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Artigo de Ricardo

Objetivo geral:
Discutir a privação da liberdade antes do trânsito em julgado e a decisão 12692
a respeito do remédio constitucional habeas corpus do STF frente ao princípio
da presunção da inocência no constitucionalismo moderno

Objetivos específicos:
Reconstituir, de forma bastante sucinta, as origens do princípio da presunção da
inocência, levando em consideração suas bases sociais e filosóficas

Refletir sobre o significado da presunção de inocência no constitucionalismo


moderno, a partir da consagração do referido princípio na legislação
internacional de direitos humanos, fruto de um avanço do processo penal na
história, a partir da necessidade de se proteger o indivíduo em sua dignidade
humana frente ao arbítrio do poder autoritário absolutista no século XVIII e,
posteriormente, em relação ao chefe de governo e/ou chefe de Estado. Para isso,
nos cabe reconstituir a incursão histórica da ideia de presunção da inocência
consagrada a partir das normas jurídicas a seguir: Art. 9º A Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão; o art. 11 da Declaração Universal dos Direitos
do Homem e do Cidadão a prevê; o art. 14.2 do Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Políticos de 1966 menciona o direito; o art. 6.2 da Convenção Europeia
de Direitos Humanos traz a norma; o art. 8º, n. 2, da Convenção Americana de
Direitos Humanos.

Analisar de forma comparada os votos dos ministros do STF a fim de cotejar o


entendimento majoritário da corte constitucional com a perspectiva do
garantismo penal (contrária à decisão) consagrada pela CF/88 como cláusula
pétrea (§ 4º, Art. 60), em relação ao tema em apreço.

Verificar de que maneira a decisão do STF viola princípios e garantias


fundamentais previstos pela Constituição brasileira, na esteira do desrespeito à
própria presunção da inocência, tal como a proibição do retrocesso social em
termos de direito fundamental e o instituto processual penal do trânsito em
julgado.

Identificar, por fim, as implicações práticas de tal decisão, frente aos problemas
do sistema carcerário brasileiro e a dificuldade em se garantir efetivamente a
dignidade da pessoa humana que está em processo de julgamento.

Metodologia:
Utilizar-se da leitura crítica da bibliografia a respeito do tema em apreço ( desde
as referências dos iluministas modernos, especialmente os jurifilósos, a exemplo
de Beccaria, até a Doutrina brasileira mais contemporânea - os garantistas e
processualistas em geral) .
Discutir o princípio da presunção da inocência nas normas jurídicas modernas
de direitos humanos e na Constituição de 1988, alicerçados no princípio maior
da dignidade da pessoa humana.
Analisar o voto dos ministros em relação a decisão do habeas corpus 12692.
Links com artigos e notícias que possam ajudar:

https://jota.info/justica/para-advogados-decisao-do-stf-enterra-o-garantismo-
penal-no-brasil-17022016

Para advogados, decisão do Supremo enterra


garantismo ...
jota.info

*Texto atualizado às 15h04 do dia 19/2 para inclusão de informaçõ


decisão histórica nesta quarta-feira (17/2), por maioria de votos, o
Tribunal ...

http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/a-decisao-do-stf-e-a-presuncao-
de-inocencia/

A decisão do STF e a presunção de inocência


politica.estadao.com.br

A ampla defesa é um princípio majestoso, pois antigo e tradicional, filh


do devido processo legal. Qualquer país que se pretenda Estado Demo
de ...

http://editorialjurua.com/revistaconsinter/revistas/ano-ii-volume-ii/parte-1-direitos-
difusos-coletivos-e-individuais-homogeneos/principio-da-presuncao-da-inocencia-um-
novo-olhar-politico-criminal-a-luz-do-principio-da-justica/

Revista Internacional CONSINTER de Direito | Princípio da ...


editorialjurua.com
PRESUMPTION OF INNOCENSE: A NEW CRIMINAL POLICY VISION THROUGH THE JUSTICE IDEA. Isaac Sabbá G
Resumo: O presente artigo visa, após estabelecer algumas ...

https://leopoldogomesmoreira.jusbrasil.com.br/artigos/407783196/a-relativizacao-
do-principio-constitucional-da-presuncao-de-inocencia-face-a-decisao-historica-no-
julgamento-do-habeas-corpus-n-126292

https://delegadowilliamgarcez.jusbrasil.com.br/artigos/308531136/a-presuncao-de-
inocencia-na-visao-do-stf-o-julgamento-do-hc-126292

A presunção de inocência na visão do STF: O


julgamento do ...
delegadowilliamgarcez.jusbrasil.com.br

A execução provisória da pena ... A presunção de inocência na visão do


julgamento do HC 126.292

OPINIÃO

Teori do STF contraria Teori do STJ ao


ignorar lei sem declarar inconstitucional
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19 de fevereiro de 2016, 18h48
Por Lenio Luiz Streck
Nesta quarta-feira (17/2), o país se viu diante de uma mudança de
posicionamento do Supremo Tribunal Federal, quando, no julgamento do Habeas
Corpus 126.292, depois de mais de cinco anos de posicionamento contrário, decidiu
pela possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação
da sentença em segundo grau. Disse o STF que isso não ofende o princípio
constitucional da presunção da inocência (como demonstrarei, o STF só esqueceu de
discutir a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal).
Já havia alertado aos meus leitores sobre os perigosos rumos das consequências da
operação “lava jato”, quando, já me posicionando também sobre o mesmo tema
(presunção de inocência), critiquei o artigo dos juízes Antonio Bochenek e Sergio
Moro, que culpavam o processo pela impunidade no Brasil, ventilando inclusive,
eficácia imediata às sentenças condenatórias (para crimes graves em concreto, como
grandes desvios de dinheiro público).
Pois a decisão do dia 17 mostra que o STF fez uma efetiva alteração do texto
constitucional (em um caso que nem mesmo se enquadra naquilo que pode ser
considerado como uma exceção — “crimes graves em concreto, como grandes
desvios de dinheiro público”).

“Lá vem ele com a crítica ao ativismo judicial!”, irão dizer. Pois bem, essa decisão,
até mesmo por parte de seus fundamentos, é um exemplo de ativismo judicial: não
há fundamento jurídico constitucional que a sustente. Alguém poderá dizer que há
argumentos muito bons e consistentes; votos bem escritos, que levantam questões
importantíssimas para a República e que abrem espaço para debates
interessantíssimos. Com certeza, compartilho da mesma opinião.

Entretanto, o STF errou. Reescreveu a Constituição e aniquilou garantia


fundamental. Gostando ou não, essa é a Constituição que temos. E todos sabem de
meu elevado grau de ortodoxia quando se trata da Constituição. Até de originalista
já fui chamado.

Também pode haver quem diga, em defesa da decisão do STF, que ele foi coerente
em sua decisão, porque seguiu a linha de posicionamento que já havia manifestado
no julgamento sobre a constitucionalidade da lei da Ficha Limpa[1]. Isso seria uma
visão frágil da coerência, sem levar em conta uma dimensão de profundidade,
principiológica. Como lembra Francisco Borges Motta, a partir de Ronald Dworkin:
"para quem considera o ficha limpa um erro, houve 'coerência no erro'. É para isso
que serve o padrão integridade, para que a coerência seja de princípio (e no acerto)".
Em outras palavras: a coerência só pode ser sustentada diante de uma decisão que
respeite o conjunto normativo que dá conteúdo a um sistema jurídico (por isso
coerência e integridade são padrões que são sempre compreendidos conjuntamente).
Portanto, novamente, esse julgamento foi um equívoco — julgou inconstitucional o
próprio texto constitucional.

Mas e agora? Observemos bem alguns pontos: essa decisão do STF é resultado de
controle de constitucionalidade incidental, uma vez que a matéria foi levada ao
Plenário. Mas, olhando bem, nesse caso, sequer houve declaração incidental, porque
foi uma interpretação da Constituição e, ao que se sabe, não há dispositivo do CPP
declarado inconstitucional. E aí está o problema: não há como contornar o que diz,
claramente, o artigo 283 do CPP (é de 2011 essa redação):

Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem


escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em
decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária
ou prisão preventiva.
Em primeiro lugar, não creio que haja dúvida sobre o que diz esse dispositivo.
Todos sabemos o que é sentença condenatória transitada em julgado. Segundo:
examinei o voto do ministro relator, Teori Zavascki (clique aqui para ler) e não
encontrei sequer menção ao artigo 283 do CPP. Também na declaração final do
dispositivo lida pelo ministro presidente foi possível detectar qualquer coisa nesse
sentido. Consequentemente, esse dispositivo continua hígido, correto? Para tanto,
com toda a vênia, vou usar Zavascki contra Zavascki. Explico: é do ministro Teori
Zavascki, quando ainda no Superior Tribunal de Justiça, o brilhante voto na Recl.
2.645, que diz (e já citei no mínimo uma dezena de vezes essa bela passagem): não
se admite que seja negada aplicação, pura e simplesmente, a preceito
normativo “sem antes declarar formalmente a sua inconstitucionalidade”. Perfeito!
Resposta correta: não se pode deixar de aplicar um texto normativo sem lhe declarar,
formalmente, a inconstitucionalidade. Esta é, aliás, a primeira das minhas seis
hipóteses pelas quais o Judiciário está autorizado a não aplicar uma lei (cf. Verdade
e Consenso, passim). Por isso, tenho absoluta tranquilidade para dizer que o artigo
283 continua válido. Logo, aplicável.
Consequentemente, se esse dispositivo não foi declarado inconstitucional, então
houve o quê? Interpretação do instituto da prisão provisória à luz da CF? Mais: esse
novo entendimento não deu azo a uma súmula vinculante. E nem poderia, mesmo
que tivesse 8 votos, porque a CF é clara, em seus limites semânticos, no sentido de
que são necessárias várias decisões (reiteradas!). Portanto, na medida em que não é
cabível a tese da abstratalização (objetivização) do controle difuso (a Recl. 4.335
virou uma SV) porque, no caso, nem declaração de inconstitucionalidade houve, não
caberá reclamação da decisão de um tribunal que resolva não aplicar a nova posição
do STF. Já explico isso um pouco melhor adiante.

Entendo que há duas vias pelas quais devemos nos orientar, gostemos ou não do
resultado, pelo posicionamento do STF: por imposição legislativa (as súmulas
vinculantes — às quais lanço duras críticas — são exemplos disso) ou por coerência
jurisprudencial. Não vejo, para esse caso, a aplicação de nenhuma das hipóteses.
Assim, escrevo esse artigo para dizer: os tribunais de segundo grau não estão
vinculados a essa decisão; não existe nenhum dever jurídico-constitucional de
obediência a ela. Aliás, foi assim que o ministro Celso de Mello se manifestou
(veja aqui): “Os juízes e tribunais da República poderão perfeitamente entender de
forma diversa”. Vejam: estou dizendo pelas razões acima, mas por mais uma: o
dispositivo que trata da presunção da inocência no CPP continua válido.
Porém, caso o Ministério Público recorra, o STF, na medida em que houve uma
decisão de colegiado (7x4), proverá o RE. Só que, como o RE não tem efeito
suspensivo (nem para soltar, que seria um HC, nem para prender), tudo se resolverá
no próprio STF. A menos que o STF acate reclamações de decisões de tribunais que
resolvam seguir o que bem disse o ministro Celso de Mello. Para frisar: o STF tem
posição no sentido de cabimento de reclamação por violação de SV; nem para
súmula não vinculante ele admite a reclamação. Portanto, ao que se pode ver da
jurisprudência do STF, reclamação é só para casos de violação de SV e casos em
que foi desobedecida a própria decisão (por exemplo, o STF decide determinado
caso e, mesmo assim, não é obedecido). Não consta que o STF aceite reclamações
sobre a tese. Seria uma reclamação para mandar prender, nas hipóteses em que o
tribunal cumpra o válido artigo 283. Só que, de novo, vou insistir: o STF não
declarou inconstitucional o artigo 283 do CPP. Então ele vale. O resto fica sem
importância.

Enfim, esse é um entendimento recente, isolado, ainda não amadurecido, portanto,


precário. Penso que devemos levar a sério o texto constitucional. Falo dos limites
semânticos (no sentido hermenêutico da palavra, como venho explicando de há
muito). Essa questão assume maior risco quando se trata de cláusula pétrea. Com
todo respeito que nutro pelo Judiciário e pela Suprema Corte, penso que isso não é
bom para a democracia.

Além disso, a matéria não foi submetida a debate. Por sinal, não é o que se tem
falado do contraditório, por ocasião do novo Código de Processo Civil? Como
lembra Dierle Nunes, quer-se garantir influência e não surpresa aos jurisdicionados.
Isso tem um alcance paradigmático. Transcende os casos isolados. Bem por isso, a
nova sistemática processual civil (e tanto mais deveria valer na esfera penal) fala na
necessidade de amplos debates para que tribunais modifiquem sua jurisprudência, só
para ficar na correção procedimental. E mesmo com tudo isso, mesmo com o mais
participativo dos procedimentos, não dá para transformar gato em cachorro, nem que
ocasionalmente façamos um pacto em torno disso. Há uma dimensão substantiva
que não está à nossa livre disposição, não pode ser simplesmente convencionada
pelas maiorias de ocasião. Temos uma Constituição! Ela serve para isso, é garantia!

Numa palavra: esse meu texto é coerente com o que tenho falado há tantos anos.
Venho sempre criticando o ativismo. A ele não dou tréguas. Mesmo quando a
decisão é simpática e agrade a maioria dos juristas. Quando isso ocorre, sempre
aviso: se você aceita que o STF ultrapasse os limites semânticos da Constituição
para uma decisão que lhe agrada, amanhã o que você dirá se a decisão, igualmente
ativista e indo além dos tais limites, não lhe agradar? Ativismo não é bom. Já escrevi
muito sobre a diferença entre ativismo e judicialização. Aqui, estamos claramente
em face de uma decisão ativista. Que não obedeceu o próprio princípio invocado na
discussão: o da presunção da inocência, que virou presunção da culpabilidade. Pois
é. Pau que bate em Chico...

[1] A chamada “Lei da Ficha Limpa” (LC 135/10) aumentava as hipóteses de


inelegibilidade, atingindo candidato que tivesse sido condenado por decisão
colegiada nos casos de alguns crimes. A questão chegou ao STF, na análise conjunta
das ADCs 29 e 30 e da ADI 4578, tendo a Corte reconhecido sua
constitucionalidade. Mesmo assim, nas divergências abertas à época, alguns
ministros já criticaram a relativização da presunção de inocência, invocando o art.
5º, inc. XXXVI, CFRB/88. A afronta a tal dispositivo se torna mais escandalosa
quando tratamos da prisão de alguém.

OPINIÃO

Uma ADC contra a decisão no HC


126.292 — sinuca de bico para o STF!
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29 de fevereiro de 2016, 9h09
Por Lenio Luiz Streck
Dois dias após o julgamento do Habeas Corpus pelo qual o Supremo Tribunal
alterou seu entendimento acerca da prisão antes do trânsito em julgado (HC
126.292), escrevi artigo (leia aqui) dizendo que o tribunal errara ao não invalidar,
formalmente, o artigo 283 do Código de Processo Penal. Diz o aludido dispositivo:
Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de
sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou
do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Ora, tratando o dispositivo claramente da impossibilidade de alguém ter que cumprir
pena senão depois de a decisão condenatória ter transitada em julgado, o STF
obrigatoriamente, para tomar a decisão que tomou, deveria superar esse obstáculo (e
não o contornar). O artigo 283 é, por assim dizer, uma questão pré-judicial e
prejudicial). Ele é barreira para chegar ao resultado a que chegou a Suprema Corte.
Agreguei, no aludido artigo, que o próprio relator, ministro Teori Zavascki,
contrariara posição que assumira como ministro do Superior Tribunal de Justiça na
Reclamação 2.645, em que ficou assentando — corretamente — que o judiciário
somente pode deixar de aplicar uma lei se a declarar formalmente
inconstitucional (esse enunciado constitui a primeira das minhas seis hipóteses pelas
quais o judiciário pode deixar de aplicar uma lei).
Assim, o STF contrariou a jurisdição constitucional, naquilo que ele próprio vem
estabelecendo. Veja-se, nesse sentido, a Súmula Vinculante 10, pela qual “viola a
cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de
tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
Como se sabe, essa súmula, embora com nítido caráter tautológico por parecer dizer
o óbvio, tem o objetivo de evitar que o judiciário dê a “volta” (um drible
hermenêutico) em um dispositivo legal válido. Leitura simples e óbvia: uma lei ou
dispositivo vigente e válido não pode ser contornada ou desviada. Este é o princípio
que se retira dessa SV. Mesmo que o órgão fracionário “apenas afaste” a aplicação
da norma infraconstitucional, com fundamento em sua inconstitucionalidade, não
estará liberado de suscitar o respectivo incidente. Também estará violando o artigo
97 a decisão que declara a inconstitucionalidade de lei, ainda que parcial, sem que
haja declaração anterior proferida por órgão especial ou plenário (de novo, o acerto
do voto do ministro Teori na Reclamação 2.645-STJ).
Parece-me claro, destarte, que se isso é válido para um órgão fracionário, imagine-se
a hipótese de o próprio STF violar a Súmula Vinculante 10 e o artigo 97 da
Constituição Federal. Por que existe a SV 10 e o artigo 97 da CF? Simples: É para
evitar que um texto jurídico válido seja ignorado ou contornado para se chegar a
um determinado resultado. No caso, o STF afastou — sem dizer — a incidência do
artigo 283. E ao não dizer e fundamentar devida e claramente, fez algo que ele
mesmo proíbe aos demais tribunais. Invertendo o raciocínio: Uma decisão dizendo
que o 283 não é inconstitucional não precisaria fazer declaração formal. Mas o
contrário, sim. Tanto é que um órgão fracionário, quando diz que uma lei é
constitucional, não precisa fazer o incidente. Tão simples, mas é necessário que se
diga.
Ou seja: para dizer que era cabível a execução provisória da pena antes do trânsito
em julgado, não basta que o STF se refira a uma redefinição da interpretação do
inciso LVII do artigo 5º da CF (ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória). Por que o constituinte teria posto esse
inciso? Se não fosse para, exatamente, dizer o que depois foi posto no artigo 283,
não precisaria tê-lo feito. Por que a expressão “trânsito em julgado”? O que é
trânsito em julgado? Ora, enquanto couber qualquer tipo de recurso, uma decisão
não transita. Então temos a holding — princípio constitucional — e o enunciado que
explicita isso no plano de uma regra (artigo 283). Tão claro como colocar água em
cima.
Se não existisse o artigo 283 do CPP, até que o STF poderia alegar que está
alterando sua interpretação sobre o referido inciso. Claro: digo isso como
possibilidade sistêmica, porque, no caso concreto, a decisão padece de dois defeitos:
o primeiro, o salto por sobre o artigo 283 do CPP; o segundo, a própria
interpretação que contrariou os limites semânticos do texto constitucional. Parece
evidente, também, que não houve mutação constitucional, porque é consabido que
mutação apenas tem como consequência uma nova norma para um texto já existente.
Só que a mutação, para ser mutação, tem uma condição: a de que a nova norma não
seja, ela mesma, um novo texto. Nesse sentido, creio que esgotamos esse assunto
(Martonio Barreto Lima, Marcelo Cattoni e eu), na crítica que fizemos ao
julgamento inicial da Reclamação 4.335 (ler aqui). No caso — e isso já foi dito em
dezenas de artigos e colunas por uma plêiade de juristas — é visível que o STF foi
além daquilo que se pode entender “limites interpretativos”.
Portanto, o remédio jurídico a ser utilizado — para pôr isso em pratos limpos — é a
Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), pela qual a Suprema Corte terá
que dizer se o artigo 283 é constitucional ou não. Isto porque, neste momento, tem-
se o seguinte quadro dicotômico: um dispositivo do CPP (ainda) válido e uma
decisão do STF estabelecendo o sentido contrário. Ambos não podem conviver.

É sabido que a ADC exige controvérsia jurídica anterior. No caso, todos os


elementos relacionados ao julgamento do Habeas Corpus em tela conduzem ao
preenchimento desse requisito. Se não se entender assim, estar-se-á a dizer que, de
fato, o STF construiu direito novo. Melhor dizendo, legislou. Mas isso o STF não
admitirá. Desse modo, na medida em que isso não está no terreno da admissão por
parte da Suprema Corte, é de jurisprudência e sua controvertida interpretação — que
culminou nesse giro interpretativo — que estamos tratando. A existência de
determinações de prisões, ocorridas logo após a decisão do STF, já por si
representam a controvérsia. Além do fato de se tratar de um direito fundamental
previsto em cláusula pétrea.

Para ser mais claro: desde que no julgamento do HC o STF admitiu a prisão de
alguém antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória, negou validade
(ainda que em sede de controle difuso) ao artigo 283. É preciso, portanto, que o faça
expressamente, agora por meio do controle concentrado. A "controvérsia" é patente,
uma vez que foi causada desde o momento em que no voto condutor o relator sequer
fez menção ao dispositivo da lei processual penal que, inclusive, é posterior à CF.
Como já acentuei em Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica ( 4ª Ed, Saraiva,
p.873), para se admitir que uma norma que já tem presunção de constitucionalidade
[ninguém duvida presunção de constitucionalidade do artigo 283, pois não?] tenha
tal presunção confirmada pelo STF, deve haver um perigo, um abalo para a “ordem
jurídica”. Pergunto: Que maior abalo poderia existir do que a possibilidade de
centenas ou milhares de pessoas passarem a ter de cumprir pena antes do trânsito em
julgado junto aos tribunais superiores?
Está, assim, a nossa Suprema Corte em uma sinuca de bico. Para manter a sua
decisão, terá que dizer que o artigo 283, aprovado pelo legislador no ano de 2012,
fere a Constituição. E terá que dizer as razões pelas quais ocorre esse mal ferimento.
E também terá que dizer porque, neste caso, a Constituição dispensa a intermediação
do legislador ordinário, já que este nada mais fez do que dizer a mesma coisa que o
constituinte originário em uma cláusula pétrea.

É por tais razões é que falei, na coluna intitulada Hermenêutica e positivismo contra
o estado de exceção interpretativo (leia aqui), que estava otimista. Aguardemos os
próximos capítulos.
Post scriptum: leio que a OAB ingressará com ADPF (ler aqui). É outro caminho a
seguir e que — vingando — obrigará a Suprema Corte a enfrentar de novo a
matéria. Resumiria, então, o quadro desse modo:
Enquanto a ADC — por mim imaginada — garante que, sob o argumento da
decisão do HC 126.292, os tribunais não sigam o mesmo entendimento, de tal
modo que o entendimento do STF no caso não leve à sua generalização
(vejam os tribunais mandando prender condenados em segunda instância), a
ADPF impugna a própria decisão do STF no HC 126.292 por violação ao
direito objetivo, à Constituição. O preceito fundamental é a presunção de
inocência, o direito à ampla defesa, o devido processo legal, a liberdade de ir
e vir.

De todo modo, são poucas balas que temos. Ou talvez uma só. Mas devemos
usá-la(s).

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Conselho Federal da OAB questionará


STF sobre prisão antes de trânsito em
julgado
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24 de fevereiro de 2016, 22h27
O Supremo Tribunal Federal terá de rever em breve um de seus entendimentos mais
polêmicos: a possibilidade de prisão antes do trânsito em julgado. O plenário do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil decidiu nesta quarta-feira
(24/2) que ingressará com uma Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental na corte, ainda sem data para ser ajuizada.
O presidente do Conselho Federal, Claudio Lamachia, ressaltou a necessidade de se
cumprir os direitos fundamentais constitucionais. “Quando uma condenação
acontece sem derivar do respectivo trânsito em julgado, tira-se a oportunidade do
cidadão de defender-se em todas as instâncias que lhe couber por meio da atuação de
seu advogado. O Conselho Pleno entende que devemos ajuizar a ação.”

Para o conselheiro federal pelo Acre Luiz Saraiva Correia, relator da matéria no
colegiado, a decisão do STF é contrária à Constituição Federal. “O réu só pode ser
efetivamente apenado após o trânsito em julgado da sentença. Não se pode inverter a
presunção de inocência. O forte impacto de antecipação da pena viola direitos
humanos e constitucionais. Descumpre-se também o Pacto de San José da Costa
Rica”, disse. Com informações da Assessoria de Imprensa do Conselho Federal da
OAB.

Carta aos jovens criminalistas A recente decisão do STF sobre o caráter “relativo” da presunção
constitucional de inocência teve grande repercussão entre vocês, jovens criminalistas, alguns
chegando a dizer que mudariam de especialidade ou até de profissão, pois viram o guardião
máximo da Constituição e da ordem jurídica desprezá-las em favor da opinião pública. Por isso
dirigimos a vocês algumas palavras. Calma, colegas, calma! Aguardemos a indignação passar e
a poeira baixar para ver como a História se repete, especialmente para os que não assimilaram
suas lições. Nós vivemos o Supremo da ditadura, a Corte Moreira Alves e testemunhamos seu
enterro inglório. Era pior do que hoje? Havia aspectos em que era melhor: Com exceção de um
jornalista chamado Cláudio Marques, que enaltecia o serviço do “Tutóia Hilton” (era como ele
se referia ao DOI/CODI), não havia – como hoje – os que celebram o “grande avanço” da
decisão e esse pote de ouro ao pé do arco-íris chamado “fim da impunidade”. Tampouco havia
radialistas ou apresentadores de jornais televisivos às gargalhadas pelos maus momentos
impostos a nós, como se fossemos causa de algum mal ao País. Na fundamentação das
decisões não havia demagogia ou busca das “expectativas da sociedade”. Já a conclusão era
daí para pior... Quem viveu o que vivemos sabe que essas coisas não duram; podem demorar,
mas eternas não são. Quando a água começa a bater nos queixos desses prosélitos das loas da
multidão, especialmente pondo em risco alguém próximo, parente, amigo, eles revelarão a
mesma criatividade, agora para dizer o contrário. É sempre assim. Quando menos, o Direito
cantará com o Chico: “Você não gosta de mim / mas sua filha gosta”. É a “praga do Golbery”.
Esse general, convencido de que o governo precisava de um serviço secreto de arapongagens e
missões “especiais” (leia-se eliminação física de alguém), fundou o Serviço Nacional de
Informações, o terrível SNI. Anos mais tarde, ao saberse monitorado por um certo “agente
Besouro”, desabafou: “Criei um monstro”. Os monstros, quando bebês, são meigos e fofinhos.
Quando crescem comem o dono e criador. E a História se repete, pois muitos nada
aproveitaram do que ela tem a ensinar. Basta ver que aqueles sobre cujas costas o Judiciário
de ontem descia a borduna, hoje aplaudem os vergões nos lombos alheios, propondo a troca
da via armada para a revolução pela via punitiva... Sic transit gloria mundi. Quanto a nós,
queridos colegas, escolhemos uma profissão que se compara ao tamoio de Gonçalves Dias:
“Tamoio nasceste, / Valente serás”. Para nós, como para esses índios, “A vida é combate / Que
os fracos abate / Que os fortes, os bravos / Só pode exaltar” ... Se não carregarmos o
estandarte da liberdade, ninguém o fará. Lembrem-se de que foi preciso que a democracia se
firmasse em bases sólidas, que se exorcizasse qualquer possibilidade de recaída do ancien
régime para que – só então! – fosse fundada uma associação de juízes pela democracia e um
movimento do Ministério Público democrático. É assim: Ou nós ou ninguém. Os outros gostam
de comer bom-bocado, mas de fazê-lo no tienen cojones. É na procela e não no remanso que o
nauta mostra seu valor, sua técnica, seu preparo, sua competência. Hoje o combate é mais
duro, ainda que sem mortos ou desaparecidos, porque não é mais a tropa a enfrentar, porém
a turba. Há um mar encapelado à nossa frente, mas navegar é preciso. Mais do que nunca,
esta é a hora de perseverar. Vamos à briga! Alberto Zacharias Toron Antonio Cláudio Mariz de
Oliveira Arnaldo Malheiros Filho José Carlos Dias José Roberto Batochio Marcelo Leonardo Nilo
Batista Paulo Sérgio Leite Fernandes Tales Castelo Branco

STF deve rever com urgência decisão


arriscada que antecipa pena
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19 de fevereiro de 2016, 20h01
Por Paulo Marcondes Brincas
Com muito custo, inclusive a vida de inúmeras pessoas que morreram lutando contra
a ditadura militar, a sociedade brasileira finalmente conseguiu promulgar a Carta
Republicana de 1988, que no seu capítulo reservado aos direitos fundamentais,
estabeleceu no seu artigo 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado
até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória", sendo que pela sua
importância, a chamada presunção de inocência foi elevada à condição de cláusula
pétrea pelo nosso Texto Magno, não podendo ser sequer alvo de modificação pelos
nossos legisladores (artigo 60, § 4º, da CF).

Tal garantia veio a acompanhar o disposto em vários diplomas internacionais —


dentre os quais a Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é
signatário (art. 8.2) —, evitando assim que um cidadão seja submetido a uma
reprimenda penal sem que tenha a sua culpa definitivamente formada através de uma
decisão judicial terminativa. Trata-se, portanto, de uma importantíssima conquista
de toda sociedade, protegendo as pessoas contra eventuais abusos ou erros
praticados pelo Estado na persecução penal.

Neste cenário, data maxima venia, é preocupante a decisão tomada pelo Supremo
Tribunal Federal no HC 126.292/SP, mudando o seu entendimento então
consolidado desde 2009, para agora possibilitar a execução provisória de uma
sentença criminal antes do encerramento do processo, bastando apenas a sua
confirmação pelo segundo grau de jurisdição, ainda que pendentes recursos aos
tribunais superiores.
Afinal, sob o pretexto de se estar atendendo um reclamo da sociedade, o STF acabou
conspurcando a literal redação do acima citado dispositivo magno, estabelecendo a
ilógica premissa de que uma pessoa é presumidamente inocente somente até o
julgamento em segunda instância, muito embora a nossa Constituição Federal seja
clara em assentar a necessidade do trânsito em julgado da sentença condenatória.

A questão se torna ainda mais alarmante quando se verifica que aproximadamente


um terço das decisões confirmadas em segundo grau acabam sendo reformadas no
Superior Tribunal de Justiça ou no STF, criando assim o descabido risco de pessoas
inocentes terem de iniciar o cumprimento da sua pena, inclusive indo parar
injustamente na cadeia, para depois restarem absolvidas junto às cortes superiores.

Quem irá, nestes casos, reparar estes danos incomensuráveis à honra e a dignidade
destes cidadãos colocados injustamente no cárcere, sobretudo quando o próprio STF
já reconheceu em duas oportunidades recentes — ADPF 347 e RE 592.581 — a
completa falência do sistema carcerário brasileiro.

Por óbvio, a seccional de Santa Catarina da Ordem dos Advogados do


Brasil respeita a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Mas espera que a
nossa Excelsa Corte reveja com urgência esta guinada no seu entendimento, que
esvazia o modelo garantista inspirador da nossa Constituição Federal, a fim de não
imolarmos uma das mais importantes conquistas do Estado Democrático de Direito
Brasileiro. Caso contrário, infelizmente, não poderemos mais chamar a nossa lei
máxima de “Carta Cidadã".,

STF adotou posição conservadora e


regressista, afirma Celso de Mello
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23 de fevereiro de 2016, 8h37
Ao permitir a prisão de réus cujo processo ainda não transitou em julgado, o
Supremo Tribunal Federal adotou uma posição conservadora e regressista. Quem diz
isso é o ministro que ocupa há mais tempo uma cadeira da corte, o decano Celso de
Mello. O polêmico julgamento do último dia 17, diz o ministro, "perigosamente
parece desconsiderar que a majestade da Constituição jamais poderá subordinar-se à
potestade do Estado".
Em seu voto, o ministro é direto ao afirmar que nenhuma execução de condenação
criminal no Brasil, "mesmo se se tratar de simples pena de multa", pode ser
implementada sem a existência do título judicial definitivo, resultante do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória. E não há fundamento jurídico (de caráter
legal ou de índole constitucional) que possa mudar tal questão, prevista no inciso
LVII do artigo 5º da Constituição.
Nem mesmo uma simples pena de multa
pode ser aplicada sem o fim do devido processo legal, diz Celso de Mello.
Celso de Mello foi um dos quatro ministros que votaram contra a mudança de
entendimento, ao deferir o Habeas Corpus 126.292. A maioria de seus colegas
discordou dele, e a corte mudou sua jurisprudência, passando a permitir que, depois
de decisões de segundo grau que confirmem condenações criminais, a pena de prisão
já seja executada.
O ministro ressalta, em seu voto, que a presunção de inocência “representa uma
notável conquista histórica dos cidadãos em sua permanente luta contra a opressão
do Estado e o abuso de poder”. E essa garantia, continua, diferencia democracias de
regimes autoritários. Como exemplo, o ministro lembra que, no Estado Novo (1937-
1945), os brasileiros tinham que provar que eram inocentes.

O membro mais antigo do STF deixa claro que tal princípio não deixa a sociedade à
mercê de acusados perigosos, pois estes podem permanecer encarcerados no curso
de investigações e ações criminais por meio de prisões cautelares.

Essa regra, inclusive, não é uma anomalia brasileira, destacou Celso de Mello,
rebatendo os argumentos de que tal garantia seria uma "jabuticaba". Ele lista alguns
dos diplomas internacionais de direitos humanos que preveem a presunção da
inocência, como a Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana; a Carta
dos Direitos Fundamentais da União Europeia; a Carta Africana dos Direitos
Humanos e dos Povos; a Declaração Islâmica sobre Direitos Humanos; e a
Convenção Americana de Direitos Humanos.

De acordo com o magistrado, a culpa de um acusado só será declarada após a polícia


e o Ministério Público demonstrarem-na e a Justiça concluir que a exposição desses
órgãos reflete a realidade.

“Isso significa, portanto, que inquéritos policiais em andamento, processos penais


ainda em curso ou, até mesmo, condenações criminais sujeitas a recursos (inclusive
aos recursos excepcionais interpostos para o Superior Tribunal de Justiça e para o
Supremo Tribunal Federal) não podem ser considerados, enquanto episódios
processuais suscetíveis de pronunciamento absolutório, como fatores de
descaracterização desse direito fundamental proclamado pela própria Constituição
da República”, argumentou o ministro.
Com isso, Celso de Mello votou pela manutenção da jurisprudência do Supremo,
acompanhando a divergência aberta por Marco Aurélio. Rosa Weber e o presidente
da corte, Ricardo Lewandowski, também ficaram entre os vencidos.

DIREITO DE DEFESA

O retorno da execução provisória da


pena: os porretes de Eros Grau
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23 de fevereiro de 2016, 8h10
Por Pierpaolo Cruz Bottini

A decisão do Supremo Tribunal Federal que admitiu a


execução da pena criminal antes do julgamento definitivo do réu — antes
do trânsito em julgado — foi objeto de intensos debates, no mundo jurídico e fora
dele.
Parte das críticas — com as quais concordamos — apontam que a corte criou
um perigoso precedente. Sob o argumento de enfrentar a impunidade, admitiu
a prisão do réu sem que ele seja considerado culpado.
Vejamos.

A Constituição Federal dita que “ninguém será considerado culpado antes


do trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (CF, artigo 5º, LVII, sem
grifos). Para alguns, tal dispositivo consagra a presunção de inocência. Para outros,
a presunção de não culpabilidade. Nomes a parte, o texto constitucional é claro ao
dispor que sem trânsito em julgado não há culpa.
No plano legal, o artigo 283 do Código de Processo Penal expressa que “ninguém
poderá ser preso senão em virtude de flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença
condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo,
em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
Não se trata de dispositivo antigo. A atual redação do artigo 283 do CPP foi
aprovada em 2011. O anteprojeto que lhe deu origem foi subscrito, ainda em 2001,
por ninguém menos que Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho,
Sacarance Fernandes, Petrônio Calmon Filho, Miguel Reale Jr., Luiz Flávio Gomes,
Nilzardo Carneiro Leão, René Ariel Dotti, Rogério Lauria Tucci e Sidney Beneti.
Na Exposição de Motivos, consta o seguinte trecho:

“O projeto sistematiza e atualiza o tratamento da prisão, das medidas


cautelares e da liberdade provisória, com ou sem fiança. Busca, assim,
superar as distorções produzidas no Código de Processo Penal com as
reformas que, rompendo com a estrutura originária, desfiguraram o
sistema (...) Nessa linha, as principais alterações com a reforma
projetada são (...) d) impossibilidade de, antes da sentença
condenatória transitada em julgado, haver prisão que não seja de
natureza cautelar” (sem grifos).
A justificativa do Poder Executivo à época (2001) para o projeto também é clara:

“Finalmente é necessário acentuar que a revogação, estabelecida no


projeto, dos artigo 393, 594, 595 e dos parágrafos do artigo 408, todos
do Código de Processo Penal, tem como propósito definir que toda
prisão, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, terá
sempre caráter cautelar. A denominada execução antecipada não se
concilia com os princípios do Estado constitucional e democrático de
direito” (sem grifos).
Assim, lei e Constituição eram — e ainda são — harmônicas. Somente há culpa, e
portanto, prisão como execução de pena, com o trânsito em julgado da sentença
penal condenatória, com o fim do processo, após o julgamento de todos
os recursos. Chega-se a isso com a interpretação literal, com a interpretação
histórica e com a interpretação sistemática.
Por isso, antes do julgamento definitivo, é possível restringir direitos do réu diante
de tumulto processual (destruição de provas, aliciamento de testemunhas), da
reiteração de condutas delitivas, ou de indício concreto de possibilidade de fuga.
Fora disso, ele é inocente — ou não culpado — e como tal deveria ser tratado.
Deveria, porque a decisão judicial ora em comento dispõe que a pena do réu
condenado em segundo grau será aplicada imediatamente, mesmo que existam
recursos pendentes. Ora, se existem recursos pendentes, a condenação não transitou
em julgado, o processo não está encerrado, a decisão não é definitiva. E, pela
Constituição, nesses casos, o réu “não será considerado culpado”.
Portanto, admitiu-se a prisão de alguém não culpado, assim considerado pela
Constituição Federal, e negou-se vigência ao citado artigo 283 do Código de
Processo Penal, sem declaração formal de sua inconstitucionalidade[1].
Há quem diga — e muitos o fazem — que a decisão é importante porque os réus
usam recursos demais, postergam o final do processo e, com isso,
geram impunidade pela prescrição. Aqui, duas ponderações:
Uma: se os recursos estão previstos em lei, devem ser usados. Se não o forem, o
advogado infringe seus deveres profissionais por assistir de forma inepta ao seu
cliente. Duas: a mesma legislação prevê filtros para o exagero recursal, como a
necessidade de demonstrar a repercussão geral do recurso extraordinário e a
possibilidade de decisão monocrática no recurso especialquando a tese já esteja
sedimentada em sentido contrário ao pretendido.
Porém, ainda que se insista que existem recursos demais, esse é um problema da lei.
Poderia o legislador restringir as hipóteses de recursos especiais e extraordinários,
ampliar seus requisitos, dificultar sua interposição, como propôs o ex-ministro do
Supremo Tribunal Federal Cezar Peluso em anteprojeto de emenda constitucional.
Assim, o processo terminaria mais cedo e seria possível executar a pena
sobre culpados, sobre decisões transitadas em julgado.
No entanto, não houve alteração legal. A suprema corte — com todo o respeito —
atribuiu-se o papel de legislador.

Para além da questão dogmática e principiológica, porém, há aspectos práticos


decorrentes da decisão que merecem reflexão:

1. Das decisões de tribunais que expressamente rechaçam as orientações do


STF
Muitos tribunais expressamente deixam de aplicar orientações do STF já sumuladas
em matéria penal, como, por exemplo, aquelas sobre o regime inicial mais brando
para o início do cumprimento da sentença — ou a possibilidade de substituição da
prisão por penas alternativas — em determinados crimes, como no tráfico de drogas.
Nesses casos, a decisão do STF em comento tem violento impacto. Tratam-se de
réus que jamais seriam presos — ao menos em regime fechado — se as
recomendações da corte constitucional fossem seguidas, mas o serão e aguardarão
detidos até que os recursos pertinentes sejam julgados.

Pode-se argumentar que nesses casos é cabível o Habeas Corpus.


Tal assertiva seria correta se os Habeas Corpus substitutivos de recursos especiais e
extraordinários fossem admissíveis sem restrições nas cortes superiores e no STF.
Porém, não o são. Inúmeros julgados não conhecem do remédio nesses casos[2]. Se
tal orientação for mantida, da decisão condenatória de segundo grau só caberá
recurso especial ou extraordinário, a não ser que o tribunal, de ofício, reconheça a
ilegalidade. Uma “sinuca de bico” jurídica na qual a liberdade paga o preço da
imprecisão legislativa e jurisprudencial.
Por outro lado, uma questão prática. Caso os Habeas Corpus sejam conhecidos,
haverá uma corrida em sua direção de parte de todos aqueles condenados em
segundo grau. Se a pauta do Superior Tribunal de Justiça já verga sob o grande
número de Habeas Corpus que aguardam julgamento, o processamento e julgamento
dos novos será lento, em velocidade incompatível com a urgência das pretensões.
Assim, se o excesso de recursos foi identificado como um problema, a decisão ora
discutida não será sua solução. Pelo contrário.
2. Ações penais originárias
Um dos argumentos usados no acórdão para justificar a execução provisória da
pena foi o duplo grau de jurisdição. Sua existência garantiria que a condenação foi
vista e revista pelo juiz singular e pelo colegiado superior. Segundo o entendimento
da corte, é na decisão de segundo grau “que se concretiza, em seu sentido genuíno, o
duplo grau de jurisdição em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matéria
deduzida na ação penal, tenha sido ela apreciada ou não pelo juízo a quo”.
Isso é verdade na grande maioria dos casos, mas não naqueles em que
existe prerrogativa de foro, onde o réu é julgado originariamente por tribunais, em
contextos nos quais são possíveis decisões injustas, porque não submetidas à revisão
de instância. Nesses casos, não existe o duplo grau de jurisdição, de forma que a
aplicação imediata da pena ou bem cristalizará injustiças, ou bem não ocorrerá,
criando-se uma exceção, uma diferença entre esses réus e os condenados comuns, de
duvidosa constitucionalidade.
3. Reparação posterior
Há quem argumente que a decisão do STF não inova, mas apenas aplica as regras do
processo civil ao penal. Se naquele a execução provisória é admitida, com a
possibilidade até mesmo de medidas assecuratórias logo após a decisão de primeiro
grau, seria justificado aplicar os mesmos preceitos a este.
No entanto, o processo civil tem por objeto — no mais das vezes — o patrimônio,
recursos e valores. Com isso, caso a execução provisória seja revista, é sempre
possível a restituição, a reparação, a tentativa de retorno ao status quo ante. Nem são
necessárias muitas linhas para demonstrar que isso é inviável na seara penal, onde a
liberdade é o bem submetido ao escrutínio judicial, e o tempo dela privado não é
passível de reparação — de qualquer espécie.
4. Prescrição da pretensão executória
Por fim, a decisão impacta a prescrição da pretensão executória da pena.
O Código Penal diz que o prazo dessa espécie de prescrição é contado da data em
que a decisão condenatória transita em julgado para a acusação (CP, artigo 112, I). A
partir desse momento, o Estado tem o dever de iniciar a execução da pena. Findo tal
prazo, está extinta a punibilidade porque o poder público não exerceu seu poder de
sanção no período estipulado[3].
Com a decisão do Supremo, o Estado passa a ter o direito/dever de iniciar a
execução da pena a partir da decisão de segundo grau, exista ou não recurso da
acusação ou da defesa, independente de trânsito em julgado para a primeira. Parece
criada aqui uma situação, no mínimo, incoerente. Se a lei busca com a
prescrição sancionar o poder público omisso, que não inicia o cumprimento da pena
quando autorizado para tal, o prazo deve contar a partir do momento em que é
admissível a prisão como sanção. Se esse momento foi antecipado para a decisão de
segundo grau, também deve ser a partir daqui contada a prescrição.
Enfim, são algumas e primeiras reflexões sobre o tema. A decisão em comento
ainda será publicada, disponibilizada, e outras considerações serão tecidas. Há muito
ainda a tratar sobre o tema.

Porém, independentemente disso, vale trazer à tona a advertência de Eros Grau ao


julgar o HC 84.078-7/MG, quando tratava da mesma execução provisória da
pena no Supremo Tribunal Federal:
“A prevalecer o entendimento que só se pode executar a pena após o
trânsito em julgado das decisões do RE e do Resp, consagrar-se-á, em
definitivo, a impunidade. Isso — eis o fecho de outro argumento —
porque os advogados usam e abusam de recursos e de reiterados Habeas
Corpus, ora pedindo a liberdade, ora a nulidade da ação penal. Ora —
digo eu agora — a prevalecerem essas razões contra o texto da
Constituição melhor será abandonarmos o recinto e sairmos por aí,
cada qual com o seu porrete, arrebentando a espinha e a cabeça de
quem nos contrariar. Cada qual com o seu porrete! Não recuso
significação ao argumento, mas ele não será relevante, no plano
normativo, anteriormente a uma possível reforma processual,
evidentemente adequada ao que dispuser a Constituição. Antes
disso, se prevalecer, melhor recuperarmos nossos porretes...” (grifos
nossos).
Compartilhamos a perspectiva e os receios do então ministro Eros Grau.

[1] Como bem apontou Lenio Luiz Streck em artigo na ConJur intitulado Teori do
STF contraria Teori do STJ ao ignorar lei sem declará-la inconstitucional.
[2] STF, HC 123822, AgR, j. 30.09.2014 (1a Turma) — a 2a Turma tem
entendimento contrário. No STJ: STJ, HC337321, j.20.10.117.12.2015 (6ª Turma);
STJ HC 339922, j.17.12.2015 (5ª Turma)
[3] Sobre o tema, ver nosso artigo publicado na ConJur: A legalidade em xeque: a
discussão no STF sobre prescrição penal
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Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério
da Justiça.

História reformará decisão do STF,


afirmam advogados criminalistas em
manifesto
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24 de fevereiro de 2016, 19h34
Em um manifesto intitulado “Carta aos jovens criminalistas”, grandes nomes do
Direito Penal brasileiro afirmam que o tempo mudará o entendimento do Supremo
Tribunal Federal sobre a possibilidade de prisão depois de condenação em segunda
instância. “Aguardemos a indignação passar e a poeira baixar para ver como a
História se repete, especialmente para os que não assimilaram suas lições”,
afirmam Alberto Zacharias Toron, Antonio Cláudio Mariz de Oliveira, Arnaldo
Malheiros Filho, José Carlos Dias, José Roberto Batochio, Marcelo Leonardo, Nilo
Batista, Paulo Sérgio Leite Fernandes e Tales Castelo Branco.
Comparando o STF atual com o existente na época da ditadura, “a Corte Moreira
Alves”, os advogados afirmam que nem tudo era pior naquela época, principalmente
pela ausência de sensacionalismo da imprensa e porque os integrantes do
tribunal naquele período não cediam às “expectativas da sociedade”.

“Quem viveu o que vivemos sabe que essas coisas não duram; podem demorar, mas
eternas não são. Quando a água começa a bater nos queixos desses prosélitos das
loas da multidão, especialmente pondo em risco alguém próximo, parente, amigo,
eles revelarão a mesma criatividade, agora para dizer o contrário. É sempre assim.
Quando menos, o Direito cantará com o Chico: ‘Você não gosta de mim/mas sua
filha gosta’.”

Segundo os advogados, esse fato é a “praga do Golbery”. “Esse general, convencido


de que o governo precisava de um serviço secreto de arapongagens e missões
‘especiais’ (leia-se eliminação física de alguém), fundou o Serviço Nacional de
Informações, o terrível SNI. Anos mais tarde, ao saber-se monitorado por um certo
‘agente Besouro’, desabafou: ‘Criei um monstro’.”

Os autores do texto argumentam que a decisão do STF ocorreu porque a corte não
aprendeu com a história, já que os erros se repetem, dizem. “Basta ver que aqueles
sobre cujas costas o Judiciário de ontem descia a borduna, hoje aplaudem os vergões
nos lombos alheios, propondo a troca da via armada para a revolução pela via
punitiva... Sic transit gloria mundi.”
Por fim, os criminalistas destacam que a classe deve se manter firme, pois ela é a
responsável por defender o Estado Democrático de Direito. “É assim: ou nós ou
ninguém. Os outros gostam de comer bom-bocado, mas de fazê-lo no tienen
cojones”, afirmam.
Clique aqui para ler a carta.
Hermenêutica e positivismo contra o
estado de exceção interpretativo
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25 de fevereiro de 2016, 8h00
Por Lenio Luiz Streck
Ainda o julgamento do STF
A semana passada foi intensa. O Supremo Tribunal Federal proferiu duas decisões
que impactam a cidadania. Uma que flexibiliza fortemente o sigilo bancário, que
pode ser quebrado pelo fisco e a outra que diz respeito à flexibilização da presunção
da inocência. Escrevi sobre isso (ler aqui). Alertei para o fato de que devemos levar
o texto constitucional a sério. Textos são importantes. Não há norma sem texto. O
texto não contém a norma. Mas a norma atribuída não pode ser qualquer
uma. Mostrei, inclusive, a partir das seis hipóteses pelas quais o Judiciário pode
deixar de aplicar a lei, presentes em minha (tentativa de fazer uma) teoria da
decisão, que um juiz só pode deixar de aplicar uma lei se esta for declarada
formalmente inconstitucional. Pois no HC da semana passada, ocorreu o inverso: o
artigo 283, que trata claramente da presunção da inocência, sequer foi tocado. Logo,
a decisão fere a jurisdição constitucional.
A decisão do STF provocou uma enxurrada de textos. Há textos oportunistas, textos
repetitivos e outros muito sérios. De minha parte, sou otimista. Creio que o
constrangimento epistemológico que está sendo feito em relação à decisão fará, em
breve, com que o STF revise a sua posição.

Já do lado dos que se colocam a favor da decisão, o que mais me chamou a atenção
foi o de Vladimir Passos de Freitas, que, para afastar os argumentos contrários à
decisão, disse, de forma peremptória, que “A Justiça não é lugar para discussão de
teses jurídicas, mas sim para promover a pacificação social. Correta, pois, a decisão
do STF, pois restaurou o equilíbrio entre o direito à liberdade e a eficiência” (ler
aqui). Fiquei pensando no que disse o simpático e ilustre colunista. Se a justiça não
deve discutir teses jurídicas, para que ela serve? Em outra coluna, voltarei a esse
assunto.
Um juiz federal comparou a decisão do STF com um jogo de futebol de 180 minutos
(ler aqui). Por que ninguém pensou nisso antes? Vejam o que ele sentenciou: “Como
nas fases eliminatórias são dois jogos, a decisão do STF garantiu a presunção de
inocência na primeira e segunda instância. Lá é encerrado o jogo de futebol.
Quando o jogo vai para os pênaltis a regra é outra. Ninguém fala em pênaltis
quando da expressão ‘jogo de 180 minutos’. A presunção de inocência acaba no
segundo jogo”. Bingo. Como diria Fiori Giuglioti: Crepúsculo de jogo. Fecham-se
as cortinas e termina o espetáculo. Derrota da presunção da inocência nos pênaltis!
Há também quem sustente a necessidade de fazer a ponderação entre a liberdade
individual e o interesse público (sic). Mas, permito-me não falar em ponderação,
essa katchanga real pós-moderna (ler aqui) com a qual posso encerrar o jogo e apitar
pênalti na hora em que quero.
Para não esquecer, há quem defenda a decisão do STF dizendo que se tratou de
mutação constitucional. A estes, sugiro a leitura de um texto escrito em 2007, por
Martonio Barreto Lima, Marcelo Cattoni e por mim, em que criticamos duramente a
tentativa de mutação constitucional na Recl 4.335. Duvido que alguém ainda fale em
mutação depois de ler esse texto (ler aqui).
A importância da lei, do texto, enfim da legalidade constitucional
Fazendo um rescaldo, vou repetir o que venho dizendo. No Estado Democrático de
Direito, precisamos levar o texto “em sério”. Já apontando a todo momento as
práticas ativistas e decisionistas, clamava pela “legalidade constitucional”. Dizia eu:
"Quando uso a expressão legalidade constitucional, com base em Elias Díaz, refiro-
me ao fato de que saltamos de um legalismo rasteiro, que reduzia o elemento central
do direito ora a um conceito estrito de lei (como no caso dos códigos oitocentistas,
base para o positivismo primitivo), ora a um conceito abstrato-universalizante de
norma, para uma concepção da legalidade que só se constitui sob o manto da
constitucionalidade. Afinal, não seríamos capazes, nesta quadra da história, de
admitir uma legalidade inconstitucional. Seria um contrassenso afirmar uma
legalidade que não manifestasse a consagração de uma constitucionalidade — e pela
efetividade das decisões judiciais sob o marco de uma legitimidade democrática”.
Sendo mais claro e citando um petardo de Díaz: “Parece-me desde logo muito
importante essa zona de convergência formada pelo poder constituinte, a
Constituição e os grandes pactos políticos e sociais; se depois disso, se depois
sobretudo da Constituição, as concretas decisões legais majoritárias vão contra ela
(contra essa legitimidade e essa justiça), sensivelmente tais decisões ficam anuladas
ao se provar sua inconstitucionalidade pelo Tribunal competente. E conclui Díaz:
“Essas maiorias concretas, portanto — mesmo que ‘enlouqueçam’ — coisa que os
contumazes antidemocratas alegam sempre e incansavelmente — não poderão fazer
nada, por vias legais e democráticas contra a Constituição”.[1] Um bingo a mais
para Diaz!
A violação dos pressupostos do processo e da jurisdição constitucional
Vou tentar explicar. O STF não levou em conta nem a história institucional, nem a
teoria processual. Nunca, para a teoria do processo ou mesmo para a história
institucional, trânsito em julgado significará o mesmo que condenação em segundo
grau. Isso porque condenação em segundo grau, sem trânsito em julgado, nunca será
decisão definitiva.
Todavia, no tema em questão, essa exigência de diferenciação com base em
argumento histórico e na lição da teoria processual — e a lição é de Marcelo Cattoni
— traz consigo uma questão de princípio que dá o seu verdadeiro sentido
normativo: a presunção de inocência prevalece até o trânsito em julgado de
sentença condenatória; ou seja, para a Constituição a presunção de inocência
prevalece até decisão judicial definitiva ou condenação judicial definitiva. O que, do
ponto de vista do devido processo legal, significa que o ônus da prova é de quem
acusa, não de quem se defende.
Entretanto, o STF desconsiderou o argumento histórico e a lição doutrinária que
exigem não confundir decisão definitiva com condenação em segundo grau. E, para
isso, desconsiderou, justamente, o sentido normativo da garantia da presunção de
inocência.

Com base no argumento utilitarista do combate à impunidade, reside a pretensiosa


justificativa do STF para desconsiderar a história e a doutrina que ensinam que nem
toda decisão de segundo grau, por ser em segundo grau, seja definitiva. Não há
ponderação alguma a fazer. O ponto fulcral é: a presunção de inocência é, antes de
qualquer coisa, uma garantia processual; é uma questão de processo; é uma regra da
argumentação processual. Significa, como diz Cattoni em brilhante palestra na
Unisinos, que quem tem o ônus da prova é quem acusa e não quem se defende. Isso
é a base do sistema acusatório ou, se preferimos, do processo penal dos Estados
Democráticos de Direito. Por isso, quando o ministro Barroso afirma que a
condenação em segundo grau inverte o ônus da prova, ele não apenas relativiza a
presunção de inocência, mas acaba com ela. E arrisca destruir com isso o sistema
acusatório típico do Estado Democrático de Direito.

O combate ao inimigo comum ou aunque mayorias «enloquezcan»


Nesta altura, depois de tantos anos combatendo o ativismo (e seus derivativos), [2]
em face da dramaticidade da situação das práticas decisionistas, talvez tenha
chegado a hora de buscar alianças estratégicas com os positivistas exclusivos. Isso
pode parecer estranho vindo de mim, mas é o contexto que vai ajudar a explicar essa
minha denúncia. Convenhamos: estamos esticando a corda no limite do limite.
Aliás, poderia citar aqui um conjunto de decisões de tribunais que ultrapassam os
limites semânticos (para dizer o mínimo, sem precisar explicar o que entendo por
esses limites). Por que é tão difícil cumprir a Constituição naquilo que são os
mínimos limites interpretativos (por exemplo, o que é presunção da inocência)? É
difícil entender que o Código Civil não pode ser substituído por princípios
construídos à revelia de qualquer fonte social confiável (vejam minha concessão
teórica neste ponto)?
Portanto, em face desse estado d’arte dramático — por exemplo, os requisitos para a
decretação de prisões já de há muito estão sendo ignorados (e esses limites constam
na lei) — talvez tenhamos que fazer uma aliança estratégica entre a hermenêutica
(na forma antirrelativista que venho propondo, em que se deve decidir por princípio
e não por politica, moral, etc.) e alguns pressupostos do positivismo exclusivo,
mormente na versão de Raz e Shapiro, defendido no Brasil por autores como Bruno
Torrano [3] e André Coelho [4], que consideram que o positivismo é uma análise
viável — quem sabe ainda a melhor — da e para a teoria do direito. Discordâncias à
parte e examinando a decisão do STF, reconheço que o positivismo exclusivo pode
contribuir sobremodo para uma crítica eficaz à essa decisão e ao ativismo que se
espalha cada dia mais no país. Isto porque o Direito Penal e Processo Penal são
questões de legalidade formal e material e não é o positivismo ou a hermenêutica
que vão fazer que isso seja melhor ou pior. Isso tem a ver, sim, com o fato de que a
jurisdição só pode ampliar e não restringir direitos. De novo: eis a legalidade
indispensável, aunque mayorias «enloquezcan», como diz Diaz. Dizendo de outro
modo: face a uma epidemia epistêmica que coloca em risco o direito, lutemos
juntos.
Sempre levando em conta o contexto — e isso não quer dizer que cada uma das
posturas abra mão de premissas e conceitos —, admito que Raz tem teses que
podem servir para melhorar a prática judicial (claro que há outras teses que podem
ser úteis, como, por exemplo, as teorias discursivas e a teoria dos jogos de
Alexandre Morais da Rosa; mas aqui falo de uma inserção mais radical contra
esse EEI - Estado de Exceção Interpretativo, esse interpretative black holl que que
tomou conta do direito brasileiro). Deve haver possibilidades de determinações
objetivas no direito. Falei disso na coluna passada, ao fazer críticas a teoria dos
jogos no processo, de Alexandre Morais da Rosa (ler aqui). Parece-me que o
conceito de preempção de Raz pode contribuir na discussão sobre a presunção da
inocência. Razões pessoais, políticas, argumentos de segurança pública, etc., não
podem valer mais do que a Constituição, para ficar no ponto contextualizado. Eis o
ponto em comum para meu “plano salvacionista”.[5]
Portanto, em face de um inimigo comum, estendo a mão. [6] Se muitas coisas já vão
mal no país, não podemos deixar que argumentos de política, pessoais (moral
individual) e utilitaristas — e tenho escrito sobre isso à saciedade — venham a
colocar em risco aquilo que de mais precioso construímos: a Constituição de 1988 e
seu catálogo de direito e garantias fundamentais.Salvemos e preservemos o direito!
E não repitamos erros do passado, quando a doutrina aplaudiu decisões “criativas”
porque eram “do bem”. Quando se admite violar a Constituição para cima, já
quebramos a cláusula que impede que a Constituição seja violada para “baixo”. De
novo: pau que bate em Chico...
Post scriptum: Curiosidade — o pau que bate na "lava jato" bate no japonês?
Não. Não bate. O japonês da federal (JdF) é a prova viva de que o sistema é seletivo.
O problema é a lei e a CF ou a sua aplicação? Claro que é a sua aplicação. Bom, no
caso JdF, este se beneficiou de tudo aquilo que a justiça federal, hoje, critica e nega
para os demais (ler aqui). A justiça federal e o MPF dizem que meras
irregularidades (sic) não anulam provas. Pois o JdF se beneficiou da anulação de
PAD por “mera irregularidade” (sic). Se não fossem os 12 anos de atraso nesse
processo, JdF não teria se beneficiado de prescrição de parte da pena. E como seu
recurso está no STJ, poderia estar cumprindo pena... justamente em face da nova
posição do STF. Bingo. Em vez disso, desfila todo pimpão liderando os atos de
aprisionamento, virando até ídolo. Pobre país em que pau que bate em alguns, não
bate em outros. A propósito, Elio Gaspari lembra de uma questão bizarra. É que “a
defesa de Ishii [é o nome do JdF] diz que, entre as provas apresentadas contra ele, há
transcrições adulteradas de telefonemas interceptados (alô, alô, "lava jato")” (ler
aqui) Binguíssimo!

1 DÍAZ, Elias. Socialismo democrático: instituciones políticas y movimientos


sociales. Revista de Estudios Políticos (Nueva Epoca), n. 62, out-nov, 1988. p. 50-
51.
2 Aqui me refiro aos meus textos e livros, assim como os de meus ex-alunos, alunos
e parceiros – todos brilhantes - como Rafael Tomaz de Oliveira - Decisão Judicial e
o Conceito de Princípio; Francisco Borges Motta - Levando o Direito a Sério: uma
crítica hermenêutica ao protagonismo judicial; Clarissa Tassinari - Jurisdição e
ativismo judicial: limites da atuação do Judiciário; Mauricio Ramirez - Crítica à
aplicação de precedentes judiciais no Direito Brasileiro. Porto. Alegre: Livraria do
Advogado, 2010; Danilo Pereira Lima – Constituição e Poder, todos da Editora
Livraria do Advogado; Dierle Nunes - Processo Jurisdicional democrático: uma
análise crítica das reformas processuais (Juruá Editora); Alexandre Bahia - Recursos
extraordinários no STF e STJ (Juruá Editora; Marcelo Cattoni - Devido Processo
Legislativo: Uma justificação democrática do controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis e do processo legislativo. (Editora Fórum); Georges
Abboud – Discricionariedade Administratriva e Judicial (RT) e tantos outros que
aqui não há espaço para referir. Que se sintam citados.
3 Embora Torrano seja um crítico ferrenho de algumas posições minhas, penso que
temos um inimigo comum. Por todos, veja-se a interessante crítica ao decisionismo
no artigo intitulado Supremo Tribunal Federal não pode ter papel iluminista no
Estado; também O direito não é o que você pensa ser justo; e Regra de
reconhecimento como contenção ao ativismo judicial
4 Também crítico da hermenêutica, André Luiz de Souza Coelho é um teórico
versado na explicitação do que seja o positivismo exclusivo. Dele, sugiro: Raz:
Direito, autoridade e positivismo exclusivo, 20 nov 2012. Também importante
ler: Raz: razões de primeira, de segunda ordem e autoridade; ainda: "Legality", de
Scott J. Shapiro: Uma Introdução".
5 Há um texto muito interessante de Wil Waluchow, Constitutional Rights and the
Possibility of Detached Constructive Interpretation, em que ele tenta aproximar Raz
e Dworkin para dissolver o conflito entre jurisdição constitucional e democracia
(ler aqui). Nessa linha de ligação ou pontos comuns entre Dworkin e Raz, Torrano
admite que talvez o maior problema esteja no fato de Raz não estabelecer
um modus interpretativo tão claro e convincente como Dworkin fez no Império do
Direito, e muitas vezes fica restrito a coisas que acha ser meras “descrições”, quando
na verdade há um potencial “normativo” muito forte.
6 De minha parte, como é sabido, minhas diferenças teóricas em relação aos
diversos positivismos são de cunho paradigmático-filosófico. Na especificidade, em
relação ao positivismo exclusivo o problema reside no seu objetivismo. Mas são
questões que não interessam, aqui, neste momento. Quem quer ler mais sobre o
positivismo exclusivo, sugiro os textos de Thomas Bustamante - A breve história do
positivismo descritivo: o que resta do positivismo jurídico depois de H. L. A.
Hart? Novos Estudos Jurídicos (Online), v. 20, p. 307-327, 2015 e deste com Igor
Eneiquez - Direito, Estado e Autoridade em Kelsen, Schmitt e Raz. Revista Direito e
Práxis, v. 6, p. 81-110, 2015.

O que não se disse sobre o


STF, o HC 126.292 e a
antecipação da execução de
pena
Como se sabe, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu no
último dia 17 de fevereiro, durante a apreciação do Habeas Corpus número
126.292, que a execução de pena pode ter seu início de cumprimento
deflagrado após a confirmação da sentença condenatória pelo Tribunal de
segundo grau, a despeito de que tenha sido interposto recurso à superior
instância. Mais do que isso, afirmou-se ainda que tal circunstância não implica
em ofensa ao princípio constitucional de não culpabilidade.

O julgamento foi relatado pelo ministro Teori Zavascki, voto vencedor,


seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias
Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Votaram contra os ministros Rosa
Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.

O tema acendeu intensa polêmica entre os juristas, tanto teóricos quanto


práticos e uma incrível avalancha de opiniões cobriu as redes sociais, os
jornais, a televisão e todos os múltiplos meios de comunicação de nossos
tempos.

Li tudo que pude a respeito e percebi – como certamente não escapou à


observação de qualquer leitor cauto – que as opiniões se polarizavam entre
aqueles que aplaudiram e aqueles que execraram a decisão tomada.

Isto não é espantoso, mas a forma como o fizeram, de regra, sim! Pareceu-me
que grassaram discursos mais corporativistas do que comprometidos
propriamente com o que deve ser criticado, no fundo de tudo isso.

É por essa razão que pretendo emitir minha opinião.

Não escrevo para posicionar-me ao lado de um desses pontos de vista, mas


sim para criticar a ambos. Menos pelo que foi dito, do que pelo que não foi
dito, tanto por promotores de justiça e magistrados, quanto por advogados.

Apontando problemas nos quais tive a sensação que hesitaram, por distintas
razões, em tocar.

Pois bem.

Inicio pelo ponto de vista que foi predominante entre membros das carreiras
públicas. Sem querer citar nomes e admitidas algumas honrosas exceções,
como regra geral, Magistrados e Promotores de Justiça aplaudiram a decisão.

Os motivos mais freqüentemente apresentados para uma evidente euforia,


foram os seguintes: que o entendimento que vigia até então na Suprema Corte,
desde 2009 – como fruto da decisão havida no habeas corpus nº 84.078 – era
a de que a execução da pena permanecia vinculada ao trânsito em julgado da
condenação o que, no olhar de muitos, levava a uma praxis de postergação
contínua e infindável da aplicação das penas de prisão; que com isso se
equilibrava o princípio da ampla defesa com o princípio da razoável duração
do processo; que tratou-se de um ‘avanço notável’ no ‘combate à
impunidade’; que se fez um juízo de ponderação entre os interesses das
defesas e do Ministério Público; que se restaura a interpretação anterior a
2009, reconhecendo que recursos especiais e extraordinários não tem efeito
suspensivo, que é precisamente o previsto na Lei nº 8038/1990.
Não vi os que assim se posicionaram tomarem como ponto de partida para o
debate a questão mais central do tema: a constitucional.

A mim parece que especialmente aos membros do Ministério Público (do qual
faço parte) isto devia interessar, porque, muito antes da quase exclusiva tarefa
constitucional de persecução, como dominus litis da ação penal pública, a
tarefa principal atribuída pela Constituição da República de 1988 para este
órgão é, sem dúvidas, a defesa do regime democrático.
Neste contexto, a defesa do regime democrático consiste basicamente em
exigir que o Direito penal imponha seus efeitos em estrito cumprimento às
normas constitucionais, que são garantias básicas dos cidadãos, inclusive dos
cidadãos delinqüentes. Uma delas é, sem dúvida, aquela estampada no inciso
LVII do art. 5o da Constituição: ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Isto significa que a
afirmação da culpa de alguém, depende do trânsito em julgado da sentença
penal condenatória. Não cabe outra interpretação.
Com a devida venia dos ilustres ministros do Supremo Tribunal Federal que
se posicionaram de modo diverso, parece óbvio que uma pena só se executa
frente a um culpado. Não creio que seja possível afirmar, pendentes recursos
que podem resultar em absolvição, que alguém possa ser tratado como
culpado!
Se é assim, como se executará a sentença penal que não se debruça ainda
sobre uma culpa afirmada?

Como pode ser democrático um Estado que aceita uma privação de liberdade,
por exemplo, de alguém que, ao final, pode ser considerado pelo próprio
Estado não culpado?
Como explicar ao réu ou à sua família, na eventualidade de uma absolvição
com declaração de inocência na superior instância, as razões pelas quais
esteve preso até então?
A meu ver, nem a restauração dos termos da lei 8.038/90, nem a eventual
postergação infindável dos processos criminais é razão suficiente para agredir
a democracia.

Além disso, não vejo equilíbrio entre interesse das defesas e do Ministério
Público, porque penso – já sei que ao contrário de muitos colegas – que o
interesse do Ministério Público não é condenar, mas obter o resultado
mais justo possível do processo criminal. E mais justo, a meu ver, é o que
mais se adéqua a um regime efetivamente democrático, do qual considero
nossa instituição guardiã.
Uma postura assim, certamente execraria o emprego de terminologia belicista
para fins de lidar com direito penal, tais como ‘combate à impunidade’. Não
estamos em guerra! Claro que não sou favorável a qualquer espécie de
impunidade. Mas quero também ter certeza de que quem foi punido o foi tão
somente por ser culpado!

O que não vi – volto a ressaltar: com raras e honrosas exceções – foi emanar
de Magistrados e Promotores a preocupação com a democracia. Isso sim é
relevante. É preciso dizer, e fazê-lo claramente, que executar a pena sem
trânsito em julgado de sentença condenatória é uma agressão ao regime
democrático.

Por outro lado, também senti falta de uma análise justa de parte dos
advogados criminalistas.

É que se, destes, ouvi e li freqüentemente (novamente com algumas exceções)


uma irada crítica à decisão tomada pela Suprema Corte conjuntamente a uma
defesa intransigente da preservação da fórmula interpretativa jurisprudencial
anterior.

Batendo-se, de regra, ao amparo da presunção de não culpabilidade oriunda da


constituição, já citada, vi prestigiosos juristas, que figuram com destaque nos
quadros da Ordem dos Advogados do Brasil tecerem severas críticas à decisão
do dia 17.

De modo geral, os argumentos falam em ‘retrocesso nas conquistas


democráticas derivadas da Constituição de 1988’, de relativização de
cláusulas pétreas constitucionais relativas à presunção de não culpabilidade,
violação do devido processo legal e da ampla defesa. Quando não, os
argumentos insinuam que a decisão da Suprema Corte foi inspirada pela
carência estrutural da justiça e uma necessidade de evitar a subida de parte dos
recursos e até mesmo que há uma usurpação do Judiciário a respeito do poder
de legislar, pelo confronto direta entre a decisão e a Carta Magna.

O que não ouvi da maioria dos colegas advogados foi qualquer referência ao
fato de que a interpretação revogada da Suprema Corte permitia, em qualquer
processo criminal, até um quíntuplo grau de jurisdição. Sim. Em um mesmo
feito é possível obter pronunciamento de mérito do juízo singular, do Tribunal
de Justiça ou Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do
Supremo Tribunal Federal (a depender, concorrentemente, se a matéria refere
à lei ou à Constituição); ao Supremo Tribunal Federal, (em ataque à decisão
do Superior Tribunal de Justiça) e ao Plenário do Supremo Tribunal Federal,
em alguns casos.
Resulta desse sistema – sobre o qual os defensores, como regra, silenciam – o
efetivo postergar eterno dos processos criminais.

Ora, é evidente que é mais do que justo que uma pessoa condenada por um
juiz singular tenha direito à revisão desta condenação por um colegiado. Este
é o espírito do duplo grau de jurisdição! Não é possível que uma condenação
criminal possa ficar ao arbítrio de um só julgador. Mas é igualmente execrável
que uma decisão revisada volte a ser revisada quase que indefinidamente.

Como é possível pensar em não gerar aos destinatários da prestação judicial a


sensação da mais absoluta impunidade ao contemplar-se sucessivos recursos
revendo constantemente decisões anteriores, em um processo infindável?

Como se pode gerar um mínimo de sensação de segurança jurídica ou respeito


pelas decisões jurisdicionais?

E ainda tem mais.

É que este escalonar de múltiplos recursos e múltiplas instâncias não é para


todos! Não vi nenhum defensor mencionar que as defensorias públicas – que
se ocupam dos réus efetivamente carentes deste país – quase não chegam às
instâncias superiores, pela mais absoluta carência de estrutura. Nem mesmo
nos Tribunais dos Estados é comum ver defensores públicos em sustentações
orais perante as Câmaras Criminais.

Situação oposta é a vivida pelos chamados “criminosos do colarinho branco”,


cujos recursos econômicos permitem a contratação de um esquadrão de
defensores que se farão presentes e ocuparão cada mínimo espaço recursal
onde caiba estar. Com isso, é natural que se multiplique o êxito em reformas
de decisões em instâncias estratosféricas unicamente em favor de pessoas
favorecidas econômica e socialmente, multiplicando, no cidadão comum, a
sensação de impunidade.

Na verdade, o que senti falta dos colegas, tanto acadêmicos quanto práticos
era que apontassem o canhão de sua poderosa crítica para aquilo que
efetivamente é a raiz do problema e não meramente para os seus efeitos.

A decisão do Supremo Tribunal Federal, a meu ver, é de uma infelicidade


histórica. Mas encontra suas raízes em um problema claríssimo sobre o qual a
imensa maioria dos que discutiram a decisão se calou: um falido sistema
recursal.

Boa parte dos países do mundo ostenta, em matéria criminal, um duplo, e


apenas duplo, grau de jurisdição. Com isso se preserva as cartas de Direitos
Humanos.
A nossa estrutura recursal, multifacetada e com uma escada infindável de
possibilidades de reforma de sentenças de mérito exige uma reforma imediata.

Há muitas opções e formatos possíveis.

Apenas como exemplo, os crimes poderiam facilmente ser distribuídos, de


acordo com sua importância, em juízos originários aos quais correspondesse
apenas uma única revisão pela instância imediatamente superior. Assim, os
crimes menos graves, com conhecimento originário pelo juízo comum e
recurso único para o Tribunal Estadual ou Federal; os mais graves com
conhecimento originário pelo Tribunal Estadual ou Federal, com recurso
único para o Superior Tribunal de Justiça; os gravíssimos, com conhecimento
originário pelo Superior Tribunal de Justiça, com recurso único para o
Supremo Tribunal Federal, por exemplo. A competência originária poderia
mesclar regras de ratione materiae e de ratione personae.
Há muitas perguntas sem resposta. Mas curiosamente elas não foram as
questões debatidas na maioria dos textos que li.

Se queremos respostas adequadas, temos que fazer as perguntas certas.

Elas não se resumem a saber se é ou não constitucional a decisão do STF.

As perguntas, a meu ver, são as seguintes:


Por que o Poder Legislativo não toma iniciativa para a alteração do sistema
recursal, adotando um modelo racional reduzido a duplo grau de jurisdição?
Temeriam, alguns de seus membros, o fim dos processos infindáveis?

Por que a Ordem dos Advogados do Brasil não brada neste sentido?
Extinguir-se-iam, para alguns de seus membros, importantes fontes de renda,
aproximando as suas possibilidades de trabalho àquelas que detém os
defensores públicos?

Por que o Ministério Público e o Judiciário não se posicionam em favor de


uma reforma legislativa? O caminho do precedente judicial seria mais prático,
mesmo ao preço de garantias democráticas?

Não tenho resposta alguma para estas perguntas. Mas como não as vi feitas,
nos inúmeros textos que li, pensei em fazê-las para que outros, quiçá mais
conhecedores do tema, as respondam.

E o que penso da decisão em si?

É claro que uma execução de pena só deveria iniciar depois do trânsito em


julgado de uma decisão. O problema isso nunca ocorre. A mudança de
entendimento do STF é um remendo em um falido sistema recursal penal, que
deveria permitir só um duplo e não quíntuplo grau de jurisdição. Há direito
indeclinável à revisão de uma decisão, para evitar abusos. Mas permitir
revisões infinitas e sucessivas é igualmente abusivo.

O fato é que tentaram corrigir um erro, criando outro, ainda mais grave.

Por conta de leis que não funcionam, deixa de funcionar a Constituição.


STF admite execução da pena após condenação em segunda instância
Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o artigo 283 do Código de Processo
Penal (CPP)* não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância e indeferiu
liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44.
O Partido Nacional Ecológico (PEN) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), autores das
ações, pediam a concessão da medida cautelar para suspender a execução antecipada da pena de todos os
acórdãos prolatados em segunda instância. Alegaram que o julgamento do Habeas Corpus (HC) 126292, em
fevereiro deste ano, no qual o STF entendeu possível a execução provisória da pena, vem gerando grande
controvérsia jurisprudencial acerca do princípio constitucional da presunção de inocência, porque, mesmo sem
força vinculante, tribunais de todo o país “passaram a adotar idêntico posicionamento, produzindo uma série de
decisões que, deliberadamente, ignoram o disposto no artigo 283 do CPP”.
O caso começou a ser analisado pelo Plenário em 1º de setembro, quando o relator das duas ações, ministro
Marco Aurélio, votou no sentido da constitucionalidade do artigo 283, concedendo a cautelar pleiteada. Contudo,
com a retomada do julgamento na sessão desta quarta-feira (5), prevaleceu o entendimento de que a norma
não veda o início do cumprimento da pena após esgotadas as instâncias ordinárias.
Ministro Edson Fachin
Primeiro a votar na sessão de hoje, o ministro Edson Fachin abriu divergência em relação ao relator e votou pelo
indeferimento da medida cautelar, dando ao artigo 283 do CPP interpretação conforme a Constituição que afaste
aquela segundo a qual a norma impediria o início da execução da pena quando esgotadas as instâncias
ordinárias. Ele defendeu que o início da execução criminal é coerente com a Constituição Federal quando houver
condenação confirmada em segundo grau, salvo quando for conferido efeito suspensivo a eventual recurso a
cortes superiores.
Fachin destacou que a Constituição não tem a finalidade de outorgar uma terceira ou quarta chance para a
revisão de uma decisão com a qual o réu não se conforma e considera injusta. Para ele, o acesso individual às
instâncias extraordinárias visa a propiciar ao STF e ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) exercer seus papéis de
uniformizadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional. Segundo ele,
retomar o entendimento anterior ao julgamento do HC 126292 não é a solução adequada e não se coaduna com
as competências atribuídas pela Constituição às cortes superiores. Por fim, afastou o argumento de
irretroatividade do entendimento jurisprudencial prejudicial ao réu, entendendo que tais regras se aplicam
apenas às leis penais, mas não à jurisprudência.

Leia a íntegra do voto do ministro Edson Fachin


Ministro Roberto Barroso
Seguindo a divergência, o ministro defendeu a legitimidade da execução provisória após decisão de segundo
grau e antes do trânsito em julgado para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos por ele
tutelados. No seu entendimento, a presunção de inocência é princípio, e não regra, e pode, nessa condição, ser
ponderada com outros princípios e valores constitucionais que têm a mesma estatura. “A Constituição Federal
abriga valores contrapostos, que entram em tensão, como o direito à liberdade e a pretensão punitiva do
estado”, afirmou. “A presunção da inocência é ponderada e ponderável em outros valores, como a efetividade
do sistema penal, instrumento que protege a vida das pessoas para que não sejam mortas, a integridade das
pessoas para que não sejam agredidas, seu patrimônio para que não sejam roubadas”.
Barroso contextualizou a discussão citando exemplos para demonstrar que o entendimento anterior do STF
sobre a matéria não era garantista, “mas grosseiramente injusto”, e produziu consequências “extremamente
negativas e constatáveis a olho nu”. Entre elas, incentivou à interposição sucessiva de recursos para postergar o
trânsito em julgado, acentuou a seletividade do sistema penal e agravou o descrédito da sociedade em relação
ao sistema de justiça – o que, a seu ver, contribui para aumentar a criminalidade.
Ministro Teori Zavascki
Ao acompanhar a divergência, o ministro Teori Zavascki reafirmou entendimento já manifestado no julgamento
do HC 126292, de sua relatoria, afirmando que o princípio da presunção da inocência não impede o
cumprimento da pena. Teori ressaltou que esta era a jurisprudência do Supremo até 2009.

“A dignidade defensiva dos acusados deve ser calibrada, em termos de processo, a partir das expectativas
mínimas de justiça depositadas no sistema criminal do país”, afirmou. Se de um lado a presunção da inocência e
as demais garantias devem proporcionar meios para que o acusado possa exercer seu direito de defesa, de
outro elas não podem esvaziar o sentido público de justiça. “O processo penal deve ser minimamente capaz de
garantir a sua finalidade última de pacificação social”, afirmou.
Outro argumento citado pelo ministro foi o de que o julgamento da apelação encerra o exame de fatos e provas.
“É ali que se concretiza, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição”, ressaltou.
Leia a íntegra do voto do ministro Teori Zavascki.
Ministra Rosa Weber
A ministra Rosa Weber acompanhou o voto do relator, entendendo que o artigo 283 do CPP espelha o disposto
nos incisos LVII e LXI do artigo 5º da Constituição Federal, que tratam justamente dos direitos e garantias
individuais. “Não posso me afastar da clareza do texto constitucional”, afirmou.
Para Rosa Weber, a Constituição Federal vincula claramente o princípio da não culpabilidade ou da presunção de
inocência a uma condenação transitada em julgado. “Não vejo como se possa chegar a uma interpretação
diversa”, concluiu.
Ministro Luiz Fux
O ministro seguiu a divergência, observando que tanto o STJ como o STF admitem a possiblidade de suspensão
de ofício, em habeas corpus, de condenações em situações excepcionais, havendo, assim, forma de controle
sobre as condenações em segunda instância que contrariem a lei ou a Constituição.
Segundo seu entendimento, o constituinte não teve intenção de impedir a prisão após a condenação em
segundo grau na redação do inciso LVII do artigo 5º da Constituição. “Se o quisesse, o teria feito no inciso LXI,
que trata das hipóteses de prisão”, afirmou. O ministro ressaltou ainda a necessidade de se dar efetividade à
Justiça. “Estamos tão preocupados com o direito fundamental do acusado que nos esquecemos do direito
fundamental da sociedade, que tem a prerrogativa de ver aplicada sua ordem penal”, concluiu.
Ministro Dias Toffoli
O ministro acompanhou parcialmente o voto do relator, acolhendo sua posição subsidiária, no sentido de que a
execução da pena fica suspensa com a pendência de recurso especial ao STJ, mas não de recurso extraordinário
ao STF. Para fundamentar sua posição, sustentou que a instituição do requisito de repercussão geral dificultou a
admissão do recurso extraordinário em matéria penal, que tende a tratar de tema de natureza individual e não
de natureza geral – ao contrário do recurso especial, que abrange situações mais comuns de conflito de
entendimento entre tribunais.
Segundo Toffoli, a Constituição Federal exige que haja a certeza da culpa para fim de aplicação da pena, e não
só sua probabilidade, e qualquer abuso do poder de recorrer pode ser coibido pelos tribunais superiores. Para
isso, cita entendimento adotado pelo STF que admite a baixa imediata dos autos independentemente da
publicação do julgado, a fim de evitar a prescrição ou obstar tentativa de protelar o trânsito em julgado e a
execução da pena.
Leia a íntegra do voto do ministro Dias Toffoli
Ministro Lewandowski
O ministro Ricardo Lewandowski ressaltou que o artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal é muito claro
quando estabelece que a presunção de inocência permanece até trânsito em julgado. “Não vejo como fazer uma
interpretação contrária a esse dispositivo tão taxativo”, afirmou.
Para ele, a presunção de inocência e a necessidade de motivação da decisão para enviar um cidadão à prisão
são motivos suficientes para deferir a medida cautelar e declarar a constitucionalidade integral do artigo do 283
do CPP. Assim, ele acompanhou integralmente o relator, ministro Marco Aurélio.
Ministro Gilmar Mendes
Gilmar Mendes votou com a divergência, avaliando que a execução da pena com decisão de segundo grau não
deve ser considerada como violadora do princípio da presunção de inocência. Ele ressaltou que, no caso de se
constatar abuso na decisão condenatória, os tribunais disporão de meios para sustar a execução antecipada, e a
defesa dispõe de instrumentos como o habeas corpus e o recurso extraordinário com pedido de efeito
suspensivo.

Ele ressaltou que o sistema estabelece um progressivo enfraquecimento da ideia da presunção de inocência com
o prosseguimento do processo criminal. “Há diferença entre investigado, denunciado, condenado e condenado
em segundo grau”, afirmou. Segundo Gilmar Mendes, países extremamente rígidos e respeitosos com os direitos
fundamentais aceitam a ideia da prisão com decisão de segundo grau.
Ministro Celso de Mello
Seu voto, que acompanhou o do relator, foi enfático ao defender a incompatibilidade da execução provisória da
pena com o direito fundamental do réu de ser presumido inocente, garantido pela Constituição Federal e pela lei
penal. Segundo o ministro, a presunção de inocência é conquista histórica dos cidadãos na luta contra a
opressão do Estado e tem prevalecido ao longo da história nas sociedades civilizadas como valor fundamental e
exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana.
Para o decano do STF, a posição da maioria da Corte no sentido de rever sua jurisprudência fixada em 2009
“reflete preocupante inflexão hermenêutica de índole regressista no plano sensível dos direitos e garantias
individuais, retardando o avanço de uma agenda judiciária concretizadora das liberdades fundamentais”. “Que se
reforme o sistema processual, que se confira mais racionalidade ao modelo recursal, mas sem golpear um dos
direitos fundamentais a que fazem jus os cidadãos de uma república”, afirmou.

Leia a íntegra do voto do ministro Celso de Mello


Ministra Cármen Lúcia
A presidente do STF negou o pedido de cautelar nos pedidos. Ela relembrou, em seu voto, posicionamento
proferido em 2010 sobre o mesmo tema, quando acentuou que, quando a Constituição Federal estabelece que
ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado, não exclui a possibilidade de ter início a
execução da pena – posição na linha de outros julgados do STF.
Para a presidente, uma vez havendo apreciação de provas e duas condenações, a prisão do condenado não tem
aparência de arbítrio. Se de um lado há a presunção de inocência, do outro há a necessidade de preservação do
sistema e de sua confiabilidade, que é a base das instituições democráticas. “A comunidade quer uma resposta,
e quer obtê-la com uma duração razoável do processo”.
* Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória
transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão
temporária ou prisão preventiva.
(Redação/AD, CR)