LA DEFENSORIA DEL PUEBLO

1. Defensoría del Pueblo en el Perú (ORIGEN)

Tiene como antecedente a la figura del Ombudsman, "el representante de otra persona', cuyo origen corresponde a la
Constitución Sueca de 1809, en donde surgió como una entidad de origen parlamentario, aunque independiente de
éste, con el encargo de velar por la buena administración pública en favor de los ciudadanos, luego de lo cual emitía
informes no vinculantes con sugerencias e incluso proponía las reformas legislativas, todo ello en un contexto de
debilidad de las instituciones de control y de desconfianza en el aparato público

El Ombudsman en América Latina es depositario del modelo jurídico español y que no en todos los países se ha optado
por la expresión española "Defensor del Pueblo". "Procurador de los Derechos Humanos'; "Defensor de los Habitantes"
(Costa Rica). "Comisión Nacional de los Derechos Humanos" (México). Para comprender el modelo de Ombudsman
latinoamericano es necesario partir de la experiencia española. En tal sentido, en el contexto de su transición a la
democracia, España introdujo en la Constitución de 1978 la figura del Defensor del Pueblo, acogiendo el núcleo
institucional del Ombudsman sueco, constituido por: i) el origen parlamentario, ii) la protección de los DD FF de las
personas, y iii) el control de la Administración. Asimismo, y al igual que su par sueco, el Defensor del Pueblo español
tiene la obligación legal de dar cuenta de su actuación al Poder Legislativo mediante un Informe Anual. Sin embargo,
una característica importante que distingue al Defensor del Pueblo español del Ombudsman sueco es su legitimidad
procesal para presentar demandas de inconstitucionalidad contra las leyes que, a su juicio, vulneren el orden
establecido por la Constitución.

Una primera circunstancia es la tradición autoritaria que ha marcado el devenir histórico de las naciones. En efecto,
cuando la institución del Ombudsman apareció en esta región durante los años ochenta y noventa del siglo pasado,
América Latina se encontraba pugnando por deshacerse de dictaduras caudillistas, militares, golpes de estado, en
donde eran comunes las violaciones de los DD HH y garantías constitucionales así como la corrupción de los
funcionarios públicos y preparándose para instalar, primero en su Derecho, y después en la conciencia ciudadana, los
valores propios del sistema “democrático”, interpretar la democracia como una práctica plural de ejercicio y control del
poder, tanto la historia de Europa como la de américa latina , demuestran lo difícil que ha sido afianzar la democracia,
esta tarea justifico la creación de instituciones democráticas como el ombudsman, el que a través de la protección de
los DD HH y la supervisión de la administración pública del estado, contribuye al objetivo “democrático”.

Actualmente sigue existiendo un contexto de exclusión social que afecta nuestra región, restringiendo el ejercicio de
sus derechos humanos, esto permite entender la institución del Ombudsman como una oportunidad de cambio, pues
hasta los años ochenta y noventa, los Estados de la región carecían de instituciones de control y fiscalización de las
actuaciones de sus funcionarios en lo concerniente a los derechos humanos.

En América Latina, el antecedente remoto del ombudsman es el llamado tucuyricuy, (el que todo lo ve) que existía
durante el imperio inca en el Perú, y que estaba encargado de vigilar el funcionamiento del CONSEJO IMPERIAL,
integrado por los jefes de las 4 provincias del imperio, los suyuyuc apu (conjunto de funcionarios), los capac apu (que
cumplían funciones de gobierno en ciudades de importancia), comunicando sus informes a las jerarquías superiores del
Imperio, pudiendo llegarse como consecuencia de ello a la destitución de distintos funcionarios.
2. DEFINICION Y FUNCIONES: Regulado en Art. 161 y 162 CPE y Ley 26520 LODP

La Defensoría del Pueblo es un órgano constitucionalmente autónomo creado por la Constitución del 93, cuyas
funciones son: tres de ellas están expresamente en el artículo 162 CPE

I. Defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad.

II. Supervisar el cumplimiento de los deberes de función de la Administración Estatal.
III. Supervisar la prestación de servicios públicos a la población.

Y como consecuencia de este mandato constitucional, su Ley Orgánica (Art. 9), ha precisado sus diversas facultades:

 Iniciar y/o proseguir de oficio o a petición de parte cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los
actos y resoluciones de la Administración Publica y sus agentes.
 Iniciar o participar de oficio o a petición de parte en cualquier procedimiento administrativo, en representación de
una persona o grupo de personas, para la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona
y de la comunidad.
 Ejercitar la Acción de Inconstitucionalidad ante el TC contra normas que tienen rango de ley, así como para
interponer diversos procesos constitucionales… HC, A, HD, etc. Todo ello para la para la defensa de los derechos
constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad.
 Ejercer el derecho de Iniciativa legislativa conforme a la CPE.
 Promover la firma, ratificación, adhesión y difusión de los Tratados Internacionales de DD. HH.

Para el cumplimiento de su mandato constitucional, la Defensoría del Pueblo, luego de investigar un caso o problema,
sea de oficio o a instancia de parte (queja o pedido de intervención), puede dirigirse a las autoridades, funcionarios o
servidores formulando: (art 26 LODP)

 Advertencias
 Recomendaciones
 Recordatorios de deberes legales
 Sugerencias para la adopción de medidas correctivas

Ante un caso o problema puede utilizar estos mecanismos de manera conjunta o alternativa, por ejemplo, la puede
advertir sobre el vencimiento de un plazo legal, recomendar un tipo de acciones para superar los problemas
identificados.

En todos estos casos las autoridades, funcionarios y servidores, están obligados a responder por escrito en el plazo
improrrogable de 30 días, si no se adopta una medida adecuada o la entidad administrativa no informa sobre las
razones para no adoptarlas, la Defensoría podrá poner los antecedentes del asunto y las recomendaciones presentadas
en conocimiento del Ministro del sector o de la máxima autoridad de la respectiva institución y cuando corresponda
de la Contraloría, además de que estos asuntos deben constar en los Informes Defensoriales anuales, Informes de
Adjuntía y Resolución Defensoriales.

El incumplimiento de estas medidas origina que la Defensoría del Pueblo opte por algunas de las siguientes opciones
dependiendo de la naturaleza del problema, la intensidad del incumplimiento, la trascendencia colectiva del asunto:

 Quejar a la autoridad responsable ante su superior jerárquico o Ministro del sector y exigir se establezcan las
responsabilidades del caso (quien debió hacer suyo los requerimientos defensoriales e imponer la sanción a quien
corresponda)
 Consignar el incumplimiento en el Informe Anual que se presenta al Congreso de la República.
 Poner el caso en conocimiento del Ministerio Público si hay elementos probables de la comisión de un delito.
 Iniciar o intervenir en un procedimiento administrativo.
 Iniciar o intervenir en un proceso constitucional. ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD!!!!
 Presentar amicus curiae
 Recurrir al Sistema Interamericano y Universal de Protección o la Corte Penal Internacional.
En todos estos casos, la Defensoría del Pueblo recomienda a quienes detentan el poder público, lo ejerzan cumpliendo
sus obligaciones legales, la Constitución Política y las normas internacionales de protección de los derechos humanos.

3. EI Ejercicio de la “MAGISTRATURA DE LA PERSUASIÓN” como Rasgo Distintivo

En suma, una característica particular y definitoria de la Defensoría del Pueblo, que la diferencia de otras instituciones
del Estado, es que para resolver problemas de las personas y de la comunidad, se vale de su magistratura de la
persuasión basada en su autorictas, en lugar de acudir a la determinación de responsabilidades o a la imposición de
sanciones.

La Defensoría no desempeña funciones de juez o fiscal ni sustituye a autoridad alguna. No dicta sentencias, no impone
multas ni sanciones. Elabora informes con recomendaciones o exhortaciones a las autoridades, cuyo cumplimiento
encuentra sustento en su poder de persuasión y en la fortaleza de argumentos técnicos, éticos y jurídicos, con la cual se
busca crear conciencia en los poderes públicos respecto de que su actuación debe sujetarse a la legalidad y al respeto
de los derechos de los ciudadanos.

La Defensoría del Pueblo se caracteriza pues por ser una institución que carece de atribuciones coercitivas o
sancionadoras para el cumplimiento de su mandato constitucional. En otras palabras, no puede sancionar o remediar
por sí misma un caso de abuso de autoridad o un problema de ejercicio negligente de los deberes de la función pública.
Esto quiere decir que las actuaciones de la Defensoría del Pueblo serán eficaces cuando las autoridades con potestad
de actuar y sancionar -sea en el ámbito administrativo o en el ámbito jurisdiccional- reaccionen y hagan suyos los
requerimientos defensoriales, cumplan con su deber y efectivamente tomen la iniciativa de remediar el acto que afectó
los derechos de las personas o de la comunidad y busquen imponer la sanción que corresponda a quien la cometió.

Dicha labor de convencimiento ha sido calificada como “MAGISTRATURA DE LA PERSUASIÓN”, y podría ser definida
como aquella posición jurídica que está socialmente legitimada por la fuerza de su argumentación y la buena imagen
de la institución. Para un mejor entendimiento de esta forma de actuación estatal, cabe recordar que en el Derecho
Romano se distinguía entre autorictas y potestas o imperium. El primer término está referido al valor derivado del
respeto socialmente aceptado, de la confianza en el saber y en el sustento jurídico y ético de la causa que se defiende. A
su vez, la potestas o imperium es la coacción que proviene del monopolio de la fuerza que el Estado reserva
legítimamente para algunos de sus agentes. De esta manera, se le reconoce a la institución de la Defensoría del Pueblo
la responsabilidad de actuar en base a la autorictas y, por tanto, ser una voz de la conciencia jurídica y democrática que
acerque el ejercicio del poder al interés y al derecho de la persona humana, cuya dignidad es el fin último de la
sociedad y del Estado. Para persuadir a los funcionarios públicos sobre la necesidad de implementar sus
recomendaciones, la Defensoría del Pueblo se encuentra obligada a producir razones consistentes.

4. La AUTONOMÍA de la Defensoría del Pueblo en el Ejercicio de sus Funciones

CPE Y LODP reconocen que el Defensor del Pueblo goza de total independencia en el ejercicio de sus funciones y que no
está sujeto a mandato imperativo, ni a instrucciones de ninguna autoridad. La autonomía es una garantía básica de
rango constitucional y se convierte en un aspecto esencial que la Constitución Política establece para que dicha
institución cumpla sus funciones asignadas, supone que la institución no se encuentre sometida a relación de jerarquía
alguna
PUNTOS IMPORTANTES:

ELECCIÓN DEL DEFENSOR DEL PUEBLO:

Para ser elegida requiere como mínimo el voto favorable de dos terceras partes del Congreso de la República. Su
mandato dura cinco años. Goza de inviolabilidad, (no responde civil ni penalmente por las recomendaciones, los
reparos y, en general, por las opiniones que emita en el ejercicio de sus funciones). Además, goza de total
independencia (no estando sujeto a mandato imperativo) en el cumplimiento de éstas, se rige solo por la Constitución
y su Ley Orgánica, goza también de la misma inmunidad (no puede ser detenido ni procesado sin autorización del
congreso salvo flagrante delito) y prerrogativas (Art 6 LODP) de los congresistas, pudiendo ser reelegido una vez (Art 2
LODP)

Al ser su elección política, puede ser objeto de presiones políticas que pudieran derivar en el nombramiento de un
titular con menores cualidades profesionales y personales. El peso del titular en una institución que depende de su
imagen pública y el prestigio institucional y personal es sin duda un factor clave para su buen funcionamiento, siendo
tal vez el camino adecuado un concurso público de méritos.

Más relevante que el problema de quien debería elegir al defensor del pueblo es que el designado sea una persona
idónea, que su nombramiento no sea una consecuencia de una negociación política y que realmente el sistema le
asegure su autonomía funcional. Se discute si el nombramiento efectuado por el poder legislativo es realmente el
mejor, puede ser, pero no necesariamente lo es, como en los sistemas parlamentarios donde un partido político tiene
la mayoría.

Si en realidad se tomarían en cuenta los aspectos para la designación del mismo todo sería diferente: que no sea un
hombre de partido, que tenga prestigio personal y que sea reconocida su independencia y obviamente también que
posea conocimientos, por ello, más que el sistema de designación se debe cuidar los requisitos legales y extralegales
que ese personaje debe poseer. La imparcialidad es una de las notas más características del ombudsman, El
ombudsman es un órgano del estado, no del gobierno.

Presupuesto

Un aspecto que también se debe cuidar es el aspecto del PRESUPUESTO con el que cuenta el ombudsman, porque a
través de esa asignación, se le puede tratar de controlar, la defensoría del pueblo debe contar con los recursos
humanos, materiales y económicos suficientes para poder llevar a cabo sus funciones, deben intervenir en esta
asignación el poder ejecutivo y el legislativo.

SE LE CRITICA SU FACULTAD SOLO PERSUASIVA SIN PODER COACTIVO.

Su éxito depende del peso de su prestigio institucional (y personal) y de sus habilidades de persuasión. El cumplimiento
de sus recomendaciones y sugerencias se basa en la persuasión, con lo cual se busca crear conciencia en los poderes
públicos respecto a que su actuación debe sujetarse a la legalidad y al respeto de los derechos ciudadanos.

Si bien es cierto, sus recomendaciones no son obligatorias, carece de fuerza coactiva para el cumplimiento de sus
recomendaciones, sin embargo existen formas para influir y lograr que sean respetadas: Tiene imperio para exigir
información y colaboración de las autoridades pertinentes en los casos que esté investigando (información del caso y
documentación necesaria, salvo ciertas excepciones en relación al poder judicial y situaciones que comprometan la
seguridad y la defensa del estado) (los funcionarios públicos están obligados a ello) y puede tomar parte en algunos
procesos judiciales como los constitucionales ; Las legitimaciones de la defensoría del pueblo para interponer DDA de
inconstitucionalidad y demás proceso constitucionales, se constituyen en una de las facultades más coactivas para
llevar a cabo su actividad de defensa de los derechos fundamentales (buscar los recursos de inconstitucionalidad que
presentó el defensor del pueblo), a través de ella puede ejercer un verdadero poder negativo impidiendo la aplicación
de leyes, reglamentos o actos administrativos que él interprete contrarios a derecho.
Pero la Defensoría del Pueblo no puede sustituir al juez, no puede conocer el fondo de un problema jurídico, no puede
revisar una sentencia, porque si lo hiciera, podría resultar más dañina la medicina que la enfermedad. Solo podría
recomendar aspectos administrativos o de procedimiento en relación a este campo.

Nuestro Defensor del Pueblo no puede hacer nada, pero puede impedirlo todo. Porque si bien carece del poder de veto
puede impedir por la vía judicial sin necesidad de acreditar legitimación procesal de ninguna especie, porque se la
confiere con generosa amplitud la misma Constitución, asumiendo la protección de derechos individuales o de
incidencia colectiva, la aplicación de leyes, reglamentos o resoluciones que a su juicio contraríen las normas superiores
del derecho. Es natural que así sea porque los derechos humanos no se pueden proteger, ejerciendo solamente una
magistratura de persuasión. Para ello puede impedir, con intervención de la Justicia, la aplicación de una norma o
disposición que ataque los derechos de una persona o un colectivo de personas.

JUSTIFICACIÓN DE SU ORIGEN

La necesidad de una institución como la Defensoría del pueblo resulta como consecuencia del incumplimiento de las
funciones de las instituciones del estado, y es en esa eventualidad que el rol de la Defensoría del Pueblo resulta central
para fortalecer nuestra frágil institucionalidad democrática en el país y hacer frente, al lado de una ciudadanía vigilante,
los enormes retos que nos aguardan para superar problemas de aguda conflictividad, fraccionamiento y profunda
desigualdad social, promover el respeto de los derechos humanos.

Pero la democracia actual presenta desafíos en los países de la región, se debe avanzar de una democracia formal a
una democracia participativa e incluyente, recuperar la política y los partidos políticos, consolidar la participación
ciudadana, asumir las crisis sociales.

CRITERIOS PARA LA EFICIENCIA Y EFECTIVIDAD DE LA INSTITUCION

Por el lado interno se ha considerado, en primer lugar, el reclutamiento de personal y su promoción por criterios
meritocráticos. Teniendo en cuenta que el éxito de la Defensoría del Pueblo depende del peso de su prestigio
institucional (y personal) y de sus habilidades de persuasión, Por ello es cuestionable que la elección del defensor del
pueblo, lo realice el congreso, generando como consecuencia de ello que este proceso no sea transparente ni
competitiva, una elección cerrada en donde es más que probable que los candidatos pacten con las diversas
organizaciones políticas, lo que trae como consecuencia que esta institución pierda ante la ciudadanía y la entidades de
la administración pública esa credibilidad que necesita para ejercen su función adecuadamente, además de debilitar su
independencia para ejercer sus funciones sin aceptar presiones e injerencias, sino con una completa adhesión a los
valores democráticos que inspiran su actuación; debiendo, por tanto ser el camino un concurso público para estos fines,

En segundo lugar, el grado de inmunidad alcanzado frente a la corrupción con respecto a la remoción del defensor del
pueblo, visto el estado de cosas actuales, esta solo debería operar por falta grave prevista en la ley y no por causas
ajenas a ello, ni por negligencia en el cumplimiento de las obligaciones evaluada por el congreso (Art 4 LODP)

SE LE CRITICA QUE NO TIENE COMPETENCIA PROPIA, QUE VIENE A USURPAR LAS FUNCIONES DE OTROS ÓRGANOS

Que saldría sobrando si los órganos del poder cumplieran bien con sus funciones, Pero el ombudsman ni en su origen ni
en su posterior evolución ha pretendido sustituir nada, sino que a colaborar en la y eficacia de los instrumentos que
tiene una sociedad civilizada para luchar contra el abuso de poder y la injusticia, se reconoce que existen deficiencias y
necesidades de mejora en aspectos puntuales de la democracia, para mejorar el servicio que la administración presta a
los ciudadanos, además de ser un mecanismo de garantía para la protección de los derechos humanos, su labor y sus
recomendaciones pueden servir a largo plazo para la creación de instancias que fomenten la democracia y la
gobernabilidad; si sería necesarias su existencia, porque una democracia de calidad exige instituciones de control
eficaces y porque en un modelo territorial descentralizado deben dotarse de todas las instituciones necesarias para dar
respuesta a las necesidades de sus ciudadanos.

El ombudsman o DP no es un remedio mágico que vaya a solucionar la insatisfacción de la sociedad por las
arbitrariedades que comete la administración pública
BONDADES DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO

La interlocución con los ciudadanos y en especial con la sociedad civil organizada debe permitir la detección de los
problemas ejerciendo como “antenas sociales” que posibiliten trasladar a los poderes políticos las necesidades sociales
emergentes en cada momento, funcionar como un sistema de alertas tempranas, dotar de información confiable a las
autoridades para la toma de decisiones, advertir sobre conflictos sociales que puedan surgir, propiciar mesas de dialogo,
de concertación para discutir estos problemas, la intermediación, ayudar a que la cultura de transparencia se
desarrolle.

Con el fin de procesar, clasificar, verificar y analizar la información relacionada con la probable ocurrencia de
vulneraciones de los derechos fundamentales de la población civil e infracciones al Derecho Internacional Humanitario,
para así realizar advertencias avanzar en materia de monitoreo, advertencia y seguimiento,

Es en la garantía y defensa de los derechos de los colectivos más desfavorecidos: personas mayores, inmigrantes,
menores, personas con diversidad funcional, donde los defensores deben jugar un papel más destacado.

En la resolución de las quejas los defensores intervienen para tratar de solucionar problemas concretos, individuales.
Sin embargo, su mayor potencialidad se da en el ejercicio de funciones con una vocación de generalidad. Tratando de
resolver un problema no de manera individual sino que sirva para la globalidad. En este sentido resulta fundamental lo
que Norberto Bobbio denominó “función promocional del derecho “, a partir de la detección de una situación injusta
promover la regulación de una materia con unos criterios basados en principios y valores de justicia o de igualdad, o
proponer una modificación de una normativa ya existente por considerarla injusta.

Las actuaciones de oficio, la elaboración de informes extraordinarios o la emisión de recomendaciones de carácter

general son instrumentos fundamentales para poder intervenir en las evaluaciones de las políticas públicas y proponer
líneas de mejoras.

Muchos de los de problemas estructurales del país cuales son puestos en evidencia a propósito de las quejas que se
acumulan en contra de las entidades vinculadas a la administración pública y a la prestación de los servicios públicos en
el país, el objetivo específico de esta labor de supervisión es promover en estas instituciones la adopción de políticas y
prácticas de respeto, promoción y protección de los derechos fundamentales de los administrados,

En fin, de lege ferenda, (para una futura reforma de la ley) convendría avanzar en la reflexión sobre cuál es el mejor
modelo de control, y cuáles son los roles que le deben corresponder a los distintos agentes.