Doctrina constitucional

doctrina
constitucional

La prohibición de la discriminación en
el Sistema Interamericano de
Protección de Derechos Humanos
Daniel Sánchez Velásquez*

En el presente artículo el autor analiza el tratamiento que la prohibición de

discriminación ostenta en el marco jurídico del Sistema Interamericano de
Protección de Derechos Humanos. Con tal finalidad, señala un concepto de

Resumen
discriminación autónomo respecto del derecho de igualdad, así como los
puntos centrales que configuran la doctrina jurídica sobre la prohibición de
discriminación –elaborada con base en los diferentes instrumentos de este
sistema de protección– referidos a su relación con el principio de dignidad de
la persona, o a la valoración de la prueba en casos de discriminación, entre
otros. Finalmente, enfatiza la necesidad de que la defensa de los derechos
individuales se vea reforzada a través de prácticas institucionales.

INTRODUCCIÓN que en su formulación pueden ser neutrales

La discriminación es un problema aún irre-
suelto en el continente americano que perjudi-
ca a sectores sociales como los indígenas, los
afrodescendientes, los migrantes, las mujeres,
los discapacitados, los homosexuales, entre
otros. La existencia de estas prácticas se en-
cuentra como base de otras violaciones de de-
rechos y agrava la condición de marginalidad
y exclusión social de estos grupos tradicional-
mente discriminados.
Las manifestaciones discriminatorias no solo
se encuentran presentes en las normas jurídi-
cas sesgadas, o en la aplicación de políticas
pero con un impacto (directo o indirecto) perju-
dicial, sino también en las distinciones arbitra-
rias o desproporcionadas sobre los derechos
de determinados grupos1.
Atendiendo a ello, la lucha contra la elimina-
ción de la discriminación se presenta como un
desafío impostergable. Los Estados de nues-
tra región han mostrado una constante preo-
cupación por luchar contra este flagelo, lo cual
ha permitido avanzar en la configuración de
un cuerpo normativo interamericano de pro-
tección frente a la discriminación que ha dado
como resultado importantes pronunciamientos

* Estudiante de Doctorado de la Universidad de Sevilla. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Sevilla.
Autor del libro: Discriminación y medios de comunicación. Análisis de las bromas raciales en la televisión peruana. Pales-
tra Editores, Lima, 2010. Adjunto de docencia de los cursos de Derecho Constitucional, Derecho Penal Internacional y De-
rechos Humanos en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1 CENTRO POR LA JUSTICIA Y EL DERECHO INTERNACIONAL. La igualdad y no discriminación en el Sistema Inte-
ramericano. N° 25, En: Cejil Gaceta, 2005, p. 1.

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de los órganos del Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos.
En este sentido, el presente artículo tiene por
objeto analizar la forma en que la prohibición
de la discriminación ha sido entendida concre-
tamente en este marco de protección interame-
ricano. Este cúmulo de decisiones internacio-
nales resultan fundamentales, pues sustentan
el derecho, los fallos judiciales, la doctrina ju-
rídica, así como las quejas de los ciudadanos
dentro de los propios Estados americanos.
I. DESCRIPCIÓN DEL SISTEMA INTERA-
MERICANO DE PROTECCIÓN DE DERE-
CHOS HUMANOS Y SUS PRINCIPALES
INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE LU-
CHA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN
La prohibición de la discriminación constituye
un eje esencial que subyace a la propia Or-
ganización de Estados Americanos (OEA). El
Sistema Interamericano de Protección de De-
rechos Humanos es un sistema regional crea-
do por los Estados miembros de la OEA para
proteger los derechos de los individuos y velar
por el cumplimiento de las obligaciones inter-
nacionales de los Estados miembros en esta
materia.
Los pilares institucionales de este sistema la
Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos (CIDH) y la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos (Corte IDH), las cuales basan
su actuación en la promoción y respeto de la
Declaración Americana de los Derechos y De-
beres del Hombre (la Declaración) y la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos
(la Convención).2
La CIDH, de acuerdo con los artículos 41 y 48
de la Convención, tiene la responsabilidad de
velar por el cumplimiento de la Declaración
y Convención en todo el continente, y de re-
cibir, tramitar, investigar y supervisar peticio-
nes individuales sobre violaciones a los dere-
chos humanos contra un Estado miembro de
la OEA3.
Por su parte, la Corte IDH en el marco de sus
atribuciones de aplicación e interpretación de
la Convención Americana sobre Derechos

2 Cabe precisar que tanto la CIDH como la Corte IDH, también pueden conocer otros instrumentos interamericanos como la
Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer de 1994 (Convención de Belem
do Pará), la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas de 1994, el Protocolo adicional a la conven-
ción americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Sal-
vador”, el Protocolo a la Convención americana sobre derechos humanos relativo a la abolición de la pena de muerte o la
Convencion interamericana para prevenir y sancionar la tortura de 1985, a partir de la fecha en que los Estados ratificaron
los mismos.
3 Las denuncias presentadas ante la CIDH siguen el siguiente procedimiento: (i) Recepción de las denuncias, la CIDH estu-
dia los hechos denunciados y verifica si se cumplen con los requisitos formales establecidos en el Reglamento (ii) Notifica-
ción de la petición y discusión de admisibilidad, una vez que verifica el cumplimiento de los requisitos, la CIDH le asigna
un número a la denuncia y pasa a denominarla como petición, notificando al Estado involucrado para que argumente sobre
la admisibilidad o inadmisibilidad de la misma (iii) Análisis del fondo del asunto, declarada la admisibilidad, la CIDH cam-
bia de denominación a la petición para calificarla como caso. Durante esta fase, la CIDH le da la oportunidad a los peticio-
narios a que prueben la existencia de una vulneración a sus derechos humanos y al Estado a acreditar que tal vulneración
no se produjo o que este ha subsanado tal vulneración con sus propios medios. En esta etapa, asimismo, la CIDH se pone a
disposición de las partes a fin de arribar a un acuerdo de solución amistosa. (iv) Pronunciamiento sobre el fondo (Informe
art. 50), si no se llega a una solución amistosa, la CIDH de conformidad con el artículo 50 de la Convención envía un Infor-
me al Estado con carácter reservado pronunciándose sobre la responsabilidad internacional como consecuencia de la vulne-
ración de los derechos consagrados en la Convención y formula recomendaciones dirigidas a subsanar la situación denuncia-
da. (v) Conclusión del caso, si dentro del plazo de tres meses desde su notificación, la CIDH estima que no se han cumplido
con sus recomendaciones, ella puede someter el caso a la Corte IDH, salvo por decisión fundada de la mayoría absoluta de
los miembros de la Comisión. Cuando la CIDH decide no elevar el caso ante la Corte Interamericana, esta publica un Infor-
me Final según lo dispuesto en el artículo 51 de la Convención Americana y mantiene el seguimiento del cumplimiento de
sus recomendaciones. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 139 “A cinco años de los procesos de repa-
ración y justicia en el Perú. Balance y desafíos de una tarea pendiente”, p. 250 y ss. En: <http://www.defensoria.gob.pe/
modules/Downloads/informes/defensoriales/informe_139.pdf>, Consulado: 15 de junio de 2011. Es importante mencionar
que además de los casos, la CIDH también realiza observaciones in loco, organiza relatorías o grupos de trabajo y prepara
informes especiales, entre otros. En este marco, la CIDH creó en el año 2004, la Relatoría Especial sobre los Derechos de
los Afrodescendientes y contra la Discriminación Racial, así como la Relatoría sobre los Derechos de la Mujer de la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos.

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 La prohibición de la discriminación en el sistema interamericano de ...

Humanos emite opiniones consultivas. Asimis- como principio básico que: “Los Estados Ame-
mo, al ser una instancia jurisdiccional interna- ricanos proclaman los derechos fundamenta-
cional investiga casos individuales de violacio- les de la persona humana sin hacer distinción
nes a los derechos humanos en países que de raza, nacionalidad, credo o sexo” (artículo
aceptaron su competencia y emite sentencias 3.I). Asimismo, la Declaración Americana de
de obligatorio cumplimiento. Derechos y Deberes del Hom-
bre de 1948 reconoce en su
La existencia del Sistema Inte-
ramericano de Protección de
Derechos Humanos, a lo lar-
“
[J]urídicamente
entiende por discrimi-
se preámbulo que: “Todos los
hombres nacen libres e igua-
nación aquel trato di- les en dignidad y derechos y,
go de más de tres décadas, ha ferenciado basado en dotados como están por natu-
permitido a decenas de ciuda- determinados moti- raleza de razón y conciencia,
danos de los distintos Estados vos prohibidos por el deben conducirse fraternal-
americanos lograr la salva- ordenamiento jurídi- mente los unos con los otros”.
guardia de sus derechos cuan- co que tiene por obje-
do las instancias internas no to o resultado anular o Por su parte, la Convención
brindaron una protección ade- menoscabar el recono- Americana sobre los Derechos
cuada. Su trabajo también ha cimiento, goce o ejer- Humanos de 1969 establece la
contribuido decididamente a cicio de los derechos obligación de los Estados par-
que la actuación de los Esta-
dos se realice en el marco del
fundamentales ...
”
tes de respetar y garantizar to-
dos los derechos y libertades
respeto de los derechos de las reconocidos en el tratado “sin
personas, el perfeccionamiento del Estado de discriminación alguna por motivo de raza, co-
Derecho y la consolidación de la democracia. lor, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
Es importante señalar que el Sistema Intera- o de cualquier otra índole, origen nacional o
mericano no cuenta con un instrumento jurí- social, posición económica, nacimiento o cual-
dico particular que defina qué se entiende por quier otra condición social” (artículo 1.1)5.
discriminación y cuyo único objetivo sea la eli- Al lado de estos instrumentos generales, exis-
minación de las diversas manifestaciones de ten, asimismo, tratados especiales que de-
ese flagelo4. Sin embargo, esta ausencia se ve sarrollan el mandato de no discriminación en
compensada en la medida en que las distin- sus respectivos ámbitos: I) la Convención In-
tas convenciones interamericanas plasman el teramericana para Prevenir, Sancionar y Erra-
compromiso de los Estados partes de garanti- dicar la Violencia contra la Mujer de 1994–
zar los derechos reconocidos en ellas, sin dis- Convención de Belem do Pará6, II) el Protocolo
criminación alguna. Adicional a la Convención Americana sobre
En este sentido, la Carta de la Organización Derechos Humanos en Materia de Derechos
de Estados Americanos de 1948 establece Económicos, Sociales y Culturales de 19887,

4 Es importante precisar que si bien la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad define el término discriminación, lo circunscribe a una de las categorías prohibidas,
es decir, al ámbito de la discapacidad.
5 En el artículado de la Convención también se vincula la prohibición de la discriminación a otros derechos como la protec-
ción ante la ley (artículo 24) y el debido proceso (artículo 8.2), así como la prohibición de la discriminación aun en situacio-
nes de excepción (artículo 27).
6 El artículo 6 de la Convención reconoce: “El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros: a) el
derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y b) el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de
patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordi-
nación”.
7 En materia de derechos sociales, el Protocolo, en su artículo 3, consagra la obligación de “garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones po-
líticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición so-
cial”. Adicionalmente, el Protocolo permite, conforme a su artículo 19.6, presentar peticiones individuales ante la Comisión

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III) la Convención Interamericana para la Eli- y libertades fundamentales de todas las

minación de Todas las Formas de Discrimina-
ción contra las Personas con Discapacidad de
19998, IV) la Declaración de Principios sobre la
Libertad de Expresión de 20009; y V) la Carta
Democrática Interamericana de 200110.
II. DEFINICIÓN DE DISCRIMINACIÓN
La ausencia de una definición convencional
sobre la discriminación tampoco ha sido óbice
para que tanto la CIDH como la Corte IDH to-
men como base las definiciones contenidas en
otros instrumentos internacionales (en particu-
lar la convención internacional sobre la elimi-
nación de todas las formas de discriminación
racial y discriminación contra la mujer) para
sostener que:
“La discriminación es toda distinción, ex-
clusión, restricción o preferencia que se
basen en determinados motivos, como la
raza, el color, el sexo, el idioma, la religión,
la opinión política o de otra índole, el ori-
gen nacional o social, la posición econó-
mica, el nacimiento o cualquier otra condi-
ción social, y que tengan por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reco-
nocimiento, goce o ejercicio, en condicio-
nes de igualdad, de los derechos humanos
personas”11.
El análisis de esta definición permite observar
tres elementos básicos y concurrentes: la con-
ducta (trato diferenciado), las causas (motivos
de distinción) y el objetivo o resultado (anular
o menoscabar el reconocimiento, goce o ejer-
cicio de un derecho). Elementos que requieren
ser analizados en detalle, porque son el funda-
mento para que una conducta sea calificada
como discriminatoria.
a) Trato diferenciado. La conducta discrimi-
natoria se inicia cuando se aplica un trato
diferenciado o desigual hacia una persona
o grupo de personas. La discriminación par-
te de una “distinción, exclusión, restricción
o preferencia”. No se trata de una diferen-
ciación cualquiera, sino particular y especí-
fica que debe entenderse en sentido peyo-
rativo “en contra del” sujeto discriminado12.
b) Motivo de distinción. La discriminación
hace referencia, en definitiva, a un tipo es-
pecial de distinción cuya especificidad re-
side en la puesta en marcha de una dife-
renciación basada en motivos inmutables
o inmodificables por la propia voluntad de
la persona (color o raza), o bien a factores

Interamericana por la violación de los derechos de asociación sindical y el derecho a la educación. Lo cual, a efectos de la
prevención de la discriminación, permitiría acudir ante órganos de protección por vía directa ante situaciones en las que se
impida, niegue distinga o excluya a alguna persona o colectivo al acceso a la educación o a ejercer sus derechos sindicales
por motivos discriminatorios.
8 Como se ha señalado esta Convención nos ofrece una definición normativa de la discriminación. Así establece en el artículo
I. 2, a que “el término discriminación contra las personas con discapacidad significa toda distinción, exclusión o restricción
basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una disca-
pacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte
de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales”.
9 El artículo 2 de la Convención prescribe que: “Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir,
buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los de
raza, color religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica
nacimiento o cualquier otra condición social”.
10 La Carta señala en su artículo 9 que: “La eliminación de toda forma de discriminación, especialmente la discriminación de
género, étnica y racial, y de las diversas formas de intolerancia, así como la promoción y protección de los derechos huma-
nos de los pueblos indígenas y los migrantes y el respeto a la diversidad étnica, cultural y religiosa en las Américas, contri-
buyen al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana”.
11 CIDH. Informe sobre terrorismo. Párr. 337. Disponible en:<http://www.cidh.org/terrorism/span/n.htm>. CORTE IDH. Opinión
Consultiva OC-18/03 “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes indocumentados”, del 17 de setiembre de 2003, párr. 92.
CIDH. Caso Simone André Diniz vs Brasil. Caso N° 12.001. Informe N° 66/06. 21 de octubre de 2006, párr. 99.
12 LANDA GOROSTIZA, Jon Mirena. La intervención penal frente a la xenofobia: problemática general con especial refe-
rencia al “delito provocación” del artículo 510 del Código Penal. Servicio Editorial, Bilbao: Universidad del País Vasco,
1999, p. 88. La discriminación está orientada a diferenciar a un grupo claramente distinguible por las características inmu-
tables y estables que lo definen. La vulnerabilidad de estos grupos es potencialmente mayor, porque las posibles víctimas
pueden ser identificadas del resto de la población con particular facilidad.

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 La prohibición de la discriminación en el sistema interamericano de ...

sociales que no tienen relación ni con los
méritos ni con las capacidades personales
(religión u origen nacional).
La Convención (artículo 1.1) reconoce como
motivos prohibidos la raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición eco-
nómica, nacimiento o cual otra condición so-
cial. En la Opinión Consultiva OC-18/03, del
17 de setiembre de 2003, sobre la “Condi-
ción jurídica y derechos de los migrantes in-
documentados”, la Corte IDH incluyó nuevas
categorías prohibidas de discriminación: con-
vicción, origen étnico, nacionalidad, edad, pa-
trimonio o estado civil.
Esta ampliación no ha estado exenta de críti-
ca, toda vez que la Corte IDH no explicó por
qué estos nuevos motivos califican como al-
guna “condición social” en los términos del
punto final de los artículos 1.1 de la Conven-
ción13. En efecto, si bien el artículo incorpora
una cláusula abierta a fin de proscribir nuevas
prácticas de discriminación –distintas a las
expresamente enumeradas– que pudieran
surgir en el futuro, como es lógico, no cabe en-
tender como válido cualquier nuevo motivo o
causa de diferenciación irrazonable, porque
entonces esta cláusula perdería su sentido y el
significado del mandato de no discriminación.
En este sentido, si bien las nuevas categorías
añadidas por la Corte IDH resultan fundamen-
tales para la lucha contra la discriminación, es
necesario que este alto tribunal internacional
justifique el porqué considera que dichos mo-
tivos tienen una trascendencia social efectiva
y un impacto real en la posición del individuo
dentro de la sociedad.
c) Objetivo o resultado. Este tercer requisi-
to precisa que solo cuando la diferenciación
de trato tenga por objeto o afecte el reconoci-
miento, goce o ejercicio de derechos dará lu-
gar al perjuicio característico del concepto14.
Sobre la base de lo expuesto precedentemen-
te, es importante señalar entonces que jurídi-
camente se entiende por discriminación aquel
trato diferenciado basado en determinados mo-
tivos prohibidos por el ordenamiento jurídico
que tiene por objeto o resultado anular o me-
noscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de
los derechos fundamentales de las personas15.
Es importante precisar que esta definición
permite diferenciar la no discriminación de la
igualdad. Hasta hace poco la primera era con-
siderada como el aspecto negativo de la igual-
dad, de manera que cualquier infracción a este
derecho era considerado como discriminato-
rio. Sin embargo, en la actualidad, el derecho
a la no discriminación ha adquirido un senti-
do autónomo y concreto que busca una pro-
tección específica. En efecto, constituye una
reacción contra la violación cualificada de un
derecho fundamental que busca eliminar e im-
pedir diferencias contra una persona por sus
características innatas o por su pertenencia a
categorías o grupos sociales específicos16.

13 Al respecto, Ariel Dulitzky (ex Secretario Ejecutivo Adjunto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) ha se-
ñalado que “en tanto algunas de las nuevas categorías incluidas por la Corte han estado asociadas a discriminaciones histó-
ricas, por ejemplo el origen étnico, otras no están vinculadas a esta discriminación tradicional, tal como el estado civil. La-
mentablemente, se desconocen los criterios utilizados por la Corte para aumentar la nómina de prohibiciones”. De acuerdo
con el autor, la Corte IDH pudo argumentar indicando que los tiempos y condiciones presentes exigían estas modificacio-
nes al listado primigenio de la Convención o que al interpretar la Convención se toma en cuenta otros instrumentos jurídi-
cos relacionados con ella. Sin embargo, no lo hizo generando riesgos como el convertir al texto convencional en algo banal
y poco relevante. DULITZKY, Ariel E. El principio de igualdad y no discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia In-
teramericana. Disponible en: <http://www.cdh.uchile.cl/anuario03/4-Artículos/anuario03_artículo_01_%20Dulitzky.pdf>.
Consultado: 17 de mayo de 2011, p. 17.
14 RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernanda. Ob. cit., p. 109. BARDALES MENDOZA,
Enrique. “Discriminación por sexo y aplicación del Derecho en la publicidad mercantil”. En: Discriminación sexual y apli-
cación de la ley. Volumen III. Defensoría del Pueblo, Lima, 2000, p. 140.
15 BILBAO UBILLUS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. “El principio constitucional de igualdad en la jurispruden-
cia constitucional española”. En: El principio de igualdad constitucional. Comisión Nacional de Derechos Humanos, Mé-
xico, 2003, p. 111.
16 DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ. Documento de Trabajo N° 2: La discriminación en el Perú. Problemática, nor-
matividad y tareas pendientes. Defensoría del Pueblo, Lima, 2007, p. 22 y ss. Disponible en: <http://www.defensoria.gob.
pe/docum-defensoriales.php>. Consultado: 14 de marzo de 2009.

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D octrina

III. DOCTRINA DEL SISTEMA INTERAME- sí se reconocen a quienes no se consideran

RICANO EN EL ÁMBITO DE LA DISCRI-
MINACIÓN
La CIDH (a través de los informes sobre las
denuncias individuales) y la Corte IDH (a tra-
vés de opiniones consultivas o sentencias)
han emitido, a lo largo de los años, diversos
pronunciamientos que han permitido crear una
doctrina jurídica importante en el ámbito de la
lucha contra la discriminación.
1. El respeto de la dignidad de la perso-
na y su relación con la prohibición de
toda forma de discriminación
La discriminación representa el desprecio del
ser humano, pues supone la negación de su
condición plena de persona por tener carac-
terísticas individuales (color, raza, sexo) o so-
ciales (lengua, origen social, religión) particu-
lares. El hecho de que resulten relevantes y
determinantes –como criterio de actuación
diferenciador– características de la perso-
na sobre las que esta no tiene capacidad de
elección, supondría la negación de la igual dig-
nidad social de los seres humanos y se estaría
considerando a unos no solo diferentes, sino
incluso inferiores17.
La Corte IDH hizo notar que “la noción de [no
discriminación] se desprende directamente de
la unidad de naturaleza del género humano y
es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, frente a la cual es incompatible toda
situación que, por considerar superior a un de-
terminado grupo, conduzca a tratarlo con pri-
vilegio; o que, a la inversa, por considerarlo
inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier
forma lo discrimine del goce de derechos que
incursos en tal situación de inferioridad. No es
admisible crear diferencias de tratamiento en-
tre seres humanos que no se correspondan
con su única e idéntica naturaleza (…)”18.
La dignidad humana es uno de los elementos
constitutivos sobre los que descansa la socie-
dad democrática y el Estado constitucional.
Todos somos iguales en la medida en que so-
mos portadores por igual de algo que defini-
mos como dignidad y que no es otra cosa que
la afirmación de la voluntad propia, que, justa-
mente por ello, no puede ni debe ser degrada-
do nunca a la condición de instrumento de una
voluntad ajena. La dignidad tiene así un carác-
ter prescriptivo, que expresa un deber ser. Se
exige que todos los seres humanos sean obje-
to de respeto y tratados como fines en sí mis-
mos más allá de sus particularidades caracte-
rísticas o distinciones por el color de su piel,
sexo, opiniones, apariencia física, grado de in-
teligencia, etc.19.
En virtud de ello, el principio de no discrimi-
nación posee un carácter fundamental para la
salvaguardia de los derechos humanos tanto
en el derecho internacional como en el interno.
La discriminación es incompatible con la idea
de igual dignidad para todos, pues su carácter
emancipador desaparecería en un escenario
en el que se dificulta el ejercicio de la voluntad
de quien es víctima de discriminación. No se
puede tolerar ninguna situación en la que el in-
dividuo sea degradado a una condición pura-
mente instrumental de una voluntad ajena. Por
consiguiente, los Estados tienen la obligación
de no introducir en su ordenamiento jurídico
regulaciones discriminatorias, de eliminar las

17 RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernanda. Igualdad y discriminación. Tecnos, Madrid,
1986, pp. 82, 91, 109 y 171. MARTÍNEZ TAPIA, Ramón. Ob. cit., 51. ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel. Igualdad y
razonabilidad en la justicia constitucional española. Universidad de Almería, Servicio de Publicaciones, Almería, 2000,
p. 63. LANDA GOROSTIZA, Jon Mirena. La intervención penal frente a la xenofobia: problemática general con espe-
cial referencia al “delito provocación” del artículo 510 del Código Penal. Servicio Editorial, Universidad del País Vasco,
Bilbao, 1999, p. 246.
18 La propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización (OC-4/ 84), párr. 55
y 56. Este aspecto se retomó de la opinión consultiva OC- 18/03. Condición jurídica y derechos humanos de los migrantes
indocumentados.
19 PÉREZ ROYO, Javier. La igualdad constitucional o el derecho a la diferencia. Lección 11, Materiales de lectura de las cla-
ses de Teoría del Estado. Máster de Derecho Constitucional, Universidad de Sevilla, 2008-2009, p. 300.

362
 La prohibición de la discriminación en el sistema interamericano de ...

regulaciones de carácter discriminatorio y de patrimonio, estado civil, nacimiento o cual-

combatir las prácticas discriminatorias20.
2. La prohibición de la discriminación
como norma de ius cogens
La Corte IDH, en los últimos años, ha veni-
do fundamentando la no discriminación como
una norma de ius cogens21. Esto significa que
aquella es un precepto de obligado cumpli-
miento por parte de toda la comunidad interna-
cional, respecto de la cual no puede existir jus-
tificación alguna para su vulneración. De ser
así, implica comprometer la responsabilidad
internacional de los Estados, independiente-
mente de que sean parte o no del instrumen-
to, toda vez que la prohibición de la discrimina-
ción opera como norma perentoria que debe
impregnar cualquier actuación estatal22.
“En concordancia con ello, este Tribunal con-
sidera que el principio de (…) no discrimina-
ción, pertenece al ius cogens, puesto que so-
bre él descansa todo el andamiaje jurídico del
orden público nacional e internacional y es un
principio fundamental que permea todo orde-
namiento jurídico. Hoy día no se admite nin-
gún acto jurídico que entre en conflicto con
dicho principio fundamental, no se admiten
tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna
persona, por motivos de género, raza, color,
idioma, religión o convicción, opinión política
o de otra índole, origen nacional, étnico o so-
cial, nacionalidad, edad, situación económica,
quier otra condición. Este principio (no discri-
minación) forma parte del Derecho Internacio-
nal general. En la actual etapa de la evolución
del Derecho Internacional, el principio funda-
mental de (…) no discriminación ha ingresa-
do en el dominio del ius cogens” 23 (el resalta-
do es nuestro).
Como se ha señalado, el carácter imperativo
de este derecho acarrea consecuencias im-
portantes para los Estados, sean o no partes
de un determinado tratado internacional, debi-
do a que están obligados a proteger a todos
sus nacionales frente a la discriminación y esa
obligación, revestida de carácter imperativo,
tiene efectos erga omnes, no solo respecto a
los Estados, sino también frente a terceros y
particulares, dado que genera la obligación de
dar protección frente a su vulneración24.
Tomando en cuenta las características de los
deberes generales de los Estados al amparo
del Derecho Internacional General y del Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos,
específicamente, en lo que corresponde a es-
tos extremos del ius cogens, aquellos deben
desarrollar determinadas acciones en tres ór-
denes complementarias25:
a) Asegurar a través de medidas legislativas
y políticas estatales la efectiva vigencia de
los derechos humanos en forma igualitaria
y sin discriminación alguna;

20 CORTE IDH. Opinión Consultiva OC-18/03.“Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes indocumentados”, del 17 de
setiembre de 2003, párr. 88.
21 De acuerdo con el artículo 53 de la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados de 1969, “Es nulo todo tratado
que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de Derecho internacional general [ius
cogens]. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de Derecho internacional general es una nor-
ma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho internacional general que tenga el mismo ca-
rácter.
22 GUTIÉRREZ CONTRERAS, Juan Carlos. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y la Pre-
vención de la Discriminación. En:<http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2312/12.pdf>. Consultado: 16 de mayo de 2011,
p. 178.
23 CORTE IDH. Opinión Consultiva OC-18/03. “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes indocumentados”, del 17 de
setiembre de 2003, párr. 101. El carácter de ius cogens también ha sido retomado en el caso Yatama contra Nicaragua (Sen-
tencia del 23 de junio de 2005, párr. 184), lo que permite que se manifieste este principio en la jurisprudencia –y no solo en
materia consultiva– en materia contenciosa, de esta Corte, rindiendo así un aporte positivo y de vanguardia al desarrollo de
las bases del propio Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
24 Ibídem, párr. 110.
25 Voto Concurrente Juez Cancado Trindade, CORTE IDH. Opinión Consultiva OC-18/03 “Condición Jurídica y Derechos de
los Migrantes Indocumentados”, del 17 de setiembre de 2003, párr. 26.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 50 363

D octrina

b) Suprimir las disposiciones, cualesquiera fundamentada conexión entre estas diferen-

que sean su rango o su alcance, que en-
trañan desigualdad indebida o discrimina-
ción; y
c) Finalmente, combatir las prácticas públi-
cas o privadas que tengan esta misma
consecuencia.
3. Diferencia entre discriminación y tra-
tamiento diferenciado justificado
(acciones afirmativas)
La discriminación no se configura únicamente
a partir de la desigualdad o diferencia en el tra-
to. El derecho a la no discriminación no debe
entenderse como una prohibición absoluta de
todo trato diferenciado brindado a las perso-
nas. Es necesario, en ciertas circunstancias,
brindar un tratamiento jurídico distinto a quie-
nes se encuentran en una situación de desi-
gualdad fáctica, siempre que ello pretenda ge-
nerar determinadas condiciones que permitan
a estos el disfrute igual de sus derechos y li-
bertades fundamentales.
En efecto, como lo ha señalado la Corte IDH
“no todo tratamiento jurídico diferente es pro-
piamente discriminatorio, porque no toda dis-
tinción de trato puede considerarse ofensiva,
por sí misma, a la dignidad humana. Existen,
en efecto, ciertas desigualdades de tratamien-
to jurídico, sin que tales situaciones contraríen
la justicia. […] De ahí que pueda afirmarse
que no existe discriminación en toda diferen-
cia de tratamiento del Estado frente al indivi-
duo, siempre que esa situación parta de su-
puestos de hecho sustancialmente diferentes
y que expresan de modo proporcionado una
cias y los objetivos de la norma, los cuales no
puede[n] apartarse de la justicia o de la razón,
vale decir, no pueden perseguir fines arbitra-
rios, caprichosos, despóticos o que de alguna
manera repugnen a la esencial unidad y digni-
dad de la naturaleza humana”26.
La característica principal del tratamiento di-
ferenciado justificado es la existencia de una
razón que sustente las diferencias que se
adoptan en el contexto de la aplicación de la
medida. Por ello, cuando la CIDH ha conside-
rado que la distinción se ha basado en un tra-
tamiento orientado de forma legítima ha ne-
gado la solicitud a los peticionarios. Un claro
ejemplo de ello es el caso Juan Carlos Abe-
lla contra Argentina, en el que los peticiona-
rios argumentaron que existían diferencias
de tratamiento en los procesos judiciales en-
tre los civiles y los militares y, específicamen-
te, diferencias en las condiciones carcelarias.
Sin embargo, la CIDH consideró que la distin-
ción denunciada parte de supuestos de he-
cho sustancialmente diferentes y expresa de
modo proporcionado una conexión fundamen-
tada entre esas diferencias y los objetivos de
la norma27.
Existen supuestos muy conocidos de tra-
tos diferenciados justificados como son las
acciones afirmativas. Estas medidas buscan
promover condiciones favorables para los sec-
tores sociales con problemas de tradicionales
desventajas económicas, sociales o culturales
a fin de que puedan obtener un bien o derecho
en particular cuando existe un contexto desi-
gual e injustificado que les impide el acceso a
dicho bien o derecho28.

26 Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984 “Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la Naturalización”, párr 57. En este mismo sentido, la Corte IDH ha abundado señalando que “la presen-
cia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los
obstáculos y deficiencias [porque de no haberlas] difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de
desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igual-
dad con quienes no afrontan esas desventajas”. Opinión Consultiva OC- 16/99, del 1 de octubre de 1999. “El Derecho a la
Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal”, párr. 119. Asimismo,
la CIDH ha señalado que “una distinción que se basa en criterios razonables y objetivos (…) podría ser necesaria para ha-
cer justicia o proteger a personas que requieren la aplicación de medidas especiales” (Informe N° 4/01. Caso 11.625, María
Eugenia Morales de Sierra (Guatemala), 19 de enero de 2001, párr. 31).
27 Informe N° 55/97, caso 11.137. Juan Carlos Abella contra Argentina, 18 de noviembre de 1997.
28 Ver sobre el particular el artículo I.2, literal b, la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, que establece aquellos actos que buscan promover la integra-
ción social de las personas con discapacidad no constituyen discriminación; tales como dotación de becas, educación

364
 La prohibición de la discriminación en el sistema interamericano de ...

“Los Estados están obligados a adoptar me-
didas positivas para revertir o cambiar situa-
ciones discriminatorias existentes en sus so-
ciedades, en perjuicio de determinado grupo
de personas. Esto implica el deber especial
de protección que el Estado debe ejercer con
respecto a actuaciones y prácticas de terce-
ros que, bajo su tolerancia o aquiescencia,
creen, mantengan o favorezcan las situacio-
nes discriminatorias”29.
Estas acciones concretas del Estado buscan
promover la igualdad y superar la inferioridad
real en la que se encuentran ciertos grupos
que históricamente han sido postergados, per-
judicados y que se encuentran en desventaja.
Ante tal situación, la política parte del presu-
puesto de que no basta una mera instituciona-
lidad que garantice la igualdad de oportunida-
des, sino que se requiere un impulso mayor,
un trato especial o privilegiado.
En este sentido, tales políticas no solamente
son permisibles sino que su adopción es reque-
rida a fin de garantizar plenamente el principio
de igualdad, siempre que no conduzcan, como
consecuencia, al mantenimiento de derechos
superiores para los diferentes grupos y que no
se mantengan en vigor después de alcanzados
los objetivos para los cuales se tomaron.
4. Evaluación de diferencias de trato ba-
sadas en los motivos prohibidos
La evaluación de los casos de presuntas dis-
criminaciones, tradicionalmente, se hacía
verificando si el tratamiento diferenciado per-
seguía un fin legítimo y si existía una relación
razonable entre esa diferencia de tratamiento
y el fin perseguido.
Sin embargo, en la actualidad, por la importan-
cia que tienen las categorías o motivos prohi-
bidos (sexo, raza, etc.) se sostiene que la me-
dida diferenciada basada en dichos motivos
debe cumplir con un tercer requisito: necesi-
dad. Es decir, que la medida a adoptar no pue-
da ser reemplazada por un medio alternativo
menos lesivo.
En tal sentido, de acuerdo con los pronuncia-
mientos interamericanos para evaluar la justifi-
cación o no de un trato diferenciado se deben
tener en cuenta los siguientes criterios30:
a) La finalidad legítima del tratamiento
diferente. Esta finalidad debe asentarse
en juicios de valor lícitos, para lo cual es
suficiente que el fin perseguido sea con-
vencionalmente admisible.
b) La razonabilidad en el fin perseguido.
Se debe evaluar la existencia de una co-
nexión efectiva entre el trato diferente apli-
cado y la finalidad que se busca alcanzar.
Lo que se busca es verificar si el medio
propuesto es eficiente, efectivo o idóneo
para lograr la finalidad esperada.
c) La necesidad del medio empleado. Pue-
de ocurrir que un trato desigual fundado en
un supuesto de hecho real cuya finalidad
sea jurídicamente admisible y ajustado al

compensatoria, construcciones especiales para personas con discapacidad o ayudas para la contratación de estos, políticas
de integración, cuotas electorales, entre otras. FAUNDEZ, Julio. Acciones positivas en el empleo y la ocupación: perspecti-
vas internacionales. Defensoría del Pueblo, Lima, 2000. CARRILLO MONTENEGRO, Patricia. “Normas jurídicas discri-
minatorias y aplicación del Derecho desde una perspectiva de género: El divorcio por la causal de violencia”. En: Discrimi-
nación sexual y aplicación de la ley. Volumen I. Defensoría del Pueblo, 2000, p. 158.
29 CORTE IDH. Opinión Consultiva OC-18/03. “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, del 17 de
setiembre de 2003, párr. 104.
30 La CIDH sostuvo en un caso relativo a la utilización legislativa del sexo como criterio diferenciador que ciertas formas de
diferencia en el trato, como aquellas que se basan en el sexo, resultan “fuertemente sospechosas de ilegalidad”, y que el Es-
tado tiene que brindar razones de mucho peso para su justificación. Siempre que la distinción obedezca a algunos de los fac-
tores o categorías sospechosas, la norma o la política que la utiliza serán observadas bajo un criterio de escrutinio intenso
o estricto. Informe N° 28/98. María Eugenia Morales de Sierra (Guatemala), Caso 11.625, párrs. 31 y 36. En igual sentido,
en su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, la CIDH sostuvo que “la doctrina del Sistema Interamericano de De-
rechos Humanos no prohíbe todas las distinciones en el tratamiento del goce de los derechos y libertades protegidas”, sino
que “requiere en el fondo que toda distinción admisible se funde en una justificación objetiva y razonable, que impulse un
objetivo legítimo, habiendo tenido en cuenta los principios que normalmente prevalecen en las sociedades democráticas, y
que los medios sean razonables y proporcionados con el fin que se persigue”. Informe sobre Terrorismo y Derechos Huma-
nos. En:<http://www.cidh.oas.org/Terrorism/Span/indice.htm>. Consultado: 16 de junio de 2011.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 50 365

D octrina

juicio de razonabilidad, sea discriminato- En este sentido, como ha sido manifestado

rio, porque la medida adoptada, es des-
proporcional o falta de necesidad. Es decir,
si existen medios alternativos igualmente
idóneos, eficaces y menos lesivos para la
realización del objetivo, deben adoptarse
esas medidas31.
A nuestro juicio, la tendencia jurisprudencial
está avanzando en el sentido de que las di-
ferencias basadas en los factores prohibidos
explícitamente en los instrumentos de dere-
chos humanos, deben estar sujetas a un gra-
do de escrutinio especialmente estricto. Los
Estados, a fin de que las distinciones no sean
consideradas discriminatorias, deben demos-
trar la existencia de un interés particularmente
importante, de una necesidad social imperio-
sa, a la par de demostrar que la medida utiliza-
da es la menos restrictiva posible32.
5. El deber de investigar del Estado y la
necesidad de una adecuada valoración
de la prueba en los casos de discrimi-
nación
Como en toda vulneración de derechos huma-
nos, el Estado se encuentra obligado, de con-
formidad con el ordenamiento jurídico interna-
cional, a asegurar una investigación seria e
imparcial. La eficacia de la investigación está
sujeta a que la valoración del recaudo probato-
rio se realice con la diligencia debida y de ma-
nera exhaustiva33.
reiteradamente por la Corte IDH, la investiga-
ción “(...) debe emprenderse con seriedad y no
como una simple formalidad condenada de an-
temano a ser infructuosa. Debe tener un senti-
do y ser asumida por el Estado como un deber
jurídico propio y no como una simple gestión
de intereses particulares, que dependa de la
iniciativa procesal de la víctima o de sus fami-
liares o de la aportación privada de elementos
probatorios, sin que la autoridad pública bus-
que efectivamente la verdad (...)”34.
Este deber de investigación en los casos de
discriminación es mucho más evidente. En
efecto, existen personas que por la discrimina-
ción tradicional sufrida se encuentran en una
situación de particular desventaja frente al res-
to de la sociedad; la violencia de la que son
víctimas no puede ser investigada con los mis-
mos criterios y estándares que se utilizan fren-
te a la de cualquier otro tipo de vulneración de
derechos. No solo porque ello puede enmas-
carar que el origen de la violencia es precisa-
mente un elemento discriminatorio, sino tam-
bién porque no consideran las situaciones
particulares de la víctima, tales como su gé-
nero, su cultura, su lengua, etc. Esto puede
constituirse en un factor adicional de revictimi-
zación y, a la vez, puede llevar a una investiga-
ción ineficaz e inoperante.
En este sentido, la CIDH se ha mostrado par-
ticularmente atenta a la violencia de la que

31 CIDH, Informe sobre Acceso a la Justicia de las Mujeres Víctimas de Violencia, OEA/Ser.L/V/II.Doc. 68, 20 de enero de
2007, párr. 83. Este criterio de acuerdo con lo que indica Ariel E. D Dulitzky habría sido también adoptado por diversas cor-
tes nacionales como la Corte Suprema de EE.UU. (Korematsu vs. United States, Palmore vs. Sidoti y Loving vs. Virginia), el
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (Sentencia 1024, 3 de mayo de 2000), la Corte Constitucional de Colombia (Sen-
tencia C-673/01 y Sentencia C-101/05) y la Corte Suprema de la Nación Argentina (Calvo y Pesini). El Principio de Igual-
dad y No Discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia Interamericana. En: <http://www.cdh.uchile.cl/anuario03/4-
Artículos/anuario03_artículo_01_%20Dulitzky.pdf>. Consultado: 17 de mayo, 2011, p. 22 y ss.
32 DULITZKY, Ariel E. El Principio de Igualdad y No Discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia Interamericana.
En:<http://www.cdh.uchile.cl/anuario03/4-Artículos/anuario03_artículo_01_%20Dulitzky.pdf>. Consultado: 17 de mayo
de 2011, p. 17. CIDH. Informe N° 48/98, caso 11.403. Carlos Alberto Marín Ramírez contra Colombia, 29 de setiembre de
1998.
33 La Corte Europea de Derechos Humanos, en ocasión de analizar un caso de violación al derecho a la vida de una persona
perteneciente a una minoría étnica, estableció que, cuando existe sospecha de que una motivación racial indujo a la prácti-
ca de una violación, es particularmente importante que la investigación oficial sea practicada con vigor e imparcialidad, en
razón de la necesidad de reafirmar continuamente la condena de la sociedad al odio étnico o racial y para mantener la con-
fianza de las minorías en la capacidad de las autoridades de protegerlas de la amenaza de violencia racista. Corte Europea
de Derechos Humanos, caso Anchova y otros c. Bulgaria, sentencia de 26 de febrero de 2004, párr. 157.
34 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Villagrán Morales y otros (caso Niños de la calle). Sentencia de 19 de
noviembre de 1999, párr. 225; caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 177; caso Godínez Cruz.
Sentencia de 20 de enero de 1989, párr. 188.

366
 La prohibición de la discriminación en el sistema interamericano de ...

son víctimas personas pertenecientes a gru- discriminatorio que pudo haberla motivado,
pos tradicionalmente discriminados. En su In- agravado o caracterizado de manera particu-
forme sobre la Condición de la Mujer en las lar. Es decir, se deben tener estándares parti-
Américas indicó que la falta de igualdad for- cularizados relativos a las obligaciones de in-
mal de las mujeres las coloca en una situa- vestigar, juzgar y sancionar las violaciones a
ción de desprotección frente los derechos de las personas
a la violencia. En numerosos pertenecientes a determina-
códigos penales valores tales
como el pudor social, la don- “
[L]a tendencia jurispru-
dencial está avanzando en
dos grupos, cuyos derechos
son violados precisamente por
cellez, las buenas costum- el sentido de que las dife- dicha pertenencia36.
bres, prevalecen sobre valores rencias basadas en los fac-
tores prohibidos explícita- No puede aceptarse que, en
como la integridad psicofísica casos de violaciones a los de-
y la libertad sexual, impidien- mente en los instrumentos
de derechos humanos, de- rechos humanos, como la dis-
do así la debida protección le- criminación, los órganos a
ben estar sujetas a un gra-
gal a las víctimas de tales de- do de escrutinio especial- cargo de las investigaciones
litos, u obligándolas a probar
que pusieron resistencia en el
caso del delito de violación, o
mente estricto.
”
aleguen “falta de pruebas” o
inexistencia de elementos que
indiquen la comisión como jus-
sometiéndolas a procedimientos interminables tificación para omitir iniciar una investigación
que producen una continua victimización. Esto o un procedimiento, si es que no han actuado
conlleva situaciones de desprotección hacia con extremo cuidado y exhaustividad.
las mujeres víctimas de violencia, por falta de
legislación adecuada o porque la legislación En tal sentido, la Corte IDH sobre indicios y
vigente no se cumple .35 pruebas testimoniales indirectas estima posi-
ble que se pueden demostrar los hechos me-
Según la interpretación de la CIDH, la investi- diante “pruebas testimoniales indirectas y cir-
gación de casos en los que se interrelacionan cunstanciales, sumadas a inferencias lógicas
violencia y discriminación requiere de un de- pertinentes (…) La Corte ha entendido siem-
ber de diligencia particular, que analice el pre que las pruebas documentales y testimo-
hecho mismo de violencia como el factor niales directas no son las únicas que pueden

35 CIDH, Informe sobre la Condición de la Mujer en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.100, Doc. 17, 13 de octubre de 1998. La
CIDH también indicó que la situación de las mujeres indígenas y afrocolombianas es particularmente crítica al ser víctimas
de múltiples formas de discriminación por causa de su raza, etnia y por el hecho de ser mujeres, situación que se agrava den-
tro del ámbito del conflicto armado. Las Mujeres Frente a la Violencia y la Discriminación Derivadas del Conflicto Armado
en Colombia, OEA/Ser. L/V/II., Doc. 67, 18 de octubre de 2006, párr. 102 y ss. Ver también el reciente informe sobre la “Si-
tuación de los Derechos de la Mujer en Ciudad Juárez, México: El Derecho a no ser objeto de violencia y discriminación”,
párr. 11.
36 CIDH, Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 68, 20 de enero de
2007. Lamentablemente, hasta ahora la Corte IDH no ha avanzado en esta línea jurisprudencial. En casos en los que tuvo
la oportunidad de analizar, respectivamente, la correlación entre violencia y origen étnico, así como violencia y género, la
Corte se limitó a transcribir textualmente su doctrina tradicional sobre las obligaciones del Estado en materia de investiga-
ción. Así, no hizo diferencias entre las situaciones generales de violencia y aquellas que presentan componentes y matices
discriminatorios, o que se dirigen directamente hacia algunas personas que pertenecen a grupos que tradicionalmente han
sido marginados. DULITZKY, Ariel E. El principio de igualdad y no discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia In-
teramericana. Disponible en:<http://www.cdh.uchile.cl/anuario03/4-Artículos/anuario03_artículo_01_%20Dulitzky.pdf>.
Consultado: el 17 de mayo de 2011, p. 28. El autor analiza el caso Masacre Plan de Sánchez e indica que si bien la Corte
IDH habría reconocido que el Ejército de Guatemala identificó a los miembros del pueblo indígena maya como “enemigos
internos” y les aplicó políticas de política de tierra arrasada, al momento de ordenar las investigaciones relativas a las masa-
cres no consideró necesario realizar determinaciones adicionales, tales como la exigencia de que la investigación desenmas-
care cualquier motivo racista, prejuicios étnicos, o una violencia y brutalidad exacerbada por criterios discriminatorios. Ver
Corte IDH, caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala, Reparaciones (artículo 63.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Ob. cit., párr. 96.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 50 367

D octrina

fundamentar la sentencia. Las pruebas cir-
cunstanciales, los indicios y presunciones pue-
den igualmente utilizarse siempre que de ellos
puedan inferirse conclusiones consistentes so-
bre los hechos. (...) la prueba indiciaria o pre-
suntiva resulta de especial importancia cuan-
do se trata de denuncias (…) caracteriza[das]
por procurar la supresión de todo elemento
que permita comprobar el [hecho]”.
Es evidente que los testimonios para que ten-
gan calidad de prueba deberán cumplir con los
requisitos de verosimilitud, persistencia y no
contradicción. Si cumplen con ellos, son ele-
mentos que habría que valorar correctamen-
te dentro de un procedimiento, pues permiten
inferir conclusiones consistentes sobre los he-
chos denunciados y ser una prueba de cargo
idónea, capaz de destruir la verdad provisio-
nal creada por el principio de presunción de
inocencia37.
6. La discriminación no solo es directa
sino también puede ser indirecta
La doctrina suele distinguir dos tipos de discrimi-
nación: directa e indirecta. La discriminación di-
recta consiste en diferenciar injustificada o arbi-
trariamente a una persona en función de ciertas
características como la raza, el sexo, la religión,
entre otros motivos, las que no se encuentran
vinculadas directamente con sus capacidades.
Existe una intención de discriminar, una inten-
ción basada en un motivo considerado como
prohibido para dispensar un trato desigual38.
La discriminación será indirecta cuando a par-
tir de tratamientos aparentemente neutrales
o formalmente no discriminatorios se gene-
ran, en la práctica, consecuencias perjudicia-
les para determinada persona o grupo de per-
sonas vinculadas a los motivos prohibidos. El
efecto del acto o la conducta resulta siendo
discriminatorio a pesar de la inexistencia de
la mencionada intención o estar formulada en
forma neutral39.
La jurisprudencia de la Corte IDH también ha
sabido valorar esta diferencia. En este sentido,
ha considerado que existen leyes u otro tipo
de actos que, si bien, son neutrales y, por lo
tanto, en apariencia no son discriminatorios, sí
lo son por sus efectos o porque tienen un im-
pacto discriminatorio40.
7. El Estado debe adoptar todas las me-
didas necesarias para garantizar la
erradicación de la discriminación
La CIDH ha señalado que los Estados tienen
la obligación no solo de garantizar la igualdad
formal, sino también de cerciorarse de que la
igualdad sea una realidad en la práctica. Sin
embargo, como ocurre con todos los derechos
y las libertades fundamentales, no es suficien-
te que el Estado disponga la igual protección
de sus leyes. El Estado también debe adoptar
las medidas legislativas, de política y de otra
índole, que sean necesarias para garantizar el
ejercicio efectivo de esos derechos41.

37 Criterios analizados por el profesor Miranda Estrampes de la sentencia del Tribunal Supremo español de 28 de setiembre de
1988, citado por Montoya Vivanco, Yvan. “Discriminación y aplicación discriminatoria del Derecho Penal en los de-
litos contra la libertad sexual e infracciones penales contra la integridad personal”. En: Defensoría del Pueblo. Discrimina-
ción sexual y aplicación de la ley. Volumen IV. Derecho Penal-Derecho Constitucional, Lima, agosto de 2000, p. 79.
38 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y CARO PACCINI, Eliana. “Discriminación en las ofertas de empleo”. En: Diálogo con
la Jurisprudencia, Año 11, N° 87, Lima, diciembre de 2005, p. 23.
39 DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ. Documento de Trabajo N° 2 “La discriminación en el Perú. Problemática, nor-
matividad y tareas pendientes”. Lima: Defensoría del Pueblo, 2007, p. 47. En:<http://www.defensoria.gob.pe/docum-de-
fensoriales.php>. Consultado: 14 de marzo de 2009.
40 La Directiva 2000/43/CE del Consejo de Europa que en su artículo 2 apartado 2 estipula que existirá discriminación indirec-
ta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en
desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objeti-
vamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios.
41 CIDH. Informe sobre la Condición de la Mujer en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.100, Doc. 17, 13 de octubre de 1998.
Asimismo, Comunidades Indígenas Mayas del distrito de Toledo vs. Belice. Caso N° 12.053. Informe N° 40/04. 12 de oc-
tubre de 2004, párr. 162.

368
 La prohibición de la discriminación en el sistema interamericano de ...

En el Sistema Interamericano de Protec- De igual modo, en el caso Baldeón García, la

ción de Derechos Humanos ha quedado cla-
ro que la obligación de los Estados de actuar
con la debida diligencia no se limita únicamen-
te a procesar y condenar a las personas que
cometan actos de discriminación. Esta obli-
gación también incluye la de “prevenir estas
prácticas degradantes”42 y la de “adoptar to-
das las medidas apropiadas para garantizar
[los derechos consagrados en la Convención
Americana] (obligación positiva)”43.
Así, por ejemplo, en el caso de las hermanas
Yean y Bosico, a quienes se les había negado el
acceso a la educación y otros derechos funda-
mentales por carecer de nacionalidad dominica-
na, fundándose en preceptos legales, la Corte
IDH a fin de asegurar el derecho a la no discri-
minación impuso al Estado que “implemente, en
un plazo razonable, un programa para la forma-
ción y capacitación en derechos humanos, con
especial énfasis al principio de igualdad ante la
ley y no discriminación, de los funcionarios esta-
tales encargados de la inscripción de nacimien-
to, en el cual se les instruya sobre la especial si-
tuación de los menores de edad y se impulse la
cultura de tolerancia y no discriminación”44.
En el mismo sentido, en el caso Yatama contra
Nicaragua también se establecieron medidas
con el fin de que los integrantes de las comu-
nidades indígenas y étnicas se vean resarci-
dos y puedan participar del proceso electoral
en forma efectiva, tomando en cuenta sus tra-
diciones, usos y costumbres, en el marco de la
sociedad democrática que les permita interve-
nir en los procesos de decisión sobre las cues-
tiones nacionales, que conciernen a la socie-
dad en su conjunto y los asuntos particulares
que atañen a dichas comunidades45.
Corte IDH reconoció que las condiciones de
desigualdad reales entre las víctimas y los
agresores obligan a adoptar medidas de com-
pensación que contribuyan a reducir o eliminar
dichos obstáculos. Si no existieran esos me-
dios de compensación, ampliamente recono-
cidos en diversas vertientes del procedimien-
to, difícilmente se podría decir que quienes
se encuentran en condiciones de desventaja
disfrutan de una verdadera igualdad. Agrega,
además, que teniendo en cuenta que la fami-
lia pertenece a una comunidad campesina de
habla quechua, el Estado debe adoptar todas
las medidas necesarias para que los recursos
que estos ejerzan sean llevados en condicio-
nes de igualdad y sin discriminación46.
CONCLUSIONES
Como se ha podido ver hasta ahora, la discri-
minación es un problema grave e irresuelto en
la región americana. Frente a esta situación, el
Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos ha emitido diversos pro-
nunciamientos jurídicos, contribuyendo así a
la construcción de criterios y directrices para
que los Estados luchen contra este flagelo.
En este sentido, ha quedado demostrado que
la discriminación es la negación misma de la
dignidad y de la condición plena de persona,
por lo que su prohibición se entiende como un
mandato imperativo de Derecho internacional,
general o norma de ius cogens. Sin embargo,
cabe precisar que la prohibición de la discrimi-
nación no debe ser entendida como la nega-
ción absoluta de todo trato diferenciado brin-
dado a las personas. Es necesario, en ciertas
circunstancias, brindar un tratamiento jurídico

42 CIDH, Informe N° 54/01 –admisibilidad y fondo–, Caso 12.051, Maria da Penha Maia Fernandes vs. Brasil. LA CIDH, por
primera vez, en el año 2001, estableció frente a una petición individual el vínculo entre la discriminación y la violencia de
la que son objeto las mujeres Este caso, presentado por una víctima de violencia doméstica en Brasil, permitió a la CIDH
aplicar la Convención de Belém do Pará por primera vez y decidir que el Estado no había actuado con la debida diligencia
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia doméstica.
43 Corte IDH. Caso de Las niñas Yean y Bosico. Sentencia del 8 de setiembre de 2005, párr. 173.
44 Ibídem, párr. 242.
45 Corte IDH. Caso Yatama contra Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de 2005, párr. 259.
46 Corte IDH. Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006 (fondo, reparaciones y costas).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 50 369

D octrina
distinto a quienes se encuentran en una situa-
ción de desigualdad fáctica, siempre que ello
pretenda generar determinadas condiciones
que permitan a estos el disfrute igual de sus
derechos y libertades fundamentales, como
son las acciones afirmativas.
Frente a la discriminación (directa e indirecta), el
Estado tiene la obligación de realizar acciones
encaminadas a su erradicación. Es necesaria
la acción decidida y preventiva de las autorida-
des en todos los niveles (culturales y educati-
vos) para su eliminación. Asimismo, si estas
fallasen, se deben activar los mecanismos
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represivos que permitan realizar una investiga-
ción adecuada (basada en el correcto análisis
de los elementos probatorios) y, de ser el caso,
aplicando las sanciones correspondientes.
Surge así la necesidad de concretizar los de-
rechos individuales con las prácticas institucio-
nales que signifiquen una verdadera igualdad
de derechos y de oportunidades. De esta ma-
nera, se apunta a la construcción real de una
ciudadanía democrática, de una sociedad más
igualitaria, con mayor reciprocidad entre sus
ciudadanos y respetuosa de los derechos fun-
damentales de todas las personas.