TEORIA DE LA LEY

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO.

La costumbre es una norma jurídica de generación espontánea. Se le define como “La

observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o gran mayoría
de los miembros de una comunidad social, de manera constante y uniforme y con la convicción de que
responde a una necesidad jurídica”.

Los elementos de la costumbre son dos:

a) Uno externo, material u objetivo, que estriba en la general, constante y uniforme repetición de actos
similares y, por lo tanto, se requiere que no exista otra norma de conducta contraria o inversa,
porque de otra manera perdería su característica de generalidad. La práctica debe prolongarse en el
tiempo, como expresión de un acuerdo colectivo. Además debe ser pública, esto es, conocida por la
sociedad y sus autoridades.

b) El segundo elemento es interno, espiritual o subjetivo, y está fundado en la convicción, por parte de
los miembros de la comunidad, de la necesidad jurídica de aquella regla y, por ende, de su
obligatoriedad.

La costumbre no debe ser confundida con los usos, que tan sólo son prácticas o conductas que
por conveniencia, oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas determinados sujetos.
No tienen el carácter de generalidad de la costumbre, ni tampoco son realizados con la convicción de
estar cumpliendo con un imperativo jurídico. Por lo tanto, el uso nunca constituye derecho, aunque
pueda servir de base o de germen de una futura costumbre.

La costumbre, según sea el punto de vista que se considere, admite diversas clasificaciones:

a) Costumbre general y local.

Tomando como base el factor territorial en que impera, la costumbre puede ser general, la que
rige en todo el territorio de un Estado, y local, la que se observa en una determinada parte del
territorio del Estado.

b) Costumbre nacional y extranjera.

De acuerdo con el país en que se practique, la costumbre es nacional o extranjera.

c) Costumbre contra la ley, fuera de la ley y según la ley.

Según sea su relación con la ley, la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o según la ley.

Costumbre contra la ley (contra legem) es la que introduce una norma destructora de la ley
antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la
establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma
legislativa.

Costumbre fuera de la ley (praeter legem) es la que rige una materia o asunto sobre el cual no
hay normas legislativas.
 Costumbre según la ley (secundum legem) es la que adquiere el carácter de norma jurídica en
razón de ser llamada por la ley a regir un asunto dado. Nuestro Código Civil (en adelante “CC”)
reconoce la costumbre según la ley al decir que “la costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella” (artículo 2). Que la costumbre no constituye derecho
significa que no tiene fuerza de ley, porque en esta acepción está tomada la palabra derecho;
pero, de acuerdo con la última parte de la disposición transcrita, la costumbre adquiere fuerza de
ley cuando ésta se remite a aquella.

La consideración de la norma consuetudinaria se explica porque la legislación por más general o

casuística que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de
los hombres. Numerosos son los casos en que se prefiere expresamente la costumbre. Por ejemplo, el
CC declara que si nada se ha estipulado sobre el tiempo de pago del arrendamiento de predios rústicos,
se observará la costumbre del departamento (artículo 1986). Según el artículo 2117 del CC la
remuneración del mandatario se determina por la convención de las partes, antes o después del
contrato, por la ley, la costumbre o el juez. Muy importante es la referencia que hace a la costumbre el
artículo 1546 del CC al consagrar que los contratos deben ejecutarse de buena fe, obligando no sólo a
lo que en ellos se expresa sino que a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

El Código de Comercio (en adelante “CCO”) acepta la costumbre fuera de la ley, al decir que
las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando concurren los requisitos que señala el
artículo 4. Además su artículo 6 señala que “Las costumbres mercantiles servirán de regla para
determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles”.

La costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Público, ya que constituye

su fuente principal. Por el contrario, en el Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza pues no
hay delito ni pena sin una ley previa que lo establezca.

A pesar que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir es una norma jurídica,
necesita ser probada ante los Tribunales de Justicia porque, al revés de lo que ocurre con la ley, ninguna
autoridad pública atestigua oficialmente su existencia. En materia civil cualquier medio idóneo para
demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos públicos o privados, testigos, etc. No ocurre lo
mismo en materia comercial en que reina un criterio restrictivo.

Las diferencias entre la costumbre civil y la mercantil son las siguientes:

a) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil sólo cuando la ley se remite
expresamente a ella.

b) El CC no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente del derecho;
pero sí el CCO al señalar “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los
hechos que la constituyen son uniformes, públicos y generalmente ejecutados en la República o en
una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los Juzgados de Comercio.

c) El CC no especifica los medios por los cuales debe probarse la costumbre, de modo que es
posible emplear todos los medios que el derecho establece. El CCO, en cambio, señala
taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre, la cual “sólo podrá ser
 probada por alguno de estos medios: 1° por un testimonio fehaciente de dos sentencias que,
aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2° por tres
escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba “
(artículo 5)
LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY

1. Introducción y Escuelas:

Esta multiplicidad de resultados ha sido la que ha conducido a ser la interpretación temida por muchos
autores desde antiguo tiempo. Se ha temido porque se ha estimado que la pluralidad de interpretaciones
a una norma o institución jurídica. Podrían conducir al intérprete a apartarse del sentido que
originariamente el legislador quiso darle a ella. En el fondo ello podría desencadenar en que el
intérprete pudiera, en definitiva, crear normas distintas a las queridas por el legislador, todo ello por la
vía de la interpretación.

Este temor es el que se encuentra implícito en las tesis sostenidas en los siglos XVIII y XIX por los
distintos juristas particularmente por aquellos contemporáneos a la dictación del Código Civil francés.
Está influida por la tesis de Montesquieu de la triple división de los poderes del Estado en Poder
Legislativo; Poder Ejecutivo y Poder Judicial, de modo tal que se ve en la interpretación un medio a
través del cual el poder judicial podía en el hecho invadir la esfera de discusión del poder legislativo.
Esta invasión podía producirse en el sentido que el juez, miembro del poder judicial, al proceder a
interpretar la ley emanada del legislativo podía, en definitiva, aplicar una solución al problema que se
le presentaba como distinta, aún más, contradictoria con la solución dada originariamente por el
legislativo. Con ello se producía una intervención de competencia atentatoria contra la independencia
de estos tres poderes, base de la organización jurídica del Estado. Aún más, lo que era más peligroso se
produciría una primacía del poder judicial por sobre el legislativo. Esto significaba un peligro si
consideramos que el origen y legitimidad poder legislativo emana de la soberanía popular. Es el pueblo
quien a través de su voto libremente emitido ha confiado en sus representantes el velar por sus intereses
y derechos, de modo tal que es lógico el que las leyes emanen de ellas.

Este es el espíritu que inspiraba a los autores y juristas de la época. De aquí que pusieran especial
interés en evitar la interpretación. Se quería que el juez simplemente aplicara la ley sin tener que
interpretarla. El Derecho se encontraba contenido en la ley y, particularmente, en los códigos. Incluso
un autor de la época llega a decir que el Derecho que el curso enseña no es el Derecho Civil sino que el
Código Napoleónico (Buguet).

Esta es la posición sustentada por los autores de la Escuela de la Exégesis, para ellos, la labor del
intérprete debe consistir en un análisis de la ley tendiente a reconstruir el pensamiento del legislador, la
intención que éste tuvo al momento de dictar la ley. Este pensamiento se encuentra contenido en la ley,
especialmente en el código. A este método de interpretación se le ha denominado Método Lógico
Tradicional. Es el que tradicionalmente se ha entendido en nuestro Código Civil y que quedaría claro si
revisamos las normas de los artículos 19 al 24 del Código Civil, y, particularmente, la del Artículo 19
de dicho Código: La idea de la norma es evitar la interpretación. Ella nos dice, en otras palabras:
“Señor, si la ley es clara, no interprete”.

“El juez está instituido para juzgar según la ley y no para juzgar la ley” (Baudry)

De este modo, la interpretación jurídica se toma como base la voluntad del legislador la que debe
encontrarse ya sea en las palabras mismas de la ley, ya sea en su espíritu.
Como medio de suplir el silencio de la norma, se recurre a la ley misma que se admite como única
fuente. Se recurre ya sea a leyes análogas, a los principios generales del Derecho contenidos en la
misma ley.
Como vemos se considera la ley una verdad rectora y absoluta, todo ha de hallarse en la ley, fuera de
ella, nada. El Derecho es la ley y conocer la ley es conocer el Derecho.

2. Otros Métodos:

El Método Exegético no es el único método tradicional. Junto a él encontramos: (a) Método

Dogmático; y (b) Método Ecléctico

2.1 Método dogmático:

Este Método, opuesto al anterior, aparece en Francia y fue sustentado principalmente por los autores
Zacharia y Aubry et Rau. Se caracteriza porque emplea en la interpretación una doble operación: La
deducción y la individualización:

a.1. En la primera se realiza un detenido análisis de las disposiciones legales, antecedentes y motivos
que han inspirado al legislador con el objeto de determinar el contenido de la ley y sus consecuencias.
Determinado ellos se procede a la segunda operación. De aquí derivan las construcciones jurídicas.

a.2. Es una operación a la inversa. A partir de los elementos aislados y dispersos se determinan los
principios generales que han orientado al legislador y sacan nuevas consecuencias no consideradas
expresamente por el legislador pero contenidas implícitamente en la ley.

2.2 Método ecléctico:

Entre las dos posiciones extremas surge el Método Ecléctico sustentado principalmente por el autor
francés Marcadé. Este reúne elementos de uno y otro sistema pues se procede, primero al análisis de
cada uno de los artículos relacionándose unas con otras y, posteriormente, se buscan los principios
generales que orientaran al legislador.

3. Críticas al Método Tradicional:

Como es posible intuir, el método tradicional es susceptible de numerosas críticas que han sido
formuladas por diversos autores. Las resumiremos del modo siguiente:

a) Se critica a este método el excesivo culto al texto, que sólo ve en él la solución de toda cuestión
posible.
b) Se le impugna por atribuir el valor de norma legal a los principios lógicos que sirven de
fundamento a un sistema o institución legal.
c) Este método olvidó que el Derecho no es estático sino que, por el contrario, está sujeto a
cambios producto de la evolución constante de la vida social. De aquí que jamás los preceptos
legales puedan contemplar la solución de todos los problemas que puedan presentarse en la vida
real. Como dicen los autores Colin y Capitant “La voluntad del legislador no ha podido prever
todo y aun dentro de estas previsiones ha tenido que considerar la probabilidad de
transformaciones sociales”
No obstante ello, no debemos olvidar que si bien es cierto que este método adolece de defectos, los
autores que lo han sustentado fueron los iniciadores y fundadores de la interpretación organizada y
metódica. Todos los demás sistemas que se han propuesto han nacido como soluciones a los problemas
del presente método.
Como reacción a las críticas ya formuladas surgen una serie de métodos llamados Nuevos o Modernos.
Estos persiguen evitar los defectos del método tradicional dotando al Derecho de la misma aceleración
que experimenta la vida de manera que el mundo de facto (de hecho) no exceda los marcos del mundo
de la norma, del Derecho.

Entre estos métodos encontramos:

a) Método histórico-evolutivo.
b) Método de la libre investigación científica.
c) Método positivo-teleológico.
d) Método del Derecho libre, etc.

Entre los sostenedores de estos distintos métodos encontramos a Saleilles, Bannecase, Fracois Geny,
quienes idean los métodos ya referidos y que se caracterizan en general por reconocer que la ley debe
ser siempre la base de todo sistema jurídico destinada a regir la conducta humana. Sin embargo,
consideren que ni las leyes ni los códigos pueden contemplar las regulaciones de todos los problemas ni
resolver o prever todas las situaciones jurídicas que puedan eventualmente presentarse porque la vida
humana marcha a una aceleración muy superior a la del Derecho. Por ello, el intérprete no debe
pretender reconstruir el pensamiento del legislador sino que debe tratar de dar solución a los problemas
que se presenten. La voluntad o pensamiento del legislador no es más que una ficción. La ley es el
antecedente principal al que debe recurrir el intérprete. En su aplicación no puede extenderse más allá
del campo que con la ley se ha querido abarcar. El intérprete no debe intentar buscar soluciones que el
legislador no ha pensado jamás incluir. Ante ello, la clave debe estar en encontrar fuentes como la
costumbre, la jurisprudencia o lo que Geny llama la “Autoridad” o “Tradición”.

En definitiva, estos métodos modernos buscan otorgar al juez facultades de tal naturaleza que le
permiten apartarse de la ley si la justa solución del problema así lo exige e incluso a dictar normas
particulares como si fuere legisladas. Estos sistemas pudieran parecernos revolucionarios pero en
realidad, ellas se asemejan al que inspiraban en Roma a través de la acción de pretores que inclusive
llegaran a dictar normas particulares.

Ahora bien, no obstante la diversidad de métodos que se han ideado, debemos considerar que no existe
hasta el día de hoy, una solución integral al problema de la hermenéutica jurídica. Ningún autor ha
logrado crear un sistema perfecto y, probablemente, jamás se logre ello, pues surgen constantemente
nuevas facetas del problema antes no vislumbradas.

4. Objeto de la Interpretación de la Ley (Teorías)

Hemos señalado anteriormente que la interpretación o hermenéutica legal consiste en la investigación

dirigida a determinar el sentido y alcance de la norma jurídica. De aquí que el objetivo que ella
persigue sea corregir uno de los defectos de la ley, quizás no es el más frecuente, el defecto de la
ambigüedad u oscuridad. Se pretende conseguir por medio de ella que los preceptos oscuros o dudosos
se conviertan en claras y precisas, de manera que la ley pueda ser entendida en su esencia.
Resulta pues, imprescindible para comprender que persigue la interpretación, determinar que se
entiende por sentido de la ley. Al respecto se han formulado históricamente, dos teorías: (i) La
Subjetiva o Clásica; y (ii) la Objetiva.

La Subjetiva o Clásica es la primera teoría que se formula y que prima desde los últimos tiempos de
Roma hasta fines del siglo XVIII. Según ello, el sentido de la ley debe buscarse en la voluntad de quien
crea la ley, es decir, del legislador. En este punto, se encuentran dos tendencias:

a) Teoría de la Voluntad del Legislador: Para ellos, la letra representa la voluntad de quien la hizo
y a ello debe atenerse todo el mundo, es decir, el sentido de la ley está en la voluntad del legislador que
la ha sancionado. Se le critica que en la gestación de una ley intervienen una variedad de voluntades
que no siempre tienen plena conciencia de lo que persiguen y que, en muchos casos tienen distintas
concepciones del alcance y eventuales efectos de la disposición creada. Como, por otro, lado se le
critica que el lenguaje no puede ser el único elemento al que deba atenerse el intérprete. Desde este
lugar a diversos matices, es decir, de una determinada expresión lingüística, pueden deducirse distintas
cosas.

b) Teoría del Legislador Ideal: Para evitar las fallas de los anteriores, recurre a una figura ficticia,
a un legislador abstracto e ideal que crea la ley y le da su verdadero y único sentido. Este sentido es
diverso del que cada uno de los componentes del legislativo pudo haber concebido, si bien es cierto que
lo comprende porque es una abstracción independiente de la voluntad de los particulares. Esta doctrina
tiene el gran defecto de que no señala forma alguna de acercarse ese legislador inexistente que sólo
puede tomarse como un patrón o modelo.

La Teoría Objetiva sostiene que los partícipes de esta teoría desechan la existencia de la voluntad
subjetiva del legislador. Afirman que el sentido de la ley hay que buscarlo en la voluntad de la ley
misma. Sostienen que toda ley encierra un querer o un contenido de voluntad que se desliga del
pensamiento de sus autores adquiriendo una fisonomía propia que llega incluso a cambiar de acuerdo
con las transformaciones del medio donde la ley impera. Es decir, debe dejarse claro que una voluntad
contenida en la ley no ha de entenderse la del resultado del proceso psicológico porque atraviesa cada
una de las personas que la han aprobado. El sentido de la ley no es la idea deseada para la norma sino
que es la norma querida en sí misma tal como ella es en su propia individualidad.

¿Qué ocurre en nuestra legislación?

En nuestra legislación domina la teoría subjetiva. Esto quiere decir que en nuestra legislación el sentido
de la ley está en la voluntad del legislador que la dictó. Precisamente los Artículos 19 a 24 del Código
Civil nos señalan la forma de determinar la voluntad del legislador. Esto se ve reafirmado por la
circunstancia de que esa era la teoría imperante a la época del Código Civil.

5. Leyes que deben interpretarse:

Una cuestión importante que debemos precisar es determinar cuales son las leyes que deben
interpretarse. No cabe duda alguna de que las leyes ambiguas u oscuras son o deben ser objeto de
interpretación. Pero no por ello debemos creer que sólo esa clase de leyes debe ser objeto de ello sino
que, por el contrario, debemos enunciar el principio general de que “Toda ley debe ser interpretada”
como decía A Van Thiv “cualquiera ley por precisa que sea requiere interpretación”.
Con ello afirman que todas las leyes, incluso las claras, deben ser objeto de interpretación porque éste
es un proceso que persigue determinar un concepto y puede suceder que aunque la norma sea
aparentemente clara, el concepto que ella lleva permanezca oscuro e imprecisa. Incluso más, el juez
siempre a un determinado conflicto va a determinar s la norma es o no aplicable a él y para ello,
necesariamente va atener que interpretar el concepto correspondiente.
Por tanto, la interpretación no implica sólo que el texto sea oscuro sino que también hay que
interpretar los textos claros porque para resolver un caso particular aplicando una norma general y
abstracta como es la ley, es necesario un proceso intelectual que envuelve, necesariamente la
interpretación de la norma jurídica.

Debemos si consignar que la jurisprudencia ha negado la necesidad de interpretación de las leyes

claras, estiman que en esos casos, es inútil la interpretación y que por otro lado, la interpretación
siempre supone la oscuridad. Esta es la teoría tradicional que se sigue.

¿Cuándo la ley es clara?

Cuando su significado se capta por la simple lectura sin necesidad de recurrir a otros medios. La
jurisprudencia ha entendido que para que el sentido de la ley s considere claro, no basta que el precepto
aparezca redactado en forma indiscutible sino que también es necesario que otro no lo contradiga desde
que el sentido de la ley no resulta de una ley aislada sino del conjunto de todas las disposiciones de
toda la norma. De aquí entonces que va a ser claro: (i) Cuando su significado se capte por la sola
lectura; y (ii) Cuando no exista otra norma en el mismo texto o en otro que lo contradiga.

¿Cuándo la ley es oscura u ambigua?

Es oscura cuando su sentido no aparece en forma clara. Es ambigua cuando su sentido puede
entenderse de varios modos o admite diversas interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas
y confusiones.

6. Sistemas de interpretación

El Derecho comparado distingue dos sistemas de interpretación:

a) Reglado
b) No reglado

Esta distinción se hace atendiendo a si la ley establece principios que estructuraran la forma como debe
llevarse a cabo la interpretación o no.

6.1 Sistema Reglado:

En este la ley señala normas para llevar a cabo el procedimiento de interpretación y pueden darse
variantes:
- Más detallado, en que el legislador especifica con elementos que ha de considerarse por el
intérprete las etapas que han de seguir, los medios que se deben emplear y las etapas que se han
de seguir y la prelación en las conclusiones.
- Más general: Sólo se indican reglas generales o se imponen al juez los principios y aforismos
doctrinarios que las leyes aceptan. Este es el más aceptado por los autores y tratadistas.

6.2 Sistema No Reglado:

En este, el ordenamiento jurídico, no estatuye normas específicas que regulen la hermenéutica legal.
Este puede existir ya sea porque nada se estableció en el ordenamiento o porque la ley expresamente
entrega al arbitrio y voluntad del juez, el proceso de interpretación. Francia, por ejemplo, sigue este
modelo.
Uno y otro presentan ventajas y desventajas:
a. Reglado:

a.1 Ventaja: Produce uniformidad en la interpretación

a.2 Defecto: Restringe demasiado la actividad del intérprete impidiéndole en algunos casos
dar la solución justa al problema que se le presenta desde que debe respetar ciertos
moldes preestablecidos

b. No Reglado:

b.1 Ventaja: Da mayor libertad y flexibilidad al intérprete en el cumplimiento de su labor, lo

que le permite buscar la solución de justicia por sobre el respeto a determinadas normas.
b.2 Defecto:
 Puede llevar a un uso abusivo de la ley.
 Puede generar interpretaciones contradictorias
 Incluso podría correrse el riesgo que por la vía de la interpretación el juez llegará
a crear normas jurídicas.

6.3 ¿Qué sistema opera en Chile?

Nuestro Código Civil acoge el sistema reglado, pues señala al juez los límites dentro de los cuales debe
actuar al llevar a efecto la interpretación y los elementos que debe considerar. Todo ello se encuentra
contenido en los Artículos 19 a 24 del Código Civil, ambos inclusive.

Cabe si destacar que el último de dichos artículos contiene una regla general supletoria que permite
darle libertad al interprete ya que le faculta para recurrir a “la equidad natural” o “al principio general
de las leyes” que son principios que no tienen un límite preciso sino que, por el contrario, son de
carácter indeterminado y evolutivo. Esta mayor libertad no involucra una contradicción con el sistema
reglado sino que es un artículo que complementa y perfecciona dicho sistema desde que se aplica en
defecto de las demás reglas estatuidas.

7. Clases de interpretación

La interpretación, atendiendo a quien lo hace se clasifica en:

a) Doctrinal o privada
b) De autoridad o pública. En este caso se distingue a su vez en:
 Por vía de disposición general.
 Por decisión especial.

7.1 Interpretación Doctrinal o Privada:

Esta es la interpretación que realizan los juristas, autores y tratadistas en general en sus artículos,
tratados, manuales. Es sistemático a diferencia de la judicial que es casuística. El producto de estas
publicaciones se conoce como Doctrina. Esta clase de interpretaciones no tiene fuerza obligatoria. Su
obligatoriedad va unida al prestigio del intérprete. No obstante ello, reviste gran importancia porque
son sus conclusiones las que generalmente sirven de orientación a los jueces y legisladores, ya que
ambos, al realizar su obra interpretativa siguen las directrices que les señalan los razonamientos de
hermenéutica que han llevado a cabo los tratadistas y abogados. Ello debido a que ésta es la más libre
de las interpretaciones y, por tanto, la más profunda, ya que el tratadista no está afecto a una serie de
problemas que si surgen en la dictación de una ley o de una sentencia. El tratadista no está sujeto a
leyes, depende del criterio personal del que la realiza. En Chile, los más conocidos son don Arturo
Alessandri, Manuel Somarriva, Luis Claro Solar, José Clemente Fabres, etc. En Doctrina Comparada:
Domat, Pothier, Ihering.

7.2 Interpretación de Autoridad:

Esta interpretación, como su nombre lo indica, es la ejecutada por un órgano del Estado, una autoridad
pública y, por lo tanto, tiene una imperatividad y obligatoriedad de que carece la doctrinaria. Esta
interpretación, siguiendo a Josserand, es susceptible de distinción entre:
- Interpretación por vía de disposición general.
- Interpretación por vía de decisión especial.

Esta distinción se hace atendiendo a la mayor o menor extensión o amplitud de la imperatividad de la

interpretación. (cuál es la extensión de la obligatoriedad de la interpretación)

7.2.1 Interpretación por vía de disposición general (También se le denomina Interpretación Legal o
Auténtica):

Es aquella que es realizada por el legislador y la efectúa por medio de la ley. Puede ser llevada a cabo
ya sea:
- mediante un precepto legal o
- mediante la formación de una norma de Derecho Consuetudinario que determine cual es el
sentido que tiene un texto dispositivo determinado.

A la primera se le llama interpretación “auténtica” (por medio del legislativo) y a la segunda “usual”
(por la costumbre). Nos limitaremos a la auténtica pues la usual es de aplicación en los países de
Derecho Consuetudinario.

La interpretación auténtica es la que hace el legislador por medio de una disposición legal a fin de
establecer el verdadero sentido de otra. Tiene relevancia el que se hace por medio de ley. No forman
parte de esta interpretación, por ejemplo, las opiniones del legislador vertidas dentro del recinto de sus
funciones, los antecedentes legislativos o lo que en los motivos o fundamentos de una ley particular el
legislador expresa respecto de una anterior.

La interpretación auténtica es sólo la que se hace por medio de otra ley, ley que recibe la denominación
de Ley Interpretativa, la cual se limita a precisar el sentido de la ley (ley interpretada). Su dictación
queda entregada exclusivamente al criterio del legislador.

Primer problema: Cuestión importante es determinar si toda ley que se refiere al sentido de otra tiene el
carácter de interpretativa. Debemos señalar que ello no es así. Sólo es interpretativa la ley que
refiriéndose a otra se reduce a repetir lo dicho por ésta en una forma más clara, eliminando las dudas o
disipando la oscuridad, con un mismo contenido. No es ley interpretativa la ley modificatoria.
 - Si la ley que se dice interpretativa, excede los límites que le son propios y agrega algo que no
contenía las disposición interpretada, ya no nos encontramos ante una ley interpretativa sino que
ante una norma nueva, con contenido propio y diverso de la anterior, siendo modificatoria de la
que antecede.
- Tampoco nos encontramos ante tal clase de ley si la ley interpretada no era de carácter dudoso.

Resumiendo, para que una ley tenga el carácter de interpretativa, debe reunir dos requisitos esenciales:
- Debe referirse única y exclusivamente al sentido de la ley interpretada, sin transgredir los
límites de ésta.
- Debe referirse a una ley cuyo sentido sea oscuro o dudoso.

Segundo Problema: Otra cuestión interesante lo constituye el determinar si para que la ley pueda ser
calificada de interpretativa debe ella señalar expresamente que es de carácter interpretativa. La
jurisprudencia durante mucho tiempo no tuvo un planteamiento uniforme. Actualmente se ha
uniformado en el sentido de que la ley no precisa decir que es interpretativa para que lo sea, pues el
carácter de una ley debe desprenderse de su finalidad y sentido. El determinarlo será, por tanto, objeto
de interpretación.

Tercer Problema: Despejadas estas cuestiones, debemos insistir en que esta clase de interpretación tiene
la misma generalidad que la ley interpretada, es decir, se aplica a todos los casos que quedan
comprendidos dentro de la esfera de acción de la ley interpretada. Desde otro punto de vista, estas leyes
interpretativas rigen para todos los individuos afectados al ordenamiento jurídico respectivo, en
conformidad a lo que establece el Artículo 3 del Código Civil “Sólo toca al legislador explicar o
interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”. Tiene, entonces, obligatoriedad universal.

Cuarto Problema: Retroactividad de las leyes interpretativas: es un principio de derecho universalmente

aceptado el que las leyes rigen desde el momento de su vigencia hacia futuro, sin involucrar las
situaciones preexistentes. Por excepción se acepta da a las leyes interpretativas, un efecto retroactivo.
En virtud de ello, estas leyes regulan los problemas producidos antes de su promulgación siempre que
éstas no se hayan originado con anterioridad a la ley interpretativa. Por tanto, la retroactividad tiene
como límite la fecha de vigencia de la ley interpretada.

Esta excepción la contempla el Artículo 9 inciso segundo del Código Civil, en que después de repetir el
principio general de la irretroactividad en que “La ley sólo puede disponer para lo futuro, y no tendrá
jamás efecto retroactivo”, agrega “Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras
leyes, se entenderán incorporadas a ésta; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las
sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.

De esta disposición se desprende:

a) Que se refiere a las leyes que tienen por único y preciso objeto declarar cuál es el
sentido de otras leyes: leyes interpretativas.
b) Dichas leyes se consideran incorporadas a la ley interpretada y, por ende, rigen a
contar de su vigencia.
c) Lo dispuesto por la ley interpretativa no vulnera la autoridad de la cosa juzgada.

Con ello se fija el alcance de la disposición y, por tanto, la norma del Artículo 9 inciso segundo del
Código Civil sólo se aplica a la ley interpretativa. En el fondo, se está señalando la idea de que la ley
interpretativa no tiene en esencia efecto retroactivo sino que su vigencia empezó al mismo tiempo que
entró a regir la ley interpretada. Todo ello mediante la ficción legal de que la ley interpretativa forma un
todo con la ley interpretada. De aquí que no haya retroactividad propiamente tal ya que éste es un
efecto que se otorga a ciertas leyes en virtud del cual sus disposiciones se aplican a situaciones
ocurridas con anterioridad al momento desde el cual comienzan a regir, cosa que no ocurre con la ley
interpretativa de acuerdo con lo expresado por el Artículo 9 inciso segundo, pues ellas se entienden
incorporadas a la ley que interpretan ya que va a regular situaciones acaecidas con anterioridad. En
verdad, no es retroactiva puesto que por una ficción legal s entiende que entró en vigencia en la misma
fecha de la ley interpretada puesto que se entiende incorporada a ésta.

Persigue la mantención del principio de la seguridad jurídica mediante la consagración de la estabilidad

del principio de la cosa juzgada.

La razón de esta irretroactividad se encuentra en que la tesis que sigue nuestro Código en materia de
sentido de la ley, que como decíamos sigue la teoría subjetiva y, por tanto, entiende que el sentido de la
ley es reflejo de la voluntad del legislador, sentido que se supone tuvo la ley interpretativa desde que
fue dictada y el legislador por medio de la ley interpretativa ha querido simplemente aclarar la duda
que las palabras de la ley interpretada, reafirmando su voluntad.

Quinto Problema: La última cuestión que debemos resolver en relación con la ley interpretativa que se
ha discutido es si en realidad es ésta una forma de interpretación o no. Dejemos sentado ante todo que
ésta es una cuestión de carácter doctrinario desde que la ley lo considera como forma de interpretación.
Los autores en general han estimado que ésta no es una forma de interpretación en razón de que la
interpretación que realiza el legislador se exterioriza por medio de un precepto normativo que en
realidad es una nueva ley, diferente de la interpretada y cuya particularidad está en que rige
retroactivamente. Por otro lado, no puede haber interpretación ya que ésta consiste en averiguar el
sentido de ella. Y es obvio que el legislador cuando dicta una ley mediante la cual señala que su
voluntad en determinada ley fue tal o cual caso, no está averiguando el sentido de ella puesto que él
sabe lo que pretendió decir. No debe buscarlo, no hay averiguación alguna, lo que ocurre es que se ha
percatado de que las palabras no han expresado con fidelidad su pensamiento. Por tanto, lo que realiza
no es interpretar sino que respetar con mayor claridad el sentido de una ley, sentido que no ha podido
desentrañar pues su origen se encuentra en su propia voluntad.

Digamos finalmente, que la dictación de estas leyes interpretativas quedan entregadas exclusivamente
al criterio del legislador, quien la dictará cuando lo estime conveniente.

7.2.2 Interpretación por vía de decisión especial:

Esta es la interpretación que hace el Poder Judicial a través de las sentencias de los diversos tribunales
que lo integran, cuando se deba aplicar la norma a un caso determinado. La razón de su nombre se debe
a que su fuerza obligatoria sólo recae sobre las partes del litigio respectivo. (Artículo 3 inciso segundo
del Código Civil).

Esta interpretación se distingue de la doctrinal y de la legal en que ésta es esencialmente obligatoria,

en el sentido que el juez llamado a resolver un problema específico está perentoriamente compelido a
resolverlo y para lograrlo debe necesariamente interpretar. La obligatoriedad de realizar esta
interpretación para el juez, lo establece el Artículo 10 inciso segundo del Código Orgánico de
Tribunales: “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán
excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su
decisión”.
Esta interpretación tiene una fuerza obligatoria restringida tal como se desprende del Artículo 3 inciso
segundo del Código Civil: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren”.

De esta norma se desprende:

a) Que los litigantes quedan obligados a la interpretación del juez.
b) Que la obligatoriedad de este tipo de hermenéutica sólo se impone a
las personas que fueran parte en el juicio. Aplicación de esta norma se encuentra en el Artículo
1690 del Código Civil en materia de nulidad.
c) Que esta interpretación no obliga a los demás tribunales, y lo que es
más, ni siquiera obliga al propio juez. No obliga a los demás tribunales desde que éstos son
libres para dar soluciones diferentes a los asuntos del mismo género. No obliga al juez pues
éste, ante un caso idéntico a otro anterior, puede interpretar la misma ley de una manera
totalmente diversa. No obstante ello, en la práctica la jurisprudencia tiene una cierta fuerza
obligatoria, especialmente si se trata de las resoluciones de los tribunales superiores, pues
cuando éstos han emitido varios fallos en un mismo sentido, la posición es sustentada enseguida
por los inferiores, los cuales temen que lo resuelto por ellos sea revocado si contradicen la
interpretación que para el respectivo precepto ha dado el tribunal superior.

8. Elementos de interpretación:

En la interpretación reglada, el intérprete debe someterse en su tarea a la observancia de ciertos

elementos que son determinantes del resultado a obtener. Estos elementos de hermenéutica fueron
puestos en relieve por Savigny quien distingue, en su obra “Sistema de Derecho Romano Actual”
(1840-1849) cuatro tipos, que son los mismos que consagra nuestro Código Civil: gramatical, lógico,
histórico y sistemático (La fuente principal fue el Código de Louisiana de 1825). Autores más
modernos estiman que existen sólo dos elementos: el gramatical y el lógico, ya que tanto el histórico
como el sistemático quedarían comprendido en el lógico. Ello ya que cualquier interpretación que
emplee medios distintos de la mera observancia de las palabras, se está valiendo de elementos lógicos.
Se sostiene que Bello habría seguido a Savigny. En verdad, como magistralmente se ha encargado de
demostrarlo el profesor Alejandro Guzmán Brito en su artículo sobre “La historia dogmática de las
normas sobre interpretación recibidas por el Código Civil de Chile”, publicado en las Actas del
Congreso de Viña del Mar de 1991 sobre Interpretación, Integración y Razonamiento Jurídicos, aunque
es efectivo que Bello tuvo acceso a esa obra, las reglas de interpretación no encuentran ahí su fuente
sino en el Código Civil de Lousiana de 1825 como lo dejó claramente en el Proyecto de Código Civil
de 1853 como en un comentario al Código que comenzó a escribir después de su promulgación editado
en 1855. Además se inspiró en la Teoría de Interpretación defendía por Emeric Vattel en su Tratado
sobre Derecho de Gentes.

Estudiaremos, sin embargo, cada una de ellas, pues así las ha contemplado nuestra legislación, esto es,
seguiremos el método tradicional.

8.1 Elemento Gramatical o Literal: (Artículos 19 inciso primero, 20 y 21).

Este pretende establecer el verdadero alcance y sentido de una ley por medio de las palabras en ellas
empleadas, es decir, teniendo en cuenta el lenguaje del legislador.
Encentra su fundamento en que la letra es el reflejo fiel del espíritu de la ley, es la expresión del
pensamiento del legislador. Es el medio a través del cual el legislador comunica su espíritu y, por tanto,
es a ella a la que debemos estarnos en primer lugar. De ese modo tendremos el espíritu de la ley
establecido de una manera auténtica.

El Artículo 19 del Código Civil establece “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su
tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. Aquí se contiene el principio fundamental del
elemento gramatical. Esta norma no viene sino que a repetir el principio absoluto de los romanos de “in
clarus non fint interpretatio”, por el cual se excluía toda interpretación si la ley era clara sin que
debiera entonces abandonarse la ley a fin de buscar su intención.

Sin embargo, la propia norma dota a ese antiguo principio de mayor elasticidad en el sentido de que si
la ley no es clara, faculte al intérprete para reatender el tenor gramatical, buscando su sentido (su
espíritu).

De aquí que, en conformidad a la norma, en nuestra legislación pueden darse diversas situaciones:
a) Que sea claro el sentido y también el tenor, caso en que no habrá problema alguno ya
que coinciden.
b) Que sea claro el sentido y oscuro el tenor: De acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 19
del Código Civil habrá terminado la labor interpretativa del juez al determinar el sentido.
c) Que sea el sentido oscuro no obstante que sea claro el tenor. En este caso el juez deberá
buscar el verdadero sentido recurriendo a todos los elementos que sean necesarios (según
algunos) y según otros, deberá aplicar el tenor.

El gran problema del Artículo 19 del Código Civil es determinar cuando el sentido de una ley es claro y
cuando no. No existe en esta materia reglas legales precisas que lo determinen, pero la jurisprudencia
ha resuelto en varias oportunidades que no debe entenderse como sentido claro. Por ejemplo ha
establecido que no debe estimarse clara la ley cuando existe en el mismo cuerpo de leyes otro precepto
que la contradiga, aunque ella no presente duda con respecto a su sentido. De todos modos, al no existir
reglas fijas, la claridad deberá establecerse en cada caso particular. En el fondo, la claridad de la ley es
un concepto relativo puesto que por ejemplo puede ocurrir que la ley sea aparentemente contradictoria,
oscura pero no al intentar aplicarla a un caso preciso.

Significado de las palabras de la ley:

Sabemos que las palabras pueden tener por su naturaleza o porque la costumbre se las ha atribuido,
varios significados, la mayoría de las veces son semejantes pero ante una determinada situación pueden
originar consecuencias muy diferentes. De aquí que para evitarle el problema al juez de determinar en
qué sentido deben tomarse las palabras de la ley, el Código Civil ha establecido las pautas que debe
seguir para ello en el Artículo 20, indicando: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.”

La primera interrogante que nos plantea esta norma es determinar qué debe entenderse por sentido
natural y obvio. Los tribunales de justicia han establecido de manera uniforme que es el que da el
Diccionario de la Lengua. Es decir, los jueces deben tomar las palabras de la ley de acuerdo al
significado que la Real Academia Española da a través de su Diccionario de la Lengua Española

Sin perjuicio de lo anterior, el Artículo 20 tiene las siguientes excepciones:

a) El propio legislador nos ha señalado la excepción a esta regla y que está constituido por las
palabras para las cuales el legislador ha dado una definición expresa. En ese caso y
lógicamente, ese término sólo podrá ser entendido en el significado específico que se les ha
dado y solamente respecto de las materias para las cuales se han definido. En las demás tendrá
su significado natural y obvio.
b) El Artículo 21 del Código Civil dispone que: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se
tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”. Estas son las palabras técnicas que
no son más que expresiones propias y particulares de determinadas actividades o palabras
corrientes que para ellos tienen un significado especial. Del referido Artículo 21 se desprende
que ante vocablos de esa naturaleza la labor inicial del juez será determinar a qué ciencia o arte
pertenece la expresión que debe interpretar y luego, según éste, precisar su significado técnico
especial siempre que de lo dispuesto por la misma ley no se desprenda, sin lugar a dudas, que el
vocablo se ha empleado con un sentido diferente del científico o artístico. Ejemplo de palabra
técnica está en el Artículo 1447 del Código Civil: en este caso, “demencia” que se ha tomado en
un sentido amplio, como sinónimo de enajenación mental.

De todo esto se desprende que el proceso de interpretación es el siguiente:

a) Ver si la palabra ha sido definida por el legislador (ejemplo “tradición”: Art. 670)
b) Ver si es una palabra técnica.
c) Ver su sentido natural y obvio.

8.2 Elemento Lógico: (Artículos 19 inciso segundo y 22 inciso primero).

El elemento lógico se funda en la relación que necesariamente tiene que existir entre las diversas partes
del pensamiento del legislador. Este elemento se aplica cuando el elemento gramatical no es suficiente
para determinar el sentido u alcance de la ley. El elemento gramatical pretende establecer cuál es el
pensamiento del legislador sobre la base de las palabras empleadas por éste; el elemento lógico lo
mismo, es decir, recomponer el pensamiento del legislador a través de la relación lógica que debe
existir entre las distintas partes del pensamiento. La interpretación que se logra a través del elemento
lógico puede coincidir con el elemento gramatical, caso en el que no hay mayor problema. Pero se
torna problemática la cuestión cuando esa interpretación se encuentra en desacuerdo con la literal o
cuando ambas interpretaciones dejen subsistir dos significados diversos.

En tal caso, el problema será establecer cuál de las dos interpretaciones es lo verdadero:
a) Si se llega a la conclusión que la verdadera interpretación es la que corresponde al elemento
gramatical, debe estarse a esa interpretación y no a la del elemento lógico, porque de lo
contrario, a través de la interpretación lógica se estaría modificando o corrigiendo la verdadera
intención del legislador (corrección, en todo caso, subjetiva)
b) Por el contrario, si se concluye que las palabras de la ley no indican el verdadero pensamiento
del legislador; debe preferirse la interpretación lógica.

Esta idea es recogida en nuestra legislación en el Artículo 19 inciso segundo, al indicar “Pero bien se
puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu,
claramente manifestado en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento” y en el
Artículo 22 inciso primero, que dispone que “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de
cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.
Estos artículos ordenan al juez recurrir a la voluntad de la ley, es decir, a lo que se ha llamado la “ratio
legis” (la razón de la ley). La trascendencia que se ha dado a esta ratio es enorme hasta el punto que se
ha llegado a sostener que debería considerarse el nombre a este elemento como “Elemento Racional”.
(Algunos autores más modernos atenúan esto porque sólo existen dos elementos: gramatical y lógico).
La ratio legis es la idea esencial que contiene la ley, o sea, lo que debe ser averiguado en virtud de la
interpretación.
Lo que debe hacer un intérprete, es un procedimiento lógico, un razonamiento, que es el que tendrá
que exponer en su sentencia, puesto que ellas deben ser fundadas. Ese proceso de raciocinio, como
señala Ducci, no es e naturaleza puramente formal (determinar si una proposición es verdadera o falsa)
sino que debe referirse propiamente en la ley. Así, la lógica jurídica supone:
a) Selección de la norma.
b) Determinación de su sentido.
c) Descripción y calificación de los hechos.
d) Si las normas son o no aplicables al hecho que se juzga.

En esta lógica, el análisis gramatical es sólo el punto de partida porque lo que debe hacer el intérprete
es buscar la ratio de la norma. La labor del intérprete consiste, entonces, en determinar cuál es la ratio
de la norma y, luego, precisar si esa razón o espíritu se cumple frente al caso específico que le toca
resolver. No debemos olvidar que la ley es una norma general que, por lo mismo, utiliza categorías
genéricas y abstractas que el intérprete judicial debe determinar si corresponde ser aplicado al caso
concreto.

Los tribunales de justicia han resuelto que el verdadero sentido de una ley no puede buscarse aislando
una disposición de otras (Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago, 1964), ni un inciso de otro, ni
mucho menos tratándose de una sola regla, separando una frase de las otras. “De manera que para
interpretar una norma jurídica no puede procederse a considerar sólo un fragmento de ella, aislándose
del resto de que forma parte integrante y mirarlo como una regla separada e independiente pues así se
llega a cambiar su significado.

El conocimiento del verdadero sentido de una norma exige indispensablemente examinarle en su total
contenido y amplitud” (Excelentísima Corte Suprema, 1966).

 Artículo 22 inciso primero: “Debida correspondencia y armonía: No son términos sinónimos sino
que quieren reafirmar la idea de que entre las distintas partes de la ley, debe existir una relación y que
ella debe ser armónica para encontrar el contexto uniforme de la ley ya que esta uniformidad es la que
servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes.

 Artículo 22 inciso segundo: Recurre a la interpretación analógica, expresado por el Código Civil de
Lousiana: consiste en aplicar las consecuencias de una norma que regula el caso previsto por la ley a un
caso no previsto por ellos pero parcialmente igual. No son casos idénticos (el previsto-no previsto) sino
que semejantes. Se extiende los conceptos utilizados por el legislador a una situación no prevista por la
ley.

8.3 Elemento Histórico: (Artículo 19 inciso segundo).

Los antecedentes históricos de una ley, las circunstancias que se tuvieron en consideración para crearla,
el pensamiento jurídico imperante a la época, etc. Sirven en muchos aspectos para determinar el sentido
de los preceptos legales. Este elemento pretende determinar el sentido de la ley a través de la
consideración de esos elementos. Su fundamento se encuentra en que las leyes no surgen de un modo
independiente y aislado del medio en que dicha ley debe aplicarse. Por ello, el conocimiento de cómo
han evolucionado las instituciones jurídicas es de gran provecho para el intérprete ya que gracias a él
podrá desentrañarse mejor la idea jurídica de la norma que ha de interpretarse.

Este elemento se encuentra contemplado en el Artículo 19 inciso segundo, al hacer mención de “la
historia fidedigna de su establecimiento en la frase “Pero bien se puede, para interpretar una
expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en ella misma, o
en la historia fidedigna de su establecimiento”. De esta disposición se desprende con claridad, que se
trata de un elemento en parte extraño a la ley misma. Lo constituye, según la jurisprudencia, la
discusión habida en el Congreso al tiempo de tratarse en el proyecto de ley, los informes de las
Comisiones respectivas, las actas de las sesiones de los cuerpos legislativos, las fuentes en general, por
ejemplo los proyectos y otras leyes de las cuales se tomó el precepto en interpretación, opinión de
tratadistas que consideró el legislador etc.

En estos elementos se encuentra a menudo el pensamiento del legislador aunque algunos autores como
Planiol, sostienen que este elemento debe ser considerado con cierta prudencia.

8.4 Elemento Sistemático: (Art. 22 inciso segundo y Artículo 24).

El elemento sistemático se basa en la conexión interna que enlaza a todas las instituciones jurídicas y
normas en una gran unidad, conexión que obviamente ha estado presente en la mente del legislador.
Este elemento se refiere al conjunto del ordenamiento pues que es evidente que toda ley se integra en el
plan jurídico general, por lo cual, el legislador ha tenido que seguir la línea trazada por tal sistema al ir
elaborando la ley que se ha de interpretar. Claro está que pueden existir leyes que no encuadran con el
sistema jurídico en general, pero esta independencia no será nunca absoluta ya que si bien es cierto
pueden discrepar, en el fondo nunca lo serán en la forma.

En resumen, podemos decir que interpretar según el elemento sistemático, consiste en descubrir las
relaciones directas e indirectas de la norma con otras, afines o complementarias a ella en el mismo
ordenamiento.

Este elemento lo encontramos en el Artículo 22 y Artículo 24: El Artículo. 22 del Código Civil dispone
que “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. (inc.2) Los pasajes obscuros de una ley
pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”. Por
su parte, el Artículo 24 agrega que “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más
conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.”

De estas normas se desprende que el legislador al incorporar el elemento sistemático ha establecido un

orden de prelación de cuatro etapas, donde una opera si falla la señalada para la anterior y en el
cual cada etapa abarca un campo de investigación más amplio que el de la que precede. Así:
a) Se debe recurrir a la ley donde se encuentra la norma en
interpretación.
b) A las leyes que versan sobre el mismo asunto o materia.
c) A falta de éstas, a otras leyes que puedan ilustrar la disposición.
d) En el último término, al espíritu general del ordenamiento legal y a
los principios de equidad.
8.5 Orden de prelación de los elementos

Determinar cuál de estos elementos debe aplicarse en primer lugar y en qué orden debe hacerse uso de
ellas, es un problema para el cual se han dado diversas soluciones. Unos sostienen que debe primar el
elemento literal y que si ésta da una solución acertada no deberá recurrirse a las demás. Otros afirman
que por encima del valor literal, ha de atenderse a la lógica de las disposiciones legales.

La Doctrina Clásica se pronuncia por la preeminencia del elemento gramatical por ser, precisamente, la
que adoptó nuestro Código Civil. En conformidad a ello los tribunales han resuelto que “en la
interpretación de las leyes se da ante todo preferencia al elemento gramatical y sólo es lícito recurrir a
otras fuentes ajenas a la letra de la ley cuando su redacción o los términos usados en ella adolecen de
defectos de tal naturaleza que obscurezcan su intención o espíritu y no aparezca en ella misma,
claramente manifestada, el pensamiento del legislador” (Excelentísima Corte Suprema, 1930) Como
consecuencia de ello, resulta que para nuestros tribunales, a primera norma legal a que ha de acudir el
juez, es al Artículo 19 del Código Civil y sólo si éste no es suficiente, recurrirá a las demás. No se ha
establecido el orden exacto en que debe aplicarse los demás elementos. Lo único claro es que el
Artículo 24 del mismo Código que contiene el elemento sistemático, debe ser el último en aplicarse. Es
decir, se aplica en defecto de las demás normas. Se aplicará primero el gramatical y, al final, el
sistemático. En cuanto a los demás, no hay orden.

 Art. 23: “Lo favorable u odioso de una disposición, no se tomará en cuenta para ampliar o
restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino
sentido y según las reglas de interpretación precedentes”. Este artículo tiene una razón histórica porque
antes del Código Civil, se tomaba en consideración lo favorable o perjudicial para hacer más amplio o
restringido su interpretación. Su sentido viene precisado en el artículo de don Alejandro Guzmán Brito.

9. Reglas Complementarias

Fuera de los elementos de interpretación, existen ciertas reglas que persiguen complementar y facilitar
la labor del intérprete y que son producto tanto de la práctica como de la Doctrina.

Ellas son de gran utilidad para el intérprete en aquellos casos en que por aplicación de los elementos de
interpretación se llegue a varias conclusiones que aparezcan como acertadas. En esos casos la
aplicación de estas reglas permitirá al intérprete elegir entre una y otra. De aquí que ellas hayan
recibido el nombre de reglas complementarias o reglas prácticas de interpretación y que están
constituidas por los adagios jurídicos que se expresan, generalmente, por medio de locuciones latinas.

Estas no son más que conclusiones de carácter lógico que han sido formulados por la tradición, los
jueces y la doctrina como la solución más razonable a diferentes problemas jurídicos.

Estos aforismos son de normal aplicación incluso por los propios tribunales; pero no tienen un valor
absoluto salvo cuando se encuentran consagradas en los textos legales. En los demás casos debe
tomársele con cierta prudencia, pues puede ocurrir que ellas se encuentren en desacuerdo con los demás
principios que rigen la interpretación. Además, por la gran cantidad de aforismos que existen, es común
encontrar algunas contradictorias entre sí que pueden servir de base a opiniones opuestas. Algunas han
estimado que la aplicación de estas reglas estaría permitido por el Artículo 24 del Código Civil en
forma subsidiaria a las demás reglas y siempre que no se opongan a los principios de equidad natural o
espíritu general.
Estos aforismos son muy numerosos. Entre ellos podemos señalar:

9.1 Argumento de analogía o “a pari”:

Se expresa en la fórmula “Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición” En virtud
de este argumento, se pretende resolver una situación no prevista por la ley haciendo aplicación de
leyes que rigen situaciones semejantes. Se trata de un argumento probabilístico basado en una razón de
semejanza y no de identidad. A un caso no resuelto directamente por la ley, se le aplica la solución
dispuesta para otro u otras que resultan esencialmente semejante. Piedra de tope: Cuando ambos
preceptos sean subsumibles en una misma ratio decidendi: cuando plantean el mismo conflicto de
intereses.

9.2 Argumento “a contrario sensu”:

Para expresarlo se utilizan fórmulas como “El que afirma algo de alguien, lo niega del resto”. Se funda
este aforismo en la idea de que si el legislador en un caso determinado expresó su voluntad en cierto
sentido es de suponer en los otros casos en que guarda silencio, una voluntad contraria. Es un
argumento peligroso porque en materia legislativa la voluntad del legislador no puede presumirse a
partir del silencio sino que tiene que ser manifiesta. El legislador ha impuesto determinada
consecuencia en un caso y no en otro, ha entendido excluirlo en este segundo. Mientras más
especializado es un ordenamiento, más se presta al argumento a contrario. Exige, para ser lógico, que
conduzca a que la regla restrinja la consecuencia a los casos enunciados en ella (presupuesto
necesario).

9.3 Argumento de la no distinción.

Se expresa en la fórmula “En donde la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir.”

9.4 Argumento del absurdo (de la reducción).

Implica que debe rechazarse toda interpretación de la ley que conduzca al absurdo, es decir, a una
conclusión contraria a la lógica, e insensata.

9.5 Argumento “a fortiori”.

Se expresa en fórmulas como: “quien puede lo más, puede lo menos” (ejemplo: puede enajenar, con
mayor razón puede arrendar); “a quien le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo
más” (ejemplo: prohibido hipotecar, por tanto, prohibido enajenar). Por este aforismo, se extiende la
aplicación de un determinado precepto legal a casos que éste no contemplaba pero en el que concurren
fundamentos justificados para su aplicación (razones más poderosas). Se extiende a un caso no
comprendido en su letra pero sí en su motivación. Se deduce de una conclusión explícita otra implícita
evidente.

10. Interpretación e integración de la ley

Para entender este problema, consideraremos los siguientes ejemplos: (i) La ley que establece que los
menores de edad son incapaces pero no señalan quienes suplen su incapacidad; o (ii) Ley que señala
que deberán pagar un 10% de sus ingresos como impuesto a la renta si ganan menos de tres millones de
pesos anualmente y un 15% si ganan más de cuatro millones. ¿Qué sucede con los que ganan entre 3 y
5 millones?.

Primera Solución: Entender que como existe silencio legislativo, no hay norma. No obstante, es
evidente que las leyes tienen una pretensión de justicia y utilidad y de admitirse esa solución resultaría
afectada esa naturaleza del precepto.

¿Qué hacer? En algunas ocasiones:

- Normas penales: Silencio legislativo debe interpretarse como ausencia de sanción.
- Generalmente el silencio constituye una laguna: “Un estado incompleto de la norma o del
conjunto normativo en el cual la falta de regulación no está de acuerdo con el sentido, las ideas
fundamentales y la ordenación de medios afines de la normativa total” (La Cruz). La laguna
exige la existencia de un problema; planteada por la propia ley pero que ella no resuelve. No
debe confundirse con la falta de regulación de una materia, que se estima debería ser regulada,
pues allí el vacío no surge de la propia ley sino del querer de la ciudadanía.

Historia del Problema

Se sostiene que la existencia de lagunas en la ley, tendría menos trascendencia en la etapa anterior a la
codificación y aún en los primeros años de vigencia. Sólo va a surgir con la aceptación del principio de
separación de poderes.
 No la tenía: Etapa anterior: porque el juez debía encontrar la regla aplicable ya fuera en la misma
ley o en otras fuentes del derecho. No se les prohibía crear reglas y no tenían que fundamentar sus
sentencias.
 Después de la codificación: Se recoge en materia de interpretación, la separación de poderes. El
juez sólo puede aplicar el Derecho existente qu debe conocer.
 Primeros años: No se plantea pues se consideraba que las primeras codificaciones eran plenas,
comprensivas de todo el ordenamiento.
 Incluso hay quienes como Kelsen que sostienen que no existían lagunas porque existiría plenitud del
ordenamiento: “Si el Derecho garantiza la libertad allí donde no establece obligaciones, cualquier
pretensión de una conducta se decidirá positiva o negativamente según la ley contenga o no el deber y
afirmado pero siempre sobre la base de la ley”.

Lo que busca el ordenamiento jurídico no es una plenitud lógica que puede conseguirse con pocos
preceptos, sino que una plenitud teleológica en la que existan soluciones justas para los conflictos. Es
evidente que esas soluciones no pueden encontrarse siempre en un texto legal porque por más perfecto
que sea, siempre pueden surgir conflictos imprevistos inicialmente por el legislador.
 En algunos casos ellas quedarán sin sin resolución: Derecho penal.
 En la mayoría de los casos ellas constituyen vacíos legales que deben ser resueltos, completados y a
ese proceso se le llamará Integración. Se trata siempre de vacíos en la Ley, no en el ordenamiento total
porque no existen Lagunas del Derecho, no pueden existir atendido el principio y deber de
inexcusabilidad de los Tribunales (Art. 10 COT).

¿Cómo se colman las lagunas de la ley? En conformidad al Artículo 24 del Código Civil, la solución se
encuentra en los Principios Generales del Derecho o la Equidad Natural.

La necesidad de integrar la ley en determinados casos no era percibida por la doctrina clásica porque esta
percibía que la aplicación del derecho sólo consistía en aplicar la norma jurídica a los hechos. Se olvidaba,
en cambio, que ella no siempre va a resolver todo conflicto porque los cambios operados en la realidad
en la que debe ser aplicada, determinan que ella deba ser integrada por el intérprete.

Por otra parte, se entendía que la tarea interpretativa del juez suponía existencia de la lagunas. Incluso
más para los más fanáticos no existían lagunas legales como hemos visto. Pero es evidente que esa labor es de
integración

Las lagunas han recibido numerosas clasificaciones:

a) Lagunas originarias: consisten en la carencia de una norma legal
b) Lagunas sobrevinientes : por cambios de la realidad a la que la norma
estaba orientada
c) Lagunas de colisión: que exigen aplicación conjunta tanto de las normas
ya existentes y las sobrevinientes.

En el primer caso estamos frente a una verdadera integración; mientras, en el segundo y tercer caso estamos frente a
un proceso de interpretación.

¿Cómo se colman en Chile estos vacíos?

El Código Civil no se refiere a estos aspectos, es más suprimió los términos empleados por el Proyecto
de 1853: "en materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley, fallará el juez
conforme a lo que dispongan las leyes para objetos análogos, y a falta de éstos, conforme a lo que dispongan
las leyes para objetos análogos, y a falta de éstos conforme a los principios generales de derecho y de equidad
natural".

El Artículo 24 del Código Civil pareciera referirse sólo a formas de interpretación. Sin embargo, el deber de
integración que tiene el intérprete se desprende de la relación de varias disposiciones: Artículo 24 del
Código Civil, Artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales y Artículo 170 Número cinco del Código
de Procedimiento Civil, disponiendo éste último que: "las sentencias definitivas de primera o única
instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales
contendrán:....n°5 "La enunciación de las leyes, y en su defecto los principios de equidad, con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo".

De ellos resulta que los tribunales están obligados a resolver los casos que les sean sometidos a su
conocimiento. Si no existe ley conforme a la cual hacerlo deben hacerlo conforme a su propio sentido de
equidad en el caso: puede, por tanto, crear su propio derecho.

La labor de integración supondrá en Chile generalmente recurrir a los “principios generales implícitos en el
orden positivo” englobados en el Artículo 24 del Código Civil bajo al expresión "espíritu general de la
legislación" o los argumentos analógicos, existiendo el deber de fundamentar su aplicación en motivos
de equidad según resulta del Artículo 24 del Código Civil.

Jurispridencia: Revista del Derecho y Jurisprudencia T.13, p.195 Corte Suprema:

Ante el silencio de la ley le está permitido al juez .fijar principios de equidad que serán más atendibles
cuando tengan analogía con disposiciones de la ley
Pero además le permite recurrir a la equidad y con ello dar una solución fundamentada en reglas o
principios que no pertenecen al sistema jurídico positivo. En otras palabras, le permite recurrir a otras bases
distintas a las fuentes oficiales del derecho como destaca Ducci. Es este aspecto el que permite distinguirlo de
la interpretación.

11. Espíritu general y equidad: elementos generales

Tanto la interpretación como la integración pueden poner en juego lo dispuesto en el art.24 que faculta al
intérprete para recurrir a los llamados "Elementos generales" constituidos por el espíritu general de la
legislación y por la equidad natural".

La pregunta evidente que ellos plantean es: ¿qué debemos entender por ellos? El legislador no los ha definido
y ello obliga a tener que determinar el contenido. No obstante, como puede fácilmente observarse
responder a esa pregunta no es cuestión sencilla pues ambas son expresiones generales, amplias, relativas
que permiten un amplio campo de acepciones.

11.1 Espíritu general

Esta constituye una expresión original de nuestro Código pues los otros suelen referirse más bien a los
"principios generales del Derecho" (español, austríaco, portugués, suizo, italiano). Ni siquiera el Artículo
20 del Código Civil de Louisiana en el cual se inspiró Bello la emplea "En las materias civiles el juez, a
falta precisa, está obligado a proceder conforme a la equidad; para decidir según la equidad, es preciso
recurrir a la ley natural y a la razón, o a los usos reconocidos, en el silencio de la ley primitiva".

Es de agradecer, según se ha dicho, que no se haya empleado esa expresión en nuestro sistema pues en
otros ello ha generado grandes debates para acotar cuáles son esos principios generales:
- Principios fundamentales del Derecho positivo
- Derecho natural

Nuestra expresión es más precisa y, por lo mismo, permite evitar el debate. En efecto, existen muchos
principios que pueden discutirse si son generales del derecho pero en los que no cabe duda que lo son de la
legislación:

a) El rechazo al enriquecimiento sin causa: nuestra legislación rechaza toda incorporación de un

bien o un derecho al patrimonio de una persona que carezca de causa: Los artículos 1445 y 1467 del Código
Civil exigen causa, el Artículo 1552 del mismo Código plantea la excepción del contrato no cumplido, los
Artículos 2295 y 2297 del Código contemplan la facultad de repetir lo pagado pro un error de hecho y aun de
derecho; en general, existe una limitación de los daños y perjuicios en la responsabilidad a los efectivamente
causados

b) La protección de la buena fe y, por consiguiente, rechazo a la mala fe: el Artículo 122 del
Código Civil en su regulación del matrimonio putativo; el Artículo 1687 en la nulidad; los Artículos 1490 y
1491 en relación con los efectos de la resolución en relación con terceros; los Artículos 706 y 707 en materia de posesión,
etc. Para nuestro Código Civil, la buena fe puede ser objetiva o subjetiva: a) el convencimiento de estar
actuando ajustado a derecho; b) el convencimiento mental de estar actuando correctamente.

c) La irretroactividad de las leyes

d) La igualdad de los ciudadanos ante la ley, etc.

Por último, conviene tener presente que, como la determinación de esos principios, está entregada a la
percepción del juez, ellos pueden ser modificados con el tiempo dependiendo del surgimiento de nuevas
instituciones o normas, del cambio de la realidad social. Por eso, es un concepto relativo.

11.2 Equidad

Toda norma aspira a ser justa y, pro lo mismo, dentro de cada precepto encontramos una solución de justicia.
Sin embargo, esa justicia contenida en la norma no debe ser confundida con la equidad pues no son
idénticas.
Lo justo legal tiene un carácter general que deriva de la propia esencia de la ley que es un mandato general que
producirá la justicia que el legislador ha previsto en y para los casos regulados, pensados por él.

La equidad, en cambio, entra a jugar cuando se presentan casos distintos a los previstos por el legislador
o casos no contemplados por éste. En tal situación, puede resultar que el fallo del tribunal suponga una
solución contraria a la equidad, con lo que podemos constatar la diferencia que existe entre lo justo legal y la
equidad que no siempre coinciden.

Ducci otorga un concepto de “equidad” indicando que es "la consideración de un caso particular para darle
una solución adecuada a sus exigencias particulares"; "la equidad es la particularización de la justicia, lo
justo frente a un caso determinado". Según su opinión no debería existir oposición entre la justicia legal y la
equidad porque ello supone desvirtuar la propia norma y el que se ha equivocado es el juez.

Nuestra jurisprudencia nos indica que "es la justicia natural por oposición a la letra de la ley positiva" (RDJ
t.48, p-70 acepción distinta pues si podría existir discrepancia)

En conclusión, cualquiera sea nuestra opinión, lo cierto es que justamente es tarea del intérprete dar con la
solución equitativa. Como dice Ducci, precisamente la interpretación debe tener siempre como norte según
lo que se desprende del Artículo 24 del Código Civil la búsqueda de la solución más conforme con la
equidad.

Es un error entender que la equidad sólo debe emplearse en defecto de los demás elementos de
interpretación pues ello implicaría sostener que la interpretación puede conducir a resultados contrarios
a la equidad y que ellos deben primar. En verdad, la equidad natural debe estar presente en la aplicación de
cualquiera de los otros elementos, lo que sucede es que cuando ellos no han prestado ninguna utilidad, en
conformidad a lo dispuesto en el Artículo 24 del Código Civil, ella puede servir como único parámetro de
interpretación.

El recurso a los otros elementos de interpretación pretende asegurar la seguridad jurídica impidiendo que
el juez se desentienda de la norma jurídica e imparta su propia justicia. Al violar la ley, la interpretación se
torna injusta Sin embargo, ello no significa que en su aplicación deba desentenderse de la equidad porque
la interpretación a la que se arribase sería inicua.
 LOS EFECTOS DE LA LEY

(i) Efectos de la ley en el tiempo.

(ii) Efectos de la ley en el espacio.

(i) Efectos en el Tiempo

1. Introducción:

Al estudiar estos efectos, estamos examinando la época de aplicación de la ley, es decir, durante qué
lapso rige el mandato obligatorio de la ley. Podemos decir, según lo que ya hemos estudiado, que esta
obligatoriedad se encuentra enmarcado por dos hechos:

La ley es obligatoria desde el día en que empieza a regir hasta el que cesa en su vigencia. Rige,
entonces, desde su publicación hasta su derogación o por causas intrínsecas. Por lo tanto, y por regla
general, este es el espacio de tiempo en que la ley tiene autoridad sobre todos los individuos.
De aquí que, en conformidad a lo recién expuesto, la ley no puede:

a) Afectar o regular situaciones acaecidas con anterioridad a ella, en virtud del principio de la
irretroactividad de las leyes o no retroactividad de ellas. Si, excepcionalmente afectare actos
acaecidos con anterioridad, decimos que la ley está actuando con efecto retroactivo.
b) No puede someter a sus normas, hechos que acaezcan con posterioridad a su derogación. En el
caso que así lo hiciere, nos encontramos ante la supervivencia de la ley.

2. Retroactividad de la Ley:

Ya hemos señalado que lo normal es que la ley obligue desde su publicación y no puede, por tanto,
afectar situaciones acaecidas con anterioridad a ello. Así lo dispone el Artículo 9 del Código Civil,
inciso primero: “La ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”,
consagrando el principio general de irretroactividad de la ley. Decimos “general” porque este precepto
no se aplica solamente a las leyes civiles sino que a toda la legislación. El fundamento de este principio
se encuentra en el anhelo del Derecho de asegurar la estabilidad jurídica, necesario para la libre
actividad de los particulares: anhelo por la seguridad jurídica. Ello, porque de no consagrarse este
principio, ocurriría que los particulares no tendrían jamás seguridad en cuanto a los bienes o derechos
que han adquirido, o los efectos de los actos o contratos que han celebrado, pues éstas podría, en
cualquier momento, ser afectadas por la nueva ley. Esta seguridad, contrariamente a lo que podría
pensarse, no protege sólo a los intereses individuales, pues a la colectividad toda le interesa la
estabilidad de las relaciones legalmente establecidas. (A todos les intereses que aquella que se realizó
conforme a una ley, no puede ser modificada por una ley posterior).
Sin embargo, el Artículo 9 que, como hemos señalado, contiene el principio de la irretroactividad, es
sólo un precepto legal y no constitucional. De aquí que él no obligue al legislador, el que puede
perfectamente dictar leyes con efecto retroactivo, las que por tener el carácter de excepcionales
(excepcionales al principio de irretroactividad y de seguridad jurídica), deben reunir ciertas
características:

a) El carácter retroactivo de ellas debe estar expresamente manifestado en el texto de ellas. No puede
ser inferido.
b) Ellas son de derecho estricto, es decir, son de aplicación e interpretación restrictivas (sólo para los
casos que la ley ha previsto)

Si bien es cierto que el legislador puede dictar leyes de esa índole, no tiene una libertad absoluta en
ello, pues tiene ciertas limitaciones constitucionales de índole civil y penal:

- Las de índole civil, nacen del respeto que el legislador debe a las garantías constitucionales y,
particularmente, a la garantía del derecho de propiedad que el Artículo 19 N° 24 de la Constitución
contiene, según el cual, salvo el caso de utilidad pública, nadie puede, en caso alguno, ser privado
de su propiedad del bien sobre el que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del
dominio. Está consagrando, indirectamente, la irretroactividad de la ley civil en esta materia. Ello
porque si el legislador dicta una ley que atenta contra el Derecho de propiedad constituido bajo el
imperio de otra, esa ley será inconstitucional, en conformidad al Artículo 19 N°24 de la
Constitución, lo que equivale indirectamente a decir que el legislador no puede dictar leyes
retroactivas respecto del derecho de propiedad. Así lo ha entendido en reiteradas opiniones la
jurisprudencia.

- En cuanto a las limitaciones de índole penal, ello se encuentra contenido en el Artículo 19 N°3 de la
Constitución que señala “Nadie puede ser juzgado sino por un tribunal establecido con
anterioridad” y que “Ningún delito se castigará con otra penas que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.
De lo expresado, se desprende:

 La ley no puede ser retroactiva en materia penal cuando es desfavorable al

inculpado. Todo ello por disposición constitucional.
 La ley que es favorable al inculpado es siempre retroactiva. Aun más, en
conformidad al Artículo 18 del Código Penal “Ningún delito se castigará con
otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración. Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie
sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o
le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley
que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa se promulgare
después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena
impuesta, el tribunal de primera instancia que hubiere pronunciado dicha
sentencia deberá modificarla, de oficio o a petición de parte y con consulta a la
Corte de Apelaciones respectiva. En ningún caso la aplicación de este artículo
modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación
con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades”. Así, no sólo
favorece al que tiene la condición de procesado en un proceso, sino que incluso
al ya condenado.
En síntesis, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas pero excepcionalmente no lo puede hacer
en materia penal y en cuanto al derecho de dominio (entendido no sólo respecto del dominio de cosas
corporales puesto que el derecho de propiedad, tal como lo dispone el Código Civil sobre toda clase de
bienes corporales e incorporales: La garantía, por tanto, se extiende a todos los derechos: Artículos 582
y 583 del Código Civil).

Alessandri nos indica que el fundamento de las leyes retroactivas es introducir modificaciones que la
evolución social ordena, por ejemplo, la abolición de la esclavitud.
Debemos consignar, en definitiva, que existen leyes que tienen un claro efecto retroactivo:

a. Según lo ya señalado, aquellas leyes las cuales el legislador expresamente les da efecto retroactivo,
caso en el que nos encontramos ante una derogación del Artículo 9 del Código Civil que debe
ser expresa. Si existe duda en cuanto a si es o no retroactiva, prevalece el Artículo 9 antes
referido.

b. Las leyes penales que favorecen al inculpado, es decir, aquellas que establecen condiciones más
favorables o sanciones menos rigurosas para los inculpados. Estas se aplican con preferencia a
aquellas vigentes al momento de cometerse el hecho delictivo.

c. Las leyes interpretativas, que tienen limitaciones en su aplicación, que son las mismas limitaciones
ya señaladas para las leyes retroactivas en general y la en virtud de lo señalado en el Artículo 9
del Código Civil, inciso segundo, en cuanto a que no pueden afectar los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio: cosa juzgada)

d. Las leyes confirmatorias que son aquellas leyes que vienen a dar validez a actos que bajo el imperio
de una ley anterior, eran nulas. Se les da efecto retroactivo con la finalidad de obtener que los
actos tengan eficacia y produzcan sus efectos.

Finalmente, no debemos olvidar que lo dispuesto en el Artículo 9 del Código Civil, es la ley y, por
tanto, obliga al juez y a los particulares. El juez no puede al aplicar una ley, darle efecto retroactivo si
la ley no se lo ha permitido.

El problema principal de la retroactividad o irretroactividad se nos presenta cuando se produce un

cambio de legislación, es decir, cuando se dicta una nueva ley que crea nuevos estatutos jurídicos. Esta
ley aunque no tenga el carácter de retroactiva, necesariamente va a entrar a regir una situación que
estaba regulada por un régimen legal anterior. Aquí se nos va a presentar el problema de determinar
cuál es la ley que va a primar: La antigua o la nueva.

Para solucionar este problema, la legislación nos proporciona distintas soluciones:

a) La primera está dada por las disposiciones transitorias de las leyes (ejemplo de la Ley N° 18.101
sobre arrendamiento de predios urbanos, en cuyas disposiciones transitorias el legislador ha
previsto una solución a dichos problemas.

b) En defecto de las disposiciones transitorias, debemos recurrir a nuestra legislación a la Ley de

Efecto Retroactivo de las Leyes (LER) de 7 de Octubre de 1861. Cuando no existen
disposiciones transitorias, el juez será el llamado a determinar los límites de la nueva ley con
relación a hechos acontecidos bajo el imperio de una ley anterior. En todo caso, él tendrá que
aplicarla sin darle efecto retroactivo según lo dispuesto en el Artículo 9 del Código Civil la
tarea del juez debe tener ciertos principios o criterios que lo guíen.
La doctrina ha tratado de precisar esos principios, formulándose dos teorías principales:
a. Teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas.
b. Teoría de Paul Robier

a. Teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas.

Esta teoría fue formulada por varios autores como Portales, Blandeau, Lasalle, etc. Parte de la premisa
de que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para su titular constituyen derechos
adquiridos en virtud de una antigua ley. No es retroactiva cuando afecta facultades legales o meras
expectativas. De aquí se deben precisar ciertos conceptos:

(i) Derechos Adquiridos: Son todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto
para producirlas bajo el imperio de la ley vigente al tiempo que el hecho se ha realizado y que
ha entrado al patrimonio de la persona, siendo totalmente irrelevante el que esos derechos se
hacen valer bajo la vigencia de otra ley. Son, entonces, aquellas que se han incorporado al
patrimonio de una persona, que forman parte integrante de él y del cual no puede ser privado.
Estos derechos han ingresado al patrimonio de su titular por un hecho o acto del hombre o por
la simple disposición de la ley.

(ii) Facultades Legales: Constituyen el supuesto para la adquisición de derechos y la posibilidad

de tenerlos y ejercerlos como por ejemplo: la capacidad para contraer matrimonio o la facultad
de testar.

(iii) Meras expectativas: Son las esperanzas de adquisición de un derecho en conformidad a la

legislación vigente, no convertidos aún en derechos por no haberse cumplido los requisitos que
la ley señala. Ejemplo: La calidad de herederos, la expectativa de suceder en el patrimonio a
una persona.

De acuerdo con esta doctrina, la ley no puede afectar los derechos adquiridos y si lo hiciera, tendría
efecto retroactivo. Puede, sin embargo, afectar las facultades legales no ejercitadas y las meras
expectativas porque ellas nos constituyen derechos que se hayan incorporado en forma definitiva al
patrimonio de una persona. No han adquirido una clara y total estabilidad ya que el titular puede o no
ejercerlas.

El juez, en caso de estar conociendo de una controversia que recaiga sobre un derecho adquirido bajo el
imperio de una ley antigua, no puede someter es derecho a las normas de la ley posterior que le afecte o
lesione de alguna manera pero si puede aplicar una ley posterior a las meras expectativas y a las
facultades no ejercidas.

El principio fundamental es que los derechos adquiridos y los actos ejecutados bajo el imperio de una
ley determinada, subsista bajo otra ley con todas sus consecuencias y efectos. Esta teoría ha dado lugar
a muchas críticas:

(i) Hay ciertos casos en que es difícil distinguir si estamos ante un derecho adquirido, una mera
expectativa o una facultad no ejercitada. Ejemplo: mayoría de edad.
(ii) Porque el concepto de derechos adquiridos nos dice que son aquellas que se han
incorporado al patrimonio de una persona. Por consiguiente, la doctrina sólo tiene utilidad para
resolver los conflictos de retroactividad o irretroactividad en los derechos patrimoniales.
Resulta que este carácter de patrimonial sólo se presenta en el derecho privado con la agravante
de que no todos los derechos de carácter privado son patrimoniales sino que hay muchos
extrapatrimoniales. Con la aplicación de la doctrina no sería posible establecer la retroactividad
respecto de los derechos extrapatrimoniales o derechos públicos (por ejemplo, Derecho de
familia).
b. Teoría de Paul Raubier:

Tratando de dar una solución a estas críticas, ha surgido la teoría de Paul Raubier, autor francés y
descansa sobre la distinción entre:

 Efecto retroactivo: Aplicación de la ley en el

pasado
 Efecto inmediato: Aplicación de la ley en el
presente.

Esta teoría trata de determinar la acción de la ley frente a lo que denominan “situaciones jurídicas”.
Estas situaciones envuelven un concepto muy amplio y la la distinción de efecto retroactivo y efecto
inmediato, constituyen una de las bases de esta teoría.

“Situación Jurídica” es la posición que tiene un individuo frente a una norma de derecho o a una
institución jurídica determinada.

Se indica que la idea de situación jurídica es más perfecta que la de derecho adquirido porque
desvincula el problema de la situación del patrimonio y, por tanto, lo hace más objetivo. Por ello es
aplicable a muchos casos que no son abarcados por la Teoría de los Derechos Adquiridos, como sucede
con la minoría de edad; la situación de los interdictos; la capacidad; etc, que no son derechos
adquiridos pero sí tienen la calidad de situación jurídica.

Roubier sostiene que todas las situaciones jurídicas pueden ser sorprendidas por un cambio de
legislación en diversas maneras, como serían el de la constitución de situaciones jurídicas; o el de la
extinción o al momento en que las situaciones jurídicas produzcan sus efectos. Añade que la ley no
tiene efecto retroactivo cuando afecta las situaciones jurídicas ya constituidas o ya extinguidas ni a los
elementos ya existentes que forman parte y son necesarias para la constitución o extinción de la
situación jurídica. Agrega que la ley produce efecto inmediato cuando somete a sus disposiciones los
efectos de situaciones jurídicas ya constituidas o cuando regula la constitución o extinción de
situaciones jurídicas.

Para esta doctrina, la regla general es el efecto inmediato y se señala que debe ser así porque el efectos
inmediato garantiza la unidad de la legislación.

En nuestro país, para solucionar los conflictos que se plantean ante un cambio de legislación, tenemos
la norma del Artículo 9 del Código Civil y la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. Su objetivo está
claramente señalado en su Artículo 1.
“Los conflictos que resultaren de la aplicación de leyes dictadas en diversas épocas se decidirán con
arreglo a las disposiciones de la presente ley”.

Si el legislador no hubiese dicho nada, se recurre a la LER. El ámbito de aplicación de esta ley se
encuentra restringido al derecho privado y la ley se funda en la Teoría de los Derechos Adquiridos y de
las Meras Expectativas, pero no la sigue de manera íntegra, ya que en algunas materias, se separa,
dando soluciones que al legislador de la época le parecieran más adecuadas a la realidad que las que se
habrían tomado de seguir totalmente la teoría de los derechos adquiridos.

La LER da normas para solucionar los problemas de retroactividad de:

(a) Leyes sobre Estado Civil de las personas.
(b) Leyes sobre Capacidad de las personas.
(c) Leyes sobre la Protección de las personas.
(d) Leyes relativas a los Bienes
(e) Leyes relativas a las Sucesiones.
(f) Leyes relativas a los Contratos.
(g) Leyes relativas al Procedimiento Judicial.
(h) Leyes de Prescripción.

(a) Leyes sobre el Estado Civil de las Personas. (Arts. 2 a 7 LER)

El legislador, en el Artículo 304 del Código Civil intenta dar una definición del Estado Civil: “El
estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o
contraer ciertas obligaciones civiles”.

Se critica este artículo porque más que una definición de estado civil, esta es una idea de lo que es la
capacidad. Por ello se define estado civil en doctrina así: “Es la calidad permanente que una persona
ocupa en la sociedad y que depende de sus relaciones de familia”. Por ejemplo: estado civil de hijo,
casado.

En materia de retroactividad, en cuanto a estas leyes, tenemos que distinguir dos aspectos:
(i) Estado civil adquirido/no adquirido.
(ii) El estado civil en si mismo/efectos o consecuencias del estado civil.

(j) La LER regula esta situación en la primera parte del inciso primero de su Artículo 3. El
problema existió en Chile con la dictación de la Ley de Matrimonio Civil el año 1884, el
único matrimonio válido en Chile. Sin embargo, para la aplicación del Artículo 3, las
personas que habían contraído matrimonio conforme al Derecho canónico antes de 1884,
mantuvieron la calidad de casados después de la Ley de Matrimonio Civil.

La solución que da la LER para el cambio de legislación en materia de estado civil, no se

ajusta a la teoría de los derechos adquiridos porque establece que la nueva ley no va a
afectar el estado civil válidamente constituido bajo la ley antigua. Es decir, le está dando al
estado civil adquirido el tratamiento de derecho adquirido.

Debemos recordar que para esta doctrina, es de la esencia del derecho adquirido el que se
incorpore a un patrimonio y el estado civil no ingresa a patrimonio alguno desde el
momento que tiene carácter extrapatrimonial. Se apartó el legislador de la teoría clásica
 dando más bien, una solución práctica que doctrinaria. Si bien es cierto que la LER, en
estado civil, se separó de esa teoría, la solución que da encuadra perfectamente en la teoría
de Paul Roubier ya que para esta doctrina el Estado Civil es una situación jurídica
constituída, lo cual no puede ser desconocido por la ley posterior sin caer en la
retroactividad.

“El estado civil conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá aunque
ésta pierda después su fuerza;”

En lo que dice relación con el estado civil no adquirido, dicho estado civil sólo puede
adquirirse en conformidad a la nueva ley: el Artículo 2 dispone: “Las leyes que
establecieren para la adquisición de un estado civil, condiciones diferentes a las que exigía
una ley anterior, prevalecerán sobre ésta desde la fecha en que comiencen a regir”. La
solución encuadra aquí con la teoría de los derechos adquiridos, el estado civil no adquirido
es una mera expectativa por lo que puede ser afectado por un cambio de legislación.
Coincide también con la teoría de Paul Raubier porque para ella, el estado civil no adquirido
es una situación jurídica no constituída y, por consiguiente, queda sometida a la ley que esté
vigente al momento de su constitución.

El estado civil en si mismo, tiene que ser respetado por la nueva ley ya que, en caso
contrario, ésta sería retroactiva: Art. 3

(ii) En cuanto a las consecuencias, se sujetan a la nueva ley, sin que ello signifique que dicha ley
es retroactiva: el Artículo 3 inciso 1, segunda parte: “(...) pero los derechos y obligaciones
anexos a él, se subordinarán a la ley posterior, sea que ésta constituya nuevos derechos u
obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos”. Esta situación tiene la siguiente
explicación: ateniéndose a lo establecido por la teoría clásica, el estado civil tiene su propia
existencia que se manifiesta por ciertos y determinados hechos, en tanto que sus
consecuencias necesitan ser ejercitadas para que se manifiesten. Mientras esto no ocurra, no
pasan de ser facultades no ejercitadas las que pueden ser afectadas por un cambio de
legislación.

Estos derechos y obligaciones (efectos) que surgen del estado civil, son situaciones
establecidas por la ley y que pueden ser modificadas por ésta. Los principios que se
contemplan en el Artículo 3 incisos 1 y 2 de la LER, tienen aplicación en las disposiciones
siguientes de esta ley, especialmente, en el art. 3, incisos 2 y artículo 6:

Artículo 3 inciso 2: “En consecuencia, las reglas de subordinación y dependencia entre

cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecidas por una nueva ley,
serán obligatorias desde que ella empiece a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos
válidamente ejecutados bajo el imperio de la ley anterior”. De aquí se desprende que los
efectos del estado civil no pueden ser afectados por una ley posterior los actos que se
hubieren realizados empleando las facultades concedidas por la ley anterior ya que los actos
válidamente ejecutados bajo el imperio de una ley, tienen la calidad de derechos adquiridos
de acuerdo a la teoría clásica y de situaciones jurídicas constituídas, según la tesis de Paul
Raubier. Así, reafirma el principio que los efectos del estado civil se rigen por la nueva ley,
pero con una salvedad: esa nueva ley no afecta los actos válidamente ejecutados bajo el
imperio de la ley anterior. Por ejemplo, de acuerdo al régimen de sociedad conyugal, el
marido administra los bienes de la mujer. Si se dictare una nueva ley que modifique esa
 administración, regiría de inmediato, pero los actos válidamente ejecutados por el marido
(ventas) no pueden ser afectadas por la nueva ley.

La misma idea se repite en el Artículo 4: usufructo y administración: “Los derechos de

usufructo legal y de administración que el padre de familia tuviere en los bienes del hijo, y
que hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetarán, en cuanto a su ejercicio y
duración, a las reglas dictadas por una ley posterior”.

Por su parte, el Artículo 5, relativo a los hijos naturales: “Las personas que bajo el imperio
de una ley hubiesen adquirido en conformidad a ella, el estado de hijos naturales, gozarán
de todas las ventajas y estarán sujetos a todas las obligaciones que les impusiere una ley
posterior”. Sobre este tema, el antiguo Artículo 270 y siguientes precisaban las 5 calidades
por las que se podía llegar a ser hijo natural.

El Artículo 6 dispone que “El hijo ilegítimo que hubiese adquirido derecho a alimentos bajo
el imperio de una antigua ley, seguirá gozando de ellos bajo la que posteriormente se
dictare, pero en cuanto al goce y extinción de este derecho se seguirán las reglas de ésta
última”. Aquí el legislador introduce una modificación con respecto al Artículo 3. La razón
de ser considerada como una excepción se debe a que el único derecho que tenía el hijo
ilegítimo era el derecho de alimentos, si se le privaba de éste, se le estaría privando de su
estado civil porque si desaparecen todos los derechos derivados de un estado civil, en el
hecho se está haciendo desaparecer el estado civil en si mismo. Sin embargo, se estima por
los autores contradicción entre las palabras goce y extinción: ¿Cómo si la ley le garantizaba
al hijo ilegítimo que no obstante el cambio de legislación va a seguir el derecho de
alimentos pero por otra parte dice que su extinción se sujetará a la nueva ley? En realidad, lo
que hay es un error de interpretación porque lo que quiso decir el legislador es que si bien
los derechos que resultan de esta institución se conservan, los modos y las causales de
extinción se rigen por la nueva ley. Se está refiriendo a causas de extinción del derecho de
alimentos ajenos a la nueva ley.

 En cuanto a la palabra “goce” El artículo dice “gozando” y después “goce”: Si

por disposición de la ley subsiste el derecho de alimentos bajo el imperio de la
nueva ley ¿Cómo puede depender de ésta su goce? Pero ello se explica porque el
legislador se puso en el caso de que ese derecho seguiría siendo reconocido y así
se explica que su modo de ejercicio esté subordinado a la nueva ley.
 En cuanto a la palabra “extinción”. El antiguo Artículo 280 del Código Civil
indicaba, se refería a la situación del hijo ilegítimo. La suma de todos los derechos
los tenía el hijo legítimo (art. 179 y siguientes); el hijo natural, en cambio, sólo
tenían iguales derechos de alimentos y derechos hereditarios pero en proporción
menor (art. 988 antiguo, la mitad); el hijo simplemente ilegítimo podía encontrarse
en dos situaciones: que en conformidad al antiguo art. 280 se le hubiere reconocido
la calidad de ilegítimo, caso en que tiene derecho a alimentos o que no se le hubiese
reconocido según el art. 280: no tiene ningún derecho.

Las mismas normas que se aplican a las personas, se aplican a la existencia y a los derechos de las
personas jurídicas. Artículo 10: “La existencia y los derechos de las personas jurídicas se sujetarán a
las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el Artículo 3 de la
presente ley”.
(b) Ley sobre Capacidad:

La doctrina, conforme a lo dispuesto en el Artículo 1.445 del Código Civil, ha definido la capacidad
“Aptitud legal de una persona para adquirir derechos y para contraer obligaciones por si misma sin el
ministerio o la autorización de otra”.

Tenemos que distinguir entre:

(i) Capacidad de Goce o Adquisitiva: Aptitud legal para adquirir derechos o contraer
obligaciones.

(ii) Capacidad de Ejercicio: Es la aptitud legal para ejercer derechos por si mismo sin el ministerio
o autorización de otra persona. El Código los reglamenta en los Artículos 1.446 (Regla general)
y 1.447 (el que indica quienes son incapaces de ejercicio, esto es, aquellas personas que no
pueden ejercer sus derechos por si mismos sino que tienen que hacerlo a través de otra persona
o autorizado por otra).

Dentro de las incapacidades de ejercicio (considerando que no existen incapacidades de goce

genéricas), debemos distinguir entre incapaces absolutos e incapaces relativos:

(i) Incapaces absolutos: En ningún caso pueden ejercer derechos por si mismo. Los derechos que
les corresponden son ejercidos por sus representantes legales. Son Dementes (no tienen
voluntad); impúberes (mujeres menor de 12 años y varones menores de 14 años) porque no
tienen voluntad seria; sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

(ii) Incapaces relativos: Pueden actuar en materia jurídica en dos formas:

- A través de su representante legal.
- Por si mismas pero autorizado por su representante legal, de lo contrario, el acto adolece de
nulidad relativa.

Son incapaces relativos los menores adultos (mujeres mayor de 12 y menor de 18 años y
hombres mayor de 14 y menor de 18 años) y los disipadores por interdicción de administrar lo
suyo.

La Doctrina Clásica que es la que inspira a la LERL, enfrenta un problema que pudiera tener influencia
práctica y que es el caso en que una nueva ley aumente las condiciones y requisitos para adquirir plena
capacidad. ¿Qué sucede en este caso con aquellas que habían adquirido anteriormente la plena
capacidad? ¿Se les aplica la nueva o la antigua ley sigue en vigencia para ellas? (Por ejemplo, se
aumenta la mayoría de edad de 18 a 21)

Al respecto hay dos posiciones:

(i) Unos afirman que debe aplicarse la nueva ley, de inmediato, y a todas las personas. Por
consecuencia aquellas que habían adquirido la capacidad antiguamente, se transforman, por aplicación
de la ley, en incapaces. Sostienen esto porque la capacidad no es un derecho adquirido sino que es una
condición para adquirir derechos. Es una facultad legal. Por consiguiente, ante un cambio de
legislación, aquellos que no la cumplan pasarían a ser incapaces. Pero los actos que ellos hubieren
realizado mientras eran capaces, mantienen su validez, porque tenían la calidad de derechos adquiridos.
Otros seguidores de esta misma doctrina, afirman que la capacidad, una vez que se ha obtenido, tiene la
calidad de derecho adquirido porque es una situación personal que se convierte en un derecho que no
puede ser tocado por la ley. Se fundan también en la equidad, afirmando que sería injusto que alguien
en un momento se le dio plena capacidad y pudo actuar válidamente, reconociéndose plena eficacia a
los actos que realizó, se viera después privado de su capacidad por un cambio de legislación.

(ii) La tesis de Paul Roubier, sostiene que si se aplica la nueva ley y en virtud de ella, las personas
pierden su capacidad, esa ley sería retroactiva porque al alcanzar la capacidad una persona, se extingue
la situación jurídica. De acuerdo a esta tesis, cuando una ley afecta a una situación jurídica ya
extinguida es retroactiva. Esto no puede ser: cuando las personas alcanzan determinada edad que de
acuerdo con la ley les da plena capacidad se constituye una nueva situación jurídica. Le da plena
capacidad. De acuerdo a esta teoría, un cambio de legislación no puede afectar situaciones jurídicas
extinguidas.
La LER distingue:
(i) Capacidad de goce: En caso de producirse un cambio de legislación, la capacidad de goce queda
sujeta a la nueva ley. Si la nueva ley priva de capacidad de goce a ciertas personas o exigen condiciones
que dichas personas no cumplen, pierden la capacidad de goce. Ello se desprende del Artículo 7 inciso
segundo. Ello porque la capacidad de goce es una facultad legal, esto es, es un supuesto para la
adquisición de derechos y las facultades legales no constituyen derechos adquiridos, luego, pueden ser
afectado por la nueva ley sin que ésta sea retroactiva.

En caso de producirse un cambio de legislación, la capacidad de goce queda sujeta a la nueva ley. Si la
nueva ley priva de capacidad de goce a ciertas personas o exigen condiciones que dichas personas no
cumplen, pierden la capacidad de goce. Ello se desprende del Artículo 7 inciso segundo. Ello porque la
capacidad de goce es una facultad legal, esto es, es un supuesto para la adquisición de derechos y las
facultades legales no constituyen derechos adquiridos, luego, pueden ser afectado por la nueva ley sin
que ésta sea retroactiva.

(ii) Capacidad de ejercicio: Para la teoría de los derechos adquiridos, esta capacidad es una facultad
legal. Por consiguiente, si el legislador hubiere seguido dicha teoría, debería haber establecido que
quienes adquieren capacidad de ejercicio bajo el imperio de una ley antigua, y no reúnen las
condiciones que una nueva ley establece, deberían perderla. Sin embargo, el legislador en esta materia
se aparta totalmente de la teoría de los derechos adquiridos estableciendo que quien adquirió capacidad
de ejercicio durante la vigencia de una ley, no la pierde bajo el imperio de una nueva ley aun cuando
ésta establezca requisitos no exigidos por la anterior para la adquisición de esta capacidad. Pero si bien
es cierto que la capacidad se conserve al cambio de legislación, su ejercicio queda sometido a lo que
establece la nueva ley: Art. 8. “El que bajo l imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de
administrar sus bienes, no lo perderá bajo el de otra aunque la última exija nuevas condiciones para
adquirirlo; pero en el ejercicio y continuación de este derecho, se sujetará a las reglas establecidas por
la ley posterior.

Se ha argumentado que al subordinar la ley la continuación de la capacidad a una ley posterior, se está
contraviniendo el principio sustentado en la misma disposición. Otros autores lo consideran como un
error de interpretación, pues el legislador se estaría refiriendo al modo de ejercer la capacidad. Ésta se
conserva pero es el modo de ejercerla lo que se subordina a la nueva ley con el límite que esa nueva ley
no afectará los actos ejecutados con anterioridad a su vigencia.

(c) Ley sobre Protección de las Personas.

(i) Guardadores: Los guardadores son aquellas personas que ejercen una tutela o curaduría,
definidos en el Artículo 338 del Código Civil.

Esta situación se encuentra regulada en el Artículo 9 LER: “Los guardadores válidamente constituidos
bajo una ley anterior, seguirán ejerciendo sus cargos en conformidad a la ley posterior, aunque según
ésta hubieren sido incapaces de asumirlos; pero en cuanto a sus funciones, a su remuneración y a las
incapacidades o excusas supervinientes estarán sujetos a la legislación posterior.”

Don Clemente Fabres nos da un ejemplo de esta norma: en conformidad a la ley, el Presidente de la
República es perfectamente capaz de desempeñar el cargo de guardador. Supongamos que se dicte una
ley que lo declare incapaz para ello, esta ley no va a afectar al presidente si éste se encontraba
ejerciendo ya tal cargo. En cambio, si el guardador que s encontraba ejerciendo el cargo al momento de
dictarse la ley, es elegido con posterioridad a ello como Presidente de la República, si le afectará la
incapacidad y no podrá seguir ejerciendo su cargo.

El inciso segundo dispone que “en cuanto a la pena en que, por descuidada o torcida administración
hubiesen incurrido, se les sujetará a las reglas de aquella de las dos legislaciones que fuere menos
rigorosa a ese respecto; las faltas cometidas bajo la nueva ley se castigarán en conformidad a ésta”.
Se aplica el principio general de que cuando el delito y la conclusión del juicio tienen lugar bajo
legislaciones distintas, se aplica la pena menos severa.

(ii) Leyes sobre el privilegio de la restitución “in integrum”: Dicha figura jurídica consistía en un
privilegio que tenían ciertas personas (menores, incapaces, etc.) por el cual, estaban facultadas para
pedir la anulación de un acto o contrato válidamente celebrado cuando éste les reportaba un daño o
menoscabo en su patrimonio. Por la vía de este privilegio, eran restituidos a la misma situación
patrimonial que tenían con anterioridad al acto o contrato respectivo. Esta situación fue suprimida por
el Código Civil ya que ello dio lugar a grandes abusos y porque en el fondo, importó el que nadie
quisiere contratar con estas personas privilegiadas pues ninguna certeza tenían en los derechos
adquiridos en ellas.

El Artículo 11 LER dispone que “Las personas naturales o jurídicas que bajo una legislación anterior
gozaban del privilegio de la restitución “in integrum”, no podrán invocarlo ni transmitirlo bajo el
imperio de una legislación posterior que lo haya abolido”. Se funda esta norma en la idea que la
restitución no ejercida no es más que una mera expectativa que puede ser perfectamente afectada por
ley posterior.

(d) Leyes relativas a los Bienes

En forma más precisa nos referimos a los derechos que se ejercen sobre las cosas, o sea, los derechos
reales que están definidos en el Artículo 577 del Código Civil. La regulación de lo que sucede con los
derechos reales en caso de un cambio de legislación, se encuentra en el Artículo 12 LER: “Todo
derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en
cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva
ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare
por leyes especiales”.

Esta disposición establece que el derecho real adquirido bajo una ley permanece inamovible con un
cambio de legislación, es decir, que la nueva ley no podría afectar la subsistencia de ese derecho. Sigue
la teoría de los derechos adquiridos, ello porque el derecho real adquirido bajo el imperio de una ley se
incorpora al patrimonio de su titular en virtud de la actividad desarrollada por esa persona para adquirir
el derecho. Por la circunstancia de pertenecer a un patrimonio se trata de un derecho adquirido, el cual
si fuera afectado por una ley posterior significaría que a ésta se le está dando un efecto retroactivo.

Esto dice relación con el derecho en si mismo porque el legislador nos dice en cuanto a su goce, cargas
y extinción, prima la nueva ley, es decir, que las facultades de dicho derecho se desprende que se rigen
por la nueva ley, lo cual al afectarlas no tiene efectos retroactivo porque no afecta al derecho sino a las
facultades derivadas de él que son establecidas por la ley.

Hay un fuerte sector de la doctrina que sostiene que el principio de la irretroactividad establecida en el
Artículo 12, es más bien aparente y que, en realidad, no hay irretroactividad sino que retroactividad,
basándose en la palabra “extinción”, es decir, que según esta disposición, los modos de extinguir estos
derechos se rigen por la nueva ley, con lo que afecta al derecho mismo y no sólo a sus facultades.
Bastaría para borrar la calidad de derechos adquiridos establecer una causal común de extinción y que
ya estuviere cumplida para hacer desaparecer estos derechos reales del patrimonio de su titular. A la luz
de este análisis, el Artículo 12, sería retroactivo. Esta crítica ha sido refutada según el siguiente
argumento: El principio de irretroactividad no debe confundirse con la idea de perpetuidad del derecho
pues en ningún caso el legislador puede garantizar que los derechos adquirido vayan a mantenerse por
siempre. Por lo mismo, cuando la ley hace prevalece las nuevas causales de extinción que establezca la
ley posterior ello no implica que se le esté dando efecto retroactivo dado que no se trata de una
situación constituida

En cambio, analizando el problema de acuerdo con la teoría de Paul Raubier no habría retroactividad
porque la nueva ley al establecer causales de extinción de los derechos reales ya existentes estaría
rigiendo de inmediato y no entraría regir en el pasado sino que en el presente.

Se indica también que cuando el legislador en el Artículo 12 señala que un derecho adquirido bajo el
imperio de una ley y en conformidad a ella subsiste bajo la vigencia de una nueva ley se está refiriendo
a la situación en que la nueva ley establezca condiciones distintas a las que señalaba la antigua para la
adquisición de esos derechos ya que quienes obtuvieron ese derecho conforme a la primitiva legislación
no necesitarán cumplir con los requisitos que establece la nueva ley para conservarlas. Indican que se
produce aquí una confusión de conceptos porque se confunde la idea de retroactividad e
irretroactividad con la de perpetuidad del derecho. El legislador no garantiza que los derechos sean
perpetuos y es por eso que establece que las formas de extinción que señala la nueva ley van a afectar a
los derechos adquiridos. No puede decirse que por aplicarse las nuevas formas de extinción la ley tenga
carácter retroactivo porque no afecta una situación constituida sino una situación vigente y en curso.

Esto es valedero para todos los derechos reales salvo el del dominio porque éste se encuentra
garantizado en la Constitución Política que garantiza a todas las personas el derecho de propiedad en
sus distintas formas, estableciendo que sólo se puede ser privado de dicho derecho mediante
expropiación. (La Constitución de 1925 lo prescribía en el Artículo 10 N° 10; el Acta Constitucional
N°3, en su Artículo 16; y la Constitución Política de 1980, en su Artículo 19 N° 24).

Desde el momento que es un derecho garantizado por la Constitución y que establece sólo una forma
de extinción, la expropiación, toda ley que establezca una forma de extinción del dominio, distinta de la
expropiación, es inconstitucional. Por consiguientes, en materia de derecho de propiedad ninguna ley
puede tener efecto retroactivo en orden a privar a alguien de lo que es su dominio.

 Leyes con respecto a la Posesión:

La posesión se encuentra regulada en el Artículo 700 y siguientes del Código Civil. Las reglas sobre la
posesión en materia de retroactividad las da el Artículo 13 LER: “La posesión constituida bajo una ley
anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o
con los requisitos señalados en ésta”.

Es decir, que si alguien adquiere la posesión bajo el imperio de una ley para mantenerla, recuperarla si
la ha perdido o para perderla bajo una nueva ley, debe regirse por las normas de ésta.

Aquí se hace la misma crítica que el Artículo 12. La irretroactividad es ilusoria porque si se adquiere la
posesión bajo el imperio de una ley determinada pero ella no puede conservarse bajo una ley posterior
sino que por los medios que esta nueva ley establece, significa que la nueva ley va a someter a su
imperio la posesión adquirida bajo la ley anterior.

Se indica por Claro Solar que aquí no se vulnera la teoría de los derechos adquiridos porque la posesión
no es un derecho adquirido sino que un hecho y al no ser un derecho no se puede incorporar al
patrimonio de una persona.

Los derechos deferidos bajo una condición:

El Artículo 14 de la LER dispone que “Los derechos deferidos bajo una condición que, atendidas las
disposiciones de una ley posterior, debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo,
subsistirán bajo el imperio de ésta y por el tiempo que señalare la ley precedente, a menos que este
tiempo excediese del plazo señalado por la ley posterior constado desde la fecha en que ésta empiece a
regir, pues en tal caso si dentro de él no se cumpliere la condición, se mirará como fallida”.

La condición se define como un acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la
extinción de un derecho u obligación. Sus características son: (i) hecho futuro; (ii) hecho incierto.

Las condiciones se clasifican en: (Art. 1479)

(i) Condición suspensiva.
(ii) Condición resolutoria.

Pueden encontrarse en tres estados:

(i) Cumplida: Cuando el hecho ya ha sucedido.
(ii) Fallida: Cuando ya es cierto que la condición no va a cumplirse.
(iii) Pendiente: Cuando ya es cierto que la condición no va a cumplirse.

El Artículo 14 LER se funda en un principio que es el de la consolidación de los derechos en el plazo

más breve posible. Es por ello que establece que si el plazo de caducidad que había comenzado o
dejado de regir de acuerdo con la antigua ley, es menor que el de la nueva ley, rige dicho plazo. A la
inversa, si el plazo establecido en la nueva ley para la caducidad de las condiciones es más breve que el
que falta por cumplir del señalado en la ley antigua, se aplica la ley nueva. Este mismo principio lo
repite el legislador en el Artículo 25 LER cuando se refiere a los cambios de legislación que afectan los
plazos de prescripción. Al aplicarse la nueva ley, en el caso de que el plazo que ésta establezca sea más
breve no significa que se esté haciendo una aplicación con efecto retroactivo de la ley porque no se
destruye un derecho sino que una mera expectativa.
Aquí se sigue la teoría de los derechos adquiridos. Al aplicarse la nueva ley en el caso que el plazo que
establezca sea más breve no significa que se esté haciendo una aplicación con efecto retroactivo de la
ley pues no se está afectando a un derecho adquirido sino que una mera expectativa que consiste en la
posibilidad de la realización de una condición dentro de un plazo determinado.

 Leyes que prohíban la constitución de usufructos, usos, habitación y fideicomisos sucesivos.

El derecho de usufructo está definido en el Artículo 764 del Código Civil. El derecho de uso y
habitación, están definido en el art. 811 y el fideicomiso, en el 733.
La LER reglamenta en su art. 15 la situación que se produce cuando se dicta una ley que prohíba la
constitución de ellos. Esta norma ha querido complementar lo establecido en los arts. 745 y 765. La ley
se refiere al caso en que se ha establecido un usufructo sucesivo, esto es, que la cosa vaya quedando en
posesión de diversas personas, una tras otra, y expirado el primer usufructo, antes que la ley rija y
mientras esté usufructuando el segundo, se dicta una ley que prohíbe los usufructos sucesivos. En este
evento, la persona que estaba gozando de la cosa seguirá haciéndolo dentro del plazo pero los derechos
de usufructo de quien deberá sucederlo, se extinguen: “Siempre que una nueva ley prohíba la
constitución de varios usufructos sucesivos, y expirado el primero antes que ella comience a regir,
hubiese empezado a disfrutar la cosa alguno de los usufructuarios subsiguientes, continuará éste
disfrutándola bajo el imperio de la nueva ley por todo el tiempo a que le autorizare su título; pero
caducará el derecho de los usufructuarios posteriores si lo hubiere”.
La razón de esta solución no está clara:
- Algunos dicen que los usufructuarios posteriores de quien está en goce de la cosa, son meras
expectativas y que, por consiguiente, el art. 15 de LER está siguiendo la teoría de los derechos
adquiridos.
- Otros como don Luis Claro Solar, estiman que los usufructos posteriores no son meras expectativas
y que, al afectarlos, la ley nueva se está separando totalmente de la teoría de los derechos
adquiridos. Además dice que la norma es incompleta porque se refiere sólo al caso en que hubiere
expirado el primer usufructo al momento de dictarse la nueva ley, no resolviendo qué sucede
cuando este usufructo aún no ha expirado al cambio de legislación ni tampoco qué ocurre cuando el
primer usufructo comienza bajo la nueva ley.
- Sea como sea, el hecho claro es que los usufructos posteriores caducan por disposición del art. 15 y
se va a aplicar la norma del 769: usufructuarios substitutivos.
Inc. 2: “La misma regla se aplicará a los derechos de uso y habitación sucesivos, y a los fideicomisos;
sin perjuicio de lo que se haya dispuesto o se dispusiere por leyes especiales relativas a mayorazgos y
vinculaciones”

 Leyes sobre las Servidumbres: Art. 820 CC; 16 y 17 LER

La más común de las servidumbres es la de tránsito que tiene por objeto dar salida a un predio
que no tiene acceso a la vía pública.
La LER es bastante poco clara en esta materia y comete errores conceptuales que se refieren a
servidumbre. Trata de consagrar el principio de la no retroactividad pero no lo hace en forma clara. En
primer término, el art. 16 se refiere a las servidumbres naturales y voluntarias omitiendo las legales, es
decir, prescindiendo de una de las clases de servidumbres consagradas en el art. 831.
Por otro lado, la mención que aquí se hace de las servidumbres voluntarias es totalmente
innecesaria porque éstas son establecidas en virtud de un contrato quedando, por tanto, ajenas a la ley,
ya que contractualmente las partes tienen plena libertad para establecer toda clase de servidumbres con
las condiciones y características que ellas quieran. No acontece lo mismo con las servidumbres legales
porque ellas son obligatorias. Se imponen a la voluntad de las partes y, por tanto, les afecta el cambio
de ley o con las servidumbres naturales que no dependen ni de la voluntad de la ley sino de la
disposición natural de los lugares.
 Art. 16: “Las servidumbres naturales y voluntarias constituidas válidamente bajo el imperio de una
antigua ley, se sujetarán en su ejercicio y conservación a las reglas que estableciere otra nueva”.
Establecida una servidumbre legal, ella no puede ser posteriormente desconocida por otra ley. Al
parecer el legislador en el art. 16 al referirse a las servidumbres legales cuando habla de las voluntarias.
En cuanto a las naturales, la ley nada puede hacer porque ellas no dependen ni de la voluntad ni de la
ley sino de la natural situación de los lugares: aguas lluvias.
 Art. 17: “Cualquiera tendrá derecho a aprovecharse de las servidumbres naturales que autorizare a
imponer una nueva ley; pero para hacerlo tendrá que abonar al dueño del predio sirviente los perjuicios
que la constitución de la servidumbre le irrogare, renunciando éste por su parte a las utilidades que de
la reciprocidad de la servidumbre pudiera resultarle; a las cuales podrá recobrar su derecho siempre que
restituya la indemnización antedicha”
También incurre en un error porque dice cualquier tendrá derecho a aprovecharse de las servidumbres
naturales autorizadas por la ley: Se refiere a las servidumbres legales puesto que son las únicas
establecidas por la ley.
El art. 17 pretende señalarnos que no es obstáculo para el establecimiento de una servidumbre el hecho
que exista otra servidumbre establecida anteriormente con arreglo a una ley anterior pues ésta no es
sino una limitación a la propiedad que el legislado establece para el futuro.

Leyes relativas a las Sucesiones.

En materia de sucesión hay una regla general en cuanto a cuál es la ley por la cual debe regirse
una sucesión determinada y esa regla la da el art. 955 CC: La ley que rige la sucesión es la del
domicilio en que se abre y se abre en el último domicilio del causante al momento de su muerte. Luego
es esa ley vigente al momento de la apertura la que va a determinar quienes son los herederos, cuáles
son los primeros llamados a suceder; si tienen capacidad o son incapaces, los derechos que juegan en la
sucesión; normas aplicables al desheredamiento y la forma en que deben repartirse los bienes. La
sucesión de las personas se rige por la ley vigente a la fecha del fallecimiento porque sólo en ese
momento nacen los derechos del heredero. Antes del fallecimiento no constituyen derechos sobre la
herencia sino que meras expectativas.
La LER se ocupa de la sucesión en las reglas de los arts. 18, 19, 20. Para estudiar la norma sobre LER,
tenemos que distinguir:
a) Sucesión testada: es aquella en que hay testamento (Art. 999 define testamento).
En este caso hay que subdistinguir tres aspectos:
- Lo que dice relación con los requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la validez del
testamento. Las solemnidades son ciertas formalidades Externas que debe reunir todo testamento,
variando según la clase de testamento que sea. Hay ciertas comunes que son: escrituración y
presencia de testigos. De acuerdo con el art. 18 LER las solemnidades externas del testamento se
rigen por la ley vigente al otorgamiento del testamento. Estas solemnidades externas están
vinculadas con la prueba del testamento. La existencia del testamento se acredita por medio de las
solemnidades que está revestido. El que las solemnidades se rijan por la ley coetánea es de toda
lógica puesto que el la única ley que el testador puede conocer en ese momento. Art. 18: “Las
solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento; pero las
disposiciones contenidas en ellos, estarán subordinadas a la ley vigente a la época en que fallezca el
testador. En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la
incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción conyugal y
desheredaciones”.
- Requisitos internos que se refieren a la capacidad y a la libre y espontánea voluntad del testador.
Dice relación con la capacidad y la voluntad del testador. El art. 18 no da regla alguna referente a
 estos requisitos internos y coexiste en la LER una disposición especial en la materia. La solución ha
quedado entregada a la doctrina n la cual encontramos diversas opiniones: Para Clemente Fabres,
los requisitos internos debían someterse a la ley que estuviere vigente al momento de fallecer el
testador. El fundamento es que antes de la muerte del causante no ha pasado de ser un mero
proyecto ya que el testado puede modificarla en cualquier momento. El testamento viene en
consolidarse y a cobrar plena eficacia sólo cuando muere su autor. Por ello, si se produce un cambio
de legislación mientras el legislador esté vivo y en ella se exige la concurrencia de requisitos
diversos de los que señalaba la antigua ley, todos los testamentos de quienes mueran con
posterioridad a la vigencia de la nueva ley, deben sujetarse a ella. Otras opiniones señalan que esta
disposición establece que las disposiciones testamentarias deben sujetarse a la ley que se encuentra
vigente al momento de fallecer el testador señalando que las disposiciones del testamento no son
otra cosa que una manifestación de la capacidad y, especialmente, de la voluntad del testador, por lo
tanto, hay que estarse en esta materia a lo que disponga la nueva ley. Para Claro Solar, los requisitos
internos del testamento, capacidad y voluntad, afectan al testamento en dos momentos distintos:
Cuando el testamento se otorga y el día del fallecimiento del testador. De ahí que sostiene que es
necesario que el testador sea capaz de acuerdo con la ley vigente al otorgamiento del testamento y
además con la ley vigente al momento de fallecer el testador. Una cuarta posición, de don Arturo
Alessandri, estima que los requisitos internos deben someterse a la ley vigente al otorgamiento del
testamento, fundándose en dos disposiciones: Art. 18 LER, el cual distingue entre las solemnidades
del testamento de las disposiciones testamentarias. Alessandri afirma que cuando el legislador habla
de solemnidades en este caso incluye todo lo relacionado con el otorgamiento del testamento y ello
lo somete a la ley vigente al momento de hacer el testamento. Además se funda en el art. 1006 CC
el cual da toda razón a su teoría.
Es necesario estarse a la ley vigente al fallecimiento porque hasta esa fecha el testamento no
era más que un mero proyecto pudiendo la ley afectarlo si priva a su autor de capacidad
Es indispensable que tal proyecto haya sido regularmente formado ya que la nueva ley no
podrá validar un acto nulo en su origen.

- Disposiciones testamentarias, esto es, las manifestaciones de voluntad en que el testador deja
herederos y legatarios. Constituyen el contenido mismo del testamento y que son aquellas por
medio de las cuales el causante dispone de sus bienes y se rige por la ley vigente a la época del
fallecimiento del causante. Ello es así porque estas disposiciones se miran como dictadas en ese
momento ya que es allí cuando el testamento se consolida y entra a producir sus efectos. Sólo desde
que muere el testador pueden hacerse efectivas los derechos y obligaciones contenidas en el
testamento, antes sólo constituían un proyecto que el causante podía revocara su entero arbitrio.:
Art. 999. Las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, por eso los presuntos
herederos no tienen más que una mera expectativa. Consecuencia de ello lo señala el art. 19: “Si el
testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgó no debían llevarse a
efecto, lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al
tiempo de morir el testador”.
El derecho del heredero o legatario nace con la muerte del testador al momento que se le defiere y
es entonces cuando es capaz de recoger su asignación. Si nace el derecho, una ley nueva no puede
quitarle su derecho que ya se ha incorporado a su patrimonio y que puede transmitir a su vez a sus
herederos. Pero si la ley se ha dictado antes de su muerte (del testador) ella afectará la asignación,
no habiendo efecto retroactivo porque solo destruye una mera expectativa. (Art. 18 inc. 2 y art. 19).
Un ejemplo es si el testador al otorgar testamento no respeta las asignaciones forzosas que la ley
establece y antes de morir se dicta una nueva ley que suprime las asignaciones forzosas, sus
disposiciones tendrán pleno efecto, en virtud de los dispuesto en el art. 19.
 b) Sucesión Intestada: es aquella que se aplica cuando el causante no ha hecho testamento.
En este caso, es la ley la que entra a suplir el silencio del causante. Lo suple
pretendiendo interpretar cuál habría sido la voluntad del causante para distribuir sus
bienes. Para ellos se han establecido los llamados órdenes de sucesión, en los arts. 988 y
siguientes.
En materia de retroactividad, a la sucesión intestada se le aplica la misma regla que el art. 18
LER para las disposiciones testamentarias, es decir, se aplica la ley vigente al fallecimiento del
causante. Esto no está dicho expresamente en el art. 18 LER pero no se discute que sea la
solución al problema. Esto porque:
- Los derechos de los herederos intestados surgen al momento de fallecer el causante y,
necesariamente, tienen que regirse por la ley vigente en ese momento.
- Porque el mensaje con que se acompañó el proyecto de LER se decía expresamente que la sucesión
intestada en todos sus aspectos se regiría por la ley vigente al momento de apertura de la sucesión.
(Que se produce cuando fallece el causante).
Todo lo referente a la sucesión intestada se va a regir por la ley que esté vigente cuando muera el
causante, por lo que el que era incapaz según la ley antigua puede recibir la asignación si a la apertura
de la sucesión la nueva ley lo establece. En esta materia hay una institución llamada derecho de
representación: art. 984 CC. Que está regulada en el art. 20 LER: “En las sucesiones forzosas o
intestadas el derecho de representación de los llamados a ellas, se regirán por la ley bajo la cual se
hubiere verificado su apertura. (inc 2) Pero si la sucesión se abre bajo el imperio de una ley, y en el
testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiese llamado voluntariamente a una persona que,
faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representación,
se determinará esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se
otorgó el testamento”.
En el inc. 1 nos señala que el derecho de representación se rige por la ley vigente a la apertura del
testamento. Así, si en la antigua ley nos decía que este derecho lo tienen los descendientes legítimos
hasta el infinito y se dicta una nueva ley que señala que este derecho se limita hasta el segundo grado
en línea recta y bajo ella se abre la sucesión, los descendientes del tercer grado en adelante, no tienen
derecho de representación.
En el caso del inc. 2, no es propiamente el derecho de representación el que está jugando sino que es la
voluntad del testador la que llama a su herencia a las personas que indica el derecho de representación.
En este caso no es la ley la que confiere derechos en la herencia sino que el testador y su voluntad
manifestada en el testamento es la de ser herederos por quienes tenían derecho de acuerdo a la
representación vigente cuando hizo el testamento. Se determina esa persona por las reglas a que estaba
sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se otorgó el testamento. Ejemplo si el testador establece a
Pedro como heredero y señala a continuación que si llegare a faltar Pedro, lo sucederá las personas que
tienen derecho a representarle.
En tal caso en conformidad al artículo 20 dichas personas se determinaran por la ley vigente al
momento de otorgarse el testamento. Ello es lógico porque esta es la ley que tuvo a la vista el causante
al testar y esas son las personas que pretendió favorecer. La ley pretendió interpretar cuál fue la real
voluntad del testador y que claramente benefician a las personas que en conformidad a la legislación
que él conocía tenían derecho de representación.
Debemos destacar que aquí esas personas no suceden por derecho de representación como podrá
entenderse a primera vista sino que en virtud de que el testador los llamó expresamente. Es decir esta
norma no se refiere propiamente tal sino que al caso en que el testador efectuó en el testamento un
llamamiento a persona indeterminada que son las que deberían suceder por derecho de representación,
personas que van a ser asignatarios a falta de aquel asignatario directo. Esto queda de manifiesto si
tenemos en cuenta que el derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada y no la testada
de manera que es claro que la norma no se refiere a tal derecho propiamente tal.
 Adjudicación y Partición de herencia o legado: Art. 21: Se remite a la ley vigente al tiempo de la
delación de la herencia. Art. 21: “En la adjudicación y partición de una herencia o legado se observarán
las reglas que regían al tiempo de su delación”.
La sucesión genera una comunidad e ella se pone término por la partición y adjudicación. Hay
un principio general de Derecho que es que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad. Por
eso en el caso de la herencia la ley les confiere a los herederos la posibilidad de elegir entre aceptar o
no la herencia. Esta es la delación. ¿Cuándo se produce la delación? Si la asignación es pura y simple,
la delación se produce al fallecimiento del causante pero si el asignatario es llamado a la asignación
sujeto a una condición suspensiva, la delación se va a producir cuando se cumpla la condición porque
la condición suspensiva tiene como efecto propio el suspender el nacimiento del derecho, por tanto,
siguiendo lo dispuesto por el art. 21, cuando se nos plantea un problema de retroactividad en esta
materia, tenemos que ver si la asignación es pura y simple o sujeta a condición.
- Si es pura y simple, la partición y adjudicación se va a regir por la ley vigente al momento del
fallecimiento del causante.
- Si es sujeta a condición suspensiva, por la ley que se encuentre vigente al momento de cumplirse la
condición.

Leyes referentes a los Contratos

Contrato es un acto jurídico bilateral. Los actos jurídicos son hechos voluntarios que producen o
generan efectos jurídicos. En la vida cotidiana se producen numerosos hechos como llover, y no todos
producen efectos jurídicos. Cuando un hecho produce efectos jurídicos se le denomina hecho jurídico
(a diferencia del hecho natural o material). A su vez los hechos jurídicos pueden ser originados por la
voluntad humana o por hecho de la naturaleza (la muerte natural). Si el hecho es voluntario y produce
los efectos jurídicos queridos por su autor, nos encontramos ante un acto jurídico. Los actos jurídicos
admiten numerosas clasificaciones y entre ésta: acto jurídico unilateral (generado por una sóla
manifestación de voluntad: testamento) o acto jurídico bilateral (generado por el acuerdo o
concurrencia de voluntad de dos partes) cada parte puede ser una o más personas. Los actos jurídicos
bilaterales también reciben el nombre de convenciones. El 1438 hace sinónimos contrato y convención
en circunstancias que la convención tiene varios objetos y el contrato sólo tiene como objeto crear
obligaciones, siendo una especie de convención. Todo contrato es convención pero no toda convención
es contrato. A su vez, los contratos pueden clasificarse en unilaterales o bilaterales (art. 1439)
En todo contrato (Art. 1438) hay que distinguir entre:
- Requisitos internos y Solemnidades.
- Efectos del contrato
- Requisitos de forma o externos.
- Las condiciones de fondo requeridas para la validez del contrato se van a regir por la ley vigente
al momento en que se celebró el contrato, ello se desprende porque un contrato legalmente
celebrado crea derechos adquiridos para las partes desde el momento en que se perfecciona (es el
momento de su celebración) porque la aptitud que la ley confiere para celebrar ese contrato ha sido
ejercida y, por tanto, los derechos que de él nacen no pueden ser afectados por una ley nueva que
establezca otras condiciones de validez distintas a las establecidas por la ley vigente al tiempo de la
celebración.
Los requisitos de validez están enumerados en el art. 1445 CC:
a) Capacidad de las partes.
b) Consentimiento sin vicio
c) Objeto lícito
d) Causa lícita
Las solemnidades son ciertas formalidades externas que la ley establece para la existencia de algunos
contratos. Así por ejemplo, el contrato de promesa (Art. 1554) debe constar por escrito. Si no consta
por escrito es nulo. La compraventa de bienes raíces debe constar en escritura pública (Art. 1801).
- Los efectos del contrato son los derechos y obligaciones que nacen del contrato. La regla relativa a
la ley que rige, se encuentra en el art. 22: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1° Las leyes concernientes al
modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y 2° Las que señalan penas para el
caso de infracción de los estipulado en ellos; pues ésta será castigada con arreglo a la ley bajo la
cual se hubiere cometido”.
De esta manera, se van a sujetar a la ley que estaba vigente al momento de su celebración. Ello
porque un contrato legalmente celebrado crea derechos adquiridos para las partes desde el momento
mismo de su celebración porque la aptitud que la ley confiere para celebrar ese contrato ha sido
ejercido al momento de la contratación y por ello que no puede ser afectado por una nueva ley.
Los derechos y obligaciones que nacen de un contrato también se rigen por la ley que estaba
vigente cuando el contrato se celebra. Pero se rigen por dicha ley aquellos efectos que no hayan
sido reguladas por las partes porque en materia contractual impera el principio de la autonomía de
la voluntad, en virtud del cual las personas tienen plena libertad para celebrar los contratos que
quieran.
a) También tienen libertad para regular los efectos del contrato, por eso las leyes que regulan los
efectos de los contratos se aplican sólo en forma supletoria, esto es, para aquellos efectos que
las partes no han regulado. Se parte aquí de la premisa que si las partes no han regulado algunos
efectos del contrato es porque quieren que esos efectos sean los que determina la ley, que se
presume conocida por todos, y no puede ser otra que aquella vigente al celebrar el acto o
contrato. Aplicar una nueva ley sería crear una nueva convención a la que las partes hubiesen
querido, afectando derechos adquiridos.
- Leyes relativas a las formas del contrato: También se rige por la ley vigente al momento de
celebración del contrato. Este va a ser válido o nulo según si cumple o no con las exigencias que
establecía la ley cuando el contrato se celebró. La razón de esta teoría es que las personas se les
puede exigir el conocimiento de la ley vigente al momento de realizar un acto y no lo que puede
establecer una ley posterior. Así de acuerdo con el CC en el art. 1801 inc. 1, la regla general es que
el contrato de compraventa sea consensual, esto es, se perfecciona cuando hay acuerdo entre los
contratantes sobre la cosa y el precio. Así, si se celebra hoy día un contrato de compraventa por el
cual una persona le vende a otra un caballo en un precio determinado, cuando estén de acuerdo en
el caballo y el precio se perfeccionará el contrato. Si después se dicta una ley que dice que se tiene
que celebrar por escritura pública la compra de los caballos, será válida.
La razón de esta norma se encuentra en que a las personas sólo se les puede exigir el conocimiento
de la ley vigente al momento de contratar y no lo que puede establecer una ley posterior. De lo
contrario ello implicaría afectar un derecho adquirido. Por otro lado, si un contrato es nulo en
conformidad a la ley a la ley bajo la cual se otorgó, continuará en ese carácter aunque se dicte una
nueva ley que lo valide. Este principio no se encuentra consagrado expresamente en la LER pero se
desprende de los artículos 18 (hace regir las solemnidades externas del testamento a la ley vigente
al tiempo de su otorgamiento) y 23 (los actos o contratos validamente celebrados bajo el imperio de
una ley podrán probarse bajo el imperio de otra: al decir “validamente celebradas” se está refiriendo
a actos o contratos otorgados de acuerdo con las formalidades impuestas por la ley. Lo sujeta a la
ley del otorgamiento.
En cuanto a las excepciones que el mismo art. 22 señala:
1. Se hablará de ellas al tratar la leyes de procedimiento.
2. En cuanto a las segundas, debemos decir que en los contratos pueden
existir dos clases de penas: Las establecidas por las partes (se el aplica el
 art. 22 inc. 1. Se les aplica las normas de los contratos porque una vez
que las partes han estipulado, adquieren el derecho de que la pena
estipulada se aplique llegado el caso de contravención)); las establecidas
por la ley (se aplica el art. 22 inc. 2. Ejemplo: en materia de
responsabilidad contractual la ley antigua establezca que la
indemnización de perjuicio como consecuencia del contrato incluye el
daño emergente (daño directo que la persona sufre por el
incumplimiento) y el lucro cesante lo que deja de ganar por el
incumplimiento): art. 1556. Si se dicta una nueva ley que incluye sólo el
lucro cesante. La infracción que se comete bajo la antigua ley da derecho
a ambas; bajo la nueva, sólo el daño emergente) Por lo tanto, se regirán
por la ley vigente al tiempo de la infracción.

La regla del art. 22 pretende en definitiva, afianzar la seguridad jurídica en los contratos civiles en
general, de manera que las partes tengan una confianza absoluta en la eficacia de los contratos.
Debemos consignar que algunos autores tales como Alessandri, estiman que esta regla no sólo
regiría a los contratos sino que tendrían un alcance amplio siendo aplicable a todos los demás actos
legales. Se funda en que:
a) La Cámara de Diputados aprobó ciertas modificaciones que se le hacían al art. 22 por lo cual se
ampliaba el texto propuesto. Estas modificaciones no fueron incluidas por el Presidente de la
Cámara al enviar el proyecto al Senado ignorándose la razón que tuvo para ello. Por tanto, esto nos
demostraría que el espíritu del legislador era ampliar el texto.
b) En el aforismo de que “donde existe la misma razón, existe la misma disposición” no hay
motivo alguno para no extender esa norma a todos los demás actos legales.
 Leyes relativas a la prueba de los actos: Art. 23: La prueba de los actos es de los aspectos más
importantes del Derecho porque de nada sirve que alguien posea derechos si no tiene como probarlas.
La prueba es la demostración por los medios legales de la verdad de un hecho o acto. En materia de
prueba tenemos que distinguir dos clases de leyes que lo regulan:
1. Leyes sustantivas que dicen relación con la procedencia o admisibilidad
de los medios de prueba. Ejemplo: arts. 1708; 1709. Estas materias se
rigen por la ley vigente a la época de celebración del acto o contrato.
Ejemplo si la ley antigua admitía que ciertos actos se probaran por
instrumentos y la ley nueva no admite instrumentos para probar esos
actos sino que exige testigos, los actos o contratos celebrados bajo el
imperio de la ley antigua van a poder probarse por medio de instrumentos
aún cuando la prueba se rinda bajo la vigencia de la nueva ley.
2. Leyes adjetivas que son las que regulan la ritualidad de la prueba, esto es,
la forma en que se rinde una prueba determinada: CPC que regula la
prueba de los testigos. Se rigen por la ley vigente al momento de rendirse
la prueba. Por ejemplo, que en nuestra legislación, antes del CPC, se
establecía que la prueba testimonial era secreta, en cambio, la ley nueva
establece que la prueba de testigos es pública. Aunque el acto o contrato
se haya celebrado bajo el imperio de la ley antigua, si se usa la prueba
testimonial, ella va a tener que rendirse de acuerdo con la ley nueva.

Art. 23: “Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo
el imperio de otra, por los medios que aquélla establecía para su justificación; pero la forma en que
debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo que se rindiere”.
La LER hace aquí una diferencia de trato entre la parte sustantiva y la parte adjetiva, diferencia que se
justifica según Fabres cuando las personas celebran un acto o contrato, consideran los medios
probatorios existentes al momento en que se celebra ese acto o contrato. La consideración de estos
medios queda formando parte de la naturaleza del acto o contrato (Art. 1444). Hay una especie de
derecho adquirido de poder emplear esos medios probatorios que se adquiere sin necesidad de
estipulación expresa. En cambio, cuando la ley es adjetiva, la regla es a la inversa, es decir, se aplica la
ley vigente al momento de rendirse la prueba. Esto es así porque si la prueba puede rendirse, la forma
en que se haga no va a afectar de ninguna manera la acreditación de la existencia del acto o contrato
porque se van a poder usar los medios de prueba pero de forma distinta. La forma en que debe rendirse
la prueba es de orden público. El art. 23 no hace obligatorio el uso de los medios probatorios
establecidos en la antigua ley sino que les da carácter facultativo porque dice “podrá”.

Ley sobre Procedimiento Judicial

Cuando vimos el art. 22 relativo a las leyes sobre los contratos, señalamos como una excepción
al principio que en los contratos se entienden incorporada la ley vigente al momento de la
celebración. El art. 24 LER ratifica este mismo principio estableciendo que las leyes que se
dictan sobre procedimiento judicial prevalecen sobre las leyes antiguas. Aquí la LER fija un
principio que es que las leyes relativas a procedimiento judicial tengan efecto inmediato. La
razón se encuentra en que en materia de procedimiento, nunca pueden ser derechos adquiridos.
Los derechos que existen en materia de procedimiento no son susceptibles de ser adquiridos por
los particulares. Así se desprende del Mensaje de la LER. Pudiera plantearse qué ocurre cuando
durante la tramitación del juicio, existiera una diligencia ya iniciada al producirse el cambio de
legislación. En este caso, aun cuando la nueva ley tuviera efecto inmediato, la diligencia que su
hubiera iniciado o el plazo que hubiere comenzado a correr, se rige por la ley que estaba vigente
al momento en que comenzó a correr o se inició la diligencia: Art 24: “Las leyes concernientes
a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento
en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubiesen empezado a correr y las
actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de
su iniciación”. Esta posición concuerda con la teoría de Paul Raubier porque un litigio es una
situación actual y pendiente que no tiene ninguna relación con las situaciones pasadas que se
discuten dentro del mismo juicio. Por ello es que se aplica de inmediato la nueva ley. Pero esta
nueva ley no puede aplicarse a los actos de procedimiento anteriores a ella pues ello significaría
retroactividad.

Leyes sobre Prescripción

La prescripción está definida en el art. 2492 CC, la cual puede ser adquirida o extintiva (modo
de extinguir las obligaciones: art. 1567 N° 10). En materia de retroactividad, si un plazo de
prescripción empieza a correr bajo el imperio de una ley y termina de correr bajo la misma ley, no hay
problema porque se aplica en toda la ley que estaba vigente cuando se desarrolló la prescripción. El
problema se nos plantea cuando el plazo empezó a correr bajo el imperio de una ley y, mientras esté
corriendo, se dicta una nueva ley que establece condiciones diferentes de la anterior para que la
prescripción opere. De acuerdo con la Teoría Clásica mientras no se cumplan todas las condiciones que
la ley exige para que opere la prescripción esta no pasa de ser una mera expectativa. El derecho se
adquiere cuando se cumplen todas las disposiciones que la ley establece. La LER en esta materia se
aparta de dicha teoría, siguiendo a Von Savigny y que consiste en dar una opción al prescribiente: Art.
25: “La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo
de promulgarse otra que la modifique, podrá se regida por la primera o segunda, a voluntad del
prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en
que aquélla hubiese empezado a regir”.
Ejemplo art. 25:
Ley antigua: plazo de prescripción de 40 años; ley nueva establece de 30 años. Prescribiente al
momento de promulgarse la ley nueva tiene 20 años corridos. Él va a optar: si opta por la ley antigua, le
faltarán 20 años, si opta por la nueva, le faltan 30 porque empieza a correr desde que se promulgó. Otro
ejemplo:
Ley antigua, establece un plazo de 20 años, la ley nueva, de 12. si lleva corridos 6 años, según la ley
antigua faltarán 14, según ley nueva, faltarán 12.
El fundamento de esta disposición se encuentra claramente señalado en el Mensaje de la LERL. De
ellos se desprende que la opción por la que opta el legislador pretende armonizar en mejor forma las
expectativas de los actuales prescribientes con los derechos de aquellos contra quienes prescribe, es
decir, protegen unos y otros.
 Ante la posibilidad que si según una ley se podía ganar algo por prescripción y una ley posterior
declara a ésta imprescriptible, es decir, establece que ese bien no puede ganarse por prescripción. Art.
26: “Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo
el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior
que autorizaba la prescripción”.
La LER aplica plenamente la teoría de los derechos adquiridos porque en materia de prescripción el
prescribiente nada adquiere mientras no se cumplan todos los requisitos de la prescripción. Mientras no
haya sucedido esto, el prescribiente sólo tiene una mera expectativa, la cual puede ser afectada por la
ley posterior sin que ella tenga el carácter de retroactiva. El art. 26 nos soluciona el problema que se
podría producir si una ley señala que algo se puede ganar por prescripción y se dicta una ley posterior
que declare que tal bien no puede adquirirse por prescripción, como ejemplo: el Código declara
imprescriptibles las servidumbres discontinuas y las inaparentes. (Arts. 882, 822, 824). Bajo la
legislación española ellas podían adquirirse por prescripción. Supongamos que en conformidad a la
legislación española se había empezado a poseer una servidumbre de tal clase. Ella no habría sido
recuperada después de la dictación del Código aunque sólo faltaran días al primero de enero de 1857,
para completarse. En este caso, la LERL aplica la teoría de los derechos adquiridos puesto que en
conformidad a ella la prescripción iniciada pero que no se ha consumado es una mera expectativa que
puede ser afectada por la nueva ley. Sólo va adquirir el carácter de derecho cuando se cumplan todos
los requisitos exigidos por la ley para ello. Por otro laso, no debemos olvidar que la prescripción se
funda en el orden público y, por tanto, cada vez que el legislador declare imprescriptible algo es porque
tal orden se encuentra comprometido. Aquí hay una primacía del interés general sobre el individual.
Desde la dictación del Código, se han puesto en vigencia leyes que han reducido sustancialmente los
plazos de prescripción: Ley N° 6.162 de 2938 y 16952 de 1968. Estas leyes modifican el cómputo
establecido por el art. 25:
- Ley 6162: Establece que los plazos que ella señala se aplican incluso a los plazos de prescripción
que ya estuvieren corriendo. Estos plazos se cuentan no desde la vigencia de ésta sino desde que
comenzó a correr el plazo de prescripción. Estas disposiciones se encuentran en el art. 25 LER,
especialmente por el art. 2 transitorio de la ley 6162. En este art. Se toma una medida de protección
a los intereses de las personas en contra de quienes estaba corriendo un plazo de prescripción a su
entrada en vigencia, porque dice que hay que seguir los plazos establecidos por la ley anterior. Para
proteger a los propietarios o acreedores quienes podrían verse perjudicados por la reducción de los
plazos, se dispone que en los juicios que estuvieren pendientes al primero de enero de 1939 no
pueden alegarse los plazos de prescripción de la nueva ley sino que los establecidos en el CC. Para
que esta situación pueda aplicarse a los bienes raíces, se estableció como condición que decía
notarse al margen de la inscripción de dominio, la circunstancia de existir juicio pendiente. Esta
exigencia dio origen al certificado de litigio que es una certificación que extiende el Conservador
de Bienes Raíces respectivo sobre si había o no juicio pendiente sobre determinado inmueble.
- Ley 16952: En 1968 se dicta esta ley que también redujo los plazos de prescripción estableciendo
disposiciones muy similares en sus artículos transitorios a las que contenía la ley 6162, así dispone
que la ley va a comenzar a regir un año después de su publicación, salvo lo dispuesto en el art. 2
transitorio, el cual dispone que si había juicio pendiente al cumplirse el año de la publicación de la
ley se aplican los plazos que establecía la ley antigua. En el art. 1 transitorio se agrega que cuando
entre en vigencia la ley 16 952 sus disposiciones referentes a los plazos se aplicarán incluso a las
prescripciones que estuvieren corriendo. Dichos plazos se cuentan desde que comenzaran a correr
dichas prescripciones pero introduce una modificación a la ley 6162 y es que los plazos de
prescripción contra el fisco se rigen por lo dispuesto en el art. 25 LER. En esta ley se restablece el
certificado de litigio que es la anotación de existir juicio pendiente cuando se trate de bienes raíces
para la aplicación de los plazos pendientes de prescripción.

SUPERVIVENCIA DE LA LEY

Consiste en la aplicación de una ley con posterioridad a su derogación. El principio general es

que la ley no puede aplicarse después que ha sido derogada, pero hay casos de excepción en que se
vulnera el principio de aplicación inmediata de la nueva ley y de la no más aplicación de la ley
derogada. En materia de Derecho Público no hay excepción. En materia de Derecho Privado se da
como ejemplo que tratándose de contratos, en ellos están incorporadas las leyes vigentes al tiempo de
su celebración y puede suceder que cuando se pretende aplicar esa ley, ella ya se encuentra derogada.
Esto se llama efecto diferido de la ley por la prolongación de la aplicación de la ley derogada en el
tiempo y más allá de su derogación.

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL ESPACIO (TERRITORIO)

Las normas relativas a esta materia se encuentran en el Código Civil, no en una ley especial. La
aplicación de una ley está también limitada en cuanto a su aplicación, al espacio. Se indica que toda ley
es una emanación del Estado, emanación de la voluntad soberana de la nación que sólo tiene aplicación
dentro del territorio que le pertenece. Un Estado no puede pretender aplicar sus leyes fuera del
territorio geográfico en el cual se ejerce su soberanía. Por ello es que la autoridad de la ley se encuentra
íntimamente ligado con la noción de Territorio Nacional. La ley es obligatoria sólo dentro de los límites
territoriales no pudiendo pretenderse su aplicación más allá de sus límites. Esta es la formulación del
principio general en esta materia y si todos los países aplicaran este principio en forma rigurosa, no
habría conflicto posible entre las legislaciones de distintos países porque su aplicación irrestricta
significaría que cada Estado aplicaría dentro de su territorio su propia ley sin que se entre a considerar
la nacionalidad de las personas, el lugar en que se encuentren ubicadas las cosas o el sitio en que se ha
celebrado un determinado contrato. Pero como no se ha aplicado estrictamente este principio por todos
los países se producen conflictos de legislaciones y para resolver esos conflictos existe una rama
especial del Derecho que se denomina Derecho Internacional Privado, el cual soluciona el problema
que se plantea cuando una misma situación puede quedar sometido a dos o más legislaciones diversas.
Los conflictos que se presentan en esta materia surgen del hecho de que existen dos sistemas diversos
para determinar el problema de la aplicación de la ley en el espacio. Ellos son el sistema territorial y el
sistema personal o extraterritorial.
1. Sistema Territorial: Las leyes se dictan para aplicarse dentro del territorio del Estado no
pudiendo pretenderse su aplicación fuera de él. Aplicarse estrictamente significaría exigir el
reconocimiento exclusivo de sus normas jurídicas dentro del territorio que le pertenece, sin
pretender que sus normas se apliquen más allá de las fronteras.
 2. Sistema Personal o Extraterritorial: Las leyes se dictan para las personas y no para el territorio.
Como se dictan para las personas, la acompañan donde quiera que se encuentre. Si se aplicara
estrictamente este principio significaría que un Estado sólo podría exigirle la obediencia a la
ley a quienes tengan su nacionalidad sin que pudiera hacer valer ninguna clase de autoridad
respecto de los extranjeros.
Estos sistemas han sido aplicados en el tiempo. Por ejemplo, en la época feudal se aplicaba el sistema
territorial; durante las invasiones bárbaras, el sistema personal.
En el hecho, no existen legislaciones que hagan aplicación exclusiva de uno de estos dos. Se ha
entendido que la ley no puede ser absolutamente personal o absolutamente territorial, debiendo en
definitiva, buscar sistemas que concilien tales principios. Esta es una de las prioridades del Derecho
Internacional Privado. Para solucionar este problema de la primacía de la tesis personal o territorial, se
han formulados distintas teorías entre las que podemos destacar la de los Estatutos, la de Personalidad o
Nacionalidad del Derecho y la de Comunidad de Derecho. Nuestra legislación se funda en gran parte
en la Teoría de los Estatutos, por tanto, es esta la que revisaremos.
Esta nació a principio del siglo XIII a partir de los comentarios a partir de los comentarios de
glosadores como Jacobo de Arena y posteriormente, Bartolo de Sassoferrate en el siglo XIV. Esta teoría
clasificó las leyes en: Personales, Reales, surgiendo posteriormente una tercera distinción: Mixtas.
1. Las personales son las leyes relativas a las personas. Ejemplo: fija mayoría de edad, las
condiciones para el matrimonio, las que determinan si un individuo es nacional o no. Según esta
teoría, tenían aplicación extraterritorial, siguiendo a las personas dondequiera que vayan.
Tendría como fundamento el hecho de que las leyes personales se dictan considerando distintos
aspectos como la costumbres, hábitos del país en que nace el individuo, de manera que se basan
en sus condiciones y por eso parece más correcto que ellas lo sigan donde quiera que vaya..
2. Las reales, relativas a los bienes. Tienen aplicación territorial, sólo en el territorio en el cual se
encuentran situados los bienes. La aplicación territorial de la ley real se funda en el principio de
la soberanía territorial de acuerdo al cual el Estado tiene un dominio sobre los bienes que se
encuentran dentro de sus fronteras.
3. Las mixtas, aquellas que se refieren en un mismo tiempo a los bienes y a las personas,
especialmente a los actos. Ejemplo: derecho a suceder. La aplicación de estas leyes fuera del
territorio se admitió o no en consideración al fin que la ley perseguía.
Esta teoría no obstante su aparente claridad, provoca una serie de problema ya que en muchos casos
es imposible determinar si una ley es personal o real pues se refiere tanto a las personas como a los
bienes.

Aplicación de estas ideas en nuestra legislación

Para estudiar los efectos de la ley en el espacio o territorio debemos distinguir dos aspectos:
1. Territorialidad de la ley.
2. Extraterritorialidad de la ley..
1. Nuestra Legislación acoge el principio de la territorialidad de la ley en el art. 14: “La ley es
obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros”. Este principio fue
adoptado en nuestra legislación a instancias de don Andrés Bello quien sostenía que tal
principio se encontraba más acorde con las características de nuestro país. La adopción de la
territorialidad de la ley incentivaría la inmigración a un país joven y con escasa población. El
nacionalismo se oponía a la vigencia de leyes extranjeras en nuestro territorio lo que había
necesariamente ocurrido de adoptar el estatuto personal.
La doctrina se divide al tratar de determinar los alcances de este art. 14:
a) Algunos, que constituyen la posición más tradicional, sostienen que el art. 14 consagra el
principio de que todos los individuos, chilenos o extranjeros que habitan en nuestro territorio,
queden sometidos a nuestra ley, en todos sus aspectos, como son la persona, los bienes y actos.
 Así. Por ejemplo, un extranjero que quiere celebrar un contrato de compraventa o de
arrendamiento, queda sometido a la ley chilena, debiendo ajustarse a ella del mismo modo que
debe hacerlo un chileno. Lo mismo ocurre si alguien desea contraer matrimonio.
b) Otros dan al art. 14 un alcance más restringido, sosteniendo que tal norma simplemente
pretende señalar que el estatuto personal de los habitantes del territorio nacional se rigen por la
ley chilena. Se fundan para ello en:
- Existencia de una disposición especial que se preocupa del estatuto aplicable a los bienes.
- Que a la misma solución se llegaría en materia de actos.
Cualquiera que sea la doctrina que sigamos, el principio general que el art. 14 contempla para
nuestra legislación, es el de la territorialidad. La excepción es la extraterritorialidad.
Esta solución según Alessandri, es más justa:
- Porque no lesiona la soberanía del Estado.
- Porque de haberse adoptado el estatuto personal, ello habría implicado una vulneración al art. 6
CC ya que habría permitido que fueran obligatorias en Chile leyes que no han sido promulgadas
de acuerdo a la Constitución por el Presidente de la República, ni publicada en el Diario Oficial
según el Código Civil.
- Este sistema es mucho más práctico pues evita tener que conocer las leyes de los demás países,
con toda la consiguiente complicación que implicaría.
Del art. 14 se desprende que la ley chilena rige sólo en el territorio nacional, es decir, dicha ley no rige
en el territorio de otro Estado. Hacen excepción a este principio ciertas leyes que siguen al chileno
fuera del territorio de la República.
Por otro lado, el art. 14 no tiene más excepciones que las que admite el Derecho Internacional relativas
a los agentes diplomáticos, soberanos de Estados extranjeros o buques de guerra, todos los cuales se
rigen por las leyes de los Estados a que pertenecen dondequiera que se encuentren.
El sistema del art. 14 no habría sido justo si nuestra legislación admitiere diferencias entre chilenos y
extranjeros. De aquí que complementando el art. 14, se encuentra el art. 57 que dispone que la ley no
reconoce diferencias entre chilenos y extranjeros, norma que viene a equiparar la situación jurídica de
los extranjeros con la de los chilenos. El fin perseguido con ello fue obviamente fomentar la
inmigración de manera que los extranjeros se sintieran motivados a venir a un país que los trataría
como iguales.
Existen si, ciertas excepciones a esta regla de la no distinción y más que fundamentarse en la
nacionalidad, se fundan en el domicilio. Ejemplo:
a) Art. 1012 Nº 10: prohíbe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado en Chile, lo
que tiene un fundamento práctico pues resultaría difícil en caso de conflicto sobre tal testamento
obtener la comparecencia de ese extranjero.
b) El art. 120 y 121, relativos al matrimonio y su disolución: puesto que sujetan la disolución del
matrimonio siempre a las leyes chilenas.
c) Art. 997. conforme al art. 14, en una materia específica: sucesión intestada.
d) Art. 5 CP: Se repite la norma del art. 14 en materia penal: “La ley penal es obligatoria para
todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del
territorio o adyacentes a él quedan sometidos a las prescripciones de este Código”.

2. Extraterritorialidad de la ley: Señalábamos anteriormente que la regla general en Chile es la

territorialidad de la ley. Excepcionalmente existen casos en que la ley chilena produce efectos
fuera del territorio y en las que nos encontramos ante la extraterritorialidad de la ley.
Para el estudio de este último aspecto, debemos distinguir entre:
a) Leyes personales.
b) Leyes Reales.
c) Leyes relativas a actos y contratos.
a) Leyes Personales
Estas leyes son extraterritoriales. Así se desprende del art. 15: “A las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero: 1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para
ejecutar ciertos actos que hayan de tener efectos en Chile; 2º En las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”
El que estas leyes personales rijan fuera del territorio, no implica modificar el principio general
del art. 14, es decir, no implica un contrasentido porque la ley chilena sólo rige con este
principio en el extranjero para los actos que hayan de tener efectos en Chile. De manera que, en
caso alguno la ley chilena va a ser aplicada por autoridades extranjeras. No se pretende de
ninguna manera que un tribunal, por ejemplo, extranjero conociendo de un conflicto en que sea
parte un chileno tenga que aplicar ley chilena. En ese caso, dicho tribunal tendría que aplicar la
ley del país respectivo. Lo único que se pretende evitar es que los chilenos, mediante
subterfugios burlen la ley chilena en lo que se refiere al Estado, capacidad de las personas y a
las relaciones de familia (no olvidar que el Estado, la persona y la familia son aspectos internos
ligados a la sociedad misma y, por tanto, es de orden público). Esas leyes deben ser respetadas
por lo chilenos aun cuando se encuentren en el extranjero. De lo contrario, sería fácil que para
eludir la ley chilena un chileno se fuera a un país extranjero y celebrara algún acto que
comprometa su capacidad, por ejemplo, y que ha de producir efectos en Chile.
Respecto del art. 15, hay que hacer prevenciones:
1. Es una disposición especial, de derecho estricto, de manera que su aplicación e
interpretación deben hacerse de manera restrictiva.
2. Estas normas sólo se refieren a chilenos, es decir, para que tenga efecto lo dispuesto en
el art. 15, es necesario que el que realiza los actos que van a producir efectos en Chile,
tenga la nacionalidad chilena. Si, por ejemplo, un chileno se nacionaliza francés, no se le
aplicará la norma.
3. El art. 15 sólo hace obligatoria para los chilenos que se encuentren en el extranjero, dos
clases de leyes relativas al estado de las personas y su capacidad para ejecutar ciertos
actos que hayan de tener efectos en Chile y las relativas a las obligaciones y derechos
que nacen de las relaciones de familia pero sólo respecto de su cónyuge y parientes
chilenos. Las demás leyes chilenas, aunque sean personales, no lo obligan en el
extranjero.
- El art. 15 se refiere sólo a los actos que hayan de tener efectos en Chile y a los cónyuges y
parientes chilenos. De manera que si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que ha de
producir efectos en Chile, deberá ajustarse a las leyes chilenas en lo que se relaciona al estado
civil y la capacidad para ejecutar este acto. Un acto ha de producir efectos en Chile cuando
engendra derechos y obligaciones que han hacerse en valer en Chile.
- Si el acto que realiza el chileno en el extranjero va a producir efectos en el extranjero, no tiene
por qué sujetarse a la ley chilena.
- Si un extranjero realiza un acto en el extranjero, que va a producir efectos en Chile, no necesita
sujetarse a la ley chilena sino que a la ley extranjera. La capacidad se determina según la ley
extranjera. En definitiva, la capacidad del chileno para los actos o contratos que han de tener
efectos en Chile, se regirán por la ley chilena. Si no han de tener efectos en Chile, por la ley
extranjera. La capacidad del extranjero para los actos y contratos que han de tener efectos en
Chile, se rige por la ley extranjera. Debe recalcarse que al hablar de “extranjero”, se hace en un
sentido amplio, comprensivo del chileno nacionalizado extranjero (Proyecto 1853).

El art. 15 somete, en primer lugar, al chileno a la ley chilena en lo relativo:

1. Al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener
efectos en Chile: Sabemos que el estado civil es “la calidad permanente que una persona ocupa
en la sociedad y que depende de sus relaciones de familia”. Uno de los efectos más importantes
del estado civil es la capacidad de ejercicio que le permite al individuo actuar en la vida
jurídica. La adquisición del estado civil de un chileno, la constitución de los derechos y
obligaciones que le son inherentes y su terminación, serán regidas por la ley chilena en todo
aquello que pueda tener efectos en Chile. Lo mismo ocurre con su capacidad para ejecutar
ciertos actos cuando han de tener efectos en Chile. Un acto ha de tener efectos en Chile cuando
los derechos que nacen de ese acto han de ejercitarse y las obligaciones que produce ha de
cumplirse, en Chile.
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia pero sólo respecto de
sus cónyuges y parientes chilenos: Debemos precisar que a las obligaciones y derechos a que
se refiere esta norma, son las obligaciones y derechos inherentes al estado civil, por lo tanto,
puede entenderse comprendida en el número uno. Sin embargo, el legislador lo consignó
separadamente con el objeto de recalcar que el alcance de esta norma es sólo respecto de los
cónyuges y parientes chilenos. De aquí que los derechos y obligaciones de cónyuges y parientes
extranjeros se van a regir por la ley extranjera. De este modo, este número dos viene a limitar el
alcance del número uno pues lo que, en definitiva, se dispuso es que el chileno, no obstante su
residencia o domicilio en país extranjero, continúa sujetándose a la ley chilena en lo relativo al
estado de las personas menos en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia relativas a su cónyuge y parientes extranjeros.
Plenamente relacionado con el art. 15, se encuentra el art. 998 “En la sucesión abintestato de un
extranjero que fallezca dentro o fuera de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de
alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderán sobre la sucesión
intestada de un chileno. (inc. 2) Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los
bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.
(inc. 3) Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en
país extranjero”. Sabemos que la regla general en nuestra legislación es que la sucesión se rija por
la ley del último domicilio del causante. Para efectos e proteger a los parientes chilenos, el art. 998
establece si en una sucesión abierta en el extranjero, el causante tiene bienes en Chile, en estos
bienes deberá adjudicarse lo que corresponde a los herederos chilenos que tendrán los mismos
derechos que las leyes chilenas les otorga en las sucesiones abiertas en Chile. Por ejemplo, un
inglés que fallece en Inglaterra con un hijo chileno y otro inglés. Hace un testamento en que deja
todo al hijo inglés, teniendo bienes en Chile. No obstante, el chileno tiene derecho a pedir se le
adjudique en los bienes que están en Chile, todo lo que según las leyes chilenas le corresponda.

b) Leyes Reales:
Son las que dicen relación directamente con los bienes y sólo accidentalmente con las personas.
En esta materia, nuestro Código ha seguido completamente la Teoría de los Estatutos. Así se
desprende del art. 16 inc. 1: “Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile (…)”. De manera que, en
conformidad a ella, los bienes susceptible de dominio, situados en Chile se rigen por la ley
chilena sin considerar en forma alguna la nacionalidad de sus propietarios. Se aplica el principio
de la Teoría de los Estatutos en cuanto a que las leyes reales son territoriales. Por otro lado, sin
interpretamos a contrario sensu lo establecido en el art. 16, debemos concluir que los bienes
situados en territorio extranjero se rigen por la ley del país de su ubicación aun cuando sus
dueños sean chilenos. Esta norma, para aquellos que dan un carácter amplio al art. 14, no es más
que una repetición (Claro Solar). El legislador con este artículo manifiesta que el respeto de las
leyes relativas a los bienes se exige aun fuera del territorio del Estado. el art. 16 no hace
 distinción entre bienes muebles o inmuebles. Sólo atiende a la ubicación de los bienes y los
sujeta a las leyes chilenas por el sólo hecho de estar en Chile. A la inversa, no pretende regir de
modo alguno los bienes de los chilenos y de las personas domiciliadas en Chile si dichos bienes
se encuentran fuera del territorio de Chile. Aquí se aplica el principio de Lex Loci Rei Sitae.
El principio contenido en el art. 16, tiene, sin embargo, algunas excepciones:
1. El mismo inc. 2 tiene una contempla una excepción: “(…) Esta disposición se entenderá
sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en
país extraño (…)”. De manera que los contratos celebrados en país extranjero en forma
válida respecto de bienes ubicados en Chile, tienen plena eficacia. El inciso 3 establece
una exigencia para que esos efectos se produzcan y que constituyen una contraexcepción
pues lo vuelve a sujetar a la ley chilena “(…) Pero los efectos de los contratos otorgados
en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas”.
2. El art. 955 CC contiene la segunda excepción: “La sucesión en los bienes de una
persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvo los casos
expresamente exceptuados. (inc. 2) La sucesión se regla por la ley del domicilio en que
se abre; salvas las excepciones legales”. Así, no atiende a otras circunstancias como la
nacionalidad del causante. Es una excepción al art. 16 desde que éste dispone que lo
relativo a los modos de adquirir los bienes, que es un aspecto, se rige por la ley chilena.
No obstante, aquí, un modo de adquirir específico como lo es la sucesión por causa de
muerte, se rige por la ley del último domicilio del causante. De aquí que si éste fallece
en el extranjero y, por tanto, en este aspecto, no se aplicaría el art. 16.
Debemos considerar, como lo señalan los profesores Domínguez en su obra “Derecho
Sucesorio”, esta norma del art. 955 pretende asegurar uno de los principios de Derecho
Sucesorio chileno cual es el de la unidad del patrimonio, principio que se traduce en que las
leyes que regulan la sucesión intestada son las mismas para todos los bienes del de cuyus,
muebles o inmuebles, heredados o adquiridos a cualquier título por el causante. Este
principio se encuentra acorde al art. 981, que es la justificación de esta excepción.
Consecuencias de este principio y de la aplicación de la ley del último domicilio, son por
ejemplo:
- El orden de suceder (es decir, de las personas llamadas a coger el patrimonio del de cuyus) a
falta de testamento, es determinado por la ley del último domicilio. Si falleció en Chile, será las
del art. 983.
- La capacidad o incapacidad de los asignatarios quedan determinados por la ley del último
domicilio. No importa que el heredero esté por su ley personal afectado a una incapacidad o
indignidad no reconocido por la ley chilena pues, en todo caso, es ésta la que gobierna dichas
materias.
- Los derechos y obligaciones de los sucesores quedan en todo sujeto a la ley local. La porción de
cada uno de ellos; las obligaciones que son de su cargo, se rigen por la ley chilena.
En definitiva, la solución que adopta nuestra legislación en materia sucesoral no es más que
aplicación del sistema personal que estima que la sucesión por causa de muerte debe regirse por
la ley personal del causante, sea la del último domicilio, sea la de su nacionalidad. La sucesión
es considerada como una forma de continuar la persona del causante en los herederos.
Este mismo art. 955 agrega “salvas las excepciones legales”, de manera que existen
contraexcepiones como la del art. 988 que, en síntesis, vuelve a la regla general respecto del
cónyuge y parientes chilenos que se van a determinar por la ley chilena.
Las dos excepciones señaladas anteriormente en el art. 16 inc. 2 y 955, se contemplaban
en el mismo artículo 16 en el Proyecto del Código. Así señalaba que “Esta disposición se
entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente
en país extraño y de las reglas de este Código relativas a la sucesión testamentaria o intestada de
 los extranjeros”. Este artículo fue aprobado en esa forma por el Congreso pero Bello suprimió
esa frase en la edición oficial.

c) Leyes relativas a actos y contratos

Las leyes que se refieren a los actos y contratos se denominan Leyes Mixtas. Para determinar
qué ley ha de regir un acto o contrato celebrado en el extranjero debemos distinguir entre:
1. Requisitos internos o de fondo (Son aquellos que dicen relación con el consentimiento,
capacidad, objeto y causa del contrato, requisitos que son necesarios para la validez del
acto).
2. Requisitos externos o de fondo (Son formalidades que la ley exige en la exteriorización
del acto. Estas formalidades pueden ser solemnidades o formalidades por vía de prueba,
publicidad, etc. Por ejemplo, escritura pública, presencia de testigos y oficial de Registro
Civil)
Nos situamos aquí, en la premisa que:
1. El acto se celebra en el extranjero porque de realizarse en Chile y en conformidad al art. 14, no
hay duda de que lo regiría la ley chilena en uno y otro aspecto, sea que el acto lo celebren
chilenos o extranjeros.
2. El acto ha de producir efectos en Chile, sino es obvio que se va a regir por la ley extranjera.
Cumpliéndose estas dos condiciones:
1. Requisitos de forma: La forma de los actos se va a regir por la ley del lugar en que se celebra.
Se aplica el aforismo latino “lex locus regit actum” lo que significa que la forma de un acto
jurídico es suficiente cuando está de acuerdo con la ley del lugar en que se realiza dicho acto,
cualquiera que sea la legislación del país en que han de producir efectos y aunque ésta disponga
algo diverso. Esta regla se basa en un principio de utilidad universal que tiene por objeto
facilitar la ejecución de actos o celebración de contratos en cualquier lugar del universo. De lo
contrario ello significaría que determinados actos no podrían celebrarse en el extranjero (por
ejemplo el matrimonio pues si al chileno se le aplica su ley no obstante el lugar en que se
encuentra, éste no podría celebrar matrimonio válido sin la presencia de oficial de Registro. Por
otro lado, implicaría que la celebración de actos en el extranjero sería sumamente complejo
pues requeriría un dominio de todas las formalidades exigidas en otros países.
Nuestro Código admite este principio en el art. 17: “La forma de los instrumentos públicos se
determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las
reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. (inc. 2) La forma se refiere a las solemnidades
externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizado por las personas
y de la manera que en los tales instrumentos se exprese”. Esta norma es incompleta a primera vista
pues parece inferirse de ella que la máxima locus regit actum sólo se aplicaría a la forma de los
instrumentos públicos. Sin embargo, al relacionarla con el art. 16 inc. 2 que da validez en Chile a
los contratos válidamente otorgados en país extranjero, podemos desprender que el principio
referido se aplica para todos los actos, no sólo los instrumentos públicos. Esto se infiere también de
otras disposiciones como el art. 15 LMC que reconoce validez al matrimonio celebrado en el
extranjero en conformidad a las leyes del mismo país y el art. 1027 que establece la misma idea con
la limitación que el testamento debe ser siempre escrito.
De manera que, en definitiva, serán válidos en Chile los actos celebrados en el extranjero si ellas
han sido otorgadas en conformidad a las leyes del país respectivo que regulan dichas formas. Este
principio se encuentra consagrado en toda la legislación universal.
Estudio específico del art. 17: El art. 17 se refiere a los instrumentos públicos, concepto que
debemos precisar:
Instrumento es, en general, todo escrito en que se confirma un hecho. Los instrumentos se clasifican
en:
 a) Públicos: definido en el art. 1699 “Es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o
registro público, se llama escritura pública”. Así, la escritura pública es una clase
especial de instrumento.
b) Privados: Es el otorgado por particulares sin formalidad alguna y sin intervención de
persona legalmente autorizada para hacerlo.
La forma de los instrumentos públicos, es decir, las solemnidades externas de acuerdo a lo que dispone
el art. 17 inc. 2 se determina por la ley del país en que hayan sido otorgadas.
Su autenticidad se probará según lo establecido en el CPC que es el Código de Enjuiciamiento a que se
refiere el art. 17. De manera que para que un instrumento público otorgado en país extranjero valga en
Chile es necesario que concurran dos requisitos:
a) Que tal instrumento haya sido otorgado con las formas previstas por la ley del país en que se
otorgó.
b) Que se pruebe su autenticidad según las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil.
El CPC prescribe la forma en que se prueba la autenticidad de los instrumentos públicos en el art.
345. En conformidad a este artículo, la autenticidad se prueba por la legalización de los
instrumentos públicos otorgados en el extranjero, que en definitiva es un trámite mediante el cual se
deja constancia fehaciente que el que autoriza el instrumento es quien debe hacerlo.
En cuanto a los instrumentos privados, el Código Civil no contempla una norma especial
respecto de la ley que regula su forma. Ello porque normalmente éstos instrumentos no van
revestidos de formalidad alguna. Además ésta es una materia que se rige fundamentalmente por
la voluntad de las partes. No obstante lo señalado, existen ciertos actos que pueden extenderse
en instrumentos privados solemnes. Particularmente ello ocurre en el testamento ológrafo:
testamento otorgado en forma privada por el testador y con ciertas formalidades desde que es
escrito, fechado y firmado por puño y letra del testador. Es un instrumento privado desde que no
hay intervención de funcionario competente alguno. Es solemne pues debe cumplir con ciertas
formalidades.
Digamos desde ya que este testamento no es admitido en nuestra legislación pero sí es
reconocido entre otros por el Código Civil de España, Francia, Italia, Perú, etc. De manera que puede
perfectamente darse el caso que se haya otorgado un testamento ológrafo fuera de Chile cuyo
reconocimiento se solicite en nuestro país. Se ha entendido que dicho testamento debe ser reconocido
en nuestra legislación si ha sido otorgado en el extranjero conforme a la ley del país en que se otorga.
Así lo han entendido Claro Solar, Fabres, Somarriva, etc.
Se aplicaría el caso de instrumento privado solemne el art. 17. Se da como fundamento a ello el que
Bello se basó para su redacción en el art. 10 del Código de Lousiana, artículo que se refiere tanto al
instrumento público como privado. De modo que si no lo copió es porque lo dio por supuesto. Esta
regla sería aplicable a todos los instrumentos privado solemnes. Por otro lado, sostienen los profesores
Domínguez que en esta materia regiría plenamente el principio locus regit actum que el art. 1027
admite específicamente en materia de testamentos. El testamento ológrafo cumple perfectamente con la
única limitación impuesta por ese artículo, puesto que se trata de un acto escrito. Así lo ha entendido,
por lo demás la jurisprudencia en fallo de la Corte Suprema de 1927 (página 381)
Debemos destacar excepciones al principio locus regit actum en punto: la exigencia del art. 1027 que
reconoce validez sólo a los testamentos otrogados en el extranjero cuando fueren escritos, es una
excepción al principio locus regit actum admitido en forma amplia en nuestra legislación. Es una
excepción desde que impone un requisito especial de modo que no serán válidas los testamentos
verbales otorgados en el extranjero aunque al otorgarlas se hayan cumplido con todas las exigencias
impuestas por la legislación extranjera respectiva. Otras excepciones a este principio serían en concepto
de algunos autores, el art. 18 que ya estudiaremos y el art. 2411 que en materia de hipoteca dispone que
los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero son reconocidos en Chile con tal que se
inscriban en el Registro pertinente. Es decir, al igual que el art. 1027, impone una exigencia, limitando
la aplicación del principio aludido.
Debemos consignar, finalmente, que en nuestra legislación la adopción del principio es facultativo, no
obligatorio para los nacionales chilenos. Si lo desean pueden perfectamente sujetarlo en la celebración
de contratos en el extranjero que han de producir efectos en nuestro país, a la ley chilena. Para ello
deberán otorgar dichos actos ante los funcionarios diplomáticos o consulares chilenos que estén
autorizados para actuar como Ministros de Fe. Todo ello con una excepción en materia de matrimonio
en donde necesariamente deberán ajustarse a la ley extranjera desde que los cónsules chilenos están
expresamente privados de la facultad de poder intervenir como Oficiales de Registro Civil en la
celebración del matrimonio. En todo lo demás, los chilenos verán si les conviene más sujetarse a la ley
chilena o a las extranjeras. Ellos deciden.
Situación especial del art. 18: “En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos
para pruebas que han de rendirse y producir efectos en Chile, no valdrán las escrituras privadas,
cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país que fueran otorgadas”. Esta norma se encuentra
íntimamente ligado con lo dispuesto en el art. 1701. Recordemos que el legislador exige para ciertos
actos llamados solemnes, que la voluntad de las partes se exteriorice a través del cumplimiento de
ciertas formalidades. Por ejemplo ello ocurre en el contrato de compraventa que recaiga en bienes
raíces en que se exige escritura pública. De manera que mientras esas solemnidades no hayan sido
cumplidas, el acto jurídico no existe para la vida jurídica. Por otro lado, esas solemnidades son la única
forma de probar tales actos. Así si el contrato de compraventa no se otorgó por escritura pública, no hay
manera de probarlo. Si no se cumpliera la solemnidad, el acto no existe según la ley y si no existe, no
hay nada que probar. De ahí que el 1701 establezca que la falta de instrumento público en los casos que
la ley lo exige no puede suplirse por ningún otro medio de prueba. Lo mismo ha querido asentar el art.
18, norma que será aplicable tanto a nacionales como extranjeros desde que se refiere a actos que van a
producir efectos en Chile y en nuestro país la única ley que rige, es la chilena.
- Algunos autores como Fabres sostienen que la norma del art. 18 es una excepción al art. 17
puesto que niega valor a un acto celebrado en el extranjero conforme a la ley extranjera.
- Otros como Alessandri, estiman que el art. 18 no es excepción al art. 17 sino que una simple
aplicación en un caso específico de lo dispuesto en el art. 16 inc. Final que exige sujeción a las
leyes chilenas para que produzcan efectos en Chile los contratos celebrados en país extranjero.
El art. 18 sólo tendría por objeto regular los efectos del acto o contrato celebrado en el
extranjero y que han de producir efectos en Chile y que es la prueba precisamente, uno de los
efectos del acto o contrato.

2. Requisitos internos o de fondo: Estos requisitos, por regla general, se rigen al igual que los
externos por la ley del lugar en que el acto se celebre, se sigue la regla del locus regit actum. Sin
embargo, estos requisitos miran a mayores aspectos del acto, cuales son:
a) El estado o capacidad de las personas.
b) Los bienes.
De modo que debemos tener presente la distinción entre leyes reales y leyes personales que ya
hemos señalado y el estatuto que las rige. Nuevamente aquí nos situamos bajo la premisa de
que:
1. Se trata de un acto celebrado en el extranjero.
2. Que va a producir efectos en Chile, pues de no producirlos es obvio que tal acto no
concierne a nuestra legislación aunque el que lo celebre sea un chileno.
Cumplidos estos requisitos debemos consignar:
1. En cuanto al estado y capacidad debemos distinguir entre chileno y extranjero:
Chileno, deberá ajustarse a nuestra legislación (art. 15); extranjero, por la ley del
país en que se otorgó el acto.
 2. Del mismo modo, un contrato celebrado por chilenos o extranjeros sobre bienes
situados en Chile, deberá regirse por la ley chilena (Art. 16 inc. 1) El art. 16 inc.
3 dispone “Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para
cumplirse en Chile se arreglarán a las leyes chilenas.

De esta manera, esta norma regula la relación o los efectos de los contratos, es decir, a los derechos y
obligaciones que surgen de ellos. Estos derechos y obligaciones pueden ser elementos de la naturaleza
de contrato o elementos accidentales de él. La norma del art. 16 inc. 3 nos quiere, en definitiva, señalar
que los derechos y obligaciones que emanan del contrato celebrados en el extranjero ya sea que tengan
su origen en la naturaleza del contrato o en cláusulas especiales incorporadas por las partes, serán las
que nuestro legislador admite o permite incorporar a las partes.
Para entender cabalmente lo expuesto debemos consignar que, en conformidad al art. 1444 en todo
contrato se distinguen las cosas que son de su esencia, de su naturaleza y las puramente accidentales.
 Son de la esencia: aquellas sin las cuales el acto o no produce efecto alguno o degenera en otro
diferente: por ejemplo en la compraventa, el precio. Si falta, no hay contrato.
 Es de la naturaleza las cosas que no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle, sin necesidad
de una cláusula especial. La cláusula especial se requiere para excluirlas. Ejemplo saneamiento por
evicción en el contrato de compraventa: art. 1837.
 Son accidentales aquellas cosas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen pero que las partes
agregan mediante cláusulas especiales.
Los elementos esenciales constituyen los requisitos necesarios para la validez del acto. Los naturales y
accidentales se refieren a los derechos y obligaciones que produce el contrato ya sea por su propia
naturaleza y por disposición de la ley o porque las partes expresamente han querido que tal contrato
produzca-