APUNTES ORIGINALES DE SONIA RODRIGUEZ FERNANDEZ (2012-2013)

ACTUALIZADO Y REVISADO con la Edición 22ª del Manual OCT.2016 por Manuel Agudo.

Nota. La estructura y contenidos de los apuntes originales de Sonia, y sus revisiones posteriores se ha mantenido
mayoritariamente, procediéndose a la revisión de algunos apartados ya sea para su actualización, o por necesitar algún retoque
para su mejor comprensión. El mayor volumen de hojas respecto de los originales responde al cambio de tamaño de letra y el
mayor espaciado entre epígrafes.
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 TEMA 1
CAPÍTULO 1
CONCEPTO Y POSICIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO CIVIL

1.- EL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL

1.1. INTRODUCCIÓN

No se puede dar una definición precisa del Derecho, que satisfaga las diversas líneas del
pensamiento y resulte admisible para la generalidad de autores. Ya desde E. Kant (XIX) los juristas
buscan una definición del concepto de Derecho. Para los tratadistas franceses del siglo XIX, el Derecho
Civil venía representado por el Código Civil de 1804 (escuela exegesis).
Los autores alemanes de comienzos del siglo XX lo identificaron con el contenido del
Burgerliches Gesetzbuch, código alemán de 1896 (BGB) vigente desde principios de 1900 pero ninguno
de los dos llegó a formular una definición de aquello que había de ser objeto de sus normas.
Semejante identificación material entre los Códigos y el Derecho Civil resulta inaceptable de
forma mayoritaria en los inicios del siglo XXI por evidentes razones. Por importantes que puedan ser
los Códigos Civiles, es obvio que el Derecho Civil no quedó petrificado en ellos, sino que la legislación
posterior y las coordenadas sociales en general han diversificado su contenido, cuando no han roto
algunos de los principios básicos en que se asentaba la regulación codificada. El Derecho Civil es algo
más que un código.

1.2. EL PLANTEAMIENTO HISTORICISTA Y CONCEPCIÓN APRIORÍSTICA (PREVIA)

Las teorías contemporáneas se dividen en:

→ Historicistas: recalcan el carácter histórico y evolutivo del Derecho Civil. Recalcan la mutabilidad y
evolución de las instituciones jurídicas sin negar su relación con el Derecho Natural. El Derecho Civil
es distinto en cada época.
→ Aprioristas o racionalistas puros: hacen especial hincapié en la nota de permanencia del derecho civil
desde una perspectiva meta histórica. Los principios generales o instituciones del Derecho Civil son
siempre iguales, constantes. Cambia la forma de regular, no los principios. Recalcan la conexión entre
Derecho Civil y Derecho Natural, Por ejemplo: el principio de la libertad de la persona…Principio de
Autonomía de la Voluntad. Es una teoría minoritaria.

1.3 LA SUPERACIÓN DE LA CONTRAPOSICIÓN ENTRE HISTORICISMO Y APRIORISMO.

Doctrinalmente hablando resulta sumamente difícil encontrar manifestaciones puras y radicales

del apriorismo o del historicismo. Abundan las posturas intermedias. Lo que normalmente pretenden
subrayar los aprioristas no es la existencia permanente de un conjunto normativo llamado Derecho Civil,
sino la conexión de las históricas formas del mismo con principios que, trascienden a un ordenamiento
jurídico determinado. O dicho con mayor precisión, los principios que normalmente se reconocen como
tributarios del Derecho natural. A su vez, los historicistas subrayan el aspecto más inmediato de la
mutabilidad y evolución de las instituciones jurídicas, sin que ello implique el desconocimiento o
negación de las relaciones de las mismas con los presupuestos o principios del denominado Derecho
natural.

“En el medio está la virtud”. Moral a Nicómaco. Aristóteles

Prof. F. De Castro: Aunque el Derecho Civil (las instituciones que lo forman) se base directamente en el Derecho
Natural, el ajuste entre aquel término y su actual contenido ha sido determinado por circunstancias históricas.

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3.- LA MATERIA PROPIA DEL DERECHO CIVIL

3.1. DERECHO CIVIL COMO DERECHO DE LA PERSONA

La forma codificada del Derecho Civil ha sido el punto crítico de su evolución, un instrumento.
El núcleo central del Derecho Civil viene representado por la PERSONA en sí misma considerada, en
su dimensión FAMILIAR y en sus relaciones PATRIMONIALES, como revela la mera contemplación
del índice sistemático de cualquiera de los Códigos Civiles.

La propia estructura del Código Civil español demuestra lo anterior. Analizando el contenido
del mismo, las materias sobre las que recae su regulación serían las siguientes:
 Vigencia y efectos de las normas jurídicas.
 Delimitación del ámbito de poder jurídico de las personas y su relación con un grupo especial de
(otras) personas, que les son especialmente próximas por razón del nexo biológico (o adoptivo)entre
ellas existente (familia).
 Categorías de bienes que pueden ser objeto de tráfico; poder que las personas pueden ostentar sobre
dichos bienes; modos de circulación de dichos bienes; y reglas de transmisión de tales bienes
(herencia).

La materia contemplada en el primero de los apartados reseñados se refiere a cuestiones

generales de fuentes del Derecho y de aplicación y eficacia de las normas jurídicas, que no pueden ser
consideradas como exclusivas del Derecho Civil, aunque se integraron en los Códigos Civiles por
razones históricas.
Las situaciones típicas que pueden configurarse como contenido de las diversas formas
históricas del Derecho Civil han sido tradicionalmente individualizadas en la persona, en la familia y en
el patrimonio:

 La persona en sí misma considerada, en cuanto sujeto de derecho, sin tener en cuenta

cualesquiera otros atributos, características o situaciones sociales. Cuando se considera a
la persona como empresario, entrará en juego del derecho mercantil, como votante el
derecho constitucional y el electoral, etc
 La familia como grupo humano básico, necesitado de una regulación que encuadre los
derechos y deberes recíprocos entre sus miembros y de éstos con el resto de la comunidad.
 El patrimonio, conjunto de bienes, derechos y obligaciones de cualquier persona, con
capacidad para adquirir y transmitir bienes. También, los instrumentos básicos de
intercambio económico (los contratos) y los mecanismos de transmisión a los familiares
a través de la herencia, etc.
 Esta partición de contenidos, se corresponde con realidades y situaciones de permanente
existencia.

El Derecho Civil tiene un marcado carácter social, lo que conlleva una tensión constante entre el
grupo social políticamente organizado, considerado en su conjunto y los individuos que lo integran,
considerados como personas en sí mismas. El problema principal es el marco de libertad y de autonomía
del individuo frente al grupo social políticamente organizado, Individuo vs Grupo. También existe otro
problema, si la “familia” se adscribe al individuo o al grupo social.

Se puede conceptuar el Derecho Civil, como el derecho de la personalidad privada, que se

desenvuelve a través de la familia, sirviéndose para sus propios fines de un patrimonio y asegurando
su continuidad a través de la herencia (Prof. A. Cossio).

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 3.2. CONTENIDO MATERIAL Y PLAN EXPOSITIVO.

El usuario de este libro, agradecerá una mayor concreción sobre la temática considerada. El
estudio de nuestra asignatura se divide en 4 asignaturas, ubicadas en sendos cursos de la Grado:

1. PARTE GENERAL: materias generales de carácter introductorio y el Derecho de la persona.

2. OBLIGACIONES Y CONTRATOS: doctrina general del contrato y de las obligaciones de
él procedentes; responsabilidad civil o responsabilidad extracontractual y estudio de las
diversas figuras contractuales.
3. DERECHOS REALES E HIPOTECARIOS: estudio de la propiedad y de la posesión;
estudio de los diversos derechos reales (derecho que tiene una persona sobre una cosa en
virtud de una determinada relación jurídica. Se caracterizan por el carácter inmediato del
poder que otorgan a su titular sobre la cosa, y la facultad de ejercitarlo frente a todos los
hombres), y la publicidad proporcionada respecto de los bienes inmuebles por el Registro de
la Propiedad.
4. DERECHO DE FAMILA Y DE SUCESIONES: estudio del matrimonio (y relaciones
extramatrimoniales); relaciones de los progenitores con sus hijos; régimen económico del
matrimonio y crisis matrimoniales (separación, divorcio, nulidad); la herencia y los distintos
modos de suceder (testamento y sucesión testada, sistema de legítimas y reservas, y sucesión
intestada).

Al contrastar el referido plan de exposición con el índice sistemático del Código Civil español
se apercibirá de inmediato que entre aquél y éste no existe paralelismo alguno. La razón de ello es que,
doctrinalmente, en nuestro país, ha contado más la elaboración teórica alemana que la propia atención a
los datos normativos patrios. Nuestro Código debe adscribirse sin duda al plan romano francés.

EXAMEN:

 Derecho civil como derecho de la persona.

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 TEMA 1

CAPÍTULO 2
LA CODIFICACIÓN Y LOS DERECHOS FORALES

1.- LA CODIFICACIÓN EN GENERAL: LAS BASES HISTÓRICAS E IDEOLÓGICAS DEL MOVIMIENTO

CODIFICADOR

Hacia mediados del siglo XVIII, se produce un intento generalizado en toda Europa de realizar
una sistematización del Derecho sobre patrones diversos. Hasta entonces se había calificado como
Codex o como códice a un conjunto de folios en forma de libro, cosido por el lomo, y que, tenía por
objeto recopilar conjuntos muy heterogéneos de cuestiones o máximas jurídicas sin criterio determinado.
A veces se ordenaban cronológicamente, a veces según la fuente y otras veces de forma completamente
anárquica.
A partir de ahora, la palabra código pasa a tener un significado preciso y representa un ideal a
alcanzar para todas las naciones europeas (y muchas sudamericanas). Dicho periodo puede considerarse
abierto con la publicación del Código Civil francés en 1804 y cerrado con la aprobación del Código
Civil alemán de 1896 (BGB). En ese periodo se racionalizó la materia jurídica, clarificando el sistema
jurídico. Se estructura un sistema normativo único que se aplicará a la generalidad de los ciudadanos
(Francia) o súbditos. Esta codificación está caracterizada por Claridad, Sistematización, Igualdad
política (adecuado a las estructuras socio-políticas del momento) y Uniformidad jurídica.
Una vez sentadas tales premisas, se manifiesta con nitidez la posibilidad de delimitación de
sectores normativos con principios propios y característicos, que se ve facilitada porque el Derecho pasa
a ser feudo exclusivo del poder legislativo de los diferentes Estados, interesados claramente en lograr la
uniformidad jurídica.

2.- LA CODIFICACIÓN CIVIL ESPAÑOLA

2.1. EL FRACASADO PROYECTO DE 1851 Y LA PUBLICACIÓN DE LAS LEYES ESPECIALES

El bosque de legislaciones históricas superpuestas era de tal naturaleza que el fenómeno

codificador se consideraba como un necesario punto de partida de la construcción de la España del siglo
XIX. Todas las Constituciones decimonónicas incluyen dentro de su articulado la aspiración a la
codificación del Derecho patrio. Dicha aspiración resultó relativamente pacífica en relación con algunas
materias, como el Derecho mercantil, que ya tomara cuerpo codificado en 1829. La codificación civil
resultó mucho más problemática, entre otras razones, por la tensión existente entre el Derecho común
y los Derechos forales.
El verdadero punto de partida de la codificación civil española viene representado por el
Proyecto de Código Civil de 1851, comúnmente llamado Proyecto isabelino. Nace dicho trabajo como
uno de los primeros frutos de la recién creada Comisión General de Códigos, según Real Decreto del 19
de agosto de 1843, que actualmente se llama Comisión General de Codificación y que dependía del
Ministerio de Justicia. Dicho proyecto se caracterizaba por:

 Ser notoriamente afrancesado (seguía muy de cerca los patrones propios del Código
Civil francés).
 Unificaba la legislación civil española, eliminando los Derecho Forales

Ambas características provocaron su fracaso.

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 La necesidad de encarar la actualización de la legislación civil era evidente y en las décadas
siguientes se fue desgranando paulatinamente la aprobación de leyes importantísimas que, deberían
haber sido incorporadas al Código Civil (ley hipotecaria, ley de aguas, ley de matrimonio civil, ley de
registro civil, ley de propiedad intelectual). Tales leyes reciben la adjetivación de especiales en cuanto
se considera que los aspectos “comunes o fundamentales de ellas deberían ser recogidos en el Código
Civil”. La calificación de especiales resalta ab initio la idea de que son leyes extra codificadas. Leyes
especiales en contraposición a las leyes generales que están en el Código Civil.

2.2. EL CÓDIGO CIVIL

En enero de 1880, el Ministro de Justicia ÁLVAREZ BUGALLAL, insta a la Comisión de

Códigos a que, en el plazo de un año, sobre la base del Proyecto de 1851, redacte el Código,
incorporando al efecto juristas de los territorios forales.
Al mes siguiente Manuel ALONSO MARTINEZ trata de impulsar la tarea codificadora,
recurriendo a la idea de la Ley de bases: se presentaría a las Cámaras legislativas una Ley en la que se
contuvieran los principios y fundamentos a desarrollar en el Código Civil, mientras que la redacción del
texto articulado quedaría encomendada a los organismos técnicos. Rechazado en el Congreso se vio
obligado a presentarlo ante las Cámaras por libros (esto es, por partes).Con ligeros retoques, volvió a
insistir en la idea de la Ley de bases en 1885, la cual tras la consiguiente tramitación
parlamentaria fue aprobada como Ley en 1888.
Siguiendo las bases (es decir, los principios, fundamentos o presupuestos fundamentales)
establecidas por dicha Ley, la Comisión de Códigos, de forma algo atropellada y retoques de última
hora, llevó a cabo su misión de redactar el texto articulado, publicado finalmente en la Gaceta (hoy,
BOE) de 25, 26 y 27 de julio de 1889, el Código Civil.

2.3. LA EVOLUCIÓN POSTERIOR DE LA LEGISLACIÓN CIVIL

Desde su publicación hasta la fecha, el texto articulado del Código Civil ha sido objeto de
numerosas reformas, aunque la mayor parte del mismo ha resistido bien el paso del tiempo y sigue fiel
a los textos originarios. Entre las reformas habidas, las fundamentales y más profundas son las debidas
a la necesidad de adecuar el contenido del Código a la Constitución española de 1978, sobre todo en lo
referente a la igualdad entre hombres y mujeres y a la igualdad entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales.
Otro bloque de disposiciones modificativas del texto articulado del Código Civil responde a
razones puramente técnicas. Sin duda la más importante es la Ley de 1973, en cuya virtud se dio nueva
redacción al Título preliminar del Código Civil.

3.- LOS DERECHOS FORALES Y LA LLAMADA CUESTIÓN FORAL: PLANTEAMIENTO E INCIDENCIA EN

EL PROCESO CODIFICADOR

Durante los siglos XVIII y XIX existía en España una cierta diversidad de regulaciones civiles,
pues Aragón, Navarra, Mallorca, Cataluña y las Provincias Vascongadas mantenían reglas propias en
materia civil (sobre todo en lo referido a la familia y a la herencia). Sin embargo, la codificación requería
la unificación legislativa en toda España, a lo que los juristas forales se negaban. Uno de los motivos
por los que no salió adelante el Proyecto Isabelino era que pretendían abrogar (derogar) los Derechos
forales. Cuando se aprueba el Código Civil a finales del siglo XIX no hay consenso y nace la “cuestión
foral”.
Una vez aprobado el Código Civil, este se aplica a la mayor parte del territorio nacional, mientras
que en los Territorios Forales (Aragón, Navarra, Mallorca, Cataluña, Provincias Vascongadas y se añade
Galicia en 1880) rigen disposiciones de naturaleza civil propias, de diferente alcance, extensión y
significado.

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4.- LAS DISTINTAS SOLUCIONES DE LA CUESTION FORAL, DESDE LA LEY DE BASES HASTA LA
COMPILACION FORALES

4.1. LEY DE BASES Y REDACCIÓN ORIGINARIA DEL CÓDIGO CIVIL, LA TÉCNICA PREVISTA DE LOS APÉNDICES.

La división entre el derecho civil común y los derechos forales ha estado viva durante todo el
periodo y sigue latente en nuestros días.
El art. 5 de la Ley de Bases del Código Civil era suficientemente explícito “las provincias y
territorios en que subsiste el Derecho Foral lo conservarán por ahora en toda su integridad, sin que sufra
alteración su actual régimen jurídico por la publicación del Código, que regirá tan solo como supletorio
en defecto del que no sea en cada una de aquellas por sus leyes especiales…”
Art.6: “el gobierno, oyendo a la Comisión de Códigos, presentará a las Cortes, en uno o varios
proyectos de Ley, los apéndices del Código Civil, en los que se contengan las instituciones forales.”
Conclusiones:
- El Código Civil respeta y garantiza los Derecho forales. Es valedor del régimen normativo
foral.
- Los Derechos forales se consideran provisionales (por ahora).
- Los Derechos forales no son sistemas paralelos al Código Civil, sino complementarios,
tienen “Carácter Apendicular”. La intención era conseguir un Código Civil General (único).
Sólo se aprobó en 1926 el apéndice de Aragón.
- La vigencia normativa de la Ley de Bases del Código Civil se agotó una vez publicado este,
no obstante, tiene un gran valor como instrumento para interpretar el Código Civil.

4.2. LAS DIVERSAS COMPILACIONES FORALES

En 1946 en Zaragoza se celebró un congreso Nacional de Derecho Civil para tratar el asunto de
integrar el derecho común y los Derechos civiles forales. En dicho congreso se obtuvo un relativo
consenso respecto de los siguientes puntos fundamentales:

 Llevar a cabo una recopilación de las instituciones forales o territoriales, no sólo las
vigentes, también las no decaídas por el uso.
 Tratar de determinar el substrato común para elaborar un Código Civil general que se
desarrollaría en un nuevo Congreso Nacional (que nunca se celebró).

Entre 1959 y 1973, se aprobaron en las Cortes Generales las distintas Compilaciones forales
(durante el gobierno de Franco)

Compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava

Ley de 30 de Julio de 1959.No es aplicable en todo el territorio, sólo en el campo
Potencia el principio supremo de la concentración patrimonial en torno al caserío familiar
Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña
Ley de 21 Julio de 1960
Rige en toda Cataluña, aunque alguna disposición es de carácter local.Tiene 334 artículos en 4 libros: Familia (separación
de bienes matrimonial), Sucesiones (herencias y fideicomisos), Derechos reales (censos), Obligaciones y contratos y de la
prescripción.
Compilación del Derecho Civil Especial de Baleares
Ley de 19 de abril de 1961
Matriz común con la catalana, menor casuismo y mayor respeto del Derecho propio Aplicables sólo a las islas de Mallorca,
Menorca y en menor media en Ibiza y Formentera Divida en tres libros.
Compilación del Derecho Civil Especial en Galicia
Ley de 2 de diciembre de 1963.
Galicia no tuvo derecho propio hasta 1880
Es una compilación breve (93 artículos), centrada en 5 títulos del estatuto agrario: 1. Foro, subforo y otros gravámenes
análogos. 2. Compañía familiar gallega. 3. Aparcería. 4. Derecho de labrar y poseer. 5. Formas especiales de comunidad.
Compilación del Derecho Civil de Aragón
Ley de 8 de abril de 1967
Una de las más técnicas y mejor redactadas.
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Régimen distinto al castellano, peculiaridades familiares y sucesorias: Comunidad conyugal de bienes y ganancias. Viudedad
foral aragonesa (protege al viudo)
Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra Ley de prerrogativa de 1 de marzo de 1973. También llamada “Fuero
Nuevo de Navarra”. La compilación no se encuentra dividida por artículos sino por Leyes. Extensa y variada, difícil de
resumir, repite artículos del mismo Código Civil.

5.- RELACIONES ENTRE EL DERECHO CIVIL GENERAL Y LOS DERECHOS CIVILES FORALES TRAS LA
CONSTITUCIÓN

5.1. EL ARTÍCULO 149.1.8 DE LA CONSTITUCIÓN

Las compilaciones debían ser un paso previo a la unificación del Código Civil, pero con la
Constitución de 1978 todo cambió. Se consolidan las compilaciones y faculta a las Comunidades
Autónomas en las que existan derechos forales o especiales para la conservación, modificación y
desarrollo de los mismos.
Dichas premisas se encuentran establecidas en el artículo 149.1.8 de la Constitución Española,
el cual ha originado un fortísimo debate entre los civilistas actuales sobre su alcance y significado:
“el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación civil, sin perjuicio de la
conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles forales o especiales, allí
donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas,
relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e
instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de
leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto en este último caso, a las normas de
Derecho foral o especial”.
La mera lectura de dicho precepto evidencia su complejidad. La tensión, pues, entre Derecho civil
común y Derechos civiles forales o especiales sigue irresuelta también tras la Constitución.

COSAS QUE QUEDAN CLARAS:

− El precepto es muy complejo.
− Siguen siendo calificadas de “Forales” o “Especiales”.
− Sólo aquellas CCAA con compilaciones previas pueden conservarlas: perspectiva historicista.

POSTURAS O INTERPRETACIONES BÁSICAS SOBRE EL TEMA:

1. El concepto de Derecho foral debe ser abandonado tras la CE. Las CCAA pueden legislar sobre
cualquier materia de Derecho civil. Foralistas (catalanes).
2. Otros civilistas entienden que los límites a la conservación, modificación y desarrollo de los
derechos civiles forales o especiales vendrían representados por el contenido normativo de las
respectivas Compilaciones en el momento de aprobarse la CE.
3. Algún foralista propugna que el carácter particular de los Derechos forales sólo puede
identificarse a través de los principios inspiradores que le son propios.
4. Para otros, el límite constitucional de desarrollo de Derecho civil foral ha de identificarse con las
instituciones características y propias de los territorios forales que, tradicionalmente, han sido
reguladas de forma distinta por el Derecho común y por los Derechos forales (A juicio del autor de
esta obra, la posición técnicamente más correcta es la última).
*La reciente STC 82/2016 de 28 de abril parece orientarse en esta última posición, pues respecto del Derecho
civil foral valenciano indica que la competencia autonómica se debe situar necesariamente en el marco de lo
dispuesto en el art. 149.1.8 CE, que permite a las comunidades legislar en orden a la conservación del texto
constitucional sin que se permita admitir la existencia de un derecho foral susceptible de actualización
independientemente de su preexistencia, debiendo ejercitarse con la finalidad de conservar, modificar o
desarrollar las normas que formen parte de su acervo jurídico a la entrada en vigor de la CE.

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 5.2. LA ACTUALIZACIÓN DE LAS COMPILACIONES FORALES Y DE LOS DERECHOS FORALES

Uno de los elementos políticos de “diferenciación regional” radica en el desarrollo de los

Derechos forales a los que se refiere el Art.149 de la CE. Una vez aprobados los Estatutos de Autonomía,
los órganos legislativos de las CCAA que tenían Derecho foral o especial, han comenzado a desarrollar
el Derecho privado propio de los antiguos territoriales forales. Esto se ha plasmado sobre todo a
mediados de los 80 en leyes autonómicas cuyo objetivo básico ha sido doble:

- Constitucionalizar el contenido de las compilaciones adecuándolo a los nuevos principios

de igualdad entre hombres y mujeres y entre hijos matrimoniales y no matrimoniales (CE).
- Evidenciar que las compilaciones dejan de ser “leyes nacionales” ya que con la CE las
materias reguladas por ellas corresponden a las CCAA.

Pasada esta primera etapa, la mayoría de las CCAA se ha preocupado por la actualización de las
Compilaciones, siempre como Derecho foral o especial. Sin embargo, la diferenciación normativa va
en aumento; entre todas las CCAA con competencia foral sobresale sin duda la actividad legislativa
catalana.

La reciente Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, aparte de omitir el epíteto foral, modifica
radicalmente el sistema territorial de aplicación de las normas autonómicas, al generalizar el Derecho Civil
Vasco en todo el territorio de dicha Comunidad Autónoma.
EXAMEN:

 El movimiento codificador en España

 Relaciones entre el Derecho Civil y Territorial: La Constitución y los temas forales*****
 El artículo 149.1.8 de la Constitución y los Derechos Forales.

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 TEMA 2

CAPÍTULO 3
ORDENAMIENTO JURÍDICO Y FUENTES DEL DERECHO
1.- ESTRUCTURA GENERAL Y CLASES DE LAS NORMAS JURIDICAS

El derecho es, fundamentalmente, un instrumento que ordena la convivencia social. El Derecho

es un conjunto de reglas que trata de dar solución a los conflictos sociales. Esas reglas se llaman
NORMAS JURÍDICAS y están caracterizadas por:

Obligatoriedad: tienen que ser tenidas en cuenta por los ciudadanos.

Coercibilidad: pueden imponerse por la fuerza.

1.1. NORMA JURÍDICA Y DISPOSICIÓN NORMATIVA

→ Norma Jurídica (lo que se dice)

- Mandato jurídico con eficacia social organizadora (De Castro).
- Precepto regulador de la conducta de los ciudadanos, obligatorio y coercible, inspirado en un criterio
de justicia (García Amigo).
- No todas las normas jurídicas tienen detrás una disposición normativa o texto concreto, a veces se
basan en costumbres vinculantes.
→ Disposición Normativa (es el contenedor publicado).
- Sirve de vehículo a las Normas Jurídicas.
- Están escritas, pero no todo lo escrito es vehículo de Normas Jurídicas, a veces es necesario combinar
varias Disposiciones Normativas para llegar a una Norma Jurídica.

1.2. DISPOSICIONES COMPLETAS E INCOMPLETAS

- Disposiciones Jurídicas Completas o Autónomas: portadoras de una norma jurídica completa, que
como tal debe contener un mandato relativo a un conflicto de intereses de transcendencia social
suficiente.
- Disposiciones Jurídicas Incompletas (o auxiliares, fragmentarias, etc): requieren ser combinadas con
otras del mismo carácter y deducir así el mandato normativo o con disposiciones completas
(precisando detalles o limitando su ámbito etc).
Tipos de incompletas
 Las que aclaran conceptos o ideas fijadas en otras normas jurídicas.
 Las de remisión o reenvío de una normativa que ya existe, mediante las cuales la solución a un
determinado supuesto de hecho se logra aplicando las reglas previstas por la ley para otro supuesto
(normalmente análogo): por ejemplo, aplicar las normas de compraventa a la permuta.
 Las que concretan la aplicación y eficacia de una verdadera norma (realmente no dejan de ser parte
de la norma en sí).

1.3. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA: SUPUESTO DE HECHO Y CONSECUENCIA JURÍDICA

La norma jurídica se estructura en 2 elementos fundamentales, de carácter general y abstracto

- Supuesto de hecho o Supuesto normativo: realidad social a regular, situaciones fácticas a las que están
dirigidas las normas (actos humanos, hechos naturales…)
- Consecuencia jurídica: mandato o precepto, de carácter prohibitivo o permisivo. Campo del deber
ser, contienen una valoración del conflicto de intereses y atribuye derechos y/o obligaciones.

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 1.4. ABSTRACCIÓN Y GENERALIDAD DE LA NORMA

- Carácter general (generalidad): la norma no está dirigida a alguien en concreto, sino a un grupo de
personas (p.e. empleados) o a la colectividad (Derecho Penal).
- Carácter abstracto (abstracción): viene definida por la multiplicidad del supuesto de hecho, la norma
contempla un supuesto de hecho tipo, genérico, cuya adecuación a cada caso concreto mediante
matizaciones están reservadas a los técnicos en derecho y especialmente a los jueces a través de sus
sentencias.

1.5. NORMAS DE DERECHO COMÚN Y DERECHO ESPECIAL

- Normas de Derecho ESPECIAL: están dirigidas hacia un sector determinado de los ciudadanos, no
considerados como personas en sí mismas, sino como integrantes de ciertos colectivos sometidos a
un régimen jurídico propio considerado especial. (Por ejemplo, al comerciantes o empresarios se les
aplica el Derecho Mercantil o a los trabajadores por cuenta ajena, el Derecho Laboral).
- Normas de Derecho COMUN: regula las relaciones entre personas consideradas en sí mismas. Cabe
resaltar su generalidad y su carácter supletorio respecto del derecho especial. En nuestro
ordenamiento la función del derecho común viene desempeñada por el Derecho Civil. Art. 4.3 CC:
“Las disposiciones del Código Civil se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras
leyes”

1.6. NORMAS DE DERECHO GENERAL Y DERECHO PARTICULAR

- Normas de Derecho GENERAL: aplicadas a todo el territorio nacional.

- Normas de Derecho PARTICULAR: aplicables a territorios más reducidos, también se llaman
especiales (Comarcas: costumbres, Regiones: derechos forales, y Comunidades Autónomas).

1.7 LA IMPERATIVIDAD DEL DERECHO: NORMAS IMPERATIVAS Y DISPOSITIVAS

- Normas IMPERATIVAS: (ius cogens, no se pueden alterar). El mandato normativo no permite

modificación alguna por los particulares, el supuesto de hecho regulado queda obligatoriamente
circunscrito a la previsión legal. No se puede derogar o sustituir, por ejemplo, ley fiscal. Derecho
inderogable
- Normas DISPOSITIVAS: mandatos normativos que pueden ser sustituidos por los interesados si así
lo quieren. La norma jurídica desempeña una función supletoria cuando los particulares no han
establecido otras normas. Son normas de Derecho supletorio. Existe autonomía privada, pero si no se
ejerce se aplica el derecho supletorio.

2.- LA GÉNESIS DE LAS NORMAS JURÍDICAS: LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

2.1. EL PLANTEAMIENTO CIVILISTA Y EL SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN “FUENTES DEL DERECHO”

Art. 1.1 del CC: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho”. Por lo tanto, en dicho artículo se presentan por un lado desde el
punto de vista formal, y de forma escalonada, los medios de expresión de las normas jurídicas (en forma
de leyes, costumbres o Principios generales del derecho), en cuanto que son son vehículos portadores
de estas.
Al mismo tiempo, desde un punto de vista puramente técnico, al hablar de fuentes del Derecho
se está haciendo referencia al cómo se generan las normas Jurídicas, al modo de producción de las
normas jurídicas, en un doble sentido:

A) Formal, en cuantos modos o formas de manifestación del Derecho, bien a través de

ley o a través de costumbre: Fuente en sentido formal.

11
B) Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad normativa
(las Cortes Generales, el Gobierno, etc.): Fuente en sentido material.

Otros posibles significados de la expresión “Fuentes del Derecho”:

• Legitimadora: En un sentido de máxima elevación, al preguntarse sobre el por qué último del Derecho,
se suele hablar de Fuente legitimadora del mismo, en el sentido de que el Ordenamiento jurídico se
asienta en las ideas comunes sobre la Justicia como último principio inspirador.
• Conocimientos: También se habla, ya en un sentido menos elevado, de fuentes de conocimiento del
Derecho para hacer referencia al Instrumental del que se sirven los juristas para identificar el Derecho
positivo de una determinada colectividad y un preciso momento histórico.

2.2. LA CONSIDERACIÓN DEL TEMA DESDE EL PRISMA CONSTITUCIONAL

Se ha afirmado que el título preliminar del Código Civil tiene “valor constitucional”; pero no
cabe duda de que mayor valor constitucional tiene el propio art. 1.2 de la Constitución: “la soberanía
nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”.
Al ser la Constitución una derivación de dicha soberanía nacional (el pueblo español aprobó la
Constitución por referéndum), es precisamente ella la que delimita el verdadero sistema normativo y
expresa las capacidades legislativas de las instituciones.
Conforme a ella, tanto el Estado central (Cortes Generales), como las CCAA (Parlamentos
autonómicos o Asambleas legislativas) pueden dictar leyes en sus respectivos territorios. Asimismo, la
Constitución dictamina que la costumbre sólo tiene valor en el Código Civil, no en otras ramas del
Derecho (por ejemplo, Derecho mercantil).
La Constitución tiene una visión más internacional del sistema normativo y las fuentes del
derecho que el Código Civil. El artículo 93 de la Constitución Española prevé “se podrán autorizar la
celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el
ejercicio de competencias derivadas de la Constitución Española.” Este artículo se redactó pensando en
el ingreso de España en la CEE.
Finalmente, no olvidemos lo ya estudiado en relación al art.149.1.8 atribuyendo al estado la
competencia sobre la determinación de las fuentes del derecho, con respeto de las normas de derecho
foral.

5.- COSTUMBRE Y SISTEMA DE FUENTES (LA COSTUMBRE Y LOS USOS)

5.1. CONCEPTO DE COSTUMBRE

Como hemos visto, las fuentes del derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho. A diferencia de la ley, que emana de la organización política que la sociedad se da a sí misma,
la costumbre procede de la propia sociedad no organizada, que mediante la observancia reiterada de una
conducta, acaba imponiéndola preceptivamente. Las normas consuetudinarias son de emanación social
directa.
Podría definirse como el modelo de conducta observado reiteradamente en una comunidad
que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en
lo sucesivo.
La costumbre, por lo tanto, tiene dos elementos:
- Elemento material: reiteración de un comportamiento.
- Elemento espiritual: elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, conciencia
social de necesidad o perpetuidad que es lo que distingue la costumbre de los usos sociales
normales.
Las costumbres (normas consuetudinarias) han sido frecuentes en el pasado, cuando el ritmo de
vida y la movilidad social eran lentos. Actualmente tienen menos importancia debido al rápido ritmo de
los avances y a la movilidad geográfica (aldea global).

12
5.2. CARACTERES DE LA COSTUMBRE

 La costumbre es una fuente del Derecho de carácter subsidiario (respecto a la ley), lo que implica
que:
- La costumbre sólo es aplicable cuando no haya ley aplicable al caso, aunque exista y sea
mejor (Art. 1.3 del Código Civil). Dado que hay muchas leyes, cada vez queda menos sitio
para las costumbres. En Navarra, la regla es la inversa, aplicándose la costumbre
preferentemente a la Ley (Ley 3 de la Compilación Navarra).
- Ese carácter subsidiario significa también que la costumbre es una fuente de derecho porque
la ley lo determina así. Es la propia ley la que establece los límites y condiciones de las
costumbres.

 La costumbre es una fuente de derecho de carácter secundario: quien pretenda que se le aplique una
costumbre en juicio tiene que alegar y probar la existencia y vigencia de la costumbre en cuestión
(Art.1.3 Código Civil). Quedando por tanto (a diferencia de la ley y los principios generales del
derecho), excluida de la regla iura novit curia.

En la Compilación Navarra la costumbre notoria no debe ser alegada y probada ante los Tribunales, criterio seguido
también recientemente por la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, pero en sentido inverso (es decir,
declarando que La costumbre que no sea notoria deberá ser probada)

 Tradicionalmente se decía que la costumbre tiene que ser racional (razón = derecho natural). Como
secuela de ese antiguo requisito, el art.1.3 mantiene que la costumbre no debe ser contraria a la moral
o al orden público. (Si tenemos en cuenta que el orden público se infiere de las disposiciones legales
y la moral es la socialmente dominante y no la moral de quien aplica el derecho, puede deducirse
que los limites en este sentido son de dudosa virtualidad.)

 La Ley de Enjuiciamiento Civil, Art. 281.2: Mantiene que “la prueba de la costumbre no será
necesaria si las partes están de acuerdo en su existencia y contenido y sus normas no afectan al orden
público”), La costumbre por tanto puede ser vinculante si existe una relación jurídica privada en la
que las partes la den por buena (por ejemplo, en la compra-venta).

 No obstante, el juez sigue sin estar obligado a conocerla y aplicarla si las partes no están de acuerdo
o si a la parte a quien convenga no llega a alegarla y probarla.

5.3. LOS USOS NORMATIVOS

Hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, pudiendo generar normas jurídicas
consuetudinarias. Art. 1.3 CC: “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una
declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.
Es en el ámbito de los negocios donde más problemas puede dar este artículo. Los que manejan
ese mundo reclaman que al modo habitual de proceder en una situación se le asigne un cierto valor
normativo, por ejemplo, la tarifa usual, el porcentaje usual…, aunque no se especifique en el contrato.
Con esto se le confiere un cierto poder normativo a los grupos dominantes en el mundo de los negocios.
Esto se consiguió con la reforma del título preliminar del Código Civil de 1974.
La admisión de esos usos como fuente del derecho crea un riesgo de abuso, que se ve reducido
por los límites que se imponen a las condiciones generales de los contratos y por otras leyes con la Ley
General de Protección de Consumidores y Usuarios, Ley de Contratación, Ley contra la Morosidad…

13
 6.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los principios generales del derecho se entienden como las ideas fundamentales e informadoras
de la organización jurídica de la nación (De Castro). Dan sentido a las normas jurídicas legales o
consuetudinarias. Son una de las fuentes del ordenamiento jurídico español y sólo se aplican cuando no
existe ley o costumbre que se pueda usar. Por eso se dice que es una fuente subsidiaria de segundo
grado.
Para fallar en un juicio, el Juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada (aunque
deba él buscarla, encontrarla y adaptarla al caso), pero la infinita casuística puede producir que no
siempre exista una ley o costumbre que pueda resultar aplicable a un determinado supuesto.
La aplicación de los Principios generales del derecho es, por tanto, un medio para evitar que en
estos casos los jueces resuelvan los pleitos aplicando su libre albedrío, máxime teniendo en cuenta que
están obligados a fallar en todos los pleitos que sean sometidos a su decisión ya que de lo contrario
podrían cometer un delito de prevaricación.
Es en definitiva cuando no hay ley ni costumbre aplicable al caso, el juez en vez de crear derecho
(algo que va en contra de nuestra tradición jurídica y política), debe recurrir a lo que podría calificarse
como el “limbo de las normas jurídicas”, los Principios generales del derecho, como principios
ordenadores e inspiradores de nuestro ordenamiento. Ni que decir tiene que, con todo, la generalidad y
vaguedad de tales principios dejan amplio margen al Juez.

Podría decirse que estos principios se integran en dos partes:

− Derecho natural o derecho tradicional: se refiere a las convicciones ético-sociales imperantes en la

sociedad. Hay criterios o principios que socialmente se consideran justos y que se deben aplicar si no
existe ley o costumbre. Actualmente casi todos los principios de Justicia o Derecho Natural se recogen
en la Constitución.
− Principios lógico-sistemáticos o lógicos positivos: son los criterios que por inducción se infieren de las
normas concretas, por ejemplo, el Principio contrario al enriquecimiento injusto. Se aplican por la
técnica de la analogía.
Debe tenerse en cuenta el hecho de que, aunque los Principios Generales del Derecho emanan
del derecho natural o tradicional, una vez que son reflejados positivamente en nuestras normas, pasan a
formar parte de su jerarquía, su naturaleza y de la posición de fuerza que esta tenga en el sistema de
fuentes. Por ello, al estar recogidos en buena medida en la Constitución, son de aplicación como
verdaderas supernormas, más por constitucionales que por principios generales del derecho.

7.- LA JURISPRUDENCIA

7.1. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

La jurisprudencia, en sentido lato, se identifica con los criterios sentados por los Jueces y
Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo a los litigios
concretos. En sentido estricto, tradicionalmente la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el
Tribunal Supremo.
Las resoluciones judiciales tienen que basarse en el sistema de fuentes legalmente establecido
(ley, tratados internacionales, costumbres, principios generales del derecho). Por eso la jurisprudencia
tiene un papel secundario respecto a las fuentes del Derecho. No se puede considerar una fuente
“formalmente”, sino un “complemento” Art. 1 apartado 6 CC “la jurisprudencia complementará el
ordenamiento jurídico…”.
El Título Preliminar del Código Civil dice: “A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes,
se le reconoce la misión de complementar el ordenamiento jurídico”. En efecto, la tarea de interpretar

14
y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de intereses da lugar a la
creación de criterios reiterados por parte del Tribunal Supremo, con cierta trascendencia normativa.
Se dice que la jurisprudencia es una fuente de derecho de segundo orden porque: Tiene
trascendencia normativa complementa a las otras fuentes del derecho. Esta afirmación, realizada desde
el punto de vista del Código Civil, se ve ratificada desde el punto de vista Constitucional, es decir, la
jurisprudencia constitucional (creada por el Tribunal Constitucional) constituye igualmente fuente
material de derecho.
En términos teóricos la jurisprudencia carece del rango de fuente del Derecho, pero desde el
punto de vista práctico se podría decir que los criterios jurisprudenciales son el verdadero derecho vivido
en nuestra sociedad. Pero no hay que confundir los criterios jurisprudenciales con la creación libre del
derecho (países anglosajones), sino que están basados en el sistema de fuentes establecido legalmente.
Resumiendo: la ley es lo primero, la jurisprudencia es secundaria. Esta afirmación se basa en las
siguientes consideraciones:

1. La tarea legislativa corresponde a las Cortes. Los Jueces y Magistrados administran justicia según
el sistema de fuentes (ley, costumbre…) establecido por el poder político.
2. En nuestro medio el juez no tiene capacidad para crear derecho según sus convicciones y criterios
ético-jurídicos.
3. El imperio de la Ley, abstracta y general, garantiza la igualdad entre ciudadanos y es el
principio que constituye uno de los pilares de la convivencia política.

La jurisprudencia adquiere importancia por tres motivos:

- Es preciso adaptar la norma (general) al caso (concreto).
- Las normas pueden ser muy generales, abstractas o flexibles.
- Los Tribunales son piramidales, los de primera instancia no están obligados a seguir al
Supremo, pero este puede anular sus sentencias.

7.2. EL RECURSO DE CASACIÓN COMO CRITERIO UNIFICADOR DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Casar → Anular // Casación → Quebrantar, anular o romper jurídicamente.

El recurso de casación es un recurso extraordinario que tiene por objeto anular una sentencia
judicial que contiene una incorrecta interpretación o aplicación de la Ley o que ha sido dictada en un
procedimiento que no ha cumplido las solemnidades legales:

Error in judicando: incorrecta interpretación de la Ley.

Error in procedendo: incorrecto cumplimiento de las solemnidades legales.

El Tribunal Supremo es el órgano superior en todos los órganos, salvo lo dispuesto en materia
de garantías constitucionales. La función básica del Tribunal Supremo es resolver recursos de casación.
Dicho recurso tiene como objetivo unificar la doctrina jurisprudencial para una correcta interpretación
de las normas jurídicas por parte de los Jueces y Tribunales, procurando que la primacía de las normas
jurídicas no pueda ser puesta en duda (mediante interpretación) por cualquier Tribunal, sino sólo por el
Tribunal Supremo.
Así pues, el TS ni es una instancia más, ni el recuro de casación significa una revisión
propiamente dicha del litigio. Con el recurso de casación se protegen los derechos subjetivos de las
partes en litigio, y se protege el Derecho objetivo de erróneas interpretaciones para evitar la desigualdad
en la aplicación de la ley.
Por eso, el motivo más genuino para un recurso de casación es “la infracción de las normas del
ordenamiento jurídico o la jurisprudencia. En materia de D. Civil y D. Mercantil, jurisprudencia
equivale a la doctrina que de modo reiterado establezca la Sala 1ª del TS. (Esa es la Sala de lo Civil, la
2º es la de lo Penal… hay 5 salas del Tribunal Supremo).

15
 Los Jueces y Tribunales inferiores son libres para interpretar y aplicar el Ordenamiento jurídico,
pero su criterio queda mediatizado por el propio TS, que puede casar (anular) las sentencias o
resoluciones si no se adecuan a la doctrina jurisprudencial establecida por él mismo. No obstante, la
jurisprudencia menor (emanada de los órganos jurisdiccionales inferiores) tiene gran importancia en
todas aquellas materias que no encuentran cauce procesal oportuno para ser sometidas al conocimiento
del TS. En estos casos se encargan las Audiencias Provinciales o los Tribunales Superiores de Justicia
de llevar a cabo la tarea de “interpretación unificadora”.
También existe el recurso de casación foral, que es competencia del respectivo Tribunal Superior
de Justicia autonómico, cuando se basa parcial o totalmente en infracciones de las normas del
D. Civil foral o especial propio de la comunidad y cuando el Estatuto de Autonomía haya previsto esta
atribución.

7.3. LA CASACIÓN EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000

El Art. 477 y siguientes de la LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil) regula el Recurso de Casación
de la siguiente forma:
1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables
para resolver las cuestiones objeto del proceso.
2. Serán recurribles las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los
siguientes casos:
- Cuando se dictarán para la tutela judicial civil de derechos fundamentales (excepto los del Art.24
CE, derecho a tutela de los jueces).
- Cuando la cuantía del asunto excediere de 600.000 euros.
- Cuando la resolución del recurso presente interés casacional.

Un recurso presenta interés casacional si:

- La sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del TS.
- Cuando existen sentencias contradictorias.
- Cuando se apliquen normas de más de 5 años si no existe jurisprudencia anterior de normas
similares.
Esto también se aplica en derecho foral y Tribunales Superiores de Justicia. Queda fuera del
ámbito de casación la infracción de las normas procesales, pero se procura no excluir de dicho recurso
a ninguna materia civil o mercantil, para fortalecer la relevancia de la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo.

7.4. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL: RATIO DECIDENDI Y OBITER DICTA

Para poder fundamentar el recurso de casación hay que identificar la doctrina jurisprudencial
adecuada, lo cual no es siempre fácil. Todas las sentencias se estructuran en 3 partes claras:

1. Antecedentes de hecho: consideración de los hechos reales que han originado el conflicto.
2. Fundamentos de Derecho: razonamientos del Juez o Tribunal al aplicar la legislación.
3. Fallo: parte dispositiva de la sentencia en la que el órgano jurisprudencial establece cuál es la solución
(o resolución) del caso. El fallo suele ser breve y conciso, condenando o absolviendo al demandado.

Para poder anular una sentencia por infracción de la jurisprudencia se requiere:

- Que la doctrina jurisprudencial haya sido dictada en un caso similar al debatido; es decir, que las
normas jurídicas aplicables sean sustancialmente las mismas.
- Que la argumentación realizada por el Tribunal en los fundamentos del Derecho que se traen a colación
haya sido la causa determinante del fallo (ratio decidendi: razón para decidir) y no una mera
consideración hecha incidentalmente (obiter dicta: argumento auxiliar de interpretación).

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 EXAMEN:
 La norma jurídica: concepto y caracteres (**)
La imperatividad del derecho: normas imperativas y dispositivas
 El sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico español: determinación y jerarquía
La costumbre, concepto y caracteres (*********)
Requisitos de la costumbre como fuente del derecho Los principios generales del derecho
 La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico. Como fuente del derecho.
La jurisprudencia (**************)

17
 TEMA 3

CAPÍTULO 4
LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Las normas jurídicas tienen dos funciones: regular y conformar. Para regular deben ser efectivas
ordenando la vida en sociedad y deben ser impuestas (coactivas). Para conformar dan a los ciudadanos
los criterios para organizar su vida y sus relaciones con los demás, al mismo tiempo que amenazan con
sanciones si no cumplen las normas.
Por eso el ordenamiento jurídico tiene que ser suficiente y claro (Art. 9.3 de la Constitución
Española) pero no siempre es así.

2.- LA BÚSQUEDA DE LA NORMA APLICABLE: LA CALIFICACIÓN

2.2. CALIFICACIÓN, ANALOGÍA E INTERPRETACIÓN

CALIFICACIÓN: Es la tarea de establecer el punto de contacto entre el ordenamiento jurídico

(ordenado por Instituciones) y la realidad social, determinando en qué categoría de instituciones o
conceptos se debe integrar la situación fáctica planteada. A veces, al haber correspondencia en la
denominación, la calificación es muy fácil (por ejemplo, matrimonio es una institución jurídica y una
realidad social típica), pero otras veces es más complicado.
ANALOGÍA: es una forma de integración. Cuando existe una determinada situación nueva, no
contemplada específicamente, se procede aplicando las normas que regulen la institución más parecida y
compatible con la nueva situación. Se basa es similitudes y diferencias con normas preexistentes.
INTERPRETACIÓN: sucede cuando aun estando recogida en el ordenamiento jurídico la institución
que interesa, la misma está anticuada o la situación planteada reviste peculiaridades que la convierten en
atípica. Debe procederse entonces a la adaptación de las normas a la situación en sí, averiguando el sentido
de las normas.

5.- LA INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO: LA ANALOGÍA

5.1. CONCEPTO Y CLASES DE ANALOGÍA

A diferencia de las llamadas “lagunas de derecho” excluidas por nuestro ordenamiento en virtud
de la formulación de un sistema de fuentes, el sistema legal SI que reconoce la posibilidad de que se
produzcan las llamadas lagunas de ley o vacíos legales y otorga instrumentos para superar este problema,
la analogía, que consiste en aplicar al supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento si
da para otro supuesto similar o análogo. Hay dos tipos de analogía:

- Analogía legis: un vacío normativo concreto es rellenado acudiendo a otra norma concreta y determinada
que da una solución extensible al supuesto carente de regulación. Es una técnica de aplicación de la ley.
Produce la extensión de la aplicación de las leyes. Por ejemplo; carreras de carros, carreras de coches;
viuda embarazada, herederos...
- Analogía iuris: cuando no existen leyes similares, se debe recurrir a la analogía a través de los principios
generales del derecho de los llamados sistemáticos, en virtud de los cuales, tal y como vimos, mediante
un proceso de inducción y abstracción, la ratio determinante del mandato, era aislada y formulada como
norma general. De este proceso resulta la formulación de principios que se aplican cuando no existen
leyes o costumbres, es decir, se trata de hallar una regla o principio general de carácter lógico o sistemático
y aplicarlo en defecto de regulación legal o consuetudinaria.

18
 5.2. CONDICIONES Y LIMITACIONES DE LA ANALOGÍA

Condiciones
Para que una norma determinada pueda ser aplicada analógicamente tienen que darse dos condiciones:
1. Ausencia de cobertura normativa concreta.
2. Identidad de razón entre el supuesto contemplado en la norma y el supuesto que se quiere solucionar (Art.
4.1 Código Civil). La ratio decidendi (razón para decidir) tiene que ser adecuada, cumpliendo criterios de
semejanza entre la norma y el caso real. Para valorar la semejanza hay que tener en cuenta:
− Similitud fáctica entre los supuestos.
− Finalidad perseguida por la norma que se trata de aplicar.
Limitaciones: Art. 4.2 del Código Civil
1. Normas temporales: Obviamente, se refiere más a un problema de vigencia, ya que las normas afectan
a un periodo concreto de tiempo, y pasado ese tiempo dejan de tener valor. No se aplican porque no ya es
una norma vigente.
2. Leyes penales: nadie puede ser sancionado por observar una conducta que la ley no haya tipificado como
delito o falta. Es el Principio de tipicidad y legalidad en materia penal. Esto también se extiende a las
sanciones administrativas (sería mejor por tanto hablar de derecho punitivo y no solo penal). No obstante,
si la analogía produjese un resultado favorable para el ciudadano, podría aplicarse.
3. Normas excepcionales: son las excepciones de los criterios generales del Ordenamiento, por eso no
pueden extrapolarse a otras situaciones, ya que se ven privadas de la fuerza expansiva que la analogía
representa.
4. Normas prohibitivas y limitativas de la capacidad de las personas y de los derechos subjetivos
individuales. En estos casos generalizar es muy difícil por lo que hay que decidir en cada caso concreto.

6.- OTROS MEDIOS DE INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO: LA JURISPRUDIENCIA Y LA EQUIDAD

6.1. LA OMNICOMPRENSIVIDAD DEL ORDENAMIENTO

El ordenamiento jurídico se autodeclara completo y ofrece suficientes mecanismos para garantizar

la resolución de los conflictos sociales, aunque sean novedosos. Por eso se habla de onmicomprensividad
o plenitud.
Los mecanismos de resolución de conflictos son, por este orden: ley (analogía legis), costumbres,
y finalmente en caso de que no puedan aplicarse las anteriores, los principios generales del derecho
(analogía iuris). El problema sigue siendo si con el concurso de medios o técnicas diferentes puede darse
solución a un conflicto carente de regulación concreta. Pues a pesar de todos, a veces existen situaciones
que requieren verse complementadas con la vivencia del mismo a través de su aplicación cotidiana
(jurisprudencia).

6.2. FUNCIÓN COMPLEMENTADORA DE LA JURISPRUDENCIA

Aunque formalmente no sea fuente del Derecho, la jurisprudencia establece un cuerpo de criterios
para solucionar conflictos con trascendencia normativa en sentido material que complementa al Derecho.
La jurisprudencia adquiere importancia por tres motivos:
- Es preciso adaptar la norma (general) al caso (concreto).
- Las normas pueden ser muy generales, abstractas o flexibles.
- Los Tribunales son piramidales, los de primera instancia no están obligados a seguir al Supremo,
pero este puede anular sus sentencias.

6.3. LA EQUIDAD

En ocasiones la resolución de un problema no se sustenta en las normas formalmente creadas y

reconocidas como jurídicas, sino pidiendo al juzgador que lo resuelva de acuerdo con los criterios de
justicia que produzcan la mejor solución.

19
 Se habla de equidad cuando se falla un conflicto sobre la concepción o intuición de lo justo y
bueno, ocurre por ejemplo cuando en lugar de un Juez, se nombra a un árbitro para que resuelva un
conflicto sobre la base de la equidad.
En nuestro medio esta posibilidad es excepcional, Art.3.2 Código Civil: “las resoluciones de los
Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella (en la equidad) cuando la ley expresamente
lo permita”. Además, también dice que “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas”.
La equidad se emplea también para adaptar la generalidad y el rigor de las normas con las
circunstancias del caso concreto. Si al aplicar la norma de acuerdo con el sistema de fuentes, los resultados
son desmesurados o injustos, se debe mitigar su rigor, debe ponderarla.

7.- LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

7.1. CONCEPTO E IMPORTANCIA

Interpretación es la tarea de averiguar el sentido de las palabras que integran la norma, para
aplicarla al caso planteado. Con la interpretación se persigue un objetivo práctico: buscar el criterio de
ordenación de conductas que contiene la norma para hacerlo efectivo en el caso concreto planteado.
Las técnicas de interpretación se encuentran en íntima relación con los fundamentos de la
concepción del Derecho y su función. Además, las técnicas interpretativas trascienden a la aplicación
judicial del Derecho y es de interés general para el conjunto de los profesionales del Derecho, ya que
constituyen las pautas mínimas de argumentación jurídica.

7.2. LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS: EL ARTÍCULO 3 DEL CODIGO CIVIL

Los criterios interpretativos son los materiales sobre los que debe dirigir su atención el intérprete
para clarificar el sentido de la norma al ser aplicada a un caso concreto. Estos criterios están recogidos en
el Art. 3 del Código Civil, párrafo 1

→ Criterio literal o gramatical: el sentido propio de las palabras

→ Criterio sistemático: en relación con el contexto
→ Criterio histórico: los antecedentes históricos y legislativos
→ Criterio sociológico: la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas
→ Criterio lógico o teleológico: el espíritu y finalidad (teleo=final).

Hasta la reforma de 1974 del título preliminar del Código Civil no se hace referencia escrita a los
criterios interpretativos, pero se usaban, sobre todo en el Tribunal Supremo.
Algunos autores dudan de la utilidad de este artículo por dos razones:
- Libertad amplia del intérprete, sobre todo en base al criterio sociológico, lo que hace difícil que se
recurra en casación por este motivo.
- No existe jerarquía entre los criterios, sólo cierta preeminencia del criterio teleológico.
De todos modos, la interpretación de las normas jurídicas requiere combinar diversos criterios
interpretativos.

7.3. LA INTERPRETACIÓN LITERAL

Consiste en interpretar el sentido propio de las palabras de la norma, no de forma aislada, sino en
conjunto. Esto plantea el problema de que las palabras no tienen normalmente un único sentido, por lo
que hay que averiguar en cuál de su posible sentido ha querido emplearlas la norma.
Se trata de evitar que se interpreten las palabras más allá de unos límites razonables. Por eso se
dice que cuando el sentido de una norma se desprende con claridad de las palabras que emplea no hace
falta interpretar.

20
7.4. LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA

Para interpretar hay que poner la norma en su contexto, su ubicación en el seno de un conjunto
de disposiciones relacionadas entre sí, con coherencia interna.
El mismo término (código o ley, título, capítulo, etc) puede tener un significado diferente según
la sede en que se emplee. Decidir cuándo debe prevalecer uno u otro sentido viene dado normalmente por
el contexto de la norma analizada. Por ejemplo: Responsabilidad; en el Código Civil se refiere a
menoscabo patrimonial, en el Código Penal se arriesga la libertad.

7.5. LA INTERPRETACIÓN HISTÓRICA Y LEGISLATIVA

Sólo conociendo la historia de la norma, se puede entender y aplicar en un momento histórico

diferente del que la vio nacer. Si se conoce el ambiente histórico se pueden interpretar los fines específicos
de la norma. También hay que tener en cuenta el autor (aunque a veces esto es difícil de averiguar).
Además, es frecuente que las normas nuevas tengan una parte de su contenido que responda a un
arrastre histórico, no suelen ser innovadoras.
Hay que tener en cuenta los antecedentes históricos y también los legislativos, la tradición jurídica
que le precede. Las normas legales tienen inspiración en borradores, proyectos, actas, textos extranjeros...
Por ejemplo, el código civil español está basado en el francés.

7.6. LA INTERPRETACIÓN SOCIOLÓGICA

La interpretación mediante el criterio sociológico es el contrapeso al criterio histórico. Si una

norma nacida en un momento histórico determinado, se aplica en un momento diferente, puede producir
un resultado indeseable si el cambio de circunstancias es lo suficientemente sensible.
No basta con saber por qué y para qué se dictó la norma en concreto, sino también si las nuevas
circunstancias reinantes consienten o no que permanezca invariado el sentido original.

7.7. EL RESULTADO DE LA INTERPRETACIÓN:LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA

La interpretación teleológica se refiere a la ratio legis (razón legal), al criterio que preside la
norma, la idea-fuerza que la inspira (su razón de ser -raison d'être-), su formulación esencial, lo que debe
ser buscado por el intérprete. Es el espíritu (porque) y la finalidad (para que) de la norma.

Espíritu:
Se prefiere una interpretación que procure objetivar el espíritu o voluntad de la norma como algo
independiente del espíritu o voluntad del autor de la misma. Con ocasión de una determinada situación y
para conseguir un resultado concreto, el legislador puede dictar una norma que, sin embargo, dé cabida
a supuestos diferentes y produzca un juego más amplio que lo realmente pretendido en concreto al
dictarla. Se distingue entonces entre:
Occasio legis o circunstancias concretas que motivan que se dicten las normas, y
Ratio legis, o criterio de solución del conflicto que se sostiene en la norma, y que es más
susceptible de generalización.
Finalidad:
La referencia a la finalidad de la norma impone la necesidad de efectuar una interpretación
teleológica, esto es, que atienda tanto a los fines generales que persigue la norma como a los fines
concretos que se consiguen mediante su aplicación al caso planteado. Si lo general y lo concreto son
contradictorios, se debe rechazar esa interpretación.

21
 7.8. OTRAS CLASES DE INTERPRETACIÓN

Atendiendo al RESULTADO de la interpretación se distingue entre:

Interpretación declarativa: si las palabras de la norma se adaptan justa y exactamente a lo que resulta
de la interpretación.
Interpretación correctora: cuando la interpretación produce que deban considerarse incluidos en la
norma supuestos diferentes de los que su tenor literal parece indicar; esta corrección puede ser corrección:
− Extensiva: las normas que favorecen la libertad de los sujetos
− Restrictiva: las normas que limitan libertades o derechos
Atendiendo al SUJETO QUE INTERPRETA:
Interpretación auténtica: reglas interpretativas incorporadas por el propio legislador a la norma.
Interpretación judicial o usual: cuando la interpretación es efectuada por los Tribunales de Justicia
(Jurisprudencia).
Interpretación doctrinal: efectuada por los estudiosos que analizan teóricamente el sentido de las
normas.

7.9. LA CONSTITUCIÓN Y LA INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO

El aplicador del Derecho debe buscar la averiguación del espíritu y finalidad de las normas. Pero
la libertad de interpretación queda circunscrita por dos situaciones:

- Los principios generales del Derecho. Art. 1.4 del Código Civil.
- La Constitución y los valores que esta proclama como superiores. La Constitución es la norma
SUPREMA de todo el ordenamiento jurídico. Art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

EXAMEN:

 La analogía, concepto y clases (********)

 La analogía, condiciones de aplicación
 La equidad en la aplicación de las normas (**)
 La interpretación: clases (****)
 Los criterios interpretativos: el artículo 3 del Código Civil Interpretación sistemática e interpretación sociológica
Interpretación sociológica
 La interpretación teleológica (***)

22
 TEMA 3

CAPÍTULO 5
LA VIGENCIA Y EFICACIA DE LAS NORMAS

1. LA VIGENCIA DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS

1.1. LA PUBLICACIÓN
Los ordenamientos jurídicos modernos no admiten la existencia de disposiciones secretas (salvo
regímenes totalitarios). Toda norma jurídica escrita debe ser publicada. Además, la publicación de una
disposición normativa facilita la determinación de la entrada en vigor.

Hay distintas leyes que regulan la publicación de las normas:

o Art. 9.3 de la Constitución: garantiza la publicidad de las normas.
o Art. 91 de la Constitución: el Rey ordenará publicar las leyes aprobadas por las Cortes Generales.
o Código Civil: tanto el anterior como el actual ordena publicar las leyes en el BOE como requisito
obligatorio (anteriormente se publicaban en La Gaceta).

Tras la Constitución de 1978 y una vez producida la efectiva consolidación de las CCAA, las
disposiciones estatales se publican en el BOE y las autonómicas en el correspondiente Boletín Oficial de
la Comunidad de que se trate. Los actos normativos de las distintas instituciones comunitarias, por
supuesto, se publican (en las diferentes lenguas) en el correspondiente Diario Oficial de la Unión Europea.

1.2. LA ENTRADA EN VIGOR

Una vez publicada, la disposición normativa puede entrar en vigor de forma inmediata, el 1 de
enero del año siguiente, a los 3 meses de su publicación. En caso de que la fecha de publicación no
coincida con la entrada en vigor, la tradición impone hablar de vacatio legis, para identificar el periodo
temporal durante el cual la vigencia o vigor de la ley publicada se encuentra en suspenso.
El Código Civil establece 20 días como periodo de vacatio legis para todas las disposiciones
normativas donde no se especifica el momento de la entrada en vigor. De todos modos, esto casi nunca
es necesario porque casi todas las disposiciones especifican que “entrará en vigor el mismo día de su
publicación el BOE”.

1.3. EL TÉRMINO DE LA VIGENCIA: LA DEROGACIÓN

Las leyes tienden a ser permanentes, no suelen establecer un periodo de vigencia limitado. No
obstante, en ocasiones, se habla de leyes de ámbito temporal, cuando la propia ley autoestablece un
periodo de vigencia determinado.
Cuando las leyes no tienen límite temporal siguen en vigor hasta que una nueva ley dicte lo
contrario. Derogar es dejar sin efecto, sin vigor, una ley preexistente por publicarse una nueva
disposición normativa que contempla o regula los mismos supuestos o materias que la anterior.
- Derogación total: dejar absolutamente privada de efecto la ley anterior.
- Derogación parcial: una parte de la ley se anula, el resto sigue en vigor.

Según el Art. 2.2 del Código Civil la derogación puede tener lugar de dos formas:
 EXPRESA.
- Concreta: la ley nueva indica las leyes anteriores que quedan derogados.
- Genérica: cualquier disposición que se oponga a la nueva regulación queda derogada.
 TACITA: aunque no se estipula una materia no puede estar regulada por dos disposiciones
contrarias, en ese caso, según el Art. 2.2 del Código Civil prevalece la nueva.

23
 La más común es la derogación genérica o tácita.

2.- EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES

2.1. PLANTEAMIENTO: PROBLEMAS Y DISPOSICIONES DE DERECHO TRANSITORIO

Dictar una nueva ley y derogar la anterior es fácil, el problema de la derogación radica en saber si
la nueva ley debe regular las situaciones jurídicas producidas con anterioridad a ella o sólo las nacidas
con posterioridad.
El problema de la retroactividad o irretroactividad de la ley es muy grave, ya que las relaciones
sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse ni desconocerse. Por eso, normalmente, casi
todas las disposiciones normativas se cierran con una serie de disposiciones transitorias que pretenden
resolver los problemas planteados por el cambio legislativo, por el tránsito de una ley a otra.

2.2. LA FORMULACIÓN DE LA TENDENCIAL IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES

Las disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan detalladas que afronten cualquier
supuesto problemático de Derecho transitorio. Por eso todos los Ordenamientos contemporáneos
contienen una regla general favorable a la irretroactividad de la ley, como regla de máxima.
Este principio queda recogido en el Código Civil, Art. 2.3: “las leyes no tendrán efecto retroactivo
sino dispusieren lo contrario” y en la Constitución Española, Art. 9.3: “la Constitución garantiza…la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales…”.
La irretroactividad de las leyes ha estado conectada al principio de seguridad jurídica: como
regla, los actos realizados bajo un determinado régimen normativo no deben verse enjuiciados con una
ley nueva. La irretroactividad a la que apunta nuestro ordenamiento NO es una regla absoluta:
a) La Constitución impone la irretroactividad al legislador ordinario, pero no con carácter general, sino sólo
respecto de las disposiciones sancionadoras no favorables (que agraven un régimen sancionador
cualquiera: penal, administrativo, civil, etc) y de aquellas que sean restrictivas de los derechos
individuales.
Recientemente, la STC 49/2015, de 5 de marzo, en su fundamento jurídico 4 a) recoge la doctrina del Tribunal
respecto del principio de irretroactividad de las leyes, estableciendo que << es doctrina reiterada de este Tribunal la
de que el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el artículo 9.3 CE no es un principio general sino
que está referido exclusivamente a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales (SSTC
27/1981,6/1983 Y 150/1990). Fuera de estos dos ámbitos, nada impide constitucionalmente al legislador dotar a la ley del
grado de retroactividad que considere oportuno, entre otras razones porque la interdicción absoluta de cualquier tipo de
retroactividad conduciría a situaciones de congelación o petrificación del Ordenamiento Jurídico, lo que resulta inadmisible
– ello, obviamente, sin perjuicio del debido respeto a otros principios consagrados en el artículo 9.3 CE>>.

b) En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con absoluto respeto de la CE y sin violentar el
tradicional precepto civil.

2.3. LA POSIBLE RETROACTIVIDAD Y SU GRADUACIÓN.

La decisión de que una nueva disposición tenga o no carácter retroactivo, depende del propio
legislador (respetando los límites constitucionales), que habrá de valorar en cada caso los beneficios y las
consecuencias negativas de cualquiera de ambas opciones.
La eficacia retroactiva permite graduaciones y matizaciones, según sea la naturaleza del problema
social objeto de regulación:

- Cuando la ley nueva es de aplicación a los efectos de un hecho o acto acaecidos con anterioridad a su
publicación, se habla de retroactividad de segundo grado o fuerte. (Hechos y efectos anteriores a la
nueva ley).

24
- Cuando la nueva ley se aplica a los efectos producidos, con posterioridad a su entrada en vigor, a causa
de un hecho o acto anterior a la misma, se califica de retroactividad en grado mínimo o débil. (Hecho
anterior y efecto posterior a la nueva ley).

La retroactividad resulta de interés general en todas aquellas leyes que conllevan un trato más
favorable para el ciudadano que la legislación preexistente.

6.- EL DEBER GENERAL DEL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS

6.2. LA IGNORANCIA DE LA LEY

Desde un punto de vista lógico, se podría pensar que, para poder respetar las leyes, previamente
habría que conocerlas, ya que difícilmente puede respetarse lo que se ignora. Sin embargo, desde el punto
de vista práctico es imposible que un sujeto pueda conocer todo el conjunto de normas que componen el
Ordenamiento jurídico.
Las reglas de la lógica general no son las mismas que las reglas de la lógica y el razonamiento
jurídicos. Jurídicamente el problema tiene que ser enfocado desde la óptica de la efectividad del
ordenamiento; han de organizarse las cosas de forma que las normas sean efectivamente aplicadas. La
norma se aplicará, sea conocida o no por el sujeto determinado. En otro caso, bastaría con alegar la
ignorancia para que uno quedara a salvo del deber de cumplir y observar la norma.
Este problema es abordado y resuelto por nuestro sistema jurídico sobre las siguientes bases:
- Las normas deben ser objeto de publicidad. Esta publicidad formal implica la teórica
posibilidad de que cualquiera pueda tener acceso a la norma en cuestión. Pero con ello no se
resuelve el problema, pues un ciudadano corriente, enfrentado al BOE tendrá seguramente
muchos problemas para averiguar con exactitud el sentido de una Ley, eso si la encuentra.
- Se establece la regla de la efectividad del ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas,
sea conocido o ignorado su contenido (art. 6.1 del CC: “la ignorancia de las leyes no excusa
de su cumplimiento”).
Por consiguiente, aun sin que exista el deber de conocer las normas y sin que éstas sean
efectivamente conocidas, sí existe el deber general de cumplimiento.

6.3. LA EXCLUSIÓN VOLUNTARIA DE LA LEY APLICABLE (disponibilidad de las leyes)

En general, las normas tienen que ser aplicadas incluso aunque se desconozcan. Sin embargo, si
se atiende a una de las reglas que se desprenden del art. 6.2 del CC, parece que sí cabe excluir
voluntariamente la aplicación de las normas, dentro de ciertos límites y condiciones: “la exclusión
voluntaria de la ley aplicable sólo será válida cuando no contraríe el interés o el orden público ni
perjudique a terceros”.
Para entender esta exclusión voluntaria de la ley hay que conocer la distinción entre normas de
Derecho imperativo y normas de Derecho dispositivo. Las normas imperativas se imponen
absolutamente siempre con o contra la voluntad y deseos de sus destinatarios. Las normas dispositivas
frecuentemente autorizan a los propios interesados a reglamentar las situaciones que les afectan
privadamente.
Cuando esto sucede, la regulación contenida en la norma jurídica solamente entra en juego en
defecto o ausencia de regulación convencional por parte de los interesados. Precisamente se está ante un
caso de exclusión voluntaria de la Ley aplicable, por ejemplo, es regla contenida en la ley que el préstamo
de dinero no produce intereses, pero la propia disposición legal autoriza la posibilidad de pacto expreso
en contrario.
Son frecuentes las normas dispositivas en el ámbito del Derecho patrimonial privado. Cuando
una norma reviste ese carácter, entonces es cuando cabe precisamente que la norma general pueda ser
desplazada por la reglamentación particular creada por los interesados.
Cuando, por el contrario, la norma es imperativa, la voluntad o deseo de los destinatarios de la
misma de excluirla es absolutamente irrelevante.

25
 7.- LA VIOLACION DE LAS NORMAS Y SU SANCION

El sujeto es libre de acatar las normas o no, pero si no las acata el ordenamiento prevé sanciones
en función de las normas no cumplidas.

7.2. ACTOS CONTRARIOS A LAS NORMAS IMPERATIVAS

La modalidad más sencilla de la infracción de las normas es la realización de actos contrarios a lo

dispuesto en ellas. Así la observancia de una conducta, un acto aislado o un comportamiento omisivo que
vaya en contra de lo dispuesto por una norma, constituye infracción del Ordenamiento y producirá las
oportunas consecuencias de toda índole.
Las hipótesis imaginables son casi infinitas. Todas ellas, en términos generales, quedan incluidas
en esa previsión de los actos contrarios a las normas.

7.3. ACTOS EN FRAUDE A LA LEY

Junto a esta modalidad de comportamiento directamente contrario a las normas, cabe que se
realice una conducta que produzca un resultado contrario al ordenamiento, pero que, aisladamente
considerada, sin atender a ese resultado, sea en sí conforme con las normas jurídicas. En tales casos se
habla de actos de fraude a la Ley, caracterizados por “los actos realizados al amparo del texto de una
norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él”. Formalmente
la ley se cumple; realmente se pretende su violación. Ejemplo (celebración de un matrimonio con la
finalidad exclusiva de obtener la nacionalidad).
El ordenamiento reacciona, no conformándose con la observancia formal de sus mandatos, sino
yendo al fondo del asunto, para perseguir las conductas fraudulentas, no impidiéndose la debida
aplicación de la norma que se hubiese tratado eludir.

EXAMEN:

 Vigencia temporal de las normas legales

 La derogación de las normas jurídicas: concepto y clases
 El principio de irretroactividad (de las leyes) y sus excepciones (**)
 La retroactividad de las normas jurídicas y su graduación (****)
 La ignorancia de la ley (****)
 Actos en fraude ley

26
 TEMA 4

CAPÍTULO 6
LOS DERECHOS SUBJETIVOS

1.- LA RELACIÓN JURÍDICA: CONCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES

1.1. LA IDEA DE RELACIÓN JURÍDICA

La llamada relación jurídica consiste en cualquier tipo de relación entre seres humanos que se
encuentra regulada por el Derecho o que, sin estarlo, produce consecuencias jurídicas. Otras formas de
definir la relación jurídica son: vínculo de persona a persona determinado por una regla jurídica (Von
Savigny) o comportamiento interhumano conformado jurídicamente (García Amigo).
En términos generales, se habla de relación jurídica para referirse a todas aquellas relaciones o
situaciones sociales, de cualquier índole, que son susceptibles de ser contempladas jurídicamente. Por
tanto, puede afirmarse que cuando las relaciones sociales son contempladas por el Derecho, cabe hablar
de relaciones con trascendencia jurídica o, sencillamente, de relaciones jurídicas.
En toda relación jurídica habrá que hablar de quienes son los sujetos o protagonistas de la relación
jurídica, las personas que son los únicos titulares de derechos y obligaciones según el ordenamiento
jurídico.

1.2. CLASIFICACIÓN DE LAS RELACIONES JURÍDICAS

Partiendo del contenido básico de la relación jurídica, existirán básicamente cuatro tipos:
1. Relaciones obligatorias:
Comprenderían aquellos supuestos en los que, por responsabilidad contractual o extracontractual,
una persona se encuentra en el deber de prestar o desplegar una conducta determinada en beneficio de
otra.
2. Relaciones jurídico-reales:
Basadas en la tenencia o apropiación de los bienes, se encontrarían presididas por la propiedad y
demás derechos reales, en cuya virtud una persona goza de una capacidad decisoria sobre el uso y
aprovechamiento de cualquier bien que el Ordenamiento le garantiza frente a los demás miembros de la
colectividad.
3. Relaciones familiares:
Situaciones de especial conexión entre las personas que el Ordenamiento jurídico regula
atendiendo a criterios de ordenación social general, para garantizar un marco normativo a la familia.
4. Relaciones hereditarias o sucesorias:
Todas aquellas conectadas al fenómeno de la herencia y a las personas en ella implicadas, como
sucesores de la persona fallecida con anterioridad: derechos y deberes de los herederos entre sí y en sus
relaciones con los demás.

1.3. ESTRUCTURA BÁSICA DE LA RELACIÓN JURÍDICA

Pretende resaltar los distintos componentes que pueden analizarse por separado en ella. Pueden
distinguirse:
Los sujetos de la relación jurídica:
Dado que los derechos y deberes sólo pueden atribuirse a las personas, es evidente que en toda
relación jurídica el componente personal es estructuralmente necesario. Las relaciones sociales de
trascendencia jurídica requieren la existencia de un determinado vínculo o lazo entre personas que ocupan
posiciones distintas.
La persona que tiene derecho a algo se denomina sujeto activo. En cambio quien se encuentra
obligado a reconocer, satisfacer o hacer efectivo el derecho de cualquier otra persona, se denomina

27
sujeto pasivo. La posición de sujeto activo/pasivo puede ser ocupada por una o varias personas
(cotitularidad).
El objeto de la relación jurídica:
La realidad material o social subyacente en la relación intersubjetiva. En las relaciones
obligatorias, el objeto consistiría en la actividad o conducta propia de la persona obligada al cumplimiento
de algo; en las relaciones jurídico-reales, el objeto vendría representado por las cosas sobre las que recaen
los derechos reales. Por tanto, puede apreciarse una coincidencia clara entre el substrato característico de
la relación intersubjetiva y el sector de la realidad analizada.
El contenido de la relación jurídica:
Se entiende por tal el entramado de derechos y deberes que vinculan a los sujetos o partes de la
relación jurídica, quienes por principio se sitúan bien en una posición de poder o, por el contrario, de
deber. La situación de poder (sujeto activo) implica que una persona tiene autoridad suficiente para
reclamar a cualesquiera otras una posición de sumisión y respeto del propio derecho. La situación de
deber (sujeto pasivo) implica que un determinado sujeto se encuentra vinculado a la realización de un
determinado comportamiento respetuoso del derecho ostentado por cualquier otra persona.

3.- EL DERECHO SUBJETIVO

3.1. INTRODUCCIÓN: ORDENACIÓN SOCIAL Y ÁMBITO DE LIBERTAD DE LA PERSONA

Las normas jurídicas ordenan la observancia de los comportamientos considerados necesarios para
mantener la organización social tanto a los particulares, (ya sea individualmente considerados, o como
miembros de los colectivos sociales), como a los propios poderes públicos.
La tradición política, cultural y jurídica aboga por el establecimiento de sistemas jurídicos
respetuosos de la libertad de las personas y de los colectivos sociales, a quienes las normas deben
reconocer y respetar su propio ámbito de decisión y de actuación, con plena eficacia, aunque a veces el
hiperreglamentarismo actual hace que esto sea difícil.
El ordenamiento jurídico intenta crear los cauces y garantías para que la libertad personal sea
respetada, dentro de los márgenes legales, además establece los criterios de resolución de conflictos
cuando estos surgen.
De acuerdo con nuestra Constitución (Art. 9.3), los poderes públicos sólo pueden actuar al amparo
y dentro de los cauces preestablecidos por el propio ordenamiento, persiguiéndose así la seguridad
jurídica y la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Pero lo cierto es que el ámbito de la libertad de las personas no solamente puede padecer
agresiones desde los poderes públicos, sino también por parte de otros sujetos privados, individual y
colectivamente considerados. Por ello, no basta con crear baluartes de defensa de la persona frente a la
posible agresión estatal, sino que es necesario defenderla frente a todo tipo de agresión y facilitarle una
libertad de decisión dotada de un contenido rico para que los legítimos fines individuales y el libre
desarrollo de la personalidad se puedan convertir en realidad.

3.2. NOCIÓN DE DERECHO SUBJETIVO

El derecho subjetivo es el poder que el Ordenamiento otorga o reconoce a los particulares para
que satisfagan sus propios intereses. El “tener derecho a…” significa ostentar el poder de exigir algo a
alguien: el poder de exigir la observancia de una determinada conducta (activa u omisiva) a alguna otra
persona en concreto o, en general, a todos los demás (frente a otros particulares o frente al estado). Por
ello suele definirse al derecho subjetivo como la situación de poder concreto otorgada por el
Ordenamiento jurídico a un sujeto para que defienda y satisfaga sus propios intereses.

28
 3.3 LAS FACULTADES

La idea de Derecho subjetivo constituye un concepto unitario, compuesto de una serie de

posibilidades de actuación que, en muchas ocasiones son susceptibles de distinción y de utilización
separada por su titular. A tales posibilidades se les conoce técnicamente como facultades. Estas son de
menos amplitud objetiva que el derecho subjetivo en el que se integran, siendo dependientes de la vida
del propio derecho subjetivo matriz. La mayor parte de ellas pueden desgajarse de este derecho y generar
un nuevo derecho subjetivo derivado que tendrá menor alcance y contenido.

3.4 LAS POTESTADES

El derecho subjetivo implica un poder de función o de carácter individual en el que (según el

discutible presupuesto ideológico liberal) nadie está en mejores circunstancias que uno mismo para
decidir lo más conveniente a sus intereses, consiguiendo así el bienestar general por la suma de los
bienestares individuales.
Pero existen otras situaciones reguladas por el Ordenamiento jurídico en las cuales se atribuye un
determinado poder a sujetos individuales, para que atiendan los intereses de otras personas, concibiéndose
esta situación de poder como una potestad y no como un derecho subjetivo.
Este concepto despliega sus efectos tanto en el Derecho privado cuanto en el público, siendo
frecuente que determinadas personas tengan atribuidas autoridad, competencias, funciones o cargas con
vistas al cumplimiento de intereses generales que excedan de su propio ámbito de libertad y decisión.

EXAMEN:

 Clases de relaciones jurídicas

29
 TEMA 4

CAPÍTULO 7
EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

1.- EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SUS LÍMITES

1.1. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

Ejercitar un derecho es hacer uso del poder que comporta. El ejercicio de un derecho no es
obligatorio sino opcional. En función del derecho de que se trate, así serán los actos de ejercicio que
correspondan.
No es preciso que sea el propio titular el que ejercite sus derechos subjetivos. Cuando el titular es
incapaz de ejercitar sus derechos (Ej.: por no tener la edad precisa para ello), pueden hacerlo otras personas.
También puede ocurrir que el titular encomiende el ejercicio a otra persona, para que actúe en interés del
titular del derecho (representación).
El titular de un derecho subjetivo, para satisfacer su interés, puede ejercitar el conjunto de
facultades o poderes concretos del derecho. Sin embargo, la satisfacción del propio interés no autoriza a
cualquier acto de ejercicio del derecho, sino que existen límites.

1.2. LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS

Las facultades de actuación del titular de los derechos subjetivos se encuentran circunscritas o
delimitadas al abanico de posibilidades que satisfaga sus intereses sin detrimento de los derechos de los
demás ciudadanos y de las necesidades o requerimientos de interés general. El ejercicio de los derechos
subjetivos debe llevarse a cabo de forma razonable, no suponen un poder infinito o una capacidad de
actuación ilimitada.
Sin embargo, hay quien se extralimita en el ejercicio de sus derechos subjetivos, por eso, el
legislador (y, sobre todo, la jurisprudencia) debe contar con mecanismos restauradores del ejercicio
razonable de estos derechos que permitan la ordenada convivencia social y, en su caso, la jerarquización
de los intereses jurídicamente protegidos. Estos mecanismos suelen identificarse doctrinalmente con los
límites de los derechos, dentro de los que se distinguen: límites extrínsecos, intrínsecos y temporales.

2.- LOS LÍMITES EXTRÍNSECOS EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

Los límites vienen dados por un factor externo al ejercicio del derecho propiamente dicho o en sí
mismo considerado. Se agrupan en esta expresión las consecuencias relativas al ejercicio de los derechos
nacidas a causa de la concurrencia de diversos derechos recayentes sobre un mismo objeto o que despliegan
su eficacia en un ámbito que puede verse afectado por diversos derechos contrastantes entre sí. Supuestos
típicos:

2.1. LA COLISIÓN DE DERECHOS

Se habla de colisión de derechos, en sentido estricto, cuando determinados derechos, ostentados

por diferente titular, tienen un mismo objeto o un mismo contenido y, consiguientemente, su ejercicio
simultáneo resulta imposible o, al menos, parcialmente imposible. P.e, mi derecho a tomar el ascensor del
inmueble en que resido tendrá que compatibilizarse con el derecho de los restantes vecinos (y viceversa).
Una de las funciones básicas del Ordenamiento jurídico consiste en erradicar en la medida de lo
posible las situaciones posibles de colisión de derechos.
El sistema jurídico se encuentra plagado de normas cuyo objeto central consiste en la jerarquización
de unos derechos sobre otros, precisamente para evitar que el conflicto de intereses socialmente planteado
siga siendo técnicamente un supuesto de colisión de derechos.

30
 Dicha jerarquización, implica situar a algunos derechos en posición de subordinación respecto de
otros, atendiendo a distintos criterios:

1. En la pugna entre intereses generales y de carácter privado habrán de primar aquellos.

2. En caso de conflicto entre derechos fundamentales y otros derechos, se habrán de considerar
preferentes los primeros.
3. En el supuesto de que existe oposición entre derechos patrimoniales prevalecerán, según los casos, los
de mayor antigüedad en su constitución, mejor rango o superior titulación, etc.

Sin embargo, por mucha previsión que tenga el legislador o los interesados, lo cierto es que la
complejidad de la vida social seguirá presentando de continuo situaciones fácticas de colisión de derechos
que habrán de resolverse mediante el recurso a los principios generales de aplicación de las normas
jurídicas (por ejemplo, prima el derecho que se haya puesto en acción antes).

2.2. LAS SITUACIONES DE CO TITULARIDAD

La pluralidad de sujetos respecto de un mismo derecho genera una situación de cotitularidad que
puede ser considerada como un subtipo concreto de la colisión de derechos, pues al menos cuando el
derecho recae sobre las cosas (copropiedad, en sentido técnico) suele ser incompatible el ejercicio
simultáneo de todos los cotitulares sobre ellas. Este problema se rige por las reglas establecidas en los Art.
392 y siguientes del Código Civil.

3.- LOS LÍMITES INTRÍNSECOS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

Derivan de la propia conformidad del derecho subjetivo con el ejercicio del mismo, requiriendo a
su titular que se comporte según parámetros exigibles con carácter general, es decir, que los derechos se
ejerciten conforme a su propia función y significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o
contraria a los parámetros de conducta socialmente asumidos.
Tal delimitación de la extensión de los derechos se lleva a cabo por el Ordenamiento y por la
jurisprudencia, acudiendo a una serie de conceptos jurídicos indeterminados que se encuentran acogidos
en el Título preliminar del Código Civil: la buena fe y el abuso del derecho. Constituyen límites
intrínsecos, en cuanto el ejercicio de cualquier derecho ha de realizarse de acuerdo con tales principios
generales del Derecho.

4.- LA BUENA FE EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

Art. 7 del Título preliminar del CC: “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la
buena fe”. Dicho precepto ordena que los derechos (pero, también los deberes) que se ostentan deben
materializarse de conformidad con el modelo de conducta que socialmente es considerado honesto y
adecuado. En consecuencia, no estaría permitido realizar actos de ejercicio que, aunque quepan dentro de
las facultades teóricas que tenga el titular, se aparten de ese canon de lealtad en las relaciones sociales.
La buena fe es un concepto jurídico indeterminado, por lo tanto, es casi imposible describirla
en términos positivos, aunque sea una figura muy común dentro del derecho. Es un principio general del
derecho de carácter expansivo. Es el módulo rector del ejercicio de los derechos.
La buena fe se ha enunciado como postulado básico por cuanto representa una de las más fecundas
vías de irrupción del contenido ético-social en el orden jurídico. Sigue siendo un principio general del
Derecho, pero es ahora un principio normativizado: buena fe en sentido objetivo y como pauta general
de conducta en el ejercicio de los derechos.
La indeterminación es inmanente al principio general de la buena fe y precisamente mantenerla
constituye una estrategia del Ordenamiento jurídico para facilitar constantes adaptaciones a la realidad.
En la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 247) se incorpora también una referencia a la buena fe, en
este caso procesal, y se pueden distinguir tres partes distintas:

31
1. Los dos primeros apartados establecen la necesidad de adecuar las actuaciones procesales a las
exigencias de la buena fe, de forma positiva o negativa.
2. El tercero prevé la posibilidad de que a la parte que haya vulnerado las reglas de la buena fe se le
puedan imponer multas de hasta 6 mil euros.
3. El cuarto regula el supuesto de que la vulneración haya sido llevada a cabo por los profesionales
intervinientes, pudiéndose establecer una sanción disciplinaria por parte del Colegio profesional oportuno.
Igualmente son frecuentes las referencias a la buena fe en las disposiciones relativas a la
Administración pública (Ley 30/1999 RJAPAC).

5.- LA DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS

Son numerosísimas las sentencias del Tribunal Superior que recurren a la idea de la doctrina de los
propios actos, rechazando el ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible con la conducta
anteriormente observada por su titular respecto del mismo derecho o de las facultades que lo integran.
Dicha regla no se encuentra formulada normativamente en nuestro Ordenamiento con carácter
general, mas su operatividad es innegable como consecuencia concreta del ejercicio de los derechos de
acuerdo con la buena fe.
La alegación de la doctrina requiere que el sujeto pasivo demuestre que, en relación con él mismo,
el sujeto activo del derecho subjetivo haya desplegado con anterioridad una conducta que, interpretada de
buena fe, demuestra la contradicción o incompatibilidad de la nueva postura del titular del derecho
subjetivo; circunstancia que, en definitiva, destruye la confianza que para el sujeto pasivo comportaba la
conducta anterior del sujeto activo. Por tanto, dicha ruptura de la confianza ha de considerarse contraria a
la buena fe, en cuanto el titular del derecho subjetivo no puede adecuar a su antojo y por mero capricho,
jugando con las expectativas de las personas que con él se relacionan. Proclama el principio general del
derecho como norma, la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un límite del
ejercicio de un derecho subjetivo como consecuencia del principio de buena fe, y de la exigencia de
observar un comportamiento consecuente.
Alguien, con su conducta, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros (justificadas y
legítimas). Al planificar su desenvolvimiento en el tráfico jurídico, el tercero puede invertir tiempo y
esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente cerrarle o frustrarle las expectativas, causándole un
daño injusto. Encuentra su fundamento en la protección que requiere la confianza que se puede haber
depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe, que impone el deber de coherencia en el
comportamiento.
Se basa en la coherencia de la conducta, si nuestros actos son de un determinado tipo hoy, deberán
continuar siéndolo mañana, o las terceras personas no sabrán a qué atenerse. Por ejemplo: El padre que
reconoce voluntariamente a una persona como hijo, y pretende posteriormente impugnar dicho estado
civil. El establecimiento que vende alcoholes a una persona, que sufre accidente en sus dependencias y
luego pretende excusarse de su responsabilidad alegando precisamente la ingesta alcohólica de esa misma
persona.

Finalmente, el artículo 111-8 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña,
recoge expresamente la doctrina de los propios actos, al declarar que <<Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad
que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan
consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual>>

6.- EL ABUSO DEL DERECHO

El abuso del derecho constituye un concepto jurídico indeterminado que se incorpora al título
preliminar del Código Civil. Su concreción requiere la consideración casuística y por tanto un
atento análisis jurisprudencial. La fijación de fronteras definidas entre la buena fe y el abuso del derecho
es muy complicada.

32
 6.1. LA CONSTRUCCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO

La idea del abuso del derecho es reciente y posterior al momento codificador europeo y además se
encuentra sobrepuesta directamente con el análisis del contenido del derecho a la propiedad en concreto,
resultando innegable su matiz jurisprudencial. Surgido por tanto en algunas sentencias francesas en
juzgados de primera instancia en la segunda mitad del siglo XIX, su desarrollo doctrinal y jurisprudencial
ha sido constante hasta su conversión en texto normativo, que sucede por primera vez en el BGB.
En la jurisprudencia española el concepto de forma fundamental en la sentencia del Tribunal
Supremo de 1944, en la que se establece los siguientes puntos de partida:

1. Debe considerarse, primeramente, la regla de derecho clásico según la cual el ejercicio del derecho es
lícito, aunque se lesionen simples intereses de terceras personas, no obstante, a la misma no debe
atribuírsele un alcance demasiado literal y absoluto que en cierto modo la pondría en pugna con las
exigencias éticas del derecho.
2. La doctrina moderna considera ilícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo, partiendo de la idea
de que los derechos, aparte de sus límites legales, tienen otros de orden moral, teleológico y social, de
modo que incurre en responsabilidad el que obrando al amparo de una legalidad externa causa daños a un
tercero o a la sociedad.

Elementos esenciales del abuso del derecho:

- Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.

- Daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa jurídica.
- Inmoralidad o antisocialidad subjetiva de ese daño (intención de perjudicar o actuar sin un fin serio
y legítimo) o bajo forma objetiva (daño proveniente del exceso o anormalidad en el ejercicio del
derecho).

Desde la sentencia de 1944 el Tribunal Supremo ha reiterado los elementos esenciales del abuso
del derecho y su aplicación o inaplicación.

6.2. LA FORMULACIÓN LEGAL DE LA PROHIBICIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO

La figura del abuso del derecho aparece por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico en la
Ley de Arrendamiento Urbano de 1964, pero esta ley era por su carácter excepcional limitada, ya que no
se podía expandir dicho principio al resto de las relaciones jurídicas.

No sucede lo mismo cuando queda incorporado a nuestro Código civil en su art..7.2 “La Ley no
ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su
autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del
ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de
las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

Por lo tanto, y según se establece en el Código Civil, los presupuestos de aplicación del abuso del
derecho son:

1. Acción u omisión de carácter abusivo: El carácter abusivo, ha de deducirse de la extralimitación llevada

a efecto por el titular, de conformidad con los cánones objetivos de conducta que sean requeridos en el
ejercicio de cada uno de los derechos. La extralimitación puede deberse tanto a la actitud subjetiva del
titular del derecho objeto de ejercicio, cuanto a razones de carácter objetivo en el ejercicio del mismo,
aunque no pueda imputarse al titular mala fe deliberada en la actuación del derecho en cuestión. No
requiere que la actuación sea malévola, aunque puede serlo.

33
2. Consecuencia dañosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho sí requiere, en cambio, que su
materialización haya acarreado a cualquier otra persona un daño determinado, cuya existencia concreta y
efectiva habrá de probarse y cuantificarse. El daño puede consistir tanto en la aparición de consecuencias
imprevistas para el tercero como en la agravación de la situación jurídica en que éste se encuentre, según
que exista o no una previa relación jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y el tercero.
Una vez producido el daño, la víctima podrá reclamar daños y perjuicios y/o solicitar la adopción
de medidas que impidan la persistencia en el abuso.

6.3. EXPANSIÓN Y RETROCESO DEL ABUSO DEL DERECHO

El concepto de abuso del derecho se ha incorporado a múltiples sentencias. No es de extrañar que

la invocación por los litigantes o la aplicación por los Tribunales de la prohibición del abuso del derecho
se haya extendido a otras jurisdicciones, señaladamente a la contencioso-administrativa y a la laboral.
Aunque se haya normativizado en el Código Civil, la prohibición del abuso del derecho constituye un
principio general del derecho que, por tanto, tiene capacidad expansiva en el conjunto del Ordenamiento
jurídico.
El valor general del principio estudiado no significa que su utilización pueda ser indiscriminada.
Si se atiende a la jurisprudencia más reciente, llama la atención la gran cantidad de resoluciones judiciales
en las que se descarta la aplicación de la regla ante el abuso existente en la utilización del recurso al abuso
del derecho. (Abuso del abuso es un retruécano o juego de palabras) Para evitar el abuso del abuso, el
Tribunal Supremo establece las siguientes precisiones:

1. Debe aplicarse con especial cuidado, atendiendo a las circunstancias del hecho y procurando la
indubitada acreditación de los presupuestos de aplicación según en Art. 7.2 del Código Civil.
2. Sólo entra en juego cuando no hay norma concreta aplicable al supuesto, requiriendo que el
interés dañado no goce de protección determinada.
3. Su aplicación debe ser solicitada por quien lo estime, ya que es materia dispositiva.

EXAMEN:

 Los límites extrínsecos: colisión de derechos y situaciones de cotitularidad (***)

 La buena fe en el ejercicio de los derechos (**)
 La doctrina de los propios actos (**)
 El abuso del derecho (*****)
 La formulación legal del abuso del derecho

34
 TEMA 5

CAPÍTULO 8
LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD

1. EL TRANSCURSO DEL TIEMPO Y LAS RELACIONES JURÍDICAS

1.1. INTRODUCCIÓN: LOS LÍMITES TEMPORALES EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

El titular de un derecho tiene la posibilidad de ejercitar los poderes que su derecho le confiere,
bien en un momento concreto (término), bien a lo largo de un periodo de tiempo máximo (plazo), que lo
mismo puede haber quedado determinado que indeterminado en la relación jurídica de que se trate.
La precisión del período temporal durante el cual pueden ejercitarse las facultades que se poseen,
varía de acuerdo con la naturaleza del derecho de que se trate y de las previsiones legislativas o de los
particulares. Es justo que la situación de poder que otorga cualquier derecho subjetivo pese sobre los
sujetos pasivos del mismo de forma temporalmente limitada, especialmente por razones de seguridad en
el tráfico económico y jurídico. Si en principio el titular del derecho subjetivo deja pasar un largo período
temporal sin hacerlo, puede darse el caso de que termine por reclamar sus intereses en un momento tan
tardío que, razonablemente, el sujeto pasivo no pensara que tal derecho se encontraba vivo y activo.
Por otra parte, la desidia en el ejercicio de los propios derechos es también manifestación de una
conducta que, permite suponer que los derechos que no son ejercitados en su momento adecuado o dentro
de un periodo temporal prudente, ya no serán ejercitados nunca, generando así la legítima expectativa en
las demás personas de la comunidad de que el derecho ha decaído, ha sido renunciado o no va a ser
ejercitado finalmente.
La configuración de los límites temporales del ejercicio de los derechos puede hacerse mediante
dos figuras distintas: la caducidad y la prescripción.

1.2. EL CÓMPUTO DEL TIEMPO CONFORME AL ART. 5 DEL CC

Gramaticalmente hablando, computar equivale a contar o calcular una cosa cualquiera; en este
caso, los periodos de tiempo. El cálculo del tiempo provoca numerosos problemas en la práctica.
La regla fundamental al respecto se encuentra recogida en el art. 5 del CC: “1. Siempre que no
se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste
excluido del cómputo, el cual deberá empezar el día siguiente; y si los plazos estuvieren fijados por meses
o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a
la inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes. 2. En el cómputo civil de
los plazos no se excluyen los días inhábiles”.

Comentarios:
- La regla tiene carácter supletorio (“siempre que no se establezca otra cosa…”). No vincula al legislador
ni a los particulares. Ambos pueden resolver los problemas de índole temporal estableciendo otras reglas.
Pero, en caso de no hacerlo, encontrará aplicación lo dispuesto en el artículo.
- Por ello ha de considerarse una regla general que se ve contradicha en numerosas ocasiones (por ej. la
inclusión por completo del día de nacimiento a efectos de determinar la mayoría de edad).
- Los días inhábiles se computan como si no fueran tales, pues el Código Civil sigue el sistema de
cómputo continuo, en cuya virtud no se exceptúan los días inhábiles.
Lo contrario de esté sería el sistema de cómputo útil, que excluye los días inhábiles por considerar en
tales días no puede exigirse el cumplimiento de una determinada actividad. Por ejemplo, según la LOPJ
son días inhábiles, a efectos procesales los sábados, domingos, 24 y 31 de diciembre y las fiestas
nacionales autonómicas y locales.
- La computación de fecha a fecha de los plazos mensuales o anuales, NO deroga la exclusión del cómputo
del día inicial, pero desempeña el papel de garantizar la exacta correspondencia entre fechas.

35
- La regla establecida respecto del agotamiento de los plazos mensuales, referida al último día de un mes
cualquiera es obvia, dada la distinta duración de los meses del año.

1.3. EL CÓMPUTO DEL TIEMPO EN OTRAS DISPOSICIONES LEGISLATIVAS

También en esta materia, las disposiciones del Código Civil han desempeñado un claro papel
estelar y han sido aplicables, con carácter general, al conjunto del ordenamiento jurídico.
En los tiempos contemporáneos lo dispuesto por el Código Civil se ve repetido y reiterado (de
forma innecesaria) en otras leyes, en las que podría haber bastado con resaltar la exclusión de los días
inhábiles, es decir, la procedencia del cómputo útil.
Sí que se hace necesaria la regulación específica de los plazos en el ámbito administrativo o
procesal, ya que, en estos casos, el cómputo de los plazos obviamente no es de carácter dispositivo para
los particulares, debiendo procederse a la exclusión los días inhábiles.

2.- LA PRESCRIPCIÓN

2.1. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

En relación a la clara incidencia del tiempo sobre el nacimiento y relación de los derechos, hay que
determinar dos figuras clave:

1. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA o PRESCRIPCIÓN: Cuando el transcurso del tiempo acarrea la pérdida o

decadencia del ejercicio de los derechos para su titular (extingue los derechos de que se trate). En general
afecta a todo tipo de derechos subjetivos en base a la dejadez o desidia en su ejercicio (aunque también
existen algunos derechos que son imprescriptibles).
2. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA o USUCAPION: Cuando el trascurso del tiempo, junto con una
situación de apariencia jurídica, provoca el nacimiento o consolidación de un derecho a favor de una
persona. A diferencia del carácter general de la Prescripción propiamente dicha, la Usucapión afecta a
derechos patrimoniales que pueden ser objeto de posesión en sentido técnico (propiedad y otros reales).

2.2 PRESUPUESTOS DE LA PRESCRIPCIÓN

Datos básicos necesarios para que se produzca la prescripción:

− En primer lugar, es necesario que estemos frente a un derecho que sea susceptible de prescripción, esto
es, un derecho prescriptible. La prescriptibilidad de los derechos sirve de regla general, sobre todo
referida a los derechos subjetivos patrimoniales. Al contrario, los derechos subjetivos extrapatrimoniales,
generalmente no prescriben.
− Que el titular del derecho en cuestión permanezca inactivo, esto es, sin ejercitar el derecho que le
corresponde.
− Que transcurra el plazo señalado por la ley para el ejercicio del derecho sin que se haya llevado a cabo
la actuación del mismo.
− Que, en su caso, producido un acto extemporáneo de pretendido ejercicio del derecho, el sujeto pasivo
alegue la prescripción producida y no haya renunciado a ella.

3.- CÓMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCION

El cómputo del plazo prescriptivo establecido en cada caso se inicia desde el momento en que el
derecho pudo haber sido ejercitado, salvo que se disponga otra cosa diferente.
La expresión “desde el día en que pudieron ejercitarse” los derechos (o las acciones, según el
tenor literal del Código Civil) ha de ser entendida en el sentido de que debe iniciarse el cómputo del plazo
prescriptivo desde que el titular del derecho tuvo conocimiento (o pudo tenerlo razonablemente) de que
podía ejercitar el derecho.
36
 Hay algunas especialidades en al cómputo de la prescripción, que no atentan contra la regla general:

− En las obligaciones del pago de rentas e intereses la prescripción comienza a correr desde el último
pago de la renta o del interés adeudado.
− En las obligaciones determinadas por sentencia judicial la prescripción comienza a correr desde el
momento en que esta sea firme.
− En las obligaciones de rendición de cuentas comienza a correr desde que los obligados a rendirlas cesan
en su cargo o desde que hay conformidad respecto a las cuentas finales.

Como hemos visto, existen excepciones al art. 5 que excluía del cómputo el día inicial, una de
ellas es la establecida en el artículo 1960.3 en materia de Usucapión, según dicho precepto el primer día
o día inicial del plazo se tiene por entero en lugar de excluirse (p.e: si cualquier derecho puede ejercitarse
a partir de las 13:00 horas del día 3 de mayo de 1990 y tiene un plazo de prescripción de 3 años, dado
que el día referido debe computarse desde las cero horas, es evidente que el plazo finaliza a las 00:00 del
día 3 de mayo de 1993. Esto es, el día final para realizar cualquier acto de ejercicio en relación con tal
derecho es el 2 de mayo de 1993).

5.- ALEGABILIDAD Y RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN

El concepto de la prescripción implica que, habiendo transcurrido el plazo de la misma, ya no se

puede exigir al sujeto pasivo del derecho la conducta activa u omisiva que podía serle impuesta por el
titular del derecho. Así pues, desde el prisma del sujeto obligado, la consecuencia básica de la
prescripción radica en que ésta le produce un beneficio, un inesperado provecho, derivado de la
inactividad del titular del derecho subjetivo.
Por tal motivo, la ley considera que ese beneficio para el sujeto pasivo debe ser dejado en manos
del propio interesado y le exige que tenga una conducta diligente que, al menos debe consistir en la
alegación de la prescripción frente al titular del derecho en el caso de que éste finalmente opte por ejercitar
su derecho. En consecuencia, la prescripción operará sólo si el beneficiado por ella la alega; por el
contrario, si el beneficiado por la prescripción no alega que ha transcurrido el plazo para el ejercicio
eficaz del derecho, podrá ser condenado a cumplir, a pesar de la prescripción y a pesar de que el ejercicio
del derecho por su titular sea realmente extemporáneo. La prescripción no puede ser apreciada de oficio
por los Tribunales de Justicia, esta ha de ser rogada, alegada o solicitada por el beneficiario.
Se puede renunciar a la prescripción una vez ganada (Art. 1.935 del Código Civil), sin embargo,
se prohíbe la renuncia anticipada de la prescripción puesto que ello conduciría a permitir que los
particulares pudiesen hacer imprescriptibles los derechos. La situación de poder otorgada al beneficiario
de la prescripción es un derecho subjetivo autónomo, al que puede renunciarse una vez adquirido,
mientras que la renuncia futura queda vetada de forma absoluta.

6.- PRINCIPALES PLAZOS DE PRESCRIPCION

El derecho civil menciona unos plazos generales de prescripción, aunque hay una enorme
cantidad de casuismo referido a dichos plazos:
 Los derechos reales sobre inmuebles prescriben a los 30 años, salvo la acción hipotecaria, que
prescribe a los 20 años.
 Los derechos reales sobre bienes muebles prescriben a los 6 años.
 Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los 5 años desde que pueda exigirse
el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo
comenzará cada vez que se incumplan.
* Este nuevo segundo párrafo del art 1964 CC, modificado por la ley 42/2015 de reforma de la LEC, reduce
el histórico plazo quindenial (15 años) de forma probablemente drástica en exceso a tan solo cinco años.

37
 El derecho a cobrar prestaciones periódicas pagaderas en plazos inferiores a un año prescribe a los 5
años.
 El derecho a cobrar los servicios profesionales y algunos derechos concretos prescribe en el plazo de 3
años.
 En el plazo de 1 año prescriben los interdictos posesorios y el derecho a reclamar la indemnización
que nace de la responsabilidad civil extracontractual.

7.- LA CADUCIDAD
7.1. CADUCIDAD DE LOS DERECHOS

Los plazos de prescripción propiamente hablando no constituyen límites temporales estrictos de

la vida de los derechos, sino de la inactividad y desidia de sus titulares. Dado que tales plazos son
susceptibles de interrupción, es evidente que los derechos no encuentran en tales plazos una frontera
temporal propiamente dicha, pues pueden revivir de forma continuada y recurrente por un mero acto de
ejercicio de su titular. Esta reviviscencia o resurrección de los derechos no resulta siempre posible, ni
técnicamente aconsejable ya que provocaría la eternización de los procesos, y su consiguiente
disfuncionalidad.
Ante ello, la ley (y también a veces los particulares) considera en numerosas ocasiones que el
ejercicio de determinados derechos y facultades se debe llevar a cabo, necesaria e inexcusablemente,
dentro de un periodo temporal predeterminado. Una vez transcurrido el plazo marcado, sin posibilidad
alguna de suspensión o interrupción, el derecho de que se trate no podrá ya ser ejercitado por su titular,
requiriendo pues una especial diligencia y prontitud por su parte. Podemos conceptuar caducidad, como
la extinción de un derecho por su falta de ejercicio durante un plazo temporal prefijado que no es
susceptible de ser interrumpido.
Ocurre así, en general, en todos los actos procesales (p.e: quien estime que alguno de sus derechos
fundamentales ha sido vulnerado, perderá su derecho a que el TC conozca su causa si no presenta el
recurso de amparo dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo
proceso judicial).También en Derecho civil (y en otros sectores del ordenamiento) son frecuentes
los supuestos de caducidad.

7.2. RÉGIMEN JURÍDICO: DIFERENCIAS CON LA PRESCRIPCIÓN

1. Los plazos de caducidad no son susceptibles de interrupción ni suspensión alguna, operando, por tanto,
en estrictos términos temporales.
2. Los plazos de caducidad suelen ser breves, cuando no brevísimos, aunque ciertamente cabe resaltar
también que en algunos casos los plazos de prescripción pueden circunscribirse a cortos períodos de
tiempo.
3. La caducidad puede ser declarada judicialmente de oficio, la prescripción no. Esto es así porque existe
un interés público en que ciertos derechos se ejerciten.

EXAMEN:

 El cómputo de tiempo conforme al Art. 5 del Código Civil (***)

 La prescripción. Concepto y presupuestos (**)
 Concepto de prescripción extintiva Computo del plazo de prescripción Principales plazos de prescripción
 La caducidad de los derechos (**)
 La caducidad, concepto y diferencias con la prescripción (***************)

38
 TEMA 6

CAPÍTULO 9
LA PERSONA

1.- PERSONA Y DERECHO DE LA PERSONA

1.1. LA CONDICIÓN JURÍDICA DE PERSONA: PERSONALIDAD Y PERSONIFICACIÓN

El Derecho existe porque los seres humanos quieren encontrar una forma de resolución de
conflictos. Actualmente se ha equiparado persona y seres humanos, mientras existió la esclavitud y la
servidumbre esto no era así, algunos seres humanos no eran considerados persona. Pero, aun así, en
Derecho no suele hablarse de ser humano, ni de hombre, mujer o niño, sino de personas físicas o personas
naturales para referirse al conjunto de seres humanos.
Esto se debe a que hay que tener en cuenta, como posibles sujetos de derechos y obligaciones, no
sólo a los seres humanos, sino también a ciertas entidades, agrupaciones o colectivos a los que el Derecho
ha personificado por razones de distinta índole. Por consiguiente, para referirse genéricamente a cada uno
de tales grupos, se ha impuesto la necesidad de hablar, respectivamente, de persona natural, de una
parte, y, de otra, de persona jurídica.
Las personas físicas o seres humanos fueron consideradas primero en el Derecho (prius), son el
motivo por el que existe el Derecho, para solucionar conflictos interindividuales o sociales. Por el
contrario, las denominadas personas jurídicas son tales sólo porque están reguladas y admitidas por el
Derecho positivo.
Sea por la inmanente personalidad del ser humano o por la asimilación al mismo, mediante la
personificación de ciertas entidades o agrupaciones de individuos, el Derecho acaba reconociendo o
atribuyendo personalidad tanto a las personas naturales como a las jurídicas. Personalidad puede definirse
pues como el reconocimiento de alguien como sujeto de derechos y obligaciones.

1.2. EL DERECHO DE LA PERSONA

El Derecho civil en su conjunto puede identificarse con el Derecho de la persona, en sentido

estricto, en cuanto el objeto propio de las instituciones que aborda, reducido a su mínimo común
denominador, es la persona en sí misma considerada sin atributo alguno complementario (comerciante,
trabajador, etc). Así Derecho de la persona sería sinónimo con Derecho Civil.
Sin embargo, la expresión Derecho de la persona se utiliza también con un significado más
preciso para referirse al conjunto normativo que regula la capacidad de obrar de las personas físicas o
naturales y su incorporación en la sociedad. Así derecho de la persona sería un subsector del Derecho
objetivo.

2.- LA PERSONALIDAD (LA CAPACIDAD DE LA PERSONA)

2.1. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

Al hablar jurídicamente de personalidad se está haciendo referencia al reconocimiento de alguien

como sujeto de derechos y obligaciones: bien porque naturalmente sea idóneo para ello (la persona o
personalidad natural); bien porque el derecho positivo así lo haya estimado conveniente (personalidad
jurídica).
El nacimiento de una persona o la constitución de una persona jurídica conlleva inmediatamente
su consideración como miembro de la sociedad pasando a tener derechos y obligaciones, aunque no
pueda saberlo o no pueda llevarlos a la práctica, por eso se distingue entre:
− Capacidad jurídica: se refiere a ser titular de derechos y obligaciones, significa tener la aptitud o
idoneidad necesarias para ser titular de derechos o/y obligaciones. No se puede graduar, se tiene o no se
tiene, se equipará a la personalidad.

39
− Capacidad de obrar: se refiere a ser capaz de ejercer sus derechos y obligaciones, implica la posibilidad,
aptitud o idoneidad de una persona (natural o jurídica) para ejercitar o poner en práctica los derechos u
obligaciones que le sean imputables o referibles. Permite graduaciones o divisiones, según el acto a
realizar.

2.2. LA IGUALDAD ESENCIAL DE LAS PERSONAS

El Art. 14 de la Constitución española establece que los españoles somos iguales ante la ley, no
iguales entre sí, sin discriminación por circunstancias personales o sociales. Está basada en la ley
consagrada con la Revolución francesa que anulaba las diferencias ante la ley según la clase o sector
social
La capacidad jurídica significa posibilidad, abstracta y teórica, de encontrarse en situaciones
originadoras de derechos y obligaciones que pueden darse a lo largo de la vida de un sujeto y tiene un
valor fundamentalmente ético o socio-político. Coloca a todas las personas en un punto de partida
presidido por la idea de igualdad (ser potencialmente sujeto de todos los derechos identificados por el
ordenamiento jurídico), rechazando discriminaciones.

3.- EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS

3.1. CAPACIDAD DE OBRAR Y ESTADO CIVIL

Genéricamente, hablaríamos de estado civil como la descripción de la capacidad de obrar de

determinados grupos de personas. La capacidad de obrar es objeto de regulación por las normas jurídicas,
estableciendo graduaciones. La expresión Estado Civil sale en numerosas normas, por lo que se hace
necesario explicarla.
La mayor parte de la doctrina afirma que los estados civiles son situaciones permanentes (o
relativamente estables) o cualidades de la persona que predeterminan la capacidad de obrar de ésta,
debiéndose en consecuencia señalar como estados civiles los siguientes:
 El matrimonio y la filiación: como determinantes de un cierto status familiae en las relaciones
interconyugales y de los cónyuges con sus hijos.
 La edad: la mayoría de edad porque otorga plena capacidad de obrar a quien la alcanza; la menor edad,
en cuanto la conclusión debe ser la contraria.
 La incapacitación: judicialmente declarada, pues priva de capacidad a quien la sufre.
La nacionalidad y la vecindad civil: como determinantes de derechos y deberes de las personas.
Las restantes situaciones, cualidades o condiciones de las personas no deberían ser consideradas
estados civiles, dada su transitoriedad, por ejemplo:
- La ausencia declarada.
- Las restricciones de capacidad impuestas al concursado y al quebrado.
- El desempeño de cargos y funciones, aun en el caso de compartir un determinado régimen de
derechos y obligaciones, como ocurriría en el desempeño de la patria potestad o en el ejercicio de
la representación legal.

Personalidad → Capacidad jurídica

Estado Civil → Capacidad de obrar

40
 3.2. PLANTEAMIENTO CONSTITUCIONAL Y EXPLICACIÓN HISTÓRICA

Planteamiento constitucional
La utilidad del concepto de estado civil es más que discutible, pues realmente tal calificación no
conlleva la aplicación de un régimen normativo prefigurado y común a todos los pretendidos estados
civiles antes citados. La restricción, limitación o determinación concreta de la capacidad de obrar, se
pretende explicar de forma teórica y no atendiendo a la razón legal (ratio legis) de los preceptos
específicos (ad hoc), es decir, la protección de la persona que lo necesita, no la construcción de grupos
sociales permanentes y estables.
Todo lo referido a la dignidad de la persona es un valor constitucional (art 10.1), si conectamos
la idea de dignidad con el principio de igualdad, llegamos a la conclusión de que la idea de estado civil
debe abandonarse por pertenecer al pasado.
Explicación histórica
Como dijimos antes, el concepto de estado civil es muy discutible, existen muchos motivos que
justifican la utilización del término estado civil como una rémora histórica con escaso valor normativo,
sólo algo puramente descriptivo.
El mantenimiento de dicho concepto se debe a la influencia del Derecho romano y la sociedad
estamental que precedió a la Revolución francesa

1. En cuanto al Derecho Romano, se basa en la trilogía status libertatis, status civitatis y status familiae,
según la cual no se era sujeto de Derecho, (es decir persona), quien no fuera libre, ciudadano romano y
no estuviera sometido al padre.
2. En cuanto al concepto medieval de status, se basa en condición o manera en que los hombres viven,
atribuyendo leyes distintas según raza, religión, clase social…

Ninguno de los dos tiene sentido en la sociedad actual.

3.3. LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 7 DE ENERO DE 2000

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 mantiene, en el Título I del Libro IV (art. 748- 781),
los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, que resultan totalmente
coincidentes con la temática tradicional concerniente a los “estados civiles”.
No obstante, lo hace sin utilizar en ninguna ocasión ese término, sino que usa la denominación
técnica del asunto o cuestión que en casa caso resulte oportuno (capacidad o incapacitación,
determinación o impugnación de la filiación…)
Además, el Art. 751.1, establece que “en los procesos a que se refiere este título no surtirán efecto
la renuncia, el allanamiento ni la transacción”, al tratarse de procesos indisponibles para las personas o
particulares, y lo hace sin recurrir a la previa atribución de carácter de estado civil, sino que sencillamente
declara que no se puede transigir sobre la capacidad, ni negociar con la incapacitación de las personas
por ser cuestiones reservadas a reglas de Derecho imperativo, dada su trascendencia.

4.- EL NACIMIENTO

4.1. REQUISITOS PARA LA ATRIBUCIÓN DE PERSONALIDAD

La adquisición de la personalidad y de la capacidad jurídica por los seres humanos tiene lugar con el
nacimiento, en tal sentido el artículo 29 CC ya incide sobre la idea indicando que el nacimiento determina la
personalidad.
La ley 20/2011 del Registro civil, modificó la antigua redacción del artículo 30 del Código Civil, dejándola
de la siguiente forma:
“la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida y enteramente desprendido del
seno materno”.

41
 Desparecen pues los dos requisitos necesarios para la adquisición de la personalidad según la redacción
del art. 30 previa a la mencionada reforma:
- Tener figura humana.
- Vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno. La personalidad se adquiría desde el momento
del nacimiento, pero solo si vivía más de 24 horas.

4.2. EL MOMENTO DEL NACIMIENTO: PARTOS MÚLTIPLES

El nacimiento se produce en el instante mismo en que el feto se independiza de la madre. Por ello,
la legislación requiere que en la inscripción de nacimiento en el Registro Civil conste, además de la fecha,
la hora del nacimiento. No obstante, en la práctica no es de extrañar que el parte médico y la declaración
de los padres alteren levemente la hora para hacerla coincidir con algún día especial para la familia.
La determinación del momento del nacimiento adquiere particular relevancia en el caso de
embarazo múltiple (más de un hijo). Según el art. 31 del Código Civil “corresponden al primer nacido
los derechos que la ley reconozca al primogénito”. En términos médicos, al parecer nace antes el último
concebido. Desde el punto de vista legal, en caso de no conocerse la hora del nacimiento debe constar el
orden del nacimiento y en caso de que tampoco se conozca debe figurar como desconocido.
De todos modos, todos los hermanos son iguales ante la ley, por lo que el primogénito no tiene
mayor importancia. Sólo adquiere importancia en el caso de la Corona (Art. 57 de la Constitución
establece que la sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura) y en los títulos nobiliarios.

4.3. EL NASCITURUS O CONCEBIDO, PERO NO NACIDO

Múltiples razones de orden familiar y sucesorio han planteado, ya desde los viejos tiempos
romanos, la necesidad de considerar la situación jurídica de quienes se encontraban gestándose en el
claustro materno, dotándoles de una especial protección.
Los modernos Códigos destinan una serie de preceptos al nasciturus para “reservarle” ciertos
beneficios o efectos favorables para el caso de que llegue a nacer y adquirir la capacidad jurídica.
Según el Art. 29 del Código Civil “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le
sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”. Esto también
se reconoce reiterativamente en el LEC-2000 que en su art. 6.1.2 reconoce la capacidad de las personas
físicas para ser parte en los procesos civiles y también hace lo propio para el concebido, pero no nacido,
para todos los efectos que le sean favorables.
Desde el punto de vista moral, filosófico, ético o incluso médico, puede discutirse sobre el
momento genético de la vida humana, desde el punto de vista legal no hay dudas, la personalidad se
adquiere con el nacimiento regular, conforme a los dispuesto en el art. 30 CC.

4.4. LOS NONDUM CONCEPTI

La expresión latina es habitual para referirse a personas que, pese a no haber sido “aún
concebidas” pueden llegar a nacer (p.e: el hijo mayor de mi nieto). Tales personas, en principio, no
pueden considerarse como titulares de posición jurídica alguna, ni de un derecho subjetivo concreto, pues
representan un futurible. Sin embargo, existen mecanismos en cuya virtud la atribución de derechos a los
nondum concepto resulta admisible, como la donación con cláusula de reversión en favor de terceros y la
sustitución fideicomisaria.

42
5.- LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD: LA MUERTE

5.1. LA MUERTE Y LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO O MUERTE PRESUNTA

El art. 32 del Código Civil establece que: “la personalidad civil se extingue por la muerte de las
personas”, regla obvia que no requiere explicación alguna.
En cambio, sí requiere explicación el art. 34 del Código Civil “presunción de muerte del ausente”
o persona desaparecida sin que se tenga noticia alguna de ella durante un plazo de tiempo prudencial
(arts. 183 y 193) o bien de aquellas personas que hayan participado en campañas bélicas, sufrido
naufragio o accidente aéreo y de cuya supervivencia no se tengan noticias. La suerte del ausente o
desaparecido no puede constituir una incógnita permanente y sin límite temporal alguno, ya que las
relaciones jurídicas tocantes al ausente y, lógicamente, a terceros no pueden quedar indefinidamente en
suspenso. Para evitar esto se puede instar judicialmente la declaración de fallecimiento, la cual establece
plazos según el tipo de desaparición que sea.

5.2. DETERMINACIÓN DEL FALLECIMIENTO

Las consecuencias de la muerte como hecho físico incontestable que a todos nos ha de llegar son
claras: al extinguirse la personalidad del difunto, todas las situaciones o relaciones sociales a él
pertenecientes habrán de darse igualmente por extinguidas, por desaparición del sujeto. Su cuerpo pasa a
ser cadáver y, por consiguiente, no puede ser calificado como persona, sino como cosa. Por ello, resulta
necesario precisar el momento del fallecimiento y, en tal sentido, establece la Ley de Registro Civil que
la inscripción de defunción hace fe de la fecha, hora y lugar en que acontece la muerte y que, para proceder
a la inscripción “será necesaria certificación médica de la existencia de señales inequívocas de muerte”,
con indicación de la causa.
Tanto el actual RD 1723/2012, como el artículo 10.2 del derogado Real Decreto 2070/1999 sobre
trasplantes de órganos, tratan el tema en parecidos términos, este último establecía que la muerte del
individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese irreversible de las funciones
cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las funciones encefálicas. Si bien la ley actual sustituye la
referencia a la “actividad cardiorrespiratoria” por “funciones circulatoria y respiratoria”.

La hora del fallecimiento será la hora en la que se completó el diagnóstico de muerte.

5.3. LA CONMORIENCIA

La determinación del momento de la muerte adquiere tintes de particular complejidad cuando

fallecen simultáneamente dos o más personas que tuvieran recíprocamente derecho a heredar a las otras,
como ocurriría en el supuesto típico de nuestros días: accidente aéreo, automovilístico, etc, en el que
fallecen padres e hijos.

En tales casos, tradicionalmente se solucionó el tema recurriendo a una serie de presunciones

basadas en atribuir primeramente la muerte de aquellos que se presumen más débiles:
• Entre marido y mujer, se consideraba premuerta a ésta, atendiendo a su mayor debilidad.
• Entre progenitores e hijos
- Hijos mayores de 14 años: Premueren los padres.
- Hijos menores de 14 años: Premueren los hijos.

Pero el artículo 33 del Código Civil cambió la tradición, según ese artículo “si los conmorientes
fallecen de forma simultánea no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro”. Aunque
probablemente fue redactado pensando en una muerte simultánea por la misma causa (accidente,
terremoto…), se mantiene, aunque la causa y el lugar sea distinta, siempre y cuando la muerte sea
simultánea.

43
 5.4. LA PROTECCIÓN DE LA MEMORIA DE LOS DIFUNTOS

En términos contemporáneos, la doctrina suele referirse a ello mediante la expresión de la

protección de la personalidad pretérita. A decir verdad, ésta protección o la honra de nuestros muertos
o difuntos ha sido un tema bastante extraño al Derecho, siendo contemplado básicamente por normas
religiosas o convenciones sociales de índole extrajurídica.
En Derecho español, hasta tiempos bien recientes, la protección de la memoria de los difuntos
prácticamente quedaba limitada al ejercicio de acciones penales por parte de sus herederos cuando
creyeran que los muertos habían sido objeto de injurias o calumnias.
La Ley Orgánica 1/82 en su artículo 4, faculta para ejercitar las acciones de protección civil del
honor, la intimidad o la imagen a los herederos o parientes de las personas fallecidas previamente y en
su defecto, al Ministerio Fiscal, ya que (como reza la exposición de motivos de la propia ley), aunque la
muerte del sujeto de derecho extingue los derechos de la personalidad, la memoria de aquel constituye
una prolongación de esta última que debe ser también tutelada por el Derecho.

EXAMEN:

 Capacidad jurídica y capacidad de obrar (**********)

 Defina capacidad de obrar
 Estado civil y capacidad. Capacidad de obrar y estado civil
 Requisitos para la atribución de personalidad
 El nacimiento: requisitos y momento del nacimiento (******)
 La protección del concebido (****)
 La conmoriencia (****)
 La protección de la memoria de los difuntos (**)

44
 TEMA 6

CAPÍTULO 10
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

1.- INTRODUCCIÓN: DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Con las expresiones “derechos fundamentales” o “derechos de la personalidad” se suele hacer

referencia a un conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo ordenamiento jurídico debe
respetar por constituir, en definitiva, manifestaciones varias de la dignidad de la persona y de su propia
esfera individual.
Estos derechos y su delimitación han ido incrementándose y fortaleciéndose a lo largo de los
siglos en las normas políticas básicas de los Estados europeos, desde la Carta Magna inglesa (1225) hasta
las actuales Constituciones.
Nuestra propia Constitución, en su artículo 10, subraya la inherencia de tal conjunto de derechos
al propio concepto de persona: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de su personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamentos del orden político y de la paz social”. En consecuencia, la categoría de derechos a que nos
estamos refiriendo han de ser considerados como un prius respecto de la propia Constitución, en el
sentido de que los derechos de la personalidad o derechos fundamentales constituyen un presupuesto de
la propia organización política constitucionalmente establecida.
La doctrina civilista se ocupó de los derechos fundamentales de forma tardía, a partir del primer
tercio del siglo XX, aunque ahora los derechos de la personalidad son uno de los puntos fundamentales
del Derecho Civil. Por este motivo numerosa normativa recoge este tipo de derechos: La Constitución
Española, Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos fundamentales de la persona, Ley Orgánica
del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen y la Ley de Enjuiciamiento
Civil, entre otras.

3.- EL DERECHO A LA VIDA

3.1. LA VIDA Y LA INTEGRIDAD FÍSICA

La protección jurídica de la persona parte del reconocimiento del derecho a la vida y a la

integridad física, contemplado en el art. 15 de la CE: “todos tienen derecho a la vida y a la integridad
física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares
para tiempos de guerra”.
El desarrollo legislativo de tal mandato exige atender a la regulación del Código Penal, aunque
resulte obvia: prohibición de homicidio, asesinato, lesiones, inducción al suicidio, etc. Aunque
inicialmente el Código Penal Militar preveía la pena de muerte en tiempos de guerra, posteriormente, la
LO 11/1995 ha declarado abolida finalmente la pena de muerte, incluso en tiempo de guerra.
Pero además de las repercusiones penales, también existe repercusiones civiles, cualquier
agresión o lesión de la vida o integridad física de la persona, aunque no constituya delito, da origen a
responsabilidad contractual, cuando estos derechos han sido conculcados por terceras personas.
La vida e integridad física son claramente diferenciables: la vida constituye el presupuesto de la
atribución de los derechos a una persona cualquiera; la integridad física, vendría referida a la plenitud
de los atributos físicos de una persona en vida. El derecho a la integridad física “debe entenderse como
una derivación del derecho a la vida, en intima conexión con él y ordenado a la planificación de su
sentido y a la plenitud de su desarrollo”.

45
 Por este motivo, cualquier acto relativo a la integridad física no puede considerarse directamente
atentatorio contra dicho derecho, salvo que realmente ponga en peligro injustificadamente la vida de la
persona en cuestión, ya que el derecho a la integridad física se encuentra subordinado a la vida
propiamente dicha. Parece hoy evidente, por tanto, que las intervenciones higiénicas o quirúrgicas deben
ser analizadas como actuaciones subordinadas a la subsistencia o, mejor, a la calidad de vida de las
personas.

3.2. INTEGRIDAD FÍSICA Y TRASPLANTE DE ÓRGANOS.

Desde el prisma puramente físico y corpóreo, prestar el consentimiento para la extracción o

privación de cualquier órgano desemboca a la postre en una mutilación de los atributos físicos de una
persona. Sin embargo, lo cierto es que dicha consecuencia es contemplada por el Derecho desde
diferentes perspectivas, atendiendo a la causa que la motiva. No es lo mismo auto mutilarse para lograr
la exención del antiguo servicio militar obligatorio (conducta tipificada antes como delito por el CP) o
cobrar la prima de un seguro, que consentir la extracción o mutilación de un componente físico o
fisiológico para, gratuita y altruistamente, procurar que el trasplante del órgano subsiguiente permita la
mejoría o la salvación de otra persona.
Las disposiciones legislativas que regulan el Trasplante de órganos establecen que el altruismo y
la solidaridad que deben caracterizar las relaciones sociales conllevan la permisividad y licitud de la
cesión de órganos, siempre que se respeten los principios legales siguientes:

o Finalidad terapéutica o científica de la cesión de órganos o elementos fisiológicos.

o Carácter gratuito de la cesión, con la evidente finalidad de evitar la indignidad de la
comercialización de órganos vita.
o Intervención judicial en el caso de donante vivo, en garantía de que el consentimiento a la
extracción se realiza de forma absolutamente libre y consciente, aparte de constar expresamente
por escrito.

El procedimiento judicial para la extracción de órganos de donantes vivos se regula en la nueva Ley
15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (arts. 78 a 80), tratando de garantizar que el
consentimiento prestado por el donante sea prestado libre, consciente y desinteresadamente, sin que en
tales expedientes sea necesaria la intervención de Abogado o Procurador, sino que bastará la solicitud
del donante ante el Juez de 1ª. Instancia de la localidad donde haya de realizarse la extracción o el
trasplante, a elección del solicitante.

o Respecto de las personas fallecidas, la Ley establece que “la extracción de órganos u otras
piezas anatómicas de fallecidos podrá realizarse con fines terapéuticos o científicos, en el caso
de que éstos no hubieran dejado constancia expresa de su oposición”.

Por consiguiente, el requisito establecido legalmente radica en que la persona haya manifestado
expresamente en vida su voluntad contraria a la cesión o extracción. De no existir oposición expresa, la
extracción de órganos es lícita y posible, aunque la persona en cuestión no hubiera expresado nunca en
vida su voluntad favorable a la cesión. Una vez fallecido, la voluntad de los familiares al respecto resulta
intrascendente.
Con todo, conviene observar que, en la práctica hospitalaria, la oposición de los familiares a la
extracción de órganos del difunto suele conllevar de facto la inaplicación de la Ley y, a la postre, la
imposibilidad de obtención de órganos.
Tener en cuenta también que según la Ley 26/2011 de adaptación formativa a la Convención
internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, la información y el consentimiento
deben estar adecuados a la discapacidad del sujeto, para que resulte accesible y comprensible a su tipo
de discapacidad.

46
 El ordenamiento español se ocupa también del trasplante de células y tejidos humanos, que ha
experimentado un notable incremento en los últimos años, en el Real Decreto-Ley 9/2014, de 4 de julio, por el
que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, obtención, preservación, almacenamiento
y distribución de células y tejidos humanos. En este ámbito, además, es necesario distinguir la donación y
obtención de células y tejidos entre donantes vivos, de aquellos otros casos en los que el donante ha fallecido.
Entre donantes vivos es importante la regla cuarta del artículo 7.1 del RD, según la cual, con carácter
general, no podrán obtenerse células y tejidos de personas menores de edad o de personas que por deficiencias
psíquicas, enfermedad mental, incapacitación legal o cualquier otra causa, no pueden otorgar su consentimiento.
En el caso de donantes fallecidos, la obtención de tejidos y células podrá realizarse siempre que no hubieran
dejado constancia expresa de su oposición y en el caso de menores de edad o personas no capaces de prestar su
consentimiento, la oposición a la donación podrá hacerse constar por quienes hubieran ostentado en vida de ellos
su representación legal (art. 8).

4.- LAS LIBERTADES

La verdadera existencia de un Estado de Derecho se evidencia en el reconocimiento de la libertad

de los ciudadanos en cuanto el libre albedrío es un atributo inherente a la persona humana que todo
sistema jurídico debe aceptar como presupuesto. Art. 9 CE: “corresponde a los poderes públicos
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar
la política económica, cultural y social”.

En nuestra Constitución, la libertad constituye uno de los principios inspiradores del

ordenamiento jurídico y contempla diversas manifestaciones de la libertad a lo largo del articulado:

1. Libertad religiosa y de culto.

2. Libertad personal (habeas corpus: no puedes estar detenido más de 72 horas sin ser puesto a
disposición judicial).
3. Libertad de fijación de residencia y de circulación por el territorio nacional, incluida entrada y
salida del país.
4. Libertad ideológica y de expresión.
5. Libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica
6. Libertad de cátedra.
7. Libertad informativa, con su contrapunto, el derecho de rectificación.
8. Libertades públicas (derecho de reunión y manifestación y de asociación).
9. Libertad de enseñanza y de creación de centros docentes.
10. Libertad de sindicación y de huelga.

Todas estas manifestaciones de la libertad son derechos fundamentales. La libertad se

manifiesta en todos y cada uno de los sectores del Derecho, tanto público como privado, es más, la idea
de libertad individual se hizo realidad antes en los textos de Derecho Privado que en los de Público.
Desde el punto de vista iusprivatista, la libertad es un derecho de la personalidad de carácter básico.

5.- LA INTEGRIDAD MORAL Y LA ESFERA RESERVADA A LA PERSONA

5.1. INTRODUCCIÓN

El art. 15 de la Constitución Española, junto a la integridad física, considera el derecho que

tenemos todos a la integridad moral, entendida como el reconocimiento de la propia dignidad y al
respeto y consideración por parte de los demás miembros de la comunidad.

47
 Tal derecho genérico se plasma y concreta en la propia Constitución en el art. 18.1: “se garantiza
el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”; precepto que, a su vez, ha
sido desarrollado por la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen. Estos derechos también son objeto de protección penal,
aunque actualmente casi todos los procesos de este tipo son civiles.
La verdadera importancia de la Ley Orgánica radica en que haya delito o no, las reglas
indemnizatorias son las mismas, las cuales se separan de las generales en materia de responsabilidad
extracontractual.

5.2. HONOR, INTIMIDAD E IMAGEN

Estos conceptos son muy difíciles de definir, se dice que son metajurídicos o prejurídicos. La
Ley regula estos derechos, pero no los define, pero al regularlos pasan a ser jurídicos y es necesario
concretarlos.
La Ley Orgánica del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen se encarga
de subrayar que las ideas sobre el honor, la intimidad y la imagen son contingentes y variables,
dependiendo del momento y de las circunstancias sociales de cada época. Por eso, en el art.2 de dicha
ley se dice: “la protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por
las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada
persona reservado para sí misma o su familia”.
De este artículo hay que destacar:

• La esfera reservada de la persona debe analizarse primeramente en términos objetivos, quedando

excluidas las consideraciones subjetivas que cada cual tenga respecto de su honor, intimidad o imagen.
• Los criterios generales para acceder a dicho análisis son de dos tipos: unos generales y objetivos; y
otros subjetivos.

1. Los criterios objetivos son determinados por las propias leyes y por los usos sociales de carácter
general.
2. Los criterios subjetivos consisten en que cada persona queda vinculada por sus propios actos en
relación con el ámbito que considera reservado e íntimo (si la persona ha decidido pertenecer a las
tertulias audiovisuales y está presente todo el día en la vida cotidiana del resto de los ciudadanos,
lógicamente está restringiendo su ámbito íntimo –aunque éste, deberá ser también objeto de respeto
general, si se le compara con cualquier ciudadano).

Honor
Desde el punto de vista positivo, se define como la estimación y el respeto que la persona se
profese a sí misma y que le reconozca la comunidad en que se desenvuelve. Debe considerar todas
las manifestaciones del sentimiento de estimación de la persona (honor civil, comercial…).
Desde el punto de vista negativo, es más fácil identificar los actos por los que una persona queda
deshonrada. La jurisprudencia no da un concepto teórico y general del honor, lo identifica con la fama,
consideración, dignidad, reputación, crédito, sentimiento de estimación, prestigio…

Intimidad personal y familiar

La intimidad personal (y familiar) debe identificarse con el ámbito de actuación de cualquier
persona (y familia) intrascendente para los demás y que debe ser respetado por todos. La intromisión en
el círculo privado de cualquiera o la revelación pública de datos íntimos de carácter personal o familiar
deben considerarse conductas atentatorias contra la intimidad personal.

48
 La propia imagen
El derecho a la propia imagen significa que para hacer pública la representación gráfica de
cualquier persona, mediante cualquier procedimiento técnico de reproducción, es necesario contar con
su consentimiento.

Estos tres derechos han de ser considerados derechos de la personalidad y simultáneamente

derechos fundamentales.
No obstante, simplemente reseñar que la libertad de información de los medios de comunicación
prevalece sobre los derechos al honor, intimidad y propia imagen de una persona, siempre que se den dos
presupuestos: la relevancia pública de la información y la veracidad de la información transmitida, entendiendo
por veracidad la razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia aun cuando la
información, con el transcurso del tiempo, pueda ser desmentida o no resultar confirmada.

5.3. LA LESIÓN DE LA ESFERA RESERVADA DE LA PERSONA: LAS INTROMISIONES ILEGÍTIMAS

Al ser el honor, la intimidad y la imagen tan difíciles de definir, se ha prestado especial atención
a la enumeración de los actos que atentan contra ellos. Los actos que pueden ser atentatorios contra el
derecho al honor, la intimidad y la imagen son llamados intromisiones ilegítimas y se han enumerado
en el artículo 7 de la Ley Orgánica, no obstante, pueden existir otras intromisiones ilegitimas no
enumeradas aquí:

1. Emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos, etc.

para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.
2. Utilización de dispositivos ópticos u otros para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de
manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación,
registro o reproducción.

En este sentido, la STS 5215/2014, considera que la grabación realizada por una trabajadora de la conversación
mantenida con el empleador en la puerta del centro de trabajo, en un contexto de conflicto laboral, no constituye
una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad del empleador. El TS entendió que no se había lesionado
la intimidad personal del demandante, pues utilizar una grabación sin autorización judicial no implica
intromisión ilegítima si no va destinada al conocimiento de la intimidad personal o familiar de las personas. El
TS concluye afirmando que quien graba una conversación de otros atenta contra el derecho reconocido en el
artículo 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en
conducta contraria al precepto constitucional citado.
Por el contrario, la grabación de conversaciones entre abogado y cliente vulnera, según la sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, de 3 de febrero de 2015, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, al
considerar que la interceptación de conversaciones entre abogado y cliente afecta a la confidencialidad, que es
la base de la relación de confianza y del derecho a la defensa y atenta contra el artículo 8 del citado Convenio,
según el cual toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia.

3. Divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecte a su reputación y
buen nombre, así como la publicación de cartas o escritos personales íntimos.
4. Revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional
u oficial de quien los revela.
5. Captación, reproducción o publicación por fotografía o cualquier otro procedimiento de la imagen de
las personas en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo en lo previsto en el artículo
8.2.
6. Utilización del nombre, la voz o la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de
naturaleza análoga.
7. Imputación de hechos o manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de
cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra la propia
estimación. La vulneración sistemática de este derecho queda recogida en el Código Penal.

49
8. La utilización del delito por el condenado en sentencia penal firme para conseguir notoriedad pública
u obtener provecho económico, o la divulgación de datos falsos sobre hechos delictivos, cuando ello
suponga el menoscabo de la dignidad de las víctimas.
No obstante, hay excepciones previstas en el artículo 8 de la propia LO 1/1982 y ley 4/1997, de 4 de agosto, por
la que se regula la utilización de videocámaras por las fuerzas y cuerpos de la Seguridad del Estado que en su
artículo 2.1 establece que <<la captación, reproducción y tratamiento de imágenes y sonidos, en los términos
previstos en esta Ley, así como las actividades preparatorias, no se considerarán intromisiones ilegítimas en el
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen>>.
Las intromisiones ilegitimas o ilícitas pueden tener exclusivamente alcance civil, pero también
pueden tener alcance penal. Especial mención merece el apartado donde se contemplan los delitos contra
estos derechos cometidos por funcionarios públicos.

La Ley Orgánica 1/82 también específica las situaciones en las que la captación o utilización de
imágenes puede ser admisible (excepciones):

1. En las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente o cuando exista un interés
histórico, científico o cultural relevante.
2. En cuanto al derecho a la propia imagen cuando:
- La persona ejerce cargo público, profesión notoria o proyección pública y la imagen se capture
durante un acto público o en lugares abiertos.
- La utilización de caricaturas de dichas personas de acuerdo con el uso social.
- La imagen gráfica sobre un suceso o acontecimiento público cuando la imagen de la persona
aparezca como algo accesorio.

Otra excepción sería la Ley Orgánica 4/97 que regula la videovigilancia en los lugares públicos,
por parte de los cuerpos de seguridad del Estado, interpretando correctamente el interés público de <<…
asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios
públicos, así como de prevenir la comisión de delitos, faltas e infracciones relacionados con la seguridad
pública>> (art.1.1), establece en su artículo 2.1: “la captación, reproducción y tratamiento de imágenes y
sonidos en los términos previstos en esta Ley, así como las actividades preparatoria, no se considerarán
intromisiones ilegítimas en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

EXAMEN:

 Caracteres generales de los derechos de la personalidad

50
 TEMA 7

CAPÍTULO 11
LA CAPACIDAD DE OBRAR: LA EDAD Y EL SEXO
1.- LA MAYORÍA DE EDAD Y LA PLENA CAPACIDAD DE OBRAR

1.1. INTRODUCCIÓN: LA REDUCCIÓN A LOS DIECIOCHO AÑOS

Llegar a la mayoría de edad significa, de forma automática (por el mero transcurso del tiempo e
inexistencia de enfermedades o deficiencias que impidan a la persona gobernarse por sí misma), adquirir
la plena capacidad de obrar, o posibilidad de ejercitar por sí misma los derechos y obligaciones
pertenecientes a la persona.
El art. 322 del Código Civil dice que el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida
civil, aunque la realidad es que es capaz de gobernarse y es responsable de sí mismo en todas las ramas
del Derecho. También dice dicho artículo “salvo las excepciones establecidas en casos especiales por
este Código”, estableciendo capacidad de obrar especial para casos específicos (por ejemplo, no se puede
adoptar hasta los 25 años).
Con la Constitución de 1978, la mayoría de edad se rebajó de los 21 años a los 18 años,
estableciendo en su art. 12 que “los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”, lo que provocó
la adaptación por la Ley 11/1981 que redactó el art. 315.1 del Código Civil según el cual “la mayor
edad empieza a los dieciocho años cumplidos. Para el computo de los años de la mayoría de edad se
incluirá completo el día del nacimiento”.

1.2. LA OCCASIO LEGIS DE LA REDUCCIÓN A LOS DIECIOCHO AÑOS

Occasio legis: Condiciones que generaron la ley.

Durante el proceso constituyente (1976-78), se estableció la mayoría de edad a los 18 años,

aunque inicialmente había dos posturas enfrentadas:

1. UCD y Alianza Popular: querían establecer la mayoría de edad política a los 18 años y dejar
el resto como estaba, según las distintas leyes.
2. Los Socialistas y la Minoría Catalana: mantuvieron la mayoría de edad a los 18 años a todos
los efectos, ya que podría darse la incongruencia de poder ostentar un cargo público estando
sometido a la patria potestad, además existía la necesidad de reconocer la plena incorporación
de la juventud a la vida ciudadana.

Así que el 17 de noviembre de 1978 se publica en el BOE el Real Decreto que establece con
carácter inmediato la mayoría de edad a los 18 años para todo el país. La premura en la publicación de
la ley se debía a que de esta forma se ampliaba el número de votantes (4,5 millones de votantes) para el
referéndum que tres semanas más tarde aprobaría la Constitución Española.
Además, según la situación legislativa del momento, reducir el límite de la mayoría de edad, no
sólo era conveniente y oportuno, sino que era una cuestión lógica. La mayoría de edad depende de la
instrucción y formación de los jóvenes, así como de su capacidad para desenvolverse en las relaciones
sociales por sí mismos y de la asunción de su esfera de responsabilidad.

No dejaba de ser incongruente que la mayoría de edad se mantuviera en los 21 años, cuando:

- La Ley General de Educación de 1970 daba por finalizado el proceso de instrucción mucho antes.
El Código de Circulación vigente señalaba los 18 años como edad para la conducción de
automóviles. La Orden de 14 de octubre de 1972 señalaba los 18 años como frontera para la
asistencia a espectáculos de todo tipo.
51
 - Tanto las disposiciones militares como la Ley de Caza implicaban la utilización lícita de armas
por menores de 21 años.
- La vieja Ley de Contrato de Trabajo (1944) otorgaba capacidad contractual en el ámbito
laboral a partir de los 18 años.
- El Código Penal establecía la responsabilidad penal relativamente atenuada a los 16 años y
plena a los 18.

1.3. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA MAYORÍA DE EDAD

No es habitual que la mayoría de edad sea una cuestión que se trate en los textos constitucionales.
El introducir este apartado en la Constitución tenía sus defensores y sus detractores:
1. Detractores: hacían hincapié en que la mayoría de edad nunca había sido materia constitucional y que
debería estar en la legislación ordinaria, para tener mayor flexibilidad. Se insistía en la rigidez de la
Constitución y en que para cambiar la mayoría de edad sería necesario toda una reforma constitucional.
2. Defensores: alegan que las Constituciones son cada vez más completas y que cualquier extremo social
importante merece una referencia constitucional. Además, con la regulación constitucional se da
coherencia interna al Ordenamiento jurídico con una única mayoría de edad, cosa que el Código Civil
no puede hacer.

2.- LA MINORIA DE EDAD

Tradicionalmente el menor de edad era total y absolutamente incapaz (término que conviene no
confundir con incapacitado) para realizar actos con eficacia jurídica.
De forma muy certera, este planteamiento ha sido objeto de crítica (F. De Castro), negando la
“incapacidad general” del menor, ya que no concuerda muy bien con la realidad práctica, en la que los
menores (al menos cuando dejan de ser niños, en sentido estricto) se desenvuelven por sí solos con
relativa frecuencia en el tráfico, celebrando contratos de continuo (transacciones elementales: compra
de chucherías y material escolar, transporte urbano) y nadie duda de su capacidad para entender su
alcance y manifestar una voluntad libre y vinculante. A medida que la edad a aumenta hasta aproximarse
a los límites de la mayor edad, la gama de contratos realizados por el menor y su complejidad y cuantía
económica aumenta.
Por otro lado, los mayores de 14 años, con permiso del Juez, pueden contraer matrimonio y
otorgar testamento (Art. 48.2 Código Civil).

2.1. LA ADQUISICIÓN GRADUAL DE LA CAPACIDAD: LA LEY 11/1981

La Ley 11/1981, modificó los preceptos del Código Civil relativos al menor, reconociéndole una
cierta capacidad, aunque limitada. El Derecho positivo ha acabado por reconocer que la adquisición de
la capacidad de obrar es gradual y paulatina.
Recordar que:
 El menor puede realizar por sí mismo determinados actos, de acuerdo con las leyes y sus condiciones
de madurez.
Dicho planteamiento, se encuentra reforzado actualmente, tras la reforma del artículo 1263 CC por la Ley
26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que determina
que los menores no emancipados podrán prestar consentimiento en aquellos contratos que las leyes les permitan
realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida
corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.
 El menor que haya cumplido dieciséis años podrá administrar por sí mismo los bienes que haya
adquirido con su trabajo o industria.
 Los padres no podrán disponer de los derechos de que sean titulares los hijos, ni de sus bienes
inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo que cuenten con el consentimiento del menor

52
 que haya cumplido 16 años (expresado necesariamente en documento público) o con autorización
judicial.
 Igualmente es necesario el consentimiento del menor que haya cumplido 16 años cuando sus padres
pretendan emanciparle.
 La alteración del orden de los apellidos de los menores de edad requerirá su aprobación en expediente
registral si tuvieren “suficiente juicio” debiendo ser oídos.

2.2. LA LEY DE PROTECCIÓN DEL MENOR

La Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, pretende resaltar la adquisición
gradual de la capacidad de obrar de los menores, afirmando incluso, que “las limitaciones a la
capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva (en cuya virtud se restringe
el alcance de la norma, apartando de ella determinados supuestos que se encontrarían incluidos de
acuerdo con la redacción de su texto).

Además, la Ley reconoce a los menores los siguientes derechos:

• Al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
• A la libertad ideológica.
• A la libertad de expresión.
• A ser oídos.
De manera inmediata en sentido temporal, tras completar su reforma mediante la Ley 26/2015, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (LPIA) se recogen en los artículos 9 bis
a 9 quinquies los deberes de los menores, relativos al ámbito familiar, escolar y social, cuya expresión en esta
Ley es en gran medida igualmente superflua por redundante con lo ya recogido en otras norma, como que deben
respetar a los familiares, a otras personas con las que se relacionen, han de respetar las normas
aplicables, etc…
En conclusión, Ley Orgánica 1/1996 ha sido objeto de una amplia revisión por la mencionada Ley26/2015, y por
la Ley Orgánica 8/2015, también denominada de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia. Esta última refuerza el principio del interés superior del menor y contempla la posibilidad de su
ingreso en centros de protección específicos para menores con problemas de conducta en los que esté prevista
la utilización de medidas de seguridad y de restricción de libertades o derechos fundamentales.

3.- LA EMANCIPACIÓN

3.1. MAYORÍA DE EDAD vs EMANCIPACIÓN

Emancipar o emanciparse equivale a independizar o independizarse, pese a no haber llegado aún

a la mayoría de edad, de la patria potestad o tutela a la que en principio está sujeto el menor de edad.
Según ello, la mayoría de edad no sería, propiamente hablando, una causa de emancipación, sino
sencillamente el acceso a la plena y general capacidad de obrar, aunque con anterioridad se hubiera
conseguido la emancipación. Sin embargo, la configuración del tema por parte del Código Civil es
diferente, pues entiende que la primera causa de la emancipación es alcanzar la mayoría de edad (art.
314.1º).
El planteamiento del Código es, sin embargo, erróneo e induce a la confusión por varias causas:

1. La mayoría de edad atribuye plena capacidad de obrar. Coloquialmente nadie dice se ha

emancipado por mayoría de edad, se dice que es mayor de edad.
2. La emancipación es una posición intermedia de capacidad, ente el menor y el mayor de edad.

Hoy en día entre la capacitación parcial del menor y la mayoría de edad a los 18 años, la figura
de la emancipación es bastante marginal.

53
3.2. CLASES DE EMANCIPACIÓN.

Conforme a la vigente redacción del Código Civil establecida por la Ley 11/1981, modificada
por la Ley 15/2015, de 2 de Julio, de la Jurisdicción Voluntaria, la emancipación puede tener lugar por
diferentes causas.
Hasta su derogación por el número 2 de la disposición derogatoria única de la Ley 15/2015 de la
Jurisdicción voluntaria, se contemplaba en el artículo 316 CC la emancipación por matrimonio, pues
dicho precepto establecía que << el matrimonio produce de derecho la emancipación >>, sin concurrencia
de requisito complementario alguno.

a) La emancipación por concesión paterna.

Es pedida por los progenitores.

 El hijo deberá contar inexcusablemente con 16 años cumplidos.
 El menor debe presentar su consentimiento a la emancipación ante el Notario o Juez. Tal emancipación
sólo podrá inscribirse (como inscripción marginal de la de nacimiento) en virtud de escritura o de
comparecencia ante el Encargado del Registro.

b) La emancipación por concesión judicial

 Debe ser pedida por el hijo, con 16 años cumplidos.

 En caso de que el menor está sometido a patria potestad se habla de conceder la emancipación, para
lo que debe darse alguno de los siguientes requisitos:
o Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga nuevo matrimonio o conviva de hecho
con persona distinta al otro progenitor.
o Que los padres vivan separados.
o Que el ejercicio de la patria potestad se vea gravemente entorpecido, casi siempre en situaciones
previas a la crisis matrimonial (separación, divorcio…).
 En caso de que el menor esté sometido a tutela:
o Se habla de conceder el beneficio de la mayor edad.
o La solicitud debe ser fundada.
c) La (derogada) emancipación por matrimonio.

Según establecía el Art. 316: “el matrimonio produce de derecho la emancipación”, sin la
necesidad de la concurrencia de requisito complementario alguno. La razón de este supuesto (en palabras
del profesor Lacruz Berdejo) es que “Quien por el matrimonio constituye una nueva familia, no ha de
seguir sujeto a otra autoridad familiar”.
A partir de los 14 años, según el artículo 48.2, el Juez de Primera Instancia podía autorizar el
matrimonio después de oír al menor y a los padres o guardadores. La aprobación de la Ley 15/2015, de
jurisdicción voluntaria, también ha derogado dicha dispensa de edad para contraer matrimonio.

d) La emancipación por vida independiente (emancipación de hecho).

Art. 319: “se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de 16 años que,
con el consentimiento de los padres, viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar
este consentimiento”.
La situación de independencia del menor es revocable, frente al resto de clases de emancipación
que tienen naturaleza irrevocable.
Por esta revocabilidad, no se consideraba inicialmente la inscripción en el Registro Civil, pero
con la nueva Ley de Registro Civil (Ley 20/2011, art.70.4) se dispone “La emancipación tácita o por
vida independiente podrá inscribirse mediante la acreditación documental de la situación de

54
 independencia y el consentimiento de quienes ejercen la patria potestad”, además esto no producirá
efectos frente a terceros mientras no se inscriban en el Registro Civil.
Es evidente que esta la emancipación por vida independiente requiere al menos una cierta
autonomía económica del menor, no sólo una lejanía física (por ejemplo, los estudiantes desplazados).
En el caso de los menores artistas, si tienen entre 16 y 18 años que viven independientemente
con el consentimiento de los padres o tutores o con autorización de la persona o institución que les
tengan a su cargo, tienen plena capacidad para ceder derechos de explotación (Ley de propiedad
intelectual, art. 44).

3.3. EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN

En general la emancipación sitúa al menor emancipado en una situación de capacidad intermedia

desde el punto de vista patrimonial. Por ese motivo según e artículo 323 CC, hasta que llegue a la
mayor edad el emancipado no podrá:

• Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar dinero o recibir en préstamo cualesquiera otros tipos de
bienes distintos al dinero).
• Enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de
extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.

El código establece una regla especial en caso de matrimonio: para que el casado menor de edad
pueda enajenar o gravar bienes inmuebles que sean comunes, basta el consentimiento de los dos siempre
que el otro cónyuge sea mayor de edad. Si el otro cónyuge es menor también, se necesita el
consentimiento padres o tutores de ambos.
Por lo tanto, en el supuesto en el que solo uno de los cónyuges es mayor de edad, el
consentimiento de este sustituye al inicialmente requerido por el artículo 323 en relación con los bienes
comunes (el de los padres o curador), pudiendo entenderse por tanto que igualmente podrá tomar dinero
a préstamo con el consentimiento de su cónyuge mayor de edad.
Fuera de los aspectos patrimoniales, el menor emancipado tiene una capacidad asimilable a la
de mayor de edad, es decir, capacidad plena para regir su persona como si fuera mayor.

EXAMEN:
 La mayoría de edad y la plena capacidad de obrar
 Concepto y clases de emancipación (**)
 La emancipación: clases o tipos (******)
 La emancipación de hecho o emancipación por vida independiente
 La emancipación por concesión paterna
 La emancipación por concesión judicial (****)
 La emancipación por matrimonio
 Efectos de la emancipación (****)

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 TEMA 7

CAPÍTULO 12
CAPACIDAD, DISCAPACIDAD Y CARGOS TUITIVOS

1.- CAPACIDAD E INCAPACITACIÓN

1.4. LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE INCAPACITACION

Privar a una persona de la capacidad de obrar (incapacitar) es una cuestión muy grave que sólo
la autoridad judicial puede realizar. El Juez, tras el correspondiente proceso, regulado por la Ley de
Enjuiciamiento Civil en el art. 756 y ss, mediante sentencia basada en las causas establecidas en el
artículo 200 del Código Civil, según el cual son causas de incapacitación las enfermedades o
deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí
misma.

En este sentido, tanto el CC mediante la redacción dada por la Ley 13/1983 como la propia LEC,
manifiestan los siguientes aspectos:

1. La incapacitación declarada por la sentencia puede ser total o parcial. Es GRADUABLE. Hay que
determinar los límites y extensión de la incapacidad y el régimen de tutela o guarda, así como la
necesidad de internamiento (así lo establecía el art.210 así permanece en el actual art. 760 LEC).

2. La sentencia por la que se declara la incapacitación es REVISABLE, ya que no tiene eficacia de

cosa juzgada, dado que las condiciones físicas o psíquicas del incapacitado pueden variar (mejorando
o empeorando). En caso de variación se puede iniciar un nuevo proceso que deje sin efecto o
modifique la incapacitación ya establecida (así lo establecía el art. 212 CC, que es sustancialmente
idéntico al actual art. 761 LEC).

Por lo tanto, la derogación de ambos artículos para su incorporación a la LEC-2000 no supone ningún
cambio sustancial.

1.5. EL INTERNAMIENTO DEL PRESUNTO INCAPAZ

Según el Decreto de 1931, en España era posible el internamiento forzoso en hospitales y

manicomios con un mero control administrativo, esto es, sin existir declaración judicial de
incapacitación.
Esto cambió con la Ley 1983 que instauraba el control judicial de los internamientos forzosos,
según esta Ley, se requería la previa autorización del Juez, salvo razones de urgencia que avalen el
inmediato internamiento del que se dará cuentas al Juez en el plazo de 24 h. Pese a lo bienintencionado
de la norma, las claras carencias del art.211 lo convirtieron en blanco de críticas diversas.

A partir de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, se regula el

internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico, explicado en el artículo 763.

1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de
decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial,
que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento.

56
 La autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren
necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se
hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes posible
y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la
preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos
horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del Tribunal.

En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la ratificación de la medida

corresponderá al tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya producido el
internamiento. Dicho tribunal deberá actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del
artículo 757 de la presente Ley.

Las sentencias 131/2010, 132/2010 y 141/2012 han declarado inconstitucional el artículo 763.1 párrafo primero de la
LEC sin bien esto no supone su nulidad para evitar el consiguiente vacío normativo, instándose al legislador a llevar a
cabo dicha regulación mediante ley orgánica. La ley orgánica 8/2015 que modifica la LEC en el sentido de atribuir
carácter orgánico al artículo 763, solventa las objeciones declaradas por el TC.

2. El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento de salud mental

adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.

3. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el tribunal

oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya
comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Además, y sin
perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el tribunal
deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un
facultativo por él designado. En todas las actuaciones, la persona afectada por la medida de
internamiento podrá disponer de representación y defensa en los términos señalados en el artículo
758 de la presente Ley. En todo caso, la decisión que el tribunal adopte en relación con el
internamiento será susceptible de recurso de apelación.

4. En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obligación de los facultativos

que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad de
mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el tribunal pueda requerir cuando lo
crea pertinente.
Los informes periódicos serán emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la
naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo inferior. Recibidos los
referidos informes, el tribunal, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones que estime
imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del internamiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los facultativos que atiendan
a la persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darán el alta al
enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente.

*Aunque en el internamiento deben considerarse tanto normas procesales como normas

propiamente civiles o sustantivas, parece injustificable la pura calificación procedimental del
problema derivada de su regulación por parte de la LEC, ya que en el fondo priman las normas
civiles sobre los aspectos puramente procesales.

57
 2.- LA PRODIGALIDAD

Se trata de una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el derroche o disipación

de los bienes propios, malgastándolos de forma desordenada.
Actualmente, no constituye, propiamente hablando, una causa de incapacitación. En la Ley
13/1983 estuvo a punto de ser suprimida, pero finalmente se mantuvo, aunque limitando la posibilidad
de reclamarla: sólo podrán promover el correspondiente juicio el cónyuge, los descendientes o
ascendientes que (por no poder atender su propia subsistencia) perciban alimentos del presunto
pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos y los representantes legales de estos(art.294 CC
y después, art. 757.5 LEC-2000). En caso de que tales familiares no existan o, existiendo, no tengan
derecho a alimentos, cada uno es libre de gastar o malgastar cuanto le venga en gana.
El pródigo, no es técnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido a tutela, sino a
curatela. El pródigo no se ve privado de la capacidad de obrar ni actúa a través del curador, sino que
sencillamente ha de contar con la asistencia de éste para realizar aquellos actos determinados en la
sentencia. Los demás actos podrán realizarlos por sí mismo.

Actualmente, la prodigalidad está regulada por la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000, aunque
mantiene inalterable la regulación que contenía el CC:

Art. 757.5: La declaración de prodigalidad sólo podrá ser instada por el cónyuge, los
descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación
de reclamárselos y los representantes legales de cualquiera de ellos. Si no la pidieren los representantes
legales, lo hará el Ministerio Fiscal.
Art. 760.3: La sentencia que declare la prodigalidad determinará los actos que el pródigo no
puede realizar sin el consentimiento de la persona que deba asistirle.

EXAMEN:
 La declaración judicial de incapacitación (***)
 La prodigalidad (***)

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 TEMA 8

CAPÍTULO 13
LA AUSENCIA Y LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO

1.- FUNDAMENTO DE LAS INSTITUCIONES RELATIVAS A LA AUSENCIA EN SENTIDO AMPLIO.

Se denomina ausente a quien, además de encontrarse fuera del lugar en que habitualmente
desarrolla su vida ordinaria, ha desaparecido sin dejar noticias o sin comunicarse con sus allegados y
familiares. Se desconoce su paradero e incluso si sigue vivo, con independencia de que sea algo
deliberado por parte del ausente o involuntario.
La suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita permanente y sin límite
temporal alguno. Aparte del dato puramente afectivo, es evidente que las relaciones jurídicas relativas
al ausente no pueden quedar indefinidamente en suspenso.
Para evitar la perpetuación de tales incógnitas, el sistema jurídico reacciona estableciendo una
serie de normas. A tal efecto, nuestro Código establece una serie escalonada de medidas a partir de la
cual el ausente puede ser considerado oficialmente muerto.
La declaración de ausencia y fallecimiento son especialmente importantes y graves en periodos
de inestabilidad social (revoluciones, terremotos, maremotos, guerras, etc.) en los que el cauce de la vida
ordinaria queda roto y acaba por desconocerse la suerte de una serie de personas. No es de extrañar por
eso que en lo fundamental la redacción actual del Código Civil sobre la ausencia procede de la Ley de 8
de septiembre de1939, justo después de la Guerra Civil Española.
La Ley 4/2000, de 7 de enero, ha modificado la regulación de la declaración de fallecimiento
de los desaparecidos con ocasión de naufragios y siniestros, siendo su principal misión acortar los
plazos establecidos en la regulación anterior para llevar a efecto la declaración de fallecimiento, tratando
de evitar las consecuencias perniciosas para las familias de los pescadores muertos en la mar, sea por
naufragio o por caídas al mar.
La regulación procedimental de tales aspectos se encuentra contemplada actualmente (tras un
retraso en su aprobación de casi quince años) por la reciente Ley 15/2015, de 2 de Julio, de la
Jurisdicción Voluntaria, en el Título II (artículos 67 a 77), que otorgan al redenominado Secretario
Judicial, Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) un papel destacado en estos procedimientos,
que antes quedaban atribuidos en exclusiva a la decisión del Juez.

2.- MEDIDAS PROVISIONALES EN CASO DE DESAPARICIÓN DE LA PERSONA

2.1. EN GENERAL: PRESUPUESTOS Y REQUISITOS

Ante una eventual e injustificada desaparición, la primera medida que adopta el Código Civil es
la posibilidad de designación de un defensor del desaparecido, para que, interina o transitoriamente,
atienda los asuntos más urgentes del desaparecido.
Dicha designación tiene un carácter provisional, ya que transcurrido un año de la desaparición
o de las últimas noticias, las medidas provisionales llevadas a cabo deberían ser sustituidas por las
correspondientes a la situación de ausencia legal.
El nombramiento del defensor del desaparecido no requiere que haya transcurrido plazo alguno
desde la desaparición y carencia de noticias, pues precisamente basta la incógnita (aunque sea
meramente provisional) sobre la posibilidad de que los asuntos del desaparecido sean desatendidos.
Por lo tanto, si el desaparecido estuviera ya representado por un apoderado con facultades de
administración de sus bienes, será él quien atienda sus asuntos, no siendo necesario la figura del
defensor.

59
2.2. EL DEFENSOR DEL DESAPARECIDO

El defensor ha de ser nombrado por Secretario Judicial (LAJ) mediante auto, a instancia de
parte interesada o del Ministerio Fiscal, tras haber seguido el oportuno procedimiento de jurisdicción
voluntaria. El auto de nombramiento debe inscribirse en el Registro Civil.
Según el art. 181 CC el defensor nato del desaparecido será su cónyuge, siempre que sea mayor
de edad y que no haya habido separación de hecho (ya que se entiende que en eses caso no tienen
intereses coincidentes). En caso de falta o inexistencia de éste, habrá de ser nombrado el pariente más
próximo hasta el cuarto grado también mayor de edad. Si no existiera ninguno de los familiares
considerados, el Secretario Judicial (LAJ) nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa
audiencia del Ministerio Fiscal.
Inicialmente las funciones del defensor deben entenderse limitadas al amparo y representación del
desaparecido en juicio a los negocios que no admitan demoran sin perjuicio grave (181.1). Asume, pues,
el defensor funciones puramente cautelares y legalmente muy delimitadas. Sin embargo, en contra
de semejante planteamiento del tema, el propio artículo 181.3 faculta al Secretario Judicial para <<
adoptar las providencias necesarias a la conservación del patrimonio del desaparecido, según su
prudente arbitrio>>.
Parece que en definitiva será el propio decreto del Secretario Judicial (LAJ) el que delimitará la
extensión de las facultades del defensor, en dependencia de las circunstancias concretas del caso. Como
afirmara el profesor Cabanillas Sanchez<< El Juez [hoy Secretario Judicial]podrá conferir al defensor
la administración de todo o parte de los bienes del desaparecido, y establecer las cautelas que juzgue
oportunas en relación con la conservación de dicho patrimonio>>.

3.- LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL

Señalado ya el carácter provisional de este nombramiento como primer paso para atender los
asuntos del desaparecido, sucede que el transcurso del tiempo sin que reaparezca o se tengan nuevas
noticias (ello con independencia de que se hubiera nombrado o no defensor del desaparecido) da lugar
a una segunda fase conocida como declaración de ausencia legal.
Más allá de que la situación de ausencia legal sea desarrollada el art.183 CC como supuesto de
hecho, esta carece de virtualidad alguna si no se ve seguida del correspondiente decreto del Secretario
Judicial (LAJ).
Dicho decreto del Secretario Judicial (ahora denominado Letrado de la Administración de
Justicia) (art. 71 LJV), requiere verse precedida de una especial publicidad del expediente. En tal
sentido, dispone el artículo 70.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que el Letrado de la administración
de Justicia <<ordenará publicar dos veces la resolución de admisión mediante edictos, con intervalo
mínimo de ocho días, en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el Boletín Oficial
del Estado y en el tablón del Ayuntamiento de la localidad en la que el ausente hubiere tenido su último
domicilio>>.
Además, el Letrado de la administración de Justicia podrá adoptar <<cuantas medidas de
averiguación e investigación considere procedentes>>, así como <<si en la comparecencia se propusiere
la práctica de algún medio probatorio o actuación útil para la averiguación del paradero de la persona
de que se trate en el expediente, el Secretario judicial podrá acordar su práctica posterior>> art. 70.3 y
4 de la LJV.
Aunque idealmente podemos configurar la declaración de ausencia legal como una segunda fase
del conjunto de actividades dirigidas a la declaración del fallecimiento, hay que reseñar que al igual que
la declaración de ausencia legal no requiere de la previa designación del defensor del desaparecido,
tampoco tiene por qué verse seguida necesariamente por la declaración de fallecimiento, de hecho,
durante la etapa de ausencia legal pueden producirse eventualidades que hagan innecesaria la
declaración de fallecimiento:

60
  Puede reaparecer el ausente, entonces se restituye el patrimonio y los derechos personales.
 Puede probarse la muerte del declarado ausente, en cuyo caso, todos los expedientes judiciales
decaen frente al efectivo fallecimiento del ausente. A partir de ese momento, se considera abierta
su sucesión o herencia.

3.1. REQUISITOS EXIGIDOS PARA PROCEDER A LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL:

Art.183: la situación legal de ausencia del desaparecido comienza:

− Transcurrido 1 año desde las últimas noticias o de la desaparición de la persona que no hubiere
designado o tuviere nombrado un apoderado general.
− Transcurridos 3 años, en caso de existencia de apoderado general del desaparecido.

La existencia de un apoderado general permite suponer fundadamente que aquel atenderá a todos
los asuntos relativos a su representado y que la desaparición o ausencia de una persona no tiene por qué
provocar peligro para su patrimonio y los asuntos en que pueda estar interesado.

3.2. PERSONAS LEGITIMADAS PARA PROMOVERLA:

Según el artículo 182 CC y 68.2 LJV podrá pedirla cualquier persona que racionalmente estime tener
sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su
muerte, al tiempo que el Ministerio Fiscal y los familiares quedan obligados a promoverla.
Las personas obligadas a promover una declaración de ausencia legal son:

 El cónyuge no separado legalmente.

 Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. En la actualidad no debe excluirse el
parentesco adoptivo.
 El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.

Aunque hay personas facultadas para solicitarla (cualquiera interesado) y personas obligadas a
promoverla (cónyuge, pariente o Fiscal), esto no es operativo, ya que no se establecen sanciones en el
caso de incumplimiento de la obligación.

3.3. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN LEGAL DE AUSENCIA:

 El efecto principal de la declaración de ausencia legal es el nombramiento de un representante.

 La patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente.
 El cónyuge del ausente tendrá derecho a la separación de bienes, aunque inicialmente el régimen
matrimonial hubiera sido otro, previa solicitud al juez.

3.4. EL REPRESENTANTE LEGAL DEL AUSENTE

El artículo 71.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria indica que el Secretario Judicial << dictará
decreto de declaración legal de ausencia (y) nombrará el representante del ausente con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 184 del Código Civil>> demostrando así que, a lo largo del expediente de
declaración de ausencia legal, debe considerarse el fundamental aspecto del nombramiento del
representante. Éste puede pertenecer a dos grupos diferentes: los legítimos y los dativos. Pueden
identificarse como representantes legítimos los que son familiares del ausente; mientras que las personas
extrañas al círculo familiar merecerían la calificación de dativos.

61
 A) Los representantes legítimos: (art. 184.1)

1. El cónyuge presente, mayor de edad, no separado legalmente o de hecho.

2. Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que convivan con el ausente (en el
momento de la desaparición) y dentro de ellos el de mayor edad.
3. El ascendiente más próximo de menor edad (padre, abuelo...) con independencia de que pertenezca a la
línea paterna o materna.
4. Los hermanos mayores de edad que convivan familiarmente con el ausente (en el momento de la
desaparición), siendo preferente el mayor de ellos. Los hermanos tienen restringidas sus atribuciones
como representantes del desaparecido, por lo que nos referiremos a ellos como Representantes Legítimos
Impropios.

El orden de prelación establecido vincula al Secretario Judicial (LAJ), quien sólo podrá alterarlo si
aprecia un motivo grave que así lo aconseje, debiendo además fundamentarlo en el decreto de
declaración de ausencia legal.

B) El representante dativo: (art. 184.2)

En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares, el Secretario Judicial puede designar, a su

prudente arbitrio, representante dativo del ausente a cualquier persona solvente de buenos antecedentes.
No ha de tener entronque familiar con el ausente (aunque puede tenerlo) y su nombramiento es
subsidiario (o de segundo orden).
A los representantes dativos se les aplican mutatis mutandis los preceptos que regulan el ejercicio
de la tutela y las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los tutores art.185 CC y 71.1 LJV.
*Mutatis mutandi: cambiando lo que haya que cambiar, es decir, de manera análoga, haciendo los
cambios necesarios, esta expresión latina se usa mucho en derecho.

C) Funciones y obligaciones del representante:

Una vez designado, al representante del ausente le corresponde:

 La representación del declarado ausente.
 La pesquisa de su persona (seguir las huellas del ausente y buscar su paradero).
 La protección y administración de sus bienes.
 El cumplimiento de sus obligaciones.

Estamos obviamente, frente a un supuesto de representación legal: las facultades y atribuciones

del representante derivan directamente de la ley y no de la voluntad del ausente. Asimismo, es una
representación de carácter general en el sentido de que el representante debe asumir las funciones y
decisiones que corresponderían al ausente si se encontrare presente (a excepción de las personalísimas
y por tanto intransferibles –patria potestad, derechos políticos etc.)
Las obligaciones básicas consisten en inventariar y administrar correctamente los bienes que
conforman el patrimonio del ausente, obteniendo los rendimientos normales de aquéllos. (ARTS. 185
CC y 73LJV).
Los representantes legítimos propios tienen amplias facultades de representación, en cambio los
impropios y los dativos deben:
 Prestar garantía o fianza que el Secretario Judicial considere pertinente.
Rendir cuentas semestralmente al Juzgado.
 Sólo pueden realizar actos de administración hasta la cuantía que señale el Secretario Judicial en cada
caso (art. 71.2 LJV).

62
 D) La retribución del representante: posesión temporal y ejercicio de la representación dativa.

Posesión temporal: los representantes legítimos son los poseedores temporales del patrimonio
del ausente, teniendo derecho a hacer suyos los productos líquidos del patrimonio del ausente en la
cuantía que el Secretario judicial señale, es decir, reciben una retribución que varía según las aptitudes
que tengan para gestionar el patrimonio del ausente, el cual sigue perteneciendo al desaparecido. La
cuantía que señala el Secretario judicial suele ser un porcentaje variable según el importe de las rentas
y las obligaciones alimenticias, número de hijos, y demás circunstancias de la propia índole.
Los representantes legítimos impropios sólo se les puede conceder un máximo de dos tercios
de los productos líquidos.
Ejercicio de la representación dativa: los representantes dativos sólo tienen derecho a la
retribución fijada para el tutor. Actualmente, se obliga al Secretario Judicial a fijarla teniendo en
cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes. La cuantía de la retribución se
encuentra establecida entre el 4% y el 20% del rendimiento líquido de los bienes.

4.- LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO

Supone la tercera y definitiva fase: finalmente, en ella se le da por muerto, aunque realmente
no haya garantía cierta de que el ausente haya fallecido. La declaración de fallecimiento supone, por
tanto, una presunción: no excluye la reaparición del declarado fallecido, pero mientras no ocurra se le
considera muerto.
Las medidas provisionales, la declaración de ausencia y la de fallecimiento no constituyen fases
necesariamente encadenadas; pueden promoverse sin haberse producido unas u otras.

4.1. REQUISITOS EXIGIDOS

Respecto de la declaración de fallecimiento los requisitos establecidos se identifican con el

transcurso de ciertos periodos temporales que permiten, fundamentalmente, presumir la muerte del
ausente, siendo suficientemente amplios tales plazos.

2.- Plazos
De aplicación la ley 4/2000 y 15/2015 cabe realizar la síntesis al respecto:

a) Ausencia cualificada: El anterior plazo de dos años que establecía el CC ha sido drásticamente
reducido (solo se mantiene su vigor respecto de la participación en campañas bélicas); siendo
sustituido por:
a. 1 año para los supuestos de violencia contra la vida.
b. 3 meses en caso de siniestro sin noticias de su cesación, entendiendo por siniestro, en
contraposición a la violencia, cualquier suceso ajeno a la acción del hombre (catástrofes
naturales, incendios, accidentes etc.).
c. 1 mes en el caso de presunción de siniestro de nave por naufragio o desaparición por inmersión
en el mar o siniestro de aeronave. En caso de comprobación o evidencias de que no haya
supervivientes la declaración de fallecimiento podrá ser inmediata, o bien de 8 días si a falta
de dichas evidencias se hubieran encontrado restos humanos que no hayan podido ser
identificados.

b) Ausencia simple: en cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva diez años, si bien
dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el ausente hubiere cumplido ya 75
años.

63
 4.2. EFECTOS DE CARÁCTER PATRIMONIAL

La declaración de fallecimiento dará lugar a que la herencia del fallecido, conforme a las
reglas generales en la materia, salvo algunas excepciones, pase a sus herederos. Tales excepciones son
una consecuencia de la posibilidad de reaparición del fallecido y tienen una clara función cautelar:
a) Los herederos están obligados a realizar ante notario un inventario detallado de los bienes muebles
y una descripción de los inmuebles del declarado fallecido.
b) Los herederos no podrán disponer a título gratuito (donar) hasta cinco años después de dichos
bienes, aunque sí podrán hacerlo a título oneroso (vender).
c) En caso de que el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituidos legados, quedarán en
suspenso durante un período de 5 años, exceptuándose los “legados píos”.

4.3. EFECTOS DE ÍNDOLE PERSONAL: EN PARTICULAR, EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO

El vigente art. 85 del CC, modificado en 1981, establece que “el matrimonio se disuelve… por
la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”. Una vez declarado
el fallecimiento, el cónyuge presente podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.
Previo a esta Ley, la declaración de fallecimiento no bastaba por sí sola para que el cónyuge
presente pudiera contraer matrimonio posterior.

4.4. LA REAPARICIÓN DEL DECLARADO FALLECIDO

La declaración de fallecimiento es una presunción iuris tantum (salvo prueba en contrario), por
lo que existe la posibilidad de que el declarado fallecido reaparezca (ya sea por su presentación en su
círculo habitual, o porque se acredite su existencia.
En ese caso, el reaparecido “recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá
derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido,
pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos, ni productos obtenidos con los bienes de su
sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto”.
Dicha recuperación a favor del reaparecido no tiene carácter retroactivo, pues se parte de la
base de que, durante el periodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente
deberían ser considerados legítimos propietarios de los mismos.
En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que pudiera
corresponderle en las distintas relaciones jurídicas. Así, p.e., en las relaciones familiares es obvio que
recuperará la patria potestad respecto de sus hijos. Sin embargo, no podrá ser considerado cónyuge de
su consorte, aunque éste le haya guardado la ausencia y no haya vuelto a contraer matrimonio posterior
alguno para reanudar la convivencia conyugal, habrían de celebrar nuevo matrimonio los antiguos
cónyuges.
EXAMEN:
 Medidas provisionales en caso de la desaparición de la persona
 El defensor del desaparecido
 Requisitos de la declaración legal de ausencia (***)
 La declaración legal de ausencia: requisitos y efectos (**)
 Efectos de la declaración legal de ausencia
 El representante legal del ausente
 Personas legitimadas para promover la declaración de ausencia legal
 Requisitos exigidos para la declaración de fallecimiento (***)
 La declaración de fallecimiento: requisitos y efectos
 Efectos de la declaración de fallecimiento (***)
 Efectos de carácter patrimonial en la declaración de fallecimiento (***)
 Efectos personales de la declaración de fallecimiento (**)
 La declaración de fallecimiento y el matrimonio del declarado fallecido (***)
 La reaparición del declarado fallecido

64
 TEMA 9

CAPÍTULO 14
LA NACIONALIDAD

1.- LA NACIONALIDAD

1.1 SIGNIFICADO Y CONCEPTO: NACIONALIDAD Y APATRIDIA.

El preámbulo de la Ley 18/1990, sobre reforma del CC en materia de nacionalidad, expresa

que “las normas que regulan la nacionalidad son, para cada Estado, de una importancia capital, pues
delimitan el elemento personal insustituible de aquél”. Por ese motivo es importante que exista claridad
y coherencia de criterios, para que la Administración pueda saber en todo momento quienes son sus
ciudadanos.
A pesar de lo importante que es, resulta difícil definir en términos exactos la nacionalidad, por
lo que ni la Constitución ni ninguna otra norma define el concepto. De entre las posibles acepciones es
frecuente definir la nacionalidad como la condición que tienen las personas que integran la comunidad
nacional española (definición poco lógica, ya que se incluye lo definido en la definición). El Prof.
Lasarte considera preferible afirmar que la nacionalidad es “la integración de la persona en cualquier
organización política de carácter estatal”; de tal manera que la persona queda sometida al
ordenamiento jurídico de dicho Estado, mientras que éste queda obligado a reconocer y respetar los
derechos fundamentales y las libertades cívicas de aquélla.
Las normas sobre nacionalidad determinan el elemento personal o elemento poblacional de
cualquier Estado, por lo que tiene extremada trascendencia desde el punto de vista del Derecho en
general, por este motivo, se regula con detalle la materia en base a las siguientes ideas (que a veces
pueden ser contradictorias).

1. Importancia de la nacionalidad estatal, se pretende limitar el número de nacionales, y se

establecen controles para conseguirla de forma sobrevenida, muchas veces difíciles de superar.
2. Generosidad de procedimientos de recuperación y mantenimiento de la nacionalidad de origen y
de supuestos de doble nacionalidad convencional que parecen perseguir la ampliación del
número de nacionales.

En realidad, lo que subyace en semejante tensión entre la reducción y la ampliación de los

nacionales de un Estado determinado es el amplio rechazo actual de las situaciones de apátrida, en las
que se encontrarían todas aquellas personas que no tienen nacionalidad alguna. Dicho rechazo
internacional ha sido fruto de los excesos de ciertos regímenes políticos durante la primera mitad del
siglo XX (soviéticos, nazis, etc.) y se hizo realidad normativa desde la firma de la Declaración
Universal de Derechos Humanos cuyo artículo 15 dispone:

1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2. A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de
nacionalidad.

Respecto de los apátridas considera el Código Civil que les será de aplicación, como ley personal,
la ley del lugar de su residencia habitual, denominada técnicamente lex loci.
El Reglamento de reconocimiento del Estatuto de Apátrida vigente en el momento actual es el
aprobado por el Real Decreto 865/2001, de 20 de julio, debiéndose tener en cuenta ahora la ley 12/2009,
de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de protección subsidiaria, cuya disposición final
tercera sugería que en seis meses habría un nuevo marco jurídico de los apátridas, que finalmente no se
ha producido, hasta ahora.

65
 1.2. NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA

Hoy día nacionalidad y ciudadanía son términos sinónimos, aunque el tema genera controversia
en la doctrina española. Los partidos políticos nacionalistas pretendieron sustituir el término
“nacionalidad” de la Constitución por el de “ciudadanía”; y reservar la idea de nacionalidad para las
“nacionalidades” de ciertas CCAA. La propuesta no tuvo éxito, pero enturbió definitivamente la cuestión
teórica. La propia Constitución Española, en un artículo fundamental como el 53, uso la expresión
“cualquier ciudadano” de forma equivalente a nacional o español.

1.3. REGULACIÓN NORMATIVA

La regulación de la nacionalidad se ha encontrado siempre ubicada en el Título I del Libro I del

Código Civil “De los españoles y de los extranjeros” que comprende los arts. 17 al 28.
Dichos artículos del Código Civil han tenido cinco redacciones distintas, pues la nacionalidad ha
sido objeto de modificación legislativa recurrente. La última en el 2002, que ampliaba la posibilidad de
ejercitar la opción por la nacionalidad española. En 2007 se publica la Ley de la Memoria Histórica,
aunque formalmente no introduce ninguna modificación en el texto del Código Civil.

1.4. ADQUISICIÓN ORIGINARIA Y DERIVATIVA: LA NATURALIZACIÓN

Tradicionalmente se consideraba que la nacionalidad de origen era la atribuida desde el

nacimiento a una persona determinada, en virtud de los criterios político-jurídicos utilizados por el
legislador, que básicamente son dos:

1. La atribución de nacionalidad por la pertenencia del nacido a una determinada línea o estirpe familiar,
criterio normalmente identificado con la expresión latina ius sanguinis.
2. La atribución de nacionalidad por el lugar de nacimiento, normalmente conocido como ius soli.

La nacionalidad adquirida o atribuida con posterioridad al nacimiento se califica de nacionalidad

derivativa o derivada. La nacionalidad de origen correspondería de forma natural o subsiguiente al
nacimiento; mientras que la derivativa sería aquella adquirida de forma sobrevenida. Para referirse a la
nacionalidad derivativa, técnicamente, resulta preferible hablar de naturalización para identificar todos
aquellos supuestos en los que una persona adquiere o llega a ostentar una nacionalidad diversa a la que
le corresponde por nacimiento. En tal caso se habla de naturalizado/a, para distinguir a dichas personas
de los nacionales de origen.
Hoy día, la claridad de líneas divisorias entre nacionales de origen y naturalizados ha quedado
rota. Nuestra vigente legislación permite adquirir la nacionalidad de origen de forma sobrevenida o con
posterioridad al nacimiento.
Pese a ello, sigue siendo necesario el mantenimiento de la distinción entre nacionales de origen
y naturalizados, tanto por su relevancia como por las variantes existentes en la disciplina normativa de
ambas. En este sentido, cabe destacar que mientras la nacionalidad de origen no se puede perder,
independientemente de a qué edad la consigas, la derivativa se puede perder (por ejemplo, en caso de
terrorismo de un español naturalizado le puede ser retirada).

2. LA NACIONALIDAD DE ORIGEN

2.1 IUS SANGUINIS O FILIACION

El criterio fundamental de atribución de la nacionalidad española de origen viene representado

por el nacimiento de una persona cuyo padre y/o madre sean españoles (art. 17.1a) (Sin distinción
de sexos ni de si los padres están casados o no).

66
 En el caso de cónyuges de distinta nacionalidad, el nacido puede ostentar dos nacionalidades
distintas en el caso de que la legislación aplicable al cónyuge extranjero contenga una regla similar a la
española.
La atribución de nacionalidad funciona con independencia del lugar de nacimiento y es también
aplicable si la nacionalidad de uno o ambos progenitores está latente o en suspenso (en caso de doble
nacionalidad).

2.2 IUS SOLI O NACIMIENTO EN ESPAÑA

Los supuestos que originan la atribución de nacionalidad española de origen iure soli son:

1. El nacimiento en España del hijo de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiere nacido
también en nuestro territorio nacional, salvo diplomáticos (Art 17.1.b). Este supuesto se fundamenta
en el intento de evitar estirpes familiares extranjeras afincadas en España.
2. Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación
de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad (Art. 17.1.c). La finalidad del precepto es clara:
evitar los supuestos de apátrida.
3. Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada: piénsese en el recién nacido abandonado
en el portal de una casa. Ante el desconocimiento de su línea familiar, el Código Civil opta por atribuirle
la nacionalidad española de origen.

2.3. ADOPCION DE MENORES EXTRANJEROS POR ESPAÑOLES

Se otorga la nacionalidad de origen al extranjero menor de 18 años que sea adoptado por un
español (Art. 19.1). Aunque es nacionalidad de origen, se adquiere en el momento de la adopción, no
con el nacimiento.
Además, sin perjuicio del derecho del menor adoptado de adquirir la nacionalidad española de
origen, se establece que podrá mantener su nacionalidad y que así le será reconocida en España.

2.4. CONSOLIDACIÓN DE LA NACIONALIDAD O POSESIÓN DE ESTADO

Puede consolidarse la nacionalidad española de origen en virtud de la posesión de estado

contemplada en el Art.18. Se estudiará más adelante por serle de aplicación también a la nacionalidad
derivativa.
Por ejemplo, inscrito en el registro civil como hijo de padre español, es español, pero si
finalmente se descubre que el padre no era ese, sino un inglés, puede consolidarse la nacionalidad porque
no hubo mala fe por parte del inscrito.

2.5. LA DESCENDENCIA DE PERSONAS EXILIADAS O REPRESALIADAS: LA LEY 52/2007

La Ley de memoria histórica del 26 de diciembre de 2007, declara en su exposición de motivos

que “amplía la posibilidad de adquisición de la nacionalidad española a los descendientes hasta el
primer grado de quienes hubiesen sido originalmente españoles. Así se satisface una legítima
pretensión de la emigración española, que incluye singularmente a los descendientes de quienes
perdieron la nacionalidad española por el exilio a consecuencia de la Guerra Civil o la Dictadura”.
La misma Ley, en su disposición adicional séptima, amplia este derecho a los nietos, lo cual
hace que exista una incongruencia entre la exposición de motivos y la disposición adicional.
Pero finalmente ambos grupos pueden optar a la nacionalidad española de origen formalizando
su declaración en el plazo de 2 años desde la entrada en vigor de la presente disposición adicional
(diciembre 2008), pudiéndose ampliar otro año más por el Consejo de Ministros, como se hizo. El plazo
finalizó el 27 de diciembre de 2011.

67
 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
La presente Ley amplía la posibilidad de adquisición de la nacionalidad española a los descendientes hasta el primer
grado de quienes hubiesen sido originariamente españoles. Con ello se satisface una legítima pretensión de la emigración
española, que incluye singularmente a los descendientes de quienes perdieron la nacionalidad española por el exilio a
consecuencia de la Guerra Civil o la Dictadura.
DISPOSICIÓN ADICIONAL SÉPTIMA. Adquisición de la nacionalidad española.
1. Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español podrán optar a la nacionalidad española
de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente disposición adicional.
Dicho plazo podrá ser prorrogado por acuerdo de Consejo de Ministros hasta el límite de un año.
2. Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad
española como consecuencia del exilio.

3. LA NACIONALIDAD DERIVATIVA

Aquellos procedimientos que permiten adquirir la nacionalidad española a personas que

originariamente tenían otra nacionalidad o carecían de nacionalidad alguna, como:

3.1 LA OPCION

Permite conseguir la nacionalidad derivativa a aquellas personas que, aunque se encuentren

conectadas con España, carecen de los requisitos necesarios para ostentar la nacionalidad española de
origen. Supuestos de adquisición de la nacionalidad española en virtud de opción:

1. La filiación o el nacimiento en España cuya determinación se produzca después de los 18 años de

edad del interesado. (Art. 17.2).
2. La adopción del extranjero mayor de 18 años de edad. (Art. 19.2).
3. Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un español. (Art. 20.1.a).
4. Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubiera sido originariamente español y
nacido en España, sin límite de edad. (Art. 20.1.b).

En general, la declaración de optar por la nacionalidad española deberá ser realizada en el plazo
de dos años, a contar desde el momento en que se da el supuesto de hecho propio de la adquisición de
la nacionalidad española por opción. Cuando se refiere a la opción fundamentada en la sujeción a la
patria potestad de un español, se puede hacer con anterioridad a los 18 años, por lo que el plazo de dos
años en este caso no entra en juego. En este caso el mayor de 14 años podrá solicitar por sí mismo la
declaración de opción, asistido simplemente por su representante legal.
Se trata de un plazo de caducidad, por lo que una vez transcurrido el plazo de dos años se pierde
todo derecho a utilizar esta vía. Sin embargo, apenas reviste gravedad, pues podrá naturalizarse mediante
el plazo de residencia de un año que veremos más adelante.

3.2. LA CARTA DE NATURALEZA

“La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente

mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales”. Puede
identificarse como una forma especial y privilegiada de otorgamiento de la nacionalidad española por el
poder ejecutivo.
Tales singularidades consisten principalmente en las circunstancias excepcionales del interesado
y en su otorgamiento discrecional (es decir, no reglado). La cuestión tiene escasa importancia desde el
punto de vista práctico, pues esta forma de atribución de la nacionalidad española es absolutamente
inusual. Su uso es muy escaso, deportistas de alto nivel, por ejemplo.
La pertinencia u oportunidad de este medio se ha puesto de manifiesto con ocasión de los
atentados de Madrid el día 11 de marzo de 2004. La circunstancia de que, entre los heridos y fallecidos,
hubiese numerosos ciudadanos de nacionalidad diferente a la española trajo consigo que el

68
 Gobierno aprobara el RD sobre concesión de la nacionalidad española a las víctimas de los atentados
terroristas del 11 de marzo de 2004.
En este sentido, señalar que el art. 41de la ley 29/2011 considera como circunstancia excepcional
a los efectos de adquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza a las que tengan la
condición de víctimas del terrorismo.
También se usa este medio para conceder a las Brigadas Internacionales la nacionalidad
española sin tener que renunciar a su nacionalidad anterior.
La Ley 12/2015, de 24 de junio, sobre concesión de la nacionalidad española a los sefardíes*
originarios de España establece un procedimiento para la concesión de la nacionalidad española por
carta de naturaleza respecto de aquellos sefardíes que justifiquen tal condición y su especial vinculación
con España.
Con anterioridad a la aprobación de dicha Ley, existían dos medios para que los sefardíes
pudieran obtener la nacionalidad española: primero, acreditando ser sefardí y probando su residencia
legal en España durante al menos dos años y en segundo lugar por carta de naturaleza.
Actualmente, la Ley 12/2015 entiende que tales circunstancias concurren en los ciudadanos
sefardíes originarios de España que prueben dicha condición y una especial vinculación con
España, aun cuando no tengan residencia legal en nuestro país. Tal condición, se acreditará mediante
una serie de medios probatorios y una prueba de evaluación de conocimientos de la lengua y cultura
españolas.
*“Se denomina sefardíes a los judios que vivieron en la Peninsula Iberica (España y Portugal) y en particular a
sus descendientes, aquellos que tras el edicto de 1492…”.

3.3. LA NATURALIZACIÓN POR RESIDENCIA

Aunque la consideramos en tercer lugar, realmente la naturalización por residencia constituye

el supuesto por antonomasia de adquisición de la nacionalidad española por nacionales de otros
Estados.
La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero en nuestro país, cuando se ve
acompañada de la solicitud de otorgamiento de la nacionalidad ante el Ministerio de Justicia, se
considera (o se presume) como una verdadera integración del interesado en la comunidad nacional,
excluyendo la discrecionalidad de la que hacía gala el presupuesto de la carta de naturaleza.
El dato inicial a considerar es el periodo de residencia que habilita para solicitar la concesión de
la nacionalidad española. La residencia tiene que ser legal, continuada e inmediatamente anterior a
la solicitud, además hay que demostrar buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la
sociedad española como veremos más adelante.
Plazos:
1. Residencia decenal: 10 años, y constituye la regla general.
2. Residencia quinquenal: 5 años para los refugiados.
3. Residencia bienal: 2 años para nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas,
Guinea Ecuatorial, Portugal y sefardíes.
4. Residencia anual:
a. El que haya nacido en territorio español.
b. El que no haya ejercitado la facultad de optar a tiempo.
c. El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o
institución españoles durante dos años consecutivos.
d. El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere
separado legalmente o de hecho, incluidos los cónyuges de los funcionarios diplomáticos.
e. El viudo o viuda de español o española, si a la muerte del cónyuge no existiera separación
legal o de hecho.
f. El nacido fuera de España de padre o madre, o abuelo o abuela que originariamente
hubieran sido españoles.

69
 La residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los periodos
arriba reseñados, no es por sí sola causa de atribución de la nacionalidad, sino uno solo de los
presupuestos necesarios para su concesión.
De hecho, la concesión podrá denegarla el Ministro de Justicia “por motivos razonados de
orden público o de interés nacional”, además hay que demostrar buena conducta cívica y suficiente
grado de integración en la sociedad española (concretamente deberá superar pruebas sobre
conocimiento de la lengua española, la Constitución, y la realidad social y cultural españolas). El
peticionario que se vea perjudicado y crea reunir los requisitos legalmente fijados puede recurrir a la
jurisdicción contencioso-administrativa.
En cualquier caso, la apreciación no queda solo sometida a la valoración del Ministerio de
Justicia, ya que, dándose los requisitos legales necesarios, si no hay razones de orden público o interés
general que lo impida, estará obligado legalmente a la concesión.
Para favorecer el control y la comunicación entre las Administraciones, se estipula que las
autoridades competentes pueden recabar de oficio cuantos informes sean necesarios para comprobar los
requisitos de la nacionalización, sin que sea necesario en consentimiento de los interesados.

3.4. REQUISITOS COMUNES A LA ADQUISICIÓN DERIVATIVA

El Art.23 establece que son requisitos comunes para la adquisición derivativa (opción, carta de
naturaleza o residencia):

 Que el mayor de 14 años y capaz, jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución
Española y a las Leyes.
 Que declare que renuncia a su anterior nacionalidad, aunque este requisito no debe de cumplirlo los
naturales de países mencionados en el apartado 1 del artículo 24 y los sefardíes originarios de España,
según la Ley 12/2015 sobre nacionalidad de los sefardíes originarios de nuestro país.
 Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español

1) En el caso de que la nacionalidad se haya adquirido por carta de naturaleza o por residencia, el
interesado dispone de un plazco de 180 días para cumplir los requisitos e inscribir la nacionalización en
el Registro Civil, si no lo hace pierde la nacionalidad.
2) Si de adquiere la nacionalidad por opción, los plazos de caducidad se dan en relación con el
cumplimiento de los requisitos del Art.23

EXAMEN:

 Adquisición originaria de la nacionalidad (***)

 La Nacionalidad de origen ius sanguinis y ius soli Adquisición de la nacionalidad española por opción (**)
 La nacionalidad derivativa
 Adquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza (***)
 La adquisición de la Nacionalidad por residencia (*****)
 Requisitos comunes a la adquisición derivativa de la Nacionalidad (***)

70
 TEMA 9

CAPÍTULO 15
LA VECINDAD CIVIL Y EL DOMICILIO

1.- SIGNIFICADO DE LA VECINDAD CIVIL

La vecindad civil permite saber cuál es el ordenamiento estatal aplicable a las personas, es decir,
permite saber si debe serle aplicado el Derecho civil común o, por el contrario, el Derecho civil foral o
especial que esté vigente en alguna de las Comunidades Autónomas que cuenten con dicho régimen
especial.
La importancia en la aplicación de uno u otro Derecho, se ha vuelto de gran relevancia en nuestros
días, ya que si bien es cierto que hace dos siglos las diferencias del Derecho Civil común y los diferentes
derechos forales quedaban restringidas en lo fundamental al ámbito sucesorio y de ciertos aspectos
patrimoniales interconyugales, hoy son varias las Comunidades Autónomas que de una forma u otra
reclaman un tratamiento autónomo de muchas de las instituciones civiles de interés para los ciudadanos.

1.1. VECINDAD CIVIL, CONDICIÓN POLÍTICA Y VECINDAD ADMINISTRATIVA DE LOS ESPAÑOLES

Es importante no confundir los conceptos de Vecindad Civil, con los de vecindad

administrativa o de la propia condición política.
La vecindad civil no requiere propiamente residencia, sino simplemente la voluntad de
aplicación del sistema o subsistema civil de que se trate y es por tanto, independiente de la condición
política, que supone la pertenencia a cualquiera de nuestras Comunidades Autónomas, y que tiene relación
con el lugar en el que se ejerce el derecho a voto o el lugar donde puedes ser elegido, así como es también
independiente de la vecindad administrativa propiamente dicha o pertenencia a un determinado
municipio, que de hecho es obligatoria para cualquier persona que resida en territorio español, ya que debe
estar empadronada en su municipio de residencia.

1.2. REGULACIÓN NORMATIVA DE LA VECINDAD CIVIL

La normativa básica de la vecindad civil se encuentra en el artículo 14 CC al que ha dado nueva

redacción la ley 11/1990, la cual reforma diversos artículos en aplicación del principio de no
discriminación por razón de sexo, de hecho, anteriormente, en relación con el matrimonio, la mujer debía
seguir la vecindad civil del marido, mientras que actualmente el principio sentado es precisamente el
contrario: “el matrimonio no altera la vecindad civil”.
Las Comunidades Autónomas carecen de competencias para regular la vecindad civil, estando
reservada la regulación de tal materia a la legislación estatal. Así lo ha establecido el Tribunal
Constitucional cuando razona que la Constitución optó inequívocamente por un sistema estatal y, por
tanto, uniforme de Derecho Civil interregional.

2. LA ATRIBUCIÓN DE LA VECINDAD CIVIL

Desde que la ley 11/1990 afirmará la independencia entre marido y mujer respecto a la vecindad
civil, quedó roto el principio de unidad familiar complicándose las reglas de atribución de vecindad civil.
Respecto de los hijos, si los dos padres tienen la misma vecindad se aplica ius sanguinis, si los
padres tienen distinta vecindad pueden atribuir a los hijos la vecindad civil de cualquiera de ellos. Si no
lo hicieran, se aplicará prioritariamente la del lugar de nacimiento y subsidiariamente la vecindad común.

71
 Por otro lado, cualquier menor de edad que haya cumplido 14 años podrá optar por la vecindad
civil del lugar de nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de sus padres.
Finalmente, la residencia y el lugar de residencia también son tenidos en cuenta por el legislador
a efectos de la adquisición de una vecindad civil que anteriormente no se ostentaba.

3. LA COINCIDENCIA EN LOS PADRES O PROGENITORES: IUS SANGUINIS

En caso de que los padres tengan la misma vecindad civil esa será la de los hijos. Art. 14.2 “tienen
vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos
de padres que tengan tal vecindad”.
Además, la Ley 11/1990 añade que la vecindad civil común de los adoptantes hace que dicha
vecindad sea atribuida a los adoptados no emancipados.

4. LA DISTINTA VECINDAD DE PADRES O PROGENITORES

Superado el antiguo principio de unidad familiar, El Art.14 establece que existen criterios legales
de atribución de la vecindad civil a los hijos por naturaleza o adopción, pero también faculta a los padres
para que elijan la vecindad civil de los hijos, e incluso se concede la facultad de opción a estos una vez
que cumplan los 14 años.

4.1. LA ATRIBUCCIÓN DE LA VECINDAD CIVIL POR LOS PADRES

En primer lugar, hay que destacar el carácter dispositivo de los criterios de atribución de la
vecindad civil, debiéndose analizar la misma conforme al art. 14.3: “los padres, o el que de ellos ejerza
o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de
ellos en tanto no transcurran los 6 meses siguientes al nacimiento o a la adopción”.
La contemplación del plazo señalado, pretende evitar que los padres jueguen con la vecindad civil
del hijo, requiriéndoles una decisión rápida. El plazo debe entenderse de caducidad, lo que implica que
transcurrido el mismo, no debiera proceder manifestación alguna por parte de los padres aún actuando de
común acuerdo.
Este es precisamente el fondo de la cuestión, que los padres actúen de común acuerdo, pues de
otra manera podrían originarse supuestos abusivos en la atribución de la vecindad civil al hijo
(básicamente, por el padre, al llevar a cabo la inscripción del hijo, mientras que la madre se encuentra en
la clínica o en la recuperación postparto). Por tanto, el Encargado del Registro Civil debiera exigir la
actuación conjunta y concorde de los padres en la atribución al hijo de la vecindad civil de cualquiera de
ellos, sea o no coincidente con la del lugar del nacimiento. Si no hay acuerdo se establecen los criterios
legales de atribución de vecindad.

4.2. LOS CRITERIOS LEGALES DE ATRIBUCION DE LA VECINDAD CIVIL

En el caso de que exista diferente vecindad civil entre los padres, los criterios de atribución de
vecindad civil será en primer caso el lugar de nacimiento y en último término la vecindad de derecho
común.
Si los padres se ponen de acuerdo, se atribuirá la vecindad civil que ellos consideren oportuno.
Resumiendo, en caso de que los padres no tengan la misma vecindad civil se seguirá este orden:

1. La que establezcan los padres de común acuerdo (se refiere a la del padre o la madre, según ellos decidan).
2. La del lugar de nacimiento, ius soli.
3. La vecindad civil común, de carácter subsidiario para supuestos en los que, no habiendo coincidencia ni
acuerdo entre los padres, no puede ser de aplicación la vecindad del lugar de nacimiento por haber nacido
en el extranjero.

72
 5. ADQUISICIÓN DE LA VECINDAD CIVIL EN VIRTUD DE OPCIÓN

Desde reforma legal de 1990, se complicó mucho la situación de la vecindad civil, al verse roto el
concepto de unidad familiar en virtud de la cual la mujer debía adoptar la vecindad civil del marido. Ello,
sumado al desconocimiento general de la ciudadanía respecto de la vecindad civil, puede llegar a producir
un auténtico rompecabezas jurídico-familiar. Posiblemente para evitarlo, el legislador ha propiciado la
existencia de adquisiciones derivativas de la vecindad civil a través del mecanismo de la opción. Así,
se distingue:

5.1. LA OPCION POR MATRIMONIO

Como ya hemos visto, según la Ley 11/1990 “el matrimonio no altera la vecindad civil”. Por eso,
el matrimonio entre españoles de diferente vecindad civil puede verse extraordinariamente complicado
en cuestiones de régimen económico patrimonial y hereditarias.
Para evitar esto, el Art. 14.4 del Código Civil establece que cualquiera de los cónyuges puede
optar, durante la vigencia del matrimonio, por la vecindad civil del otro, permitiendo la unificación
familiar. Pero la realidad práctica es que casi nadie lo hace por desconocimiento general del significado
de la vecindad civil.

5.2. LA OPCION PROPIA DE LOS HIJOS

El último párrafo del art. 14.3 permite a los hijos pronunciarse de forma personal acerca de la
vecindad civil que desean ostentar, pues pueden optar tanto por la vecindad civil correspondiente al lugar
de nacimiento, como por la última vecindad de cualquiera de sus padres, siempre que hayan cumplido
14 años, estén o no emancipados. Sólo que, en caso de no estar emancipados, habrán de actuar con la
asistencia de su representante legal.
El plazo de ejercicio de la opción comienza al cumplirse los 14 años y se extingue “un año después
de su emancipación”. Por tanto, en el caso de que ésta se produzca por alcanzar la mayoría de edad, el
interesado cuenta con 5 años naturales para llevar a cabo la opción (desde los 14 hasta los 19 años). El
plazo, en todo caso, debe ser considerado de caducidad.

5.3. LA OPCIÓN POR ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

Ejercitada por el extranjero que adquiera la nacionalidad española.

6. LA ADQUISICIÓN POR RESIDENCIA

Ley 11/1990 prevé que, a consecuencia de la residencia, habitual y continuada, en un territorio

distinto al de la vecindad civil anterior, cualquier español puede (no tiene obligación, pero puede hacerlo)
adquirir una nueva vecindad civil. Por tanto, la vecindad civil se adquiere:
→Por residencia continuada durante 2 años, siempre que el interesado manifiesta ser esa su voluntad.
→Por residencia continuada de 10 años, sin declaración en contrario durante ese plazo.
Ambas declaraciones deberán inscribirse en el Registro Civil.
En este sentido, la ley es absolutamente respetuosa con la voluntad individual, con todo, hay que
matizar lo siguiente:
 La continuidad en la residencia: no parece suficiente con que sea continuada, sino que además debe ser
inmediatamente anterior a la emisión de la declaración de voluntad correspondiente.
 La declaración de voluntad positiva: tras dos años de residencia, en el momento que el interesado quiera.
 La residencia de 10 años y el mantenimiento o cambio de la vecindad civil: quien desee mantener su
vecindad anterior puede hacerlo, mediante la oportuna declaración ante el Registro. Si pasan los 10 años
sin que se diga lo contrario se adquiere la vecindad civil del lugar de residencia de forma automática. El
Tribunal Supremo no tiene muy claro este precepto y ha admitido recurso de casación.

73
 8. EL DOMICILIO: CONCEPTO Y SIGNIFICADO

El término domicilio se refiere a la vivienda de la persona, aunque por extensión puede estar
también referido al lugar de residencia habitual de la persona. Por otra parte, el domicilio en cuanto lugar
de residencia habitual de la persona tiene importancia no sólo para el Derecho civil, sino para los restantes
sectores del Derecho (Tributario, Electoral…).
En nuestra Constitución el domicilio aparece expresamente recogido en el art. 18, que garantiza
su inviolabilidad. Evidentemente, en tal precepto el domicilio se identifica con la vivienda en la que
(habitual o pasajeramente) reside la persona, para garantizar que (salvo en caso de flagrante delito) nadie
puede penetrar en ella, ni siquiera los representantes de los poderes públicos, sin autorización judicial o
consentimiento del propio interesado. Según el Tribunal Constitucional, esto también se aplica a las
entradas o registros de las habitaciones hoteleras.
El Art. 19 del Código Civil reconoce a los españoles el “derecho a elegir libremente su residencia
y a circular por el territorio nacional”.
La disposición del Código Civil sobre el particular establece que, para el ejercicio de los derechos
y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su
residencia natural y en su caso el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil. Semejante enfoque, hace
que, la doctrina distinga entre domicilio real o voluntario y el domicilio legal.

9. CLASES DE DOMICILIO

9.1. EL DOMICILIO REAL O VOLUNTARIO

Se habla de domicilio real como derivación de la residencia efectiva, o de domicilio voluntario,

dado que la fijación del lugar de residencia depende en exclusiva de la voluntad de la persona.
Para algunos autores, el domicilio real comprende el hecho físico de la residencia efectiva en un
lugar determinado (elemento material) y la voluntad de residencia estable o habitual en dicho lugar
(elemento espiritual o intencional).
Sin embargo, la generalidad de los autores actuales considera que el elemento espiritual no es un
componente necesario del concepto legal de domicilio, sino que basta con considerar el domicilio como
la residencia habitual efectiva (elemento material).

9.2. LOS DOMICILIOS LEGALES

A diferencia del anterior, el domicilio legal vendría fijado por una disposición legislativa que así lo
establece, con independencia del lugar de residencia efectiva de la persona.

Los supuestos más destacados de domicilio legal han sido:

 El domicilio de los diplomáticos destinados en el extranjero será el último que hayan tenido en
territorio español (art.40 párrafo 2 CC).
Conforme al derogado art 64 LEC-1881, el domicilio de los hijos sometidos a la patria potestad era el
de sus padres; y el de los menores e incapacitados sometidos a tutela o curatela, el de sus guardadores.
 Conforme al derogado art 65 LEC-1881, el domicilio de los comerciantes, para todo lo referido a la
actividad mercantil era el pueblo donde esté su centro de operaciones.
 Conforme al derogado art 67 LEC-1881, el domicilio de los empleados era el pueblo en el que sirvan
su destino o en el que vivan con más frecuencia.
Conforme al derogado art 68 LEC-1881, el domicilio de los militares en servicio activo era el pueblo
en el que se encuentre el Cuerpo al que pertenezcan.

74
 El tradicional debate en relación al verdadero alcance general de los domicilios legales o su única
relevancia a efectos procesales hay varias posturas. De especial calado es aquella que entiende que los
domicilios legales serían meras presunciones, que podrían verse desvirtuadas por la acreditación de que
la residencia habitual no coincide con los datos legalmente establecidos. Esta prevalencia del domicilio
real sobre el legal es la línea argumentativa en la que parecía moverse predominantemente el TS.

9.3. EL DOMICILIO DE LOS LITIGANTES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000

Abandonando cualquier carácter historicista, la LEC-2000 opta por plantear el tema del domicilio
de los litigantes de una manera puramente instrumental, por lo tanto, este “domicilio procesal” (efectos
de notificaciones), no determina el domicilio propiamente dicho, es solo un dato instrumental para que
los litigantes conozcan los detalles del caso.
De hecho, en el caso de que las partes litigantes actúen a través de Procurador, su domicilio carece
de relevancia alguna, ya que la fijación únicamente tiene por objeto la emisión y recepción de las
correspondientes citaciones y notificaciones.
El domicilio del demandante será el que haya hecho constar en la demanda o en la petición o
solicitud con que se inicie el proceso; y el demandado, una vez comparecido, podrá designar para
sucesivas comunicaciones un domicilio distinto.
Se trata de que los litigantes tengan un lugar donde ser localizados y hacer llegar las oportunas
notificaciones, sin imputarle “residencia habitual”.

9.4. EL DOMICILIO ELECTIVO

Sirve para identificar el lugar de ejercicio de un derecho o del cumplimiento de una obligación
designado por las personas interesadas en cualquier relación jurídica, con independencia del domicilio
real de las mismas. Es la mera utilización instrumental de un lugar determinado como espacio físico de
imputación de una actividad con relevancia jurídica. Suele insistirse en que el llamado domicilio electivo
no es un verdadero domicilio.
El Código Civil no regula con carácter general dicho domicilio electivo, pero, en la práctica, es
objeto de mucha utilización y tiene gran importancia.

EXAMEN:
 La atribución de la vecindad civil por los padres (**)
 Adquisición de la vecindad civil en virtud de la opción
 La adquisición de la vecindad civil por residencia (***********)
 Clases de domicilio (****)

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 TEMA 10

CAPÍTULO 16
EL REGISTRO CIVIL

1. EL REGISTRO CIVIL: NOCIONES FUNDAMENTALES

1.1. INTRODUCCIÓN

Las relaciones sociales requieren frecuentemente acreditar de forma segura e indiscutible las
condiciones de capacidad y el entorno familiar de la persona: la edad, el hecho de estar soltero o casado
o de no haber sido sometido a incapacitación, etc.
Los Estados modernos, adoradores de la estadística, han mostrado un enorme interés por contar
con un “fichero” de sus ciudadanos, de gran utilidad para las más diversas cuestiones. Semejante fichero
viene representado por el Registro Civil, un Registro que está destinado al efecto de que consten en él
“los actos concernientes al estado civil de las personas”. En términos coloquiales (y en impresos y
formularios, incluso oficiales), la expresión estado civil se hace coincidir con el hecho de estar casado
o no (soltero, divorciado o viudo); sin embargo, en términos técnico-jurídicos, la significación del estado
civil es mucho más amplia. Como sabemos, son estados civiles de la persona cualesquiera cualidades
o circunstancias estables de la misma que, de una forma u otra, afecten a su capacidad de obrar.
En el Registro Civil no sólo se inscriben circunstancias o situaciones referentes al estado civil,
sino que se inscriben todos aquellos datos estipulados por la Ley. Aunque desde la perspectiva contraria,
no es susceptible de inscripción en el Registro Civil la mayoría de edad por la sencilla razón de que, al
estar estipulado constitucionalmente, solo hay que realizar una operación aritmética para calcularla.

1.2 DATOS INSCRIBIBLES

Constituyen objeto del Registro Civil los siguientes datos relativos a las personas, que podría
denominarse “biografía jurídica”:

1. El nacimiento.
2. La filiación (hijo de…).
3. El nombre y apellidos.
4. La emancipación y habilitación de edad.
5. Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han sido declaradas en
concurso, quiebra o suspensión de pagos (debe constar también en el Registro Civil el nombramiento
del administrador del discapacitado o de las personas relacionadas con la tutela o la administración del
patrimonio).
6. Las declaraciones de ausencia o fallecimiento.
7. La nacionalidad y vecindad.
8. La patria potestad, tutela y demás representaciones que señala la Ley.
9. El matrimonio.
10. La defunción.

Los datos que se pueden inscribir en el Registro Civil son esos y sólo esos, tienen numerus
clausus, los particulares no pueden pretender la inscripción en el Registro Civil de hechos distintos de
los aquí enumerados.
 El Registro Civil no afecta sólo a los españoles propiamente dichos, sino también a los hechos
ocurridos en territorio español, aunque afecten a extranjeros (nacimientos, defunciones…). Además, los
hechos ocurridos fuera de España, también se inscribirán en el Registro Civil cuando tengan que servir
de base a inscripciones marginales exigidas por el Derecho español.

1.3. EL NOMBRE

El nombre es el dato identificador inicial y posiblemente principal de toda persona. Tras la

aprobación de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 al dar nombre al nacido “no podrá
consignarse más de un nombre compuesto, ni más de dos simples”. Previo a esto los niños podían
llevar multitud de nombres, casi todos relacionados con el santoral y los familiares.
Según la Ley 40/1999, se puede sustituir el nombre que obre inscrito en el Registro Civil en
castellano por su equivalente en cualquiera de las demás lenguas españolas.

1.4. LOS APELLIDOS

El sistema español se ha caracterizado por atribuir o imponer a toda persona dos apellidos,
anteponiendo el primero de los paternos y después el de los maternos. Además, el ordenamiento español
se ha caracterizado siempre por mantener los apellidos propios de la mujer, esté casada o no. La
costumbre burguesa de algunos sectores sociales de atribuir a las casadas el apellido del marido jamás
ha tenido reconocimiento normativo alguno, tratándose sólo de un uso social sin valor jurídico.
La Ley 40/1999 introdujo una modificación importante, la posibilidad de que ambos padres, de
común acuerdo, decidieran el orden de transmisión de su respectivo primer apellido en la inscripción
registral, sin que tuviera que ser obligatoriamente primero el del padre y luego el de la madre, podría ser
al revés (casi nadie lo hace).
A modo de inciso, comentar que La LO 1/2004, relativa a la violencia de género, bajo la rúbrica de “cambio de
apellido” ha añadido un nuevo párrafo al art. 58 de la Ley del Registro Civil, en el sentido de que cuando se den
circunstancias excepcionales podrá accederse al cambio. En caso de que el solicitante de la autorización de cambio de
apellidos sea objeto de violencia de género y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiriera
podrá accederse al cambio por Orden del Ministerio de Justicia. Solo destacar que, en este caso, el cambio de apellidos
no se refiere a un simple cambio de orden de los apellidos originales, sino que puede desembocar en una modificación que
implique la utilización de otros apellidos totalmente diferentes.
Finalmente, la ley 20/2011 ofrece una regulación completamente diversa, prescindiendo de la
histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno. Serán ambos progenitores los que decidan
el orden de los apellidos y en caso de desacuerdo u omisión en la solicitud de inscripción, será el
Encargado del Registro Civil el que requerirá a los progenitores (o representantes legales del menor)
para que en el plazo de 3 días realicen dicha comunicación. Transcurrido el plazo sin que sea realizada,
el Encargado determinará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor.

3. ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO CIVIL

Para que el Registro Civil pueda resultar útil es necesario diversificar territorialmente el
Registro y agrupar en “secciones” diferentes las circunstancias fundamentales objeto de inscripción.

3.1. LAS SECCIONES DEL REGISTRO CIVIL

En España el Registro Civil se encuentra divido en cuatro secciones, denominadas respectivamente:

--- Nacimientos y general.
--- Matrimonios.
--- Defunciones.
--- Tutelas y representaciones legales.

77
 La Sección 1ª (“De nacimientos y general”):

El nacimiento es el asiento principal de esta sección y de todo el Registro Civil, representa el

punto medular de todo el sistema registral, asumiendo el papel de inscripción central, que proporciona
información sobre las restantes inscripciones de la persona. Sabiendo donde nació una persona y
consultando su inscripción de nacimiento, se puede rastrear el resto de los datos inscritos en los
Registros.
Para que se produzca la centralización a través de la inscripción de nacimiento, los Jueces
encargados de los diversos Registros, deben coordinarse de oficio para llevar a cabo las notas
marginales o de referencia en el asiento de nacimiento.
Además, de la inscripción de nacimiento, en esta sección se anotan también todos aquellos
hechos inscribibles que la ley no establece que se deban inscribir en otra Sección:

Modificaciones judiciales de capacidad.

Declaraciones de concurso.
 Declaración legal de ausencia.
 Declaración de fallecimiento.
Hechos relativos a la nacionalidad o vecindad.
 Tutela y administración patrimonial de las personas con discapacidad.

Igualmente, al margen de la inscripción de nacimiento se pondrá nota de referencia de las

inscripciones de matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido.

La Sección 2ª (“De matrimonios”):

En esta sección se inscribe el matrimonio, la fecha, la hora y el lugar donde se contrae. Como
anotaciones marginales se establecen las siguientes:
 Las sentencias y resoluciones sobre la validez, nulidad o separación del matrimonio y cuantos actos
pongan término a éste.
 La existencia de pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen
económico de la sociedad conyugal.

La Sección 3ª (“De las defunciones”):

En esta sección se inscribe la muerte de la persona, con indicación de la fecha, hora y lugar
en que se produce. La inscripción de la muerte se realiza por la declaración de quien tenga conocimiento
de ella y, particularmente, de los parientes del difunto o habitantes de su misma casa. Se inscribe
exclusivamente el hecho físico y real de la muerte y no así la declaración de fallecimiento, la cual se
inscribe como nota marginal en la sección 1ª, de nacimientos.

La Sección 4ª (“De tutelas y representaciones legales”):

La representación legal por antonomasia es la ostentada por los padres respecto de los hijos
menores que se encuentran sometidos a la patria potestad. Sin embargo, ésta y sus modificaciones no
hay que inscribirlas en el Registro Civil.
Por tanto “las tutelas y representaciones legales” quedan circunscritas a la anotación de los
cargos tutelares y demás representaciones legales de personas naturales y sus modificaciones.

78
3.2. LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL

El Registro Civil depende del Ministerio de Justicia y dentro de dicho Ministerio todos los
asuntos a él referentes están encomendados a la Dirección General de los Registros y el Notariado.
Según el art. 149.1. 8º de la Constitución Española, “la ordenación de los Registros, es una materia que
corresponde en exclusiva a la competencia estatal. Por ese motivo, institucionalmente considerado, el
Registro Civil es único, en el sentido de que todos los distintos registros se consideran integrados como
un todo.
Naturalmente no supone que exista un único Registro Civil en el sentido de oficina y
organización administrativa del mismo, sino que, por el contrario, está integrado por los Registros
Municipales, los Registros Consulares y el Registro Central:

1. Los Registros Municipales:

En todo municipio debe existir un Registro, en el que se inscribirán los hechos que ocurran en
dicho municipio. Hay dos tipos de Registros Municipales, según existan o no Jueces de primera
instancia:
1. Registros principales, en los municipios donde hay Juez de Primera instancia, estos son los
encargados de dicho registro.
2. Registros subordinados o delegados, los existentes en aquellos municipios en que únicamente
exista Juez de paz, quien actuará por delegación del Juez de primera instancia, pero con
numerosas restricciones:
 Carecen prácticamente de competencia en materia de expedientes.
 No existe en los Registro subordinados de la Sección 4ª (tutelas y representaciones legales).
 Las certificaciones deben llevar siempre la firma conjunta del Juez de paz y del Secretario.

2. Los Registros Consulares:

En cada demarcación consular habrá un Registro Civil a cargo de los cónsules de España o los
funcionarios diplomáticos. Su misión es que los residentes en el extranjero puedan inscribir los datos
exigidos por la Ley. Se inscriben no sólo nacimientos sino todos los hechos que afecten a las cualidades
personales de los españoles, sean residentes en el extranjero o visitantes ocasionales.
Las inscripciones realizadas en los Registros Consulares se extenderán por duplicado (uno de los
ejemplares se remite al Registro Central y el otro queda depositado en el Registro Consular), pudiendo
duplicarse mediante la realización de fotografías o procedimientos análogos, debiendo cuidar que la
impresión sea indeleble y legible y que el tamaño coincida con el de los folios de los libros de
inscripciones.
Hasta 1985 había que remitir los duplicados a través del Ministerio de Asuntos Exteriores, desde
entonces el Reglamento del Registro Civil permite la comunicación directa entre los Registros
Consulares y el Registro Central.

3. El Registro Central:

Se encuentra a cargo de la propia Dirección General de los Registros y el Notariado del Mº de

Justicia y, por tanto, es un Registro único para todo el territorio nacional, estando radicado en Madrid
en cuanto oficina u organización administrativa.
Una de las funciones principales consiste en centralizar todas las inscripciones realizadas en los
Registros consulares. Además, acoge también todos aquellos hechos para cuya Inscripción no resulte
competente ningún otro Registro, así como aquellos que no puedan inscribirse por concurrir
circunstancias excepcionales de guerra u otras (incendio, inundación, asalto, etc.) que impidan el
funcionamiento del Registro territorialmente competente.

79
 Igualmente se llevarán en el Registro Civil Central los libros formados con los duplicados de las
inscripciones consulares y de las inscripciones de nacimiento practicadas en los Registros Municipales
del domicilio en relación a los nacimientos ocurridos en el extranjero, que una vez inscritos en estos,
debe comunicarse dicha inscripción al Registro Civil Central.

4. LOS DIVERSOS ASIENTOS DEL REGISTRO

El asiento consiste en la incorporación de cualquier dato o circunstancia al Registro. Es la

denominación en sentido coloquial de apunte o anotación extendida por escrito en los libros
registrales. Se llama asiento a la incorporación de datos o circunstancias al Registro. Hay distintos tipos
de asientos, con diferente carácter y efectos.

4.1. INSCRIPCIONES

Constituyen el tipo de asiento fundamental y se caracterizan por ser asientos de naturaleza

permanente y sustantiva, es decir, no dependen de ningún otro asiento, ni constituyen añadidos o datos
complementarios del mismo.
Se consideran inscripciones principales las de nacimiento, matrimonio, defunción y la
primera de cada tutela o representación. Su carácter principal radica en que cada una de ellas abre
folio registral, es decir, ocupan el espacio principal reservado en el modelo de folio registral, mientras
que las restantes se califican de inscripciones marginales (caso de la adopción o de la emancipación)
en atención a que ocupan el espacio correspondiente (el margen interior) del folio registral principal
(que será como ya hemos visto, el de nacimiento).
La diferencia entre inscripción principal y marginal es sólo formal o anecdótica, ya que la
inscripción marginal tendrá los mismos efectos que las inscripciones principales, es decir, tendrá fuerza
probatoria privilegiada.

4.2. ANOTACIONES

Las anotaciones registrales son asientos provisionales, de menor importancia que las
inscripciones. Solo tienen valor informativo (no constituyen la prueba que proporciona la inscripción).
Son de carácter secundario, aún el caso de que instrumenten declaraciones con valor de simple
presunción y adquieran en consecuencia un valor probatorio iuris tantum del hecho anotado.
Finalmente destacar que, con valor puramente informativo, y a petición del Ministerio Fiscal o
de cualquier interesado, se puede anotar la existencia de un guardador de hecho y de las medidas
judiciales de control y vigilancia adoptadas respecto a un menor o presunto incapaz. Los demás hechos
o circunstancias que pueden ser recogidas en anotaciones se encuentran en el artículo 38 de la Ley de
Registro Civil.

4.3. NOTAS MARGINALES

Son asientos breves anotados en el margen de los folios registrales cuya función, puramente
instrumental, es relacionar las inscripciones entre sí, de tal forma que la consulta del Registro se vea
facilitada. Coordinan y enlazan los asientos registrales entre sí y están destinados a hacer constar el
cumplimiento de determinadas formalidades o la existencia de hechos que deben reflejar los asientos
del Registro.
Dada su función instrumental, se las denomina también notas de referencia. Así, por ejemplo,
al margen de la inscripción de nacimiento, se pondrá nota de referencia a las de matrimonio, tutela,
representación y defunción del nacido. Al mismo tiempo, en estas inscripciones se hará constar, a su
vez, referencia a la de nacimiento. Incluso el lugar de enterramiento puede hacerse constar por nota
marginal cuando la inscripción de defunción se haya realizado previamente sin indicarlo.

80
 También se pueden recoger en notas marginales las modificaciones judiciales de capacidad,
modificaciones de organismos tutelares, prorroga o rehabilitación de la patria potestad….Dichas
inscripciones serán comunicadas al Registro de oficio por el Juez competente.

4.4. INDICACIONES

Otra novedad incorporada a la Ley vigente es la constancia en el Registro Civil del régimen de
bienes del matrimonio (gananciales, separación, comunidad absoluta, participación, etc.), a través de un
asiento de carácter especial legalmente denominado indicación.

4.5. CANCELACIONES

En técnica registral, cancelar significa privar de eficacia a una inscripción o cualquier otro
asiento que con anterioridad publicaba un hecho o circunstancia susceptible de registración. Las
cancelaciones son asientos de carácter negativo que suponen la anulación de un asiento anterior por
ineficacia del acto, inexactitud del contenido u otra causa.
La cancelación puede constar marginalmente o abrir folio independiente (con la consiguiente
nota de referencia) y, por su parte, el asiento totalmente cancelado será cruzado (esto es, tachado) con
tinta de distinto color en el libro registral; mientras que, si se cancela parcialmente, se subrayará la parte
cancelada cerrándose entre paréntesis con llamada marginal al asiento cancelatorio.

5. LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES, EN PARTICULAR

Realmente los únicos asientos que gozan de un régimen jurídico destacable son las inscripciones,
en cuanto tienen valor probatorio especialmente cualificado, las restantes tienen un papel claramente
secundario, solo informativo o instrumental.
Conviene destacar algunos datos complementarios respecto de las inscripciones:

5.1. INSCRIPCIONES DECLARATIVAS Y CONSTITUTIVAS

Son inscripciones declarativas aquellas cuya función sea constatar públicamente hechos, actos o
circunstancias de la persona que ya han ocurrido (incluso con plenitud de efectos) con independencia
de la propia inscripción (nacimiento, muerte…). Por lo tanto, aunque obligatorias, la mayor parte de las
inscripciones tienen carácter declarativo.

Las Inscripciones constitutivas, en cambio, son excepcionales. En estas, la inscripción en el

Registro Civil se considera, desde un punto de vista legal, un requisito más del acto jurídico que conlleva
una modificación de las circunstancias personales, de tal forma, que sin la inscripción dicho acto no
produce efecto.

Son inscripciones de carácter constitutivo:

a) El cambio de nombre y apellidos, cuyo plazo de inscripción caduca a los 180 días de la
notificación de la autorización.
b) La adquisición derivativa de la nacionalidad española.
c) Las declaraciones de conservación, recuperación de nacionalidad y vecindad civil.

81
5.2. EL VALOR PROBATORIO DE LAS INSCRIPCIONES

Las inscripciones son una prueba privilegiada, cualificada y también excluyente salvo que
los asientos sean impugnados ante la autoridad judicial. El Registro Civil constituye la prueba de los
hechos en él inscritos. Sólo cuando no existe inscripción o no se puede certificar el asiento se admitirán
otros medios de prueba.
Cuando no existe inscripción o esta se ha impugnado judicialmente, la Ley del Registro Civil
procura restaurar la exactitud de los hechos inscritos de dos formas:

a) Para admitir otros medios de prueba en caso de falta de inscripción, será requisito
indispensable para su admisión, que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción
omitida o la reconstitución del asiento.
b) No podrán impugnarse en juicio los hechos inscritos en el Registro sin que a la vez se inste
la rectificación del asiento correspondiente.

El valor probatorio se basa en la presunción de exactitud de los hechos inscritos (también

denominada fe pública registral), por lo que los asientos registrales (y, por tanto, las certificaciones de
ellos) dan fe de las circunstancias fundamentales de la inscripción correspondiente: existencia y eficacia
del hecho inscrito, sujetos intervinientes y tiempo y lugar en que se produjo (constituyendo , por tanto,
la verdad oficial de los hechos).

6. LA PUBLICIDAD FORMAL

La expresión publicidad formal se refiere al carácter público del Registro Civil y al hecho de que
su contenido puede ser conocido a través de formas especiales reguladas por la ley.

6.1. LOS MEDIOS DE PUBLICIDAD: LA GRATUIDAD DE LAS CERTIFICACIONES

El conocimiento de los asientos registrales puede adquirirse a través de los siguientes medios:

a) Consulta directa o exhibición al interesado de los propios libros registrales, para que pueda obtener
la información directamente e incluso tomar notas, aunque esas notas carecen de valor probatorio
alguno. Por eso y por la dificultad de la consulta directa generalizada (escaso espacio y personal), la
consulta directa es más anecdótica que otra cosa.
b) Las notas simples informativas: de lo mismo que puede certificarse se dará, sin garantía, nota simple
informativa a quien la solicite. El giro “sin garantía” demuestra bien a las claras que las notas simples
informativas (expedidas por lo general en papel común con el sello del Registro correspondiente)
carecen de valor probatorio y explica que sean escasamente utilizadas en la práctica.
c) Las certificaciones, son documentos públicos con pleno valor probatorio, tal y como establecía la
antigua LEC-1881, el cual hablaba indistintamente de “las partidas o certificaciones de nacimiento,
de matrimonio y de defunción…”, manteniendo así un término (partida) que es el normalmente
utilizado para referirse a las certificaciones del Registro Civil.

Aunque antiguamente el peticionario de las certificaciones debía abonar el importe de las

mismas, diversas medidas legislativas han declarado la completa gratuidad de todas las actuaciones
del Registro Civil. La gratuidad de las certificaciones, unida a su particular valor probatorio como
documentos públicos, hace que su uso sea generalizado, siendo, por tanto, el medio habitual de
acreditación del contenido de los asientos.

82
 Atendiendo al conjunto de datos que proporcionan, las certificaciones pueden ser:

 Literales: las que comprenden íntegramente los asientos a que se refieren, con indicación de las
firmas.
 En extracto u ordinarias: las que contienen los datos de que especialmente hace fe la inscripción
correspondiente.

Hoy día las certificaciones suelen ser comúnmente literales, pues la autorización de fotocopias
de los libros registrales, hace que sea más fácil proporcionar el contenido íntegro del folio
correspondiente que entresacar del mismo algunos datos. Naturalmente, dichas fotocopias se realizan en
papel oficial y con una diligencia de compulsa autenticada con la firma del Secretario del Juzgado.

6.2. EL CARÁCTER PÚBLICO DEL REGISTRO:

El carácter público del Registro ha sido regulado por ley, pero sólo la parte que hace referencia
a las certificaciones. Las notas simples y el examen directo no están regulados.
El Registro Civil, como regla general, tiene carácter público, asumiendo que quien solicita una
certificación tiene interés en conocer los asientos y, por consiguiente, derecho a obtener la oportuna
certificación. Sin embargo, dicha regla general tiene excepciones:

1. Protección de datos íntimos. Porque las cuestiones relacionadas con la intimidad personal y
familiar no deben ser objeto de divulgación indiscriminada y son consideradas como casos de
publicidad restringida. En consecuencia, las certificaciones que contengan algunos de los datos
reservados (filiación adoptiva, filiación no matrimonial o desconocida, privación o suspensión de
la patria potestad, rectificación del sexo, causas de nulidad o separación matrimonial, causas de
divorcio, etc.) sólo pueden ser expedidas a favor de los propios inscritos o de sus familiares
cercanos o herederos.
2. Uso abusivo por gratuidad. Para evitar los abusos que podría provocar la gratuidad de las
certificaciones, se considera que, si el peticionario solicita más de una certificación referida al
mismo asiento o documento, el encargado adoptará las determinaciones oportunas a fin de evitar
abusos.

6.3. INFORMATIZACIÓN Y ACCESO TELEMÁTICO A LOS REGISTROS CIVILES

Los Registros civiles han recibido, en los últimos años, un impulso en el proceso de
informatización, así como la digitalización de sus archivos. Se trata de una cuestión compleja, técnica y
políticamente que requiere un desarrollo paulatino. Desde el año 2002 es posible solicitar certificaciones
a través de internet, aunque lo cierto es que, a día de hoy, el peticionario acabará recibiendo una
fotocopia del asiento, a través del correo postal.

Para poder desarrollar la informatización y el acceso telemático al Registro Civil se introdujeron

tres previsiones normativas en la Ley del Registro Civil:

1. Las inscripciones registrales podrán ser objeto de tratamiento automatizado.

2. Las referencias que se realizan a los libros y asientos registrales, se entiende que también están
referidas a los ficheros automatizados de datos registrales y al tratamiento de estos.
3. Se establecen los requisitos y demás condiciones para realizar y expedir asientos y
certificaciones que afecten al establecimiento y gestión de los ficheros automatizados.

83
 Se diseñó una aplicación informática llamada INFOREG, que está funcionando a pleno
rendimiento en la mayor parte de los Registros Civiles principales cuya función es:

• Tratamiento de texto de los asientos registrales

• Almacenamiento electrónico de los datos
• Conectar los datos de las distintas Secciones sobre una misma persona
• Facilitar la transmisión masiva de datos de utilidad pública a los organismos públicos

Todo esto siempre con pleno respecto a los límites legales sobre publicidad restringida,
protección de datos personales y derecho a la intimidad personal y familiar.

6.4. REFERENCIA AL LIBRO DE FAMILIA

El llamado Libro de familia es un instrumento más de publicidad de determinados datos relativos

a las personas cuyo conocimiento se encuentra bastante generalizado, pues es utilizado para un buen
número de actos administrativos. Materialmente, consiste en una libreta de cubiertas azules que, como
regla, se entrega a los cónyuges en el momento de ser inscrito el matrimonio (o cuando se lleva a cabo
una adopción o el reconocimiento de un hijo no matrimonial).
El objeto fundamental del Libro de familia consiste en anotar en el mismo los datos relativos al
matrimonio, nulidad y divorcio, filiación (matrimonial y extramatrimonial), hechos que afecten a la
patria potestad y la defunción de los hijos ocurrida antes de la emancipación. Los asientos del Libro de
familia tienen valor de certificaciones y de ahí su importancia como medio de prueba.
Con la legalización del matrimonio homosexual, ha sido necesario realizar unos retoques en los
modelos de asientos y certificaciones del Registro Civil y del Libro de Familia, introduciendo la figura
del progenitor A y progenitor B de forma alternativa para los progenitores del mismo sexo.

EXAMEN:
 Datos inscribibles en el Registro Civil (**)
 Clases de asientos practicables en el Registro Civil El asiento de inscripción: clases y valor probatorio
 Las inscripciones registrales en particular
 El valor probatorio de la inscripción en el Registro Civil

84
 TEMA 11

CAPÍTULO 17
LAS PERSONAS JURÍDICAS

3. LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO CIVIL

En el Código Civil Español se utiliza expresamente la denominación de “personas jurídicas”, en

plural, siendo probablemente el primero que formuló una regulación especial de la personalidad jurídica,
dando a este concepto una extensión tan amplia.
Ello hace necesario diversificar y distinguir entre los diversos tipos de personas jurídicas. Es casi
imposible pretender elaborar un único concepto de personalidad jurídica, ya que sería tan vago y
abstracto que no tendría utilidad.

3.1. LA ESTRUCTURA BÁSICA DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

En nuestro sistema jurídico existen tres tipos de personas jurídicas según el art.35 CC:

1. Corporaciones. Son asociaciones creadas por iniciativa legal, de carácter público.

2. Asociaciones, como grupo de personas unidas voluntariamente organizado para conseguir un fin
de interés general y no lucrativo.
3. Fundaciones, como un conjunto de bienes, un patrimonio, adscrito a un fin de interés general y
no lucrativo.

De todas formas, las asociaciones también requieren un patrimonio y las fundaciones precisan
lógicamente de la colaboración de personas, pero el germen de asociación y fundación es distinto, ya
que en la asociación es primordial el sustrato personal mientras que, en la fundación, lo primordial es
el componente patrimonial.

3.2. LAS CORPORACIONES: LAS PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS

Las personas jurídicas denominadas por el Código Civil corporaciones son básicamente
asociaciones, pero están reconocidas o creadas por ley. De este modo, atendiendo a su origen habría dos
tipos de agrupaciones de personas con un fin común:

1. Las creadas por iniciativa de los componentes de la agrupación, quienes deciden dotarla de
personalidad jurídica, sería la asociación.
2. Por iniciativa de una Ley, dando cuerpo a una corporación, que se incorporan dentro de las
Administraciones públicas: Estado, Comunidades Autónomas, Provincia, Municipio,
Universidades, Colegios Profesionales, Federaciones Deportivas…

El Código utiliza el término corporaciones para referirse a todas las personas jurídico-públicas
que deben su nacimiento al propio impulso de la Administración pública y de los diferentes organismos
políticos.

85
 3.3. EL INTERÉS PÚBLICO DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

El Código Civil exige en su art. 35 que tanto las corporaciones, como las asociaciones y las
fundaciones sean “de interés público reconocidas por la ley”. Lo dicho no significa que las
asociaciones y las fundaciones dejen de ser personas jurídico-privadas en sentido genuino, sino sólo que
los fines perseguidos por ellas han de ser de interés general.

En principio, las asociaciones y las fundaciones han de ser consideradas privadas, en el sentido
de que, una vez permitidas legalmente, la iniciativa de su creación o constitución corresponde, por
principio, a los particulares (si bien, en el caso de las fundaciones también pueden ser impulsadas por
personas jurídico-públicas, lo cual es más dudoso en el caso de las asociaciones).
Este requisito tiene un motivo evidente, el Ordenamiento jurídico no puede consagrar la
existencia de personas jurídicas cuyos objetivos sean contrarios a los intereses generales de la
comunidad.

3.4. ASOCIACIONES Y SOCIEDADES: EL INTERÉS PARTICULAR

El artículo 35 del Código Civil dice: Son personas jurídicas:

1. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público, reconocidas por la Ley.

2. Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley
conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.

Con las asociaciones de interés particular viene a complicarse el panorama. En realidad, tales
asociaciones constituyen un subtipo de la figura de la asociación propiamente dicha: las sociedades, que
tienen por objeto conseguir un lucro o ganancia repartible entre los socios.
Sin embargo, ha de considerarse que dicho interés particular no es antagónico al denominado
interés público (generación de riqueza, creación de empleo, ampliación de mercados, etc.).

EXAMEN:
 Las personas jurídicas en el Código Civil (**)
 Clasificación de las personas jurídicas

86
 TEMA 11
CAPÍTULO 18
LAS ASOCIACIONES

2. LEGISLACIÓN APLICABLE Y CLASES DE ASOCIACIONES

2.1. LA ANTINOMIA ENTRE LA LEY 191/1964 Y LA CONSTITUCIÓN

La Constitución Española, como tantas otras, reconoce el derecho de asociación (art. 22). El
derecho de asociación no está regulado sólo por los regímenes democráticos, sino también por los que
no lo son. La diferencia fundamental entre unos y otros vendrá dada por el posterior desarrollo o
limitación del principio asociativo, en el segundo caso en la evitación de toda agrupación de carácter
político.
La Ley de Asociaciones de 1964, vigente hasta el 2002, prohibía cualquier tipo de asociación
que implique un peligro para la unidad política y social de España, entre otras cosas, impidiendo el
normal desarrollo del derecho a la asociación que estipulaba la Constitución.
Entre 1978 y 2002 se dio la paradoja situación de simultanear la vigencia de las dos leyes, que
son contradictorias entre sí.

2.2. LA PLURALIDAD NORMATIVA EN EL MOMENTO CONSTITUYENTE

La peculiar transición política de España, entre 1975 y 1978, requirió institucionalizar los
partidos políticos y los sindicatos antes de la elaboración de la propia Constitución. Esto hizo que se
produjera una situación muy peculiar. Se mantiene la Ley General de Asociaciones de 1964 como un
parche y al mismo tiempo se legislan varias leyes relacionadas con las Asociaciones:
 Asociaciones políticas: 1976
 Asociación sindical: 1977
 Partidos Políticos: 1978
También se publican varios Reales Decretos en 1977.
 Actividad política-sindical en las Fuerzas Armadas.
 Derecho de asociación sindical de los funcionarios públicos.
 Derecho de asociación de los funcionarios civiles de la Seguridad del Estado.

2.3. LA SITUACIÓN NORMATIVA ACTUAL: LOS TIPOS PARTICULARES DE ASOCIACIONES

A partir de la puesta en vigor de la Constitución, estando todavía vigente la Ley 191/1964 (en
gran parte inconstitucional) y pendiente de desarrollar el artículo 22 de la Constitución, la clase política
siguió una política de parcheado. Se realzan ciertas asociaciones: partidos políticos, libertad de
sindicación, los sindicatos y las asociaciones empresariales, las asociaciones y colegios profesionales y
la asociación profesional de Jueces, Magistrados y Fiscales.
La Constitución ratifica un extenso panorama de entidades asociativas: asociaciones religiosas
(católicas y no católicas), asociaciones deportivas, asociaciones administrativas de contribuyentes,
asociaciones de propietarios, centros de iniciativas turísticas, asociaciones de consumidores…
Con el tiempo, la situación se ha vuelto confusa desde el punto de vista normativo, pues algunas
de las disposiciones han sido objeto de reforma o desarrollo antes de transcurrir 10 años desde la
aprobación de la Constitución. Se cambió la regulación de las asociaciones de carácter sindical, las
asociaciones profesionales de Jueces, Magistrados y Fiscales, las asociaciones religiosas, las
asociaciones deportivas, las asociaciones de estudiantes universitarios.

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 La diversificación es abrumadora, no sólo por la legislación que se ocupa de cada tipo de
asociación, sino porque no existe una ley que regulé las asociaciones en general y porque además existen
disposiciones autonómicas sobre los diferentes tipos de asociación (País Vasco, Cataluña, Canarias,
Andalucía, Valencia) que vienen a complicar el panorama.

2.4. LA LO 1/2002, REGULADORA DEL DERECHO DE ASOCIACIÓN

La regulación constitucional del derecho de asociación y el contenido de la mayor parte de los

preceptos de la Ley 191/1964 son totalmente contradictorios. Lo cual está agravado porque el Código
Civil no estipula nada en relación con la Asociaciones.
Por ese motivo es tan importante la aprobación de la Ley Orgánica 1/2002, reguladora del
derecho de asociación, siendo Ministro del Interior D. Mariano Rajoy. Dicha Ley establece un régimen
mínimo y común que es compatible con las leyes especiales dictadas para determinados tipos de
asociaciones (partidos políticos, sindicatos…) y sirve de base para las asociaciones no contempladas en
la legislación especial.
El desarrollo reglamentario de la LO 1/2002 se ha llevado a cabo por el Real Decreto 1497/2003
por el que se aprueba el Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones y sus relaciones con los
registros de asociaciones autonómicos.

3. CONSTITUCIÓN DE LA ASOCIACIÓN

3.1. LA PLURALIDAD DE PERSONAS

El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociación viene representado por la unión o

agrupación de un número plural de personas, las cuales precisamente se asocian entre sí para
conseguir alguna finalidad que, por separado, sería imposible o inoportuna.
La constitución no precisa nada al respecto del número mínimo de asociados. Por tanto, bajo su
vigencia, según la opinión mayoritaria, habría de considerarse bastante la existencia de dos o más
personas. La Ley 1964 tampoco concretaba, y que hablaba de varias personas naturales.
Sin embargo, la Ley orgánica 1/2002 establece que se necesitan como mínimo tres personas,
físicas o jurídicas (tria fiunt collegia), como socios iniciales o fundadores. De este modo, podrán
constituir asociaciones las personas físicas y las personas jurídicas, sean estas públicas o privadas. El
hecho de que las personas jurídicas pudieran asociarse fue controvertido, ya que en principio se trataba
de un derecho reservado a las personas naturales. Sin embargo, las personas jurídicas podían agruparse
bajo el esquema organizativo de federación o confederación.
Con carácter general quienes deseen crear una asociación o formar parte de una ya existente es
necesario tener capacidad de obrar, por lo cual, los menores de edad no podrían formar parte de
asociación alguna. Dicha conclusión resulta muy dudosa, ya que entonces las asociaciones estudiantiles
y juveniles serían contrarias a la ley, tampoco se podría permitir la pertenencia de menores de edad a
otro tipo de asociaciones, como, por ejemplo, culturales o deportivas.
La Ley 1/2002 establece una excepción a la norma general, y prevé que puedan constituir
asociaciones los menores no emancipados de más de 14 años, con el consentimiento documentalmente
acreditado de sus padres o tutores, sin perjuicio de los establecido para las asociaciones infantiles,
juveniles o de alumnos en la LO de Protección Jurídica del Menor.

3.2 EL ACTA FUNDACIONAL

El primer paso para constituir una asociación es llevar a cabo un acto donde se manifieste la
voluntad de constituirla. La Ley habla de un acta constitutiva, acuerdo de constitución o acta
fundacional, que es el documento suscrito por los socios fundadores que deja constancia de la voluntad
común y concorde de los asistentes de constituir una asociación.
La Ley no exige una forma determinada para la validez del acta, puede tratarse de un documento
público (acta notarial) o privado, redactado y suscrito por las propias personas interesadas

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(el más habitual por ser gratuito), cuya aportación se requiere para el registro de la asociación de la
comunidad autónoma en la que se ubique el domicilio de la asociación. En dicho documento deben
constar los siguientes datos:

1. Nombre y apellidos de los promotores de la asociación (si son personas físicas); denominación o
razón social (si son personas jurídicas) y en ambos casos nacionalidad y domicilio.
2. Voluntad de los promotores de constituir una asociación, los pactos que hubiesen establecido y la
denominación de esta.
3. Estatutos aprobados que regirán el funcionamiento de la asociación, cuyo contenido se ajustará a
las prescripciones de la Ley.
4. Lugar y fecha del otorgamiento del acta y firma de los promotores o de sus representantes si son
personas jurídicas.
5. Designación de los integrantes de los órganos provisionales de gobierno.

3.3. LOS ESTATUTOS:

Los estatutos, son las reglas de autorregulación de la asociación, tienen que comprender la
denominación, fines, domicilio, órganos directivos, etc. Tienen una gran importancia práctica, ya que
sus normas suplen los vacíos legales. Tanto la ley derogada de 1964 como la legislación actual de 2002
establecen un contenido estatutario mínimo, que una vez respetado, puede completarse con los pactos
y condiciones LICITOS que los socios quieran incorporar:
1. La denominación de la asociación, que no podrá ser idéntica a la de otras previamente registradas.
Tampoco pueden usarse denominaciones de otras corporaciones: Colegio, Academia, Cámara,
Universidad…, ni demarcaciones territoriales sin precisiones complementarias: Asociación de
Madrid…, ni nombres reservados a otros tipos de personas jurídicas: sociedad, fundación,
compañía…
2. El domicilio y ámbito territorial donde se realicen sus actividades.
3. La duración, cuando la asociación no se constituya por tiempo indefinido (lo más frecuente es que
sea por tiempo indefinido).
4. Los fines de la asociación, que habrán de ser lícitos y determinados, así como las actividades
previstas para su consecución. Los fines y las actividades deben ser descritos de forma precisa. En
relación con la licitud de los fines, la Constitución se limita a declarar la ilegalidad de las
asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito, y a prohibir las
asociaciones secretas y las de carácter paramilitar. Los fines descritos por la LO 1/2002 son: cívicos,
educativos, científicos, cultural, deportivos, sanitarios, de promoción de los valores constitucionales,
de promoción de los derechos humanos, de asistencia social, de cooperación para el desarrollo, de
promoción de la mujer…
5. Los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los asociados y las
clases de éstos. Podrán incluir también las consecuencias del impago de las cuotas por parte de los
asociados.
6. Los derechos y obligaciones de los asociados y de cada una de sus distintas modalidades.
7. Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación.
8. Los órganos directivos y representación, su composición, reglas y procedimientos para la elección
y sustitución de sus miembros, sus atribuciones, duración de los cargos, causas de cese, la forma
de deliberar, adoptar y ejecutar sus acuerdos y las personas o cargos con facultad para
certificarlos, y requisitos para que los citados órganos queden válidamente constituidos, así como la
cantidad de asociados necesaria para poder convocar sesiones de los órganos de gobierno o de
proponer asuntos en el orden del día.
9. El régimen de administración, contabilidad y documentación, y fecha de cierre del ejercicio
asociativo.
10. El patrimonio inicial y los recursos económicos de los que se podrá hacer uso.
11. Causas de disolución y destino del patrimonio en tal supuesto, que no podrá desvirtuar el carácter
no lucrativo de la entidad.
90
3.4. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL Y LA ADQUISICIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Tradicionalmente (ley 1964), se consideró que la adquisición de personalidad jurídica por parte
de las asociaciones requería el control de los poderes públicos (sistema de reconocimiento) y su
inscripción en el Registro provincial dependiente del Ministerio del Interior.
Actualmente, el párrafo 3 del artículo 22 de la Constitución establece que “las asociaciones
deberán inscribirse en un Registro a los solos efectos de publicidad”. En base a esto, el Tribunal
Supremo ha deducido que la personalidad jurídica nace del acuerdo o acto constitutivo, sin necesidad
de acto registral, lo cual ha sido muy criticado por los juristas, según los cuales, las asociaciones
registradas deberían gozar de personalidad, las no registradas deberían ser asociaciones sin personalidad.
Esto es evidente en relación con los partidos políticos y los sindicatos, los cuales no gozaran de
personalidad jurídica independiente de la de sus promotores si no han sido inscritos en los
correspondientes Registros.
La LO 1/2002 dice en su artículo 10, que la inscripción será a los solos efectos de publicidad y
en su artículo 5.2 establece que, con el otorgamiento del acta fundacional, la asociación adquiere su
personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar. PERO, los promotores de las asociaciones NO
inscritas responderán personal y solidariamente, de las obligaciones contraídas con terceros,
mientras que las asociaciones inscritas responden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y
futuros, sin que los asociados tengan que responder personalmente de las deudas de la asociación. Por
este motivo, la inscripción resulta crucial en relación con el régimen de responsabilidad por deudas
frente a terceros, aspecto fundamental para establecer la existencia o no de personalidad jurídica
independiente.

4. LA CONDICIÓN DE SOCIO

4.1. VOLUNTARIEDAD E INTRANSMISIBILIDAD DE LA CUALIDAD DE SOCIO

Pertenecer a una asociación es un acto voluntario. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una
asociación, ni a seguir ostentando la cualidad de socio previamente adquirida.
El Tribunal Constitucional por un lado y la Le 2002 por otro establecen la condición de socio
desde dos perspectivas:

 Positiva: las personas tienen derecho a asociarse libremente y a incorporarse a asociaciones

preexistente.
 Negativa: nadie puede ser obligado a asociarse, aunque reúna los requisitos personales o los
presupuestos para ello según los estatutos de la asociación. Nunca puede ser algo obligatorio ni
coactivo.

La condición de socio tiene carácter personalísimo y es esencialmente intransmisible, ya sea

intervivos o mortis causa. El socio no puede subrogar en su posición a otra persona, aunque ésta reúna
los requisitos exigidos o las condiciones establecidas estatutariamente para pertenecer a la asociación,
imponiéndola al resto de los consocios.
Sin embargo, los estatutos pueden establecer mecanismos de sustitución de socios u otorgar vías
preferentes de ingreso a favor de ciertas personas, mediante el correspondiente acuerdo social (previsto
en los estatutos), no por mera iniciativa o decisión de algún socio concreto. Esto es legal y ampliamente
utilizado, la Ley establece que la condición de asociado es intransmisible, salvo que los Estatutos
dispongan otra cosa por causa de muerte o a título gratuito.

91
4.2. ADQUISICIÓN DE LA CUALIDAD DE SOCIO

Tipos de socios:
 Socios fundadores: participaron en la generación del grupo social organizado, en el momento
constituyente.
 Socios ordinarios o socios: se incorporan en cualquier momento posterior a la constitución de la
asociación.
A nivel general, los requisitos básicos para la admisión son:
• El candidato debe solicitar la incorporación a la asociación.
• Debe cumplir las condiciones fijadas por los estatutos:
- Condiciones que son libremente determinadas por parte de los promotores de la
asociación.
- Debe considerarse la asociación una estructura abierta, sin que exista abuso por parte de
los ya socios.
• Debe dirigirse a los órganos directivos de la asociación.
• Suelen necesitar una carta de recomendación de uno o varios socios.
• El candidato tiene que tener capacidad de obrar.

En todo caso, en abstracto y positivamente, es muy difícil determinar la licitud de las

condiciones de admisión en relación al principio de igualdad constitucional.
Finalmente reseñar que es frecuente que las asociaciones cuenten con patrocinadores, socios
honorarios y honoríficos: se trata de personas que, sin ostentar la cualidad de socio, proporcionan lustre
y esplendor a la asociación o le suministran apoyo y patrocinio.

4.3. PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE SOCIO:

Motivos:
 A petición del socio, como manifestación de su voluntad en tal sentido (dicha libertad no puede
limitarse más allá del establecimiento de un plazo de preaviso para la renuncia).
 Debido a muerte o declaración de fallecimiento.
 Si se pierden las condiciones o circunstancias personales requeridas para pertenecer a la asociación
(ser vecino, por ejemplo).
 Razones establecidas en los estatutos: impago de cuotas, actuación desleal o contraria a los fines de
la asociación….

4.4. DERECHOS Y DEBERES DE LOS SOCIOS:

Derechos: (Art. 21 Ley 2002)

 Merecen especial atención aquellos de tipo “político”: asistencia a asambleas, voto, participación
en los órganos de gobierno, conocer los estatutos y los órdenes del día…
 No pueden restringirse estatutariamente, deben ser iguales para todos los socios.

Deberes: (Art. 22 Ley 2002)

 Contribuir económicamente, mediante la cuota, el sostenimiento de las actividades asociativas.
 Procurar la consecución de los fines de la asociación, participando en las actividades programadas
por la Junta Directiva o el órgano de gobierno que cumpla sus veces.

92
 5. ESQUEMA ORGANIZATIVO Y ÓRGANOS DIRECTIVOS

1. Asamblea General: órgano supremo; ha de convocarse al menos una vez al año para la aprobación de
cuentas y presupuestos. Es el órgano competente para modificación de Estatutos, etc. Salvo que los
Estatutos dispongan otra cosa, el quórum de constitución en 1ª convocatoria es la mayoría de socios
(presentes o representados) y en 2ª, cualquiera que sea el número de asistentes a la sesión.
2. Junta Directiva: órgano de dirección y gestión de la asociación.
3. Presidente: representa a la asociación frente a terceros y preside tanto la Junta Directiva como la
Asamblea General.
La Ley 1964, regulaba obligatoriamente los referidos órganos, pero la Ley 2002 sólo habla de
un “órgano de representación que gestione y represente los intereses de la asociación”, de tal manera
que, en adelante, dicho órgano lo mismo puede denominarse Junta Directiva que Consejo de dirección,
Comisión permanente o cualquier giro similar. En este sentido, las asociaciones tienen que ajustar su
funcionamiento a lo referido en sus propios Estatutos.

6. EL PATRIMONIO SOCIAL Y LA GESTIÓN ECONÓMICA

6.1. PATRIMONIO SOCIAL Y CAPACIDAD PATRIMONIAL

La Ley 1964 hablaba de patrimonio fundacional, pero la Ley 1/2002 hace referencia a
patrimonio inicial: conjunto de bienes y derechos que los socios aportan a la Asociación en el momento
de la constitución.
Es obligatorio que en los Estatutos figure una cifra concreta como patrimonio inicial,
quedando vinculada al cumplimiento de los fines de la asociación. Dicho patrimonio inicial puede
aumentar posteriormente mediante las aportaciones o cuotas que acuerden los socios, las donaciones,
subvenciones, legados, herencias, etc., que pudiera recibir de terceros.
Aunque la Ley de 1964 era muy restrictiva con la capacidad patrimonial, hoy en día las
asociaciones tienen derecho a adquirir y poseer toda clase de bienes y derechos sin necesidad de
autorización administrativa alguna.
Sin embargo, no hay que olvidar que la dotación patrimonial de las asociaciones es algo
puramente instrumental (no como en las fundaciones) y suele ser de escasa entidad e incluso
prácticamente inexistente.

6.2 DISOLUCIÓN DE LA ASOCIACIÓN Y DESTINO DEL PATRIMONIO

La nueva LO 1/2002, considera que el destino del patrimonio “no podrá desvirtuar el carácter
no lucrativo de la entidad”, al tiempo que se establece que “en todos los supuestos de disolución deberá
darse al patrimonio el destino previsto en los Estatutos”.
A pesar de esto, priman las normas estatutarias, por lo que, aun siendo cierto que la idea de
lucro es extraña al régimen jurídico de las asociaciones y que, por consiguiente, la disolución de la
asociación no debería tener como resultado el enriquecimiento de los asociados, la interpretación
generalmente aceptada en los estatutos es que en caso de disolución de la asociación el patrimonio
restante podrá distribuirse entre los asociados (lo que es bastante paradójico).

7. LA SUSPENSIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE LA ASOCIACIÓN

La Ley 1964 atribuía la facultad de suspender la actividad de la Asociación a la Administración.

Desde 1978, con la Constitución, la suspensión de las actividades de la asociación sólo podrá llevarse a
efecto mediante resolución judicial motivada, anulando la anterior capacidad de la Administración, lo
que hace innecesaria cualquier referencia por parte de la ley 1/2002 en este sentido.

93
 8. LA DISOLUCIÓN O EXTINCIÓN DE LA ASOCIACIÓN

La disolución implica la desaparición o extinción de la persona jurídica, pudiéndose distinguir a

grandes rasgos dos grandes causas para la disolución:

1. Por Ley: ilicitud.

o La propia Ley de Asociaciones de 1964 estipulaba que, en caso de ilicitud, la asociación era
disuelta por sentencia judicial.
o Posteriormente la Constitución, en esa misma línea, también requiere resolución judicial
motivada, de modo que, conforme a lo dispuesto en la norma constitucional, únicamente
podrán ser disueltas las asociaciones ilícitas tipificadas actualmente en el art. 515 del código
penal, según el cual son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración:
 Las que tenga como objetivo cometer delitos o promover su comisión.
 Las que empleen medios violentos para conseguir sus objetivos.
 Las que sean clandestinas o paramilitares.
 Las que promuevan la discriminación racial.
 Bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.

2. De forma voluntaria:

o Por voluntad de los socios. Deberá regirse según lo que determinen los Estatutos al respecto
sobre el quórum y el número de votos. Si los Estatutos no lo prevén se aplicará la Ley.
 La ley 1964 requería el voto favorable de 2/3 partes de los socios que formen la
Asamblea Ordinaria.
 La ley 1/2002 requiere solo la mayoría cualificada de las personas presentes o
representadas.
o Por expiración del plazo estipulado al crearla.
o Por haber realizado el fin social.
o Por ser imposible realizar el fin social.

EXAMEN:

 La pluralidad de personas en las asociaciones

 La inscripción registral y la adquisición de la personalidad jurídica** Extinción de las asociaciones

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 TEMA 11

CAPÍTULO 19
LAS FUNDACIONES

La fundación es la persona jurídica de sustrato patrimonial por excelencia: una vez constituida
no importa de ella tanto la persona del fundador como el conjunto de bienes (o patrimonio) que éste
separa o individualiza para atender a un fin determinado. Puede caracterizarse la fundación como la
personificación de un patrimonio establemente adscrito a un fin de carácter general.

2. TIPOS DE FUNDACIONES Y LEGISLACIÓN APLICABLE

Hasta la publicación de la Ley 30/1994, se reconocían tres tipos fundamentales de fundaciones:

2.1. LAS FUNDACIONES BENÉFICAS

También llamadas de beneficencia particular, son las más antiguas y las de mayor raigambre
social. Estaban reguladas por un Real Decreto de 1899, que las identificaba como fundaciones
“permanentes dedicadas a la satisfacción gratuita de necesidades intelectuales o físicas…”, generando
un buen número de instituciones sanitarias o asistenciales que cumplieron su cometido durante bastantes
décadas (hospitales, manicomios, asilos, casas cuna, etc.). Actualmente, la presencia social de éstas es
bastante escasa ante la generalización del sistema público de Seguridad Social.

2.2. LAS FUNDACIONES LABORALES

Se encontraban reguladas por un Decreto de 1961. Podían ser creadas por un convenio entre
empresa y trabajadores o ser creadas en un acto unilateral por parte de la empresa o de terceras personas.
En él se estipulaban las aportaciones de ambos y las normas sobre el gobierno y administración. Dichos
pactos se celebraban con las formalidades establecidas en los Convenios Colectivos Sindicales. Su
número e importancia, en la práctica, eran escasos.

2.3. LAS FUNDACIONES CULTURALES PRIVADAS

Inicialmente se hablaba de fundaciones benéfico-docentes, hasta la publicación del Decreto

2930/1972, que se empezaron a denominar fundaciones culturales privadas. Se trataba de fundaciones
con patrimonios autónomos destinados por sus fundadores a la educación, investigación científica y
técnica o a cualquier otra actividad cultural, y administrados sin fin de lucro por las personas a quienes
corresponde su gobierno con arreglo a las prescripciones de los Estatutos.
El protectorado de las fundaciones culturales privadas quedó encomendado al Ministerio de
Educación, pero el Ministerio demostró mucho interés, ya que ni siquiera creó el Registro de dichas
fundaciones.
Según el Decreto de 1972, las fundaciones culturales privadas se subdividían de forma
descriptiva en tres subtipos con el mismo régimen jurídico:

a) Fundaciones de financiación: conceden ayudas económicas para desarrollar actividades culturales y

seleccionan a los beneficiarios de las mismas de acuerdo con sus estatutos.
b) Fundaciones de servicio: sostienen un establecimiento cultural
c) Fundaciones de promoción: promocionan lo estipulado en sus estatutos, mediante desarrollo de
programas de actividades.

95
2.4. REFERENCIA A LAS FUNDACIONES RELIGIOSAS

Conforme al RD 589/1984, sobre Fundaciones Religiosas de la Iglesia Católica, estas

fundaciones podrán también adquirir personalidad jurídica civil mediante su inscripción en el Registro
de Entidades Religiosas, dependiente en este caso del Ministerio de Justicia.

2.5. LA INEXISTENCIA DE TIPOS FUNDACIONALES BAJO LA LEGISLACIÓN CONTEMPORÁNEA

Las actuales Leyes de Fundaciones abandonan la clasificación anterior, llevando a cabo una
regulación de carácter general que se aplica a todos los tipos de fundaciones. Aunque descriptivamente
se pueden seguir usando dichos términos, las leyes de 1994 y 2002 tienen carácter común para todas.
De todos modos, la Ley 50/2002 mantiene el régimen propio de las fundaciones religiosas de la
Iglesia Católica, extendiéndolo a las diversas “Iglesias, Confesiones y Comunidades Religiosas”, de
conformidad con el principio de aconfesionalidad estatal.

3. LA CONSTITUCIÓN DE LA FUNDACIÓN

3.1. LA VOLUNTAD DEL FUNDADOR

Por lo general la constitución o creación de una fundación puede llevarse a cabo tanto por
personas físicas como por personas jurídicas ya sea mediante acto Inter vivos o mortis causa (en
testamento). La voluntad de fundador (o fundadores) asume un extraordinario protagonismo, ya que la
fundación NO es una “estructura abierta”, dependiente de la voluntad de los administradores, sino
sólo y exclusivamente dependiente de los designios del fundador. Los Estatutos de la fundación han
de ser interpretados y, en su caso, integrados conforme a la voluntad del fundador. Ahora bien, la
voluntad del fundador no es algo que haya que proteger a toda costa. Hay un mínimum exigible al
pretendido fundador que debe observarse:

a) La fundación ha de servir fines de interés general para la colectividad; debe estar presidida por la
idea de altruismo.
b) Pese a que los Estatutos fundacionales deben ser interpretados conforme a la voluntad del fundador,
éste, por sí mismo, no tiene facultad alguna para decidir la suerte de la fundación una vez constituida.
La pervivencia o extinción de la fundación dependerá de lo dispuesto en los Estatutos.

3.2. LA DOTACIÓN PATRIMONIAL

No basta la mera voluntad de fundador para que la fundación pueda entenderse constituida. La
fundación es un patrimonio adscrito a un fin y, por tanto, no nacerá al mundo del Derecho mientras no
sea dotada de los bienes necesarios para atender a los fines previstos. La dotación patrimonial es un
requisito sine qua non de la existencia y constitución de la fundación.
La Ley 50/2002, establece que “la dotación […] ha de ser adecuada y suficiente para el
cumplimiento de los fines fundacionales”, presumiéndose “suficiente la dotación cuyo valor económico
alcance los 30.000 euros”. No obstante, en caso de que la aportación tenga un valor inferior al anterior,
el fundador deberá justificar su adecuación y suficiencia a los fines fundacionales, lo que acredita que
la cifra suficiente no es realmente la mínima posible.
No obstante, la dotación patrimonial inicial puede ser considerada solamente como un paso
inicial para conseguir una dotación ideal o una dotación óptima. Tampoco imposibilita futuras
aportaciones patrimoniales que deban agregarse a la dotación inicial. Pero cuidado, la dotación
patrimonial inicial es un requisito de la constitución de la fundación y no puede ser una transferencia
patrimonial irrisoria o simbólica.

96
3.3. LOS FINES DE INTERÉS GENERAL: LOS BENEFICIARIOS

El art. 34 de la Constitución Española reconoce el derecho de fundación para fines de interés

general, línea seguida por el art. 35.1 CC, aunque más concreta, en cuanto que manifiesta que los fines
fundacionales deben atender tanto a la actividad de la fundación, como a los beneficiarios de las
actividades fundacionales. Además, dicho artículo estipula que las corporaciones, asociaciones o
fundaciones de interés público reconocidas por la Ley son personas jurídicas.

Un análisis detallado de este aspecto establece los siguientes requisitos:

1. Los fines fundacionales deben estar descritos, obligatoriamente, en los Estatutos de la fundación,
para poder someterse al control de los poderes públicos.
2. Los futuros beneficiarios de las prestaciones de la fundación tienen que ser, necesariamente
indeterminados (colectividades genéricas de personas), estando prohibido que sean fundaciones
“familiares”.
3. Los fines han de ser lícitos por principio y, en particular, legales. Si no lo son pueden ser
suspendidas sus actividades o ser extinguidas tras trámite judicial (mediante sentencia).

3.4 LA FORMA Y LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO

Aunque tradicionalmente se afirmaba que la constitución de las fundaciones no debía depender

de que el acto fundacional se hubiera instrumentado de una forma (formalidad) determinada y/o de que
la fundación hubiera sido inscrita en un Registro público, actualmente las cosas han cambiado.
La Ley de Fundaciones de 2002 estipula que “las fundaciones tendrán personalidad jurídica
desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de
Fundaciones”, aclarando incluso que “sólo las entidades inscritas en el Registro al que se refiere el
apartado anterior podrán utilizar la denominación de Fundación”. También las normas forales o
autonómicas estipulan lo mismo. El Registro de Fundaciones está regulado por el Real decreto
1611/2007.

4. EL GOBIERNO DE LA FUNDACIÓN: EL PATRONATO

Una vez constituida, lo normal es que la gestión y funcionamiento de la fundación se realice a

través de un órgano colegiado, denominado Patronato (y sus miembros: patronos o sencillamente
administradores). Aunque en el pasado podían existir patronos únicos, la Ley de Fundaciones se inclina
decididamente por el Patronato colegiado compuesto al menos por tres miembros.
Los patronos suelen identificarse personalmente al redactar los Estatutos, con vistas a constituir
el primer Patronato. Para el futuro, sus componentes se señalan de forma indirecta (p.e. los tres hijos,
nietos o posteriores descendientes del fundador de mayor edad) o por indicaciones de cargos (obispo,
rector, alcalde...). Si la fundación se constituye inter vivos, lo normal es que el fundador o instituyente
asuma un papel relevante en el patronato, con lo que, en esa primera fase, coinciden en una misma
persona en instituyente y el administrador.
Los patronos, incluso en el caso anterior, son puros administradores de la fundación, debiendo
respetar los estatutos y las reglas imperativas aplicables. La administración de los patronos queda
sometida a la autorización previa o al control a posteriori por parte de los poderes públicos a través del
Protectorado (excepto las fundaciones navarras).

97
5. LA ACTIVIDAD DE LA FUNDACIÓN

5.1. EL PATRIMONIO FUNDACIONAL Y LA APLICACIÓN DE LAS RENTAS

Las actividades de la fundación deben ser realizadas sin detrimento (sin menoscabo) de la
dotación patrimonial, para evitar el agotamiento del mismo. La fundación debe actuar conservando su
patrimonio y aplicando a la consecución de sus fines fundacionales única y exclusivamente las rentas o
rendimientos de la dotación patrimonial, además de otros posibles ingresos como donaciones,
subvenciones… que no integren la dotación patrimonial propiamente dicha.
Para que esto sea posible, y evitar la pérdida de valor económico de la dotación patrimonial y
garantizar su futuro y el de sus fines, la dotación patrimonial debería estar formada por bienes y derechos
rentables. Sin embargo, aunque el Decreto de 1899 establecía que las fundaciones estaban obligadas a
convertir su patrimonio en títulos de deuda pública, ese requisito ha sido abolido. La Ley 50/2002 tiene
como premisa que “el patrimonio de la fundación podrá estar constituido por toda clase de bienes y
derechos susceptibles de valoración económica”.
Los patronos no pueden actuar a su antojo en la administración y disposición de los bienes de la
dotación patrimonial. Los actos de cierta entidad deben contar con la correspondiente autorización del
Protectorado, para garantizar el mantenimiento del valor económico de la dotación patrimonial.
Además, la ley establece que al menos un 70% de las rentas o de cualquier otro ingreso de la
fundación, previa deducción de impuestos, debe ser destinado a los fines fundacionales. El resto,
deducidos los gastos de administración, puede ser destinado a incrementar la dotación patrimonial. Las
aportaciones efectuadas en concepto de dotación patrimonial, realizadas en el momento de la
constitución o en cualquier otro momento, no serán computables en este sentido.

5.2. LAS ACTIVIDADES EMPRESARIALES

Inicialmente la doctrina especializada era contraria a la idea de que las fundaciones pudieran
desempeñar actividades empresariales. Incluso se afirmó que la estructura fundacional es contraria a que
la fundación sea accionista de sociedades mercantiles, ya que la idea de lucro no es propia de las
fundaciones.
Sin embargo, en los últimos tiempos se defiende abiertamente esta posibilidad a fin de
incrementar la rentabilidad de la dotación y procurar el mejor cumplimiento del fin fundacional. Por lo
que, con carácter general, se admite el desempeño de actividades empresariales por parte de las
fundaciones.

6. EL PROTECTORADO

El Protectorado, es el Departamento administrativo que tiene encomendada la vigilancia y

control del devenir de la fundación. Hasta la publicación de la Constitución Española dicha función
tuitiva correspondía al Estado en función del tipo de fundación de que se tratase, las fundaciones
laborales y las benéficas estaban adscritas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y las fundaciones
culturales, al Ministerio de Educación y Ciencia.

Manteniéndose en lo fundamental dicho esquema, en la actualidad conviene advertir:

1. La mayoría de los Estatutos de Autonomía de las CCAA atribuyen a éstas competencia exclusiva
sobre las fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en la correspondiente
Comunidad.
2. La Ley 30/1994 y la Ley 50/2002 se limitan a indicar que el Protectorado será ejercido por la
Administración General del Estado, en la forma que reglamentariamente se determine, respecto de
las fundaciones de competencia estatal.

98
 3. El Reglamento de fundaciones reitera dicha idea en el artículo 40.1 “el Protectorado es ejercido por
la Administración General del Estado a través de los Departamentos ministeriales que posean
atribuciones vinculadas con los fines fundacionales”; al tiempo que el apartado 2 del mismo artículo
establece que “el Registro de fundaciones de competencia estatal decidirá, tanto en el momento de
su constitución como con ocasión de una eventual modificación estatutaria que afecte a sus fines, el
protectorado competente al que dicha fundación quedará adscrita”.

7. EXTINCIÓN DE LAS FUNDACIONES

La vigente Ley de Fundaciones enumera las siguientes causas de extinción:

1. Cuando expire el plazo por el que fue constituida.

2. Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional.
3. Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts 29
y 30.
4. Cuando así resulte de la fusión a que se refiere el artículo anterior.
5. Cuando se presente cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los Estatutos.
6. Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.

Tales causas son más teóricas que otra cosa: la causa más común de extinción de las fundaciones
suele ser la Insuficiencia patrimonial para atender al fin previsto.
En ese caso la fundación no se extingue, sino que se origina la modificación o fusión de las
fundaciones, es decir, el patrimonio restante se adscribe aun fin menos ambicioso que el inicialmente
previsto; o se procede a acumular o agregar varios patrimonios fundacionales para seguir cumpliendo la
voluntad de los fundadores, pero adecuada a las nuevas circunstancias temporales.
La modificación y/o fusión de las fundaciones requiere, además del correspondiente acuerdo del
Patronato, la autorización o control del Protectorado.
La Ley 30/1994 excluyó la posibilidad de reversión del patrimonio fundacional a los herederos o
familiares del fundador: “tendrán que destinarse a entidades no lucrativas privadas que persigan fines
de interés general y que tengan afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su disolución a la
consecución de aquéllos…” La Ley 50/2002 utiliza términos parecidos.

EXAMEN:

 Concepto de fundación.
 Adquisición de la personalidad jurídica de las fundaciones.
 El gobierno de la fundación: el patronato (**) .
 La actividad de la fundación.
 El protectorado de la fundación (**).
 Concepto y diferencia entre asociación y fundación (**).

99
 TEMA 12

CAPÍTULO 20
LAS COSAS

1. EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA

1.1. IDEAS GENERALES

Las relaciones jurídicas tienden por lo general a conseguir o bien una cosa determinada, o bien la
prestación de una conducta concreta por parte de cualquier persona. Por este motivo, resulta lógico hablar
del objeto de la relación jurídica, para poner de manifiesto que cuando los sujetos de Derecho se
relacionan unos con otros el fin por ellos perseguido (una cosa, una conducta concreta) puede
identificarse con el elemento objetivo de la relación entablada.
Aunque el elemento objetivo suele ser alguno de los bienes necesario para la subsistencia
cotidiana, casi siempre cosas, esto no siempre es así y requiere de algunas precisiones:
1. Es también frecuente que relaciones sociales sometidas al Derecho tengan por objeto conductas
humanas que en absoluto pueden cosificarse (ej: conocer el castellano, guardarse fidelidad los
cónyuges).
2. El estudio de las cosas, como capítulo independiente, sólo tiene fundamento de orden sistemático y
didáctico.
3. Tradicionalmente, la distinta naturaleza o características de las cosas se tiene en cuenta al entablar
las relaciones jurídicas y el ordenamiento jurídico tome en consideración los rasgos peculiares de
ciertos grupos de cosas para dotarlos de un régimen jurídico distinto al de otro grupo de cosas
diferentes.

1.2. COSAS Y BIENES

Aunque el CC parece emplear como sinónimas las expresiones “cosas” y “bienes”, la identidad de
ambos conceptos no es idéntica.
Cosas: objetos materiales.
 Bienes: componentes del patrimonio de una persona evaluables economicamente, tanto si son cosas
propiamente dichas, como si son derechos sobre las cosas (derechos reales) o derechos que tienen por
objeto la conducta ajena (derechos de crédito). No obstante, la doctrina rechaza la identificación de los
bienes con los derechos, manteniendo que el bien es el objeto sobre el que recae el derecho, por lo que
se deduce que los derechos no son bienes en sentido estricto.

Por lo tanto, en rigor, el término “bien” sería el género, frente al papel de especie desempeñado
por las “cosas”.
Los bienes tienen interés para el Derecho en cuanto resulten susceptibles de apropiación o de
atribución a una persona (física o jurídica), por lo tanto, las cosas materiales de uso común y generalizado
(sol, aire, lluvia) en sí mismas consideradas no constituyen un bien autónomo, ni lógicamente, son objeto
de relaciones jurídicas aunque tengan previsiones normativas encaminadas a su protección.

2. LA DISTINCIÓN ENTRE BIENES MUEBLES Y BIENES INMUEBLES

De todas las clasificaciones de las cosas, la división entre bienes muebles e inmuebles es sin duda
la más importante, pues el régimen jurídico de unos y otros es muy diverso, desde los viejos tiempos
romanos hasta la actualidad.

100
 El Código Civil dice en su artículo 333 que “todas las cosas que son o pueden ser objeto de
apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles”.
A continuación, el artículo 334 pasa a enumerar los bienes inmuebles de forma pormenorizada
(a grandes rasgos podrían definirse como aquellos bienes que tienen una situación fija y no pueden ser
desplazados).

Artículo 334. Bienes inmuebles

Son bienes inmuebles:

1. Las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo.
2. Los árboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble.
3. Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro
del objeto.
4. Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentación, colocados en edificios o heredades por el dueño del inmueble en tal forma que
revele el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo.
5. Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca a la industria o explotación que se realice en un edificio o
heredad, y que directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma.
6. Los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos análogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con
el propósito de mantenerlos unidos a la finca, y formando parte de ella de un modo permanente.
7. Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estén en las tierras donde hayan de utilizarse.
8. Las minas, canteras y escoriales, mientras su materia permanece unida al yacimiento y las aguas vivas o estancadas.
9. Los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estén destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un río, lago
o costa.
10. Las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles.

La citada enumeración del art. 334 nos sirve también para delimitar el significado de los bienes
muebles, ya que el art. 335 dice que se consideran bienes muebles a aquellos que no son inmuebles, así
como “todos los bienes que se puedan transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble
a que estuvieren unidos”.
Resulta necesario distinguir en base a la enumeración referida entre bienes inmuebles por
naturaleza, por destino y por analogía.

2.1. INMUEBLES POR NATURALEZA Y POR INCORPORACIÓN: LAS PARTES INTEGRANTES

El bien inmueble por antonomasia es la tierra, en cuanto elemento físico que sirve de soporte a
la existencia de los seres humanos y, por consiguiente, todo lo que se encuentra unido de forma estable
a ella, sea de forma natural o de forma artificial (por incorporación), es considerado por el Código Civil
como bien inmueble:

• Los edificios, caminos y construcciones.

• Los árboles y las plantas y los frutos pendientes.
• Las minas y las canteras.
• Las aguas ya sean vivas (ríos, etc.) o estancadas (lagos, etc.).

De otra parte, refiriéndose ya no sólo a la tierra, sino a cualquier otro bien inmueble, considera
como tal “todo lo que esté unido a un inmueble de manera fija…”
Esta última referencia hace que algunos autores prefieran subdistinguir entre inmuebles por
naturaleza e inmuebles por incorporación, pues evidentemente cualquier bien mueble unido
establemente a un inmueble (lavabo, grifo, chimenea empotrada, etc.) era, antes de su incorporación, un
bien mueble “por naturaleza”. El art. 334 requiere que la unión se lleve a cabo “de una manera fija”. La
fijeza o perdurabilidad de la unión la explica el CC en el propio precepto “… de suerte que no pueda
separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto”.
El hecho de que la incorporación provoque materialmente la consecuencia de que el bien mueble
pase a ser parte del inmueble ha traído consigo que la doctrina española contemporánea haya pretendido
incorporar a nuestro sistema jurídico el concepto de “parte integrante” (y también el de “pertenencia”).

101
 No tiene sentido, según nuestro Código Civil la calificación de esencial-necesario o accesorio-
complementario, lo único verdaderamente importante es que esté unido al inmueble de una manera fija.
El concepto de “partes integrantes”, tampoco parece un concepto útil, ya que se consigue el mismo
resultado con la idea de “quebrantamiento”.

2.2. INMUEBLES POR DESTINO: LAS PERTENENCIAS

Son bienes muebles, que, por su destino, se convierten o transmutan en bienes inmuebles para el
Ordenamiento jurídico:

1. Las estatuas u otros objetos ornamentales unidos de modo permanente al edificio (finca
urbana) o la heredad (finca rústica).
2. Las máquinas o utensilios destinados al servicio de una explotación asentada en un
inmueble, sea rústica, agraria, industrial, comercial...
3. Los palomares, colmenas y cualesquiera criaderos de animales o peces unidos a la finca de
modo permanente. (los criaderos de animales y sobre todo las piscifactorías son discutibles,
ya que son básicamente “agua” y podrían ser calificados como bienes inmuebles por
naturaleza o en todo caso por incorporación.
4. Los abonos destinados al cultivo que estén en las tierras donde hayan de utilizarse.
5. Los diques y construcciones, incluso flotantes, que estén destinados a permanecer en un
punto fijo de un río, lago o costa.

Parte de la doctrina ha tratado de importar del BGB alemán el concepto de “pertenencias”

manteniendo que los bienes por destino son la categoría más importante de estas.
Las pertenencias son bienes subordinados, de forma permanente o duradera, a un bien
principal para que este pueda cumplir mejor su función económica, por lo que, más que formar parte
de ellas, podríamos decir que los inmuebles por destino se relacionarían con las pertenencias por ser
conceptos clasificatorios paralelos, desarrollados en sistemas jurídicos distintos.

2.3. INMUEBLES POR ANALOGÍA

Según el art. 334.10 del CC son bienes inmuebles las concesiones administrativas de obras
públicas y las servidumbres y demás derechos reales (por ejemplo, derecho de paso) sobre bienes
inmuebles.
Al ser estas concesiones incorporales, existen dudas sobre que puedan ser calificadas como
bienes, y con más motivos calificarlas como bienes inmuebles y bienes muebles, debido a la naturaleza
del bien sobre el que recae el derecho.

2.4. BIENES MUEBLES

Se pueden definir de dos formas:

Negativa: todos los bienes que no se encuentran relacionados en el artículo 334, es decir, todo lo que
no son bienes inmuebles.
Positiva: todos los bienes que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa
inmueble a que estuvieren unidos.

Cuando entre el mueble y el inmueble exista una verdadera adherencia o inseparabilidad

estaremos ante un “inmueble por incorporación”; en caso contrario, se tratará de un bien mueble, por
existir una unión meramente pasajera o accidental. El Código Civil considera también bienes muebles
por analogía a determinados derechos entre los que se encuentran “las rentas o pensiones, sean vitalicias
o hereditarias”.

102
3. OTRAS CUALIDADES DE LAS COSAS

En muchas relaciones jurídicas es interesante saber si una cosa, según sus características, puede
ser sustituida por otra sin detrimento de las expectativas de quien ha de recibirlas.
De acuerdo con ello se puede determinar las siguientes clasificaciones de las cosas:

3.1. COSAS CONSUMIBLES E INCONSUMIBLES

Han de considerarse consumibles “aquellos bienes de que no puede hacerse el uso adecuado a
su naturaleza sin que se consuman”.
Son cosas consumibles las que, utilizadas conforme a su destino, desaparecen de la esfera jurídica
de la persona que las usa, ya sea porque al hacerlo se agotan o destruyen (leña, gasolina, tinta…) o,
sencillamente, porque se pierde la disponibilidad de ellas, aunque materialmente sigan íntegras (por
ejemplo, el dinero que gastamos habitualmente). Se usan y desaparecen.
Bienes inconsumibles, tal y como dice el Código, recurriendo a la técnica de la contraposición,
serán los demás.
Los bienes inconsumibles pueden ser, ellos mismos, entregados a otras personas en virtud de
cualquier relación jurídica (préstamo, regalo, venta). Por el contrario, en relación con los bienes
consumibles, sólo cabrá la entrega de otro tanto de la misma especie y calidad, es decir, de una cantidad
equivalente (tantundem), pero no los mismos y exactos que fueron entregados.

3.2. BIENES FUNGIBLES Y BIENES INFUNGIBLES

Se denominan cosas fungibles a aquellas que pueden sustituirse por otras en caso de ser
necesario, dado que son entre sí homogéneas o equivalentes y contempladas en atención a sus
características o cualidades genéricas (un libro, el dinero, un coche, cinco litros de aceite). En general,
las cosas fungibles son al mismo tiempo consumibles, aunque los conceptos no son sinónimos.
Los bienes infungibles son los que tienen características propias que no tienen por qué darse en
el resto de los bienes de la categoría (un libro dedicado por su autor para alguien en concreto, un cuadro
determinado).

3.3. EL DINERO COMO BIEN FUNGIBLE

El dinero es un bien mueble al servicio de las personas. Su importancia no estriba en su

consideración como cosa, sino en ser medio general de cambio y de pago, así como una unidad de medida
del valor atribuido a las cosas en el mercado.
El dinero, como tal, es una cosa material, representada por papel moneda o por monedas
fraccionadas, de naturaleza absolutamente fungible, y por lo tanto sustituible en las relaciones jurídicas.
En casos excepcionales puede considerarse infungible, cuando por cualquier circunstancia, la
numeración y otros signos alcancen valor de coleccionista (o como prueba en un juicio).

3.4. BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Cosas divisibles: aquellas que una vez dividida desempeñan la misma función que la cosa matriz
(parcela de 2.000 mts. dividida en dos).
Por el contrario, cuando la división física de la cosa origina piezas o componentes (desmontaje
de un ordenador) que por sí mismas no desempeñen la misma función que anteriormente realizaba la
cosa matriz, habremos de calificarlas de cosa indivisible; aunque tales partes resultantes tengan utilidad
(piezas de recambio) o gran valor (trozo de corbata del novio).

103
 4. CLASES DE COSAS EN RELACIÓN A SUS PARTES O CON OTRAS COSAS

4.1. COSAS SIMPLES Y COMPUESTAS

Cosas simples son aquellas que, una vez formadas (natural o artificialmente) traen consigo una
unidad inescindible, dada la imposibilidad de fragmentar los diversos elementos de la cosa sin provocar
de forma simultánea la destrucción de la propia cosa simple (una hoja de papel, un pan, un cristal).
Las cosas compuestas se caracterizan por estar formadas por la adición de una serie de cosas
simples cuya unión persigue conseguir una determinada función, pero que son susceptibles de separación
(automóvil).
La división entre cosas simples y compuestas es intrascendente para el derecho y no tiene utilidad.
En términos prácticos lo que si tiene utilidad es la distinción entre cosas divisibles e indivisibles.

4.2. LAS UNIVERSALIDADES DE COSAS

En determinadas ocasiones, es útil considerar agrupadas un conjunto plural de cosas para facilitar
su consideración como objeto de derecho. Por ejemplo, cuando se vende una biblioteca o una colección
filatélica.
A tales conjuntos se les denomina universalidades, precisamente para evidenciar que funcionan en
el tráfico como un todo, que exige reglas distintas y propias de las que se aplicarían en el caso de
considerar una a una las distintas cosas que la integran. Casi siempre la existencia de una universalidad
depende del dueño de las cosas, el cual las agrupa, sin embargo, algunas veces existe una política
legislativa para agrupar determinados bienes, por ejemplo, el patrimonio del ausente, en ese caso se habla
de universitates iuris.

5. LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

Existen una serie de bienes que, por su peculiar importancia y por estar destinados al uso común
o a un servicio público, han sido sometidos a un régimen especial, denominado dominio público.
Son bienes de dominio público:
1. Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos
por el Estado, las riberas, playas, radas (ensenadas) y otros análogos.
2. Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún
servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de
defensa del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su concesión.
Además, según el artículo 344.1, son bienes de uso público, en las provincias y en los pueblos,
los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas públicas, los paseos y las
obras públicas de servicio general, costeadas por tales pueblos o provincias.
De todas formas, no hay que olvidar, que las entidades públicas (Estado, CCAA, Provincias y
Municipios), también pueden ser titulares de bienes en régimen de propiedad privada.

5.1. BIENES DEMANIALES Y BIENES PATRIMONIALES

Los bienes y derechos que pertenecen a las entidades públicas pueden ser:
1. Bienes de dominio público o demaniales.
a. Son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
b. Los bienes de dominio público estatal.
2. Bienes de dominio privado o patrimoniales.
La Constitución establece que por Ley se regularán el Patrimonio del Estado y el Nacional, su
administración, defensa y conservación. (Ley de Patrimonio del Estado y Patrimonio Nacional, Ley de
1982 modificada por Ley 1995).

104
5.2. CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE AMBAS CATEGORÍAS: LAS PRETENDIDAS NOTAS CARACTERÍSTICAS
EXCLUSIVAS DE LOS BIENES DEMANIALES

Los bienes y derechos que pertenezcan a las entidades públicas y no merezcan la consideración
de demaniales, serán calificados como patrimoniales.
Legal y doctrinalmente, la frontera entre ambos tipos de bienes se delimita en base a los dos
criterios descritos previamente:
1. La naturaleza de los bienes: excluiría del ámbito de la propiedad privada a una serie de
bienes que no son susceptibles de apropiación por los particulares: mar, playas, recursos
naturales…
2. La afectación o destino de los bienes a los intereses generales de la comunidad, ya sea por
estar especialmente afectos al uso público o al servicio público. Son inalienables,
imprescriptibles e inembargables.
Los bienes patrimoniales serían los que no están afectos al uso o servicio público (ya sea por
naturaleza o por destinación especial). Es común resaltar la diferencia entre ambos tipos de bienes
subrayando el régimen jurídico de los bienes de dominio público y dejando en la sombra el régimen
propio de los bienes patrimoniales.
Respecto de los bienes demaniales, la Constitución Española delega en la ley ordinaria su
regulación, “inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad”.
Inalienabilidad: no pueden ser objeto de enajenación, son indisponibles si previamente no ha
tenido lugar la desafectación al interés público. Tendría como consecuencia la inalterabilidad.
Inembargabilidad: no pueden ser objeto de gravamen ni quedar afectos en garantía de tipo
alguno que pueda acarrear el embargo de ellos.
Imprescriptibilidad: no son susceptibles de convertirse en propiedad de los particulares
mediante usucapión (adquisición de un derecho) o prescripción adquisitiva.

5.3. IDENTIDAD BÁSICA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS BIENES DEMANIALES Y PATRIMONIALES

La identidad básica del régimen jurídico de los bienes demaniales y patrimoniales es muy
parecida, aunque con algunas diferencias. Por ejemplo, los bienes patrimoniales tampoco pueden ser
objeto de embargo salvo escasas excepciones.
Por otro lado, aunque en los bienes patrimoniales tiene menor importancia la inalienabilidad
conviene no olvidar que:
o Para enajenar bienes patrimoniales hay que contar con autorización administrativa, según la
valoración de los bienes a enajenar: poder legislativo, Gobierno, Ministerios de Economía y
Hacienda…
o La enajenación tendrá determinadas garantías procedimentales (subasta pública).
De este modo hay un relativo parecido entre la desafectación para los bienes demaniales y la
autorización para los bienes patrimoniales.
Otras notas o características asociadas a los bienes demaniales están presentes en los bienes
patrimoniales, como por ejemplo las facultades de deslinde de los bienes de oficio (determinación por
las propias Administraciones Públicas de la extensión y linderos de sus bienes inmuebles) y las
facultades de recuperación de los bienes de oficio (potestad exorbitante de la Administración, según la
cual puede recuperar la posesión de los bienes de que haya sido despojada, antes del transcurso de un
año y un día, por sí misma; mientras que los particulares, en caso similar, habrán de recurrir a la autoridad
judicial a través del anteriormente denominado interdicto de recobrar).
Aunque se use la expresión “patrimonio privado de la Administración”, lo cierto es que éste se
encuentra sometido a un régimen jurídico-público que, sólo por excepción, reclama la aplicación de las
normas de Derecho Privado.
Por otro lado, el dominio público entraña una forma de explotación caracterizada por la esencialidad
del interés general, que es el interés de todos los ciudadanos y por la existencia de unas formas de control
administrativo de dicho interés.

105
 6. LOS FRUTOS

6.1. CONCEPTO

En términos jurídicos, fruto es todo rendimiento o producto que genera cualquier cosa, sin perder
su propia individualidad y sustancia. Puede hablarse de bienes (o cosas) fructíferos y no fructíferos,
división que tiene un valor fundamentalmente descriptivo, pues el problema radica en determinar a quién
corresponden los frutos de una cosa; Los frutos pertenecen al propietario de la cosa principal (o
fructífera).

6.2. CLASIFICACIÓN DE LOS FRUTOS

Según el art. 354 y 355 del Código Civil, pertenecen al propietario:

1. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y demás productos de los
animales.
2. Frutos industriales son los que producen los predios (fundo o finca) de cualquiera especie a beneficio
del cultivo o del trabajo.
3. Frutos civiles, tienen tal carácter: El alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el
importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas. Son denominados o calificados así, para
resaltar que no son productos que se deriven directamente de la cosa, sino “como consecuencia de haberla
hecho objeto de una relación jurídica de la que nace el derecho a obtener el fruto”.

Esta clasificación de los frutos es controvertida por diversas causas:

 La diferenciación entre frutos naturales e industriales no tiene sentido en la actualidad, una es
espontánea y la otra es por cultivo, pero el fruto será el mismo.
 El régimen jurídico de todos los frutos es el mismo, con lo que la diferenciación no tiene sentido.

6.3. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LOS FRUTOS

A. Los frutos son bienes que llegan a tener independencia y propia autonomía desde el momento en que
son separados de la cosa matriz (las frutas o los intereses de una cantidad depositada en el banco).
B. Sólo se entienden por frutos los beneficios o productos de una cosa que se generen conservando la cosa
matriz su propia sustancia y funcionalidad económica (el peral sigue siendo tal y la cantidad sigue
íntegra).
C. Los frutos tienen evidentemente carácter accesorio respecto de la cosa fructífera, que en adelante puede
seguir produciendo otros frutos si el propietario de la misma lo considera conveniente y no desea, por
ejemplo, donarla o venderla (en cuyo caso, aunque obtenga un buen precio, no es técnicamente fruto).
D. Una cosa potencialmente fructífera producirá o no frutos según la voluntad y condiciones concretas de
su propietario o de quien tenga derecho sobre ella, así que no se puede exigir a los frutos carácter
periódico alguno.

EXAMEN:
 Clases de bienes inmuebles
 Otras cualidades de las cosas: cosas consumibles e inconsumibles (****)
 Bienes fungibles y bienes infungibles: concepto (*****)
 Concepto de bien fungible y consumible
 Los frutos (**)
 Los frutos: conceptos y clases. Los frutos y sus clases (**)
 Clasificación de los frutos.
 Características básicas de los frutos
 Bienes inmuebles por destino: las pertenencias

106
 TEMA 13

CAPÍTULO 21
EL PATRIMONIO

1. LA NOCIÓN DE PATRIMONIO

En general, se entiende por patrimonio el conjunto de bienes económicamente evaluables que

pertenece a una determinada persona, afirmándose que quedan adscritos a su propia esfera de dominación
y disposición un conjunto de bienes de valor.

1.1. EL PATRIMONIO COMO PRETENDIDO CONJUNTO DE DERECHOS

Sin embargo, para la mayor parte de los juristas la expresión patrimonio no debe referirse a los
bienes en sí mismos consideradas, sino sólo a los derechos que sobre ellos recaen. En definitiva, el
patrimonio habría de identificarse con los derechos (y, en su caso, obligaciones) que siendo
evaluables económicamente o pecuniariamente apreciables pertenecen a una persona. Desde este
punto de vista sería una “universalidad de derecho”, porque el concepto deriva del propio sistema
jurídico y no de la voluntad concreta de la persona de agrupar los bienes; y también sería una
“universalidad de derechos” subjetivos de contenido económico agrupados por la persona titular de los
mismos.
Los derechos patrimoniales requieren una significación económica concreta y sólo ellos pueden
integrar el patrimonio. La doctrina en relación con la posición jurídica de la persona, excluye de la noción
de patrimonio a los derechos de la persona como la capacidad jurídica y capacidad de obrar, de los
derechos de la personalidad, de la nacionalidad, de la vecindad civil, del domicilio, etc., en cuanto que
son atributos de la persona que carecen de entidad económica concreta.

1.2. LA CONTEMPLACIÓN DEL PATRIMONIO POR NUESTROS TEXTOS NORMATIVOS

El Código Civil considera a los derechos como bienes, como una especie particular de bienes. Lo
cierto es que la generalización del término patrimonio es fruto de una abstracción motivada por el
nacimiento en el Derecho contemporáneo de la responsabilidad patrimonial universal, según la cual,
las personas deben responder frente a los demás de sus deudas con todos los bienes que tengan o que
puedan tener en el futuro (art.1.911 del Código Civil).
El Artículo 1911 del Código Civil es muy importante en nuestro sistema jurídico y dispone que
“del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”, de
este artículo se puede extraer:

1. Desaparece el concepto de prisión por deudas, en cuya virtud la persona podía perder la libertad
en caso de no afrontar sus deudas.
2. Se restringen las facultades de cobro de los acreedores sólo a los bienes y no a los atributos
personales e incluso a los derechos subjetivos del deudor, que, por ser indisponibles e
inalienables, no pueden ser objeto de consideración por aquéllos, ni el ordenamiento permite su
embargo o privación al deudor.

Nuestra anterior LEC- 1881, cuando se planteó la posibilidad de embargar, no se fijó solo en los
derechos, sino fundamentalmente en los bienes propiamente dichos, por considerarles elementos
patrimoniales con sustantividad propia, con independencia de los derechos que sobre tales bienes pudiera
tener la persona embargada. Por eso, según su art.1447 LEC-1881, se guardará en los embargos el orden
siguiente:

107
 1. Dinero si se encontrare
2. Efectos públicos y títulos valores que se coticen en Bolsa
3. Alhajas de oro, plata o pedrería
4. Créditos realizables en el acto
5. Frutos y rentas de toda especie
6. Bienes muebles o semovientes
7. Bienes inmuebles
8. Sueldos o pensiones
9. Créditos o derechos no realizables en el acto
10. Establecimientos mercantiles e industriales

De este modo, históricamente, nuestros textos legales entre los que se incluye nuestro Código
Civil se han referido al patrimonio, no en cuanto a los derechos, sino en cuanto a los bienes en sí mismos
considerados, ya que su formulación es previa a la denominada “teoría del patrimonio”, y separándose
pues, de la construcción abstracta que la doctrina ha venido manteniendo al respecto.

A) El usufructo de un patrimonio
El artículo 506 del Código Civil regula el usufructo sobre la totalidad del patrimonio, entendiendo
aquí patrimonio como conjunto o suma de bienes.
Sin embargo, la formulación doctrinal del patrimonio llega a la conclusión teórica de que es
imposible transmitir inter vivos el patrimonio en su conjunto, en atención a la imperatividad de las
normas que lo regulan (¿Cuáles serían esas normas?) y al sentido o significado institucional que ha de
atribuirse al …concepto. Esto choca totalmente con la posibilidad de que la donación comprenda todos
los bienes presentes del donante o “donación del patrimonio”, que en el artículo 634 establece que “la
donación podrá comprender todos los bienes presentes del donante, o parte de ellos, con tal que éste se
reserve, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus
circunstancias”

B) Los preceptos relativos a la ausencia

En la redacción del artículo 181 a 197 del Código Civil, que regulan la ausencia, se utiliza de
forma frecuente el término patrimonio, esto es debido a que se redactaron en 1939, en pleno apogeo de
la Teoría del Patrimonio: “el juez podrá adoptar las providencias necesarias a la conservación del
patrimonio del desaparecido”, “el representante del declarado ausente tiene la obligación de conservar y
defender del patrimonio del ausente” …. Pero si observamos con detenimiento estas leyes, vemos que
se refieren al patrimonio como conjunto de bienes, NO equipara patrimonio y derechos.

C) Las modificaciones introducidas por la Ley de 11/1981

En 1981 se modifica la Ley de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio,
donde triunfa el significado y el propio significado técnico del patrimonio. Pero tampoco parece que
pueda excluirse del patrimonio los bienes.

D) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000

En esta Ley aumenta el uso lingüístico del termino patrimonio y del giro elementos patrimoniales,
pero sus referentes siguen siendo los bienes y no los derechos. La Ley establece la obligación del
ejecutado de formular manifestación de sus bienes, con sus gravámenes.

E) La Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad

Esta Ley utiliza frecuentemente el sustantivo patrimonio y el epíteto patrimonial. Tanto en la
exposición de motivos, como en el articulado, se repite los términos aportación o aportaciones de “bienes
y derechos”, ratificando el triunfo normativo del planteamiento teórico de patrimonio = bienes y
derechos.

108
F) La Ley 1/2009 de 25 de marzo

Mantiene la línea de patrimonio como bienes y derechos: “en todo caso, y en consonancia con
la finalidad propia de los patrimonios protegidos de satisfacción de las necesidades vitales de sus
titulares, con los mismos bienes y derechos en el integrados, así como sus frutos, productos y
rendimientos no se consideraran actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles
integrados en el patrimonio, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona
beneficiaria.

2. LOS ELEMENTOS PATRIMONIALES

2.1. BIENES Y DERECHOS

Según el prof. Lasarte, el concepto de patrimonio no debe restringirse al conjunto de derechos

subjetivos de contenido económico de las personas, sino que deben considerarse integrados también
dentro del concepto los propios bienes sobre los que recaen tales derechos (o, al menos, los bienes objeto
de los derechos reales), que constituyen los elementos patrimoniales básicos.

El planteamiento formal de gran parte de la doctrina está viciado de origen, porque no atiene a la
valoración real de unos y otros elementos patrimoniales. En los derechos de crédito (un crédito concreto
debido a un préstamo), la valoración económica de ellos se encuentra incorporada al propio derecho, en
unidades monetarias concretas, que al ser unidades de valor general, permiten que la utilidad patrimonial
se deduzca del propio derecho.

Por el contrario, en el caso de los derechos reales, la cuestión debe ser contemplada de otro
modo; tomemos la propiedad como ejemplo. Si somos propietarios de una casa, el valor en sí no lo
proporciona nuestro derecho de propiedad sobre la misma, sino el precio (real o presumible) de mercado
de ella, con lo cual, la referencia patrimonial del tema ha de reconducirse necesariamente al propio valor
del bien más que al del derecho. De ahí que, la LEC no hable de embargar el derecho de propiedad, sino
los bienes muebles o inmuebles objeto de dicho derecho; mientras que, en cambio, los créditos si pueden
ser objeto de embargo.

2.2. LAS DEUDAS

Evidentemente, las deudas constituyen un factor de disminución del valor económico del
conjunto patrimonial que, restado de éste, daría el resultado correspondiente.
En términos teóricos, lo más razonable es defender que las deudas, aunque sea como mero
elemento pasivo, forman parte del patrimonio y que, por consiguiente, la determinación de éste requiere
distinguir entre patrimonio bruto y patrimonio neto, o lo que es lo mismo, entre activo y pasivo del
conjunto patrimonial.
La cuestión planteada sólo tiene consecuencias prácticas: ¿qué debe ocurrir en el caso de que se
transmita un conjunto patrimonial a otra persona?, ¿se transmiten también las deudas? Por norma general
la respuesta será SI. Sin embargo, la posición que se adopte desde la perspectiva teórica será necesario
contrastarla con las opciones normativas que haya tomado el legislador. Así, en nuestro derecho:

1. El fenómeno de la herencia se contempla como transmisión mortis causa de un conjunto

patrimonial, en el que suceden los herederos tanto en los bienes y derechos como en las deudas y
obligaciones que no tengan carácter personalísimo.
2. En el caso de la donación de todos los bienes del donante, nuestro Código Civil sienta la premisa de
que las deudas inherentes a tales bienes sólo se entenderán transmitidas al donatario si las deudas
fueron contraídas antes de la donación o si ésta se hizo en fraude de acreedores.

109
3. EL PATRIMONIO PERSONAL O GENERAL

3.1. EL PATRIMONIO COMO EMANACIÓN DE LA PERSONALIDAD

La consideración doctrinal del patrimonio se arranca en las teorías de dos grandes juristas
franceses, AUBRY y RAU, quienes sostienen que el patrimonio personal es el conjunto de bienes y
derechos de cualquier persona por el mero hecho de serlo sin requerirle atributo complementario alguno.
La posición de Aubry y Rau, conocida actualmente como la teoría clásica, personalista o subjetiva,
parte de la base de que la idea de patrimonio se deduce directamente de la personalidad, en cuanto es
una emanación de la personalidad y la expresión del poder jurídico de que una persona, en cuanto tal, es
investida.
Aubry y Rau formulan una serie de proposiciones consecutivas: únicamente las personas tienen
patrimonio; toda persona tiene un patrimonio y ninguna persona tiene más de un patrimonio. Pero cuando
comparamos esto con la realidad jurídica, no coincide, por lo que las conclusiones de Aubry y Rau son
desechables desde el punto de vista de la realidad jurídica.

3.2. LAS MASAS PATRIMONIALES COMO CONJUNTOS DE BIENES

Otros autores han tratado de resaltar el aspecto objetivo o la consideración objetivista del
patrimonio, resaltando que éste no puede confundirse con la propia capacidad patrimonial de las
personas, sino que es necesario conectarlo con las masas de bienes que el Ordenamiento individualice
por conectarlas con un destino o finalidad concretos. La noción de patrimonio debe quedar en una
posición subordinada respecto de la persona. Además, la ley no atribuye un significado unívoco al
termino patrimonio, los conjuntos patrimoniales atribuidos a una persona no tienen por qué ser ni uno ni
intransmisibles como quería imponer la “doctrina clásica”.

4. LOS DIVERSOS TIPOS DE PATRIMONIO

Junto con el patrimonio personal propiamente dicho, la doctrina ha puesto de manifiesto la

existencia de otros conjuntos patrimoniales menores que se separan o individualizan del patrimonio
personal cuando el Derecho los dota de un régimen jurídico peculiar.
 Patrimonios personales.
 Patrimonios separados.
o Patrimonios de carácter interino; afectos a un fin concreto.
o Patrimonios de destino.
 Patrimonios colectivos.

4.1. PATRIMONIOS SEPARADOS

Los supuestos más característicos de patrimonios separados son:

1. Herencia aceptada a beneficio de inventario, se estudiará próximamente.
2. Patrimonio correspondiente al incapacitado y al pródigo: dividido en dos masas Patrimoniales:
a. Una reservada a la gestión y administración del órgano tutelar correspondiente.
b. Otra masa patrimonial reservada al ámbito de actuación propia del incapacitado.
3. Igual sucede con el Patrimonio protegido de las personas con discapacidad, Ley 41/2003. Los
bienes y derechos que forman este patrimonio, que no tiene personalidad jurídica propia, se aíslan
del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario, sometiéndolos a un régimen de
administración y supervisión específico.
4. La masa del concurso, que constituye el grueso del patrimonio personal del concursado, pasa a ser
un patrimonio de liquidación gestionado administradores concursales. Al concursado le queda un
mínimo no embargable, y la posibilidad de que se le señalen alimentos, un patrimonio menor, cuya
gestión y administración seguirán siendo competencia suya.

110
4.2. PATRIMONIOS DE CARÁCTER INTERINO

En algunos casos, una masa patrimonial es objeto de independización ante la incertidumbre

respecto de su titular.
o Cuando determinados bienes y derechos pertenecen o son atribuidos al concebido, pero no nacido.
o Cuando la declaración de ausencia legal respecto de una persona provoca el bloqueo de su
patrimonio hasta que se despeje la incógnita acerca de su existencia o se realice la declaración de
fallecimiento. El ausente puede tener otro patrimonio en el lugar en que se encuentra, éste sería
su verdadero “patrimonio personal”, pasando su anterior patrimonio a ser uno separado e interino.

4.3. PATRIMONIOS DE DESTINO

Como hemos visto anteriormente, en rigor, la fundación es un patrimonio adscrito a un fin de

interés general. Una vez constituida la fundación, tal patrimonio pertenece a la propia persona jurídica y
pasa a ser patrimonio personal de la misma. Sin embargo, con anterioridad a la constitución, la dotación
patrimonial inter vivos ya ingresada en el banco o las previsiones testamentarias de atribución de bienes
para constituir la fundación, se entiende generalmente que constituyen un concreto patrimonio de destino
(que también está presidido por la idea de interinidad o provisionalidad).
La misma naturaleza debe atribuirse a los patrimonios de suscripción, procedentes de colectas o
cuestaciones públicas organizadas para conseguir fondos para cualquier finalidad. Tales cuestiones
estaban reguladas por el RD 1965 que desarrollaba la Ley de Asociaciones de 1964, y hoy derogado.
Tras la derogación de la referida normativa, en la actualidad no hay regulación alguna de las
colectas o cuestaciones públicas, pues la Ley de Asociaciones de 1/2002 aún no ha desarrollado el
Decreto que regule los patrimonios de suscripción, en cualquier caso es conveniente destacar que:

1. Según Real Decreto de 1965, con lo recaudado se forma un patrimonio destinado a un fin, cuyos
órganos de gestión y distribución son los organizadores. Los bienes que lo componen no pertenecen
a los organizadores en propiedad (no tienen responsabilidad) ni tampoco a los suscriptores de la
colecta, porque si fuera así y los fondos fueran insuficientes se les devolvería el dinero. En caso de
fondos insuficientes será el Gobernador civil de la provincia (actualmente esta figura no existe, serían
los Subdelegados del Gobierno) quien “prudencialmente” establecerá el destino alternativo de los
fondos recaudados.
2. Según la Ley 2002, los organizadores de una colecta responden personal y solidariamente frente a
las personas que hayan contribuido, pero, como decíamos, aún no ha sido objeto de desarrollo
reglamentario.

También se califica como patrimonio de destino el patrimonio especialmente protegido de las

personas con discapacidad según la Ley 41/2003, ya que las distintas aportaciones tienes como finalidad
la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares.

4.4. PATRIMONIOS COLECTIVOS

Son las masas patrimoniales pertenecientes a dos o más personas (naturales o jurídicas) que, en
cuanto componente de un determinado grupo carente de personalidad jurídica (no personificado),
tendrían acceso a tales bienes. Los ejemplos de mayor interés son los de la sociedad de gananciales y la
herencia indivisa con pluralidad de herederos.
La sociedad de gananciales, no es una verdadera sociedad, sino una de las formas posibles
de organización del régimen económico del matrimonio, que se caracteriza por la necesidad de distinguir
entre los patrimonios privativos de los cónyuges (bienes adquiridos por los cónyuges con anterioridad al
matrimonio o bien los adquiridos posteriormente a título gratuito: donación, herencia…) y el patrimonio
ganancial (los bienes obtenidos por los cónyuges, una vez casados

111
 mediante su trabajo, profesión, oficio e industria, además de los frutos, rentas o intereses de los propios
bienes privativos de cada uno de los cónyuges). La masa ganancial se considera patrimonio colectivo de
ambos cónyuges.
La situación de comunidad hereditaria requiere que exista una pluralidad de herederos que
hayan aceptado la herencia, pero que, sin embargo, aún no han llevado a cabo la partición o distribución
de los bienes hereditarios entre ellos. Éstos tendrán una cuota ideal sobre el conjunto de la masa de la
herencia (un noveno, un tercio, la mitad), pero no podrán realizar acto de disposición alguno sobre ellos,
debiéndose limitar a administrarlos, bien por sí mismos, bien mediante un administrador nombrado
judicialmente.

EXAMEN

 Tipos de patrimonio (***)

 Patrimonio personal y patrimonio colectivo
 Patrimonios separados: patrimonio interinos y afectos de un fin o de destino
 Los patrimonios de destino (**)

112
 TEMA 14

CAPÍTULO 22
EL NEGOCIO JURÍDICO

2. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA

Podemos entender el funcionamiento de la norma jurídica como un silogismo en el que si se

produce un evento “X”, se generarán los efectos “Y”, o dicho de otro modo, las consecuencias jurídicas
de cualquier hecho o acto se encontrarían predeterminadas por el Derecho positivo.
Por ello, incluso en relación a los actos humanos conscientes y voluntarios, la libertad o el
albedrío de la persona quedaría limitada a la decisión de realizar o no el acto que representa el supuesto
de hecho típico de la norma jurídica aplicable.

Frente a esta afirmación se presentan dos objeciones:

1. La libertad de la persona no puede quedar reducida hasta el extremo de limitarse a decidir si lleva
a cabo (o no) el supuesto de hecho contemplado en las normas jurídicas. Al menos en las
relaciones entre particulares, resulta necesario reconocer a las personas ámbitos de libertad
superiores, que les permitan no sólo decidir si realizan o no un determinado acto, sino también
determinar las consecuencias del mismo, conforme al propio designio del acuerdo o pacto
conseguido por cualquier otra persona o conforme a la propia decisión voluntaria del actuante.
2. La omnicomprensividad del Ordenamiento jurídico (que es más teórica que real) no llega hasta
el extremo de prever una solución concreta para todo hecho o acto jurídico realmente acaecido,
pues el propio sistema jurídico parte de la base de que la libertad de actuación de los sujetos de
derecho permite establecer reglas de conducta que, si bien se encuentran amparadas por el
Derecho positivo, no se encuentran expresamente contempladas en él de forma detallada.

Ante ello hay que considerar que la titularidad de los derechos subjetivos reconocidos o
atribuidos a las personas no son un fin en sí mismos, sino un vehículo de satisfacción de los propios
intereses de los particulares. Por tanto, ha de reconocerse a las personas la capacidad de “negociar” con
sus derechos y de utilizarlos como les convenga conforme a la satisfacción de sus intereses.
Este poder de iniciativa atribuido a los particulares, según el cual se pueden establecer las reglas
aplicables para conseguir sus fines, existe y se identifica con el denominado principio de autonomía
privada. Se habla de ésta cuando se le atribuyen a los particulares la posibilidad de dictar reglas de
conducta vinculantes, supone en definitiva un poder de autorregulación o de autogobierno en las
relaciones jurídicas privadas.
El reconocimiento de la autonomía privada supone que las relaciones entre particulares se
encuentran sometidas no sólo a las normas jurídicas en sentido estricto (ley, costumbre y principios
generales), sino también a las reglas creadas por los propios particulares.
La idea de autonomía privada está regulada y contemplada en nuestra regulación jurídica, siempre
y cuando no sea contraria a las leyes, la moral ni al orden público. Existe un mínimo imperativo de
respeto general y una vez tenido en cuenta existe libertad para autorregular los propios intereses. En este
sentido se habla de Lex contractus: las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre
las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos.

113
3. EL NEGOCIO JURÍDICO

3.1. INTRODUCCIÓN: LA CATEGORÍA CONCEPTUAL DEL NEGOCIO JURÍDICO

Nuestro Código Civil NO utiliza la expresión negocio jurídico ni ha adoptado semejante concepto
como parámetro de la regulación que le es propia. Las pocas veces que el Código Civil usa el término
Negocio, lo hace en el sentido de asunto o trato con contenido patrimonial.
Sin embargo, todas las exposiciones generales de Derecho civil dedican amplias páginas a este
tema. Esto se debe a que la dogmática alemana se vio obligada a construir una teoría general aplicable a
todos los actos y contratos subsumibles en la idea de la autonomía privada (testamentos, contratos,
matrimonios…). Esta circunstancia hizo que finalmente el “negocio jurídico”, hasta entonces un mero
concepto organizador o sistemático, fuera consagrado legislativamente en el BGB de 1.900. Para el BGB,
el negocio jurídico es toda declaración de voluntad dirigida a producir un efecto jurídico.
El modelo legislativo alemán ha sido seguido posteriormente por algunos, aunque pocos, Códigos
Civiles. El esquema doctrinal que en su día lo sustentó hace que la doctrina o teoría del negocio jurídico
sea importada a otros países, entre ellos Portugal, Italia y España.

3.2. EL DEBATE SOBRE LA UTILIDAD DEL NEGOCIO JURÍDICO

La pertinencia o inoportunidad de mantener la teoría general del negocio jurídico se ha

convertido en una disputa doctrinal importante. La cuestión que debe ser planteada de forma diferente
en Alemania y en España, ya que en Alemania el negocio jurídico es un referente normativo de necesaria
consideración, mientras que en España es, en todo caso, una mera referencia sistemática para referirse al
conjunto de actos jurídicos que encuentran su fundamento en la autonomía privada. En todo caso, en
España, el uso del término negocio jurídico se encuentra generalizado, tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia.
La jurisprudencia, acude con alguna frecuencia al uso del término en ciertas sentencias, en la
mayoría de los casos su utilización es puramente gramatical, para evitar reiteraciones o frases
redundantes.
En cuanto al concepto de negocio jurídico en nuestro sistema normativo sólo es posible
realizando una generalización de las disposiciones normativas referentes a los diversos contratos, y sobre
todo, al contrato en general; ampliando posteriormente dicha generalización con la consideración de
otras instituciones concretas, como el matrimonio, la emancipación, la adopción, los testamentos, etc.
Una vez conseguida la “generalización” del negocio jurídico, solo queda volver a la individualización
de cada negocio jurídico (contractual, testamentario, matrimonial…).
Calificar, por ejemplo, al testamento de negocio jurídico no añade ni quita nada al propio régimen
jurídico del mismo, pues, en definitiva, más que de su denominación o de su conceptuación teórica, dicho
régimen dependerá en exclusiva de las normas legales existentes sobre el particular.
Según unos autores, el concepto de negocio jurídico en nuestro sistema, sólo tiene valor
introductorio, para analizar posteriormente las figuras particulares y concretas. Según otros autores
debería ser al revés, estudiar primero los tipos distintos: matrimonios, testamentos, contratos… y después
intentar buscar una visión global (la teoría del negocio jurídico debería explicarse una vez conocidos los
diversos elementos que la componen y fundamentan). La diferencia radicaría en si estudiar el negocio
jurídico como introducción o como epílogo.

114
 4. LOS ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO

1. Elementos esenciales: serían aquellos que necesariamente deben integrar el negocio jurídico para que
se considere válido y eficaz. Tales elementos serían los siguientes:
a. la voluntad o el consentimiento de crear un determinado negocio.
b. la causa.
c. la forma del objeto
2. Elementos naturales: circunstancias, datos técnicos o características del negocio que la ley considera
integrados en el negocio, salvo que el sujeto o las partes los excluyan.
3. Elementos accidentales: representados por la condición, el término y el modo, en cuanto
determinaciones de carácter accesorio que, por propia y expresa voluntad de los sujetos, pueden formar
parte del negocio jurídico.

5. CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

Virtualmente ilimitados, las principales categorías son:

5.1. NEGOCIOS INTER VIVOS Y NEGOCIOS MORTIS CAUSA

Son negocios mortis causa aquellos que tienen por objeto regular las relaciones jurídicas de una
persona después de su fallecimiento (el testamento). Son unilaterales y revocables mientras no se
produzca el fallecimiento.
Por contraposición son negocios inter vivos los que regulan las relaciones jurídicas de una
persona (o normalmente, dos o varias), durante su vida (todos los contratos).

5.2. NEGOCIOS PERSONALES Y NEGOCIOS PATRIMONIALES

Clasificación según la naturaleza de las relaciones jurídicas. En los negocios patrimoniales se

regulan los aspectos de contenido económico (contratos, testamento), en cambio, se califican de negocios
personales los referidos a las relaciones jurídicas de las personas cuyo objeto fundamental radica en
aspectos de naturaleza extramatrimonial (matrimonio, adquisición de nacionalidad).

5.3. NEGOCIOS TÍPICOS Y NEGOCIOS ATÍPICOS

Los negocios típicos son aquellos que, al tiempo que gozan de un reconocimiento legal expreso,
se incluyen en un régimen normativo específico (adopción, contrato de compraventa).
Los negocios atípicos son los que, siendo lícitos y admisibles con carácter general, como
derivación de la autonomía privada, carecen de una regulación institucional, por no haber sido
contemplados expresamente por el legislador (uniones de hecho, contrato de garaje).

5.4. NEGOCIOS CAUSALES Y NEGOCIOS ABSTRACTOS

Los abstractos producirían efectos por la mera voluntad de las partes y sin necesidad de tener en
cuenta el elemento causal. NO PARECEN ADMISIBLES EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO, por
mucho que el BGB sí los permita y regule.

5.5 NEGOCIOS GRATUITOS Y NEGOCIOS ONEROSOS

Se habla de un negocio gratuito (o lucrativo) cuando uno de los sujetos se enriquece u obtiene
un beneficio a consecuencia del negocio, sin asumir carga o contraprestación alguna (la donación). Para
el Código Civil son también gratuitos los contratos de mandato, préstamo y depósito, ya que se trata de
beneficiar a alguien sin exigir nada a cambio.

115
 En los negocios onerosos la prestación de una parte encuentra su razón de ser en la
contraprestación de la otra: arriendo para que el arrendatario me pague mensualmente, y él me paga para
tener una vivienda. El calificativo oneroso significa carga, por lo que expresa claramente que se trata de
conseguir algo mediante la transferencia a la otra parte de un valor equivalente.

5.6. NEGOCIOS BILATERALES Y NEGOCIOS UNILATERALES

En este apartado es importante distinguir entre negocio jurídico y contrato, no tiene el mismo
significado negocio jurídico unilateral que contrato unilateral.

• Negocio jurídico unilateral: se basa en la voluntad de una sola persona o de varias con la misma
posición jurídica, por ejemplo, testamento.
• Negocio jurídico bilateral: requieren la voluntad de dos o más personas con posiciones jurídicas
contrapuestas, por ejemplo, los contratos.
• Acto plurilateral o acto colectivo: varias personas manifiestas su voluntad y ocupan posiciones
similares o persigan el mismo objetivo.

En relación a los contratos, la contraposición entre unilaterales y bilaterales se fundamenta en el

nacimiento de obligaciones de una o de ambas partes:

• Contratos bilaterales o sinalagmáticos: generan obligaciones para ambas partes; por ejemplo, el
comprador paga y el vendedor entrega el objeto.
• Contratos unilaterales: los que generan obligaciones sólo a una de las partes; por ejemplo, la
obligación de devolver un préstamo.

5.7. NEGOCIOS SOLEMNES Y NEGOCIOS NO SOLEMNES

Esta división se establece atendiendo a si la declaración de voluntad en que asienta el negocio

debe instrumentarse ajustándose a una determinada forma (o no).
Se consideran negocios jurídicos solemnes o formales, aquellos en que se impone una
formalidad determinada, sin la cual el negocio no producirá efectos, por ejemplo, la Escritura pública,
declaración ante el Encargado del Registro civil, etc.
Los negocios jurídicos no solemnes serían aquellos en los que la forma del negocio no está
predeterminada.

EXAMEN:

 El principio de autonomía privada. Concepto y límites de la autonomía de la voluntad privada (***)

 Clasificación de los negocios jurídicos (**)
 Negocios jurídicos típicos y atípicos Negocios abstractos y causales (**)
 Negocios jurídicos gratuitos y onerosos

116
 TEMA 14

CAPÍTULO 25
LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

Se habla de ineficacia del negocio jurídico en todos aquellos supuestos en los que el negocio no
llega a producir los efectos a que estaba tendencialmente dirigido o deja de producirlos en un momento
dado. La ineficacia negocial pueden clasificarse en:

A) Invalidez: motivada por la existencia de circunstancias intrínsecas a cualquiera de los elementos

esenciales del negocio jurídico que no resultan admisibles para el Ordenamiento jurídico. Dentro de
la invalidez, según la gravedad de tales circunstancias cabe distinguir entre:

1. Nulidad.
2. Anulabilidad.

B) Ineficacia en sentido estricto, en la que se deberían incluirse aquellos casos en que ciertos defectos
o carencias extrínsecos al negocio jurídico en sí mismo considerado, como acuerdo de voluntades,
conllevan su falta de efectos: mutuo disenso, desistimiento unilateral, resolución por
incumplimiento, rescisión, revocación, acaecimiento de la condición resolutoria, falta de
acaecimiento de la condición suspensiva, etc.

2. LA NULIDAD

La nulidad es el supuesto más grave de ineficacia, por lo que debe ser adjetivada como nulidad
absoluta o nulidad de pleno derecho. Los negocios jurídicos nulos reciben el rechazo del Derecho ya
que el Ordenamiento jurídico no puede reconocer ningún efecto del negocio jurídico nulo, ni siquiera
su admisibilidad como tal negocio jurídico, hasta tal punto que se habla del “nada jurídico”.

2.1. CAUSAS DE LA NULIDAD

Las causas de nulidad son de extraordinaria gravedad. La nulidad propiamente dicha, absoluta
o de pleno derecho tiene lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas o
cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales: el consentimiento, el
objeto o la causa.

Son causas de nulidad radical del negocio jurídico aquellas que sean contrarias al derecho imperativo:

1. La carencia absoluta o inexistencia (excluidos los denominados vicios de la voluntad; pero no la

violencia absoluta) de cualquiera de los elementos esenciales (voluntad, causa, forma y objeto). Se
ha de considerar que falta absolutamente el acto de voluntad o el debido consentimiento cuando quien
celebra el negocio jurídico lo hace arrogándose falsamente la representación de otro, o es un
enajenado mental.
2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad y
determinación.
3. La ilicitud de la causa de cualquier negocio jurídico.
4. El incumplimiento de la forma sustancial, en el caso de negocios formales o solemnes.
5. La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden público, en cuyo caso suele
hablarse directamente de negocio jurídico ilegal.
6. En particular, los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por un cónyuge sin el
consentimiento del otro.

117
2.2. LA ACCIÓN DE NULIDAD

Por muy nulo que sea un negocio jurídico celebrado, su apariencia seguirá produciendo los
efectos propios del negocio jurídico de que se trate, como si fuera válido, hasta que sea destruido. Para
evitar semejante apariencia negocial, la acción de nulidad tiene una serie de características:

a) Es imprescriptible, puede ser ejercitada en cualquier momento.

b) Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el negocio jurídico nulo. La
jurisprudencia no excluye a los terceros, si a ellos les puede perjudicar el negocio jurídico que
impugnan. En la práctica es lo más frecuente. La parte que genera la causa de nulidad no puede
impugnar el negocio jurídico, por tanto, sólo la parte que sufra una causa de nulidad que sea
exclusivamente imputable a la otra parte del negocio podrá actuar judicialmente.

2.3. CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD

A) En general: la restitución.

El negocio jurídico nulo no produce efectos. La declaración judicial de nulidad tiende a dejar las
cosas en la situación inmediatamente anterior a la celebración del presunto negocio jurídico: lo que
técnicamente se denomina restitución.
Art. 1303 del Código Civil, pensado para la compraventa, dice: declarada la nulidad […] los
contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus
frutos y el precio con los intereses.
Dicha restitución debe hacerse de forma específica, devolviéndose las partes aquellas cosas que
fueron transmitidas en función del negocio jurídico nulo. De no ser posible, procederá la restitución del
equivalente en dinero.
En este sentido, el art. 1307 del Código Civil mantiene que siempre que el obligado por la
declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá
restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la
misma fecha.

B) En particular: los supuestos de ilicitud.

La restitución no tiene sentido en los supuestos en los que el objeto (del contrato) o la causa (del
negocio) sean ilícitos. En estos casos se aplicarán los artículos 1305 y 1306 que determinan diferentes
consecuencias según que la ilicitud (civil) del objeto y de la causa constituya o no, simultáneamente, un
ilícito (delito o falta) penal propiamente dicho.

1. En el caso de ilícito penal se aplicará el artículo 1305

 Imputable a ambos contratantes, estos carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos,
dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida
en el Código Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.
 Imputable a un solo contratante: el culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará
obligado a cumplir lo que hubiera prometido.

2. En los supuestos en que la causa torpe (ilícito civil) se aplicara el artículo 1306:
 Cuando la culpa sea de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a
virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.
 Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá el culpable repetir lo que hubiese dado a virtud
del contrato, ni pedir el cumplimiento de los que se hubiera ofrecido. El no culpable, podrá reclamar
lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.

118
 2.4. LA NULIDAD PARCIAL

Los casos de nulidad parcial son cada día más frecuentes. Se habla de nulidad parcial cuando el
negocio jurídico contiene una o varias cláusulas o determinaciones ilegales, pese a la validez y
adecuación al Ordenamiento jurídico del conjunto esencial del mismo.
La coexistencia de cláusulas nulas –por ilegales- con los restantes pactos válidos, plantea el
problema de determinar si la invalidez de la cláusula nula debe afectar al conjunto negocial. El Código
Civil no contempla dicho problema con carácter general, aunque a lo largo de su articulado existen
normas concretas de las que se deduce el principio general que ha de inspirar su solución: las
determinaciones o condiciones nulas deberán tenerse por lo puestas, como inexistentes; al tiempo que se
debe preconizar la eficacia del negocio jurídico: principio de conservación del negocio jurídico.
Resulta claro que el vacío contractual resultante debe rellenarse mediante las tareas de
interpretación y de integración. En el caso de la integración no habría problemas, pero a veces con la
interpretación, el negocio jurídico, privado de las cláusulas nulas, no corresponde con el designio de las
partes y en ese caso se proclama nulo el acuerdo negocial.

3. LA ANULABILIDAD

Un negocio jurídico anulable será aquel que puede ser impugnado o, por el contrario, seguir
produciendo efectos en caso de que su efectiva anulación no tenga lugar. La anulabilidad es un supuesto
de invalidez de mucha menor gravedad que la nulidad.

3.1. CAUSAS DE LA ANULABILIDAD

1. Todos los vicios de la voluntad o, en su caso, del consentimiento: error, violencia (no absoluta),
intimidación y dolo, que no van a volver a ser considerados.
2. Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los sujetos del negocio y, en su caso, de las partes
contratantes, tal y como ocurre en los siguientes casos:

a. Los menores no emancipados (art. 1263.1)

b. Las personas sometidas a la tutela, conforme a la sentencia de incapacitación.
c. Las personas sometidas a curatela, conforme a lo establecido en el art. 293.
d. Los emancipados respecto de los negocios jurídicos contemplados en el artículo 323.

3. Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (esto es, del otro cónyuge) respecto de los actos o
negocios jurídicos onerosos realizados por el otro cónyuge, cuando legalmente se requiere el
consentimiento de ambos.

3.2. LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD

Señalar que nuestro CC denomina a la “acción de anulabilidad” como “acción de nulidad”, por lo
que algunos autores consideran preferible habar de “nulidad absoluta” para referirse a la nulidad tal y
como la hemos estudiado, y “nulidad relativa” para referirse a la anulabilidad ahora considerada.

A) Plazo de ejercicio:

Art. 1301.1 la acción de anulabilidad “sólo durará 4 años” que se deduce como plazo de
caducidad quedando atenuado en un buen número de supuestos de anulabilidad. El art. 1301 indica que
el plazo empezará a correr de forma diversa, según la naturaleza de la causa de nulidad:

1. El punto inicial del cómputo es “la consumación del contrato” (entendido como a la celebración
del negocio jurídico) sólo en los casos de error o dolo.
2. En los demás casos de anulabilidad el cómputo inicial queda retrasado a un momento posterior a
la celebración del negocio jurídico anulable:
119
 a. El cese o desaparición de la intimidación o violencia; ya que mientras existan, el negocio jurídico
se ha de entender continuamente viciado.
b. La salida de la tutela respecto de los negocios jurídicos celebrados por menores o incapacitados:
regla que es mera consecuencia de que el pupilo o tutelado no puede actuar por sí mismo, no
tiene independencia, jurídicamente hablando.
c. La disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio (“salvo que antes hubiese tenido
conocimiento suficiente de dicho acto o contrato” el cónyuge no interviniente), en los casos de
falta del consentimiento del otro cónyuge.

B) Legitimación activa:
El círculo de personas legitimadas para el ejercicio de la acción de anulabilidad queda limitado
a las personas que hayan sufrido el vicio de la voluntad o del consentimiento o fueren incapaces para
realizar el negocio jurídico; así como quienes, sin ser parte propiamente hablando del mismo, asumen
obligaciones a causa de dicho negocio jurídico. Art. 1302.

3.3. EFECTOS DE LA ANULABILIDAD

Los efectos de la anulabilidad son sustancialmente los mismo que las consecuencias de la nulidad
analizadas en general: la restitución conforme el artículo 1303 y normas complementarias. Bastaría con
tener en cuenta el trato favorable que dispensa el art. 1304 a quienes realizan negocios jurídicos sin tener
plena capacidad de obrar: “no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa
o precio que recibiera”
La fundamental coincidencia de efectos entre nulidad y anulabilidad, la restitución entre las
partes del negocio o, en su caso, los contratantes, es consecuencia del hecho de que la anulación del
negocio jurídico tiene carácter retroactivo.

4. LA PERVIVENCIA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS INVÁLIDOS

4.1. LAS CAUSAS DE INVALIDEZ Y SU POSIBLE SANACIÓN

La diferencia entre nulidad y anulabilidad no puede rastrearse en función de los efectos positivos
del ejercicio de la correspondiente acción, sino resaltando las consecuencias de la falta de ejercicio de la
acción.
Mientras que no se declare judicialmente la anulabilidad o la nulidad, los negocios jurídicos
inválidos pervivirán como si no fueran tales, pero ¿qué consideración tienen para el ordenamiento
jurídico?
 Aunque no se ejercite la acción de nulidad, el negocio jurídico nulo será tal para el Derecho. Por eso
se tratará de una mera apariencia del negocio jurídico.
 La falta de ejercicio de la acción de anulabilidad conlleva, por el contrario, que la pervivencia fáctica
del negocio jurídico anulable se asume por el Ordenamiento jurídico, que lo convalida por considerar
que las causas de anulabilidad no atentan contra el orden público negocial, sino contra los intereses
de un particular. Por tanto, si la persona que ha sufrido la causa de anulabilidad no procura su propia
indemnidad ejercitando la acción anulatoria del negocio jurídico, el principio de seguridad jurídica
comportará la sanación de la causa de anulabilidad.

Las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y, por tanto, sanables. Las causas de
nulidad, por el contrario, son de derecho necesario y de carácter absolutamente indisponible, por atentar
contra el orden público.

120
4.2. LA CONFIRMACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO ANULABLE

Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, renunciando al ejercicio de la
correspondiente acción, es lógico que exista un cauce para sanar el negocio jurídico anulable antes de
que la acción de anulabilidad precluya. Dicho cauce sanatorio se conoce con el nombre de confirmación.
Conforme el art.1313 “la confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el
momento de su celebración” (tiene eficacia retroactiva) y, por consiguiente, extingue la acción de
anulabilidad (art. 1309)
Para que la confirmación sea válida, se requiere que quien la lleve a cabo (por definición, quien
está legitimado para ejercitar la acción de anulabilidad: arts. 1312 y 1302) sea consciente de la
trascendencia de la misma. Por ello requiere el Código Civil que el confirmante tenga conocimiento de
la causa de anulabilidad y que el vicio no le siga afectando (habiendo ésta cesado).
Puede realizarse la confirmación de forma expresa o tácita. Esta última consiste, según el artículo
1311, en que el legitimado para ejercitar la anulabilidad “ejecutase un acto que implique necesariamente
la voluntad de renunciarlo”.

4.3. LA DENOMINADA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO NULO

Quizá por el eterno prurito de simetría característico de ciertos juristas y dado que la confirmación
es sólo aplicable a los anulables, se afirma que el negocio jurídico nulo es susceptible de conversión. La
pretendida conversión del negocio jurídico consistiría en que un negocio jurídico con tacha de nulidad,
por contravenir alguna norma imperativa propia del modelo o tipo negocial de que se trate, puede ser
reconducido a un tipo negocial diverso para ser considerado válido. Por ejemplo: un comodato oneroso
debería estimarse arrendamiento, ya que para el Código Civil intercambiar cesión de uso de una cosa
por precio constituye la causa típica del arrendamiento y no la de comodato.
Generalizar la figura de la conversión en nuestro Derecho resulta tarea ardua, ya que el Código
Civil no la considera posible, por mucho que se pretenda ampliar el principio de conservación del
negocio jurídico. En supuestos concretos, la tarea interpretativa resultará igualmente difícil; ya que,
además de concurrir en el negocio jurídico nulo los requisitos y contenido del negocio jurídico válido al
que se reconvierte, no parece razonable propugnar la conversión del negocio jurídico sin tener en cuenta
la voluntad de las personas interesadas.

5. LA RESCISIÓN

Es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a la
celebración del mismo, el cual nace plenamente válido, pero posteriormente puede ser declarado ineficaz
por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o de un tercero (art. 1291)
Se distingue fácilmente de la nulidad y de la anulabilidad del negocio: la rescisión presupone un
negocio jurídico inicialmente válido, mientras que la nulidad y la anulabilidad implican la invalidez
inicial del negocio a que estén referidas.

5.1. CAUSAS DE RESCISIÓN

Se pueden clasificar en tres grupos distintos:

A) Rescisión por lesión:

El término lesión significa aquí perjuicio patrimonial para uno de los sujetos del negocio, y en
particular, para una de las partes contratantes.

121
 Utilizando dicha idea como causa de ineficacia el CC declara rescindibles:

1. Los contratos que pudiendo ser celebrados sin autorización judicial, hayan sido celebrados por los
tutores, siempre que las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte
del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquellos.
Los contratos que celebre el menor por sí solo serán anulables y no rescindibles. Tampoco serán
rescindibles los contratos que celebre el tutor con autorización judicial; respecto de los cuales podrá el
menor, para reparar los prejuicios que le causen, exigir la responsabilidad en que haya podido incurrir el
Juez al conceder la autorización al tutor. Finalmente, aquellos contratos que, necesitando la autorización
judicial, celebre el tutor por sí solo, son directamente nulos, por incumplimiento de ese requisito o
condicio iuris.

2. Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido una lesión a que se
refiere el número anterior, es decir, en más de la cuarta parte del valor de la cosa, art. 1291 y no se haya
celebrado el contrato con autorización judicial, art. 1296.

3. La participación de la herencia, siempre que la lesión sea en más de la cuarta parte, atendiendo al valor
de las cosas cuando fueran adjudicadas. Art. 1074.

Fuera de los casos indicados ningún contrato se rescindirá por lesión art. 1293.

B) Rescisión por fraude:

La celebración de un negocio jurídico con intención fraudulenta respecto de terceros, es decir,
con ánimo de engañarlos perjudicando sus intereses, constituye igualmente causa de rescisión en los
siguientes supuestos:

1. Los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan cobrar de otro modo lo que
se les deba, art. 1291.3. Se presume el fraude en todas las enajenaciones gratuitas; y en las onerosas,
cuando el transmitente haya sido judicialmente condenado o cuando se trate de bienes embargados
judicialmente, art.1297.
2. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado sin
conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad judicial competente, art. 1291.4.
3. Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser
compelido el deudor al tiempo de hacerlos, art. 1292.

C) Rescisión por otros motivos:

El art. 1291.5 mediante una cláusula remisiva de carácter general, deja la puerta abierta a
cualesquiera otros casos en que especialmente determine la ley de rescisión.

5.2. LA ACCIÓN RESCISORIA

Exige el Código tres requisitos para poder ejercer la acción rescisoria:

1. Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio art. 1294; se
trata, por tanto, de una acción subsidiaria.
2. Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviera obligado art. 1295.
3. Que las cosas objeto del contrato no se hallen legalmente en poder de terceras personas que hubieren
procedido de buena fe, art. 1295.2; ya que, en tal caso, la pretensión del lesionado o defraudado ha de
limitarse a reclamar la indemnización de perjuicios al causante de la lesión. Art. 1295.3
El plazo de ejercicio de la acción será de 4 años, empezará a correr desde la celebración del
negocio jurídico rescindible. Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los 4 años no
empezarán hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los
segundos. Art. 1299.2

122
 5.3. EFICACIA RESTITUTORIA E INDEMNIZACIÓN DE LA RESCISIÓN

El efecto fundamental de la rescisión es obtener la devolución de todo aquello que haya sido
entregado o transmitido por virtud del negocio rescindible. Pero puede ocurrir que las cosas entregadas
hayan desaparecido, siendo imposible su devolución; o bien que hayan ido a parar a manos de terceros
adquirentes, protegidos en su adquisición de modo preferente sobre el que ejercita la acción rescisoria
por lesión o fraude, en estos casos de imposible devolución, la acción rescisoria se transforma en
indemnizatoria o reparatoria, con carácter subsidiario.

La obligación de indemnizar puede alcanzar al adquiriente de mala fe, pues “el que hubiese
adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores, deberá indemnizar a éstos de los
daños y perjuicios que la enajenación les hubiere ocasionado, siempre que por cualquier causa le fuere
imposible devolverlas. Art.1298.

EXAMEN:

 Causas de nulidad***
 Causas de anulabilidad**
 Negocios rescindibles: causas.***

123
 TEMA 14
CAPÍTULO 26
LA REPRESENTACION
1. IDEAS GENERALES

Por lo general, las personas se desenvuelven en el tráfico jurídico por si mismas, realizando
aquellos actos o negocios que estiman de su interés de forma directa y personal. Sin embargo, resulta
frecuente que la actuación personal sea imposible o desaconsejable (lejanía, gran pérdida de tiempo,
razones de salud, ausencia, etc.) y sea necesario buscar una tercera persona que despliegue la actividad
de que se trate en lugar del directamente interesado, sustituyéndolo.
De otra parte, el hecho de que toda persona, incapaces incluidos, sea o pueda ser titular de
derechos y obligaciones hace necesario que la ley atiende a la gestión de tales derechos y obligaciones
imponiendo a ciertas personas el desempeño de los mismos en nombre del incapaz.

1.1. LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL Y LA REPRESENTACIÓN LEGAL

Conforme a lo dicho, el fenómeno representativo, consistente en actuar en el tráfico jurídico una

persona por otra, puede encontrar su origen en:
a) La decisión del interesado; quien, mediante un acto de autonomía privada, confiere a otra
autorización para actuar en su esfera personal. Se habla de representación voluntaria o
convencional, ya que el interesado, si quisiera, podría actuar por sí mismo y cuidar de sus propios
intereses.
b) En la propia ley, que, en protección de los incapaces, hace que sus intereses sean ejecutados por una
persona capaz a la que la ley faculta y obliga a desempeñar tal cargo. Se denomina representación
legal al fenómeno sustitutorio en virtud del cual, por mandato de una ley, una persona tiene
encomendada la gestión de los intereses de un incapaz o de una persona que, sin llegar a ser
técnicamente tal, no puede (el ausente, el nasciturus) o no debe (el concursado o quebrado) desplegar
la actividad que requeriría la marcha de sus asuntos.

La diferencia entre ambos es enorme, ya que los primeros actúan por decisión del interesado y en
estricta dependencia de la voluntad del representado, que es el que marca las directrices, límites y
detalles de la actuación representativa. En cambio, en la representación legal la voluntad del
representante goza de su propia autonomía sustituyendo plenamente en su actividad jurídica a la persona
sometida a los poderes familiares de los que aquella deriva.

1.2. LA ACTUACIÓN EN NOMBRE AJENO O CONTEMPLATIO DOMINI: LA REPRESENTACIÓN DIRECTA

Diferenciadas en su origen y significado, la representación voluntaria y la representación legal

constituyen dos caras de una misma moneda, cuya funcionalidad es la misma en ambos casos: una
persona (representante), especialmente facultada convencional o legalmente para ello, actúa en nombre
y por cuenta de otro (representado), de forma tal que el resultado de su gestión o actuación incide y recae
directamente en la esfera jurídico-personal del representado.
Tanto el representante legal como el voluntario han de actuar “en nombre del representado”, de
forma tal que los terceros sepan desde el primer momento que su intervención formal no conlleva
vínculo alguno con el representante, sino que éste se limita a actuar por otra persona: el representado.
La “actuación en nombre ajeno”, es, pues, el dato inicial característico de la representación.
A consecuencia de esta directa y automática vinculación entre representado y tercero, en el caso
de representación de origen voluntario, se denomina a este tipo de fenómeno sustitutorio representación
directa.
124
1.3. LA REPRESENTACIÓN DE CARÁCTER INDIRECTO

Son todos aquellos supuestos en que el representante actúa en nombre propio, aunque lo haga
por cuenta ajena y en interés del representado. En tales casos, se habla de representación indirecta,
pues, aunque en el fondo el representante actúe siguiendo las instrucciones del representado,
externamente o frente a terceros, se presenta como parte directamente interesada, realizando los actos o
cerrando las negociaciones en su propio nombre.

1.4. OTROS SUPUESTOS DE INTERPOSICIÓN GESTORÍA

Son numerosos los supuestos en que una persona sustituye o auxilia a otra en actividades de la
más variada índole, mas sin atribuirse legitimación representativa alguna, sino sencillamente
colaborando o contribuyendo materialmente a la consecución de tales actividades, sin llegar a sustituir
realmente la capacidad decisoria del interesado (una secretaria o una intérprete, el niño a quien se envía
a pagar lo adecuado en el supermercado), no pueden ser considerados representantes, sino “otra cosa”.

Categorías gestorías:

1. La actuación gestoría puramente auxiliar: terceras personas intervienen en cualquier acto o

negocio jurídico sin capacidad decisoria alguna, sino desempeñando un papel puramente material,
asesorando o auxiliando al interesado: abogado, intérprete, agente de la propiedad inmobiliaria, etc.
2. El nuncio, emisario o mensajero: persona que, actuando por otra, lleva a cabo un acto jurídico
cualquiera, pero de carácter material y sin posibilidad de modificar su alcance. Al nuncio o emisario
no se le requiere capacidad de obrar o capacidad contractual alguna (pagar una deuda, recibir un
pago, recoger la compra ya realizada…).

1.5. PLANTEAMIENTO: EL PARADIGMA DE LA REPRESENTACIÓN DIRECTA

¿No puede decirse que el anuncio “representa” de algún modo al dominus negotii? Por supuesto
que sí. Lo representa en cuanto “se presenta por él”; pero, en términos jurídico-técnicos se considera
que no hay verdadera representación. La idea de representación es una abstracción doctrinal, un
concepto teórico, que, por consiguiente, puede extenderse o restringirse según la concepción de cada
cual, dado que no existe una norma concreta que precise los límites seguros de la actuación
representativa propiamente considerada en nuestro ordenamiento jurídico.
No significa que la cuestión carezca de importancia práctica, además de la teórica, pues la
calificación técnica de cualquier supuesto concreto de interposición gestoría acarreará la aplicación de
las normas generales y de los principios propios de la categoría representativa correspondiente.
Consideraremos los extremos fundamentales de la representación directa, es en todo caso de
utilidad, mutatis mutandis, a los demás tipos de representación, sean más o menos espúreos.

125
2. LA REPRESENTACIÓN DIRECTA Y SUS PRESUPUESTOS

2.1. CONCEPTO Y REQUISITOS

Identificada la representación directa con la “verdadera representación”, los presupuestos

básicos de la figura radican en la coexistencia de tres datos básicos:
1. La actuación en nombre ajeno: consiste semejante requisito en la necesidad de que el
representante se presente ante los terceros como persona que actúa en nombre de otra, desplegando su
actividad de forma que los terceros sepan que se relacionan con la persona representada (p.e. el
representante acredita su condición de tal mediante la exhibición de un poder notarial).
2. La actuación por cuenta ajena: requisito en cuya virtud la actuación del representante debe
encontrarse presidida por la idea de defender los intereses y las expectativas negóciales del representado.
Tal requisito no sólo está presente en la representación directa, sino también en los demás supuestos de
representación.
3. Existencia de apoderamiento: semejante presupuesto es igualmente aplicable a todas las
categorías de actuación representativa.

2.2. ÁMBITO DE LA REPRESENTACIÓN: LA EXCLUSIÓN DE LA ESFERA PERSONALÍSIMA.

La generalización de la dogmática alemana y el hecho de que el BGB adscriba la temática de la

representación a “la emisión de declaraciones de voluntad” ha traído consigo que la mayor parte de la
doctrina considere que la actuación representativa tiene su ámbito natural y propio exclusivamente en
relación con los negocios jurídicos.
En nuestro Código, el art. 439 establece que la adquisición de la posesión (acto de carácter
material) puede realizarse “por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por
su mandatario…”. La doctrina española, de forma mayoritaria, niega que en el citado artículo puedan
verse indicios de verdadera representación”.
Sin embargo, el criterio interpretativo no parece compatible con la idea de representación en
nuestro Ordenamiento Jurídico. En cambio, el parecer de F. DE CASTRO, sí parece asumible: “…el
ámbito de la representación es muy amplio en Derecho español; comprende todo el campo de la
autonomía de la voluntad, entendida ésta en su sentido más general; es decir, comprendiendo la
celebración de negocios jurídicos, realización de actos jurídicos no negociales, ejercicio de derechos y
facultades; siempre que no tengan carácter de personalísimos”.

3. EL PODER O LA LEGITIMACIÓN DEL REPRESENTANTE

3.1. EL APODERAMIENTO: PODER Y MANDATO

Para que una persona pueda presentarse legítimamente ante la comunidad como representante de
otra, es evidente que ha de estar facultada, legal o convencionalmente, para ello. En pocas palabras, el
representante ha de tener un “poder” para actuar en cuanto tal.
El “apoderamiento” al representante constituye el punto de partida de su actuación en nombre
ajeno (o del representado) y delimita y concreta sus facultades. El acto de apoderamiento es unilateral
en cuanto su único efecto radica en otorgar al representante la facultad o posibilidad (mas no la
obligación) de representar al principal.
Si el poder no llega a conocimiento del apoderado, existe y es válido, pero es simultáneamente
ineficaz (no ha valido para nada), dado que no ha sido objeto de desarrollo posterior. El desarrollo del
poder requiere la existencia de un contrato de mandato, en cuya virtud el apoderado (en cuanto
mandatario) sí queda obligado a llevar a cabo la actividad contemplada como objeto del mandato.

126
 Obviamente, poder y mandato son cosas diferentes, en nuestro CC el mandato puede carecer de
efectos representativos, por consiguiente, el mandato puede ser representativo o no representativo, pero
en todo caso la representación es una modalidad del mandato.

3.2. CLASES DE PODER

El representado (en el caso de representación voluntaria “poderdante”) puede querer que el

apoderado (o representante) gestione sólo un asunto concreto, y, en tal caso, se dice que le otorgará un
poder especial.
Por el contrario, se habla de poder general, cuando el principal autorice al representante para
gestionar una serie múltiple de asuntos del poderdante o incluso todos los asuntos y negocios del
representado.
En el caso de que se apodere a varias personas para un mismo asunto es de gran interés práctico
saber si la actuación de ellas se ha de realizar de forma conjunta o por separado. A tal efecto, debe
distinguirse entre:

 Poder solidario: sería el otorgado a varias personas para un mismo asunto de forma que cualesquiera
de ellas pueden celebrar individual y separadamente el negocio en cuestión.
 Poder mancomunado: cuando la designación de varias personas tiene como propósito determinante
que todos ellos participen en la celebración definitiva del negocio.

La distinción entre poder revocable y el poder irrevocable hay que referirla a la representación
voluntaria. El apoderamiento, es desde luego un acto propio de autonomía privada, respecto del cual el
poderdante detenta por completo la iniciativa. De forma tal que, el poder es por naturaleza revocable sin
necesidad de justa causa o de fundamento concreto alguno.
Sin embargo, no son extraños los casos en que el propio representado tiene interés en conceder
las atribuciones correspondientes al representante de forma irrevocable, para evitar “males mayores”.
(alguien muy endeudado otorga poder irrevocable a sus principales acreedores para vender algunos de
sus bienes, bajo el compromiso de que éstos no le embargarán otros bienes fructíferos con los que piensa
afrontar el resto de sus deudas).
En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido admitiendo la licitud del pacto
de irrevocabilidad cuando la concesión del mandato irrevocable sea el contenido o el medio de
ejecución especialmente pactado de un negocio, mientras subsista el contrato que motivó el
otorgamiento del poder.

4. LA INADECUACIÓN ENTRE ACTUACIÓN REPRESENTATIVA Y APODERAMIENTO: EL

DENOMINADO FASUS PROCURATOR

Pese a que la actuación del representante requiera encontrarse legitimada por una relación de
apoderamiento, convencional o legalmente constituida, resulta obvio que en la práctica no son extraños
los casos en que una persona actúa por otra sin contar con dicha legitimación o, extralimitándose en las
atribuciones que le habían sido conferidas por el poder.

4.1. INEXISTENCIA DE PODER

Aunque factible, es escasamente frecuente que una persona se arrogue la representación de otra
que no le ha otorgado poder alguno.

127
 4.2. EXCESO EN LA ACTUACIÓN REPRESENTATIVA

Son sumamente numerosos los casos en que el representante se prevale de un poder que, después,
le ha sido revocado por el principal o aquellos en que el representante se extralimita de las instrucciones
recibidas en el poder, por entender de buena fe que con ellos consigue mayores beneficios para el
poderdante o por querer, maliciosamente, cerrar de una vez el negocio para cobrar. En tales casos y en
otro de parecida índole se habla de falsus procurator (falso representante), en atención a la economía
gramatical.

4.3. LA NULIDAD DE LA ACTUACIÓN DEL FALSUS PROCURATOR

Considerar vinculado al presunto representado por las actuaciones del falso procurador no parece
razonable, ya que él no ha autorizado a nadie para actuar en su nombre o ha señalado unos límites que
no han sido respetados por el apoderado. De otra parte, como el apoderado no actuaba en su nombre,
una vez perdido el sustrato personal de su intervención, tampoco resulta lógico considerarlo vinculado.
El negocio o contrato celebrado entre el representante y el tercer no podrá producir los efectos
propios del mismo y habrá de considerarse ineficaz. Art. 1259.2 “el contrato celebrado a nombre de otro
por quien no tenga su autorización o su representación legal será nulo…”

5. LA RATIFICACION DE LA FALSA O INADECUADA ACTUACIÓN REPRESENTATIVA

Dicha consecuencia (nulidad del acto) se producirá “… a no ser que lo ratifique la persona a cuyo
nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante” Esto es, el representado, advertido
o no previamente por el representante, cuando el tercero le inste a ejecutar lo pactado con el falso
representante adoptará la iniciativa:
A) Alegar la existencia de un supuesto de falsus procurator y desentenderse de forma total y absoluta
del tema;
B) Asumir personalmente la falsa o inadecuada actuación representativa y considerarse vinculado con
el tercer, mediante una declaración propia de voluntad que, conforme al verbo del art. 1259.2º, se
conoce con el nombre de “ratificación”.

5.1. CARÁCTER Y CONSECUENCIAS DE LA RATIFICACIÓN

Dicha aceptación ex post facto de la actuación del representante viene a suponer, pues, un
apoderamiento a posteriori que, no obstante, tiene ineficacia retroactiva y sana el defecto de poder de la
actuación del representante, originariamente no apoderado. Por tanto, a los efectos prácticos la fecha del
contrato en su caso será la del celebrado por el falsus procurator y no la de la ratificación.
Naturalmente, en el supuesto de que la actuación del falsus procurator se vea ratificada, el tercero
(al quedar vinculado en adelante con el representado) no tendrá interés alguno en mantener relaciones
con el falsus procurator y, por tanto, no se dirigirá contra el representante, aunque inicialmente la
actuación de éste estuviese viciada por un defecto de poder.

5.2. LA INEXISTENCIA DE RATIFICACIÓN

A) La actuación contra el sedicente representante

Al contrario, en el supuesto de que el falsus procurator no cuente con la posterior ratificación del
representado, al tercero no le quedará otra vía que accionar o actuar contra el sedicente representante.
En dependencia de los datos concretos de hecho el tercero podrá:
 Dirigirse contra él por vía penal, ya que la actuación consciente y malévola de arrogarse una
representación que no se tiene puede constituir un delito de estafa.

128
 No obstante, en la mayor parte de los casos el tercero habrá de limitarse a reclamar en vía civil el
resarcimiento de daños causado por la actuación falsamente representativa. Para ello resulta necesario
que el tercero haya pactado con el falsus procurator de buena fe (sin conocimiento de su falta o defecto
de poder) y, de otro lado, con la debida diligencia (procurando conocer el título de legitimación del
representante, sin haber confiado lisamente en la palabra de éste), pese a los cual el falsus procurator le
induce a engaño y le lleva a negociar.

B) El resarcimiento de daños: el interés contractual negativo.

La concreción del referido resarcimiento de daños se plasma en el denominado “interés
contractual negativo”; esto es, en indemnizar al tercero de los perjuicios patrimoniales sufridos (el
denominado lucro cesante); que, como se ve, en caso de falta de acuerdo entre ambos, será necesario
determinar judicialmente, tras la consiguiente reclamación y pleito.
Por tanto, es evidente que la actuación del falsus procurator coloca al tercero en una situación
poco deseable, ya que el tercero habrá de pechar con todos los riesgos de la operación: desde la
localización y búsqueda del falsus procurator hasta su propia insolvencia.

6. LA ACTUACIÓN POR CUENTA AJENA

6.1. EN GENERAL

La actuación por cuenta ajena que la representación conlleva, supone y requiere que el
representante gestione y defienda el interés del representado, en nombre de quien interviene, y se olvide
del suyo propio en tanto desenvuelve la actuación representativa. Por consiguiente, para actuar
correctamente, en el caso de que exista conflicto de intereses entre poderdante o representado y
representante, éste debería atender más al provecho y beneficio del representado que al suyo propio.

6.2. LA INADMISIBILIDAD DEL AUTOCONTRATO O CONTRATO CONSIGO MISMO

De los diversos supuestos de conflictos de intereses entre representante y representado el más

llamativo sin duda viene representado por el autocontrato o contrato celebrado consigo mismo. Con
dicho giro o expresión se hace referencia a todos aquellos casos en los que una persona, actuando en
nombre de otra, de un lado, y, de otro lado en nombre propio, celebra el contrato asumiendo roles
diversos y aparece, aunque sólo sea formalmente, como comprador y vendedor o como arrendador y
arrendatario. Resumiendo: el apoderado firma en las dos casillas del contrato; en una como representante
de X; en la otra como representante de Y o bien en su propio nombre y derecho.
En Derecho español no existe regulación específica de la figura a la que nos venimos refiriendo.
Sin embargo, sí existen algunos preceptos en los que se evidencia la prohibición de celebrar actos
jurídicos por los representantes cuando dicha celebración suponga conflicto de interés con sus
respectivos representados.
Conclusión: El autocontrato no es admisible en Derecho español y debe ser considerado como
anulable en la representación voluntaria y nulo de pleno derecho en la representación legal, salvo que
resulte indudable que no hay conflicto de intereses alguno en su celebración, la doctrina jurisprudencial
de la Sala 1ª de TS se muestra favorable a la validez del autocontrato si no hay colisión o conflicto de
intereses y media la pertinente licencia del principal o, en su caso, poder expreso.
Destacar la STS del 12 de junio 2001, al afirmar que <<existiendo una autorización previa para contratar, con
eficacia para otorgar validez al negocio realizado, tal conducta equivale a una previa renuncia que, por tanto, priva de
posibilidad de denunciar el autocontrato celebrado >>

129
7. LA DENOMINADA REPRESENTACIÓN INDIRECTA

La actuación por cuenta ajena no es una nota exclusiva de la representación voluntaria directa y
de la representación legal (esto es, de la representación propiamente dicha), sino que puede darse en
otros supuestos por razones más o menos inconfesadas (p.e: si yo, enemistado con el carpintero del
barrio, encomiendo a un amigo que le encargue una determinada librería, es obvio que no sólo no le
apodero para que utilice mi nombre, sino que debe guardarse de hacerlo, pese a que actúe por mi cuenta
y en interés mío). La ocultación de actuar en nombre ajeno es, pues consciente y deliberada ya por
razones serias o intrascendentes.
En los supuestos de esta índole la actuación representativa se caracteriza por el hecho de que el
representante actúa “en nombre propio”, sin manifestar u ocultando conscientemente el nombre de la
persona por cuenta de quien actúa. Por tanto, en puridad de conceptos, acaso deberíamos hablar de
mandatario y no de representante. Siendo ello así, parece natural que la actuación del mandatario no
pueda vincular directa e inmediatamente al representado y al tercero, ya que este ni siquiera sabe por
cuenta de quién ha actuado el mandatario.
Los supuestos ahora considerados se suelen englobar bajo la denominación de representación
indirecta, pese a que en la misma no se da propiamente hablando fenómeno representativo alguno.

Con independencia de la denominación de la figura, en los supuestos aludidos no existe relación

alguna entre mandante y tercero. En efecto, cuando el mandatario obra en su propio nombre, resulta
que:

 El mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas
tampoco contra el mandante.
 El mandatario queda obligado directamente con la persona con quien ha contratado, como si el
asunto fuera personal suyo.
Manteniendo el mismo esquema explicativo, en el caso de la representación indirecta, uno de los
lados del triángulo brilla por su ausencia (las líneas discontinuas significan la actividad fáctica habida
entre los intervinientes; las continuas las relaciones jurídicas dimanantes de la representación).

Representación directa Representación indirecta

Representado Representado

Representante

Tercero Tercero

130
 8. LA REPRESENTACIÓN LEGAL

Conviene hacer una recapitulación sobre la materia, pues no son extrañas las propuestas
doctrinales acerca de la exclusión de la representación legal del ámbito de la representación.
Nuestro CC no utiliza casi nunca el vocablo representación para referirse a la actuación
representativa directa; mientras que su utilización (y la de representante) es continua y reiterada en
relación con los supuestos de representación legal.
Es cierto que, entre la representación directa y la representación legal, existen innegables
diferencias. Pero, en definitiva, el substratum básico de ambas es el mismo: una persona actúa en nombre
y por cuenta de otra, que será la titular de los derechos y obligaciones dimanantes de la actuación
representativa.

Prototipos de representación legal ya considerados:

• Los tutores son representantes legales de los menores o incapacitados sometidos a tutela, con carácter
general. Sin embargo, la tutela es hoy día graduable y, por tanto, el ámbito de actuación del representante
depende de lo establecido en la sentencia de incapacitación
• Los progenitores son representantes legales que ostentan la patria potestad sobre sus hijos menores o la
patria potestad prorrogada sobre los hijos mayores incapacitados.
• Se ha de considerar representante legal el defensor judicial que represente y ampare los intereses de
menores e incapacitados.
• Y debe incluirse dentro de la representación legal el defensor del desaparecido y los representantes de
quien se encuentre en situación de ausencia declarada.

EXAMEN:

 Concepto y clases de representación (**)

 Representación directa e indirecta: concepto y diferencias
 La representación legal. Representación voluntaria y representación legal.
 Concepto y diferencias
 La representación directa y sus presupuestos (***)
 Ámbito de la representación: exclusión de la esfera personalísima (**)
 El apoderamiento: concepto, clases y diferencia con el mandato.
 Clases de poder
 La denominada representación indirecta

RESUMEN GENERAL DE TEMAS QUE MÁS CAEN

 La costumbre y los usos
 La jurisprudencia
 La integración del ordenamiento.
 La analogía
 El principio de irretroactividad de las leyes
 El abuso del derecho
 La caducidad: concepto, diferencias con la prescripción
 La personalidad: capacidad jurídica y capacidad de obrar
 La emancipación
 La declaración judicial de incapacitación
 La declaración de fallecimiento
 La nacionalidad derivativa
 La adquisición de vecindad civil por residencia
 Los tipos de patrimonio
 La representación
 La representación directa
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