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Un análisis conceptual del derecho internacional y su posible conexión

con la filosofía moral, respecto a las reflexiones actuales sobre las
guerras justas e injustas.

Por Eduardo Barbarosch 1

Bernard Williams sostuvo que hacer filosofía moral
puede ser arriesgado, porque presumiblemente a
diferencia de otras áreas de la filosofía se corre el
riesgo de desencaminar a la gente en materias
importantes.
Morality 1973

Introducción

En la mitad de la década de los años 70 del siglo pasado Michael

Walzer publica un libro titulado: “Just and Unjust Wars” obra que abre un
debate sobre el problema de la guerra luego de haber transcurrido tres
décadas desde la finalización de la segunda guerra mundial. La publicación
de Walzer es considerada en la actualidad como una de las obras más
lúcidas de la filosofía política y moral en torno al ancestral debate de las
denominadas guerras justas e injustas.
Sin embargo, resulta difícil y embarazoso entender que luego de
haberse suscripto y sancionarse la Carta de las Naciones Unidas en San
Francisco el 26 de junio de 1945, que creaba la Organización Internacional
de las Naciones Unidas fuera necesario reabrir casi tres décadas más tarde
un debate de filosofía moral sobre las denominadas guerras justas e
injustas. Recordemos al respecto la expresión paradigmática con la cual
comenzaba su texto: “Nosotros los Pueblos de las Naciones Unidas,
estamos Resueltos: A preservar a las generaciones venideras del flagelo de
la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la humanidad
sufrimientos indecibles”.

1
Profesor Consulto de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la UBA.
 2

No olvidemos que entre los propósitos del artículo 1º se encontraba,

además, el de mantener la paz y la seguridad internacionales y, con tal fin,
tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la
paz; y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y
lograr por medios pacíficos y de conformidad con los principios de justicia
y del derecho internacional el ajuste o arreglo de controversias
internacionales susceptibles de conducir al quebrantamiento de la paz”.
La guerra de Corea y más aún la de Vietnam se convertían en un
estímulo más que suficiente para que los filósofos políticos, morales e
incluso aquellos especialistas en relaciones internacionales, argumentaran
nuevamente sobre cuestiones que parecían superadas después de la
creación de las Naciones Unidas. Walzer editó, una tercera reimpresión de
su libro hace pocos años y en su prefacio insiste en la actualidad de la obra.
Señala que el mundo no es menos violento que cuando él publicara su
primera edición. Recuerda la guerra Irán-Irak que se extendió desde 1980 a
1988 la que no fue menos violenta que la primera guerra mundial. Se
reproducían en esa guerra los mismos tipos de eventos: masas de jóvenes
involucrados en una lucha con tanques y artillería; generales a quienes no
les importaba las pérdidas de hombres, heridos y toda clase de daños
infligidos a poblaciones civiles. No otra cosa ocurrió en la guerra del Golfo
Pérsico con tecnologías más avanzadas, y que no decir, se podría sostener
ahora, en las guerras de Irak, Afganistán, el Líbano y Gaza. Así Walzer se
permite decir que los argumentos morales que preceden, acompañan y que
son seguidos después de esas guerras son parecidos a los que él sostenía en
la primera edición de su obra: “Las voces difieren, las palabras son las
mismas”. Como dijimos, el libro de Walzer abre una discusión de orden
moral en el ámbito del derecho internacional y nos plantea por lo menos
dos interrogantes: ¿Es posible que este debate haga un servicio a ciertas
modificaciones en el derecho internacional humanitario? La respuesta es
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afirmativa. En segundo lugar, ¿este debate moral con pretensiones críticas,

permite afirmar una conexión conceptual necesaria entre el derecho y la
moral? La respuesta, en este caso, entiendo que debe ser negativa.

El derecho internacional y sus cuestionamientos.

¿Cómo se explica que existiendo un orden jurídico internacional que
había superado el sistema de auto-ayuda para dar paso a un sistema de
seguridad colectiva con la creación de las Naciones Unidas, se operara un
nuevo y abierto debate, no en términos de guerras lícitas e ilícitas y la
consecuente aplicación del derecho internacional positivo, sino sobre
cuestiones vinculadas a una larga tradición histórica de filosofía política y
de moral internacional como la de las guerras justas e injustas?
Desde una visión política más que jurídica nos sugiere una respuesta
Danilo Zolo (2006) siguiendo a Carl Schmitt en su curiosa y auto-
indulgente teoría desarrollada después de la segunda guerra mundial: “(…)
El cambio del sistema Westfaliano de Estados soberanos a los que le era
lícito iniciar una guerra por igual por una configuración de la ilicitud de la
guerra, es lo que ha conspirado y dado como resultado Estados poderosos
con vocación imperial”.
Veamos de qué se hace eco Danilo Zolo, parafraseando a Schmitt:
“El fracaso de la Sociedad de las Naciones, era inevitable – acaso lo sea
también el de las Naciones Unidas – porque la nueva institución
representaba un intento de abolir la guerra simplemente en el plano
jurídico. Junto al pacifismo universalista, también debía fracasar el
suntuoso intento de hacer de la guerra de agresión un crimen internacional,
o sea un crimen imputable no sólo a la responsabilidad de los Estados, sino
también a la responsabilidad penal de los individuos”.
Schmitt a quien Zolo sigue en este sentido, defiende la noción de
justus hostis, propia del derecho público europeo, principio posterior a la
 4

Paz de Westfalia que establecía la legalidad de la guerra interestatal: el uso

de la fuerza autorizada a los Estados soberanos para hacer valer sus
intereses. La pluma mordaz de Carl Schmitt ironiza sobre la transformación
del agresor justo en un criminal con las consecuencias de provocar guerras
devastadoras.
Zolo toma estas ideas y las matiza para fustigar un supuesto
universalismo ético de matriz anglosajona, que permitió la generación de
instituciones normativamente incoherentes y políticamente ineficaces. Este
sistema, en su peculiar visión, logró convertir a los enemigos vencidos, en
algo similar a los “piratas” que habría que exterminar en nombre de los
vencedores.
Las miradas de Schmitt y de Zolo sobre la moral y el derecho
internacional coinciden en parte. Se asemejan en que ambos sostienen el
realismo internacional. De acuerdo con el realismo, no habría posibilidad
alguna de que exista aun para el diseño del derecho internacional algo así
como una moral internacional. Toda crítica de las reglas positivas del
derecho internacional desde el punto de vista de una moral ideal erraría en
el blanco, porque el dominio de las relaciones internacionales estaría sujeto
a intereses de corto o largo plazo. El realismo internacional sostiene que los
Estados serían vulnerables a ser dominados o destruidos si eligieran
observar restricciones morales en sus relaciones internacionales. Una
cuestión aparte se plantea desde el punto de vista metaético en tanto la
postura escéptica no admite la existencia de verdades morales con lo cual
no habría condiciones para convenir en una moral ideal o crítica verdadera,
lo que no significa que pueda arribarse a acuerdos morales compartidos, no
necesariamente entendidos como verdades objetivas. El realismo
internacional tiene un cierto parecido con las tesis sostenidas por
economistas donde el egoísmo es la característica natural del ser humano.
De manera tal que el interés propio incluye actuar por el interés de los
 5

otros. El soldado que para salvar a sus compañeros se arroja sobre una
granada que está por explotar lo hace en su propio interés el de quedar
como un héroe.
El nihilismo internacional es una posición que desafía la tesis de la
existencia del derecho internacional, pues considera que no existe un
sistema jurídico internacional que pueda asimilarse a lo que se entiende por
derecho en el ámbito doméstico. Sus argumentos son los siguientes: a) No
existen formas de hacer compulsivas y efectivas las reglas del derecho
internacional b) No existen cortes de justicia internacionales que puedan
hacer efectivas las decisiones jurisdiccionales dictadas contra los Estados
afectados por condenas. Por último se agrega que el concepto de soberanía
es incompatible con la idea de que el derecho internacional obligue a los
Estados. Ser soberano significa para esta visión ser el último hacedor del
derecho y, por ende, no estar sujeto a ningún derecho.
Desde la teoría del derecho, Hart (1994) ha dudado en considerar al
derecho internacional como tal, viéndolo más bien como un conjunto de
reglas primarias, al carecer de reglas secundarias y particular de una regla
de reconocimiento que pueda conferirle el carácter de sistema jurídico al
derecho internacional.
Por otra parte, Kelsen ha entendido que el derecho internacional es
verdadero derecho en un análisis conceptual que difiere en alguna medida
de la visión de Hart.

El concepto de derecho internacional en la visión de Kelsen y una

respuesta a la duda de Hart.

Kelsen dispone de los mismos criterios que le permiten analizar la

naturaleza conceptual del derecho nacional para concluir si el derecho
internacional es verdadero derecho. Para ello se requiere establecer si
 6

existen actos ilícitos en el denominado derecho internacional. Llega a la

conclusión que sí existen actos ilícitos en virtud que existen sanciones
internacionales que se enlazan a actos estatales no permitidos. La existencia
de sanciones o sea medidas coercitivas en las reglas del derecho
internacional le permite afirmar que el derecho internacional es derecho.
¿Cuáles son las sanciones que como medidas coercitivas pueden aplicar los
Estados o las organizaciones internacionales creadas por los tratados? Para
Kelsen entre otras son las represalias o la guerra. Sintetizando Kelsen
(1965) afirma: “(…) el derecho internacional será verdadero derecho, si los
actos coercitivos de los Estados, la intervención por la fuerza de un Estado
en la esfera de intereses de otros Estados sólo están permitidas como
reacción contra el acto ilícito de otro Estado”. Como puede observarse, la
sanción más extrema es la “guerra”. En consecuencia existe una diferencia
entre lo sostenido por Schmitt y Zolo, cuando sostienen que la guerra
estaría permitida a todos los Estados como se desprendía del tratado de
Westfalia. Si ello fuera así no se podría establecer una distinción entre
guerras lícitas e ilícitas.
Para Kelsen (1965) la norma básica del derecho internacional a la
que considera como la regla última del sistema jurídico internacional es
aquella que admite a la costumbre como un hecho creador de normas y nos
dice que puede enunciarse del siguiente modo: “ (…) los Estados deberán
comportarse como lo hayan hecho por costumbre” De ahí que concluyera
que cuando surgió el derecho internacional – es decir, cuando comenzaron
a existir las normas jurídicas creadas por la cooperación de dos o más
Estados – y el principio de efectividad se convirtió en una regla positiva del
derecho internacional, los órdenes jurídicos nacionales fueron llevados a
aquella relación con el derecho internacional que es afirmada por la teoría
monista. La importancia de la concepción jerárquica del derecho
internacional sobre el nacional, es desmitificar la noción de soberanía,
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cuya crítica Kelsen ha realizado con singular lucidez. La visión de Zolo,

que sigue Schmitt, supone una concepción dualista en la relación entre el
derecho internacional y el derecho nacional, dónde la noción de soberanía
tendría un papel relevante.
La tesis de Hart considera a las reglas del derecho internacional
como un conjunto de reglas propias de los grupos primitivos a lo que suma
una gran incertidumbre – a falta de las reglas de cambio, adjudicación y de
una regla de reconocimiento, en cuanto a la identificación de las reglas
válidas del derecho. El supuesto derecho tendría un carácter estático al
carecer de las reglas de cambio y por último carecería de eficacia porque
los miembros de la comunidad internacional participarían con igual
autoridad para determinar cuando ocurren las violaciones en el derecho
internacional. Estas dudas que formula Hart nos llevarían a reconocer una
postura dualista en la teoría del derecho que se vincula con la noción de
soberanía. Sin embargo algunas críticas se alzaron contra la visión de Hart.
Y ellas son: 1) Que el derecho internacional tiene todavía una fuerte carga
de reglas consuetudinarias, y estos sistemas carecieron en un tiempo de una
órgano último de aplicación de reglas por medio de la fuerza. 2) Que son
pocos los sistemas jurídicos domésticos, donde exista un último órgano que
tenga un poder soberano como el que indican los nihilistas, más bien los
sistemas jurídicos están fundados en reglas que establecen frenos y
contrapesos lo que hace que exista una división de poderes, y no una
autoridad última no sujeta a ningún control. 3) Se puede observar que en el
derecho internacional como en el interno funcionan mecanismos que no
necesariamente llegan a la coerción para obtener el cumplimiento de las
reglas.
Kelsen brindó con su idea de la norma fundamental una respuesta en
tal sentido, pero la norma fundamental de Kelsen recibió numerosas críticas
y el propio Kelsen renunció en cierta medida a considerarla una norma.
 8

Para Hart, por otra parte, esta norma kelseniana no podía ser aceptada ni
desde el punto de vista normativo ni epistémico. El mayor defecto que
padecía era su redundancia, pues establecía que los estados debían
comportarse en la forma que acostumbran a comportarse. Sin embargo, esta
regla puede considerarse como una regla de reconocimiento para el derecho
consuetudinario. (Lefkowitz 2009)
En realidad se ha entendido que la regla de reconocimiento de Hart
estaría vinculada al artículo 38 del tratado que crea la Corte Internacional
de Justicia que identifica las fuentes del derecho internacional. Si bien la
propuesta es sugerente ya que su inciso b) formula que la costumbre
internacional es fuente del derecho en tanto se pruebe que es una práctica
general aceptada como derecho, no se condice con el tratamiento que a la
costumbre internacional le da Kelsen. En efecto, si se admite a este artículo
como el sustituto de la norma fundante básica y más afín con la regla de
reconocimiento de Hart, resultaría que la norma que emana de un tratado le
conferiría validez a la costumbre internacional. Esta no es la idea de Kelsen
sobre la jerarquía de las normas de un sistema normativo internacional.
Esta sucesión de argumentos no concluyentes ¿nos llevará a buscar una
solución remitiéndonos a una moral internacional ideal como criterio válido
para identificar las reglas del derecho internacional?
La argumentación moral y el derecho internacional.
¿Cuáles son las razones por las cuales en un mundo globalizado, se
intente nutrir nuevamente al derecho internacional generando a tal efecto
argumentos morales que puedan influir sobre las decisiones jurídicas
internacionales? Creo que son las siguientes: a) los cambios producidos en
las relaciones internacionales en virtud de ciertos intereses de los Estados
que no encuentran encuadre normativo para dirimir los conflictos acorde
con la Carta de las Naciones Unidas y en particular en el Cap.VII. El uso
limitado de la fuerza claramente establecido por ese capítulo no responde a
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los intereses de los Estados que buscan nuevas interpretaciones de sus

reglas para justificar el uso de la fuerza armada. b) la existencia de una
brecha en la comunicación, en parte justificada, entre juristas preparados
para el conocimiento del derecho, con los filósofos políticos y morales que
hacen que estos últimos acuciados por esos intereses estatales y por las
situaciones dramáticas que se visualizan en el ámbito internacional, como
conflictos armados que se suceden y perpetúan sin visos de conclusión en
el tiempo, limpiezas étnicas, genocidios, terrorismo interno e internacional,
imaginen argumentos de naturaleza moral para justificar o en algunos casos
para intentar cohibir intervenciones armadas o conductas en la guerra que
el derecho internacional positivo con su ortodoxia normativa no permite y
en otros casos faculta; c) que esa brecha en la comunicación, hace que
muchos de los filósofos morales no estén atentos para advertir que existe
una separación conceptual entre el derecho y la moral que si el derecho
internacional existe, sus reglas tienen autonomía semántica, se entienden
que son atrincheradas por lo que deben ser seguidas; d) que los argumentos
morales no pueden identificar reglas de derecho aplicables por su supuesto
valor intrínseco, cualquiera sea la concepción metaética que se adopte para
justificar la objetividad de ese tipo de argumentos; e) a esto se puede
adicionar que si la teoría moral pretende imperar sobre el derecho
internacional positivo, no sólo no habrá posibilidad de establecer una
diferencia práctica entre el derecho y la moral, sino que nada garantiza que
las respuestas morales conduzcan a la paz y a la seguridad internacionales.
Estamos, en consecuencia, frente a una disyuntiva que puede
expresarse de la siguiente forma: ¿Cuáles son las condiciones para
establecer la validez legal de las reglas del derecho internacional: fuentes
sociales o la moralidad? En la visión expuesta por Joseph Raz, el derecho
tiene una autoridad práctica y tal autoridad práctica implica que ella tenga
el poder o el derecho de gobernar a los sujetos que están bajo su
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competencia y por otra parte el deber de éstos de obedecer el derecho. ¿Es

suficiente admitir el hecho social como fuente de validez del derecho
internacional o se requiere además su corrección moral? Este interrogante
es también para el derecho nacional o local. La respuesta de Raz es que el
derecho intermedia entre las rectas razones que podrían tener los sujetos de
derecho y los más autorizados para ello que son las autoridades que actúan
como servicio para establecer las razones para la acción que son
excluyentes de cualquier otra deliberación. Esta posición de Raz puede dar
lugar a ciertas críticas, pero en el fondo presupone que la existencia y
contenido del derecho debe ser identificado sin recurrir a la argumentación
moral. A esto se ha denominado positivismo excluyente. Esta idea puede
ser objetada en la medida que muchas normas del derecho internacional se
vinculan con rasgos morales, como por ejemplo, el derecho internacional
de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. En estos
casos, el positivismo excluyente apela a la discreción de los intérpretes de
manera que se enrolan más en funciones legislativas que adjudicativas. Los
tribunales internacionales y las cortes son fuentes del derecho
internacional. Frente a esta postura tenemos las tesis del positivismo
jurídico inclusivo que sustenta la tesis que el recurso a la moral no es
necesario, pero posible y ello significa que los principios morales pueden
considerarse fuentes del derecho internacional.
Existe algo más en el denominado positivismo incluyente que genera
dudas sobre sus fundamentos y es que, en general, considera la posibilidad
de descubrir una decisión objetiva o concluyente sobre la base de verdades
morales.
Si bien los acuerdos intersubjetivos suponen una aceptación
razonable de sentimientos morales que confluyen entre sí, lo mismo ocurre
con las reglas del derecho internacional, pues son reglas aceptadas por
todos los estados ya sea en el caso de los tratados e incluso las reglas del
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derecho consuetudinario. No habría diferencia práctica entre decidir sobre

la base de las reglas del derecho, la discreción judicial cuando tales reglas
no incluyen el caso a resolver de manera concluyente o cuando se decidiera
sobre fundamentos morales.
Los filósofos morales contemporáneamente en una gran mayoría,
que a principios del siglo pasado no lo era, se inclinan a concentrarse en
ponderar a su objeto de pensamiento como un conocimiento verdadero.
Esas son las proposiciones morales. Blackburn (1998) señala: “Que para
aquella gente que quiere pensarse a sí mismo como objetivistas,
absolutistas y realistas, las proposiciones morales son genuinamente
aristocráticas, algo así como sublimes e independientes objetos de atención.
Para ellos es de vital importancia reconocerlas como verdaderas cuando lo
son” (…) “Esos nos llevaría a considerar nuestras acciones como realmente
justificables, como si lo fueran ante los ojos de Dios”.2
Quizás en esta breve reflexión que acabamos de citar se encuentre
uno de los principales argumentos de la filosofía moral en su pretensión de
identificar reglas morales como reglas jurídicas en el derecho internacional.
Pero a pesar de esto, de esta espada de Damocles que pende sobre la moral,
no ha cesado la formulación de argumentaciones morales que se proponen
dar solución a los casos difíciles del derecho internacional más allá de lo
que las normas jurídicas prescriben.
A esto se puede adicionar que si la teoría moral impera sobre el
derecho internacional no sólo no habrá la posibilidad de establecer una
diferencia práctica entre ellos, sino que nada garantiza que las respuestas
morales conduzcan a la paz y a la seguridad internacionales, más que la
aplicación del derecho positivo internacional según las características
básicas que como todo derecho posee desde un punto de vista de su

1 La traducción me pertenece.
 12

naturaleza conceptual. Estas características pueden describirse

sintéticamente como la autonomía semántica de la normas, acontextuales,
que inhiben la posibilidad de adaptarlas o hacerlas maleables para cada
caso particular. El atrincheramiento de las reglas supone que se resisten a
pesar de ser subinclusivas o sobreinclusivas a sobrepasar el significado
como guías a ser seguidas por las autoridades de aplicación y finalmente
son opacas a sus justificaciones subyacentes. (Cfr. Schauer 2004).
En el ámbito del derecho internacional la identificación de las reglas
sobre la base de argumentos morales genera, al igual, que el derecho
nacional una forma de particularismo que va más allá de la discreción
aplicable a los casos difíciles.
Me parece conveniente destacar que la pretensión de autoridad del
derecho no se asimila a un pretensión de corrección moral, pero si el
derecho tiene una pretensión de corrección3 en cuanto a su aplicabilidad
por qué no aplicarlo sobre la base de lo que se denomina su autonomía
semántica y no ceder continuamente a su modificación particularista
fundada en supuestos argumentos morales objetivos. ¿Estos argumentos
morales objetivos no serán un disfraz de meros sentimientos subjetivos o de
simples intereses?
Intentaré mostrar como los argumentos de ciertos filósofos morales
que incurren en esta confusión ya sea ignorando las reglas del derecho
positivo internacional o pretendiendo darles un alcance interpretativo que
supone un fundamento moral son contra-intuitivos, aun para aquellos que
sostienen que desde el punto de vista de sus sentimientos de aprobación o
reprobación pueden ser calificados por ese sólo hecho escépticos de
segundo orden.

3
La “pretensión de corrección” tiene una connotación moral, mas no descriptiva.
 13

La filósofa Frances Kamm en un artículo publicado en Ethics

titulado: “Failures of Just Wart Theory: Terror, Harm and Justice”
distingue naturalmente entre el jus ad bellum por el cual las guerra debe
estar justificada y el jus in bello, por el cual los medios empleados para
llevarla adelante debe ser justos o lícitos. Nos dice, además que la teoría de
la guerra justa exige que debe ser llevada adelante respetando reglas
deontológicas, en la medida que no todos los medios a emplear están
justificados en la persecución de los fines de la contienda. Esto parece ser
correcto. Continúa sosteniendo que matar a no combatientes para generar
terror y provocar una rápida rendición está descartado en un guerra justa y
la transformaría en una guerra injusta. Sin embargo, Kamm avanza en sus
argumentos y nos propone uno que se aparta de las reglas positivas del
derecho internacional que dudo, además, que sea de naturaleza
deontológico.
“Supongamos, nos dice, que aquellos que están involucrados en una
guerra justa matan a líderes retirados del país enemigo, líderes que
previamente de manera injusta comenzaron la guerra. Esto es con la
intención de amedrentar al enemigo a fin de obtener su rendición” Se
pregunta entonces: “¿Son estas muertes causadas a personas no
combatientes permitidas?” Ella cree que sí lo son.
Si la moral tiene un imperio sobre el derecho como pretenden
algunos autores de filosofía moral y si como sostenía el profesor Dworkin
no hay espacio para la discreción judicial, pues la lectura moral del derecho
para obtener su mejor luz suple la discreción, ¿cómo deberíamos juzgar la
respuesta de Kamm? Podríamos concluir o que Kamm se equivocó a pesar
de tener una intuición fuerte para dar su respuesta, o corremos el riesgo de
que las lecturas morales sean a veces más alarmantes que el seguimiento de
reglas explícitas brindadas por el derecho. El derecho no cumpliría su
finalidad práctica, si debiera ser suplido por las intuiciones morales fuertes
 14

aunque se presenten como reflexiones de un pensamiento racional. Si esta

fuera la condición necesaria de la objetividad, la certidumbre que confiere
el sistema jurídico, sería apenas una vana ilusión.
Esto no es óbice para que la filosofía moral y política no pueda
someter a crítica a todo el sistema jurídico internacional tendiendo a su
modificación. Lo que parece poco aceptable es que los argumentos morales
o de otro tipo suministren los criterios de validez para identificar las reglas
del derecho internacional. No se puede ignorar que el artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece una serie de criterios
para establecer cuáles son las fuentes a la que debe recurrir a fin de tomar
las decisiones sometidas a su jurisdicción. Estas fuentes son tan amplias en
contenido que seguramente nos lleva a sostener que no hay otro remedio
que admitir que la discreción judicial es ineludible.
Un tema similar al de Kamm, pero en otro sentido plantea Jeff
MacMahan en un artículo “The Ethics of Killing War”. Este autor se opone
a la separación lógica entre dos clases de principios: el que gobierna el
recurso a la guerra (jus ad bellum) y el que gobierna la conducta en la
guerra (jus in bello) y concluye en contra de lo sostenido por Walzer que
no existe una igualdad moral entre los soldados que lleva a prescribir que
los combatientes justos e injustos tienen “ un derecho igual a matar” y
plantea que esto si bien puede considerarse utópico, no obstante la
moralidad o inmoralidad de la guerra es una guía para la conciencia
individual. Que el personal militar debería considerar con sumo cuidado y
reflexión si la guerra es justa o injusta, para provocar una apertura moral en
los gobernantes a fin de que no se embarquen en guerras de agresión.
La tesis de Walzer es que en las guerras el jus in bello autoriza al
bando injusto a matar. El combatiente injusto ejercería un derecho de
defensa, cosa que no ocurre en el ámbito doméstico, donde, por ejemplo, el
ladrón, no tiene ese derecho frente al que se defiende o ante la autoridad
 15

policial. La idea de Walzer no supone una disparidad con las reglas del
derecho internacional.
Una cuestión última que me parece de interés para terminar mi
desarrollo es la que atañe a la intervención humanitaria en el derecho
internacional. Los interrogantes que se plantean devienen de una nueva
visión sobre la intervención de los Estados frente a guerras internas
fratricidas o entre sectores con visiones fundamentalistas que generan toda
clase de crímenes a la población inocente en otros Estados y frente al
principio de no intervención una regla del derecho internacional asociada a
la noción de soberanía. Así se plantean dos preguntas: ¿Qué tipo de
justificación tiene una intervención armada si es que la tiene? ¿Es jurídica o
por el contrario de moralidad profunda? Una, la jurídica, se atiene a las
reglas del derecho internacional, lo otra induce a bucear en las aguas
procelosas de la moral ideal internacional.
Soslayando por un momento la indignación que pueda ocasionar las
violaciones del derecho humanitario en casos no necesariamente previstos
en el sistema jurídico, como todo caso difícil (hard case) el derecho exige
una interpretación que puede llevar, como hemos visto en algunos casos, a
la abstención de intervenir ya sea porque los Estados juegan con sus
propios intereses más que en fundamentos morales o porque con los
mecanismo procedimentales del Consejo de Seguridad se veda a través del
veto la intervención inmediato de la fuerza militar. Este último encuentra
una razón vinculada a la interpretación del artículo 51 de la Carta de las
Naciones Unidas que sólo autoriza a usar la fuerza armada en caso de
legítima defensa o bajo los términos del Capítulo VII de ella. Los
argumentos morales son variados todos apelan al sentimiento de justicia y
tratan de racionalizar aquello que el derecho no prevé. Es como si las
normas de la Carta de las Naciones han sido subinclusivas en este caso. La
moral ideal vendría en auxilio mediante una argumentación ponderada del
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derecho con lagunas axiológicas. Una lectura reciente de la Carta ha

ofrecido el profesor Thomas M. Franck (2007)4 al señalar que: “Según la
lectura originaria del artículo 2, inciso 4 de la Carta esta prescribe que los
miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se
abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza…” Sin embargo,
el texto no concluía en esta última palabra, pues continuaba diciendo:
“…contra la integridad territorial o independencia política de cualquier
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las
Naciones Unidas. Esto nos permite inferir que una intervención que no
lleve a estos últimos propósitos, y siempre que lleve a afirmar los derechos
fundamentales del hombre y el valor de la persona humana conferidos por
la Carta, el impedimento del uso de la fuerza limitada podría estar
justificado por aplicación del derecho positivo internacional. La postura de
Franck, no soslaya el derecho positivo internacional y su interpretación
extensiva, para un caso difícil, ofrece mayor certeza o seguridad a la
decisión. Ello es independiente de las consecuencias de orden político
internacional que puedan aparejar y que son ajenas al seguimiento
perentorio del derecho como razones excluyentes.
Para concluir, este trabajo pretende proponer un análisis conceptual
del derecho internacional y su separación de la moral ideal que de suyo es
de dudosa objetividad. En tal sentido a pesar de los argumentos del
positivismo inclusivo no proveen fundamentos para identificar reglas que
suplan las falencias del derecho positivo. Los propios autores que
defienden del positivismo inclusivo, una versión atenuada del derecho
natural, discrepan entre sí sobre cuáles son los verdaderos valores
sustantivos y por ende, podemos estar tentados a sostener sin hesitación
que la mentada objetividad consistiría nada más que una descripción

4
Shearer (2007)
 17

vinculada a la postura metaética del naturalismo descriptivista de primera

persona o autobiográfico como ser la descripción de los propios estados
mentales de cada hablante. Lugar donde colapsa el intuicionismo racional y
otras versiones de la objetividad moral.
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