PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA JUDICIAL

30. Existen principios generales aplicables a la prueba civil, penal, laboral o

administrativa

Como lo expusimos en el capítulo I, no obstante las diferencias que existen

entre los procesos civil y penal y la distinta regulación que legislativamente
suele darse a ambos, la distinta regulación que legislativamente suele darse a
ambas, la institución de la prueba judicial conserva su unidad en lo referente a
los lineamientos y principios generales.

Esto lo comprobaremos al estudiar cuáles son los principios rectores de

una teoría general de la prueba judicial. Algunos de ellos concuerdan más con
el proceso inquisitivo, oral y de libe apreciación del elemento probatorio;
razón por la cual, en los países que conservan el indeseable y caduco sistema
del proceso civil positivo y prisionero de la tarifa legal, con atenuaciones más
o menos importantes, dichos principios no tienen cabal aplicación, aunque
teóricamente, e inclusive desde el punto de vista de una mejor política
legislativa, no puede decirse que son ajenos a él.

Al tratar en el capítulo V sobre principios o dispositivo y de la tarifa

legal o libertad de apreciación de las pruebas, vimos como suficiente amplitud
cómo se justifica la diferencia que respecto a su efectiva aplicación existe aún
en algunos países; pero, en verdad, es improbable que exista todavía algún
proceso civil rigurosamente dispositivo y sin atenuaciones a la tarifa legal.
31. Cuáles pueden ser estos principios

Sin que pretendamos agotar la lista, consideramos que en una teoría general de
la prueba judicial no es posible desconocer los siguientes principios:

1°) Principio de la necesidad de la prueba y de prohibición de aplicar el

conocimiento privado del juez sobre los hechos. Se refieren este principio a la
necesidad de los hechos sobre los cuales deben fundarse la decisión judicial,
estén demostrados con pruebas aportadas al proceso por cualquiera de los
interesados o por el juez, si éste tiene facultades, sin que dicho funcionario
pueda suplirlas con el conocimiento personal o privado que tenga sobre ellos,
porque sería desconocer de la publicidad y la contradicción indispensable para
la validez de todo el medio probatorio.

Algunos han creído que este principio es consecuencia del sistema de la

tarifa legal o de la prueba legal (que no es lo mismo, como vimos); por otra
parte, al sistema de la libre apreciación por el juez le formulan la objeción de
que permitiría utilizar sus conocimientos privados sobre los hechos, violando
los principios que acabamos de mencionar. Pero esto es no es cierto; la
libertad de apreciación e inclusive la libertad de medios de prueba ( la primera
puede existir sin la segunda; ), no implica que los hechos pueden fijarse en el
proceso por el conocimiento personal del juez, sin que exista medio alguno de
prueba que los demuestre, ni la prohibición de usar ese conocimiento privado
limita en absoluto la libre apreciación ni la libertad de medios en donde se han
consagrado.

Este principio representa una inapreciable garantía para la libertad y los

derechos del individuo, que de otra manera estarían en manos de jueces
parciales y a merced de decisiones que no podrían ser revisadas por el
superior.

Desde las primeras obras sobre pruebas judiciales hasta las más
recientes, se viene insistiendo en forma unánime sobre este principio y sobre
la necesidad de rodear la prueba de ciertas formalidades procesales. Jeremías
Bentham fue enfático al negarlo todo mérito probatorio al conocimiento
privado del juez, porque “no basta que su decisión sea justa, sino es necesario
que además lo parezca”, y “nada habría más peligroso que dejar que se
confundiesen los oficios de testigo y de juez”.

Florián reclama para el proceso penal la necesidad de la prueba aportada

con las formalidades procesales que garantizan la seriedad y la eficacia de su
contenido. Como este autor explica, aun en el sistema de la libre apreciación,
“si bien el juez es libre en la formación del propio convencimiento final, no es
cuanto a las fuente de qué sirve para el caso “: la prueba debe de ser la fuente
y la base de la sentencia y su vinculación. Judex secundum alligata et probata
a partibus judicare debet; quod non est in actis, non est in hoc mundo. Esto
significa en castellano, que el juez debe juzgar de acuerdo con lo alegado y
probado por las partes, porque, para él lo que no consta en el proceso no existe
en este mundo. KISCH considera que el principio de la libertad de la prueba
tiene una necesaria limitación en las formalidades legales y en la prohibición
de tener en cuenta las que no se ajusten a ellas. De la misma opinión son
FENECH, DE LA PLAZA, GORPHE, FRAMARINO DEI MALATESTA,
JOAO DE CASTRO MENDES, ROCHA, ALZATE NOREÑA y AMARAL
SANTOS. Puede afirmarse que quienes no contemplan el punto expresamente,
lo reconocen implícitamente en sus exposiciones, y que no existe una opinión
en contrario.
 El juez puede, en cambio, utilizar el conocimiento privado que tenga de
los hechos relacionados con el proceso civil o penal o de otro orden, para
decretar oficiosamente pruebas con el fin de acreditarlos, cuando la ley se lo
permite; esto en nada atenta contra el principio que aquí examinamos, pues
por el contrario, al decretarse y practicarse oficiosamente esas pruebas lo
cumple a cabalidad; una cosa es que el juez llegue al conocimiento directo de
los hechos por su iniciativa probatoria, y otra, que sin necesidad de pruebas
declare un hecho porque lo conoce privadamente.

Cuando el hecho es notorio la ley examine su prueba, pero no porque el

juez lo conozca, privadamente sino porque pertenece al conocimiento público
en el medio social donde ocurrió o se tramita el proceso; por ello, no se trata
de aplicar un conocimiento personal de aquél, sino de reconocerlo como cierto
en virtud de esa peculiar condición que es conocida de las partes.

Puede hablarse, por lo tanto, del principio general de la necesidad de la

prueba, en todos los procesos cualquiera que sea la naturaleza de ellos, y
afirmarse que dicho principio está comprendido en la regla que le ordena al
juez resolver “conforme a lo alegado y probado).

En el capítulo VIII estudiaremos lo que debe de entenderse por tema o

necesidad de la prueba, en el sentido de exigencia legal de la prueba de
determinados hechos del proceso. Aquí contemplamos esa necesidad en un
sentido más amplio, abstractamente y para los procesos en genera. Este
principio se relaciona con la importancia que para la vida jurídica y,
particularmente para el proceso, tiene la institución de la prueba, examinada
en el capítulo I.
 2°) Principio de la eficacia jurídica y legal de la prueba. Este principio
complementa el anterior. Si la prueba es necesaria para el proceso, debe tener
eficacia jurídica para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los
hechos que sirven de presupuesto a las normas aplicables al litigio, o a la
pretensión voluntaria, o a la culpabilidad penal investigada. No se concibe la
institución de la prueba judicial sin esa eficacia jurídica reconocida por la ley,
cualquiera que sea el sistema de valoración y de aportación de los medios al
proceso, pues este principio no significa que se regule su grado de persuasión,
sino que el juez, libre o vinculado por la norma, debe considerar la prueba
como el medio aceptado por el legislador, para llegar a una conclusión sobre la
existencia o inexistencia y las modalidades de los hechos afirmados o
investigados.

3°) Principio de la unidad de la prueba. Generalmente la prueba que se

aporta a los procesos es múltiple: a veces los medios son diversos
(testimonios, indicios y documentos); a veces hay varias pruebas de una
misma clase (varios testimonios o documentos, etc.). Significa este principio
que el conjunto probatorio del juicio forma una unidad, y que como tal, debe
ser examinado y apreciado por el juez, para confrontar las diversas pruebas,
puntualizar su concordancia o discordia y concluir sobre el convencimiento
que de ellas globalmente se forme. L a importancia de este principio se podrá
de presente al tratar de la apreciación de las pruebas.

Esa unidad se refleja también en el fin propio de la prueba judicial y en

la función que desempeña; es decir, que no obstante el interés de cada parte es
sacar adelante sus propias pretensiones o excepciones con las pruebas que
aporta, en oposición a lo perseguido por la otra con las que por su lado aduzca,
existe una unidad de fin y de función en esa prueba. Obtener la convicción o
certeza del juez y suministrarle “los medios de fallar conforme a la justicia”.

4°) Principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la

adquisición. Consecuencia de la unidad de la prueba es su comunidad, esto es,
que ella no pertenece a quien la aporta y que es improcedente pretende que
sólo a éste beneficie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso,
debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho
a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la parte
contraria, que bien puede invocarla. Como el fin del proceso es la realización
del hecho mediante la aplicación de la ley al caso concreto y como las pruebas
constituyen los elementos utilizados por el juez para llegar a ese resultado,
nada importa quién las haya pedido o aportado; desde el momento que ellas
producen la convicción o certeza necesaria, la función del juez se limita a
aplicar la norma reguladora de esa situación de derecho.

Este principio determina la inadmisibilidad de la renuncia o

desistimiento a la prueba ya practicada, pues solo si se considera patrimonio
procesal del aportante o peticionario o para su solo beneficio, podría aceptarse
que la retirara o dejara sin efectos. Cuando el proceso está dominado por el
principio inquisitivo, como sucede en lo penal o laboral y en muchos países,
inclusive en lo civil ninguna importancia tiene la renuncia de la parte a la
prueba, aún antes de estar decretada, por que el juez puede ordenarla
oficiosamente, si la considera útil. Y se relaciona con el principio de la lealtad
y probabilidad de la prueba, que impide practicarla para luego aprovecharse de
ella, si resulta favorable, o abandonarla, en el supuesto contrario. Como
observa MICHEL, es un principio derivado de la concepción romana, y no de
la germánica, sobre la prueba, e impide que el éxito favorable del proceso
dependa solamente de la actividad de la parte.

Otra consecuencia de la comunidad de la prueba es cuando se acumula

o reúnen varios procesos la practicada en cualquiera de ellos vale para todos,
porque si el juez adquiere convicción sobre un hecho común a las diversas
causas, sería absurdo que los efectos de esa convicción dejaran de aplicarse, a
pesar de que se resuelven por una solo sentencia.

5°) Principio de interés público de la función de la prueba. Siendo el

fin de la prueba llevar la certeza a la mente del juez para que pueda fallar
conforme a justicia, hay un interés público indudable y manifiesto en la
función que desempeñen el proceso, como lo hay en este, en la acción y en la
jurisdicción a pesar de que cada parte persigue con ella su propio beneficio y
al defensa de su pretensión o excepción. Es decir, con la prueba sucede lo
mismo que con la acción primordialmente ambas protegen el interés público y
general (interés de Estado) en la declaración o realización de los derechos o
su satisfacción coactiva por la vía jurisdiccional del proceso, y cuando existe
litigio, en la debida y legal compuesta del mismo; solo secundariamente o en
forma mediata persiguen la protección del interés privado de la parte en
obtener la declaración, la relación o la satisfacción coactiva de su derecho, es
decir, el éxito de su pretensión recepción. Identifica situación existe respeto
del fin propio del derecho de recurrir: primordialmente persiguen que se
corrijan los errores de las providencias judiciales, para ajustarlas a la ley y a
derecho, fin que es indudablemente de interés público, pero secundariamente
persigue la defensa de los intereses del recurrente, quien los considera
vulnerados ilegalmente por la providencia recurrida.
 Sostener que la prueba es de exclusivo interés privado de quien le pide o
aporta, y que, así mismo, en esa circunstancia reside el interés primordial y el
fin principal de ella, equivale en el fondo a decidir que el interés y el fin
primordiales del proceso son privados, puesto que aquella es el instrumento
que permite a éste cumplir su función, y , en consecuencia, se caería en el
mismo doble error respecto del interés que protege y el fin que persigue la
jurisdicción. Cuando un particular ejercita la acción para iniciar un proceso y
lo adelanta, poniendo en actividad la función jurisdiccional del Estado, busca
sin duda la realización de su interés personal, de su pretensión; pero esto no
impide la existencia y la efectividad de interés público que en la jurisdicción
en general y en ese proceso en particular, esto ocurre exactamente con el
ejercicio del derecho subjetivo de probar.

Además, la prueba puede considerarse desde un doble punto de vista:

como el resultado del ejercicio del derecho subjetivo de probar, ya explicado y
con acto procesal, o, mejor dicho, como conjunto de actos procesales que
constituyen una etapa necesaria del proceso y que forman parte de este, ya que
sin ellos no puede existir sentencia y, por lo tanto, el proceso no podría ser
completo ni cumplir su función. Vista desde el segundo aspecto, resalta
también claramente el interés público que en ella radica. El carácter
dispositivo que rija en un país para el proceso civil no modifica esta
conclusión, pues el que la prueba deba originarse en la activad de parte no
significa que deje de tener su función propia, como sucede precisamente con
la acción, ni que pierda su naturaleza de acto procesa.

Este fin de interés general fue observado FLORIAN, cuando dijo que,
como el juez debe enunciar en la sentencia los motivos de la decisión y entre
ellos ocupan lugar preeminente el examen de la prueba, “aparece evidente que
la prueba tiene un fin que va más allá de la persona del juez, y se refleja y
expande en el amplio dominio de la conciencia social atreves de los diversos
órganos de control que dispone la sociedad”. Para MITTERMAIER la prueba
tiene por objeto “suministrar al juez los medios de fallar conforme a justicia”.
Con el mismo criterio observa COUDURE que, cuando se obliga a una parte a
que exhiba una prueba a solicitud de la otra, no se le pide que ayude a su
adversario, sino que “ilustre y aclare la información del juez”, lo cual “no es
beneficio al adversario y aun perjuicio así mismo, sino una ayuda
indispensable a la misión impersonal y superior de la justicia”; más adelante
agrega que, en el caso analizado, la parte “no rinden un servicio al adversario,
sino a la justicia”, en cuyo mantenimiento está interesada la comunidad,
porque quien niega la prueba “la rehúsa en contra del bien común”.
FRAMARINO DEI MALATESTA habla también del “carácter social” del
convencimiento obtenido por la prueba en el sentido de que no solo debe de
ser una creencia subjetiva del juez si no tal “que los hechos y las pruebas que
han sometidos a su criterio, si se pusiesen en consideración de cualquier otro
ciudadano desinteresado y razonable deberían dar por resultado la misma
certeza que le produjeron al juez”.

En el proceso penal se aprecia con mayor claridad la vigencia desde el

principio, cuya relación con los cuatro anteriores salta a la vista.

6°) Principio de la lealtad y probidad o veracidad de la prueba.

Es consecuencia de los anteriores. Si la prueba es común si tienen su

unidad y su función de interés general, no deben usarse para ocultar la
realidad, para tratar de inducir al juez a engaño, sino con lealtad y probidad o
veracidad, sea que provenga la iniciativa de las partes, o de actividad
inquisitiva del juez.

Claro es que lealtad y la probidad no rigen sólo para la prueba, sino para
el proceso en general debe reflejarse en la demanda, en las excepciones, en los
recursos y en toda clase de actos procesales, como lo expusimos al tratar
precisamente del “principio de la buena fe y lealtad procesal”, que es una de
las bases fundamentales del derecho procesal. Pero la prueba tiene particular
importancia.

A este respecto, observa SILVA MELERO que la prueba “debe tender a

la reconstrucción de los hechos y de la situación jurídica, tal como
efectivamente ocurrieron o están ocurriendo las cosas”, y que las partes
“deben colaborar a la obtención de la ley, subordinando el interés general a
una sentencia justa”. Esta última exigencia puede resultar excesiva y contraria
a la manera como naturalmente ocurren en la actividad probatoria de las partes
pues inevitablemente pensaran más en su interés privado que en el publico de
que allá justicia, por lo cual no hace falta exigirles que subordinen su interés
individual a esta; pero es indiscutible que la persecución de este interés
egoísta, no excluye el deber que tiene de obrar con probidad y lealtad en su
actividad probatoria. Una cosa es tratar de defender los propios derechos, y
otra muy diferente poder hacerlo en mala fe y deslealtad.

FLORIAN dice al respecto que la probidad procesal se impone por la

lógica y el sentido común, que es requisito intrínseco de la prueba que esté
libre de dolo y violencia. COUDURE expresa el mismo concepto en los
siguientes términos: “Pero la lucha también tiene sus leyes y es menester
respetarlas para que no degenere en un combate primitivo. Las leyes del
debate judicial no son solo las de habilidad, sino también las de lealtad, la
probidad, el respeto y la justicia. Una acentuada corriente de doctrina y de
legislación de los últimos tiempos, recuerda la existencia de antiguos deberes
en el proceso, que no pueden ser eliminados en una consideración técnica del
mismo.” Y MICHELI dice que la parte puede permanecer inactiva, si quiere,
“Pero si actúa debe decir la verdad, esto es, no debe mentir a consecuencia,”
obligación que es un aspecto del deber de buena fe procesal, que no está en
contraste con la existencia de poderes procesales reconocidos a las partes, y
que, por consiguiente armoniza con el principio dispositivo; estima, y en esto
lo seguimos, que a pesar de la distancia que hay entre el ser leal y ser verídico,
ello no impide “la subsunción de ambos comportamientos en la noción más
amplia de buena fe procesal, porque nadie podrá ser mendaz y seguir siendo
leal, ni por otro lado, ser leal mintiendo”; en otro lugar advierte que el juez
debe apreciar en conjunto el comportamiento procesal de las partes en causa,
“deduciendo de el elementos precisos para la formación de la propia
convicción”, como lo consagra el art. 286 de la Z.P.O. alemana, y el art. 116
del C. de P. C. italiano. Los arts. 37 y 249 del C. de P.C. colombiano ordena al
juez sancionar todo acto contrario a la lealtad y buena fe y deducir indicción
de la conducta procesal de las partes.

Compartimos el pensamiento de MICHELI y estimamos como una

preciosa facultad del juez de sacar conclusiones que influyan en su criterio
para la valoración de las pruebas, sobre el comportamiento procesal de las
partes, y concretamente, en la faz probatoria de la causa.

Creemos, además, que el carácter más o menos dispositivo que impere

en la regulación legislativa del proceso civil no es obstáculo para ello, pues
siempre le quedará campo de aplicación a su criterio personal, principalmente
en la apreciación de testimonios e indicios, lo mismo que en las
investigaciones que oficiosamente pueden adelantar en el curso de las
inspecciones oculares y de las preguntas que puedan formularse a los peritos y
testigos. Desde luego, en un proceso inquisitivo y con libertad para apreciar
las pruebas, la intervención del juez para salvaguardar la probidad y la lealtad
en el debate probatorio es más efectiva; pero en los procesos dominados
todavía por el principio dispositivo, esa indudable facultad de vigilar y
calificar la conducta de las partes sirve para disminuir el divorcio entre las
concepciones modernas del proceso, la jurisdicción y la acción, y las
limitaciones que la ley le impone a su libertad de juzgador.

Las partes tiene los derechos subjetivos procesales muy importantes,

como los de acción y contradicción, de recurrir y de probar; gozan también de
libertad para utilizarlos y de igualdad de oportunidades para su defensa, pero,
como sucede también en las actividades extraprocesales, esos derechos y esas
libertades deben se ejercidos con lealtad, probidad y buena fe. Si en derecho
civil se exige la buena fe contractual y extracontractual, y se sanciona la mala
fe y el abuso del derecho, con mayor razón debe suceder esto en los actos
procesales.

La probidad y la veracidad de la prueba exigen también sinceridad en

ella, cuando se trata de documentos, confesiones y testimonios, lo mismo que
autenticidad, tanto para estos medios como para las huellas, rastros y cosas
observadas directamente por el juez y que puedan servir para demostrar
hechos; es decir, que no se alteren su contenido ni su forma para ocultar la
verdad. Rige, pues este principio tanto para las partes como para los testigos,
peritos, funcionarios encargados de la custodia de documentos y la expedición
de copias, traductores e intérpretes. De ahí que sea indispensable la crítica,
tanto subjetiva o intrínseca como objetiva y extrínseca, de los medios de
prueba, para valorarlos correctamente.

Este principio tiene perfecta aplicación en todos los procesos: penales,

laborales, contencioso- administrativos y de cualquier otra naturaleza.

7°) Principio de la contradicción de la prueba. Es consecuencia del

anterior y se aplica tanto al proceso penal como al civil y demás.

Significa que la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de
oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluyendo en esto el
ejercicio de su derecho de contraprobar, es decir que debe llevarse a la causa
con conocimiento y audiencia de todas las partes; se relacionan con los
principios de la unidad y la comunidad de la prueba, ya que si las partes
pueden utilizar a su favor los medios suministrados por el adversario, es
apenas natural que gocen de oportunidad para intervenir en su práctica, y con
el de la lealtad en la prueba, pues ésta no puede existir sin la oportunidad de
contradecirla.

Es un aspecto general de la contradicción o audiencia bilateral en el

proceso, que estudiamos en otro lugar.

Este principio rechaza la prueba secreta practicada a espaldas de las

partes o de una de ellas y el conocimiento privado del juez sobre hechos que
no constan en el proceso ni gozan de notoriedad general, e implica el deber de
colaboración de las partes con el juez en la etapa investigativa del proceso. Es
tan importante, que debe negársele valor a la prueba practicada con su
desconocimiento, como sería la que no fue previamente decretada en el
procedimiento escrito, e inclusive, el dictamen de peritos oportunamente
ordenado, o al menos simultáneamente en el oral, pero que no fue puesto en
conocimiento de las partes para que éstas ejercitaran su derecho de solicitar
aclaraciones o ampliaciones.

Los autores exigen generalmente la contradicción de la prueba como

requisito esencial para su validez y autoridad.

Cuando la prueba se practica antes del proceso o extrajudicialmente, lo

cual puede ocurrir en materia de testimonios e inspecciones judiciales, debe
ratificarse luego durante su curso, para que este principio quede satisfecho.
Sería conveniente exigir, como en los Estados Unidos de Norteamérica, que
practicarse esas pruebas antes del proceso se cite quien deba ser luego su
oponente, con el fin de que pueda intervenir en su práctica. Este requisito fue
consagrado, como regla general, en el art. 298 del nuevo C. de P. C.
colombiano.

8°) Principio de igualdad de oportunidades para la prueba. Se

relaciona íntimamente con el anterior, pero no se identifica con él.

Para que haya esa igualdad es indispensable la contradicción; con todo,

este principio significa algo más: que las partes dispongan de idénticas
oportunidades para presentar o pedir la práctica de pruebas, persigan no
contradecir las aducidas por el contrario. Es un aspecto del principio más
general de la igualdad de las partes ante la ley procesal, que expusimos en otro
lugar, según el cual se exigen las mismas oportunidades para la defensa y se
rechazan los procedimientos privilegiados; es, además, consecuencia del
principio, también aplicable al proceso en general, que obligan a oír a la
persona contra quien va a pedirse la decisión. El art. 37 de C. de P.C.
colombiano lo consagra.

Pero esa igualdad de oportunidades para probar no significa, como muy

bien lo observa MICHELI, que exista un trato procesal similar en materia de
pruebas, en el sentido de que se exija a las partes por igual la prueba de los
diversos hechos que interesan al proceso y de que ellas tengan idéntica
necesidad de aducir su prueba, pues, por el contrario, la condición de
demandante o demandado y la posición frente a cada hecho influye en esa
situación, como se observa en el principio fundamental de la carga de la
prueba. Aquí se tiene en cuenta el efecto jurídico concreto perseguido por cada
parte, sus pretensiones y excepciones, lo mismo que la condición intrínseca de
hecho cuando se trata de negaciones indefinidas o cuando goza de notoriedad
general o de presunción legal. Puede decirse que, en principio, la actividad
probatoria recae sobre el demandante, en el sentido que, en principio, la
actividad probatoria recae sobre el demandante, en el sentido de que si éste
nada prueba, su demanda será rechazada sin que signifique esto que al
demandado no le interese demostrar sus excepciones y que no esté también
sujeto a la carga de la prueba; pero ambos deben disponer de iguales
oportunidades para hacer practicar o aducir las pruebas que estimen favorables
a sus intereses.

9°) Principio de la publicidad de la prueba. Es consecuencia de su

unidad y comunidad, de la lealtad, la contradicción y la igualdad de
oportunidades que respecto a ella se exigen. Significa que debe permitirse a
las partes conocerlas, intervenir en su práctica, objetarlas si es el caso,
discutirlas y luego analizarlas para poner de presente ante el juez el valor que
tienen, en alegaciones oportunas; pero también significa que el examen y las
conclusiones del juez sobre la prueba deben ser conocidas de las partes y estar
al alcance de cualquier persona que se interese en ello, cumpliendo así la
función social que les corresponda y adquiriendo el “ carácter social” de que
habla FRAMARINO DEI MALATESTA. Se relaciona también este principio,
por consiguiente, con el de la motivación de las sentencias, que no se excluye
en el sistema de la libre apreciación de las pruebas, con el de la publicidad del
proceso en general; véase también nuestro Tratado, y nuestras Nociones
generales de derecho procesal civil, y nuestra Teoría general del proceso.

10°) Principio de la formalidad y legitimidad de la prueba. Al tratar del

sistema de la libre apreciación de las pruebas vimos; que éste no es
incompatible con las formalidades procesales para la validez de las prácticas
en el juicio, sino que, por el contrario, es preciosa garantía para la defensa el
acusado en el proceso penal y para la contradicción, lealtad e igualdad de
oportunidades en el proceso civil. Esas formalidades permiten que las pruebas
gocen de publicidad, que se conozcan en oportunidad, que no se lleven
subrepticiamente y, en fin, que ofrezcan garantías de probidad y veracidad.
Este principio tiene dos aspectos: con arreglo al primero, para que la prueba
tenga validez se requiere que sea llevada al proceso con los requisitos
procesales establecidos en la ley; el segundo exige que se utilicen medios
moralmente lícitos y por quien tengan legitimación para aducirla. Es el
complemento indispensable de los cuatro anteriores y rige por igual en los
procesos civil, penal y cualquiera otra naturaleza.
 Las formalidades son de tiempo, modo lugar, y se diferencian según la
clase de proceso y el sistema oral o escrito, inquisitivo o dispositivo,
consagrado para cada uno, El segundo aspecto consiste, como dice SILVA
MELERO, en que debe obtenerse la prueba “ por los modos legítimos y las
vías derechas”, excluyendo las calificadas de “ fuentes impuras de prueba”; se
contempla la moralidad, la licitud y la procedencia de la prueba.

Este principio implica que la prueba esté revestida de requisitos

extrínsecos e intrínsecos. Los primeros se refieren a las circunstancias de
tiempo, modo y lugar; los segundos contemplan principalmente la ausencia de
vicios, como dolo, error, violencia, y de inmoralidad en el medio mismo,
como sería la reconstrucción total de un delito sexual o de una unión
extramatrimonial para establecer la concepción; procuran que con ella se
busque en realidad el convencimiento del juez sobre hechos que interesan al
proceso, y no lesionar el patrimonio moral o económico de la parte contraria,
como ocurriría con la exhibición de escritos sobre escabrosos secretos
familiares que en nada influyan sobre el litigio.

11°) Principio de la legitimación para la prueba. Este principio exige

que la prueba provenga de un sujeto legitimado para aducirla, es decir, el juez,
cuando tiene facultades inquisitivas y las partes principales y secundarias, e
inclusive transitorias o intervinientes incidentales; por último, respecto de la
cuestión que motiva su intervención, requieren que el funcionario que la
reciba o practique tenga facultad procesal para ello (jurisdicción y
competencia).
Como observa atinadamente MICHELI, no siempre el sujeto legitimado para
la prueba es el legitimado para la causa, pues ocurre muchas veces que quien
podría obrar en el proceso con debida legitimación no haya concurrido, y que
quien sea parte procesal carezca de legitimación en la causa; el primero no
tiene legitimación para aducir pruebas mientras no sea recibido como
interventor, y el segundo la tiene perfecta, no obstante la ineficacia sustancial
de su demanda, que conducirá a una sentencia inhibitoria. Puede decirse que la
legitimación para la prueba es común, en cuanto la comunidad de la prueba
exige que cada parte pueda solicitar y aducir las que sirvan para acreditar los
hechos que interesan al proceso, quienquiera que los haya alegado, pues ya
vimos en el punto 4° que cualquier pueda aprovecharse de las pedidas o
presentadas por su adversario. No importa el interés personal que haya
originado la prueba, sino que quien la aduzca tenga legitimación abstracta para
intervenir en la actividad probatoria del proceso y que ella se haya practicado
en tiempo oportuno, en la forma y en el lugar adecuados; en esto últimos se
incluye la consideración de que la prueba se haya practicado para efectos del
juicio, o , exclusivamente, de un incidente del mismo, pues en el último caso
no podrá servir para efectos de la sentencia, a menos que la ley procesal lo
autorice, o el juez de oficio la decrete como tal.

12°) Principio de la preclusión de la prueba. Es consecuencia del

anterior, ya que se trata de una formalidad de tiempo u oportunidad para su
práctica y se relaciona con los de contradicción y lealtad; con él se persigue
impedir que se sorprenda al adversario con pruebas de último momento, que
no alcance a controvertir, o que se propongan cuestiones sobre las cuales no
puedan ejercitar su defensa.
 Es una de las aplicaciones del principio general de la preclusión en el
proceso, también denominado de la eventualidad, indispensable para darle
orden y disminuir los inconvenientes del sistema escrito.

Se habla de preclusión generalmente en relación con las partes, es decir,

como la pérdida de la oportunidad para ejecutar un acto en interés de éstas, lo
cual implica, como dice MICHELI, “una invitación a observar determinada
conducta procesal, salvo ciertas consecuencias establecidas por la ley o
libremente determinables por el juez”, y existe entonces una “
autorresponsabilidad del sujeto procesal” cuando deja transcurrir la
oportunidad sin ejecutar ese acto o asumir esa conducta.

Pero también opera esta noción respecto del juez, aun cuando en menor
grado, tanto en el proceso en general como en materia de pruebas, porque la
ley suele señalar la oportunidad o un límite de tiempo o de momento procesal
para el ejercicio de las facultades inquisitivas que le otorgan.

FLORIAN opina que para la prueba penal no deben existir preclusiones

y que no se deban señalar términos o límites absolutos para su recepción,
salvo los inevitables para ponerle fin al proceso; dice que el juez penal debe
tener facultades para ordenar una aplicación de la instrucción, así sea
suspendido la sentencia de fondo, para facilitarle la investigación de la verdad
real. Creemos que si bien la preclusión probatoria es menos rigurosa en el
proceso, no puede sin embargo eliminarse, en cuanto las pruebas deben ser
aportadas dentro de las respectivas etapas que la ley señala: en las audiencias
del proceso con instrucción oral, o en los períodos probatorios, en el sistema
escrito. Esto no impide que la ley autorice al juez penal para reabrir la
investigación y señalar nuevo término probatorio, antes de proferir sentencia
de primer grado o durante la segunda instancia, pues entonces se practicarán
las pruebas en oportunidad legal; cosa semejante sucede en lo civil con los
autos para mejor proveer o para el libre decreto oficioso de pruebas, porque se
dictan con el fin de recibir pruebas después de vencido el término señalado en
la ley, e implica la reapertura de la investigación para esos fines concretos.

La preclusión probatoria se relaciona con la carga de la prueba, en

cuanto impone a la parte interesada en suministrarla, la necesidad de hacerlo
en la etapa pertinente del proceso y en nada afecta a quien no necesita aducir
pruebas distintas de las ya existentes; es este el sentido de las frases de
MICHELI, que acabamos de transcribir. En lo penal existen situaciones que
dejan en manos del acusado o de la parte civil la posibilidad de allegar la
prueba que le resulte favorable, por no ser conocida del juez ni del fiscal;
entonces la preclusión puede afectar al interesado y existe una verdadera carga
de la prueba.

13°) Principio de la inmediación y de la dirección del juez en la

producción de la prueba. Para la eficacia de la prueba, el cumplimiento de sus
formalidades, la lealtad e igualdad en el debate y su contradicción efectiva,
resolviendo primero sobre su admisibilidad e interviniendo luego en su
práctica. Este principio contribuye a la autenticidad, la seriedad, la
oportunidad, la pertinencia y la validez de la prueba. De lo contrario el debate
probatorio se convertiría en una lucha privada, y la prueba dejaría de tener el
carácter de acto procesal de interés público.

La inmediación es un principio general del proceso, pero su importancia

se acrecienta en relación con la prueba, tanto en el proceso civil como en el
penal. En los procedimientos orales que impone la recepción en audiencia de
las pruebas presentadas por las partes u ordenadas por el juez oficiosamente,
se cumpla mejor la inmediación; en los escritos debe sin embargo aplicarse,
salvo cuando, por ocurrir su práctica fuera de la circunscripción territorial
donde puede ejercer jurisdicción el funcionario, se hace indispensable
comisionar al de otro lugar.

La inmediación permite al juez una mejor apreciación de la prueba,

especialmente en materia de testimonios, inspecciones judiciales, indicios,
interrogatorios a las partes y a los peritos.

Pero significa también este principio que el juez no debe permanecer

inactivo, ni hacer el papel de simple órgano receptor de la prueba, sino que
debe estar provisto de facultades para intervenir activaba, sino que debe estar
provisto de facultades para intervenir activamente en las perdidas por las
partes (preguntas propias a testigos, a peritos y a las mismas partes;
ampliación de las inspecciones judiciales; adición de copias de documentos,
etc.), y para ordenar oficiosamente otras. Sólo así puede decidirse que el juez
es el director del debate probatorio. Es el complemento indispensable de la
inmediación. Se trata en realidad de dos principios, pero tan íntimamente
vinculados, que hemos preferido reunirlos en un solo enunciado.

En los procesos penal y laboral de la generalidad de los países, se

consagra satisfactoriamente en el principio de la dirección del debate
probatorio por el juez. En el proceso civil de los países que lo han
modernizado (a pesar del origen antiguo del sistema; dándole una fisonomía
inquisitiva, existe la misma situación favorable; en los demás, de carácter
dispositivo, no se cumple cabalmente, pero sí en gran parte, gracias a las
importantes atenuaciones al principio dispositivo que han consagrado.
 La inmediación hace aconsejable que el juez instructor, civil o penal,
sea quien dicte la sentencia de fondo, como lo observó hace más de un siglo
Jeremías BENTHAM, porque la reunión de las pruebas se relacionan
íntimamente con la decisión, ya que aquélla es el medio para llegar a ésta y su
apreciación correcta es más posible por quien ha intervenido en su recepción.
Como dice FRAMARINO DEI MALATESTA, “ para que la voz de las
pruebas llegue sin alteración al ánimo del juez, es menester que ellas se
presenten, en cuanto sea posible, de manera inmediata al juzgador, a fin de que
éste pueda examinarlas directamente y no a través de la indecisa penumbra de
las impresiones de otras personas, o de las equivocadas expresiones de otras
cosas”. CARNELUTTI afirma, en el mismo sentido, que “ la prueba es tanto
más segura cuanto más próximo a los sentidos del juez se halle el hecho a
probar”. Schönke considera también que “ la inmediación en la práctica de la
prueba no requiere solamente que ésta se efectúe ante todo el tribunal, sino
que también la apreciación de la prueba se haga inmediatamente después de su
práctica”, para no borrar la impresión que deja ni dificultar la averiguación de
la verdad. Y DELLEPIANE dice que la función del juez debe ser similar a la
del investigador científico o del historiador, cultivadores de la disciplina
reconstructiva, en cuanto su tarea es buscar y allegar rastros y documentos,
para establecer por medio de ellos la existencia de hechos fenecidos. Defensor
de la inmediación en la prueba ha sido también Isidoro Eisner.

14°) Principio de la imparcialidad del juez en la dirección y

apreciación de la prueba. Es el complemento indispensable del anterior y
sirve para refutar las principales objeciones que los viejos civilistas le hacen al
proceso civil inquisitivo y con libertad de apreciación de las pruebas, en el
cual sin duda tiene mayor importancia, pero sin que sea poca en el dispositivo
con tarifa legal, dadas las facultades que siempre se le otorgan para rechazar
pruebas, intervenir en su práctica y apreciarlas en ciertos casos.

La dirección del debate probatorio por el juez impone necesariamente

su imparcialidad, esto es, el estar siempre orientado por el criterio de , como
cuando valora los medios allegados al proceso.

La imparcialidad del juez debe presumirse, a menos que exista alguna

causal contemplada por la ley como motivo de impedimento y recusación, en
cuyo caso su competencia subjetiva y moral para el proceso, no sólo para las
pruebas, lo obliga a dejar su conocimiento voluntariamente, o lo somete a que
sea separado por otro juez.

No existe razón para temerle a parcialidad del juez si se le otorgan

facultades inquisitivas y libertad de apreciación por que en el proceso
dispositivo y con tarifa legal también pueden darse iguales injusticias e
iniquidades. Lo que ocurre es que no es posible una organización judicial sin
presumir la imparcialidad de sus funcionarios. Por otra parte, existen los
recursos, la segunda instancia y la casación para corregir las consecuencias de
una parcialidad que no esté comprendida en ningún motivo de impedimento, y
también existe la recusación, cuando tenga ese carácter.

En varios apartes hemos dicho que la imparcialidad de los funcionarios

judiciales es un principio fundamental del derecho procesal y no solo de los
procedimientos; por esto remitimos a nuestros lectores a lo expuesto en ellos.
 15º) Principio de la originalidad de la prueba. Este principio significa
que la prueba en lo posible debe referirse directamente al hecho por probar,
para que sea prueba de éste, pues si apenas se refiere a hechos que a su vez se
relacionan con aquél, se tratará de pruebas de otras pruebas; ejemplos de las
primeras son las inspecciones judiciales sobre el bien objeto del litigio, los
testimonios de quienes presenciaron el hecho por probar, el documento
contentivo del contrato discutido; ejemplos de las segundas, son las
declaraciones de testigos de oídas, es decir, que oyeron referir el hecho de
quienes lo presenciaron. Por consiguiente, si existen los testigos presenciales,
debe oírseles directamente, en vez de llamar a quienes se limiten a declarar
sobre lo que aquéllos les informaron; si existe el documento original del
contrato, debe allegársele en vez de reconstruirlo con testimonios, y así en
casos análogos. De otra manera no se obtiene la debida convicción y se corre
el riesgo de desvirtuar los hechos y de llegar a conclusiones erradas. Esto rige
tanto para lo civil como para lo penal.

No siempre es posible obtener la prueba original por excelencia, que es

la percepción directa por el juez, y así sucede cuando se trata de hechos
transeúntes pasados, que no dejaron un resultado físico ni constan en
documentos; pero esto no significa que lo ideal no sea la prueba original, sino
que a falta de ésta es necesario contentarse con la otra; en cambio, como lo
observa CARNELUTTI, los hechos permanentes que existen en el momento
del proceso y los transitorios que ocurren en presencia del juez, pueden ser
conocidos directamente por éste. Es decir, la prueba original puede ser directa
o indirecta; en cambio, la no original es siempre indirecta.
 16º) Principio de la concentración de la prueba. Este principio quiere
decir que debe procurarse practicar la prueba de una vez, en una misma etapa
del proceso, pues, según concepto de SCHÖNKE, la practicada por partes o
repetida, “pone en peligro no pocas veces la averiguación de la verdad”,
impide el debido cotejo, la mejor apreciación.

Al estudiar los principios generales del derecho procesal vimos que uno
de ellos es precisamente el de la concentración, que se refiere a los actos del
proceso en cada instancia y que se cumple mejor en el sistema oral; pero como
ocurre con el de la inmediación, es en materia de prueba donde tiene su
mayor importancia.

Justifica este principio que se procure la práctica de la prueba en

primera instancia, restringiéndola en segunda a cuando no ha sido posible en
aquella o que se trata de hechos ocurridos con posterioridad o fue denegada
por el juez injustificadamente y a cuando el juez o tribunal la considere útil
para la verificación de los hechos.

17º) Principio de la libertad de la prueba. Para que la prueba cumpla su

fin de lograr la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los
hechos que interesan al proceso, en forma que se ajuste a la realidad, es
indispensable otorgar para que las partes y el juez puedan obtener todas las
que sean pertinentes, con la única limitación de aquellas que por razones de
moralidad versen sobre hechos que la ley no permite investigar, o que resulten
inútiles por existir presunción legal que las hace innecesarias (en cuanto se
persiga con ellas probar lo presumido; no cuando se intenta desvirtuar la
presunción, a menos que en el último caso sea de derecho) o sean claramente
impertinentes o inidóneas o aparezca ilícitas por otro motivo.

Dos aspectos tiene este principio: libertad de medios de prueba y

libertad de objeto. Significa lo primero que la ley no debe limitar los medios
admisibles, como sucede en algunos Códigos de procedimiento, sino dejar al
juez la calificación de si el aducido o solicitado tiene relevancia probatoria; lo
segundo implica que pueda probarse todo hecho que de alguna manera influya
en la decisión del proceso y que las partes puedan intervenir en su práctica. El
segundo puede existir sin el primero. En el C. de P.C. colombiano hay libertad
de medios.

El segundo de estos aspectos es fundamental, porque dentro de los

medios aceptados generalmente en los sistemas que los señalan taxativamente
(documentos, testimonios, peritación, inspecciones, confesión; las
presunciones no son pruebas sino que eximen la prueba), pueden
comprenderse los mas modernos métodos de investigación, si se tiene un
criterio amplio. En cambio, limitar la actividad probatoria en forma caprichosa
por el juez o con una absurda regulación previa de la ley, sería atentar contra
los derechos de las partes la debida defensa, la contradicción efectiva y la
igualdad de oportunidad; por este motivo no existen más restricciones que las
señaladas en el punto siguiente.

Al estudiar los sistemas de apreciación de la prueba vimos que para

denominar el que regula previamente su valor debe hablarse más bien de tarifa
legal y no de prueba legal, porque lo ultimo significa que la ley señala los
medios admisibles, y puede coexistir con una completa libertad para apreciar
las pruebas aportadas al proceso. El C. de P.C. colombiano consagra ambas
libertades.
 En el proceso dispositivo se le priva al juez de iniciativa para decretar
pruebas, con excepciones más o menos numerosas; pero no esto no afecta el
principio que aquí estudiamos, porque puede existir un sistema dispositivo
(que limite a las partes el derecho de aducir pruebas) con una libertad de
objeto, e inclusive, de medios. Puede decirse que la libertad del juez para
decretar pruebas es un tercer aspecto de este principio, no obstante que tiene
su denominación específica (principio inquisitivo, en oposición al dispositivo.

FLORIAN considera este principio como uno de los fundamentales del

derecho probatorio, y dice que “la averiguación de la verdad debe
desarrollarse sin obstáculos preestablecidos y artificiales”, y que es un
principio animador del proceso, que domina en el campo penal. En otro lugar
observa que “la averiguación de la verdad material exige que se pueda
conseguir la utilización de los órganos y medios de prueba, y que se obtenga
de ellos el rendimiento más efectivo, sin que intereses de las partes opongan
obstáculos o limitaciones o intervengan para disminuir ese rendimiento“; los
derechos de las partes deben protegerse eficazmente, dotándolas de las
correspondientes facultades y adoptándose las medidas necesarias para la
defensa del contradictorio.

FRAMARINO expone otros dos aspectos de este principio; en primer

lugar, la libertad objetiva de la prueba, que consiste para él en que su eficacia
demostrativa esté demostrativa por fuerzas naturales e individuales, no por
previa regulación legal, y en que se permita probar contra el contenido de otra
prueba; en segundo lugar, libertad subjetiva de la prueba, que implica la no
alternación material de la cosa que prueba y la libertad moral de la persona
que declara. Sin embargo, consideramos que lo primero se refiere a otro
aspecto y debe ser comprendido en el principio de la valoración o apreciación;
la libertad de contraprobar es consecuencia de la libertad de objeto y la no
alteración de la cosa que prueba y la no coacción moral sobre el testigo, se
refieren también a otro principio, que puede denominarse de la naturalidad o
pureza de la prueba y que en seguida estudiaremos.

18º) Principio de la pertinencia, idoneidad o conducencia y utilidad de

la prueba. Puede decirse que éste representa una limitación al principio de la
libertad de la prueba, pero es igualmente necesario, pues significa que el
tiempo y el trabajo de los funcionario judiciales y de las partes en esta etapa
del proceso no debe perderse en la práctica de medios que por sí misma o por
su contenido no sirvan en absoluto para los fines propuestos y aparezcan
claramente improcedentes o inidóneos. De esta manera se contribuye a la
concentración y a la eficacia procesal de la prueba.

Es necesario, sin embargo, no confundir la pertinencia de la prueba con

su valor de convicción, ya que la pertinencia consiste en que haya alguna
relación lógica o jurídica entre el medio y el hecho por probar, y puede existir
a pesar de que su valor de convicción resulte negatorio, por ejemplo, cuando
no obstante referirse el testimonio a los hechos discutidos, su contenido
carezca de mérito porque nada le consta al declarante o no suministre razón
alguna de su dicho. Tampoco puede identificarse la idoneidad del medio con el
valor de convicción de éste, para el caso concreto, pues mientras la primera
indica que la ley permite probar con ese medio el hecho a que se pretende
aplicar, por ejemplo, con testimonios o confesión el segundo, si bien depende
en parte de esa idoneidad, porque si falta ésta, ningún
Mérito probatorio puede tener la prueba, exige algo más, que mira al
contenido intrínseco y particular de medio en cada caso. De esta suerte es
posible que, no obstante existir idoneidad, el juez no resulte convencido por la
prueba (el testimonio puede ser idóneo o conducente para probar un contrato
y, sin embargo, por deficiencias del contenido de las declaraciones, puede
ocurrir que no haya mérito de convicción alguno en las varias recibidas).

Como se ve, son dos requisitos complementarios o intrínsecos de la

prueba. En los sistemas que consagran libertad de medios, que implica la de
valoración, es decir, cuando la ley no los señala ni exige uno determinado para
ciertos actos o contratos, todos serán idóneos; esta calidad se hace mas
importante cuando la ley procesal enumera los medios admisibles y consagra
la tarifa legal para su valoración

En realidad se trata de dos principios, íntimamente relacionados, que

persiguen un mismo propósito, a saber: que la práctica de la prueba no resulte
inútil, para lo cual es necesario que el hecho pueda demostrarse legalmente
por ese medio y que el contenido de la prueba se relaciones con tal hecho
(puede probarse un contrato por escritura pública, pero puede darse el caso de
que la escritura especifica solicitada como prueba no se relacione en absoluto
con él). Los autores lo incluyen entre los generales de la prueba judicial.

Como lo veremos más adelante, el juez debe obrar con prudencia y

amplio criterio al calificar estos requisitos, para no rechazar la prueba
solicitada sino cuando sea indudable su impertinencia.

19º) Principio de la naturalidad o espontaneidad y licitud de la prueba

y del respeto a la persona humana. Hubo una larga época en que se ejercían
sobre los testigos las más absurdas y hasta crueles coacciones para obligarlos a
declarar de acuerdo con el querer del funcionario, y en que el tormento era
institución oficial para obtener a todo trance la confesión del acusado de
delitos. Su abolición se obtuvo relativamente hace poco y constituye uno de
los más firmes avances hacia la civilización de la justicia. Sin embargo, en las
tiranías modernas han surgido otros métodos, que afectan en igual forma la
voluntad del acusado, pues consisten en torturas físicas y síquicas que
conducen al colapso moral, o en drogas que eliminan la conciencia y la
personalidad, como el narcoanálisis. Ambos métodos se dirigen a obtener del
sujeto afectado las declaraciones que se le exijan; pero el moderno no se
diferencia del antiguo tormento, sino en el refinamiento con que se aplica.

Se comprende fácilmente que métodos como los indicados violan la

libertad subjetiva, razón por la cual puede decirse que resultan prohibidos en
virtud del principio anterior, pero es mejor repudiarlos con base en el que
ahora enunciamos, porque a aquél le hemos dado un sentido diferente. Es
decir, una cosa es la libertad de la prueba, y otra la libertad individual de la
persona declarante; mas si se toma la primera en un sentido amplio, es obvio
que puede comprender la segunda.

Tanto el testimonio como la confesión, y, con mayor razón, el dictamen

del perito, deben ser espontáneos o naturales, y las demás personas que los
formulan no deben v coaccionadas sus facultades o su conciencia por ningún
medio, ya sea físico o sicológico.

FRAMARINO DEI MALATESTA reclama también el respeto a la libertad

subjetiva de las pruebas y el rechazo de todo lo que afecta las condiciones
espontáneas y genuinas del espíritu, inclusive la sugestión, cuando traspasa los
límites de la licitud, mediante fraude, violencia o engaño que induzca al error,
por parte del funcionario receptor de la prueba; observa, con razón, que
constituye violencia moral “la expresión feroz y la voz bronca del algunos
instructores modernos”. Para este autor, de la naturalidad o calidad natural de
las pruebas se deriva la libertad subjetiva de ellas. AMARAL SANTOS se
pronuncia en el mismo sentido.

Este principio de la naturalidad o espontaneidad de la prueba incluye la

prohibición y sanción de testimonios dictámenes periciales, traducciones o
copias, que hayan sido falsificados o alterados, sea en virtud de dinero o de
beneficios de otro orden o mediante amenazas al testigo de la parte interesada
o al perito, hechos que constituyen delitos. Igualmente implica la prohibición
de alterar materialmente las cosas u objetos de que han de servir de prueba,
como ciertas huellas, el documento original, el muro o la cerca que sirven de
lindero, etc., que también constituyen delitos. En estos dos aspectos se
identifica con el principio de la probidad y veracidad de la prueba que ya
estudiamos.

En resumen, este principio se opone a todo procedimiento ilícito para la

obtención de la prueba y lleva la conclusión de que toda prueba que lo viole
debe ser considerada ilícita y por tanto sin valor jurídico, como enseñan
autorizados expositores. Por esta razón, entre las posibles clasificaciones de
las pruebas incluimos la de lícitas e ílicitas. C. de P.C colombiano, art.195, 4.

20º) Principio de la obtención coactiva de los medios materiales de

prueba. Debe tenerse cuidado de no confundir este principio con el anterior,
para que no resulte una aparente contradicción entre ellos. En virtud de él, los
documentos, las cosas y, en ocasiones, la persona física, cuando es objeto de
prueba (para exámenes médicos, por ejemplo), deben ponerse a disposición
del juez cuando se relacionen con los hechos del proceso. Es consecuencia de
los ya vistos sobre la comunidad de la prueba, la lealtad y probidad de las
partes y el interés público que en ella existe; permite al juez el allanamiento de
inmuebles, el acceso a los archivos públicos y privados, e imponer ciertas
coacciones a las partes y testigos para que comparezcan a absolver
interrogatorios o a reconocer firmas, y para que suministren los objetos,
escritos o libros de contabilidad cuya exhibición se ha decretado. Es mas
efectivo en los procesos penales y en los civiles inquisitivos, pero tiene
aplicaciones importantes en el civil dispositivo. Si la suerte del proceso y de la
justicia que con él se quiere impartir dependen de la prueba, es absurdo que el
juez carezca de facultades para obtenerla. C de P.C. colombiano, art. 225.

Las coacciones utilizadas consisten generalmente en multas, en la

consecuencia jurídica de dar por reconocido el documento o por confesado el
hecho y en la pérdida de oportunidades procesales. Pero es admisible que se
recurra a conducir por fuerza al testigo o a la parte ante el funcionario judicial,
y mas todavía, que se le apremie con multas para que conteste, siempre que
luego no se utilice coacción alguna para obtener su declaración en
determinado sentido, como se hizo en épocas antiguas, inclusive con el uso del
tormento.

Existe, pues, un deber de prestarle colaboración a la injusticia, en

materia de pruebas, y esa colaboración es un limite necesario a la libertad
individual, impuesto por razones de interés público, tanto a los terceros como
a las partes. Con toda razón dice a este respecto COUTURE, que si bien en
principio nadie esta obligado a facilitar pruebas a su adversario, esto es muy
relativo, porque el absolver posiciones o reconocer documentos o exhibirlos
puede beneficiarlo, a pesar de que no lo desee; y agrega: “El litigante no es
requerido para ayudar a su adversario sino a la justicia; no se le obliga a
suicidarse, desde el punto de vista de la estrategia del proceso, sino que se le
reclaman que ilustre y aclare la información del juez. Y esto no es un beneficio
al adversario y un perjuicio a sí mismo, sino una ayuda indispensable a la
misión impersonal y superior de la justicia.” Los deberes de lealtad, probidad
y verdad exigen que quien tenga documentos o cosas con valor probatorio en
una causa, esté obligado a exhibirlos, aunque su contenido o significado
probatorio lo perjudique. Si el documento u objeto esta en poder de un tercero,
existe el deber de exhibirlo, sancionable con multas y con el pago de
perjuicios; si está en poder de una parte, existe una carga procesal de
exhibición, dadas las consecuencias que para ese proceso se deducen en su
contra si niega o impide la exhibición. Se trata de “un deber ciudadano de
cooperación, no a los afines de los interesados en el proceso, sino a los de
naturaleza pública que éste preside y que interesan a la comunidad”, como
explica DE LA PLAZA.

FLORIAN confirma este concepto y dice que, si no se suministra la prueba o

no se la pone a disposición del juez voluntariamente, debe ejercerse coacción
para ese efecto, por funcionarios públicos naturalmente, tanto sobre cosas
como sobre personas. MICHELI observa que es un deber basado en la
solidaridad social, no frente a las partes o el juez, sino al Estado, y que la
inobservancia de las órdenes del juez constituye un argumento de prueba para
valora la conducta de la parte. SCHÖNKE estima que si una parte impide
practicar la prueba que corresponde a otra, se invierte la carga de la prueba y
se debe considerar como cierto el hecho.
 Estos poderes del juez no formar parte propiamente del principio
inquisitivo, a menos que se entienda en sentido amplio, como toda clase de
iniciativa del juez, y no en el sentido estricto que le hemos dado para efectos
probatorios. En un sistema rigurosamente dispositivo se necesitará la petición
de parte que el juez proceda a aplicar la coacción oficial en la obtención de la
prueba, pero será tan necesaria como en uno inquisitivo, porque muchas
ocasiones las partes no están en posibilidad de aportarlas sin esa coacción del
juez.

De lo expuesto en este punto se infiere que el aforismo romano nemo tenetur

edere contra se, ha perdido valor en el proceso moderno.

21º) Principio de la inmaculación de la prueba. Como una aplicación

del principio ingeniosamente denominado por AYARRAGARAY de la
inmaculación del proceso, enunciamos éste, particularmente aplicado a la
prueba, para indicar que por obvias razones de economía procesal debe
procurarse que los medios allegados al proceso estén libres de vicios
intrínsecos y extrínsecos que los hagan ineficaces o nulos. Se trata, en
realidad, de comprender en éste, de manera mas general y desde otro punto de
vista, los principios ya examinados de la formalidad y legitimidad de la
prueba, de su espontaneidad o naturalidad y licitud, de su oportunidad y
preclusión, de su contradicción y publicidad. La falta de pertinencia e
idoneidad no configura vicio alguno, sino ineficacia probatoria, por que el
medio puede ser recibido con todos los requisitos para su validez, no obstante
la ausencia de relación con el hecho o la prohibición legal de probarlo con él.
Rige este principio por igual para el proceso civil y para el penal o de otra
naturaleza.
 22º) Principio de la evaluación o apreciación de la prueba. Cualquiera
que sea el sistema legislativo que rija y la naturaleza civil o penal del proceso,
la prueba debe ser objeto de valoración en cuanto a su mérito para llevar la
convicción al juez, sobre los hechos que interesa al proceso. En el capitulo V
estudiaremos ampliamente los sistemas de la tarifa legal y la libre apreciación
por el juez, lo mismo que los llamados mixtos por algunos autores y las
diferentes denominaciones del primero, su vigencia en épocas pasadas, su
aceptación en la doctrina y en las legislaciones modernas y en el capítulo XIII
explicaremos los principios y la técnica de la valoración de la prueba. Nos
limitamos aquí a observar que no se concibe un proceso civil, penal,
contencioso-administrativo, laboral o fiscal modernos, en el cual el juez no
tenga libertad para apreciar las pruebas allegas, ni facultades inquisitivas para
conseguirlas (C. de P.C. col., art. 187).

Dice a este respecto FRAMARINO DEI MALATESTA: “Para que la

voz de las pruebas obre con su natural eficacia sobre el ánimo del juez, es
preciso que éste no sea violentado en su conciencia, ni siquiera por lo que, al
hablar del convencimiento, hemos llamado influjo legal.” Pero su valoración
no debe ser expresión de una simple creencia subjetiva del juez, sino tal “que
los hechos y las pruebas que han sido sometidos a su criterio, si se pusiesen en
consideración de cualquier otro ciudadano desinteresad y razonable, deberían
dar por resultado la misma certeza que le produjeron al juez. Esto es lo que
denominamos carácter social del convencimiento”. Puede aplicarse a la
prueba el criterio que para la interpretación de la ley recomiendan algunos
modernos filósofos del derecho, de que resulte multi-personal u objetiva, y no
meramente subjetiva del juzgador, es decir, que se acomode a la realidad
social y a lo que lógicamente pueda entender cualquier persona de cultura
similar.

Esta función es quizás la más delicada del proceso, especialmente para

el juez a quien está encomendada, porque las partes son al respecto simples
colaboradores. La suerte de la justicia depende del acierto o del error en la
apreciación de la prueba, en la mayoría de los casos. Por esto le dedicaremos
un capitulo aparte para estudiar sus aspectos generales, y al tratar de cada
medio de prueba en particular, volveremos sobre el criterio que debe seguirse
para su valoración.

23º) Principio de la carga de la prueba y de la autorresponsabilidad de

las partes por su inactividad. La igualdad de oportunidades en materia de
pruebas no se opone a que resulte a cargo de una de las partes la necesidad de
suministrar la prueba de ciertos hechos, sea por que los invoca a su favor, o
porque de ellos se deduce lo que pide, o porque el opuesto goza de presunción
o de notoriedad, o porque es una negación indefinida. De esto resulta el
principio de la carga de la prueba, que contiene una regla de conducta para el
juzgador, en virtud de la cual pueda fallar de fondo cuando falta la prueba del
hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar. Por otra
parte, implica este principio la autorresponsabilidad de las partes por su
conducta en el proceso, al disponer de libertad para llevar o no la prueba de
los hechos que las benefician y la contraprueba de los que, comprobados por
el contrario, pueden perjudicarlas; puede decirse que a las partes les es posible
colocarse en una total o parcial inactividad probatoria, por su cuenta y riesgo.
Como explica SILVA MELERO, este principio significa que las partes
“soportan las consecuencias de su inactividad, de su negligencia, e, inclusive,
de sus errores cuando éstos no son subsanables”. Algo similar expresa Joao de
Castro Mendes.

Se trata de un principio fundamental en el proceso civil, aplicable

también en el penal, laboral, contencioso-administrativo, fiscal o de cualquiera
otra naturaleza, en virtud del cual se le permite al juez cumplir su función de
resolver el litigio o la acusación, cuando falta la prueba, sin tener que recurrir
a un non liquet, es decir, a abstenerse de resolver en el fondo, contra los
principios de la economía procesal y de la eficacia de la función
jurisdiccional. Por esto y debido a las varias doctrinas sobre su alcance y
fundamento, dicho principio será tratado en capítulo especial.

24º) Principio de la oralidad en la practica de la prueba. Como un

aspecto del sistema oral o escrito que rija en el proceso, puede enunciarse este
principio en relación con la prueba. En el proceso penal prevalece la forma
oral y en el civil la escrita, con algunas excepciones en los códigos más
modernos y en los sistemas norteamericano e inglés. Pero lo ideal es la
oralidad en ambos, lo mismo que en el laboral, fiscal y contencioso-
administrativo, en la práctica de las pruebas, sin que esto excluya la aportación
de documentos, ni el dejar actas escritas de los testimonios, declaraciones de
partes y exposiciones de peritos (C. de P.C. colombiano, arts. 208 Y 220).

Sin la menor duda, el sistema oral favorece la inmediación, la

contradicción y la mayor eficacia de la prueba.
 25º) Principio inquisitivo en la obtención de la prueba. Es uno de los
fundamentales, no solo de la prueba, sino del proceso en general. Lo dejamos
estudiado en el capítulo anterior (C. de P.C. colombiano, art. 180 y similares
de los Cs. de P.P. y laboral).

26º) Principio de la no disponibilidad e irrenunciabilidad de la prueba.

De los principios de la comunidad de la prueba, de su fin de interés público y
de su obtención inquisitiva y coactiva por el juez, se deduce este principio y
significa que no le corresponde a la parte ningún derecho a resolver si una
prueba que interese a los fines del proceso debe ser o no aducida, sino que el
juez dispone de poderes y medios para llevarla al proceso; e igualmente
significa que una vez solicitada la practica de una prueba por una de las partes,
carece de facultad para renunciar a su practica si el juez la estima útil y que sí
fue ya practicada o presentada (como en el caso de los documentos y copias de
pruebas trasladadas), no puede renunciar a ella para que deje ser considerada
por el juez.

El ultimo aspecto de este principio se aplica, sin excepción, en todos los

procesos, inclusive el civil dispositivo que todavía sobrevive en algunos
países; en cambio, la renuncia o el desistimiento a la prueba pedida y no
practicada se permite, erróneamente, en estos procesos y es un rezago del
concepto privatista que los domina, pero sin duda es teóricamente inaceptable
pero el juez puede decretarla de oficio. En el proceso penal no puede ser
admitido tal desistimiento, a menos que el juez estime inútil esa prueba. El
primer aspecto rige por igual en todos los procesos.
Consecuencia de este principio, es el rechazo, en e l proceso moderno, tanto
civil como laboral, penal o de otra naturaleza, del antiguo aforismo romano
nemo tenetur edere contra se.

27º) Principio de la gratuidad de la prueba. Significa este principio,

que dado el de interés general que radica en el proceso y en la prueba, lo ideal
es que el Estado satisfaga el servicio público de Justicia de manera gratuita,
sin gravar económicamente a las partes por la recepción y práctica de los
medios probatorios, así sean inspecciones judiciales, dictámenes de expertos
oficiales, interrogatorios de testigos y de las mismas partes, examen de
documentos, etc. Únicamente cuando los interesados soliciten el dictamen de
peritos particulares o la expedición de copias de documentos notariales o que
se encuentren en otros archivos, se justifica que deban costear los honorarios
de aquéllos y los servicios de éstas.

Este principio se opone radicalmente al sistema de arancel judicial, que

obliga a las partes a cancelar determinadas sumas de dinero por las distintas
diligencias judiciales. No solamente la practica de las pruebas debe ser
gratuita, sino la tramitación total de los procesos civiles, laborales,
contencioso-administrativo, fiscales y penales, con raras excepciones; sin que
esto impida la condenación de la parte vencida al pago de las costas del
proceso, que es una medida justa y conveniente. Aquel sistema pone en
peligro la independencia de los jueces frente a las partes y por tanto su
imparcialidad, además de que encarece injustificadamente la Justicia, en
perjuicio de débiles y en beneficio de quienes disponen de superiores medios
de fortuna.
Conclusión sobre este capítulo

De la lectura de los veintisiete principios generales de la prueba judicial

examinados en este capitulo, se obtiene la conclusión obvia de que sí existe
una teoría general de la prueba, aplicable a los procesos civil, penal, laboral,
contencioso-administrativo, fiscal, etc., no obstante las importantes diferencias
de sus procedimientos, como lo expusimos antes.

No se trata de simples lucubraciones, porque es a la luz de estos

principios como el juez y el abogado podrán orientar su criterio para la
producción, recepción y valoración de la prueba; gracias a ellos, podrán
despejar muchas dudas y resolver muchos de los problemas que esta
complicada materia les presenta, en el diario desempeño de sus funciones.

32 bis. El sistema probatorio colombiano y los nuevos Códigos de

Procedimiento.

Colombia modernizo su justicia civil con el nuevo C. de P.C. promulgado en

1970, que comenzó a regir el 1º de julio de 1971; se le otorgaron al juez
facultades para decretar de oficio y en ambas instancias, lo mismo que en
incidentes, todas las pruebas que estime convenientes para verificar los hechos
que interesen al proceso, y se le impuso el deber de usar de esas facultades
siempre que resulten necesarias para hacer efectiva la nulidad de las partes en
el proceso, para evitar y sancionar la mala fe o el fraude procesal o para
establecer la verdad de los hechos (arts. 37,179 y 180). También se estableció
la apreciación de las pruebas “de acuerdo con las reglas de la sana critica”
(art.187). La recepción de testimonios e interrogatorio de partes y de careos
entre éstas o con testigos y de los últimos entre si, se hará en audiencia
pública; el juez podrá decretar esos careos e interrogatorio de partes, de oficio
(arts. 202 y 230).

También se hizo una reforma parcial al C. de P. Penal, en 1971, y rige

en él también el sistema de apreciación de las pruebas conforme a la sana
critica, no obstante a la defectuosa redacción del art. 216.

En el proceso laboral existen las dos libertades del juez: para decretar
pruebas de oficio y apreciarlas según las reglas de la sana crítica.
.