

PRINCÍPIO DA ISONOMIA

Isabelle Sciacca Borges

A Lei Maria da Penha – Lei nº 11.340 de 07 de agosto de 2006, teve o


seu início na história de uma mulher, Maria da Penha Maia Fernandes, que, por cerca
de vinte anos, foi vítima de uma violência agressiva, porém silenciosa, que assola não
somente o Brasil, mas o mundo inteiro: a violência doméstica, a qual foi e ainda é
muitas vezes tolerada, incentivada e até mesmo aceita em diversas sociedades, seja
por motivos religiosos, aspectos culturais, morais e sociais, sendo ainda um tema
bastante atual e que atinge milhares de mulheres em todo o mundo, de forma que não
se trata de algo recente, mas que sempre esteve presente nas mais distintas fases
históricas, tornando-se um grande problema para a humanidade, bem como um
grande desafio à tutela jurisdicional das minorias.

Diante do agravamento do problema social e de política criminal da


violência doméstica tanto em âmbito nacional, quanto em âmbito internacional, fez-se
necessária, por parte de cada Estado, a criação de mecanismos legislativos para a sua
tratativa específica, que no Brasil, se deu através da criação da Lei 11.340/06, também
conhecida como Lei Maria da Penha. Tal lei, aprovada por unanimidade no Congresso
Nacional, ineditamente criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar
contra a mulher, estabelecendo medidas para a prevenção, assistência e proteção às
mulheres em situação de violência.

A partir da criação e promulgação da Lei 11.340/06 – Lei Maria da


Penha, surgiram inúmeros elogios sobre a iniciativa, mas também, muitas correntes
contrárias, as quais alegavam equívocos tanto com relação à sua redação, quanto à sua
aplicação.

Uma das correntes contrárias à lei suscitava a sua


inconstitucionalidade, vez que a mesma estaria em desacordo com o conteúdo da
Constituição Federal de 1988, vigente à época, a qual prevê, em seu artigo 5º, caput, e
inciso I, o princípio da isonomia.

Porém, antes de adentrar a primordial discussão acima mencionada,


insta mencionar, em linhas gerais, alguns aspectos sobre as espécies de
inconstitucionalidades presentes no controle de constitucionalidade brasileiro.

Pois bem, uma norma infraconstitucional poderá padecer do vício da


inconstitucionalidade em razão de ato comissivo ou por omissão do Poder Público, e se
dará da primeira forma pelo ponto de vista formal, material, ou ainda pelo vício de
decoro parlamentar1.

A inconstitucionalidade positiva, ou seja, por atuação, enseja a


incompatibilidade vertical dos atos inferiores com a Constituição, o que pode ocorrer
por vício formal, ou seja, que decorre da afronta ao devido processo legislativo de
formação do ato normativo, ou ainda, por vício material, que se dá pela matéria,
conteúdo2.

Assim, verifica-se que a inconstitucionalidade sob a qual se baseia a


corrente que a alega, é a do vício material, uma vez que o conteúdo da Lei Maria da
Penha estaria em confronto com um princípio constitucional, no caso, o da igualdade
ou isonomia.

Por sua vez, o princípio da isonomia também merece uma análise,


ainda que de forma sucinta, pois enviesa e embasa a corrente que defende a
inconstitucionalidade da Lei 11.340/06. Tal princípio vem previsto no art. 5º, caput, e
inciso I, da Constituição Federal, “in verbis”:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de


qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à

1
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. São Paulo, 2010. p. 206

2
Ibidem, p. 207
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos


termos desta Constituição;3.

Segundo Alexandre de Moraes:

A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade


de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de
possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito
de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os
critérios albergados pelo ordenamento jurídico4.

Nesse sentido, o objetivo deste dispositivo legal é claro no sentido de


igualar o tratamento entre todos os cidadãos, principalmente entre homens e
mulheres, haja vista a disparidade pela qual a sociedade vem tratando, ao longo do
tempo, pessoas de sexos diferentes, induzindo a mulher à uma tratativa inferior.

Seguindo o mesmo raciocínio, Flavia Piovesan e Silvia Pimentel


asseveram:

“A Constituição Federal de 1988, marco jurídico da transição


democrática e da institucionalização dos direitos humanos no
país, consagra, dentre os objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil, "promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação" (artigo 1º, IV). Prevê, no
universo de direitos e garantias fundamentais, que "homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição". O texto constitucional transcende a chamada
"igualdade formal", tradicionalmente reduzida à fórmula "todos
são iguais perante a lei", para consolidar a exigência ética da
"igualdade material", a igualdade como um processo em
construção, como uma busca constitucionalmente
5
demandada.”

3
Vade Mecum RT. 6.ed. rev., ampl. e atual. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2012

4
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional.. 25ª ed. São Paulo: Atlas. 2010. p. 36

5
PIOVESAN, Flávia; PIMENTEL, Silvia. Lei Maria da Penha: inconstitucional não é a lei, mas a ausência
dela. Disponível em:
Assim, é direito de qualquer cidadão, inclusive do sexo feminino, ser
tratado em pé de igualdade aos demais, tratando-se de cláusula pétrea do
ordenamento jurídico pátrio.

Ocorre que, diante da análise superficial deste princípio, nasceram


entendimentos que defendem a inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha, por tê-lo
violado, a partir do momento em que trata a violência praticada contra a mulher de
forma diversa daquela praticada contra o homem.

Se analisarmos o princípio da igualdade pela máxima aristotélica,


podemos verificar que o mesmo consiste em tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, de forma que a criação de leis que visam a proteção de
minorias ou parcelas hipossuficientes da população somente tem o condão de diminuir
as diferenças já existentes6.

Nesse sentido, a igualdade constante no texto legislativo brasileiro


deve ser completa, substancial, isto é, tanto sob o aspecto formal, ou seja, aparente,
quanto sob o aspecto material, ou seja, tratando de forma diferente aqueles cuja
diferença perante os demais pode ser suprida a partir da criação de normas para tanto.

Para Pedro Lenza, a igualdade substancial, portanto, baseada nos


direitos humanos, objetiva “uma igualdade mais real perante os bens da vida, diversa
daquela apenas formalizada perante a lei”7.

Quando falamos em isonomia, é impossível que não consideremos a


desigualdade gritante entre homens e mulheres. O doutrinador Celso Ribeiro se

<http://www.articulacaodemulheres.org.br/amb/adm/uploads/anexos/artigo_Lei_Maria_da_Penha.pdf
>. Acesso em: 18 de outubro de 2014.

6
ARISTÓTELES. Ética à Nicômaco – Livro V. São Paulo: Nova Cultural, 1996.

7
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. São Paulo, 2010. p. 751
manifesta sobre o assunto: “[…] por serem diferentes, em alguns momentos haverão
forçosamente de possuir direitos adequados a estas desigualdades”8.

Assim sendo, para que homens e mulheres sejam iguais perante a lei
e a sociedade, é necessário que haja uma “ferramenta” que possibilite uma
equiparação, ainda que forçada, entre eles. Com base nestas argumentações, a Lei
Maria da Penha pode ser considerada uma destas ferramentas.

É inequívoca a questão de que determinadas parcelas da população


merecem um tratamento diferenciado, por se tratarem de indivíduos que, sozinhos,
não conseguem defender seus direitos, como é o caso da criança e do adolescente, do
idoso, dos negros, dentre outros. Entretanto, as correntes que atualmente questionam
a constitucionalidade da Lei Maria da Penha não o fizeram quando da criação de tais
Estatutos.

Da mesma forma, é evidente que a mulher, quando se encontra em


situação de violência doméstica e familiar, acaba se enquadrando na parcela
hipossuficiente que precisa de ajuda para tutelar seus direitos. Tal fato ocorre por
diversas razões, mas principalmente como consequência do padrão discriminatório
estabelecido pela sociedade contra a mulher há gerações, bem como a recorrente
invisibilidade deste tipo de crime perante a comunidade, e portanto perante as
autoridades policiais.

Além disso, incide a questão sentimental, do afeto familiar


obrigatoriamente existente nos crimes praticados contra a mulher no âmbito
doméstico e familiar. A dificuldade da vítima entre a decisão de se manter sob o manto
da violência, que viola o seu interior diariamente, permanecer sofrendo, calada, ou
acabar com uma família, se expor publicamente e prejudicar aquele que ama,
acabando com o ciclo de violência a partir do momento em que o denuncia às

8
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em
5 de outubro de 1988: São Paulo: Saraiva, 1988-1989. p. 18.
autoridades. Esta última escolha é um processo que leva anos, quando ocorre, e
muitas vezes, em razão de sua demora, acaba por ocasionar na morte da vítima.

Tais questões são suficientes para demonstrar a fragilidade da vítima


no caso de violência doméstica, que torna necessária a intervenção do estado para a
proteção de seus direitos, o que foi feito através da criação da Lei 11.340/06.

O critério utilizado pela legislador, quando inseriu o princípio da


isonomia na Constituição Federal, foi assegurar aos cidadãos a igualdade substancial, e
não somente a igualdade formal, em abstrato, justificando a criação da lei e a sua
recepção pela ordem constitucional, uma vez que o critério de valor utilizado conferiu
equilíbrio existencial e social ao gênero feminino9.

Segundo Alexandre de Moraes:

A correta interpretação desse dispositivo torna inaceitável a


utilização do discrímen sexo, sempre que o mesmo seja eleito
com o propósito de desnivelar materialmente o homem da
mulher; aceitando-o, porém, quando a finalidade pretendida
for atenuar os desníveis. Consequentemente, além de
tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos
pela própria constituição (arts. 7º, XVIII e XIX; 40, § 1º, 143, §§
1º e 2º; 201, § 7º), poderá a legislação infraconstitucional
pretender atenuar os desníveis de tratamento em razão do
sexo10.

O desequilíbrio entre os gêneros não se dá somente por vias de


condição física, que resulta em agressões frequentes nas quais figuram como vítima,
quase sempre, a mulher, pois ocorre também nas formas psicológica, sexual,
patrimonial e moral, como a própria lei prevê em seu art. 7º:

Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a


mulher, entre outras:

9
DIAS, Maria Berenice Dias. A Lei Maria da Penha na Justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de
combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
p. 108

10
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 67
I - a violência física, entendida como qualquer conduta que
ofenda sua integridade ou saúde corporal;

II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta


que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou
que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que
vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos,
crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento,
humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante,
perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização,
exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro
meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à
autodeterminação;

III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a


constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação
sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou
uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de
qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar
qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio,
à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação,
chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o
exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta


que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total
de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos
pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos,
incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que


configure calúnia, difamação ou injúria11.

Corroborando a ideia de igualdade substancial, Flavia Piovesan


assevera:

Neste contexto, a "Lei Maria da Penha", ao enfrentar a


violência que de forma desproporcional acomete tantas
mulheres, é instrumento de concretização da igualdade
material entre homens e mulheres, conferindo efetividade à
vontade constitucional, inspirada em princípios éticos
compensatórios. Atente-se que a Constituição dispõe do dever
do Estado de criar mecanismos para coibir a violência no

11
Vade Mecum RT. 6.ed. rev., ampl. e atual. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2012
âmbito das relações familiares (artigo 226, parágrafo 8o)
Inconstitucional não é a lei, mas a ausência dela12.

Com isto, o tratamento diferenciado que se encontra previsto na Lei


11.340/06, não é inconstitucional, não revelando uma face discriminatória da política
pública, mas sim o contrário, com este tratamento diferenciado busca-se a efetivação
da igualdade substantiva entre homem e mulher, raciocínio utilizado no julgamento da
ação declaratória de constitucionalidade - ADC nº 19, ajuizada pela Presidência da
República para propiciar uma interpretação judicial uniforme dos dispositivos contidos
nesta lei, de forma que a sua inconstitucionalidade não possa ser mais objeto de
discussão. Os relatores se pronunciaram, em unanimidade, no sentido de que a
mulher, como parte mais fraca da relação familiar, assim como os filhos menores, deve
ser protegida, como se verifica:

Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha observou


que julgamentos como o de hoje significam para mulher que a
luta pela igualação e dignificação está longe de acabar. Ela
exemplificou a discriminação contra a mulher em diversas
situações, inclusive contra ela própria, no início de sua carreira.
Já hoje, segundo ela, a discriminação é mais disfarçada, em
muitos casos. Não é que não discriminem; não manifestam essa
discriminação, observou. Por isso, segundo ela, a luta pelos
direitos humanos continua. Enquanto houver uma mulher
sofrendo violência neste planeta, eu me sentirei violentada,
afirmou.

Ao acompanhar o voto do relator, o ministro Ricardo


Lewandowski lembrou que quando o artigo 41 da Lei Maria da
Penha retirou os crimes de violência doméstica do rol dos
crimes menos ofensivos, retirando-os dos Juizados Especiais,
colocou em prática uma política criminal com tratamento mais
severo, consentâneo com sua gravidade.

Por seu turno, o ministro Ayres Britto disse, em seu voto, que a
lei está em consonância plena com a Constituição Federal, que
se enquadra no que denominou constitucionalismo fraterno e

12
PIOVESAN, Flávia; PIMENTEL, Silvia. Lei Maria da Penha: inconstitucional não é a lei, mas a ausência
dela. Disponível em:
<http://www.articulacaodemulheres.org.br/amb/adm/uploads/anexos/artigo_Lei_Maria_da_Penha.pdf
>. Acesso em: 18 de outubro de 2014.
prevê proteção especial da mulher. A Lei Maria da Penha é
mecanismo de concreção da tutela especial conferida pela
Constituição à mulher. E deve ser interpretada generosamente
para robustecer os comandos constitucionais, afirmou. Ela rima
com a Constituição.

O ministro Gilmar Mendes observou que o próprio princípio da


igualdade contém uma proibição de discriminar e impõe ao
legislador a proteção da pessoa mais frágil no quadro social.
Segundo ele, não há inconstitucionalidade em legislação que dá
proteção ao menor, ao adolescente, ao idoso e à mulher. Há
comandos claros nesse sentido.

O ministro Celso de Mello, de sua parte, lembrou que a


Comissão Interamericana de Direitos Humanos teve uma
importante participação no surgimento da Lei Maria da Penha.
Na época em que Maria da Penha Maia Fernandes, que deu
nome à lei, havia sofrido violência por parte de seu então
marido, a comissão disse que o crime deveria ser visto sob a
ótica de crime de gênero por parte do Estado brasileiro. Na
época, ainda segundo o ministro, a comissão entendeu que a
violência sofrida por Maria da Penha era reflexo da ineficácia
do Judiciário e recomendou uma investigação séria e a
responsabilização penal do autor. Também recomendou que
houvesse reparação da vítima e a adoção, pelo Estado
brasileiro, de medidas de caráter nacional para coibir a
violência contra a mulher13.

Diante da análise do princípio da igualdade, que busca a igualdade


substancial dos cidadãos, e da permissão por parte da Constituição Federal de
discriminações positivas para, através de um tratamento desigual, buscar igualar
aquilo que sempre foi desigual, a constitucionalidade da Lei Maria da Penha é
inquestionável, até mesmo em razão do posicionamento do órgão máximo do
judiciário brasileiro, Supremo Tribunal Federal – STF, que a julgou constitucional, em
conformidade com os preceitos da Carta Magna.

13
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADC nº 19. Rel. Min. Marco Aurélio. Julgado em 17 de fevereiro de
2012. Publicado no DJE em 29 de abril de 2014. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=199845%3E. Acesso em: 18 de
outubro de 2014.
Desta forma, “a Lei Maria da Penha, ao enfrentar a violência que de
forma desproporcional acomete tantas mulheres, é instrumento de concretização da
igualdade material entre homens e mulheres, conferindo efetividade à vontade
constitucional, inspirada em princípios éticos compensatórios. Atente-se que a
Constituição dispõe do dever do Estado de criar mecanismos para coibir a violência no
âmbito das relações familiares (artigo 226, parágrafo 8º). Inconstitucional não é a Lei
Maria da Penha, mas a ausência dela”14.

14
PIOVESAN, Flávia; PIMENTEL, Silvia. Lei Maria da Penha: inconstitucional não é a lei, mas a ausência
dela. Disponível em:
<http://www.articulacaodemulheres.org.br/amb/adm/uploads/anexos/artigo_Lei_Maria_da_Penha.pdf
>. Acesso em: 18 de outubro de 2014.