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Universidad Andina Simón Bolívar

Sede Ecuador

Área de Derecho

Especialidad Superior en Derecho Constitucional

Estructura del Estado Constitucional y Democracia

Autora: Gabriela Castillo Aguilar


Docente: Dr. Marco Navas Alvear

Quito, 2017
Control de Lectura: Estructura del Estado Constitucional y Democracia
1. ¿En qué consiste de acuerdo a W. Bockenförde el poder constituyente
del pueblo y cómo entender este concepto en nuestro ordenamiento
constitucional?
El autor define al poder constituyente, en sentido general como: “aquella fuerza
y autoridad política capaz de crear, de sustentar y de cancelar la Constitución en su
pretensión normativa de validez. No es idéntico al poder establecido del Estado, sino
que lo precede. Pero cuando se manifiesta, influye sobre él y opera también dentro de
él según la forma que le corresponda para actuar” (Pag. 163)
En este orden de ideas, señala al pueblo como titular del poder constituyente,
determinando que hablar de éste último es conceptualmente hablar del poder
constituyente del pueblo, es así que: “el término pueblo se asocia más bien con la idea
del pueblo en sentido político, puede pero no tiene que ser al mismo tiempo un pueblo
en sentido natural” (Pag. 165), de manera que un grupo o estrato social que exista en
el pueblo puede ser titular del poder constituyente.
El poder constituyente del pueblo, como concepto base del derecho del estado
y del derecho constitucional, surge en la construcción europea (Alemania y Francia),
fue el movimiento constitucional alemán de 1948, el que apeló a este concepto por
primera vez:
“La exigencia y la convocatoria de elecciones para el Parlamento de
Paulskirche se realiza para elegir una <<Asamblea Nacional (alemana)
constituyente>>, y la Asamblea Nacional elegida apela al poder constituyente de la
nación que asume para sí. La Constitución de Weimar proclama en su Preámbulo el
poder constituyente del pueblo alemán como su auténtico (<<El pueblo alemán […]
se ha dado esta Constitución>>)”. (Pag. 166) de igual forma, esta Constitución prevé
una decisión del pueblo alemán en su conjunto para el término de su vigencia.
Del mismo modo el autor destaca que las constituciones que solo contienen un
estatuto orgánico se consideran a sí mismas como ley ordinaria y por tanto renuncia a
fundamentar más ampliamente su legitimación.
Al desarrollar su tercera idea sobre la acción y las formas de actuación del poder
constituyente, plantea la existencia de un problema esencial, el de que su naturaleza lo
presenta como concepto límite del derecho constitucional, por ello aduce que
precediendo el poder constituyente a la Constitución Jurídica, no puede ser regulado
jurídicamente por la Constitución, ni pueden establecerse de modo fijo sus formas de
manifestación, por tal razón el poder constituyente del pueblo tiene un carácter
originario, inmediato y elemental y consecuentemente el mismo es capaz de buscar y
crear sus propias formas para manifestarse. (pag. 167)
El problema que Bockenförde plantea reside en que: “el poder constituyente
del pueblo como magnitud y como fuerza política elemental persevere, en lo posible,
en lo que manifestó y decidió en un determinado momento, y que esto ocurra sin que
pierda con ello su condición de magnitud y fuerza política. Formulada en el contexto
del Derecho del Estado, la cuestión que se plantea es la de cómo es posible que la
Constitución jurídica, sin desvincularse de su legitimación por el poder constituyente,
pueda no obstante proteger el fundamento y la persistencia de su validez frente a las
oscilaciones de un poder no vinculado normativamente, de un poder que puede
manifestarse y se manifiesta en acciones y emociones políticas elementales, o incluso
simplemente en una <<vida>> que fluye sin cesar”. (Pág. 167). Por esta razón, debe
asumirse que nunca se puede alcanzar ese objetivo de forma absoluta, no puede
romperse el nexo entre el concepto de poder constituyente del pueblo (como base de
derecho del estado) y lo político, pero si puede lograrse que las acciones del poder
constituyente del pueblo, sin ser excluidas, sean limitadas, a través de disposiciones
adecuadas para que “sus manifestaciones, cuando aparecen, desemboquen en
procedimientos preparados a tal efecto, que sean encauzadas a través de ellos y que
haciéndose valer a través de estos cauces, tengan también abierta de este modo la
posibilidad de su actuación”. (Pag. 169).
Seguidamente determina que una de estas vías es la de distinguir los poderes
constituyentes de los constituidos y aquella distinción consigue tres objetivos a saber:
“1) se refuerza la validez normativa de la Constitución, puesto que todos los poderes
constituidos, esto es, los portadores concretos del poder político condensado en las
funciones del Estado, se ven sometidos a la Constitución; 2) se reconoce la necesidad
y la existencia de un poder legitimador supremo (como magnitud política real), y, 3)
finalmente, se restringe la capacidad de esta magnitud política para intervenir en
cualquier momento sobre la Constitución jurídica legitimada por él, por ejemplo, bajo
el ropaje de la reforma legal de la Constitución o del quebrantamiento constitucional”.
(Pag. 170)
De esta manera las acciones que podrían afectar a la constitución de manera
sustancial, se reducen a situaciones extraordinarias y prevalecerá necesariamente “la
vida constitucional organizada, vinculada al derecho y a los procedimientos”.
La segunda vía consiste en el desarrollo y práctica de procedimientos
democráticos que permiten una más precisa articulación, preparación o realización de
las decisiones del pueblo (titular del poder constituyente). Los Estados democráticos
en su práctica a partir del modelo de la Revolución Francesa determinaron cuatro
procedimientos: el primero involucra la regulación de la norma constitucional por una
Asamblea Nacional Constituyente elegida democráticamente, que no requiere de
confirmación o decisión del pueblo; el segundo determina que se convoca o elige
democráticamente una asamblea “Convención” para elaborar un proyecto de
Constitución y que esta es sometida como propuesta al pueblo que lo acepta o rechaza;
el tercero nace de alguno de los órgano del Estado o de determinados ciudadanos con
legitimación electoral (iniciativa popular) que ponen a consideración del pueblo
(mediante votación) una propuesta para reformar o elaborar una Constitución;
finalmente el cuarto procedimiento somete a votación general del pueblo un nuevo
orden y regulación de la Constitución que se plantea unilateralmente por el Gobierno.
(Pág. 172).
Este amplio concepto puede entenderse en la actual construcción constitucional
ecuatoriana, como un ejercicio del poder constituyente del pueblo que se identifica con
el segundo procedimiento de Bockenförde, por cuanto el pueblo ecuatoriano, decidió
mediante elecciones darse una nueva constitución y para tal efecto mediante consulta
popular de 15 de abril de 2007 decidió convocar a una Asamblea Nacional
Constituyente que tendría “plenos poderes” y cuyos representantes fueron electos el
30 de septiembre del mismo año, la carta constitucional elaborada por esta Asamblea
Nacional Constituyente, fue puesta en conocimiento del pueblo para su aprobación
mediante referéndum de 28 de septiembre de 2008 y una vez aprobada fue publicada
en el Registro Oficial de 20 de octubre de 2008.
El Dr. Rafael Oyarte analiza el último proceso constituyente ecuatoriano desde
dos perspectivas, la primera identifica lo que él denomina, poder preconstituyente y
determina su ejercicio del modo que sigue: “se debe convocar a asamblea constituyente
por decisión ciudadana manifestada en consulta popular que puede ser iniciada por el
Presidente de la República, las dos terceras partes del total de asambleístas o por el
doce por ciento de los inscritos en el registro electoral. Si la ciudadanía decide
convocar a la asamblea constituyente, el órgano debe elaborar un proyecto de
constitución que debe ser puesto a consideración del soberano para que lo apruebe o
no a través del respectivo referéndum constituyente por mayoría absoluta de votos
válidos (Art. 444), que fue precisamente, el mecanismo que se utilizó para convocar a
la Asamblea Constituyente de 2007 – 2008 y para aprobar la Constitución de 2008.”
(Pag. 94); la segunda es el poder constituyente originario definido como: “el poder de
elaborar una Constitución, el que se puede ejercer de manera primigenia, es decir
cuando se da por primera vez una Carta Fundamental, o porque se desea remplazar la
vigente por una nueva”. (Pag. 98)
La rigidez constitucional, determina que la voluntad del pueblo deber ser
respetada, por ello formaliza elementos para que la autoridad se someta a la
Constitución. En un sentido de jerarquía la Constitución es superior a todas las normas
y es por ello que el procedimiento para su creación o reforma involucra mecanismos
especiales que garanticen la institucionalidad al interior del país.
2. ¿Qué son las potestades o poderes proactivos del Presidente de la
República según Balda? Analícelos críticamente y proponga un argumento a
favor y uno en contra.
Rafael Balda define a los poderes proactivos como: “aquellos que permiten al
Presidente modificar la situación imperante, es decir, establecer un nuevo statu quo, o
intentar hacerlo (...) permiten al Presidente impulsar políticas legislativas anti statu
quo, incluso frente a la oposición de actores de veto institucionales” (Pag. 179)
Mediante una gráfica el autor realiza un cuadro comparativo de la Constitución
Política del Ecuador de 1998 y la Constitución de la República de 2008, de modo que
se procederá a realizar un análisis crítico de los tópicos principales que fueron
desarrollados en el mismo:
El reconocimiento de la existencia del Plan Nacional de Desarrollo desde la
Constitución 2008 como propuesta desde la Presidencia de la República significó un
compromiso social y una seriedad en el planteamiento, ejecución y evolución de las
propuestas. El Plan Nacional de Desarrollo unificó la diversidad de políticas públicas
que nacían desde el Estado y permitió que se compatibilicen el ordenamiento jurídico
nacional y las políticas públicas para la consecución de los objetivos que allí se
contemplan.
La facultad de creación, supresión y modificación de Ministerios, no tuvo
ninguna limitación para su real ejercicio, lo que determinó un incremento aparatoso
del tamaño del estado, creció la burocracia, como consecuencia de ello, mayor parte
del presupuesto se destinó a atender las nuevas demandas de este grupo. No se tiene
claridad de las reales funciones de cada nuevo Ministerio, ni el rol que con exactitud
cumplen los Ministerios Coordinadores.
Respecto al Presupuesto General del Estado, la facultad del legislativo se limita
a realizar observaciones del mismo, solo en el sentido de que se adecuen a la
Constitución, la ley y el Plan Nacional de Desarrollo, por otro lado la facultad del
Presidente de la República de insistir en la propuesta original del Presupuesto General
del Estado y no acoger las observaciones del Legislativo es bastante cuestionable, pues
determina per se la prevalencia del poder ejecutivo sobre el legislativo, obviando la
independencia de éste último.
Al convertirse la política monetaria, crediticia, cambiaria y financiera en
facultad exclusiva del Presidente de la República, se establece un compromiso desde
el ejecutivo respecto de la toma de decisiones y consecuencias que producto de su
administración podrían darse.
La facultad presidencial de disolver el órgano legislativo, institucionaliza la
figura de la muerte cruzada. Es bastante cuestionable el hecho de que no se determina
ningún parámetro exacto para verificar que en efecto la Asamblea Nacional: se arrogue
funciones que no le competen, obstruya la ejecución del Plan Nacional de Desarrollo
o deba disolverse por grave crisis y conmoción interna, términos estos que no son
definidos y por tanto provocan la inseguridad jurídica del órgano legislativo. Por otro
lado si bien el hecho de disolver la Asamblea Nacional determina que se llame a nuevas
elecciones legislativas y presidenciales, el presidente que disolvió la Asamblea no
tiene ningún impedimento para presentarse a los comicios.
En lo que respecta al referéndum aprobatorio de normas, la iniciativa de
reforma constitucional puede nacer de la sola decisión del Presidente de la República,
ello significa que él puede proponer su modificación, en cuanto no altere su estructura
fundamental, carácter o elementos constitutivos del Estado, no restringa derechos y
garantías y no modifique el procedimiento de reforma constitucional conforme lo
determina el artículo 441 de la Constitución, una experiencia cercana sobre la reforma
constitucional fue la que atravesamos en el año 2014, cuando el Bloque de Alianza
País presento su paquete de reformas constitucionales, a las cuales la Corte
Constitucional dio el carácter de enmiendas, situación está que provocó inestabilidad
en la sociedad, pues uno de los elementos que se quería reformar era la limitación de
la reelección del Presidente de la Republica, esto motivó al levantamiento indígena y
paro nacional de 13 de agosto de 2014, luego de esto transcurrieron meses de un
acalorado debate en el cual los medios de comunicación hicieron eco, pues desde la
sociedad se veía una pretensión de modificar un aspectos sustanciales de la estructura
del Estado, el 15 de diciembre de 2015 fueron aprobadas las modificaciones a la
Constitución de la República. Una de las principales críticas que sufrió desde su origen
el proyecto de reformas, fue que no se permitió una real participación de la ciudadanía
en un sentido de concienciación de las decisiones que afectarían a la norma suprema y
desde el oficialismo se manejó esta decisión más en un sentido político que jurídico.
Puede afirmarse también que al institucionalizarse, la convocatoria a una
Asamblea Nacional Constituyente, previa consulta popular, se garantiza desde el
Estado un proceso democrático que tiene miras a conservar un orden social en términos
de respeto a la Constitución, lo cual permite que sea el pueblo el que protagonice el
proceso constituyente pues de él depende la convocatoria a la Asamblea Constituyente,
la elección de los representantes y la posterior aprobación del proyecto político que
ellos elaboren.
Como argumento a favor del ejercicio de los poderes proactivos del Presidente
de la República puede señalarse la estructuración de un proyecto político, que se aleja
de anteriores tendencias que permitían que las políticas públicas fueran flexibles y por
ello fáciles de modificar, denota el compromiso del Estado de someterse a una
rigurosidad para cumplir las propuestas de un nuevo modelo de gobierno, es así que el
Plan Nacional de Desarrollo cuenta con una estructura solidad que parte de principios
y establece mecanismos para cumplir con los derechos y garantías, además consolida
la nueva visión del estado, en un sentido que supera las tendencias antropocéntricas
respecto de la naturaleza, incluye a las colectividades y grupos sociales históricamente
excluidos, adicional a lo anterior reivindica a las minorías y destaca la obligación del
estado de romper las brechas de la exclusión, para finalizar la idea del buen vivir se
convierte en el parámetro que orienta las decisiones que desde el Estado se tomen.
Por el contrario, la creación excesiva de Ministerios y Subsecretarias, es una
tenencia cuestionable, durante su gobierno el Presidente Correa llegó a tener el
máximo de 29 Ministerio y 11 Secretarias Nacionales, fueron 137 los funcionarios que
pasaron por el gabinete ministerial, esta situación dista mucho de los gobiernos
anteriores, donde los Ministros tenía mayor estabilidad en el gabinete y el aparato
estatal no era tan extenso, la idea de que existieran a más de los Ministerios del Ramo,
Ministerios Coordinadores pretendía mejorar la administración pública, la
competencia de estos últimos no estuvo del todo clara. Más allá de la motivación que
tuviera el gobierno para su creación y de que hayan o no cumplido con el fin para el
que fueron creados, se encuentran las cifras del presupuesto del Estado que se
destinaron para sostener ese inmenso aparataje, un ejemplo de ello fue el 38,5% ($
6.914.895.260 USD) del Presupuesto del año 2015 que se asignó para los 27
ministerios que existían en ese momento
(http://www.elcomercio.com/actualidad/presupuesto-2015-distribucion-ministerios-
ecuador.html), este ejercicio excesivo de los poderes proactivos del entonces
Presidente de la Republica, conllevaron a un gasto innecesario que no se justificaba,
ese capital bien pudo invertirse en potenciar los Ministerios que existían al momento
en que el Ex Presidente asumió su mandato (16) o en inversión para los sectores
estratégicos.