ÍNDICE

INTRODUCCIÓN..........................................................................................................................3

CAPÍTULO PRIMERO: APROXIMACIÓN TEÓRICA AL ESTUDIO DE LA

DISCAPACIDAD: MODELOS DE TRATAMIENTO. DISCAPACIDAD Y DERECHOS
HUMANOS. DISCAPACIDAD Y GRUPOS DESAVENTAJADOS.........................................4

I. Modelos de tratamiento de la discapacidad. El cambio de paradigma: desde el modelo

médico-rehabilitador a un modelo social de discapacidad...............................................................4
1. El modelo rehabilitador....................................................................................................................5

2. El modelo social de la discapacidad...........................................................................................8

3. Análisis crítico de los modelos descritos........................................................................................10

II. Modelo social de discapacidad y el tratamiento de la discapacidad como una cuestión de

derechos humanos..........................................................................................................................15
1. La dignidad humana en el contexto de la discapacidad..................................................................15

2. La autonomía de las personas con discapacidad.............................................................................17

3. Igualdad y tratamiento de la discapacidad......................................................................................19

III. Las personas con discapacidad como grupo desaventajado................................................21

1. ¿Qué son los grupos desaventajados?.............................................................................................21

2. ¿Las personas con discapacidad constituyen un grupo desaventajado?..........................................22

3. ¿Qué consecuencias se derivan de la inclusión de las personas con discapacidad en la categoría de

grupo desaventajado?.............................................................................................................................23

CAPÍTULO SEGUNDO: DERECHO INTERNACIONAL Y COMPARADO EN

MATERIA DE DISCAPACIDAD. LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS
DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD; LOS CASOS DE ESPAÑA Y
PERÚ.............................................................................................................................................25

I. La Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad..............25

1. Estructura y contenido básico de la Convención.............................................................................26

2. Análisis de la Convención..............................................................................................................28

3. Observaciones finales.....................................................................................................................37

1
II. Breve referencia al Derecho Comparado en materia de discapacidad: los casos de España y
Perú.................................................................................................................................................38
1. España: la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, Real
Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (LEDPD)...................................................................38

2. Perú: la Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, de 24 de diciembre de 2012
(LPPD)...................................................................................................................................................41

3. Cuestiones finales...........................................................................................................................44

CAPÍTULO TERCERO: EL TRATAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD EN CHILE. LA

LEY N° 20.422 Y EL CUMPLIMIENTO DE LOS ESTÁNDARES NORMATIVOS
FIJADOS POR LA CONVENCIÓN..........................................................................................45

I. La Ley N° 20.422, que Establece Normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión

Social de Personas con Discapacidad (LIOISPD)..........................................................................45
1. Estructura de la LIOISPD...............................................................................................................46

2. Análisis de contenidos específicos de la LIOISPD.........................................................................47

Apéndice: Algunos fallos judiciales adicionales.....................................................................................60

3. Observaciones finales: el status quaestionis de la discapacidad en Chile.......................................61

CONCLUSIONES........................................................................................................................63

BIBLIOGRAFÍA..........................................................................................................................64

2
 INTRODUCCIÓN.

En abril de 2014, Reumén, una pequeña localidad perteneciente a la comuna de Paillaco

(Región de Los Ríos) hizo noticia. ¿La razón? Los diferentes medios de comunicación 1 dieron a
conocer el trágico incendio de un hogar de ancianos establecido en el lugar. Con ocasión del
siniestro, fallecieron 9 adultos mayores que habitaban el inmueble y la mujer a cargo de su
cuidado. Investigaciones posteriores lograron determinar que entre las personas que acogía este
establecimiento se encontraban personas con enfermedades psiquiátricas, con escasa movilidad, e
incluso personas postradas en cama. Se estableció, además, que al momento del incendio los
moradores de esta casa de acogida se encontraban encerrados con llave en sus habitaciones.
Dicha situación provocó que solo 3 de sus 12 residentes fueran rescatados con vida. Consultadas
las autoridades locales, señalaron que el establecimiento contaba con todos los permisos
respectivos por parte del Servicio de Salud, aun cuando se reconoció que la infraestructura del
recinto no reunía las condiciones para mantener a los ancianos en el lugar.
Esta trágica situación, mirada desde la perspectiva de los modelos de tratamiento de la
discapacidad, no es sino un botón de muestra de la permanencia en nuestra sociedad de un
paradigma que debe ser superado, cual es el modelo médico-rehabilitador. En concreto, da cuenta
de las condiciones de extrema vulneración de derechos que pueden afectar a las personas con
discapacidad bajo el prisma de este paradigma.
El estudio que ahora se presenta al lector constituye un esfuerzo por posicionar en el
medio jurídico nacional, un asunto respecto del cual la academia -a mi parecer- no ha prestado la
atención debida, esto es, los derechos de las personas con discapacidad. Específicamente, se
pretende graficar la situación actual de nuestro país respecto de los derechos de las personas con
discapacidad. Asumiendo tal desafío, este ejercicio será planteado en tres capítulos.
El primer capítulo emprende una aproximación teórica al estudio de la discapacidad,
destinado a otorgar los elementos de juicio esenciales para un adecuado entendimiento de la
problemática en cuestión (modelos de tratamiento, su relación con los derechos humanos, status
grupal de las personas con discapacidad). El segundo capítulo, por su parte, aborda un análisis del
derecho internacional y comparado en materia de discapacidad, cuyos fines son: por un lado,
determinar los estándares normativos que en materia de discapacidad fija el derecho internacional
de los derechos humanos por medio de su instrumento específico, la Convención Internacional
sobre Derechos de las Personas con Discapacidad; y por otro, revisar legislaciones extranjeras
cuyos contenidos puedan resultar útiles para el posterior análisis del caso chileno. Finalmente, el
tercer capítulo asume de lleno el desafío planteado por este estudio, dedicándose a determinar,
mediante la revisión de aspectos específicos, el status quaestionis de los derechos de las personas
con discapacidad en Chile.

1
http://www.biobiochile.cl/2014/04/06/incendio-destruye-casa-de-reposo-en-paillaco-y-deja-nueve-adultos-mayores-
fallecidos.shtml (18 de enero de 2016); El Mercurio, Revista Sábado, edición de 21 de febrero de 2015, p. 13 y ss.

3
CAPÍTULO PRIMERO: APROXIMACIÓN TEÓRICA AL ESTUDIO DE LA
DISCAPACIDAD: MODELOS DE TRATAMIENTO. DISCAPACIDAD Y DERECHOS
HUMANOS. DISCAPACIDAD Y GRUPOS DESAVENTAJADOS.

En este primer capítulo ofreceré lo que, a mi parecer, son las bases esenciales para un
entendimiento apropiado del problema de la discapacidad. Con tal objetivo en mente, comenzaré
con una descripción y posterior análisis crítico de los principales modelos de tratamiento de la
discapacidad, poniendo de relieve cómo, al menos desde la teoría, se ha avanzado desde un
paradigma centrado en la deficiencia del individuo hacia uno enfocado en el entorno social (I).
Luego, realizaré algunas reflexiones a efectos de apuntar la relación existente entre el llamado
modelo social de la discapacidad y los valores que sustentan los derechos humanos (II). Por
último, y brevemente, me interesa aportar ciertos elementos de juicio que permitan identificar a
las personas con discapacidad como un grupo desaventajado (III).

I. Modelos de tratamiento de la discapacidad. El cambio de paradigma: desde el

modelo médico-rehabilitador a un modelo social de discapacidad.

Desde una perspectiva histórica, al revisar la literatura especializada en la materia es

posible advertir que el tratamiento de la discapacidad, como casi todas las cosas, ha ido variando
a lo largo de los años. En términos generales, podría sostenerse que la problemática sobre la
discapacidad ha sido abordada desde las premisas de tres modelos bien diferenciados.
En primer término, un modelo de la prescindencia, situado históricamente desde la
antigüedad hasta aproximadamente el siglo XIX. Este modelo, que identifica el origen de la
discapacidad en justificaciones religiosas2, se sostiene sobre la base del carácter innecesario de
las personas con discapacidad, las cuales -por sus deficiencias- no tienen nada que aportar a la
sociedad, constituyéndose en definitiva como una carga social. A su vez, estos presupuestos
derivan en que la respuesta social al fenómeno de la discapacidad radique preponderantemente en
las prácticas eugenésicas (infanticidio) y la marginación3.
Posteriormente, ya a inicios del siglo XX, comienza a consolidarse el llamado modelo
rehabilitador, el cual presenta como premisas básicas dos postulados: en primer lugar, las causas

2
Al respecto, Palacios y Bariffi señalan que, según la cultura griega, el nacimiento de un niño con discapacidad era el
resultado de un pecado cometido por los padres. Por su parte, para los romanos, este hecho significaba que la alianza
con los dioses se había roto. Cfr., Palacios, A., Bariffi, F., La discapacidad como una cuestión de derechos humanos.
Una aproximación a la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, Ediciones Cinca, Madrid, 2007,
p. 14.
3
Usualmente la literatura presenta el modelo de la prescindencia desde el estudio de dos sub-modelos: a) el
eugenésico, propio de la sociedad antigua, donde se consideraba que la persona con discapacidad es un ser cuya vida
no merece ser vivida, y b) el de marginación, asociado a la época medieval, en que las personas con discapacidad,
sea por menosprecio o sea por temor, son objeto de exclusión social y por ende condenados a la mendicidad. Al
respecto, vid. Palacios, A., Bariffi, F., La discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Una
aproximación…, op. cit. (n. 1).

4
de la discapacidad son esencialmente científicas, lo que deriva en el análisis de la diversidad
funcional en términos de salud o enfermedad (de ahí que también sea denominado como modelo
médico); en segundo lugar, a diferencia del modelo de la prescindencia, se estima que las
personas con discapacidad no son inútiles a la sociedad; ellas pueden ser un aporte social, pero a
condición de ser rehabilitadas o normalizadas, es decir, ser asimiladas en la mayor medida de lo
posible a una “persona capaz”. Es preciso notar que la consideración de la discapacidad como
una cuestión de carácter científico envuelve la relevante consecuencia de considerarla como una
realidad modificable, o sea, la posibilidad de mejora de la enfermedad. En consecuencia, la
respuesta al problema –individual- de la discapacidad supone, por un lado, la rehabilitación de la
persona que esté en condiciones de ser normalizada, y por otro, la institucionalización de aquella
persona en la cual la rehabilitación falle o no sea posible.
Por último, sobre la base del rechazo a los presupuestos del modelo rehabilitador,
aproximadamente a finales de los años sesenta surge el modelo social de la discapacidad. Este
modelo de análisis, elaborado a partir de la disciplina de la sociología, presenta como elemento
fundamental la consideración de que toda vida humana es igualmente digna. Respecto del origen
de la discapacidad se afirma que sus causas no son ni científicas, ni mucho menos religiosas, sino
que preponderantemente sociales; tienen mucho más que ver con la manera en que está diseñada
la sociedad que con las características individuales de las personas. Asimismo, en reproche a la
normalización defendida por el modelo rehabilitador, se postula que las personas con
discapacidad son útiles para la sociedad. Ellas tienen mucho que aportar, pero no a condición de
su rehabilitación, sino que a través de la inclusión y valoración de la diferencia.
Dicho lo anterior, en lo sucesivo me dedicaré a describir y caracterizar estos dos últimos
modelos (rehabilitador y social) con la finalidad de ofrecer al lector un análisis crítico y
comparativo de los mismos4. Para estos efectos, me serviré del estudio realizado por Agustina
Palacios, en términos de estudiar estos distintos paradigmas sobre la base de criterios comunes.
Estos criterios son: a) conceptualización de las personas con discapacidad; b) la situación de
niños, niñas y adolescentes con discapacidad; c) medios de subsistencia; d) respuesta social frente
a la discapacidad5.

1. El modelo rehabilitador.
Como ya se dijo, en términos temporales la consolidación de este modelo se logra a
inicios del siglo XX, y encuentra su antecedente directo en la Primera Guerra Mundial y los
accidentes laborales. En efecto, en las raíces del modelo rehabilitador está la respuesta de los
Estados sobre qué hacer con el grupo de personas heridas gravemente a causa de la guerra,
4
En esta oportunidad, por razones de extensión y fines de este trabajo, optaré por dejar fuera de análisis el modelo de
prescindencia. Lo anterior es sin perjuicio realizar las constataciones correspondientes al notar normas, prácticas o
actitudes que develen consideraciones que pudieran relacionarse con este modelo. Por lo pronto, para un análisis más
extenso del modelo de prescindencia, vid. Palacios, A., El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización
y plasmación en la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, Ediciones Cinca,
Madrid, 2008, pp. 37-52.
5
Palacios, A., El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización…, op. cit. (n. 3), pp. 66-151.

5
aquellos “mutilados de guerra”, y aquellas personas discapacitadas a causa de accidentes del
trabajo.
Estos orígenes sin duda explican el abordaje de la discapacidad desde un enfoque
individualista, centrado en la deficiencia o limitación de la persona, o aquello que los autores
denominaron como la “teoría de la tragedia personal”6. Como se verá en las líneas siguientes,
conceptos como deficiencia, limitación, normalización, educación especial, asistencia social,
empleo protegido, son clave a la hora de caracterizar al modelo rehabilitador.

1.1. Conceptualización de la discapacidad.

Coherentemente con su aproximación individualista, las personas con discapacidad a ojos
del modelo rehabilitador, corresponden a la definición de “minusválido”, entendiendo por tal
aquella persona cuyas posibilidades de integración social se ven disminuidas como consecuencia
de su diversidad funcional7. Se advierte, entonces, el énfasis en la persona y en su deficiencia,
que le impide realizar las actividades “normales” de una “persona capaz”. Como consecuencia, la
limitación de la persona es la condición generadora de la discapacidad, puesto que es su
“desviación de la norma estándar” lo que impide su plena integración en la sociedad.
Del mismo modo, en congruencia con el carácter científico-médico de la discapacidad, se
postula que aquella “enfermedad” que es la deficiencia es modificable: por tanto, puede/debe ser
rehabilitada, en términos de normalizar a la persona con discapacidad.
Esta pretensión de rehabilitación será el eje de la actividad estatal en cuanto a políticas de
discapacidad, y derivará en la promoción de la asistencia social, la educación especial, el empleo
protegido y el tratamiento médico. La relevancia de la rehabilitación, según este enfoque, es que
se concibe como el paso previo o condición necesaria de la plena integración social. Por otra
parte, la herramienta a utilizar para aquellas personas donde la rehabilitación falle o no sea
posible, será la institucionalización.

1.2. Niños, niñas y adolescentes con discapacidad.

En cuanto a los menores de edad con discapacidad, si bien el modelo rehabilitador
significa un gran avance respecto del modelo de prescindencia, sí supone la exposición de éstos a
los tratamientos médicos destinados a lograr su normalización.
Ha de destacarse que, como consecuencia natural de la concepción científica-médica de la
discapacidad, salvo que la “enfermedad” lo requiera, el tratamiento de los menores no difiere del
tratamiento de un adulto; por regla general, el modelo rehabilitador será indiferente a la condición
6
Oliver, M., “Políticas sociales y discapacidad: algunas consideraciones teóricas”, en Barton, L. (comp.), Superar
las barreras de la discapacidad, Morata, Madrid, 2008, p. 20.
7
En este punto, Palacios toma como punto de partida en su análisis la definición otorgada por la legislación española
hasta ese momento vigente. Rezaba el artículo 7.1 de la Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos: “A los
efectos de la presente Ley se entenderá por minusválido toda persona cuyas posibilidades de integración educativa,
laboral o social se hallen disminuidas como consecuencia de una deficiencia, previsiblemente permanente, de
carácter congénito o no, en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales”. Cfr., Palacios, A., El modelo social de
discapacidad: orígenes, caracterización…, op. cit. (n. 3), p. 80.

6
de niñez. Al decir de Palacios, “[d]esde una perspectiva médica, poco importa, a menos que se
trate de una diversidad funcional asociada a la edad, que la persona objeto de tratamiento sea
un adulto, un mayor o un niño”8.
Esta situación de indiferencia a la niñez explicaría la ausencia de herramientas y
estrategias específicas para niños, niñas y adolescentes que tengan como objetivo su desarrollo
holístico. Al respecto, la única herramienta específica que puede vislumbrarse es la educación
especial, la cual -desde luego- no tendrá otro fin que el de buscar la rehabilitación/normalización
temprana de los menores con discapacidad.

1.3. Medios de subsistencia.

Palacios constata que, debido a la imposibilidad de realizar alguna actividad o trabajo
rentable, y preponderantemente, por la subestimación de sus aptitudes, el principal medio de
subsistencia de las personas con discapacidad será la asistencia social, que se manifestará a modo
de subvenciones e incluso la posibilidad de vivir en establecimientos asistenciales especiales 9.
Como se advertirá, la subestimación llevará consigo la exclusión de las personas con
discapacidad del mercado laboral ordinario, reservándose para éstas la modalidad del empleo
protegido10.

1.4. Respuesta social frente a la discapacidad.

La subestimación de la diversidad funcional de las personas con discapacidad, además de
generar la exclusión del mercado laboral ordinario, será terreno fértil para la proliferación de
actitudes paternalistas, principalmente mediante políticas de atención de salud.
Al mismo tiempo, se destaca la labor del profesional médico en la determinación de la
discapacidad. En efecto, si la diversidad funcional constituye la “enfermedad”, serán estos
profesionales los llamados a determinar la normalidad o anormalidad de las personas. En este
último caso, determinará además si esa anormalidad se podrá ocultar o desaparecer mediante el
tratamiento médico (rehabilitación). Por otra parte, la subestimación sufrida por las personas con
discapacidad, conllevará que su idoneidad para controlar y dirigir su vida sea altamente
cuestionada. En efecto, la voluntad de las personas con discapacidad será sustituida por la de sus
familiares, tutores y médicos.

8
Ibíd., p. 82.
9
Cfr., Ibíd., p. 85.
10
Al respecto, esclarecedora parece ser la definición de empleo protegido otorgada por el Servicio de Información
sobre Discapacidad (SID), dependiente del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad de España: “El
empleo protegido es el que se realiza en los Centros Especiales de Empleo. Centros Especiales de Empleo son
aquellos cuyo objetivo principal sea el de realizar un trabajo productivo, participando regularmente en las
operaciones de mercado y teniendo como finalidad el asegurar un empleo remunerado y las prestaciones de servicios
de ajuste personal y social que requieran sus trabajadores minusválidos, a la vez que sea un medio de integración del
mayor número de minusválidos al régimen del trabajo normal. La totalidad de la plantilla de los Centros
Especiales de Empleo estará constituida por trabajadores minusválidos, sin perjuicio de las plazas en plantilla
del personal no minusválido imprescindible para el desarrollo de la actividad.” (los destacados son míos).
Disponible en: http://sid.usal.es/tema.aspx?tema=4.4.2 (30 de octubre de 2015).

7
 Todo lo dicho explica que una de las medidas para el ocultamiento de la diferencia sea la
institucionalización de las personas con discapacidad. Aquella no será sino el encierro de éstas en
centros de rehabilitación, bajo la premisa de proteger y ayudar a las personas incapaces de
cuidarse por sí solas, evitando de paso la carga social que ellas significan a la sociedad ordinaria.
Por último, la sustitución de la voluntad derivará en que muchas veces las personas con
discapacidad sean recluidas en centros de rehabilitación contra su voluntad, evidenciando la
pérdida de control y libertad sobre su propia vida.

2. El modelo social de la discapacidad.

Como ya se ha dicho, los orígenes de este modelo se ubican temporalmente a finales de
los años sesenta del siglo XX, específicamente en Estados Unidos y el Reino Unido. Ambos
países tienen como característica que la iniciativa de cambio de paradigma fue impulsada por los
movimientos de personas con discapacidad. Estos grupos, conformados en su mayoría por las
propias personas con discapacidad, criticaron su estatus de “ciudadanos de segunda clase”,
buscando desplazar el enfoque desde la deficiencia individual hacia: 1) el impacto de las barreras
sociales y ambientales que generaban su inaccesibilidad a la vida ordinaria en condiciones de
igualdad con las personas sin discapacidad y, 2) la existencia de actitudes discriminatorias y
estereotipos culturales negativos, que, desde su punto de vista, discapacitaban a las personas con
discapacidad. Estas dos consideraciones conformarán los presupuestos básicos del modelo social
de discapacidad: el origen social de la discapacidad y la igualdad en cuanto a dignidad y derechos
respecto de las demás personas.
En consecuencia, sobre dichos presupuestos, el modelo social se caracterizará por la
distinción entre deficiencia y discapacidad, la incorporación al tratamiento de la discapacidad de
conceptos como accesibilidad universal, ajustes razonables y la igualdad de oportunidades para
una efectiva inclusión social.

2.1. Conceptualización de la discapacidad.

A efectos de evidenciar el origen social de la discapacidad, este modelo propondrá la
distinción entre los conceptos de deficiencia, que referirá a una determinada condición del cuerpo
y de la mente, y de discapacidad, asociado a las restricciones sociales que se experimentan. En
este sentido, la discapacidad, más que una limitación individual de la persona, obedece a una
forma específica de opresión social11. Se explicará, entonces, que la discapacidad corresponde a
la exclusión sistemática y propia de una sociedad que no está diseñada para todos, sino para aquel
grupo de seres humanos que satisface un arbitrario “estándar de normalidad”. Al respecto,
Pantano da cuenta del componente social de la discapacidad señalando que éste “históricamente
y de diferentes modos, se ha constituido en un estigma que ha diferenciado y diferencia
negativamente a unos individuos de otros y los pone en situación de desventaja. No es sólo lo

11
Vid. Abberley, P., “El concepto de opresión y el desarrollo de una teoría social de la discapacidad”, en Barton, L.
(comp.), Superar las barreras..., op. cit. (n. 5), pp. 34-50.

8
que no pueden hacer por sí mismos, sino también lo que la sociedad determina (considera,
piensa, cree) que no pueden, por lo que muchas veces ésta los obstaculiza o desfavorece”12.
En consecuencia, dirán los defensores de este modelo, lo que debe rehabilitarse no es el
individuo, sino la sociedad. De ahí surgirán los conceptos de diseño para todos, accesibilidad
universal y ajustes razonables. Integrando estos conceptos a las políticas sobre discapacidad, se
propondrá la rehabilitación o normalización de la sociedad; una sociedad que estará pensada y
diseñada para responder a las necesidades de todos sus integrantes.
Por otra parte, el origen social de la discapacidad, conllevará que el concepto de persona
con discapacidad sea eminentemente variable, siendo susceptible de modificarse en razón de las
condiciones temporales, espaciales y, sobre todo, culturales de cada sociedad.

2.2. Niños, niñas y adolescentes con discapacidad.

El modelo social apunta a generar las condiciones para que niños y niñas con
discapacidad puedan realizar y disfrutar de todas aquellas actividades imprescindibles para su
desarrollo en igualdad oportunidades respecto de niños y niñas sin discapacidad. En este sentido,
y a diferencia del modelo rehabilitador, que centra su atención en la rehabilitación de menores de
edad por medio de la educación especial, el modelo social abogará por el diseño y accesibilidad
universal no solo en lo que respecta a la educación, sino también a otros aspectos esenciales para
el desarrollo de niños y niñas como el juego, deportes, ocio, etc.
En cuanto a la educación, el modelo en análisis considera que la educación especial es una
herramienta de segregación, que supone la negación del derecho de niños y niñas con
discapacidad a una educación en igualdad de condiciones que los demás niños y niñas. En
respuesta, propone un modelo de educación inclusiva, esto es, un sistema educativo flexible que
parte del reconocimiento de la diversidad de niños y niñas, que todos ellos pueden aprender y, por
último, que es el sistema educativo el que debe adaptarse a las condiciones cada niño o niña. La
educación inclusiva implica, por lo tanto, no solo aceptar la diferencia, sino también valorarla.
En concreto, Alonso y de Araoz sostienen que este modelo tiene como consecuencia que
“el profesorado ordinario y las escuelas ordinarias deben estar preparados para brindar
oportunidades de aprendizaje a personas heterogéneas, incluidas las que tienen discapacidad.
Por tanto, todos tienen derecho a una educación de calidad, a una educación en convivencia y a
una educación ajustada a las necesidades de cada alumno”13.

2.3. Medios de subsistencia.

Respecto de los medios de subsistencia, las principales herramientas que dispondrá este
modelo serán la seguridad social y la inclusión de las personas con discapacidad al trabajo

12
Pantano, L., “Nuevas miradas en relación con la conceptualización de la discapacidad”, en Brogna, P. (comp.),
Visiones y Revisiones de la Discapacidad, Fondo de Cultura Económica, México, 2009, p. 77.
13
Alonso, M., de Araoz, I., El impacto de la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con
Discapacidad en la legislación educativa española, Ediciones Cinca, Madrid, 2011, p. 23.

9
ordinario. Especialmente en el ámbito del empleo, el acceso al trabajo ordinario de las personas
con discapacidad se relacionará a la implementación de diversas medidas, entre ellas, la no
discriminación en el empleo, promoción e incentivo a los empleadores a contratar personas con
discapacidad, cuotas laborales, ajustes razonables, etc. Consecuentemente con sus pretensiones
inclusivas, para el modelo social el empleo protegido será solo excepcional.

2.4. Respuestas sociales frente a la discapacidad.

Desde el modelo social se aspira a que la diferencia no solo sea tolerada, sino además
valorada como parte de la diversidad humana. Esta pretensión se sostiene sobre tres presupuestos
esenciales, asociados a la idea de dignidad, autonomía e igualdad. De este modo, se formulan tres
postulados básicos14:
- Toda vida humana, con independencia de la naturaleza o complejidad de la diversidad funcional que le
afecte, goza de igual valor en dignidad.
- Toda persona, cualquiera sea la naturaleza o complejidad de su diversidad funcional, debe poder tener
la posibilidad de tomar las decisiones que le afecten en lo que atañe a su desarrollo como sujeto, y por
tanto debe permitírsele tomar dichas decisiones.
- Toda persona, cualquiera sea la naturaleza o complejidad de su diversidad funcional, tienen el derecho
a participar en todas las actividades y formas de vida de la comunidad.

Como ya he apuntado, mientras el modelo rehabilitador busca la normalización individual

de la persona, el modelo social tendrá como objetivo la normalización del entorno. Esta forma de
enfocar el problema, de paso, supondrá el rechazo de la institucionalización de las personas con
discapacidad, abogando porque éstas tengan los mismos derechos que el resto de las personas de
la sociedad, y que, en la medida de lo posible, puedan utilizar servicios que comúnmente emplean
los demás. Nuevamente, resaltará el uso de herramientas como el diseño para todos, accesibilidad
universal y ajustes razonables como elementos esenciales para la rehabilitación de la sociedad.

3. Análisis crítico de los modelos descritos.

Habiéndose descrito las principales características de los modelos rehabilitador y social,
en esta sección me dedicaré al análisis crítico y comparativo de los mismos. Lo primordial en este
punto será de poner de relieve las consecuencias que, en términos jurídicos, supone la asunción
de uno u otro modelo de tratamiento.

3.1. Modelo rehabilitador.

En primer término, si bien no puede desconocerse el importante avance en el tratamiento
de la discapacidad que significó la aparición del modelo rehabilitador, la excesiva preponderancia

14
Cfr., Palacios, A. El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización…, op. cit. (n. 3), pp. 141-143.

10
otorgada al diagnóstico y tratamiento médico deviene en un abordaje parcial del problema. En
este sentido, dejar fuera de análisis el componente social de la discapacidad significará pasar por
alto los fenómenos de discriminación estructural que sufren las personas con discapacidad 15. En
efecto, como hemos indicado más arriba, desde la visión de este modelo, los problemas de
inclusión de una persona con discapacidad provienen de su incapacidad para rehabilitarse de su
deficiencia/enfermedad, y no a causa de una sociedad que no lo considera y excluye
sistemáticamente. En consecuencia, la restricción de derechos que sufre una persona con
discapacidad en relación a una persona sin discapacidad, es un efecto natural del fracaso de
aquella en su proceso de normalización, y no un fenómeno de discriminación. Obviamente,
tampoco existe -porque no se ve como necesario- un discurso integral en términos de igualdad de
oportunidades.
En segundo lugar, si bien el modelo rehabilitador reconoce el estatus de persona de las
personas con discapacidad, y como tal, la titularidad de derechos, el ejercicio independiente de
los mismos, nuevamente, estará sujeto al proceso de rehabilitación y normalización de la persona.
Es decir, la autonomía de las personas con discapacidad, es una autonomía condicionada. En este
sentido, respecto de aquellas personas que no logren satisfacer los “estándares de normalidad”, el
modelo rehabilitador se asociará en estas materias a la sustitución de la voluntad de las personas
con discapacidad, donde la adopción de las decisiones será realizada por un tercero ajeno que sí
se estima capaz y que, por lo tanto, determinará lo que es mejor para la persona afectada. Ello
significa, por su puesto, negar el derecho de las personas con discapacidad a controlar y dirigir su
propia vida.
En definitiva, en términos jurídicos, el modelo rehabilitador tiene como consecuencia
principal que las personas con discapacidad sean tratadas como objetos de derecho. El
cuestionamiento a su idoneidad para valerse por sí mismo y tomar sus propias decisiones, sumado
a la indiferencia a la sistemática discriminación y exclusión a que se ven expuestas, tendrá como
correlato lógico, al decir de Patricia Cuenca, contemplar a las personas con discapacidad no como
un sujeto de derechos, sino como objeto de tratamiento médico, asistencial y de tutela16.

3.2. Modelo Social.

Como ya lo indica su nombre, este modelo integra a su abordaje de la discapacidad el
componente social que el modelo rehabilitador no visualiza. De este modo, alejándose de un
enfoque individualista que identifique la discapacidad como una característica asociada a la
persona, se puntualiza que “[l]a discapacidad es, principalmente, una situación en la que se
15
Vid. en este sentido, Barnes, C., “Un chiste “malo”: ¿Rehabilitar a las personas con discapacidad en una sociedad
que discapacita?”, en Brogna, P. (comp.), Visiones y Revisiones…, op. cit. (n. 12), pp. 101-122.
16
Cfr., Cuenca, P., “Derechos humanos y modelos de tratamiento de la discapacidad”, en Papeles el tiempo de los
derechos, Universidad Carlos III de Madrid. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, número 3,
2011, p. 6.

11
encuentran o pueden encontrarse las personas y no un rasgo individual que las caracterice”17.
Concretamente, en contraposición al modelo rehabilitador, se apuntará a relacionar la
discapacidad con dinámicas de discriminación y exclusión social. De ahí que las políticas
normativas del modelo social de discapacidad estén ineludiblemente asociadas al principio de
igualdad.
Luego, el modelo en análisis rechaza la idea de la normalización, afirmando que aquello
considerado como “lo normal” no es algo naturalmente dado, ni está determinado mediante
parámetros neutros; por el contrario, es una construcción social que “está sesgada en favor de los
parámetros físicos y psíquicos de quienes constituyen el estereotipo culturalmente dominante en
nuestras sociedades –joven, robusto/a, alto/a, rápido/a, atlético/a, vidente-”18. En este sentido, la
discapacidad constituye un fenómeno de opresión social.
En la misma línea, postular que toda vida humana es igualmente digna, implica que toda
persona es merecedora de un respeto y valoración que no guarda relación con sus condiciones y
características propias. En consecuencia, la idea de dignidad humana servirá de justificación para
defender los derechos de las personas con discapacidad, y reclamar el ejercicio de los mismos en
condiciones de igualdad respecto de las demás personas19.
En cuanto a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, la adopción de
conceptos como autonomía y vida independiente, permiten abandonar el modelo de sustitución de
la voluntad y reconocerles la capacidad de ejercer por sí mismos sus derechos, contando para su
desarrollo con los apoyos y técnicas de asistencia necesarios. Es decir, la autonomía de las
personas con discapacidad radica en devolverles el autocontrol y la capacidad para tomar sus
propias decisiones más que en realizar actividades sin necesidad de ayuda. La discusión se situará
entonces, no en el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, sino
en cómo configurar los mecanismos y herramientas de apoyo que permitan desarrollarla. Desde
luego, será en la situación de las personas con discapacidad mental donde el modelo social
encontrará los terrenos más espinosos20. Sin embargo, como se verá más adelante, la respuesta a
17
de Asís, R., “Sobre el modelo social de la discapacidad: críticas y éxito”, en Papeles el tiempo de los derechos,
Universidad Carlos III de Madrid. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, número 1, 2013, p. 2.
18
Courtis, C., “Discapacidad e inclusión social: retos teóricos y desafíos prácticos. Algunos comentarios a partir de la
Ley 51/2003”, en Jueces para la Democracia. Información y Debate, Asociación de Jueces para la Democracia,
Madrid, número 51, 2004, p. 7.
19
Me parece interesante señalar que, en relación a la dignidad, se ha planteado que una defensa coherente del modelo
social de discapacidad implica el rechazo al aborto eugenésico, por considerarlo discriminatorio y asociado a
prácticas propias del modelo de la prescindencia. La reflexión al respecto es la siguiente: Si el aborto eugenésico
corresponde a un aborto en razón de discapacidad, y el modelo social defiende la dignidad de las personas sin
consideración a sus características propias: ¿Hay alguna razón por la que no valdría la pena vivir esa vida? Vid.
Pfeiffer, D., “Eugenesia y discriminación en el ámbito de la discapacidad”, en Barton, L. (comp.), Superar las
barreras..., op. cit. (n. 5), pp. 86-106; Sanjosé, A., “¿El derecho a la vida se debe medir en función de las
capacidades de cada persona?: Reflexiones en torno al aborto eugenésico a la luz del Derecho Internacional y la
Constitución Española”, en Sanz, S. (ed.), Colectivos Vulnerables y Derechos Humanos. Perspectiva Internacional,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 113-149; Tale, C., “La discriminación de los discapacitados en el derecho a la
vida: La sinrazón de sus argumentos”, en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, número 9, 2005, pp. 165-179.
Disponible en: http://www.rtfd.es/numero9/8-9.pdf (03 de noviembre de 2015).
20
En este sentido, dentro de las críticas al modelo social, se encuentra el denominado argumento de la proyección
parcial, que referiré más adelante.

12
estas dificultades viene dada por la característica de gradualidad de la autonomía, y la convicción
de que una situación de menor autonomía –como, por ejemplo, la de las personas con
discapacidad mental- no conlleva ser menos individuo, sino por el contrario, justifica la adopción
de los apoyos necesarios para que esa autonomía, por mínima que sea, pueda ser desarrollada.
Respecto al tratamiento de niños, niñas y adolescentes con discapacidad, al considerar que
las políticas de inclusión dirigidas a su persona no deben solo limitarse al ámbito de la educación,
sino a todas las áreas de su vida, el modelo social tiene la ventaja de presentarse en mayor
concordancia con aquello que el Comité de los Derechos del Niño ha dado en llamar el
desarrollo holístico21. En definitiva, como sostiene Barton, este modelo no pretende que las
personas con discapacidad sean tan normales como sea posible, o ejercer su independencia sin
ningún tipo de asistencia. A lo que apunta es a una sociedad basada en una percepción inclusiva
de la diferencia, donde no tenga lugar la discriminación ni los estereotipos22.
Ahora bien, el modelo social de discapacidad no ha estado exento de críticas 23. Los
cuestionamientos a este paradigma son variopintos, y en términos generales podría decirse que
ellos giran en torno a la insistencia en el modelo rehabilitador, a la eficacia práctica del modelo
social, a la justificación de los derechos las personas con discapacidad, y a la aparición de
recientes y particulares enfoques en el tratamiento de la discapacidad. En este sentido, Rafael de
Asís identifica una serie de críticas, las cuales sistematiza en dos grandes grupos, según si ellas
provienen de un enfoque fuera o dentro del discurso de los derechos, a saber24:

- Críticas ajenas al discurso de los derechos:

i. El argumento asistencial, que corresponde a la defensa de los presupuestos del modelo
rehabilitador, ya analizados.
ii. El argumento del temor, también asociado a la lógica del modelo rehabilitador, que
considera un riesgo el acceso de las personas con discapacidad a una mayor autonomía o
independencia, en la medida que ello supone necesariamente disminuir los mecanismos de
protección dirigidos a ellas.
21
A propósito del artículo 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño: El derecho intrínseco del niño a la vida y
la obligación de los Estados Partes de garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del
niño, sostuvo el Comité: “El Comité espera que los Estados interpreten el término "desarrollo" en su sentido más
amplio, como concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del
niño. Las medidas de aplicación deben estar dirigidas a conseguir el desarrollo óptimo de todos los niños ”. Comité
de los Derechos del Niño, Observación General N° 5: Medidas generales de aplicación de la Convención de los
Derechos del Niño, noviembre de 2003.
22
Cfr., Barton, L., “La posición de las personas con discapacidad. ¿Qué celebrar y por qué celebrarlo? ¿Cuáles son
las consecuencias para los participantes?, en Brogna, P. (comp.), Visiones y Revisiones…, op. cit. (n. 12), p. 129.
23
Nuevamente, por razones de extensión y fines de este trabajo, no abordaré en profundidad las críticas dirigidas al
modelo social. Por lo pronto, solo me interesa evidenciarlas a efectos de dar cuenta de que la discusión sobre los
modelos de tratamiento de la discapacidad está lejos de ser una cuestión pacífica y resuelta.
24
de Asís, R., “Sobre el modelo social de la discapacidad…, op. cit. (n. 14), pp. 3-8. Fuera de esta sistematización
queda la crítica que el autor en comento denomina “el argumento de la torre de marfil”, según el cual, las
consecuencias derivadas de asumir al modelo social como paradigma de tratamiento de la discapacidad son
difícilmente trasladables a la práctica. Como se advierte, no supone necesariamente la negación o falsedad de los
presupuestos sobre los que se sustenta el modelo social, sino la viabilidad práctica de sus consecuencias.

13
- Críticas desde el discurso de los derechos:
i. El argumento de la excepción, que sostiene que la discapacidad es una cuestión excepcional,
y como tal, a partir de ella no puede construirse un discurso sobre los derechos. Todo discurso
sobre los derechos debe partir y basarse en la universalidad.
ii. El argumento de la proyección parcial, que apunta a cuestionar la validez de los postulados
del modelo social para dar cuenta de todas las situaciones de discapacidad. Así, si bien se
admite la utilidad del modelo para abordar la discapacidad física o sensorial, se la niega para
el tratamiento de las personas con discapacidad intelectual o mental. En estas situaciones, el
componente social sería reducido, y la utilidad de las políticas y medidas rehabilitadoras
seguiría vigente.
iii. El argumento de la diversidad, en razón del cual la existencia de personas con discapacidad
no es sino un ejemplo de la diversidad humana, que a su vez constituye un factor enriquecedor
de la sociedad. En este sentido, se demanda la eliminación de cualquier denominación a este
colectivo que suponga una connotación negativa, proponiendo modificar la designación de
personas con discapacidad, por la de personas con diversidad funcional25.
iv. El argumento de la identidad, defendido por la comunidad sorda. Según este argumento, la
comunidad sorda “constituye un colectivo con unos valores y una identidad común,
construida en torno al uso de la lengua de signos, que debe ser respetada, preservada y
promovida”26. Así las cosas, reconocer el derecho a usar y aprender el lenguaje de señas, más
que una medida de accesibilidad (en términos del modelo social), constituye una
reivindicación de un grupo cultural.
v. El argumento de la identidad encubierta, que acusa al modelo social de no dar cuenta de la
propia diversidad o características específicas de las personas con discapacidad, presentando
un estándar de normalidad potencialmente discriminatorio.

Sin perjuicio de las críticas señaladas, probablemente el mayor cuestionamiento que

podría dirigirse al modelo social es la dificultad que ha experimentado en que sus postulados y
propuestas se vean reflejados en la sociedad. En efecto, la recepción que el modelo social ha
tenido en la academia, no tiene su correlato en el resto de la sociedad, donde pareciera ser que la
subestimación, discriminación y exclusión de las personas con discapacidad son fenómenos
recurrentes en la actualidad. De este modo, si bien en la literatura el modelo rehabilitador se
encuentra superado, al menos en nuestra sociedad parece seguir vigente y, lo más preocupante,
parece ser el modelo predominante.

25
Este argumento nace del llamado “modelo de la diversidad” impulsado por los movimientos de vida independiente.
Vid. al respecto, Palacios, A. y Romañach, J., El modelo de la diversidad. La Bioética y los Derechos Humanos
como herramientas para alcanzar la plena dignidad de las personas con discapacidad, Ediciones Diversitas – AIES,
Madrid, 2006.
26
Cuenca, P. “Derechos humanos y modelos de tratamiento…, op. cit. (n. 13), p. 10.

14
II. Modelo social de discapacidad y el tratamiento de la discapacidad como una cuestión
de derechos humanos.

En el acápite anterior, cuando se describió al modelo social de la discapacidad se advirtió

la incorporación en su discurso de los conceptos de dignidad, autonomía e igualdad. Pues bien,
esta alusión ha dado pie para que los autores afirmen que asumir este modelo implica abordar la
discapacidad desde un enfoque de derechos humanos27. Sin embargo, esta me parece una cuestión
que no puede asentarse con la simple constatación de la similitud en los términos del discurso,
sino que merece una explicación. A ello dedicaré las próximas líneas de este trabajo.

1. La dignidad humana en el contexto de la discapacidad.

Tradicionalmente se ha dicho que los derechos humanos tienen su fundamento en la
dignidad humana. Así, por ejemplo, Habermas ha caracterizado la relación inescindible entre
dignidad humana y derechos humanos afirmando que “siempre ha existido –aunque inicialmente
sólo de modo implícito- un vínculo conceptual entre los derechos humanos y la dignidad
humana”28. Por su parte, y en similar sentido de Asís indica que los derechos humanos “tienen su
fundamento en la dignidad humana y en el desarrollo de una vida conforme a ella, esto es, de
una vida humana digna”29.
Ya hemos descrito que el modelo social postula que todo ser humano, por el solo hecho de
serlo, tiene igual valor en dignidad. Ello significa abrazar la idea kantiana según la cual los seres
humanos somos fines en sí mismos, no medios para un fin. Por lo tanto, la dignidad de las
personas con discapacidad no puede estar condicionada a su aporte o utilidad social. En este
sentido, no puede decirse que, a mayor o menor utilidad social, mayor o menor dignidad.
Ahora bien, de Asís pone de relieve que hablar de dignidad en el contexto de la
discapacidad implica abordar la cuestión relativa a que tradicionalmente aquella ha sido asociada
a un modelo de sujeto con determinadas características y capacidades que, al menos en principio,
excluirían a las personas con discapacidad. Este modelo de individuo -el prototipo de agente
moral- se caracterizaría principalmente por: 1) su capacidad para razonar; 2) su capacidad para

27
Vid. Victoria, J., “El modelo social de la discapacidad: una cuestión de derechos humanos”, en Revista de Derecho
UNED, Universidad Nacional de Educación a Distancia, España, número. 12, 2013. pp. 817-833, “Hacia un modelo
de atención de la discapacidad basado en los Derechos Humanos”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, número 138, 2013, pp. 1093-1109; Cuenca, P., “Derechos
humanos y modelos de tratamiento…, op. cit. (n. 13); Palacios, A., Bariffi, F., La discapacidad como una cuestión de
derechos humanos. Una aproximación …, op. cit. (n. 1).
28
Habermas, J., “El concepto de dignidad humana y la utopía realista de los derechos humanos”, en Diánoia,
Instituto de Investigaciones Filosóficas, UNAM, México, vol. 55, número 64, 2010, p. 6.
29
de Asís, R., “La incursión de la discapacidad en la teoría de los derechos”, en Campoy, I. (ed.), Los derechos de las
personas con discapacidad: perspectivas sociales, políticas, jurídicas y filosóficas, colección “Debates del Instituto
Bartolomé de las Casas”, número 2, Dykinson, Madrid, 2004, p. 65. Disponible en: http://e-
archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/9400/incursion_asis_2004.pdf?sequence=1 (04 de noviembre de 2015).

15
sentir; 3) su capacidad para comunicarse30. En consecuencia, la dignidad humana vendría dada
por la satisfacción de estos atributos.
No obstante, aclara el autor que lo anterior no implica necesariamente que aquellas
personas que no tuvieran dichas capacidades no sean titulares de derechos; en efecto, sí podrían
tener atribuidos derechos. Lo particular, y lo que en definitiva el autor critica, es que estos
derechos no estarían justificados en la dignidad humana –como debiera ser-, sino “en la decisión
de los sujetos capaces al considerarlos como merecedores de dicha atribución”31. Es la dignidad
humana lo que justifica los derechos de las personas con discapacidad; su reconocimiento no
puede estar supeditado a la voluntad de los “sujetos capaces”.
En respuesta, para elaborar una teoría de los derechos que no sea excluyente con las
personas con discapacidad, ha de tomarse en cuenta que las características atribuidas al prototipo
de agente moral están lejos de poder expresarse en términos absolutos y concretos. Por el
contrario, la capacidad para razonar, sentir y comunicarse son rasgos graduales, relativos y
abstractos y, por consiguiente, la idea de individuo o agente moral no se agota, o no debiera
agotarse, en este modelo estándar32. A estos efectos, de Asís invita a replantearse el concepto de
dignidad humana sobre la base de tres reflexiones:
- La reflexión sobre la diferencia de las capacidades. En este sentido, se invita a: restar preponderancia
al rol que se le asigne o cumplan los individuos en la sociedad para determinar su dignidad; analizar el
origen de la diferencia, en términos de si ella es natural o construida; cuestionar la relación entre
capacidad y dignidad, distinguiendo al efecto que una mayor capacidad puede tener como
consecuencia una vida más digna, pero una vida más digna no implica mayor dignidad; comprender
que la diferencia en las capacidades no puede justificar una merma en su capacidad moral (capacidad
para alcanzar un plan de vida), sino por el contrario, justifica medidas que apunten a desarrollarla.
- La reflexión sobre la potencialidad de las capacidades, es decir, las personas con discapacidad tienen
una capacidad moral en el sentido de poder orientar su existencia hacia determinados planes de vida.
Al respecto, deben adoptarse las medidas que promuevan y potencien el desarrollo de esa capacidad.
- La reflexión sobre la dignidad en las posibilidades. Esta reflexión supone explorar dos aspectos:
primero, notar que aquello que provoca la imposibilidad, en muchos casos es la manifestación de la
manera en que se ha construido el entorno; segundo, ser conscientes de que es difícil sostener que
exista una única manera de ejercer nuestras capacidades, ni mucho menos sostener que exista una
manera correcta. En este sentido, lo relevante no es la forma en que se ejercen esas capacidades, sino
la posibilidad de ejercerlas hacia el logro de determinados planes de vida.

2. La autonomía de las personas con discapacidad.

El valor de la autonomía, entendida ésta como “un espacio reservado, sin restricciones,
para la acción voluntaria de la persona”33, ha sido parte importante de las demandas de los
30
Cfr., Ídem. En el mismo sentido Cuenca, P., “Sobre la inclusión de la discapacidad en la teoría de los derechos
humanos”, en Revista de Estudios Políticos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, España, número 158,
2012, p. 105.
31
Ibíd., p. 66.
32
Ídem.
33
Palacios, A., El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización…, op. cit. (n. 3), p. 164.

16
movimientos de personas con discapacidad, en el sentido del reconocimiento a su
capacidad/posibilidad de tomar las decisiones que atañen a su propio desarrollo como sujeto.
A estos efectos, ha de entenderse la autonomía como una capacidad de la persona, que
como tal, puede presentar desarrollos variados de acuerdo a la influencia de distintos factores
internos y externos. La autonomía, en consecuencia, es un elemento variable y que admite
gradualidades. En este orden de ideas, Nino propone clarificar la relación entre autonomía e
individualidad sosteniendo que, si bien la autonomía es condición de la individualidad, ellas se
distinguen a razón de que, mientras la primera es una propiedad gradual, la segunda no admite tal
característica, no pudiendo restringirse o expandirse la individualidad en razón de una menor o
mayor autonomía. En concreto, “se es más o menos autónomo según la presencia o ausencia de
condiciones que permiten la elección y materialización de valoraciones”; sin embargo, “un
individuo más autónomo es tan individuo como uno que lo es menos”34.
Comprender de este modo la autonomía permite dar cuenta que, si bien la diversidad
funcional del individuo ciertamente conlleva una afectación a la autonomía de las personas con
discapacidad, debe añadirse a este factor interno un análisis respecto de los factores ajenos al
individuo que condicionan el ejercicio de la autonomía de este colectivo, entre ellos -por
supuesto-, el entorno social. De otra mano, pone de relieve que una menor autonomía no significa
ser menos digno o menos persona.
En cuanto a la relación de la autonomía con los derechos humanos, puede decirse que
ellos nacieron para proteger y promover la libertad de las personas frente al poder centralizado en
el Estado moderno y frente a cualquier instancia de poder35. Coherentemente con esa finalidad,
Hierro indica que, respecto de las personas “la teoría de los derechos se basa, desde entonces, en
el derecho de elegir cada vez más como quieren vivir, es decir: su autonomía individual”36.
Ofrecidas estas ideas con carácter general, sostengo que una versión de la autonomía que
serviría de terreno fértil para el modelo social parece ser aquella planteada por Rafael de Asís 37.
Sostiene el autor que, aun cuando se puede afirmar razonablemente que todos los derechos, en
menor o mayor medida, protegen la autonomía individual, es posible construir un derecho a la
autonomía con carácter general, cuyo contenido podría sintetizarse en dos dimensiones: por una
parte, un contenido de no intervención; por otra, un contenido de promoción38.
La dimensión de no intervención, vinculada a lo que el autor identifica como el contenido
clásico de la autonomía, exigiría el respeto a la elección autónoma en el mayor grado posible 39.
34
Nino, C. S., Una teoría de la justicia para la democracia: Hacer justicia, pensar la igualdad y defender las
libertades, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2013, p. 151.
35
Cfr., Hierro, L., “Autonomía y derechos humanos: ¿Para qué se inventaron los derechos humanos?, en Hierro, L.
(coord.), Autonomía individual frente a autonomía colectiva. Derechos en conflicto, Marcial Pons, Madrid, 2014, p.
50.
36
Ídem.
37
de Asís, R., “Sobre el derecho a la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de
dependencia”, en Papeles el tiempo de los derechos, Universidad Carlos III de Madrid. Instituto de Derechos
Humanos Bartolomé de las Casas, número 4, año 2010.
38
Cfr., Ibíd., p. 2.
39
Cfr., Ídem.

17
Dado este contenido, esta dimensión se configuraría como una libertad para su titular y como un
no derecho para la contraparte (genérica) en la relación jurídica. A su vez, en cuanto a su
ejercicio, estaríamos frente a un derecho de no interferencia, en la medida que supone una esfera
de protección del individuo frente a acciones externas, ya sea del poder público o de particulares,
que pudieren obstaculizar o entorpecer su libertad de elección 40. La dimensión de promoción, por
su parte, estaría basada en la relevancia del poder de elección autónoma de la persona y en el
reconocimiento de la dificultad de su ejercicio sin la satisfacción de ciertas necesidades o puesta a
disposición de ciertos medios o instrumentos. En este sentido, existiría una situación de derecho
(con pretensión universal) que tiene como correspondiente correlato una obligación de
promoción, remoción y prestación41. Así las cosas, mientras la dimensión de no intervención
implica para el sujeto pasivo una obligación negativa (no hacer), la dimensión de promoción
conlleva una obligación positiva (de hacer).
No es difícil advertir cómo esta distinción entre los contenidos del derecho de autonomía
entronca con las pretensiones del modelo social. Por una parte, la autonomía en el sentido de no
intervención importa el rechazo a las restricciones al ejercicio de la autonomía de las personas
por razón de discapacidad. Desde luego que este derecho admite límites o restricciones, pero tales
medidas deben estar justificadas de conformidad a las exigencias y garantías que la propia teoría
de los derechos ha elaborado, y no por el mero hecho de tratarse de personas con discapacidad 42.
Por otra parte, la autonomía en el sentido de promoción, permite reconocer la obligación por
parte de, al menos, el poder público en incentivar y favorecer mediante acciones positivas el
desarrollo de la autonomía de las personas que pudieran presentar dificultades en el ejercicio de
este derecho. En similar sentido, el propio Nino parece admitir la dimensión de promoción al
afirmar que “[s]i es la autonomía la que constituye a un individuo, su menor autonomía respecto
de la de otros no otorga menos valor a ese individuo, sino al contrario, fundamenta la exigencia
de aumentar esa autonomía”43. Así las cosas, con carácter general, la accesibilidad universal y el
diseño para todos se perfilan como herramientas afines para promover la autonomía.
Con todo, la configuración de los apoyos necesarios no puede prescindir de la situación
concreta de las personas. Ciertamente el estudio de la situación específica de la persona permitirá
determinar las acciones adecuadas y conducentes a la remoción de los obstáculos que restringen
el ejercicio de la autonomía. Ello significa un examen en dos sentidos: por una parte, un estudio
dirigido al entorno en que se desarrolla la persona; por otra, un estudio dirigido a la persona
misma44. En definitiva, un análisis de este tipo es coherente con una concepción relacional de la
40
Sobre la clasificación de los derechos, vid. Peces-Barba, G., Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General,
Universidad Carlos III de Madrid-BOE, Madrid, 1999, pp. 441-468.
41
de Asís, R., “Sobre el derecho a la promoción de la autonomía personal…, op. cit. (n. 37), p. 2.
42
En la misma línea, Patricia Cuenca pone de relieve cómo la ponderación entre el principio de autonomía y el
principio de protección se inclina hacia uno u otro principio según si entra en juego o no el factor de discapacidad de
la persona. Cfr., Cuenca, P., “Sobre la inclusión de la discapacidad en la teoría de los derechos…, op. cit. (n. 29), p.
128.
43
Nino, C.S., Una teoría de la justicia para la democracia…, op. cit. (n. 33), p. 157.
44
A ello se refiere Rafael de Asís cuando introduce en su estudio la idea de un derecho de autonomía individualizado,
el cual protegería a aquellos que se encuentren en una situación de dependencia, proporcionando servicios y

18
autonomía, toda vez que “implica admitir que la autonomía no se dirime sólo en primera
persona, que no es sólo un indicador de las habilidades cognitivas del sujeto racional, sino que
el desarrollo de dichas capacidades está fuertemente condicionado por elementos externos al
sujeto, por el contexto y por las relaciones que en el marco de dicho contexto el sujeto entabla”45.

3. Igualdad y tratamiento de la discapacidad.

No creo necesario ahondar en explicar de qué manera el valor de la igualdad se relaciona
con los derechos humanos. Baste aquí recoger lo señalado por Quinn y Degener, en términos de
identificar como premisa fundamental de la igualdad que “todas las personas poseen no sólo un
valor intrínseco inestimable, sino que también son intrínsecamente iguales en cuanto a su valor,
con independencia de sus diferencias”46. A su vez, Peces-Barba enseña que, desde una
perspectiva no solo histórica, sino también teórica, el valor de igualdad vendría a complementar
al valor de la libertad, en el sentido de que aquél pretende la generalización de éste a efectos de
que todos puedan ser realmente libres en la vida social 47. En otros términos, el valor de la
igualdad persigue “crear las condiciones materiales para una libertad posible para todos”48.
Ahora bien, al recordar lo dicho respecto del modelo social es relativamente sencillo caer
en cuenta que la idea de igualdad es un eje central de su discurso. En efecto, asumir el modelo
social de discapacidad implica abrazar la idea según la cual las personas con discapacidad, en
razón de su diversidad funcional, son sistemáticamente discriminadas y excluidas por la sociedad.
Como sostienen Quinn y Degener, hablar de igualdad en el contexto del modelo social de
discapacidad conlleva aspirar a “una sociedad que adopta un criterio inclusivo respecto de las
diferencias humanas, y las tiene en cuenta en forma positiva”49.
En este sentido, me parece interesante constatar que, desde el prisma de los modelos de
configuración jurídica de la diferencia propuestos por Ferrajoli 50, asumir el modelo social como
paradigma de tratamiento de la discapacidad conlleva superar los modelos de diferenciación y
homologación jurídica de las diferencias y, en su lugar, recoger el modelo de valoración jurídica
de las diferencias.
Paso a explicar esta afirmación. De acuerdo al autor italiano, el modelo de diferenciación
jurídica de la diferencia se expresa en la valorización de ciertas identidades por sobre otras,
produciéndose un fenómeno de jerarquización de identidades. Así, mientras aquellas identidades
valorizadas constituyen el status privilegiado, las identidades desvalorizadas son relegadas a un
asistencia para el desarrollo de las actividades fundamentales de la vida diaria y para el correcto ejercicio de sus
derechos. Cfr., de Asís, R., “Sobre el derecho a la promoción de la autonomía personal…, op. cit (n. 37), pp. 3-4.
45
Álvarez, S., “El umbral de autonomía. La concepción relacional y la construcción de las opciones”, en Herrera, L.
(coord.), Autonomía individual frente a autonomía colectiva…, op. cit. (n. 34), p. 61.
46
Quinn, G., Degener, T., Derechos Humanos y Discapacidad. Uso actual y posibilidades futuras de los
instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas en el contexto de la discapacidad , Documento Naciones
Unidas HR/PUB/02/1, Nueva York y Ginebra, 2002, p. 13.
47
Cfr., Peces-Barba, G., Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, Universidad Carlos III de Madrid-BOE,
Madrid, 1999, p. 210.
48
Ibíd., p. 283.
49
Quinn, G., Degener, T., Derechos Humanos y Discapacidad. Uso actual y posibilidades…, op cit. (n. 45), p. 13.
50
Ferrajoli, L., Derechos y Garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 2001, pp. 73-76.

19
status discriminatorio. A su vez, el modelo de homologación jurídica de la diferencia se
caracteriza ya no por la valorización o desvalorización de las diferencias, sino porque todas ellas
se ven devaluadas e ignoradas a causa de una abstracta afirmación de igualdad. Por último, el
modelo de valoración jurídica de las diferencias, a la vez que postula la igualdad en los derechos
fundamentales de las diferentes identidades, reconoce la necesidad de articular un sistema de
garantías capaces de asegurar su efectividad51.
A mi parecer, tanto el modelo de la diferenciación como el de la homologación de la
diferencia encuentran gruesas dificultades para congeniar con los postulados del modelo social.
El primero, por favorecer fenómenos de discriminación basados en la diversidad funcional
propios del paradigma médico rehabilitador; el segundo por ser reacio a la adopción de medidas
que favorezcan la inclusión de las personas con discapacidad, so pretexto de una neutralización
de la diferencia. En contraposición, el modelo de la valoración jurídica de las diferencias sí
parece congeniar sus postulados con el modelo social de discapacidad, no solo porque no
privilegia ni discrimina ninguna diferencia con carácter general, sino que además permite la
adopción de medidas destinadas a hacer cesar las desigualdades que puedan importar un
tratamiento neutral de las diferencias.
En definitiva, una concepción de igualdad en sintonía con el modelo social de
discapacidad debiese manifestarse en dos sentidos: por una parte, igualdad como no
discriminación por razón de discapacidad, por otra, igualdad como diferenciación positiva, a
efectos de considerar a la discapacidad como criterio relevante y justificador de tratos
diferenciados.
De lo dicho se desprende que el principio de igualdad no exige la identidad u
homologación de trato; un trato diferenciado no es per sé contrario a un trato igualitario. De lo
que se trata, entonces, es determinar si ese trato diferenciado está justificado. En este sentido,
María José Añón indica que “las diferencias se convierten en discriminaciones cuando se utilizan
para justificar algún tipo de diferenciación que abierta o subrepticiamente desvaloriza a un
individuo en razón del grupo al que pertenece”52, es decir, importan un prejuicio descalificatorio.
Asimismo, no habrá discriminación, o al menos no en los términos recién expresados, cuando se
atribuya relevancia jurídica a una diferencia con la finalidad de evitar o morigerar los efectos
perjudiciales o excluyentes que comportan esas mismas diferencias, las cuales no se encuentran
justificadas por las características de un determinado grupo, sino por la especial situación de
desventaja que la pertenencia o posición a dicho grupo implica para algunos sujetos53.
Lo anterior me permite apuntar dos cuestiones relacionadas con apartado siguiente, a
saber: i) la discriminación es un fenómeno social eminentemente intergrupal 54; ii) la existencia de

51
Cfr., Ibíd., pp. 74-75.
52
Añón, M. J., Igualdad, diferencias y desigualdades, Fontamara, México, D.F., 2001, p. 28.
53
Cfr., Ibíd., p. 12.
54
Vid. al respecto, Barrère, M. A., Morondo, D., “Subordiscriminación y discriminación interseccional: elementos
para una teoría del derecho antidiscriminatorio”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Universidad de Granada,
España, número 45, 2011, pp. 15-42.

20
grupos sociales que sistemáticamente se han visto expuestos a una situación de marginación y
opresión.

III. Las personas con discapacidad como grupo desaventajado.

Antes de comenzar este apartado es necesario prevenir al lector en orden a explicitar que
no es mi intención en este punto otorgar un planteamiento acabado de una materia tan compleja y
espinosa como es la categoría jurídica de grupo desaventajado. Mi intención al incorporar la
noción de grupo desaventajado es bastante humilde, y se resume en ofrecer líneas de respuesta a
las siguientes interrogantes: 1) ¿A qué nos referimos cuando hablamos de grupos
desaventajados?; 2) ¿Por qué podría identificarse a las personas con discapacidad como un grupo
desaventajado?; 3) ¿Cuáles son las consecuencias de incluir a las personas con discapacidad en la
categoría de grupo desaventajado?

1. ¿Qué son los grupos desaventajados?

Al responder a esta interrogante parece ser obligatorio acudir a la tradicional
caracterización que plantea Owen Fiss. El autor norteamericano refiere a tres características
relevantes para determinar la existencia de lo que llama un grupo especialmente desaventajado, a
saber55:
i) La existencia de un grupo social56.
ii) La situación de subordinación prologada que ha experimentado el grupo.
iii) El poder político del grupo se encuentra severamente limitado.

Por su parte, teniendo en cuenta cómo ha sido la recepción de esta categoría en tribunales,
mayoritariamente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español y el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, María José Añón propone como elementos constitutivos de un grupo
desaventajado o grupo especialmente vulnerable los siguientes57:
i) La existencia de un grupo social. Si bien la autora coindice con Fiss respecto de los requisitos
que debe satisfacer un grupo para ascender a la categoría de grupo social, sostiene que lo relevante
respecto de este primer elemento es comprender que, aun cuando la discriminación -como trato
diferenciado desfavorable o injusto- es experimentada por personas individualmente consideradas,

55
Cfr., Fiss, O., “Grupos y la cláusula de igual protección”, en Gargarella, R. (comp.), Derecho y grupos
desaventajados, Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 138-145. Disponible en: http://maestrias.pbworks.com/f/Fiss.
+Grupos+y+Clausula.pdf (12 de noviembre 2015).
56
Hablar de grupo social implica, asimismo, la satisfacción de dos requisitos copulativos: en primer lugar, que el
grupo constituya una entidad distinguible de los miembros particulares que la componen; en segundo lugar, la
condición de interdependencia. Así las cosas, los miembros del grupo se autoidentifican refiriéndose a su condición
de miembros del grupo, a la vez que su estatus resulta determinado en parte por el estatus del grupo. Cfr., Ibíd., pp.
138-139.
57
Cfr., Añón, M. J., “Principio antidiscriminatorio y determinación de la desventaja”, en Isonomía. Revista de teoría
y filosofía del derecho, Instituto Tecnológico Autónomo de México, México, número 39, octubre 2013, pp. 131-138.

21
 la razón de ese trato es que dichos individuos comparten o se les atribuyen unas características,
rasgos o prejuicios propios de una colectividad58.
ii) El grupo ha de contar con una historia de discriminación que se proyecte sobre su situación
actual y que pueda ser probada. En este sentido, ha de indagarse si el grupo en cuestión ha sido
excluido del acceso o ejercicio de uno o varios derechos en el pasado, o si existe relación entre la
regulación actual de un derecho o prestación y las normas o prácticas discriminatorias del
pasado59.
iii) La prueba de la situación de subordinación en que se encuentra el grupo. La prueba de la
subordinación vendría dada en la demostración de una situación social de desigualdad material,
derivada no solo de una historia de desarraigo, sino también de una visión infravalorada del grupo
o de alguna de sus características que permita concluir que existe un prejuicio social sobre el
mismo60.

Sin perjuicio de las diferentes características que puedan mencionarse para su

identificación, es meridianamente claro que la idea que trasunta al incorporar la noción de grupo
desaventajado es dar cuenta de la situación de especial vulnerabilidad en la que se encuentran
determinados grupos sociales respecto del resto de la sociedad. Es este factor de especial
vulnerabilidad del grupo, que por extensión alcanza -en mayor o en menor medida- a los sujetos
que presentan las características que lo asocian a ese grupo, el que, a la luz del principio de
igualdad, justifica racionalmente tratos diferenciados que tengan como finalidad hacer cesar o
mitigar la situación de desventaja.

2. ¿Las personas con discapacidad constituyen un grupo desaventajado?

He dedicado mayor extensión al planteamiento de María José Añón a razón de considerar
que es una caracterización especialmente útil para identificar a las personas con discapacidad
como grupo social desaventajado.
En primer lugar, desde luego que puede decirse que las personas con discapacidad
conforman un grupo social. Las personas con discapacidad como grupo conforman una entidad
distinguible de los miembros que la componen, con identidad y conciencia de grupo 61, a la vez
que la presencia del factor de pertenencia al grupo -la situación de discapacidad de la persona-,
influye en que el estatus personal del sujeto se vea determinado por el estatus grupal de las
personas con discapacidad. En efecto, la discriminación que sufren las personas con discapacidad
a nivel individual, no es sino la concreción de las desvaloraciones, estereotipos negativos y
prejuicios asociados al colectivo de personas con discapacidad.

58
Cfr., Ibíd., p. 134.
59
Cfr., Ibíd., p. 135.
60
Cfr., Ibíd., p. 136.
61
Vid. al respecto, Shakespeare, T., “La autoorganización de las personas con discapacidad. ¿Un nuevo movimiento
social?, en Barton, L. (comp.), Superar las barreras de la discapacidad…, op. cit. (n. 5), pp. 68-85.

22
 Luego, en cuanto a los elementos relativos a la situación de discriminación y
subordinación de los grupos desaventajados, ellos pueden ser atendidos en gran medida
recordando las denuncias realizadas por el modelo social de la discapacidad.
En efecto, a lo largo de la historia, los modelos de tratamiento de la discapacidad como el
médico rehabilitador, y qué decir el de prescindencia, han significado excluir a las personas con
discapacidad del acceso y ejercicio de la mayoría de sus derechos, incluso de su derecho a la
vida62. Del mismo modo, hemos visto cómo desde el modelo rehabilitador se ha negado a las
personas con discapacidad el derecho a la educación en los mismos términos que las personas sin
discapacidad mediante la promoción de los sistemas de educación especial. Misma situación
respecto al trabajo, donde el empleo protegido, pese a su carácter segregador, se postula como
principal vía de acceso al mercado laboral. En definidas cuentas, desde la óptica del modelo
social, se puede apreciar cómo las personas con discapacidad, en distintos ámbitos de la vida
diaria, encuentran barreras de acceso a causa de una sociedad que no está construida para ellos.
Todo lo anterior se explica en la desvaloración que sufren las personas con discapacidad a
causa de su diversidad funcional; es su desviación de la norma estándar lo que las relega a la
marginación. En suma, las personas con discapacidad constituyen un grupo social que ha sido
históricamente discriminado63 y que se encuentra en una situación de subordinación respecto del
resto de la sociedad; son, por lo tanto, un grupo desaventajado.

3. ¿Qué consecuencias se derivan de la inclusión de las personas con discapacidad en la

categoría de grupo desaventajado?
Como cuestión previa debe explicitarse que la categoría de grupo desaventajado entronca
sin duda con el discurso de la igualdad. En este sentido, se dijo que el principio de igualdad no
exige en todos los casos una homologación de trato; también permite la adopción de tratos
diferenciados a condición de que ellos se encuentren justificados. Es precisamente en el debate
sobre la justificación de los tratos diferenciados donde la noción de grupo desaventajado entra en
juego.
En la misma línea, la incorporación de la categoría de grupo desaventajado cobra especial
relevancia para la determinación de la llamada discriminación indirecta, en tanto permite dar
cuenta de la situación de subordinación y opresión en que se encuentran determinados grupos
sociales, donde la aplicación de normas o prácticas basadas en factores pretendidamente neutros
genera el efecto de perpetuar los fenómenos de desigualdad material experimentados por aquellos
colectivos oprimidos. En este sentido, la noción de grupo desaventajado conlleva la inclusión del
enfoque de discriminación estructural que busca develar “las dinámicas sociales reiteradas que
llevan a la persistencia de las estructuras de subordinación y resultados desventajosos para

62
Recuérdese las medidas de infanticidio propias del modelo de prescindencia.
63
Para profundizar en este punto vid. Jacobo, Z., “Lo histórico-social como constituyente de la discapacidad.
Prejuicio y perjuicio”, en Brogna, P. (comp.), Visiones y revisiones…, op. cit. (n. 12), pp. 212-231.

23
ciertos grupos, incluso en ausencia de motivos discriminatorios explícitos amparados por el
derecho”64.
Por último, junto a la idea de grupos desaventajados se encuentra el llamado principio
antisubordinación65, en virtud del cual, por una parte, el Estado no puede incurrir en prácticas que
refuercen el estatus social inferior de los grupos históricamente oprimidos y, por otro, está
permitido al Estado impulsar las diferencias de trato destinadas a la protección de colectivos
especialmente vulnerables.
En concreto, identificar a las personas con discapacidad como grupo desaventajado otorga
razones para justificar la racionalidad de tratos diferenciados destinados a este colectivo a efectos
de remover su situación de desventaja. Adicionalmente, implica sostener que, en determinados
escenarios, la negación u omisión de tratos diferenciados envuelve una situación de
discriminación –intencional o no- que perpetúa la situación de desventaja social de las personas
con discapacidad.

CAPÍTULO SEGUNDO: DERECHO INTERNACIONAL Y COMPARADO EN

MATERIA DE DISCAPACIDAD. LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS
DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD; LOS CASOS DE ESPAÑA Y
PERÚ.

Este capítulo está dedicado a la consagración normativa de la problemática de la

discapacidad desde la perspectiva del derecho internacional y el derecho comparado. Así las
cosas, en las líneas siguientes me abocaré primeramente a la revisión y análisis de la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, tratado internacional que rige

64
Añón, M. J., “Principio antidiscriminatorio y determinación de la desventaja”, op. cit. (n. 56), p. 148.
65
Vid. Siegel, R., “El discurso de la igualdad: los valores de la antisubordinación y la anticlasificacion en las luchas
constitucionales sobre el caso Brown”, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Fundación Universidad de
Palermo, Buenos Aires, vol. 9, número 1, julio 2008, pp 83-150. Disponible en:
http://www.palermo.edu/derecho/revista_juridica/09Jurica05.pdf (14 de noviembre de 2015). Traducción realizada
por Laura Saldivia, del original Siegel, R., “Equality talk: antisubordination and anticlassification values in
constitutional struggles over Brown”, publicado en Harvard Law Review, n° 117, 2004, pp. 1470-1547.

24
la materia en el sistema universal de derechos humanos (I). Tal sección pretenderá dar cuenta
cómo este instrumento recoge el modelo social y qué consecuencias conlleva su ratificación por
los Estados Partes. Enseguida, en una breve revisión al derecho comparado, traeré a colación la
legislación sobre derechos de las personas con discapacidad de los ordenamientos jurídicos de
España y Perú a efectos de esbozar algunos aspectos que pueden ser útiles para el posterior
estudio del caso chileno (II).

I. La Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad.

El 13 de diciembre del año 2006 se aprobó por la Asamblea General de Naciones Unidas
la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, “la
Convención”) y su Protocolo Facultativo. Este tratado internacional, comúnmente denominado el
primer tratado de derechos humanos del siglo XXI, entró en vigencia el 3 de mayo del año 2008
con el depósito del vigésimo instrumento de ratificación, conforme a las reglas establecidas en su
artículo 45. Con todo, debe aclararse que en ningún caso la Convención puede erigirse como el
primer instrumento internacional en abordar la discapacidad; más bien debe identificarse como
aquel instrumento internacional de alcance universal que trata la discapacidad desde una óptica
integral y con carácter vinculante66.
Ahora bien, al preguntarse por las razones que motivaron la dictación de un tratado
internacional relativo a la protección jurídica específica de las personas con discapacidad, es
posible encontrar respuestas en dos sendos informes elaborados en el marco de Naciones Unidas:
el primero, “Los derechos humanos y las personas con discapacidad” de Leandro Despouy 67; el
segundo, el ya citado estudio de Gerard Quinn y Theresia Degener. Ambos informes, luego de
exponer y analizar la situación de los derechos de las personas con discapacidad, concluyen con
una certera recomendación en orden a la necesidad de una convención temática dirigida a este
colectivo. En este sentido, Despouy pone de relieve que, aun cuando las personas con
discapacidad –como todas las personas- se encuentran protegidas por las normas y pactos
internacionales de carácter general que ofrece el sistema universal de protección de derechos
humanos, éstas se encuentran en una situación de desventaja respecto de otros grupos vulnerables
que sí cuentan con instrumentos internacionales vinculantes y órganos de control internacional
destinados a su protección particular y específica 68. Asimismo, Quinn y Degener reconocen la
dificultad que ha experimentado el sistema internacional de protección de los derechos humanos

66
Así, en el marco de Naciones Unidas encontramos el Programa de Acción Mundial para los Impedidos, adoptado
por la Asamblea General el 3 de diciembre de 1982, y las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades
para las Personas con Discapacidad, aprobadas por la Asamblea General con fecha 20 de diciembre de 1993;
asimismo, en el sistema americano de derechos humanos, rige la Convención Interamericana para la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, acordada por la Asamblea General de la
Organización de Estados Americanos con fecha 7 de junio de 1999.
67
Despouy, L, Los derechos humanos y las personas con discapacidad, Series de Estudios de Derechos Humanos,
Centro de Derechos Humanos, Organización de Naciones Unidas, Nueva York, 1993.
68
Cfr., Ibíd., pp. 43-44.

25
para constituirse en un medio receptivo de los problemas asociados a la discapacidad, de modo
que “una convención dedicada específicamente a la discapacidad podría resultar el mejor
catalizador posible para la integración de la discapacidad en el mecanismo actual de vigilancia
de los tratados”69.

1. Estructura y contenido básico de la Convención.

La Convención consta de un Preámbulo70 y 50 artículos. En su artículo 1 se expresa el
objeto de la Convención, a la vez que expresa una definición de persona con discapacidad 71. El
artículo 2, por su parte, define una serie de conceptos (entre ellos, discriminación por motivos de
discapacidad, ajustes razonables y diseño universal). El artículo tercero se dedica a los principios
generales que informarán la Convención72, mientras que el artículo cuarto establece las
obligaciones generales a las que se comprometen los Estados Partes. Acto seguido, el artículo 5
contempla la cláusula general de igualdad y no discriminación, dedicándose los artículos 6 y 7 a
la situación de las mujeres con discapacidad y niños y niñas con discapacidad, respectivamente.
Luego, bajo el rótulo de Toma de conciencia, el artículo 8 regula una serie de medidas que deben
adoptar los Estados Partes a efectos de sensibilizar a la sociedad respecto de la situación de las
personas con discapacidad; entre ellas la lucha contra los estereotipos y los prejuicios de los que
son víctimas y la promoción de la toma de conciencia en cuanto a las capacidades y aportes de las
personas con discapacidad.
El grueso del texto se encuentra en la regulación de los derechos que, del artículo 9 al 31,
contempla la Convención. Al respecto, en términos generales, puede decirse que a lo largo de la
regulación de los derechos que realiza la Convención existe una constante: un abordaje en doble
faceta, que comprende una dimensión asociada a la no discriminación por motivo de
discapacidad y una dimensión prestacional relacionada a la accesibilidad y la adopción de ajustes
razonables.
Ahora bien, a efectos de presentar de una manera sintética esta batería de derechos,
conviene destacar la sistematización ofrecida por Palacios y Bariffi, quienes agrupan los derechos
protegidos por la Convención de la siguiente manera73:
a) Derechos de igualdad:
69
Quinn, G., Degener, T., Derechos Humanos y Discapacidad. Uso actual y posibilidades…, op cit. (n. 45), p. 200.
70
A mi parecer esta sección es muy relevante para el caso de la Convención, puesto que una cantidad no menor de
sus literales refieren claramente a los postulados asociados al modelo social de la discapacidad. En este sentido, y sin
ánimo taxativo, pueden mencionarse: literales c), e), h), i), j), m), n), o) p), r) v), y). Lo anterior no es baladí, ya que
aun cuando -de acuerdo a las reglas generales del derecho de los tratados- no se reconozca al Preámbulo un valor
jurídico vinculante, sí es relevante para la interpretación del contenido dispositivo de su texto.
71
De acuerdo a su artículo 1 inciso primero, el propósito de la Convención es “promover, proteger y asegurar el
goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las
personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”.
72
Ellos son: a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias
decisiones, y la independencia de las personas; b) La no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y
efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte
de la diversidad y condición humanas; e) La igualdad de oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el
hombre y la mujer; h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y niñas con discapacidad y de su
derecho a preservar su identidad.

26
 i. Artículo 5. Igualdad y no discriminación74.
ii. Artículo 9. Accesibilidad.
iii. Artículo 12. Igual reconocimiento como persona ante la ley.
iv. Artículo 13. Igualdad en el acceso a la justicia.
b) Derechos de protección:
i. Artículo 10. Protección de la vida.
ii. Artículo 11. Protección ante situaciones de riesgo y emergencias humanitarias.
iii. Artículo 15. Protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes.
iv. Artículo 16. Protección contra la explotación, la violencia y el abuso.
v. Artículo 17. Protección de la integridad personal.
vi. Artículo 22. Protección de la privacidad.
vii. Artículo 23. Protección del hogar y de la familia.
c) Derechos de libertad y autonomía personal:
i. Artículo 14. Libertad y seguridad de la persona
ii. Artículo 18. Libertad de desplazamiento y nacionalidad.
iii. Artículo 19. Derecho a vivir en forma independiente y a ser incluido en la
comunidad.
iv. Artículo 20. Movilidad personal.
d) Derechos de participación:
i. Artículo 21. Libertad de expresión y de opinión y acceso a la información.
ii. Artículo 29. Participación en la vida política y pública.
iii. Artículo 30. Participación en la vida cultural, las actividades recreativas, el
esparcimiento y el deporte.
e) Derechos sociales básicos:
a. Artículo 24. Educación.
i. Artículo 25. Salud.
ii. Artículo 26. Habilitación y Rehabilitación.
iii. Artículo 27. Trabajo y Empleo.
iv. Artículo 28. Nivel de vida adecuado y protección social.

Posterior a los derechos protegidos, el artículo 31 refiere a la recopilación de datos y

estadísticas que sirvan de base para la formulación y aplicación de políticas destinadas a dar

73
Cfr., Palacios, A., Bariffi, F., La discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Una aproximación…, op.
cit. (n. 1), pp. 101-128.
74
“Artículo 5. Igualdad y no discriminación. Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante
la ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual media sin
discriminación alguna. 2. Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y
garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por
cualquier motivo. 3. A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas
las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables. 4. No se considerarán discriminatorias,
en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad
de hecho de las personas con discapacidad”.

27
cumplimiento a la Convención; a su vez, el artículo 32 hace hincapié en la relevancia de la
cooperación internacional para dichos fines.
Los asuntos relativos a la aplicación, supervisión y seguimiento de la Convención se
encuentran recogidos en los artículos 33 a 40. En esta sección del texto se desarrollan las materias
relacionadas con el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, el
Comité), la presentación de informes por parte de los Estados Partes y la consideración de los
mismos por parte del Comité. Finalmente, los artículos 41 a 50 están dedicados a disposiciones
relativas a la firma, entrada en vigor, reservas, denuncia, enmiendas, etc.

2. Análisis de la Convención.
Como he prevenido, dado que este trabajo no tiene la pretensión de ser un análisis y
comentario exhaustivo de la Convención, en este apartado solo me interesa someter a revisión
ciertos contenidos de este instrumento que resultan interesantes a efectos de lo dicho en el
capítulo primero.

2.1. Conceptualización de persona con discapacidad.

El artículo 1 inciso segundo de la Convención indica que las personas con discapacidad
incluyen a “aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva
en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Así definidas las personas con
discapacidad, de inmediato salta a la vista la recepción del modelo social. En efecto, de la
definición queda claro que no es la deficiencia de la persona la causa natural e inmediata de la
discapacidad, sino que es la interacción de la deficiencia con las barreras de distinta naturaleza
que presenta el entorno. En este sentido, la conceptualización de las personas con discapacidad
que otorga la Convención difiere de aquella que presenta la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (en
adelante, CIPCD), que en su definición de aquello que entiende por discapacidad parece
mantener resabios del modelo médico-rehabilitador75.
Respecto de su alcance, Brito Filho pone de relieve que aun cuando la definición otorgada
por la Convención no puede calificarse de restringida, su concepto de persona con discapacidad
se construye a partir del elemento de deficiencia a largo plazo, excluyendo, en consecuencia, a
personas con impedimentos temporales, de corta o media duración76.
75
Este instrumento, adoptado en el ámbito de la Organización de Estados Americanos, define discapacidad en su
artículo I, disponiendo que este término significa “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza
permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades de la vida diaria, que puede ser
causada o agravada por el entorno económico y social”. El problema de una definición de este tipo, es que parece
insistir en que la limitación de las capacidades de las personas con discapacidad es una consecuencia inmediata de la
deficiencia que éstas presentan, y no el resultado de una compleja interacción entre esa deficiencia y las barreras
presentes en el entorno.
76
Cfr., Brito Filho, J., “Asegurando el goce de los derechos en condiciones de igualdad: derechos humanos de las
personas con discapacidad – contexto general”, en Beltrao, J., et. al. (coord.), Derechos Humanos de los Grupos
Vulnerables. Manual., dhes, Red de Derechos Humanos y Educación Superior, 2014, p. 80.

28
 Otro elemento a considerar es que la referencia que la definición hace a las barreras no
puede limitarse solo a barreras de tipo físico, incorporando también las barreras de actitud o
comportamiento. Como ya se ha dicho, parte importante de las restricciones o limitaciones a las
que se ven expuestas las personas con discapacidad dicen relación con la subestimación de sus
capacidades y posibilidades –es decir, con aquello que se cree o se piensa que no pueden o no son
capaces de realizar-. Lo anterior explica, por ejemplo, que la Convención dedique un artículo
exclusivo a destacar el compromiso de los Estados Partes en la adopción de medidas destinadas a
la toma de conciencia (artículo 8).

2.2. Discriminación por motivos de discapacidad.

De conformidad al artículo segundo de la Convención, constituye discriminación por
motivos de discapacidad “cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de
discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el
reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y
libertades de fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro
tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes
razonables”.
El primero de los aspectos a comentar es que la Convención es tributaria de las
conceptualizaciones de discriminación que optan por distinguir entre las acciones u omisiones
con carácter intencional –propósito- y no intencional –efecto-. Ambas situaciones, aunque
diferentes, constituyen discriminación, y en consecuencia están prohibidas. De otra mano, es
destacable que la Convención explicite que una modalidad de discriminación por motivos de
discapacidad es la denegación de ajustes razonables. Esta referencia expresa contribuye, sin lugar
a dudas, a entender a los ajustes razonables de una forma que trasciende a la mera adopción de las
herramientas necesarias para la adaptación de los derechos al contexto de la discapacidad, sino
como una manifestación del ejercicio de los derechos en condiciones de igualdad.
Por último, resulta interesante rescatar lo dicho por Renata Bregaglio a propósito de los
conceptos de discriminación que postulan la Convención y la CIPCD. Al respecto, a diferencia de
la Convención, que establece la prohibición de discriminación por motivo de discapacidad, en los
términos antes expuestos, la CIPCD establece la prohibición de la discriminación contra las
personas con discapacidad, entendiendo por esta “toda distinción, exclusión o restricción basada
en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o
percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus
derechos humanos y libertades fundamentales”. En términos comparativos, la autora plantea que
“si bien el término “motivo” planteado por la CDPD –la Convención- permite incorporar todos
los aspectos planteados por la CIPCD, resulta positivo en esta última, el señalamiento expreso

29
de esas diferentes posibilidades, a efectos de advertir a los Estados las implicancias y posibles
supuestos de discriminación”77.

2.3. Diseño Universal, Accesibilidad y Ajustes Razonables.

Una de las manifestaciones más claras de la recepción del modelo social por parte de la
Convención es la consagración de los conceptos de diseño universal, accesibilidad y ajustes
razonables78. Estos tres conceptos, aunque relacionados –en la medida en que todos ellos apuntan
a un ejercicio de los derechos en condiciones de igualdad-, tienen elementos distintivos que es
necesario precisar a efectos de determinar de qué manera interactúan entre ellos. A dichos fines,
debe reconocerse que el mero texto de la Convención poco aporta a clarificar la cuestión. No
obstante, la reciente Observación General N°2 del Comité sí parece ser útil para esbozar algunas
ideas al respecto, abordando específicamente el artículo 9 de la Convención, referido a la
accesibilidad79.

2.3.1. Diseño Universal.

El diseño universal constituye el primer paso para garantizar el acceso al entorno a todas
las personas. En este sentido, el Comité ha aclarado que el diseño universal no es una herramienta
que sirva a los fines exclusivos de las personas con discapacidad; su aplicación contribuye a que
la sociedad sea accesible para todos los seres humanos, no solo a las personas con discapacidad.
De ahí que, por ejemplo, el diseño universal también pueda ser útil a personas con impedimentos
de corto o mediano plazo, o incluso a las personas que Brito Filho identifica como personas con
necesidades especiales80. Asimismo, se destaca la importancia que, en términos económicos,

77
Bregaglio, R., “La incorporación de la discapacidad en el sistema interamericano. }+Principales regulaciones y
estándares post-Convención”, en Beltrao, J., et. al. (coord.), Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables..., op. cit.
(n. 77), p. 119.
78
El artículo 2 de la Convención define los conceptos de ajustes razonables y diseño universal. Respecto del primero,
puntualiza que ellos se refieren a “las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una
carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con
discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales”. A renglón seguido, se define el diseño universal como “el diseño de productos, entornos,
programas y servicios que puedan utilizar todas las personas, en la mayor medida de lo posible, sin la necesidad de
adaptación ni diseño especializado. El diseño universal no excluirá las ayudas técnicas para grupos particulares de
personas con discapacidad, cuando se necesiten”. Por su parte, ya hemos dicho que el artículo 9 de la Convención
regula las materias relativas a la accesibilidad, sin perjuicio que la referencia a este concepto es transversal en el
texto de este tratado. Dispone el encabezado del artículo 9: “A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir
en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán
medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las
demás, al entorno físico, transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de
la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto
en zonas urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y
barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas…”.
79
Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General N°2. Artículo 9: Accesibilidad,
11° período de sesiones, 22 de mayo de 2014.
80
Indica el autor que existiría una relación de género/especie entre los conceptos de personas con necesidades
especiales y personas con discapacidad, donde aquél sería el género y éste la especie. Así, dentro del primer grupo de
personas podría considerarse a adultos mayores, mujeres en situación de embarazo, lactantes, etc., todos los cuales
no calzarían con el concepto de persona con discapacidad. Cfr., Brito Filho, J., “Asegurando el goce de los derechos

30
implica la adopción de un modelo de diseño universal desde el inicio de los procesos de
planificación, construcción y elaboración de bienes, productos o servicios. Al respecto, el Comité
ejemplifica que, comparativamente, los costos asociados a la aplicación del diseño universal en la
construcción de un edificio, pueden ser significativamente menores a los costos que deban
asumirse para hacer ese edificio accesible para todos 81. En último término, previene el Comité
que la aplicación de un modelo de diseño universal no se basta a sí mismo para garantizar el
acceso a todas las personas en condiciones de igualdad, toda vez que “el diseño universal no
elimina automáticamente la necesidad de ayudas técnicas”82. En este sentido, el diseño universal
debe necesariamente complementarse con la implementación de las normas de accesibilidad y la
adopción de ajustes razonables.

2.3.2. Accesibilidad
El Comité ha instituido la accesibilidad como una condición previa para que las personas
con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en igualdad de
condiciones que las demás personas83. Asimismo, invocando como base el artículo 25 letra c) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 84 y el artículo 5 letra f) de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial 85, el Comité
concluye que el derecho internacional de los derechos humanos garantiza un derecho de acceso,
y que en tal sentido “la accesibilidad debe considerarse una reafirmación, desde el punto de
vista especifico de la discapacidad, del aspecto social del derecho al acceso”86. Como
consecuencia de lo anterior, el derecho de acceso de las personas con discapacidad se garantiza
mediante la estricta aplicación de las normas sobre accesibilidad.
Respecto del alcance de las normas sobre accesibilidad, establece el Comité que éstas
deben asumirse desde una perspectiva integral, incluyendo el entorno físico, el transporte, la
información y la comunicación, y los servicios. De otra mano, para determinar el ámbito de
aplicación las normas sobre accesibilidad habrá que determinar si los bienes, productos o
servicios en cuestión se encuentran abiertos al público o son de uso público, considerándose
irrelevante si ellos son de dominio público o privado 87; en consecuencia, la denegación de acceso
en condiciones de igualdad…, op. cit. (n. 77), p. 79.
81
Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General N°2…, op. cit. (n. 80), párrafo
15, p. 6.
82
Ídem.
83
Ibíd., párrafo 1, p. 1.
84
“Artículo 25. Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin
restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: c) tener acceso, en condiciones generales de
igualdad, a las funciones públicas de su país”.
85
“Artículo 2. En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente
Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y
a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o
étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: f) El derecho de acceso a todos los lugares y servicios
destinados al uso público, tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafés, espectáculos y parques”.
86
Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General N°2…, op. cit. (n. 80), párrafo
4, p. 2.
87
Cfr., Ibíd., párrafo 13, p. 3.

31
debe considerarse un acto discriminatorio con independencia de que quien lo cometa sea una
entidad pública o privada.

2.3.3. Ajustes Razonables y Accesibilidad.

Probablemente unos de los pasajes más interesantes de la Observación General N° 2 son
los párrafos 25 y 26. En ellos el Comité aborda en específico la relación entre ajustes razonables
y accesibilidad, pudiendo extraerse las siguientes anotaciones88:
- La accesibilidad es un concepto que se asocia y relaciona con grupos de personas. Por su parte, los
ajustes razonables se refieren a casos individuales.
- La obligación de proporcionar accesibilidad constituye una obligación ex ante: “los Estados partes
tienen la obligación de proporcionar accesibilidad antes de recibir una petición individual para
entrar a un lugar o utilizar un servicio”89. En contrario, la obligación de realizar ajustes razonables es
una obligación ex post, que solo es exigible desde el momento en que una persona con una deficiencia
los requiere en una situación determinada.
- La obligación de accesibilidad es de carácter incondicional, lo que importa que la entidad obligada a
proporcionarla no puede excusarse de hacerlo aduciendo la carga que ello supone. A su turno, el
elemento de razonabilidad presente en los ajustes razonables deviene en el carácter condicional de
este esta obligación. Los ajustes razonables solo serán exigibles en tanto no representen una carga
indebida para la entidad obligada.
- Los ajustes razonables pueden utilizarse como un medio que garantice la accesibilidad a una persona
con discapacidad en una situación particular. En este sentido, los vacíos o situaciones no previstas por
las normas sobre accesibilidad, pueden ser colmados por la adopción de los ajustes razonables.

2.4. Igual reconocimiento como persona ante la ley.

En su artículo 12 la Convención regula el derecho de igual reconocimiento como persona
ante la ley90. Sin duda este artículo es uno de los que simboliza de mayor manera el cambio de
88
Cfr., Ibíd., párrafo 25 y 26, pp. 8-9.
89
Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General N°2…op. cit. (n. 80), párrafo
25, p. 8.
90
“Artículo 12. Igual reconocimiento como persona ante la ley. 1. Los Estados Partes reafirman que las personas
con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados
Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con
las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para
promocionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad
jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica
se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho
internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya
conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la
persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una
autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al
grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas pertinentes y efectivas para garantizar el derecho
de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes,
controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios,
hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean
privadas de sus bienes de manera arbitraria”.

32
paradigma hacia el modelo social, y representa una gran innovación en la manera de abordar uno
de los aspectos más problemáticos relativos a las personas con discapacidad, cual es el de su
capacidad jurídica.
Grosso modo, el artículo recoge: a) el derecho de las personas con discapacidad al
reconocimiento de su personalidad jurídica; b) el deber de los Estados Partes de reconocer la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás
personas y en todos los aspectos de la vida; c) el deber de los Estados Partes de proporcionar
acceso a las personas con discapacidad los apoyos necesarios para el ejercicio de su capacidad
jurídica; d) La adopción de medidas de salvaguardia destinadas a impedir y prevenir los abusos
que pudieran cometerse en el desarrollo de apoyos al ejercicio de la capacidad jurídica.
En el capítulo primero se dio cuenta cómo desde el modelo rehabilitador se propició un
sistema de sustitución de la voluntad en virtud del cual las personas con discapacidad eran
simples destinatarias de las decisiones adoptadas por individuos externos a su voluntad; es decir,
su capacidad para tomar sus propias decisiones y así dirigir su vida estaba mancillada. Pues bien,
conforme a la Convención, los sistemas de sustitución de la voluntad en la adopción de
decisiones contravienen abiertamente el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad. En sentido contrario, se recoge explícitamente -en concordancia con el modelo
social- los sistemas de apoyo en la adopción las decisiones. De este modo, la Convención supone
el cambio de paradigma en estas materias: bajo el prisma de los derechos humanos, la negación
de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad no resulta admisible. No solo eso,
además del reconocimiento y respeto de su capacidad jurídica, las personas con discapacidad
tienen derecho a tener acceso a los apoyos que resulten necesarios para el ejercicio de dicha
capacidad. Lo que habrá de determinar, en definitiva, es el tipo, la medida y la intensidad en que
esos apoyos deberán prestarse.
En conclusión, conforme a la Convención los Estados Partes asumen la obligación de
suprimir los sistemas de sustitución 91 y desarrollar en su lugar sistemas de apoyo al desarrollo de
la capacidad jurídica. En este sentido, el Comité ha expresado reiteradamente que los Estados
Partes “deben examinar las leyes que regulan la guarda y la tutela y tomar medidas para
elaborar leyes y políticas por las que se reemplacen los regímenes basados en la sustitución en
la adopción de decisiones por un apoyo para la adopción de decisiones que respete la
autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona”92.

91
Expresa el Comité que, no obstante estos sistemas pueden adoptar diferentes formas y versiones, comparten
características comunes, tales como: a) se despoja a la persona de su capacidad jurídica, aunque sea con respecto a
una única decisión; ii) el nombramiento del sustituto que realizará la adopción de decisiones puede ser efectuado por
una persona que no corresponde aquella que las decisiones conciernen, e incluso contra su voluntad; c) toda decisión
adoptada por el sustituto se basa en lo que se considera el “interés superior” objetivo del sustituido, en lugar de
basarse en la propia voluntad y las preferencias de éste. Cfr., Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, Observación General N° 1. Artículo 12: igual reconocimiento como persona ante la ley, 11° período de
sesiones, 19 de mayo de 2014, párrafo 27, p. 7.
92
Ibíd., párrafo 26, p. 7.

33
 Ahora bien, en su oportunidad se advirtió que los asuntos relativos a la capacidad jurídica
de las personas con discapacidad se tornan considerablemente problemáticos al hablar de
personas con discapacidad mental o intelectual. A efectos de despejar la cuestión, el Comité ha
afirmado la inconveniencia de confundir los conceptos de capacidad jurídica y capacidad mental.
Así, mientras la capacidad jurídica consiste en la capacidad de ser titular de derechos y
obligaciones (capacidad legal) y ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para
actuar), la capacidad mental consiste en la aptitud de la persona para adoptar decisiones, que
“naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada
en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales”93. Sin embargo, el
Comité ha observado que usualmente los Estados han confundido ambos conceptos, de modo que
“cuando se considera que una persona tiene una aptitud deficiente para adoptar decisiones, a
menudo a causa de una discapacidad cognitiva o psicosocial, se le retira en consecuencia su
capacidad jurídica para adoptar una decisión concreta”94. A su vez, se especifica que esta
negación de capacidad jurídica ha operado a consecuencia de tres criterios, a saber:
- Un criterio basado en la condición de la persona, donde el solo diagnóstico de la deficiencia ha
servido de base a la negación de la capacidad jurídica.
- Un criterio basado en los resultados, en que la negación tiene ocasión cuando la decisión de la persona
tiene consecuencias que se consideran negativas.
- Un criterio funcional, en virtud de cual, sobre la base de una evaluación destinada a determinar si la
persona puede o no entender la naturaleza y consecuencias de la decisión y/o sopesar y ponderar la
información pertinente, se estima que la aptitud de la persona es deficiente 95.

Todos estos criterios, usualmente considerados legítimos para negar o limitar la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad, no son admisibles de acuerdo al texto de la
Convención. En virtud del artículo 12, la deficiencia de las personas con discapacidad, cualquiera
sea la naturaleza de ésta, no justifica en ningún caso la negación de la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad; al contrario, exige que se proporcione apoyo en su ejercicio.
Desde luego, el tipo y la intensidad del apoyo es una cuestión que, dada la propia
diversidad de las personas con discapacidad, variará notablemente de acuerdo a la situación
particular de cada persona. Así, por ejemplo, una persona con una discapacidad física pudiese
solo requerir que su capacidad jurídica sea reconocida y respetada; una persona con discapacidad
sensorial requerirá de apoyos destinados a la expresión y comunicación de su voluntad; por
93
Ibíd., párrafo 13, p. 4.
94
Ibíd., párrafo 15, p. 4.
95
Este criterio, que pareciese ser en principio, el más razonable de los tres mencionados, es criticado por el Comité
en dos sentidos. En primer lugar, por ser aplicado en forma discriminatoria a las personas con discapacidad. ¿Es que
acaso puede garantizarse que todas las personas sin discapacidad adoptan decisiones en condiciones óptimas de
información y comprensión? Desde luego que es difícil sostener seriamente una respuesta afirmativa. Siendo así, la
sola entrada en juego del factor de discapacidad asociado a la persona serviría de base para afirmar una restricción a
la autonomía, cuestión abiertamente discriminatoria. En segundo lugar, un criterio de este tipo presupone que pueda
evaluarse con exactitud el funcionamiento interno de la mente humana y, cuando la persona no supera dicha
evaluación, se le niega un derecho humano fundamental: el derecho al igual reconocimiento como persona ante la
ley. Cfr., Ídem.

34
último, probablemente una persona con discapacidad mental o intelectual precisará de una red de
apoyos más intensos, en la que incluso puedan intervenir terceras personas, no siendo por ello
excluida de la toma de decisiones que le conciernen.
Por último, y a mayor abundamiento, el Comité indica ciertos criterios orientadores que
deben informar un régimen de apoyos en la toma de decisiones conforme a los principios y
disposiciones de la Convención; entre ellos96:
- El apoyo en la adopción de decisiones debe estar disponible para todos, sin distinción al mayor o
menor grado de apoyo que concretamente se necesite.
- Todas las formas de apoyo, incluidas las que representen una mayor intensidad, deben respetar la
voluntad y las preferencias de las personas concernidas, no en lo que se suponga que es su interés
superior objetivo.
- La falta de recursos financieros no puede constituir un obstáculo para obtener los apoyos en la
adopción de decisiones, debiendo los Estados Partes ponerlos a disposición de las personas
gratuitamente o a un costo simbólico.
- El apoyo en la adopción de las decisiones no debe utilizarse como justificación para la limitación de
otros derechos humanos fundamentales.

En conclusión, la igual dignidad de las personas con discapacidad exige que su capacidad
jurídica sea reconocida y respetada, y la deficiencia que ellas presentan solo autorizan a la
adopción de los apoyos necesarios que permitan el desarrollo de esa capacidad.

2.5. Educación y Empleo.

Sin perjuicio de que el modelo social apunta a la inclusión de las personas con
discapacidad en todos los ámbitos y aspectos de la vida, se ha visto que la educación y el acceso
al trabajo son materias que han tenido una atención preferente.
En tal sentido, al revisar la regulación que hace la Convención del derecho a la educación
y el derecho al trabajo -contenidos en los artículos 24 y 27, respectivamente- se extraen las
siguientes observaciones: a) Ambos derechos responden a la regulación en doble faceta que
efectúa la Convención, en virtud de la cual, luego de una obligación en términos de igualdad y no
discriminación, se sigue una obligación positiva relativa a la accesibilidad, realización de ajustes
razonables y configuración de apoyos; b) La Convención recoge expresamente las pretensiones
del modelo social, toda vez que aboga por un modelo de educación inclusiva y reconoce el
derecho de las personas con discapacidad a acceder al mercado de trabajo ordinario; c) La
Convención hace eco de la importancia que estos aspectos revisten para las personas con
discapacidad, destacándose estos artículos como unos de los más extensos de su texto.

2.5.1. Educación.

96
Ibíd., párrafo 29, p. 8.

35
 La Convención recoge explícitamente el modelo de educación inclusiva propuesto por el
modelo social, sosteniendo a estos efectos, entre otras cuestiones:
- El derecho de las personas con discapacidad a la educación, el que deberá hacerse efectivo sin
discriminación y sobre la base de una igualdad de oportunidades. A su vez, los Estados Partes deben
asegurar un sistema de educación inclusivo a todos los niveles, así como la enseñanza a lo largo de la
vida (art. 29.1).
- Para hacer efectivo este derecho los Estados Partes deberán asegurar que: las personas con
discapacidad no queden excluidas del sistema general de educación por motivos de discapacidad; se
realicen ajustes razonables en función de sus necesidades individuales; se preste el apoyo necesario a
las personas con discapacidad, en el marco del sistema general de educación, para facilitar su
formación efectiva; se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que
fomenten al máximo el desarrollo académico y social, de conformidad con el objetivo de la plena
inclusión (art. 2.9 literales a), c), d) y e), respectivamente).

2.5.2. Empleo.
Del mismo modo, la Convención reafirma el derecho al trabajo de las personas con
discapacidad en igualdad de condiciones que las demás personas, incluido “el derecho a tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un
mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con
discapacidad”97.
Luego, a fines de garantizar el ejercicio efectivo de este derecho, los Estados Partes
deberán, entre otras medidas: prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con
respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo; alentar las oportunidades
de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y
apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; emplear a
personas con discapacidad en el sector público; promover el empleo de personas con
discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir
programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; velar por que se realicen ajustes
razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; promover la adquisición por
las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto (art. 27.1
letras a), e), g), h), i) j), respectivamente).

3. Observaciones finales.
De la revisión recién expuesta es posible concluir que la Convención implica la
consagración normativa, a nivel internacional, del modelo social de la discapacidad. En efecto,
los tópicos elegidos para el análisis fueron revisados con la intención de apuntar la recepción de
postulados como:
- La igualdad en dignidad y derechos de las personas con discapacidad;

97
Artículo 27.1 de la Convención.

36
- El derecho de las personas con discapacidad a ejercer su autonomía y así poder dirigir sus planes de
vida, lo que en ningún caso implica que dicho ejercicio excluya la adopción de los dispositivos de
apoyo que resulten necesarios.
- El diseño para todos, la accesibilidad y la adopción de los ajustes razonables como componente
esencial para el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad en condiciones de igualdad
que las demás personas.

Con tales anotaciones en mente, no cabe sino deducir que la Convención trata la
discapacidad desde el punto de vista de la inclusión, es decir, la aceptación y valoración de las
personas con discapacidad como parte de la diversidad humana. Este estándar de inclusión
determina que, en todos los ámbitos de la vida y el desarrollo humano, es la sociedad quien debe
mostrarse receptiva a la situación de las personas con discapacidad, no al revés. Por lo tanto, en
virtud de la Convención, los Estados Partes no solo asumen la obligación de examinar, identificar
y remover los obstáculos que impiden a las personas con discapacidad participar en la sociedad
con igualdad de oportunidades que las demás personas; también se obligan a adoptar las medidas
destinadas a favorecer y facilitar esa participación.

II. Breve referencia al Derecho Comparado en materia de discapacidad: los casos de

España y Perú.

En esta segunda sección me interesa el análisis de la discapacidad desde el prisma del

derecho comparado. Para estos fines, echaré mano a la legislación interna de España y Perú,
países cuya legislación actual en la materia ha sido dictada con atención expresa a las
disposiciones de la Convención.
Explicito, además, las razones de mi elección por estos países: para el caso español, debe
destacarse que ya desde 1982 ha existido una legislación en materia de discapacidad, siendo su
legislación actual fruto del impacto que la Convención ha provocado en su ordenamiento
jurídico; para el caso peruano, el reconocimiento que merece el que un país de nuestra misma
región geográfica dicte una ley que se tome en serio los derechos de las personas con
discapacidad.
El objetivo último de esta revisión será proporcionar algunas luces sobre el estudio que, a
partir del próximo capítulo, se realizará del caso chileno. En atención a lo anterior, se reitera la
prevención sobre el carácter eminentemente parcializado y acotado de esta sección.

37
1. España: la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión
social, Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (LEDPD)98.
La actual regulación legal de la discapacidad del ordenamiento jurídico español tiene la
pretensión de tratar el problema desde una perspectiva integral, toda vez que -en sintonía con la
Convención- su regulación excede a la sola proscripción de la discriminación por motivo o razón
de discapacidad, consagrando una serie de derechos de las personas con discapacidad y
obligaciones a los poderes públicos, además de otras cuestiones de orden orgánico y
procedimental.
De este modo, la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su
inclusión social, se estructura del siguiente modo: i) un Título preliminar (art. 1 a 6), dividido en
tres capítulos: el primero, de disposiciones generales, destinado a determinar el objeto,
definiciones y principios de la ley; el segundo, fija su ámbito de aplicación; el tercero, consagra
la autonomía de las personas con discapacidad; ii) Título I (art. 7 a 62), de derechos y
obligaciones99; iii) Título II (art. 63 a 77), dedicado a la igualdad de oportunidades y no
discriminación, que a su vez se descompone en la regulación del derecho a la igualdad de
oportunidades, y en las obligaciones de fomento y defensa que pesan sobres las administraciones
públicas; iv) por último, el Título III (art. 78 a 105) se aboca a la determinación de sanciones e
infracciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal
de las personas con discapacidad, fijando adicionalmente los órganos competentes y
procedimientos aplicables en dichos asuntos.
Ahora bien, de los contenidos antedichos me interesa resaltar brevemente dos cuestiones,
a saber: la regulación de la autonomía de las personas con discapacidad y lo que entiende la
LEDPD por vulneración del derecho a la igualdad de oportunidades y razonabilidad de los
ajustes.

1.1. Autonomía de las personas con discapacidad.

La LEDPD trata en específico la autonomía de las personas con discapacidad en su
artículo 6, consagrando el respeto a la autonomía de las personas con discapacidad100.
98
En lo sucesivo, también me referiré a este cuerpo legal con la sigla LEDPD (Ley española de derechos de las
personas con discapacidad).
99
Este título es el más extenso de la ley, y en él se reitera la regulación en doble faceta que la Convención hace de los
derechos. Es decir, se consagra la igualdad de trato y prohibición de discriminación por motivo de discapacidad, a la
vez que se determina las medidas de accesibilidad y ajustes razonables que deberán adoptarse para el ejercicio de los
derechos en condiciones de igualdad que las demás personas. Adicionalmente se regulan una serie de medidas de
acción positiva que deberán ser adoptadas por los poderes públicos. En concreto se regulan: derecho a la igualdad, un
sistema de prestaciones sociales y económicas de las personas con discapacidad, derecho de protección de la salud,
derecho a la atención integral, derecho a la educación, derecho a la vida independiente, derecho al trabajo, derecho a
la protección social, derecho de participación en los asuntos públicos, por último, se regulan una serie de
obligaciones de los poderes públicos.
100
“Artículo 6. Respeto a la autonomía de las personas con discapacidad. 1. El ejercicio de los derechos de las
personas con discapacidad se realizará de acuerdo con el principio de libertad en la toma de decisiones. 2. Las
personas con discapacidad tienen derecho a la libre toma de decisiones, para lo cual la información y el
consentimiento deberán efectuarse en formatos adecuados y de acuerdo con las circunstancias personales,
siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño universal o diseño para todas las personas, de manera que

38
 A mi parecer, esta disposición es destacable por dos razones. En primer lugar, prescribe de
manera expresa que el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad debe
desarrollarse conforme al principio de libertad en la toma de decisiones (art. 6.1). En este sentido,
la LEDPD, amén de la Convención, reconoce la dignidad inherente de las personas con
discapacidad y su derecho a determinar y dirigir sus planes de vida conforme a sus propias
decisiones. En segundo lugar, la norma resalta la importancia que reviste para dicho ejercicio el
diseño y accesibilidad universal y los ajustes razonables (6.2). Indudablemente, la adopción de
sistemas y dispositivos que faciliten el acceso a la información y la manifestación de la voluntad
de las personas con discapacidad es una condición esencial para que éstas se encuentren en
condiciones de ejercer su propia autonomía. Del mismo modo, la consideración de las
circunstancias concretas de la persona con discapacidad orientará la prestación de apoyos que
ésta requiera.
Con todo, esta disposición necesariamente debe leerse en armonía con la profusa
regulación que destina la LEDPD al derecho a la atención integral (art. 13 a 17) y al derecho a la
vida independiente (art. 22 a 34).

1.2. Vulneración del derecho a la igualdad de oportunidades, medidas contra la discriminación

y la razonabilidad de los ajustes.
Ya se indicó que la LEDPD reserva un título exclusivo para la igualdad de oportunidades
y no discriminación. De estas cuestiones, grosso modo, llaman la atención los siguientes
aspectos:
- La amplísima conceptualización de lo que la LEDPD entiende por vulneración del derecho a la
igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad. De acuerdo al artículo 63, este derecho
se vulnera cuando “por motivo de o por razón de discapacidad, se produzcan discriminaciones
directas o indirectas, discriminación por asociación, acosos, incumplimientos de las exigencias de
accesibilidad y de realizar los ajustes razonables, así como el incumplimiento de las medidas de
acción positiva legalmente establecidas”. Lo destacable de esta definición, a mi juicio, es que
contribuye a dar cuenta de la situación de grupo desaventajado de la persona con discapacidad,
explicitando, por una parte, las diferentes manifestaciones que pueden presentar los fenómenos de
exclusión y marginación, y por otra, la relevancia de los tratamientos diferenciados para hacer frente a
la situación de vulnerabilidad de este colectivo.
- El contenido de las medidas contra la discriminación que -en conjunto con las medidas de acción
positiva-, deberán ser adoptadas por los poderes públicos con la finalidad de garantizar el derecho a la
igualdad de las personas con discapacidad. El artículo 66.1 de la LEDPD dispone “las medidas contra
la discriminación pondrán consistir en prohibición de conductas discriminatorias y de acoso,

les resulten accesibles y comprensibles. En todo caso, se deberá tener en cuenta las circunstancias personales del
individuo, su capacidad para tomar el tipo de decisión en concreto y asegurar la prestación de apoyo para la toma
de decisiones”.

39
 exigencias de accesibilidad y exigencias de eliminación de obstáculos y de realizar ajustes
razonables”. Nuevamente debe remarcarse la figuración de la negación de accesibilidad y ajustes
razonables como una forma de discriminación por motivo de discapacidad, puesto que, como se ha
dicho, hacer patente esa relación contribuye a explicitar el fuerte componente de igualdad presente en
estos conceptos.
- La incorporación de criterios para determinar la razonabilidad de los ajustes aplicables a una situación
individual concreta. Expresa el artículo 66.2 de la LEDPD: “A efectos de determinar si un ajuste es
razonable (…), se tendrán en cuenta los costes de la medida, los efectos discriminatorios que
suponga para las personas con discapacidad su no adopción, la estructura y características de la
persona, entidad u organización que ha de ponerla en práctica y la posibilidad que tenga de obtener
financiación oficial o cualquier otra ayuda”. Antes que todo, debe celebrarse la intención por precisar
la exigencia de razonabilidad propia de este concepto, apuntándose que ni el texto de la Convención ni
las observaciones generales del Comité han colaborado a despejar esta cuestión. Luego, destaca que
estos criterios no se relacionen exclusivamente con consideraciones de tipo económico, sino que
además integren pautas que tomen en cuenta el efecto de intensificar y perpetrar los fenómenos de
discriminación que puede generar la no adopción de ajustes en una situación determinada.

2. Perú: la Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, de 24 de diciembre

de 2012 (LPPD).
Desde fines de 2012 rige en Perú la Ley General de la Persona con Discapacidad (en
adelante, LPPD) que, al igual que la LEDPD, aborda la discapacidad desde una óptica
omnicomprensiva. Lo particular de este cuerpo legal, es que, aun cuando es significativamente
menos extensa que la LEDPD, dicha característica no es óbice para consagrar disposiciones
claramente protectoras de los derechos de las personas con discapacidad. Al respecto,
ejemplificador es lo dispuesto, de entrada, en el artículo 3.1: “La persona con discapacidad tiene
los mismos derechos que el resto de la población, sin perjuicio de las medidas específicas
establecidas en las normas nacionales e internacionales para que alcance la igualdad de hecho.
El Estado garantiza un entorno propicio, accesible y equitativo para su pleno disfrute sin
discriminación”101.
En cuanto a su estructura, la LPPD presenta la siguiente composición: i) Capítulo I (art. 1
a 6), de disposiciones generales, relativas a la finalidad de la ley, conceptualización de las
personas con discapacidad, principios, entre otras cuestiones de alcance general; ii) Capítulo II
(art. 7 a 14), dedicado a los derechos civiles y políticos 102; iii) Capítulo III (art. 15 a 25), que trata
101
A renglón seguido, prescribe el artículo 3.2: “Los derechos de la persona con discapacidad son interpretados de
conformidad con los principios y derechos contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y con los demás instrumentos internacionales
sobre derechos humanos ratificados por el Perú”.
102
Dentro de este capítulo se comprenden: derecho a la vida y a la integridad personal (art. 7), derecho a la igualdad
y no discriminación (art. 8), igual reconocimiento como persona ante la ley (art. 9), derecho a la libertad y seguridad
personal (art. 10), derecho a vivir en forma independiente y a ser incluida en la comunidad (art. 11), derecho a la
participación en la vida política y pública (art. 12), promoción del desarrollo asociativo (art. 13), derecho a la

40
en extenso la cuestión de la accesibilidad, tanto en su faceta de derecho (“derecho a la
accesibilidad”) como normas generales de accesibilidad 103; iv) Capítulo IV (art. 26 a 34), que
consagra materias relativas al derecho a la salud y la rehabilitación; v) Capítulo V (art. 35 a 44),
relativo al derecho a la educación y el acceso y la promoción del deporte a las personas con
discapacidad; vi) Capítulo VI ( art.45 a 53), sobre derecho al trabajo y empleo; vii) Capítulo VII
(art. 54 a 57), destinado a las empresas promocionales de personas con discapacidad; viii)
Capítulo VIII (art. 58 a 62), referente al derecho a un nivel de vida adecuado y protección social;
ix) Capítulos IX, X, XI y XII (art. 63 a 79) que regulan los órganos y oficinas nacionales,
regionales y locales destinados específicamente a materias de discapacidad, x) Capítulo XIII (art.
80 a 86), relativo a las sanciones y órganos competentes para su aplicación. Finalmente, contiene
normas complementarias modificatorias y derogatorias de otras disposiciones legales.
En lo sucesivo, profundizaré en dos cuestiones: el igual reconocimiento como persona
ante la ley y la regulación de acciones positivas destinadas a personas con discapacidad.

2.1. Igual reconocimiento como persona ante la ley.

Ya he puesto de relieve el lenguaje especialmente claro y certero de la LPPD. En este
sentido, una de las manifestaciones más paradigmáticas de dicha característica es el artículo 9,
que reconoce la capacidad jurídica de la persona con discapacidad104.
El contenido de este artículo puede descomponerse en tres aristas: a) el reconocimiento
pleno de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad, en igualdad de condiciones que las
demás; b) La remisión normativa al Código Civil para la regulación de los sistemas de apoyo y
ajustes razonables que éstas requieran para la toma de decisiones; c) En sintonía con su plena
capacidad jurídica, se garantiza el derecho de la persona con discapacidad a adquirir derechos y
contraer obligaciones, garantizándose además su derecho a contraer matrimonio y su libertad de
decisión para ejercer su sexualidad y fertilidad.
En la misma línea, debe señalarse que, en virtud de la segunda disposición
complementaria de la LPPD, se creó una Comisión Revisora del Código Civil, cuya tarea fue
elaborar un anteproyecto de ley que ajuste dicho cuerpo normativo a las disposiciones de la

consulta (art. 14).

103
Estas normas generales se refieren a: accesibilidad del entorno urbano y las edificaciones (art. 16), condiciones de
las edificaciones públicas y privadas (art. 17), viviendas para la persona con discapacidad (art. 18), estacionamientos
accesibles (art. 19), transporte público terrestre (art. 20), accesibilidad en la comunicación, medios de comunicación
y tecnologías de la información y la comunicación (arts. 21, 22 y 23), accesibilidad en la contratación de bienes,
servicios u obras (art. 24) y formación y capacitación en accesibilidad (art.25).
104
“Artículo 9. Igual reconocimiento como persona ante la ley. 9.1 La persona con discapacidad tiene capacidad
jurídica en todos los aspectos de la vida, en igualdad de condiciones que las demás. El Código Civil regula los
sistemas de apoyo y los ajustes razonables que requieran para la toma de decisiones. 9.2 El Estado garantiza el
derecho de la persona con discapacidad a la propiedad, la herencia, a contratar libremente y a acceder en igualdad
de condiciones que las demás a seguros, préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero.
Asimismo, garantiza su derecho a contraer matrimonio y a decidir libremente sobre el ejercicio de su sexualidad y
fertilidad.”

41
LPPD y la Convención. Tal anteproyecto fue presentado en marzo de 2015, y contiene, entre
otras, las siguientes disposiciones105:
i. Artículo 44°.- Sólo por ley pueden establecerse restricciones a la capacidad de ejercicio de la
persona humana. La discapacidad no comporta en ningún caso una restricción a la capacidad
de ejercicio.
ii. Artículo 45°.- Las personas con discapacidad pueden designar representantes o contar con
apoyos de su libre y voluntaria elección según las disposiciones de este Código y las leyes
especiales.
iii. Artículo 141º.- La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando
se realiza en forma oral, escrita, digital, electrónica, mediante la lengua de señas o algún
medio alternativo de comunicación, incluyendo el uso de ajustes razonables o de los apoyos
requeridos por las personas. (…).
iv. Artículo 564º.- La persona con discapacidad puede acceder de manera libre y voluntaria a los
apoyos que considere pertinentes para posibilitar su capacidad de ejercicio.
v. Artículo 565º.- Los apoyos son formas de asistencia que se prestan a las personas con
discapacidad para facilitar el ejercicio de sus derechos, incluyendo el apoyo en la
comunicación, la comprensión de los actos jurídicos y sus consecuencias, y la manifestación
de la voluntad.
vi. Artículo 567.- Las entidades públicas y privadas garantizan las medidas de accesibilidad y
los ajustes razonables que se requieran para facilitar la capacidad de ejercicio de las personas
con discapacidad.

Ahora bien, es de esperarse que el Estado peruano, coherente con el compromiso que ha
demostrado con los derechos de las personas con discapacidad, apruebe en el corto plazo estas
modificaciones a su actual Código Civil, constituyéndose de este modo en un modelo digno de
seguir en Latinoamérica.

2.2. Acciones positivas destinadas a personas con discapacidad.

En atención al artículo 5.4 de la Convención, las medidas de acción positiva son
herramientas legítimas para lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad. A su
turno, el artículo 8.2 de la LPPD contempla una cláusula general respecto de este tipo de
medidas, según la cual: “no se considerarán discriminatorias las medidas positivas encaminadas
a alcanzar la igualdad de hecho de la persona con discapacidad”.
Acto seguido, a lo largo de su texto, la LPPD consagra un variado abanico de acciones
positivas, dentro de las cuales encontramos medidas de incentivo, fomento, trato preferencial y
cuotas. Es así como, sin ánimo de señalar un catálogo exhaustivo, pueden mencionarse:

105
Comisión Especial revisora del Código Civil en lo referido al ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con
discapacidad-CEDIS, Anteproyecto de Ley que modifica el Decreto Legislativo 295 del Código Civil en lo referido a
la capacidad jurídica y su implicancia en los libros de personas, acto jurídico, familia, sucesiones, contratos y
prescripción y caducidad.

42
 i. Cuotas de ingreso a la educación superior (art. 38). Los establecimientos de educación
superior, públicos y privados, deben reservar el 5% de las vacantes ofrecidas en sus procesos
de admisión, por especialidad profesional, para la postulación de personas con discapacidad.
ii. Ingreso a actividades deportivas, culturales y recreativas (art. 44). Las personas con
discapacidad, debidamente acreditadas, gozan de un descuento en el valor de las entradas para
actividades y espectáculos deportivos, culturales y recreativos. Tratándose de actividades
organizadas por órganos del Estado, dicho descuento será de un 50%, aplicable hasta un 25%
del número total de entradas; si se tratare de empresas u organizaciones privadas, se aplicará
un descuento del 20% sobre el 10% del número total de entradas.
iii. Deducción adicional en el pago de impuestos (arts. 47.2 y 50.2). Los empleadores, públicos y
privados, gozarán de un descuento adicional en el pago impuesto a la renta sobre las
remuneraciones que paguen a sus empleados personas con discapacidad y por los
desembolsos en que incurran en la adopción de ajustes razonables.
iv. Bonificación en los concursos públicos de méritos (art. 48). Tratándose de concursos públicos
de méritos convocados por entidades públicas, la persona con discapacidad que cumpla con
los requisitos para el cargo y alcance puntaje aprobatorio, obtendrá una bonificación del 15%
sobre el puntaje final obtenido. Dicha bonificación deberá aplicarse, so pena de nulidad del
concurso.
v. Cuotas de empleo (art. 49). Las entidades públicas tienen la obligación de contratar a personas
con discapacidad en una proporción no menor al 5% de la totalidad de su personal. Tratándose
de entidades privadas, aquellas con un plantel superior a 50 trabajadores están obligadas a que
al menos un 3% de ellas sean personas con discapacidad.
vi. Contratación pública (art. 57). En los procesos de contratación de bienes, servicios u obras
convocados por entidades públicas, las empresas promocionales de personas con
discapacidad106, tendrán preferencia en caso de empate entre una o más propuestas, bajo
sanción de nulidad.

De este modo, las acciones positivas, como trato diferenciado destinado a la efectiva
inclusión de las personas con discapacidad, son herramientas presentes en variados ámbitos de la
regulación de la LPPD, y su incumplimiento constituyen infracciones susceptibles de ser
sancionadas por los organismos competentes que la misma norma establece.

3. Cuestiones finales.
Al iniciar esta segunda sección se dijo que la elección por la revisión de los
ordenamientos jurídicos nacionales de España y Perú en materia de discapacidad se hizo en razón
de que tanto la LEDPD y la LPPD se mostraban, a priori, como cuerpos legales susceptibles de
servir de guía para el estudio del ordenamiento jurídico chileno. Así, al tiempo que se señaló que
ambas legislaciones exhibían su conformidad con los estándares fijados por la Convención, se

106
Conforme al artículo 54 de la ley, empresa promocional de personas con discapacidad es “ aquella constituida
como una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial, que cuenta por lo
menos con un 30% de personal con discapacidad. El 80% de este personal desarrolla actividades directamente
vinculados con el objeto social de la empresa”.

43
advirtió sobre sus propias particularidades: mientras la LEDPD sobresale por la extensa, profusa
y cuidada regulación de los derechos de las personas con discapacidad y las obligaciones de los
poderes públicos, la LPPD, no obstante su escasa extensión en comparación a su símil española,
despunta por la asertividad y claridad de sus normas.
Igualmente, he advertido sobre el carácter necesariamente parcializado de esta sección.
Aun con ese defecto a cuestas, considero que los contenidos en que he profundizado son
particularmente útiles por la siguiente razón: son aspectos donde, según intentaré dar cuenta en el
capítulo siguiente, el ordenamiento jurídico chileno está severamente al debe en su sintonía con la
Convención y con el compromiso con los derechos de las personas con discapacidad y su
inclusión social.
En este sentido, el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad, especialmente tratándose de aquellas con discapacidad mental o intelectual y la
implementación de medidas de acción positiva como tratamientos diferenciados destinados a
impulsar y acelerar los procesos de inclusión de las personas con discapacidad, son aspectos que
devienen en indicadores relevantes para determinar la situación actual de este colectivo en Chile.

CAPÍTULO TERCERO: EL TRATAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD EN CHILE. LA

LEY N° 20.422 Y EL CUMPLIMIENTO DE LOS ESTÁNDARES NORMATIVOS
FIJADOS POR LA CONVENCIÓN.

Corresponde a estas alturas referirse a la situación de las personas con discapacidad desde
la lupa del ordenamiento jurídico chileno. En efecto, ya estudiados los principales aspectos
teóricos del modelo social de la discapacidad, su recepción por la Convención, los estándares
normativos fijados por la misma y una breve mirada al derecho comparado en estas materias, se
está en buen pie para intentar dilucidar el estado de la cuestión en Chile.
Fijado este objetivo, este capítulo abordará principalmente la Ley N° 20.422, como el
cuerpo legal que establece el marco normativo de la discapacidad en nuestro país (I). De este
modo, comenzaré ofreciendo una panorámica general de la normativa en cuestión (1); para luego
profundizar en algunos de sus contenidos específicos (2). Dichos contenidos serán analizados
desde la óptica de los estándares fijados por la Convención y la propia Ley N° 20.422, a efectos
de otorgar elementos de juicio suficientes para esbozar un status quaestionis de la discapacidad
en Chile. Asimismo, complementando este análisis, se referirán incidentalmente algunas
apreciaciones jurisprudenciales emanadas de nuestros tribunales de justicia.

I. La Ley N° 20.422, que Establece Normas sobre Igualdad de Oportunidades e

Inclusión Social de Personas con Discapacidad (LIOISPD).

44
 El 29 de julio de 2008 el Estado chileno ratificó la Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo 107. Es así como, en
cumplimiento de las obligaciones adquiridas al suscribir dicho tratado internacional, y con la
expresa intención de adaptar nuestra legislación a los principios informadores de la Convención y
el modelo social que sustenta, se dictó en nuestro país la Ley N° 20.422, que Establece Normas
sobre la Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad (en
adelante, LIOISPD)108.
A efectos de ofrecer al lector una panorámica general de los contenidos abordados por la
LIOISPD, y en concordancia con el análisis realizado a propósito del derecho internacional y
comparado, iniciaré esta sección refiriéndome a la estructura de la ley en cuestión.

1. Estructura de la LIOISPD.
En términos generales, puede decirse que el texto de la LIOISPD se encuentra
estructurado de un modo relativamente similar a las leyes extranjeras revisadas en el capítulo
anterior. Efectivamente, la LIOISPD está compuesta por: i) un Título Preliminar (art. 1 a 6),
destinado a fijar el objeto de la ley 109, así como los principios110 y definiciones que informarán su
contenido; ii) Título I (art. 7 a 12), relativo al derecho a la igualdad de oportunidades, que a su
vez se descompone en dos párrafos: el primero, referido a la igualdad de oportunidades 111; el
segundo, destinado las personas con discapacidad en situación especial de vulnerabilidad; iii)
Título II (art. 13 a 17), sobre calificación y certificación de la discapacidad 112; iv) Título III (art.
18 a 22), acerca de las medidas de prevención de la discapacidad y rehabilitación de las personas
con discapacidad; v) Título IV (art. 23 a 54), el más extenso de la ley, destinado a regular las
107
En conformidad a las normas establecidas en la Constitución Política de la República, el texto de la Convención y
su Protocolo Facultativo fue promulgado mediante Decreto N° 201/2008 del Ministerio de Relaciones Exteriores (25
de agosto de 2008) y publicado en el Diario Oficial con fecha 19 de septiembre de 2008.
108
Ha de señalarse que, hasta antes de la entrada en vigencia de la LIOISPD, el marco normativo general en estas
materias estaba compuesto por la Ley 19.284, cuya regulación denotaba fuertemente la influencia del modelo
rehabilitador de la discapacidad. Para afirmar lo dicho, baste aquí referir la conceptualización de persona con
discapacidad que ofrecía la ley en cuestión: “Artículo 3.- Para los efectos de esta ley se considera persona con
discapacidad a toda aquella que, como consecuencia de una o más deficiencias físicas, síquicas o sensoriales,
congénitas o adquiridas, previsiblemente de carácter permanente y con independencia de la causa que las hubiere
originado, vea obstaculizada, en a lo menos un tercio, su capacidad educativa, laboral o de integración social”
(los destacados son míos). No obstante, existen disposiciones de este cuerpo legal que, en virtud del artículo 82 de la
LIOISPD, siguen vigentes.
109
De acuerdo a su artículo 1, el objeto de esta ley es “asegurar el derecho a la igualdad de oportunidades de las
personas con discapacidad, con el fin de obtener su plena inclusión social, asegurando el disfrute de sus derechos y
eliminando cualquier forma de discriminación fundada en la discapacidad”.
110
En conformidad con los principios establecidos por la Convención, la LIOISPD consagra los siguientes principios:
vida independiente, accesibilidad universal, diseño universal, intersectorialidad y participación y diálogo social.
111
En este párrafo, la LIOISPD abarca las medidas que debe adoptar el Estado para garantizar el derecho a la
igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, especificando en su artículo 8 que ellas consisten en
exigencias de accesibilidad, realización de ajustes necesarios y prevención de conductas de acoso.
112
Conforme al sistema establecido por la LIOISPD, para acceder a los beneficios y prestaciones sociales que ella
establece, las personas con discapacidad deberán contar con certificación de las Comisiones de Medicina Preventiva
e Invalidez (COMPIN) y encontrarse debidamente inscritas en el Registro Nacional de la Discapacidad, llevado por
el Servicio de Registro Civil e Identificación. Adicionalmente, previo a la certificación, la discapacidad de la persona
deberá ser calificada por la misma COMPIN o por los instituciones públicas o privadas que, a estos efectos, autorice
el Ministerio de Salud.

45
Medidas para la Igualdad de Oportunidades 113; vi) Título V (art. 55 y 56), acerca del Registro
Nacional de la Discapacidad; vii) Título VI (art. 57 a 59), de las Acciones Especiales, el cual
regula una acción judicial ante los juzgados de policía local en caso de amenaza, perturbación o
privación en el ejercicio de los derechos consagrados por la LIOISPD114; viii) Título VII (art. 60 a
82), destinado a desarrollar las normas relativas a los órganos públicos relacionados a estas
materias, como son el Comité Interministerial de Desarrollo Social y el Servicio Nacional de la
Discapacidad (en adelante, SENADIS); adicionalmente, se crea el Consejo Consultivo de la
Discapacidad, instancia destinada a otorgar espacios de participación a las organizaciones de
personas con discapacidad y demás representantes de la sociedad civil.

2. Análisis de contenidos específicos de la LIOISPD.

Habiendo graficado su estructura general, en lo sucesivo abordaré algunas materias
específicas reguladas por la LIOISPD y que, en mi opinión, pueden contribuir a develar el status
quaestionis de la discapacidad en Chile. En este sentido, junto a un estudio de la regulación que
ofrece la LIOISPD y su conformidad con la Convención, exploraré la aplicación e
implementación que se ha realizado de sus disposiciones.
Para el cumplimiento de dichos fines, además de la propia Convención y la LIOISPD, me
serviré principalmente de los siguientes documentos: i) Informe Inicial de aplicación de la
Convención presentado por el Gobierno de Chile al Comité sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad115; ii) Informe de Evaluación de la LIOISPD preparado por el Departamento de
Evaluación de la Ley de la Cámara de Diputados de Chile 116; iii) Política Nacional para la
inclusión social de las Personas con Discapacidad 2013-2020117.

2.1. Medidas de acción positiva.

Anteriormente se ha dicho que, conforme al artículo 5.4 de la Convención, las medidas de
acción positiva son herramientas legítimas para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las
personas con discapacidad. La LIOISPD, por su parte, al hablar de la igualdad de oportunidades
para las personas con discapacidad, establece que -además de la ausencia de discriminación por
razón de discapacidad- ella comprende “la adopción de medidas de acción positiva orientadas a
evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente
113
Este Título IV se divide en cuatro párrafos: medidas de accesibilidad, educación e inclusión escolar, capacitación e
inserción laboral, exenciones arancelarias.
114
Dispone su artículo 57: “Sin perjuicio de las normas administrativas y penales, toda persona que por causa de
una acción u omisión arbitraria o ilegal sufra amenaza, perturbación o privación en el ejercicio de los derechos
consagrados en esta ley, podrá concurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, ante el juez de policía local
competente de su domicilio para que adopte las providencias necesarias para asegurar y restablecer el derecho
afectado”.
115
Gobierno de Chile, Informe Inicial de aplicación de la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, agosto 2012.
116
Departamento de Evaluación de la Ley, Cámara de Diputados de Chile, Evaluación de la Ley N° 20.422,
noviembre 2012.
117
Servicio Nacional de la Discapacidad, Política Nacional para la Inclusión Social de las Personas con Discapacidad
2013-2020, noviembre 2013.

46
en la vida política, educacional, laboral, económica, cultural y social”118. De modo que, al menos
en este sentido, la LIOISPD se muestra coherente y receptiva con las disposiciones de la
Convención.
No obstante, los problemas surgen al profundizar en el contenido de la LIOISPD y notar
la escasa consagración de medidas de acción positiva. El ejemplo más paradigmático 119 se
encuentra en el artículo 45, el cual -a propósito de la capacitación e inserción laboral de las
personas con discapacidad- prescribe que en los procesos de selección de personal de los órganos
que se indican120, en condiciones de igualdad de mérito, deberán seleccionarse preferentemente
personas con discapacidad. A renglón seguido, se establece que un reglamento suscrito por los
Ministros de Planificación (actualmente, Ministro de Desarrollo Social) y de Hacienda
determinará la forma en que la Administración del Estado dará cumplimiento a esta disposición.
Sin embargo, la dictación y entrada en vigor de dicho reglamento aún se encuentra pendiente,
dejando sin aplicación -al menos para los órganos de la Administración- esta medida 121. Así lo ha
sostenido reiteradamente la Contraloría General de la República122.
Dejando los problemas de vigencia aparte, a mi juicio, la selección preferente del citado
artículo 45 es reprochable por dos motivos: en primer lugar, por su estrecho ámbito de aplicación,
dado que la obligación de selección preferente no se extiende al ámbito privado; en segundo
lugar, por incorporar el elemento de igualdad de mérito como requisito sine qua non para la
aplicación de la selección preferente. Lo problemático de este segundo aspecto sería que, como se
ha remarcado desde el inicio de este estudio, las personas con discapacidad se ven
sistemáticamente afectadas por fenómenos de discriminación, exclusión y segregación en
variados ámbitos de la vida en sociedad. Estos ámbitos, por supuesto, incluyen la educación y el
acceso al mercado laboral. Así las cosas, y entendiendo que la formación educativa y la
experiencia laboral son variables altamente relevantes para las calificaciones de mérito, la
exigencia de igualdad de mérito determina que el impacto de esta regla, a efectos de la inclusión
social de las personas con discapacidad, sea, a lo menos, restringida.
Por otra parte, al recordar la regulación de las acciones positivas que consagra la LPPD,
habrá de caer en cuenta que ésta ofrece un escenario diametralmente opuesto al de nuestra

118
Artículo 7 inciso primero LIOISPD.
119
Otros tratamientos diferenciados que contempla la LIOISPD son: a) la reserva de estacionamientos vehiculares
para el uso de personas con discapacidad, dispuesto en el artículo 31; b) la exención del límite de edad para celebrar
el contrato de aprendizaje regulado el Código del Trabajo, establecida en el artículo 47.
120
De acuerdo al artículo 45 inciso primero LIOISPD, se encuentran obligados por esta medida: la Administración
del Estado y sus organismos, las municipalidades, el Congreso Nacional, los órganos de la administración de justicia
y el Ministerio Público.
121
Debe aclararse que el reglamento en cuestión sí fue dictado en su oportunidad mediante el Decreto 143/2010 del
entonces Ministerio de Planificación; empero, con ocasión del trámite de toma de razón, éste fue representado por la
Contraloría General de la República mediante el Dictamen N° 1.076, de 6 de enero de 2012.
122
Ha dicho el órgano contralor: “mientras esté pendiente la entrada en vigor del reglamento que establezca la
forma en que los organismos de la Administración del Estado -entre ellos, los municipios- deban dar cumplimiento
al mencionado artículo 45, inciso primero, de la ley N° 20.422, no resulta posible aplicarlo”. Contraloría General de
la República, Dictamen N° 77669, de 30 de septiembre de 2015. En igual sentido: Dictamen N° 66587, de 20 de
agosto de 2015, Dictamen N°21403, de 25 de marzo de 2014.

47
legislación, contemplando medidas de acción positiva en diversos ámbitos, tales como trabajo,
educación, tributación, cultura, deportes y recreación, contratación pública, etc 123.
Adicionalmente, en su oportunidad se destacó que la LEDPD establece que el incumplimiento de
las medidas de acción positiva legalmente establecidas constituye una vulneración al derecho a la
igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, no existiendo en la LIOISPD una
disposición en similar sentido. En consecuencia, nuestra legislación parece mostrarse reacia a
relacionarse con las acciones positivas, posicionándose en un sitial de desventaja respecto de las
legislaciones extranjeras analizadas.
De este modo, debe concluirse que las acciones positivas en materia de discapacidad
distan de tener un desarrollo e implementación satisfactoria en nuestro país, destinándose a
ámbitos más bien acotados y de reducido impacto en la inclusión social de este colectivo. Lo
anterior es particularmente grave si se integra al análisis la condición de grupo desaventajado de
las personas con discapacidad. En efecto, dado ese escenario de vulnerabilidad, la adopción de
tratamientos diferenciados que contribuyan a difuminar los fenómenos de exclusión y
subordinación resulta fundamental124.
Con todo, es posible que el déficit de medidas de acción positiva en materia de
discapacidad de nuestro ordenamiento jurídico sea morigerado, encontrándose en tramitación
variados proyectos de ley que, habida cuenta del pobre escenario actual, consagran medidas de
este tipo125. Es de esperar que, con miras a fomentar una efectiva igualdad de oportunidades para
las personas con discapacidad, alguno de estos proyectos de ley llegue a buen puerto.

2.2. Capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental.

El artículo 12.2 de la Convención establece: “[l]os Estados Partes reconocerán que las
personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás
personas en todos los aspectos de la vida”. Consecuentemente, en su oportunidad se aclaró que,
de acuerdo a esta disposición, los déficits en la capacidad mental no resultan admisibles para
justificar la negación de la capacidad jurídica 126. A su turno, uno de los principios informadores
de la LIOISPD es el principio de vida independiente, definido en su artículo 3 letra a) como “[e]l
estado que permite a una persona tomar decisiones, ejercer actos de manera autónoma y

123
Vid. supra, Capítulo segundo, II, epígrafe 2.2.
124
Recuérdese que, según se dijo en el primer capítulo, es precisamente esa sostenida situación de desventaja la que
justifica la adopción de tratamientos diferenciados.
125
En este sentido: Boletín 8422-11, que garantiza el acceso de personas con discapacidad o con capacidades
diferentes a espectáculos deportivos, culturales y reuniones que contemplen la participación ciudadana formal
(archivado); Boletín 9960-07, que modifica la Ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, para
establecer, en las plantas de personal del Congreso Nacional, una cuota mínima para personas con discapacidad
(primer trámite constitucional); Boletín 7855-13, que modifica ley N° 20.422, para establecer reserva legal de
empleos, para personas con discapacidad (segundo trámite constitucional); Boletín 9394-13, que modifica el Código
del Trabajo, con el fin de prohibir la discriminación por discapacidad en el trabajo y, establece cuota mínima
obligatoria de trabajadores con discapacidad en medianas y grandes empresas (primer trámite constitucional).
126
Vid. supra, Capítulo segundo, I, epígrafe 2.4.

48
participar activamente en la comunidad en ejercicio del derecho al libre desarrollo de la
personalidad”.
Más allá de la consagración de este principio, no existen en la LIOISPD disposiciones que
establezcan el derecho de las personas con discapacidad al respeto de su autonomía y que
recalquen la libertad en la toma de decisiones en el ejercicio de sus derechos (como sí lo hace,
por ejemplo, la LEDPD). Tampoco incorpora normas que reconozcan la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad en igualdad de condiciones que las demás personas; omitiendo además
reglas de acceso a los dispositivos de apoyo y ajustes razonables necesarios para el ejercicio de
dicha capacidad (al modo del artículo 9.1 de la LPPD).
En este sentido, ha señalado el SENADIS que “no existe implementación interna del
artículo 12 de la Convención, ni se han adecuado los procedimientos a los criterios en ella
comprendidos. La armonización legislativa de este contenido es crucial, por lo que es una tarea
pendiente de nuestro país”127. En la misma línea, el referido órgano identifica como uno de los
objetivos plateados por la Política Nacional de Inclusión Social de Personas con Discapacidad la
adecuación normativa de los instrumentos legales y administrativos internos a los estándares
internacionales en materia de derechos humanos128.
Ahora bien, ¿a qué adecuaciones normativas puede referirse el SENADIS? Sin lugar a
dudas, una adecuación normativa pendiente es la regulación de la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad mental. A esta cuestión, enfocada al ámbito civil, me referiré en lo que
resta de este acápite.
Según reza el artículo 1446 de nuestro Código Civil, toda persona es legalmente capaz,
con excepción de aquellas que la ley declara incapaces. Complementando dicha norma, el
artículo 1447 declara que son absolutamente incapaces: los dementes, los impúberes y los sordos
o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Siguiendo a Gonzalo Ruz, la palabra demente debe ser interpretada de acuerdo a su
sentido natural y obvio, es decir, como “toda enfermedad mental privativa de razón”129. Estas
personas, incapaces absolutos, están sujetos a curaduría general, y por prescripción de los
artículos 456 y 457 del citado cuerpo legal, deben ser privados de la administración de sus bienes
mediante un procedimiento de interdicción judicial. En resumidas cuentas, de acuerdo a nuestro
ordenamiento jurídico civil, las personas con discapacidad mental, una vez declaradas en
interdicción, no pueden ejercer derechos y contraer obligaciones por sí mismas, actuando
válidamente sólo a través de su representante, el curador. Opera, en definitiva, un sistema de
sustitución de voluntad.
Al respecto, el informe de la evaluación realizada a la Ley N° 18.600 -que establece
normas sobre deficientes mentales- por el Departamento de Evaluación de la Ley de la Cámara

127
Servicio Nacional de la Discapacidad, Cuestionario a los Estados de la Relatora Especial sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, Consejo de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas, p. 17.
128
Cfr., Servicio Nacional de la Discapacidad, Política Nacional para la Inclusión Social…, op. cit. (n. 120), p. 34.
129
Ruz, G., Explicaciones de Derecho Civil, Tomo I, Legal Publishing, Santiago, 2011, p. 382.

49
de Diputados es categórico. Efectivamente, al determinar la coherencia de la legislación nacional
con la Convención, se afirma: “[l]a regla general es la ausencia de capacidad civil para las
personas con discapacidad. En este sentido toda la gama de discapacidad mental es considerada
de la misma forma, sin que se prevea la posibilidad de autonomía o capacidad progresiva para
cada caso. Esta regla hace que las personas con discapacidad mental sean doblemente
discriminadas en el ejercicio de su capacidad jurídica, primero respecto de las personas sin
discapacidad y segundo, respecto de las personas con otras discapacidades. Finalmente (…) los
procedimientos judiciales de interdicción por demencia y nombramiento de curador, que operan
con el solo mérito de la certificación médica y de su inscripción respectiva, no cumplen con los
estándares de protección civil que la Convención señala”130.
Por lo tanto, urge una revisión y posterior modificación de las reglas acerca de la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental, de modo de reemplazar el actual
sistema de voluntad sustitutiva, incompatible con los postulados de la Convención131.
Los desafíos de adecuación normativa en estas materias son evidentes, y apuntan, por una
parte, al reconocimiento expreso de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en
iguales términos que las demás personas, y por otro, a la consagración y desarrollo de un sistema
de apoyos y ajustes que potencien el ejercicio de esta capacidad, cuya naturaleza e intensidad
deberán determinarse en atención a las características individuales de la persona con discapacidad
que los requiera. En este sentido, un análisis del caso peruano -esto es, la regulación de la LPPD
y el anteproyecto de modificación de su Código Civil- puede resultar ilustrador para guiar una
eventual reforma.
Por último, para graficar lo antedicho, me permitiré traer a colación un caso específico de
negación de capacidad jurídica a personas con discapacidad. Se trata del caso de Nicolás Moreno,
joven con síndrome de Down al que una conocida tienda de retail le negó la posibilidad de
realizar una compra con su tarjeta de crédito, aduciendo que, dada su situación, para realizar
operaciones a través de dicho medio de pago la “política de la empresa” era exigir la presentación
de un certificado médico. Esta situación motivó al afectado a interponer una acción de no
discriminación en contra de la casa comercial, amparándose en que dicho establecimiento lo
había discriminado arbitrariamente por razón de discapacidad132.
No obstante el procedimiento judicial concluyó en un avenimiento entre las partes -que a
la sazón involucró el pago de $15.000.000 a modo de indemnización por los perjuicios causados

130
Departamento de Evaluación de la Ley, Cámara de Diputados de Chile, Evaluación de la Ley N° 18.600, marzo
2013, p. 19.
131
Corresponde señalar que, no solo respecto de las personas con discapacidad mental nuestro ordenamiento jurídico
civil parece hacer tensión con la idea de autonomía en el sentido aquí propuesta. Al respecto, tratándose de la
situación del adulto mayor, vid. Barcia, R., “Algunas críticas al derecho común y especialmente a la regulación de
las incapacidades del adulto mayor en el ordenamiento jurídico chileno”, en Revista Chilena de Derecho Privado,
Fundación Fernando Fueyo. Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, número 23, 2014, pp. 57-86.
Por su parte, en cuanto a la situación de los menores de edad, tratándose de decisiones que exceden el ámbito
patrimonial, vid. Varas, J., “Decisiones vitales y representación parental: fundamentos y límites”, en Departamento
de Derecho Privado. Universidad de Concepción (coord.), Estudios de Derecho Civil V. Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Concepción 2009, Legal Publishing, Santiago, 2010, pp. 337-356.
132
Séptimo Juzgado Civil de Santiago, causa rol C-1389-2013, Moreno c./ Empresas La Polar S.A.

50
al actor-, con ocasión de su tramitación el Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH)
presentó un amicus curiae que fue lapidario en orden a condenar el actuar arbitrario y
discriminatorio de la demandada. En particular, sostuvo el INDH que la demandada “no sólo
operó con total ignorancia al desconocer que la ciencia médica ha sostenido que las personas
que poseen síndrome de Down pueden tener distintos grados de discapacidad intelectual (…)
sino que además tomó su decisión de negarle al Sr. Moreno la posibilidad de celebrar el acto
jurídico, basada únicamente en su apariencia física y por lo mismo asumiendo una mirada llena
de prejuicios y estereotipos respecto de lo que es en verdad el trisomía 21”133.
Similar situación fue conocida por el Juzgado Civil de Río Bueno, donde una persona con
discapacidad visual entabló acción de no discriminación contra una un establecimiento comercial
que se negó a otorgarle un crédito de consumo. En definitiva, la acción fue desestimada por falta
de mérito probatorio134.

2.3. Educación.
En cuanto a la educación, el estándar fijado por la Convención es manifiesto: los Estados
Partes deben asegurar un sistema de educación inclusivo, gratuito y de calidad, que garantice a
las personas con discapacidad su derecho a la educación en iguales condiciones que las demás
personas. En este sentido, para que las personas con discapacidad no queden excluidas del
sistema general de educación, deberán adoptarse las medidas de accesibilidad, ajustes razonables
y los dispositivos de apoyo que aseguren no solo su acceso, sino también su mantenimiento en el
sistema escolar.
La LIOISPD, por su parte, dispone que el Estado “garantizará a las personas con
discapacidad el acceso a los establecimientos públicos y privados del sistema de educación
regular o a los establecimientos de educación especial, que reciban subvenciones o aportes del
Estado”135. Adicionalmente, el artículo 36 establece la obligación de los establecimientos de
enseñanza regular de implementar las medidas de accesibilidad que sean necesarias para asegurar
la permanencia y progreso en el sistema educacional de las personas con discapacidad. Por
último, se determina el carácter subsidiario de los sistemas de educación especial, prescribiendo
que “[c]uando la integración en los cursos de enseñanza regular no sea posible, atendida la
naturaleza y tipo de la discapacidad del alumno, la enseñanza deberá impartirse en clases
especiales dentro del mismo establecimiento educacional o en escuelas especiales”136. De esta
manera, nuevamente se evidencia la concordancia de la LIOISPD con los estándares normativos
fijados por la Convención.

133
Instituto Nacional de Derechos Humanos, Amicus Curiae sobre Acción de No Discriminación – Rol N° C-1389-
2013, 13 de agosto de 2013, p. 38. Disponible en:
http://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/handle/123456789/566/Amicus%20Curiae.pdf?sequence=1 (20 de enero de
2016).
134
Juzgado Civil de Río Bueno, causa rol C-52-2014, Obando c./Comercial Socoepa S.A., sentencia de 15 de
septiembre de 2014.
135
Artículo 34 inciso primero LIOISPD.
136
Artículo 36 inciso segundo LIOISPD.

51
 Sin embargo, pese a la existencia de este marco normativo predispuesto a la instauración
de un modelo de educación inclusiva, la implementación del mismo parece hacer crisis. En
efecto, de acuerdo al Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales “la realidad
chilena es la de un país que mantiene un sistema de educación segregado para niños, niñas y
jóvenes con discapacidad, el cual convive con un sistema escolar común que, en forma parcial y
voluntaria, ofrece algunos espacios para que estudiantes con discapacidad puedan ser parte de
él”137. Esta conclusión, según el estudio recién referido, se deriva de las siguientes observaciones:
- Los establecimientos educacionales, aun cuando reciban aportes del Estado, no se encuentran
obligados a implementar Programas de Integración Escolar (PIE). De esta manera, se sostiene que “el
acceso de estudiantes con discapacidad a escuelas comunes está supeditado, entre otras cosas, a la
voluntad de los establecimientos por tener un programa de integración”138. Efectivamente, de acuerdo
a los datos ofrecidos por la Fundación Chile sólo un 54% de las escuelas de nuestro país poseen
PIE139.
- Los PIE no están destinados exclusivamente a la inclusión escolar de las personas con discapacidad.
El informe indica que, desde la vigencia del nuevo reglamento de integración escolar 140, la cobertura
de estos programas se ha ampliado a estudiantes con necesidades educativas especiales transitorias;
por ejemplo, estudiantes con déficit atencional, rango intelectual limítrofe, trastornos específicos de
lenguaje y trastornos específicos de aprendizaje 141. Esta situación, en principio inofensiva, se torna
problemática al constatar que los establecimientos educacionales con PIE tienden a priorizar la
incorporación de estudiantes con necesidades educativas especiales transitorias (NEET) por sobre los
estudiantes con necesidades educativas especiales permanentes (NEEP), que sería el grupo donde se
ubican las personas con discapacidad. Justamente, según la Fundación Chile, del total de los alumnos
integrados en virtud de PIE, el 69% de ellos corresponde a NEET, mientras que solo el 31% de los
casos se refieren a NEEP142.
- Cuestionamientos a la efectividad de los PIE como herramientas de aprendizaje. Indica la Convención
que la educación inclusiva debe apuntar al máximo desarrollo de las capacidades, talentos y aptitudes
de las personas con discapacidad, tanto en el ámbito académico como social. No obstante, la
investigación en comento siembra la duda sobre el real impacto de los PIE en los procesos de
aprendizaje de los alumnos. En este sentido, señala uno de los entrevistados: “los PIE se están
configurando más como una política de promoción de sociabilidad de los alumnos con NEE, que en
una estrategia para el mejoramiento de los aprendizajes”143. Concretamente, no existe certeza acerca
de si los programas de integración implementados por los establecimientos educacionales se ajustan o
no a los requerimientos de los estudiantes integrados.

137
Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales, Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile
2014, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2014, p. 449.
138
Ibíd., p. 457.
139
Fundación Chile, Informe Final de Estudio “Análisis de la Implementación de los programas de integración
escolar (PIE) en establecimientos que han incorporado estudiantes con necesidades educativas especiales
transitorias (NEET)”, julio 2013, p. 78.
140
Decreto 170/2010 del Ministerio de Educación, Fija normas para determinar los alumnos con necesidades
educativas especiales que serán beneficiarios de las subvenciones para educación especial.
141
Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales, Informe Anual…, op. cit. (n. 136), p. 457.
142
Fundación Chile, Informe Final…, op. cit. (n. 138), p. 117.
143
Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales, Informe Anual…, op. cit. (n. 136), p. 467.

52
- ¿Integración o inclusión?144Señala el citado estudio que la implementación de los PIE en los
establecimientos educacionales no es coherente con una perspectiva de inclusión social. Ello en razón
de que “la escuela no está siendo concebida como un espacio de valoración cultural, social e
individual, sino como un lugar donde se debe trabajar de forma diferenciada con un grupo
determinado, en este caso los estudiantes con NEE, generando las condiciones para que se adapten a
los desafíos curriculares para todos”145.
En definitiva, la situación es la siguiente: 1) Los establecimientos educacionales no están
obligados a prever programas de integración escolar; 2) Del total de alumnos integrados a
establecimientos que sí contemplan programas de integración escolar, una proporción
significativamente reducida corresponde a personas con discapacidad; 3) En cuanto los
programas de integración escolar, no existe certeza sobre si éstos constituyen una estrategia
efectiva de aprendizaje, y si además adoptan un enfoque verdaderamente inclusivo.
La conjugación de estos elementos da cuenta que el establecimiento de un sistema de
educación con un enfoque efectivamente inclusivo parece ser una realidad más bien lejana en
nuestro país. Prueba de ello es que el Informe Inicial de aplicación de la Convención presentado
por el Gobierno, al abordar estas materias, refiera principalmente al fortalecimiento de la
educación especial146. Así las cosas, no cabe sino concluir que el derecho de las personas con
discapacidad a una educación en igualdad de condiciones que las demás personas -en los
términos propuestos por la Convención- está escasamente garantizado en Chile.
Ahora bien, ¿Cuál es el escenario si trasladamos el examen hacia nuestros tribunales de
justicia? ¿Han sido receptivos o renuentes a interactuar con los contenidos de la Convención? Lo
cierto es que es posible encontrar fallos en ambos sentidos. Así, por ejemplo, se ha considerado
que constituyen actitudes discriminatorias: la negativa de un establecimiento educacional en dar
curso a la participación en sus procesos de postulación a un menor con síndrome de Down 147; el
rechazo de matrícula a una adolescente con discapacidad física por parte de una escuela de
fotografía, aduciendo ésta que aquella no era apta para el ejercicio de la actividad y que el
establecimiento no contaba con la infraestructura adecuada 148; el cese intempestivo de la atención
educacional domiciliara proporcionada por una escuela hospitalaria a un menor sometido a
ventilación mecánica permanente149. Por otra parte, se han rechazado acciones judiciales
144
Ya en el capítulo primero se despejó la cuestión acerca de las relaciones de los conceptos de integración e
inclusión con los modelos de tratamiento de la discapacidad. Así, mientras la integración plantea un enfoque
individual de adaptación del sujeto a los estándares sociales, y, por tanto, se asocia más bien al enfoque médico-
rehabilitador, la inclusión se relaciona a una concepción propia del modelo social, toda vez que postula el respeto y
la valoración positiva de las diferencias, siendo la sociedad la que se adapta al sujeto, y no viceversa.
145
Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales, Informe Anual…, op. cit. (n. 136), p. 468.
146
Gobierno de Chile, Informe Inicial de aplicación de la Convención…, op. cit. (n. 118), pp. 32-41.
147
Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol n° 35935-2015, Vogel Luscher c./Colegio del Verbo Divino, sentencia
de 29 de julio de 2015.
148
Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol n° 813-2010, Rosselot Abu-Gosh c./Escuela de Foto Arte de Chile,
sentencia de 9 de noviembre de 2010. Confirmada por la Corte Suprema, causa rol n° 9147-2010, sentencia de 24 de
diciembre de 2010. En igual sentido, vid. Corte de Apelaciones de Talca, causa rol n° 1356-2006, Arjona Albornoz
c./Colegio La Salle, sentencia de 26 de octubre de 2010.
149
Corte de Apelaciones de Temuco, causa rol n° 408-2011, Vives Contardo c./Escuela Hospitalaria Conile,
sentencia de 23 de abril de 2012. Confirmada por la Corte Suprema, causa rol n° 3549-2012, sentencia de 30 de
mayo de 2012. Debe advertirse que en el caso en comento figuraron como recurridos el establecimiento educacional

53
incoadas, tratándose -por ejemplo- de: personas con discapacidad visual que reclaman contra la
imposibilidad de rendir la Prueba de Selección Universitaria (PSU)150; la negación de matrícula
por parte de establecimientos de educación superior a personas con discapacidad visual151.
Por último, queda una interrogante planteada: ¿La reforma educacional implementada por
la Ley N° 20.845 genera espacios para la inclusión de las personas con discapacidad? Por lo
pronto, ha de señalarse que ella dispone que “el proceso de admisión de los y las estudiantes que
desarrollen los establecimientos que reciben subvención o aportes del Estado se realizará
conforme a los principios de transparencia, educación inclusiva, accesibilidad universal,
equidad y no discriminación arbitraria”152. Sin duda debe celebrarse que la disposición referida
incorpore los principios de educación inclusiva, accesibilidad universal y no discriminación
arbitraria; sin embargo, ya se ha visto que el solo texto de la ley no es garantía de la
implementación de un verdadero sistema de educación inclusiva.

2.4. Empleo.
En su momento se estudió que, en virtud del artículo 27 de la Convención, los Estados
Partes deben arbitrar las medidas conducentes a garantizar el derecho de las personas con
discapacidad a ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado
y entorno laborales abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.
La LIOISPD, a su vez, incorpora en su texto cinco artículos referidos a la igualdad de
oportunidades en materias de capacitación e inserción laboral. Así, mientras el artículo 43
dispone que “[e]l Estado, a través de sus organismos competentes promoverá y aplicará medidas
de acción positiva para fomentar la inclusión y no discriminación laboral de las personas con
discapacidad”, el artículo 44 indica que, a efectos de crear condiciones para la inserción laboral y
el acceso a beneficios de seguridad social por parte de las personas con discapacidad, el Estado
“podrá desarrollar en forma directa o por intermedio de terceros, planes, programas e incentivos
y crear instrumentos que favorezcan la contratación de personas con discapacidad en empleos
permanentes”. Por último -los artículos 45 y 47 ya fueron revisados en el punto 2.1 de este
capítulo-, el artículo 46 de la LIOISPD refiere a la capacitación laboral y orientación profesional
de las personas con discapacidad.
Adicionalmente, el Código del Trabajo establece que son contrarios a los principios de las
leyes laborales los actos discriminación, entendiendo por tales aquellas “distinciones, exclusiones
o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión,

y el Ministerio de Educación. De ellos, la Corte de Apelaciones acogió el recurso solo respecto del Ministerio de
Educación, sosteniendo que al tenor de lo dispuesto por la LIOISPD corresponde a éste “asegurar la atención
escolar en el lugar en que, por prescripción médica, deba permanecer el adolescente” (considerando séptimo).
150
Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol n° 587-2009, Labraña Solar c./Jiménez de la Jara Mónica, sentencia
de 9 de marzo de 2010. Confirmada por la Corte Suprema, causa rol n° 2930-2010, sentencia de 27 de julio de 2010.
151
Primer Juzgado de Letras de La Serena, causa rol C-4435-2013, Rojas c./ Instituto Profesional Providencia,
sentencia de 9 de junio de 2014. Confirmada por la Corte de Apelaciones de La Serena, causa rol n° 639-2014,
sentencia de 28 de agosto de 2014.
152
Artículo 7.6 Ley N° 20.845, De inclusión escolar que regula la admisión de los y las estudiantes, elimina el
financiamiento compartido y prohíbe el lucro en los establecimientos educacionales que reciben aportes del Estado.

54
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”153. Cabe indicar que, según se
ha entendido, el listado contemplado por la disposición legal citada no debe interpretarse como
un catálogo taxativo, pudiendo incluir la situación de discapacidad como una categoría de
discriminación proscrita por la ley laboral154. Asimismo, el referido cuerpo legal establece que
una de las menciones obligatorias del reglamento interno de orden, higiene y seguridad serán las
disposiciones relativas a “las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de
acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores, y a los ajustes necesarios y servicios de apoyo
que permitan al trabajador con discapacidad un desempeño laboral adecuado”155.
Así las cosas, en principio, nuestra legislación nacional parece congeniar con los
estándares fijados por la Convención en cuanto al trabajo y empleo de las personas con
discapacidad. No obstante, según reconoce el propio SENADIS, “la inclusión laboral de
personas en situación de discapacidad es un tema pendiente en el Estado”156. En efecto, según
los datos obtenidos por dicha repartición pública, tratándose de las plantas de personal de los 22
ministerios del Estado de Chile, sólo un 2,2% de sus trabajadores corresponde a personas con
discapacidad, de las cuales un 93,8% presenta una discapacidad leve y 56,5% son hombres 157. Por
su parte, de acuerdo a la encuesta CASEN del año 2011, la tasa de participación laboral de las
personas con discapacidad solo asciende a un 21,9%158.
¿Qué razones podrían explicar este magro escenario? En primer lugar, como se ha visto,
en nuestra legislación nacional vigente no existen disposiciones que establezcan cuotas de
empleo destinadas a personas con discapacidad. Esta situación difiere de la regulación prevista en
la LPPD, que prevé cuotas de empleo para personas con discapacidad tanto para el sector público
como el sector privado. En segundo lugar, según se verá en el apartado siguiente, nuestra
institucionalidad en materia de discapacidad ha experimentado dificultades en la puesta en
funcionamiento de medidas y actividades dirigidas a la sensibilización y promoción de los
derechos de las personas con discapacidad, lo que ha derivado en una falta de acciones públicas
dirigidas a atacar los fenómenos de subestimación de capacidades que afectan a este colectivo. En
tercer lugar, las políticas públicas de inclusión laboral dirigidas a personas con discapacidad no
parecen generar los suficientes incentivos para favorecer su contratación por parte de los
empleadores.

153
Artículo 2 inciso cuarto del Código del Trabajo.
154
En efecto, la Dirección del Trabajo ha sostenido: “una adecuada interpretación del artículo 2º del Código del
trabajo, no debe agotarse en una interpretación cerrada del catálogo contemplado en la citada disposición legal,
sino que debe ser interpretado a la luz del artículo 19 Nº 16 de la Constitución, esto es, permitiendo la
incorporación de aquellas figuras de discriminación que priven, perturben o amenacen la igualdad de trato, tales
como, orientación sexual, padecimiento de algún tipo de enfermedad, discapacidad e identidad de género, entre
otras”. Dirección del Trabajo, Ordinario N° 0501, de 30 de enero de 2015.
155
Artículo 154 N° 7 del Código del Trabajo.
156
Servicio Nacional de la Discapacidad, Estudio de inclusión laboral de personas en situación de discapacidad en
el Estado, 2014, p. 11.
157
Ibíd., pp. 8-10.
158
Datos obtenidos en: www.caccesible.cl/wp-content/uploads/2011/08/Discapacidad-CASEN-2011.pdf (15 de enero
de 2016).

55
 Respecto de este último argumento, tomaré como ejemplo una de las políticas públicas
más conocidas a este respecto, cual es el Sello Chile Inclusivo. Esta iniciativa es un
reconocimiento que entrega el Gobierno de Chile -a través del SENADIS- a organizaciones
públicas y privadas que demuestren acciones concretas en materia de inclusión de personas con
discapacidad. Una de las categorías de reconocimiento es el Sello Chile Inclusivo mención
Inclusión Laboral, el cual está destinado a organismos públicos, micro, pequeñas, medianas y
grandes empresas que a la fecha de postulación respectiva cuenten con personas con discapacidad
trabajando en su organización. Ahora bien, la pregunta es la siguiente: ¿el Sello Chile Inclusivo
constituye un incentivo efectivo para que las organizaciones públicas y privadas otorguen trabajo
a las personas con discapacidad? A juzgar por los beneficios que otorga, la respuesta intuitiva
parece ser negativa. Efectivamente, los beneficios que obtiene una organización que recibe el
Sello Chile Inclusivo son159:
- Reconocimiento público que acredita el esfuerzo en materia de inclusión social de personas con
discapacidad y mejora la reputación corporativa.
- Orientación a partir de la retroalimentación que reciben las organizaciones que obtienen el Sello
Chile Inclusivo en cualquiera de sus categorías.
- Contar con el Sello Chile Inclusivo, será incorporado como factor de ponderación en ChileCompra,
es decir, organizaciones que cuenten con el Sello Chile Inclusivo tendrán mejores oportunidades de
vender al Estado.

Consignados estos beneficios, es oportuno recordar las medidas implementadas por la

LPPD para promover la empleabilidad de las personas con discapacidad. En este sentido, la
LPPD, además de las cuotas obligatorias de empleo y la bonificación de puntajes en concursos
públicos de méritos, contempla una deducción adicional en el pago de impuestos a la renta para
los empleadores, ya sea por las rentas que paguen a sus trabajadores con discapacidad, o por los
gastos en que se hayan incurrido en la realización de ajustes razonables. Adicionalmente, las
empresas promocionales de personas con discapacidad, gozan de preferencia en materias de
contratación pública.
Comparativamente, entonces, no puede sino reconocerse que el Sello Chile Inclusivo
ofrece incentivos débiles a nuestros empleadores para integrar en sus planteles a personas con
discapacidad. Prueba de lo anterior es que, según SENADIS, a junio de 2013 sólo 8 empresas o
instituciones habían sido reconocidas con el Sello Chile Inclusivo por su labor en inclusión
laboral160. Con estos antecedentes a la vista, es posible sostener que nuestro país efectivamente
tiene un desafío pendiente con la inclusión laboral de las personas con discapacidad. Asimismo,
una mirada al derecho comparado, específicamente a la LPPD, podría ser útil a efectos de
explorar medidas tendientes a superar la -aún vigente- marginación del mercado laboral que
afecta a las personas con discapacidad.

159
Información obtenida en: http://www.sellochileinclusivo.cl/faq/preguntas.html (15 de enero de 2016).
160
Información disponible en: http://www.senadis.gob.cl/descarga/i/829 (16 de enero de 2016).

56
 Por último, ¿qué ha dicho la jurisprudencia al respecto? Al igual que en el caso anterior,
tratándose de trabajo y personas con discapacidad, no existen criterios asentados. Así, por
ejemplo, coexisten apreciaciones judiciales que, por una parte, ordenan la contratación de una
asistente personal como ajustes razonables y dispositivos de apoyo para una persona no
vidente161; y por otra, fallos que consideran razonable la decisión de disponer el retiro de un
funcionario de la Armada de Chile por estimarse no apto para el servicio, basándose en una
evaluación psiquiátrica que a la sazón indicó que dicha persona “clínicamente no presenta un
cuadro que amerite tratamiento, sin embargo presenta una discapacidad que es concordante con
alexitimia o cuadro de tendencia asperger”162.

2.5. Organismos públicos en materia de discapacidad.

El artículo 33 de la Convención establece que los Estados Partes deberán designar
organismos gubernamentales que se encarguen de las cuestiones relativas a su aplicación. Para el
caso chileno, este órgano es el SENADIS, repartición pública que tiene por finalidad “promover
la igualdad de oportunidades, inclusión social, participación y accesibilidad de las personas con
discapacidad”163. Sumado al SENADIS, la LIOISPD contempla otros dos organismos, ellos son:
i) el Comité Interministerial de Desarrollo Social, a quien se encarga “proponer al Presidente de
la República la política nacional para personas con discapacidad, velar por su cumplimiento y
asegurar su calidad técnica, coherencia y coordinación intersectorial”164; ii) el Consejo
Consultivo de la Discapacidad, encomendado de “hacer efectiva la participación y diálogo social
en el proceso de igualdad de oportunidades, inclusión social, participación y accesibilidad de
las personas con discapacidad”165.
Ahora bien, dada esta orgánica en materia de discapacidad, la cuestión se traslada a la
interrogante sobre su funcionamiento. Al respecto, atendiendo a lo sostenido por el Departamento
de Evaluación de la Ley de la Cámara de Diputados, el diagnóstico no parece ser alentador. En
este sentido, se indica que los principales obstáculos experimentados por la institucionalidad
encargada de implementar y ejecutar la LIOISPD han sido las siguientes:
- Respecto del SENADIS, se señala que dicho organismo ha tenido dificultades para asumir la
multiplicidad de funciones que la LIOISPD le encomienda. Lo anterior se explicaría a razón de que el
aumento de funciones que ha experimentado en comparación a su antecesor, el Fondo Nacional de la

161
Primer Juzgado Civil de Chillán, causa rol C-1901-2014, Riesco c./Paul, sentencia de 1 de agosto de 2014.
162
Corte de Apelaciones de Valparaíso, causa rol n° 2476-2014, Díaz Barra c./Armada de Chile, sentencia de 6 de
marzo de 2015 (con voto en contra). Confirmada por la Corte Suprema, causa rol n° 4999-2015, sentencia de 21 de
octubre de 2015. Cabe apuntar que la Corte de Apelaciones revocó el fallo de primera instancia, el que en definitiva
sí consideró que el actuar de la Armada de Chile configuró una discriminación arbitraria. Vid. Segundo Juzgado Civil
de Valparaíso, causa rol C-1352-2014, Díaz c./Armada de Chile, sentencia de 2 de diciembre de 2014.
163
Artículo 61 inciso primero LIOISPD.
164
Artículo 60 inciso primero LIOISPD. Cabe hacer presente que el texto de la LIOISPD denomina a este organismo
Comité de Ministros de la Discapacidad; sin embargo, con la dictación de la Ley N° 20.530 -que crea el Ministerio
de Desarrollo Social- éste fue reemplazado por el Comité Interministerial de Desarrollo Social.
165
Artículo 63 inciso primero LIOISPD. Dispone el mismo artículo que este Consejo será integrado por: el Director
Nacional de SENADIS, quien lo presidirá; cinco representantes de organizaciones de personas con discapacidad de
carácter nacional; un representante del sector empresarial; un representante de organizaciones de trabajadores; dos
representantes de instituciones privadas sin fines de lucro constituidas para atender a personas con discapacidad.

57
 Discapacidad (FONADIS), no ha tenido su correlato en términos de asignación presupuestaria. En
concreto, no existen los recursos financieros ni humanos para dar cabal cumplimiento a las tareas
asignadas por ley. En consecuencia, los recursos disponibles has sido focalizados a la entrega de
ayudas técnicas -situación que no lo diferencia de FONADIS-, en desmedro, por ejemplo, de
actividades y programas de difusión y sensibilización dirigidos a la toma de conciencia social respecto
de los derechos de las personas con discapacidad166.
- Refiriéndose al Comité Interministerial de Desarrollo Social, las críticas del informe apuntan a la
ausencia de un órgano destinado específicamente a coordinar los planes y políticas públicas en materia
de discapacidad. Ello se debe a que, aun cuando el artículo 13 de la Ley 20.530 dispone que cuando el
Comité deba conocer las materias contenidas en la Ley 20.422 deberá abordarlas en forma prioritaria,
éstas son solo una entre muchas otras materias relacionadas con la política social que son competencia
del Comité. De otra mano, tampoco se dispone que en las sesiones en que este Comité trate asuntos
relacionados a la discapacidad deba estar presente el órgano técnico en estas materias, como es el
SENADIS. De esta manera, la dictación de la Ley 20.530 no parece haber producido efectos
favorables en este sentido, recordándose que la situación original prevista por la LIOISPD
contemplaba un Comité de Ministros de la Discapacidad -órgano específico-, cuya secretaría ejecutiva
estaba a cargo de la Dirección Nacional de SENADIS.
- En cuanto al Consejo Consultivo de la Discapacidad, se indica que a la fecha de publicación del
informe (noviembre 2012) y habiéndose dictado el reglamento que establece las normas para su
funcionamiento en mayo de 2011167, este organismo aún no se había constituido 168. En efecto, de
acuerdo a la información entregada por SENADIS, la primera sesión del Consejo Consultivo de la
Discapacidad recién tuvo lugar el 15 de abril de 2013 169. Ahora bien, la mayor crítica que debe
realizarse a este organismo, no dice relación con la tardanza de su puesta en funcionamiento, sino con
su propia naturaleza de órgano consultivo170. A este respecto, hay que recordar que la Ley N° 19.284 sí
reconocía carácter resolutivo a la instancia de participación de las organizaciones de personas con
discapacidad, esto es, el Consejo del Fondo Nacional de la Discapacidad 171. La situación actual,
entonces, constituye claramente un retroceso en nuestra legislación. En definitiva, si es que el Consejo
Consultivo de la Discapacidad es la instancia encargada de dar operatividad a los principios rectores
de participación y diálogo social, habrá que deducirse que la noción de participación que erige el
legislador es más bien restringida.
- Por último, en cuanto a la percepción ciudadana, el informe en cuestión es lapidario, sentenciando el
“bajo impacto percibido que tiene la ley -LIOISPD- en términos de modificación de la realidad

166
Departamento de Evaluación de la Ley, Cámara de Diputados de Chile, Evaluación de la Ley N° 20.422…, op. cit.
(n. 115), pp. 26-29.
167
Decreto 141/2011 del Ministerio de Planificación, Aprueba reglamento que establece normas para el
funcionamiento del Consejo Consultivo de la Discapacidad del Servicio Nacional de la Discapacidad.
168
Departamento de Evaluación de la Ley, Cámara de Diputados de Chile, Evaluación de la Ley N° 20.422…, op. cit.
(n. 115), p. 40.
169
Información disponible en: http://www.senadis.gob.cl/pag/285/797/actas_consejo_consultivo_de_la_discapacidad
(12 de enero de 2016).
170
Las funciones del Consejo están enunciadas en el artículo 64 LIOISPD. A grandes rasgos, ellas comprenden:
emitir opiniones sobre la política nacional para personas con discapacidad y su plan de acción, solicitar y recibir
información por parte de ministerios y servicios público, efectuar recomendaciones en materias referidas a los fondos
concursables financiados por SENADIS y presentar propuestas de adjudicación a dichos fondos.
171
Vid. Artículos 57 y 58 de la Ley N° 19.284, referidos a la integración y funciones del Consejo del Fondo Nacional
de la Discapacidad.

58
 social”172. Este bajo impacto, según se explica, obedecería a dos razones principales: por una parte, la
falta de información para construir una opinión pública sobre los contenidos de la ley y, por otro, la
ausencia de hitos o cambios sustantivos perceptibles por los beneficiarios o afectados 173. Como
corolario, el estudio es bastante explícito al graficar la deficitaria percepción ciudadana sobre el
cambio de paradigma que implica la LIOISPD, afirmando: “[r]esulta significativo el hecho que gran
parte de las organizaciones de la discapacidad y, por extensión, la ciudadanía en general desconoce
la Ley N° 20.422 primando a la fecha la Ley N° 19.284 en términos de menciones espontáneas”174.

Con la presencia de estas dificultades, no cabe sino reconocer que la existencia de una
institucionalidad fuerte, capaz de cumplir con las tareas encomendadas por la Convención y la
LIOISPD, es una faena irresuelta en nuestro país. La deuda más preocupante en este sentido es el
desconocimiento de la LIOISPD -y el cambio de paradigma que ésta implica en cuanto al
tratamiento de la discapacidad- por parte de la ciudadanía en general, ya que ello indica que el
Estado Chileno ha incumplido las obligaciones relativas a la toma de conciencia, esenciales para
revertir los estereotipos, prejuicios y prácticas nocivas respecto de las personas con discapacidad.

Apéndice: Algunos fallos judiciales adicionales.

Con ocasión de este apartado se han apuntado algunas decisiones de nuestros tribunales
de justicia respecto de personas con discapacidad en los ámbitos de educación, empleo y
reconocimiento de capacidad jurídica. Evidentemente, es posible encontrar pronunciamientos
judiciales en ámbitos diversos a los referidos. En este sentido, se pueden destacar:
- La decisión de vetar la transmisión del programa de televisión “Perros de la Calle”, en lo referido a la
participación del personaje Taldo Zúñiga -sección de humor en la cual se representa a un analista
político con síndrome de Tourette-, por considerar que dicho espacio constituye un trato
discriminatorio y vejatorio de la dignidad y de la honra de las personas con dicho síndrome, ya que al
ridiculizar a este grupo de personas por su discapacidad se refuerzan estereotipos negativos sobre ellas
y se atenta contra su inclusión social175.
- La condena a una empresa operadora de transporte público, por estimar que incurren en actos
discriminatorios por razón de discapacidad, toda vez que los choferes de sus buses de locomoción
colectiva han negado o han dificultado el abordaje de personas en silla de ruedas, aun cuando las
condiciones de accesibilidad se encuentran disponibles 176.
- Invalidar la decisión de Gendarmería de Chile que ordenó trasladar a personas con discapacidad
privadas de libertad desde un recinto especial a un centro penitenciario común, sosteniendo que tal
actuar constituye una violación a sus derechos y vulnera los estándares mínimos que impone su

172
Departamento de Evaluación de la Ley, Cámara de Diputados de Chile, Evaluación de la Ley N° 20.422…, op. cit.
(n. 115), p. 74.
173
Cfr., Ídem.
174
Ibid., p. 75.
175
Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol n° 99610-2015, Fundación Amigos del Tourette Chile c./Red de
Televisión Chilevisión S.A., sentencia de 18 de enero de 2016.
176
Segundo Juzgado de Letras de San Bernardo, causa rol C-1975-2014, López c./Su-Bus Chile S.A., sentencia de 27
de abril de 2015. Confirmada por la Corte de Apelaciones de San Miguel, causa rol n° 1022-2015, sentencia de 5 de
agosto de 2015.

59
 condición humana, disponiendo -en definitiva- ubicarlos en establecimientos penitenciarios que
cuenten con condiciones de accesibilidad adecuadas a su situación de discapacidad 177.
- Ordenar a una empresa constructora adecuar las condiciones de accesibilidad de una vivienda social a
efectos de facilitar el desplazamiento de un menor en silla de ruedas, estimando que la falta de
accesibilidad constituye una vulneración a su integridad física y psíquica 178.

3. Observaciones finales: el status quaestionis de la discapacidad en Chile.

Llegado a este punto, el diagnóstico de la realidad chilena en materia de derechos de las
personas con discapacidad es claro; y es que el escenario nacional respecto de estas cuestiones
parece quedar a medio camino entre las buenas intenciones de una legislación interna -en su
mayoría- coherente con los postulados y estándares normativos fijados por la Convención, y una
aplicación e implementación contenidas en planes, programas y políticas públicas deficientes, de
escaso ámbito de aplicación y de eficacia cuestionable.
En este sentido, a partir de los análisis efectuados es posible distinguir dos tipos de
problemas que conspiran contra la verdadera inclusión de las personas con discapacidad en
nuestra sociedad. En primer lugar, aún persisten en nuestro ordenamiento jurídico problemas de
adecuación normativa respecto de los estándares internacionales sobre derechos de las personas
con discapacidad. Ejemplo de lo anterior es que siga vigente en nuestra legislación civil un
sistema de sustitución de voluntad que afecte a las personas con discapacidad mental, en
desmedro de un sistema de apoyo en la toma de decisiones.
En segundo lugar, y en su mayoría, existen problemas de implementación de la normativa
nacional e internacional sobre derechos de las personas con discapacidad. Es así como se ha
puesto de relieve:
- La estrecha regulación de medidas de acción positiva destinadas a favorecer la inclusión social de las
personas con discapacidad.
- La existencia de un sistema educativo y un mercado laboral en los cuales persiste la marginación hacia
las personas con discapacidad.
- Los diversos obstáculos que han experimentado los órganos públicos encargados de elaborar,
planificar y coordinar la agenda pública en materia de discapacidad.

Del mismo modo, a lo largo de este análisis se han deslizado propuestas,

fundamentalmente basadas en el derecho comparado, que pueden aportar a superar los déficits
que en diversos aspectos exhibe nuestro país respecto de las personas con discapacidad. Entre
ellas, por supuesto, la modificación de la regulación de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad, implementación de medidas de acción positiva, generación de incentivos para que

177
Corte Suprema, causa rol n° 26492-2014, Campos Olivares y otros c./Gendarmería de Chile, sentencia de 30 de
octubre de 2014. En este fallo la Corte Suprema revocó la sentencia de primera instancia, la cual había desestimado
la acción interpuesta. Vid. Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol n° 1637-2014, Instituto Nacional de
Derechos Humanos c./Gendarmería de Chile, sentencia de 9 de octubre de 2014.
178
Corte de Apelaciones de Valparaíso, causa rol n° 54-2012, Madrid Barros c./Corporación Habitacional Cámara
Chilena de la Construcción, sentencia de 21 de marzo de 2012. Confirmada por la Corte Suprema, causa rol n° 2792-
2012, sentencia de 25 de junio de 2012.

60
los empleadores contraten a personas pertenecientes a este colectivo, propiciar espacios
participación efectiva y vinculante para las organizaciones de personas con discapacidad, entre
otras.
En lo que respecta a la labor de nuestros tribunales de justicia, los fallos referidos
permiten concluir que, pese a la existencia de avances importantes en el reconocimiento
jurisprudencial de los estándares fijados por la Convención, no es posible afirmar la existencia de
razonamientos y criterios lo suficientemente asentados en cuanto al tratamiento de los derechos
de las personas con discapacidad. Lo anterior, podría pensarse, es el resultado de la variedad de
procedimientos y tribunales habilitados por nuestro ordenamiento jurídico para tratar cuestiones
asociadas a la discapacidad. En efecto, junto a la acción especial regulada en el artículo 57 de la
LIOISPD -competencia de los juzgados de policía local-, desde su aparición en 2012, ha sido
usual que las personas con discapacidad recurran a los tribunales de justicia amparados en la
acción de no discriminación contemplada en la Ley N° 20.609 -que, como se sabe, es
competencia del juez de letras respectivo-. Por su puesto, también se han fallado asuntos relativos
a personas con discapacidad en sede de acción de protección. De modo que coexisten, al menos,
tres tribunales -y tres procedimientos- distintos que pueden conocer litigios en que se ventilen
estas materias, situación que confabula contra la instauración de estándares jurisprudenciales
sólidos que puedan, al menos en parte, alivianar las deficiencias de adecuación normativa y de
implementación antes señaladas.
En resumidas cuentas, la inclusión social de las personas con discapacidad, constituye una
meta cuyo alcance es todavía lejano en nuestro país. En este sentido, el presente estudio pretende
contribuir al posicionamiento de la discapacidad en el debate público, de modo de hacer visible
una realidad de la que aún no parecemos hacernos cargo con total seriedad, esto es, la
discriminación, marginación y exclusión que continúan afectando a este grupo social.

61
 CONCLUSIONES.

Con el mérito de todo lo expuesto en este estudio, es posible extraer las siguientes
conclusiones:
1. Desde un punto de vista histórico-teórico, el tratamiento de la discapacidad puede abordarse
principalmente desde el estudio de dos modelos de análisis: el modelo rehabilitador y el
modelo social. El primero, de corte individualista, propone -a grandes rasgos- que es la
persona quien debe adaptarse a la sociedad, mediante un proceso de normalización
(integración). El segundo, en contrario, postula que las limitaciones que afectan a las personas
con discapacidad tienen que ver en gran medida con la manera en que está construida la
sociedad; de modo que lo que debe rehabilitarse no es la persona, sino la sociedad (inclusión).
2. Una de las premisas fundamentales del modelo social es que toda vida humana es digna. Esta
alusión a la dignidad de la persona, sumado a su discurso asociado a la autonomía e igualdad
de las personas con discapacidad, ha derivado en que la doctrina sostenga que asumir el
tratamiento de la discapacidad desde el enfoque del modelo social implica abordarla como
una cuestión de derechos humanos. Sin embargo, dicha identificación no es pacífica, e
implica revisar y replantear la concepción tradicional de valores como la dignidad, la
autonomía y la igualdad.
3. La Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad asume
expresamente el modelo social como sustrato teórico y, en consecuencia, el estándar
normativo que fija es el de la inclusión social de las personas con discapacidad en todos los
ámbitos de la vida. Para garantizar esa inclusión, los Estados Partes tienen un doble deber:
por una parte, identificar y remover los obstáculos que impiden el reconocimiento o ejercicio
de los derechos de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que las demás
personas, y por otra, adoptar medidas y acciones que promuevan y faciliten su participación
social en igualdad de oportunidades.
4. No obstante Chile cuenta con un marco normativo en su mayoría receptivo y coherente con
los contenidos y estándares fijados por la Convención, nuestra realidad nacional se encuentra
distante de una efectiva inclusión social respecto de las personas con discapacidad. En efecto,
truncan dicha inclusión problemas de adecuación normativa y -principalmente- de
implementación y aplicación del derecho internacional e interno en materia de derechos de
personas con discapacidad. Una mirada al derecho comparado -en este caso, a las
legislaciones de España y Perú- resulta útil para determinar la situación del ordenamiento
jurídico chileno y orientar posibles modificaciones legislativas. A su vez, la labor de nuestros
tribunales de justicia escasamente ha colaborado a morigerar esta situación deficitaria, puesto

62
 que la heterogeneidad de tribunales y procedimientos competentes y aplicables a las
cuestiones de discapacidad han obstruido la proliferación de criterios y estándares
jurisprudenciales sólidos en estas materias.

BIBLIOGRAFÍA.

1. Textos Normativos.

1.1. Normas de Derecho Internacional.

- Convención Internacional de Derechos de Personas con Discapacidad.
- Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad.

1.2. Normas de Derecho Comparado.

- Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, Real
Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (España).
- Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, de 24 de diciembre de 2012
(Perú).

1.3. Normas de Derecho chileno.

- Código Civil.
- Código del Trabajo.
- Ley N° 18.600, Establece Normas sobre Deficientes Mentales.
- Ley N° 19.284, Establece Normas para la Plena Integración Social de las Personas con
Discapacidad.
- Ley N° 20.422, Establece Normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de
Personas con Discapacidad.
- Ley N° 20.845, De Inclusión Escolar que regula la Admisión de los y las Estudiantes, Elimina
el Financiamiento Compartido y Prohíbe el Lucro en los Establecimientos Educacionales que
reciben aportes del Estado.

2. Doctrina.

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3. Jurisprudencia.

3.1. Jurisprudencia internacional.

- Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 5: Medidas generales de
aplicación de la Convención de los Derechos del Niño, noviembre de 2003.
- Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General N° 1.
Artículo 12: igual reconocimiento como persona ante la ley, 11° período de sesiones, 19 de
mayo de 2014.
- Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General N°2.
Artículo 9: Accesibilidad, 11° período de sesiones, 22 de mayo de 2014.

3.2. Jurisprudencia nacional.

65
3.2.1. Jurisprudencia judicial.
- Corte Suprema, causa rol n° 26492-2014, Campos Olivares y otros c./Gendarmería de Chile,
sentencia de 30 de octubre de 2014.
- Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol n° 587-2009, Labraña Solar c./Jiménez de la
Jara Mónica, sentencia de 9 de marzo de 2010.
- Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol n° 813-2010, Rosselot Abu-Gosh c./Escuela de
Foto Arte de Chile, sentencia de 9 de noviembre de 2010.
- Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol n° 35935-2015, Vogel Luscher c./Colegio del
Verbo Divino, sentencia de 29 de julio de 2015.
- Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol n° 99610-2015, Fundación Amigos del Tourette
Chile c./Red de Televisión Chilevisión S.A., sentencia de 18 de enero de 2016.
- Corte de Apelaciones de Temuco, causa rol n° 408-2011, Vives Contardo c./Escuela
Hospitalaria Conile, sentencia de 23 de abril de 2012.
- Corte de Apelaciones de Valparaíso, causa rol n° 54-2012, Madrid Barros c./Corporación
Habitacional Cámara Chilena de la Construcción, sentencia de 21 de marzo de 2012.
- Corte de Apelaciones de Valparaíso, causa rol n° 2476-2014, Díaz Barra c./Armada de Chile,
sentencia de 6 de marzo de 2015.
- Juzgado Civil de Río Bueno, causa rol C-52-2014, Obando c./Comercial Socoepa S.A.,
sentencia de 15 de septiembre de 2014.
- Primer Juzgado Civil de Chillán, causa rol C-1901-2014, Riesco c./Paul, sentencia de 1 de
agosto de 2014.
- Primer Juzgado de Letras de La Serena, causa rol C-4435-2013, Rojas c./ Instituto
Profesional Providencia, sentencia de 9 de junio de 2014.
- Segundo Juzgado de Letras de San Bernardo, causa rol C-1975-2014, López c./Su-Bus Chile
S.A., sentencia de 27 de abril de 2015.

3.2.2. Jurisprudencia administrativa.

- Contraloría General de la República, Dictamen N° 7769, de 30 de septiembre de 2015.
- Dirección del Trabajo, Ordinario N° 0501, de 30 de enero de 2015.

4. Otras fuentes.
- Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales, Informe Anual sobre Derechos
Humanos en Chile 2014, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2014.
- Departamento de Evaluación de la Ley, Cámara de Diputados de Chile, Evaluación de la Ley
N° 20.422, noviembre 2012.
- Departamento de Evaluación de la Ley, Cámara de Diputados de Chile, Evaluación de la Ley
N° 18.600, marzo 2013.
- Fundación Chile, Informe Final de Estudio: “Análisis de la Implementación de los programas
de integración escolar (PIE) en establecimientos que han incorporado estudiantes con
necesidades educativas especiales transitorias (NEET)”, julio 2013.
- Gobierno de Chile, Informe Inicial de aplicación de la Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad, agosto de 2012.
- Instituto Nacional de Derechos Humanos, Amicus Curiae sobre Acción de No Discriminación
– Rol N° C-1389-2013, 13 de agosto de 2013. Disponible en:

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- Servicio Nacional de la Discapacidad, Política Nacional para la Inclusión Social de las
Personas con Discapacidad, noviembre 2013.
- Servicio Nacional de la Discapacidad, Estudio de inclusión laboral de personas en situación
de discapacidad en el Estado, 2014.
- Servicio Nacional de la Discapacidad, Cuestionario a los Estados de la Relatora Especial
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Consejo de Derechos Humanos de la
Organización de Naciones Unidas.

67