Revista de Derecho

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de
Derecho
(Valdivia)
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Universidad Austral de Chile, también Revista de derecho (Valdivia)
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ISSN Nº 0716-9132
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Santa Elena 1955
Santiago de Chile
Revista de derecho (Valdivia) Volumen XXIX - Nº 2 Diciembre 2016
REVISTA DE DERECHO
(Valdivia)
RECTOR UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

Oscar Galindo Villarroel
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Roberto Romboli (U. de Pisa, Italia)
Agustín Squella Narducci (U. de Valparaíso, Chile)
Michele Taruffo (U. de Pavía, Italia)
ÍNDICE
Volumen XXIX - Nº 2 (Diciembre 2016)
Investigaciones
La justicia de los precedentes. ¿Invasión a la independencia y autonomía del juzgador? Vicente
Fernández Fernández 9
El Derecho Probatorio y su Torre de Babel. Sobre citas en revistas indexadas. Rodrigo Coloma
Correa 35
La inobservancia al deber de colaboración del acreedor en el derecho chileno: un caso de incum-
plimiento contractual. Pamela Prado López 59
Las instrucciones notariales. Joel González Castillo 85
El artículo 925 del Código Civil. La verdadera querella de amparo. Mónica Jara Pérez 109
Acuerdos pre y posmatrimoniales. Conceptos y modelos de regulación. Carolina Riveros Ferrada,
Eduardo Aldunate Lizana 131
La destitución por infracción grave a la probidad administrativa en la jurisprudencia de la
Contraloría General de la República. Daniel Silva Horta 157
La tensión entre la libertad de emitir opinión y la de informar y la honra de las personas: im-
portancia y límites de la exceptio veritatis. John Charney 175
Sobre el régimen legal aplicable a la protección ambiental del Océano Ártico. Giovanny Vega
Barbosa, Sergio Díaz Rodríguez 195
Rol e importancia de las leyes de bases en el Derecho Administrativo chileno. Rosa Gómez
González 213
La prueba obtenida mediante coacción y su inadmisibilidad ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Álvaro Paúl Díaz 229
Pecios españoles en aguas colombianas: conjugación entre el patrimonio cultural subacuático y
la inmunidad jurisdiccional de los Estados. Andrea Mateus-Rugeles, Ingrid Rodríguez
Valenzuela 253
Sobre la necesidad de valoración moral en el derecho penal: el problema en la aplicación de ciertos
delitos contra la libertad individual. Hernán D. Grbavac 277
El terrorismo en la Constitución chilena. Myrna Villegas Díaz 295
Jurisprudencia Comentada
¿Responsabilidad estricta por el hecho ajeno de una clínica? (Corte Suprema). Comentario
de Juan Vio Vargas 323
A propósito de los deberes de los directores de sociedades anónimas y de las reglas sobre gobiernos
corporativos (Corte Suprema). Comentario de Jaime Alcalde Silva 329
Uso malicioso de tarjetas de crédito (Corte de Apelaciones de Santiago). Comentario de Erika
Isler Soto 335
Recensiones
David Garland. The Welfare State (A very short introduction). Recensión de Brigitte Leal
Vásquez 343
Josep María Vilajosana Rubio. Las razones de la pena. Recensión de Sebastián Agüero-
San Juan 346
Investigaciones
2016] de Derecho
Revista VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ:
Vol. XXIX - Nº 2 - LA JUSTICIA 2016
DICIEMBRE DE LOS PRECEDENTES… Páginas 9-339
La justicia de los precedentes. ¿Invasión a la independencia y

autonomía del juzgador?
Vicente Fernández Fernández*1
Resumen
En algunos países latinoamericanos –como es el caso de México–, se ha adoptado un sistema de

obligatoriedad de los precedentes judiciales bajo la denominación de jurisprudencia, como incluso
ha sucedido con los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este sistema
jurisprudencial tuvo su origen en el stare decisis del Common Law, sobre todo norteamericano,
adaptándose a las particularidades de cada país y teniendo como premisa la búsqueda de certeza
jurídica para el justiciable. Sin embargo, en este trabajo se plantea como problema para la au-
tonomía e independencia del juzgador, el tener que emitir sus sentencias siguiendo los precedentes
judiciales que han llegado a conformar jurisprudencia, de tal manera que los tribunales inferiores
se encuentran supeditados a los criterios interpretativos de los de mayor jerarquía.
Precedente judicial – jurisprudencia – autonomía e independencia judicial
The justice of precedents: is it an invasion to the autonomy

and independence of the judge?
Abstract
In some Latin American countries, such as Mexico, a system of judicial binding precedents has
been established under the name of “jurisprudencia” (jurisprudence), as has occurred with the
precedents of the Inter-American Court of Human Rights. This jurisprudential system had its
origins in the Common Law stare decisis, especially in North American Common Law. It has
been adapted to the particularities of each country and has as its premise the search for judicial
certainty for the person awaiting trial. However, this work addresses the problem of the autonomy
and the independence of the trier, when he has to issue sentences following judicial precedents
that have become binding jurisprudence, in such a manner that the inferior courts are bound to
the interpretation criterion of the higher courts.
Judicial precedent – jurisprudence – judicial independence and autonomy
* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor e Investigador en el

Tecnológico de Monterrey, Campus Ciudad de México. Correo electrónico: vff@itesm.mx.
Artículo recibido el 23.6.2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.
10 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXIX - Nº 2
I. Bases del stare decisis del Common Law
S i bien la fuerza obligatoria del precedente nació y es distintivo de los sistemas

del Common Law, lo cierto es que en los países romanistas la jurisprudencia ha
adquirido tal relevancia que los jueces están dictando la mayoría de sus sentencias
basándose en los precedentes judiciales, lo que nos deja ver que en los países del Common
Law es cada vez más frecuente la aplicación de la ley escrita en estas y no solamente con
sustento en las sentencias anteriores de los tribunales superiores1, si bien es importante
subrayar que en Inglaterra, Estados Unidos y los demás países del common law, basta que haya
una decisión “in point” –es decir, aplicable al caso presente– para que un juez se vea obligado,
en principio, a seguirla. Ello no ocurre, en líneas generales, en Francia y en los demás países de
tradición civilista. Es verdad que en esos países existe un cierto respeto por la jurisprudencia, por
los “precedentes”, pero no por un precedente2.
En el Common Law inglés los jueces se apoyaban en disposiciones generales, similares
a los actos legislativos denominados writs o decretos reales, pero normalmente las reso-
luciones se sustentaban en la costumbre que era aceptada y reconocida por la población
y que al irse reflejando a lo largo del tiempo en las sentencias, adquirió fuerza legal y
estas al ser reiteradas dieron origen a los precedents. Estos sirvieron de referentes para
casos análogos e incluso llegaron a tener el carácter de obligatorios bajo la doctrina del
stare decisis, que es la costumbre de respetar la autoridad de las decisiones tomadas por
los jueces en los casos anteriores, logrando con el tiempo homogeneizar las normas con-
suetudinarias del reino. Así surgió el sistema que hoy conocemos como el Common Law.
Al llegar a Estados Unidos los precedentes judiciales se volvieron indispensables y eran
publicados en los Law Reports, constituyendo un sistema de derecho judicial tan relevante
como el propio derecho legislativo y, de hecho, más importante aún que el segundo3.
En el derecho escocés, la doctrina del precedente es menos estricta que en el de-
recho norteamericano, porque los razonamientos jurídicos aplicados en el precedente
pueden ser superados e, incluso, invalidados por una ley posterior o un caso subsecuente
porque dichos razonamientos ya no son compatibles4. Por eso en el Common Law –de
acuerdo con Rupert Cross– la relación entre el precedente y la ley consiste en que la
segunda encuentra su validación en el primero; sin embargo, la fuerza del precedente se
ve aminorada porque se encuentra subordinado a la ley, en el sentido de que esta puede
abrogar al precedente5.
1 Taruffo, M., Precedente y jurisprudencia, traducción de Claudia Martínez Vallecilla y Fernando
Gandini. Versión electrónica consultada el 26 de febrero de 2015 en: http://bibliotecadigital.icesi.edu.co/

biblioteca_digital/handle/10906/2184
2 Legarre, S. y Rivera, J. C., “Naturaleza y dimensiones del stare decisis”, en Revista Chilena de Derecho,
vol. 33 Nº 1, 2006, p. 111. Consultada el 13 de enero de 2015 en http://www.scielo.cl/pdf/rchilder/v33n1/

art07.pdf
3 Rosales Guerrero, E. G., Estudio Sistemático de la Jurisprudencia, Suprema Corte de Justicia de la
Nación, México, 2005, pp. 26-31.

4 Cross, R., Precedent in English Law, Oxford, Londres, 1977, p. 19.
5 Cross, R., Precedent in English Law, op. cit., p. 166.
2016] VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: LA JUSTICIA DE LOS PRECEDENTES… 11
El precedente, de acuerdo con Victoria Iturralde, tiene dos dimensiones: la insti-

tucional y la estructural. La institucional está ligada a la organización de los tribunales
y sus relaciones, surgiendo así el precedente vertical, el horizontal y el autoprecedente.
En el precedente vertical se muestra la jerarquía existente entre los distintos órganos
judiciales, en donde los inferiores están constreñidos a seguir los precedentes de los
superiores, siendo esta la regla del stare decisis. Por su parte, el precedente horizontal
se da cuando estamos ante tribunales de la misma jerarquía y en el autoprecedente el
juzgador está obligado a seguir sus propios precedentes. Normalmente, cuando se habla
del precedente se está haciendo referencia implícitamente al vertical y obligatorio, pero
ello no significa que se soslaye el autoprecedente porque este no se basa en una obligación
legal, sino en una interpretación de la justicia formal6.
Para Marina Gascón, tanto el precedente vertical, el horizontal y el autoprecedente,
comparten un mismo fundamento o razón de ser, que es el principio de universalización,
entendido este como la exigencia de justicia uniforme, pero operan de manera diferente
en el marco del razonamiento jurídico. El precedente vertical se justifica en una estruc-
tura piramidal del poder judicial y en un sometimiento similar al que existe respecto
de la ley, mientras que el horizontal supone una búsqueda de homogeneidad judicial,
vinculada al espíritu institucional y organizativo, por lo que los jueces rara vez se apartan
porque serían criticados y vistos como algo incorrecto dentro del gremio. Finalmente, el
autoprecedente constituye una regla de racionalidad cuyo único fundamento reside en
la exigencia de la justicia formal, que es el principal requisito de la universalización7.
Jeremy Waldron hace un análisis en el que confronta las reglas de la ley con las
emanadas de las sentencias, tratando de dejar claro que el precedente no siempre es
seguido por los jueces. Primero, el juez construye su resolución conforme a las normas
aplicables, surgiendo así un primer precedente, mientras que en un caso siguiente, el
tribunal se apoyará o guiará tanto por la ley como por el precedente. En el caso subse-
cuente o posterior, el juzgador debe considerar los elementos que el anterior tuvo en
consideración para el dictado de su sentencia, porque a lo largo del tiempo las condiciones
van cambiando y aun cuando no pone en entredicho la fuerza vinculante del precedente,
Waldron insiste en que algunas veces los tribunales siguen los precedentes, pero en otras
ocasiones no; y nadie sabe cuándo o por qué8.
Para Santiago Legarre, el precedente horizontal se refiere a la obligación de los jueces
de resolver los casos que se encuentran pendientes de decisión ateniéndose a lo resuelto por sentencias
precedentes, dictadas en casos similares por jueces de la misma jurisdicción de jerarquía coordina-
da, incluidos ellos mismos. El tema de la analogía es crucial para la técnica del precedente. La
6 Iturralde,V., “Precedente Judicial”, en Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, Nº 4, marzo-

agosto 2013, pp. 196-199. Consultada el 18 de enero de 2015 en http://eunomia.tirant.com/wp-content/
uploads/2013/03/13-Eunomia4_Iturralde.pdf
7 Gascón Abellán, M., La técnica del precedente y la argumentación racional, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 30 a 38.
8 Waldron, J., “Stare Decisis and the Rule of Law: A Layered Approach”, en Michigan Law Review,
Volumen 111, Año 2012, pp. 3-26. Consultada el 23 de noviembre de 2015 en: http://repository.law.umich.
edu/mlr/vol111/iss1/1
falta de similitud entre un caso y un determinado precedente permite distinguirlos y, por tanto,
no aplicar el precedente al nuevo caso que tiene elementos relevantes distintos. Esto se conoce como
distinguishing9.
Waldron insiste en que las reglas de la ley se tienen que aplicar igual a casos iguales,
de tal manera que el precedente que surgió de la aplicación de la ley deberá seguir el
mismo principio, de ahí que la justificación del stare decisis depende, en gran medida,
de las reglas contenidas en la ley10. Por ello, el precedente será obligatorio solo cuando
el caso posterior es igual a aquel del que emanó el precedente y no lo será en aquellos
que tengan cierta analogía; la aplicación analógica de la ley y del precedente puede ser
permitida, pero no le será forzosa al juzgador, contrario a lo aseverado por Carbonell, en
el sentido de que una vez que la jurisprudencia se ha creado –con carácter de norma– su
obligatoriedad implica que se debe aplicar a los casos semejantes o parecidos que se presenten
con posterioridad11.
No se debe soslayar que si bien las mismas reglas –de la ley y del precedente–
aplicadas en un primer caso deben ser utilizadas en casos iguales, esa identidad se dará
cuando en el caso previo y el posterior se presenten los mismos principios, elementos o
propiedades relevantes, aun cuando en otros elementos sean diferentes, como lo expone
Schauer12.
Cuando se habla del precedente obligatorio del Common Law se tiene claro que el
origen del mismo tiene que ver con el stare decisis, pero no debe dejarse de lado la relevan-
cia que tiene la ratio decidendi, la que además de constituir el principio normativo en la
resolución de los casos, tiene la función de permitir transformaciones jurídicas y sociales
que evitan el estancamiento que la fuerza obligatoria del stare decisis podría provocar.
Debido a lo complejo de cada caso, es difícil tener un método o sistema que per-
mita identificar con relativa facilidad la ratio decidendi de cada uno de ellos, pero a final
de cuentas es ahí en donde en última instancia descansa el sentido de las sentencias13.
La complejidad de identificar la ratio decidendi en las sentencias reside en que no hay
una justificación única del porqué los jueces actúan en uno u otro sentido. La forma en
la que el juzgador construye sus sentencias varía en cada caso y obedece a circunstancias
y momentos diversos. Pierluigi Chiassoni lo ha dejado patente al elaborar una tipolo-
gía muy completa acerca de los enunciados interpretativos, así como de los silogismos
judiciales, todo ello, con el objetivo de contribuir a la elaboración de un modelo normativo
de razonamiento justificatorio judicial: un modelo acerca de cómo los jueces deberían motivar las
9 Legarre, S. y Rivera J. C., “Naturaleza y dimensiones del stare decisis”, op. cit., p. 114.
10 Waldron, J., “Stare Decisis and the Rule of Law: A Layered Approach”, op. cit., pp. 29-31.
11 Carbonell, M., “Sobre el concepto de jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano”, en Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, Septiembre-Diciembre 1996, Nueva Serie. Año XXIX, p. 796. Consultado
el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/87/art/art2.pdf
12 Schauer, F., “La categorización en el derecho y en el mundo”, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del
Derecho, 28 (2005), pp. 307-320, Trad. de Juan A. Pérez Lledó. Consultado en: http://www.cervantesvirtual.
com/obra/la-categorizacin-en-el-derecho-y-en-el-mundo-0/
13 Batiza, R., “La ratio decidendi en la jurisprudencia y la doctrina angloamericanas”, consultado el 11
de febrero de 2015 en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/21/pr/pr7.pdf

sentencias, con el fin de facilitar el control de las partes, de los jueces superiores, de los órganos
legislativos y de la opinión pública sobre sus decisiones14.
II. Del precedente judicial a la jurisprudencia
De entre los dos sistemas jurídicos occidentales –Common Law y Continental– el

mexicano se ubica normalmente en el segundo al haber sido colonia de España durante
300 años y, con ello, tener la herencia del derecho romano, tanto en la parte sustantiva
como en la procesal, sobre todo en la materia civil. Sin embargo, a causa de la influencia
recibida de Estados Unidos en el siglo XIX, el sistema judicial tomó algunas instituciones
del Common Law, como es el caso del precedente judicial obligatorio.
La jurisprudencia en México tuvo un origen estrechamente vinculado al juicio de
amparo, de tal manera que con la creación de este medio de control constitucional y su
evolución legislativa se fue dando también la de la jurisprudencia. Esto obedeció a que
prácticamente todas las sentencias que dictaba cualquier tribunal podían ser impugnadas
mediante el juicio de amparo, el que era resuelto por la Suprema Corte, razón por la
que fue en esas sentencias en donde se empezaron a crear los precedentes obligatorios.
Sin embargo, el hecho de que la jurisprudencia mexicana se fue dando en los juicios
de amparo, no significa que se cree solo en las sentencias dictadas en la justicia consti-
tucional; al ser creada la jurisprudencia por tribunales terminales, es posible que lo sea
en la justicia ordinaria, como cuando la Suprema Corte atrae recursos de apelación15.
El juicio de amparo tuvo su origen en el proyecto de Constitución yucateca de 1840,
obra de Manuel Crescencio Rejón, donde se instauró como un medio de control de la
constitucionalidad de las leyes y los actos tanto del poder ejecutivo como del poder judi-
cial, previendo, en este último caso, que el juicio lo conocerían los tribunales superiores
de los jueces que hubieren incurrido en la violación a las garantías individuales. Rejón
propuso que también las sentencias definitivas dictadas por las autoridades jurisdiccio-
nales fueran impugnables, si bien el amparo lo conocerían los tribunales superiores en
una especie de recurso, pero que al involucrar el estudio de violaciones a las garantías
individuales, lo hacía ya diferente a los recursos ordinarios, dando paso a un nuevo sistema
de medios de impugnación: el juicio de amparo como medio de control constitucional.
En el proyecto de Constitución de 1842 no se incluía referencia alguna al juicio
de amparo; fue en el voto de minoría en el que se encontraban Mariano Otero, Espinosa
de los Monteros y Muñoz Ledo, en donde se reconoció de manera un tanto vaga la pro-
cedencia del juicio de amparo, porque se otorgaba a la Suprema Corte la atribución de
conocer de los reclamos que los particulares hicieran valer contra actos del ejecutivo y
14 Pierluigi, C., “Notas para un análisis silogístico del Discurso Judicial”, Trad. J.M. Vilajosana, en Doxa:
Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 20 (1997), pp. 53-90. Versión digital consultada el 30 de noviembre
de 2015 en http://www.cervantesvirtual.com/obra/notas-para-un-anlisis-silogstico-del-discurso-judicial-0/
15 Díaz Romero, J., “La jurisprudencia en el juicio de amparo”, en Estudios comparados sobre jurisprudencia,
Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2009, pp. 3-9.

del legislativo de los Estados (dejando fuera a los del ámbito federal), sin la posibilidad
de controvertir en esta vía los actos de los tribunales16. De tal manera que este proyecto
para instaurar el amparo como medio de control constitucional estaba más limitado a
como lo había concebido Rejón, porque no se incluían a todas las autoridades, dejando
fuera, sobre todo, a las jurisdiccionales.
En las Bases de Organización Política de la República Mexicana de 1843, preva-
leció la ausencia del juicio de amparo –por lo menos como lo habían visualizado Rejón
primero y Otero después–17, por lo que esta Constitución de carácter centralista marcó
un retroceso en la impartición de justicia.
El Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, que restaura el federalismo al poner
en vigencia la Constitución de 1824, recoge ya de manera precisa las ideas de Mariano
Otero y, en consecuencia, la procedencia del juicio de amparo. En el artículo 5º se pres-
cribe que para asegurar los derechos del hombre que la Constitución reconoce, una ley fijará las
garantías de libertad, seguridad, propiedad é igualdad de que gozan todos los habitantes de la
República, y establecerá los medios de hacerlas efectivas (sic), para después, en el artículo 25
regular de manera específica al juicio de amparo, prescribiendo que los Tribunales de la
Federación ampararán á cualquiera habitante de la República en el ejercicio y conservación de
los derechos que le concedan esta Constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de
los Poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados; limitándose dichos
tribunales á impartir su protección en el caso particular sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna
declaración general respecto de la ley ó del acto que lo motivare18.
El avance en la Constitución de 1857 fue considerar que el juicio de amparo proce-
día contra leyes o actos de cualquiera autoridad, es decir, ya no se consideraba solamente la
posibilidad de impugnar actos del poder legislativo y del ejecutivo, sino que al decirse
cualquiera autoridad, se incluyeron los actos de las autoridades jurisdiccionales.
Una vez instaurado el juicio de amparo de manera más estable en la Constitución
de 1857, este se fue desarrollando a lo largo de las diversas leyes reglamentarias que
fueron expedidas durante su vigencia. La primera Ley de Amparo bajo la Constitución
de 1857 fue aprobada en noviembre de 1861, con 34 artículos, denominada Ley orgánica
de procedimientos de los Tribunales de la Federación, que exige el artículo 102 de la Constitución
Federal, para los juicios de que habla el artículo 101 de la misma19.
En 1870 el entonces Presidente de México, Benito Juárez García, mandó promul-
gar un decreto que determinó crear un periódico denominado Semanario Judicial de la
Federación, en el que se publicarían todas las sentencias definitivas pronunciadas por
los tribunales federales, desde el restablecimiento del orden legal en 1867 y las que se
16 Burgoa Orihuela, I., El juicio de amparo, vigésima novena edición, Porrúa, México, 1992, pp. 115-121.
17 Tena Ramírez, F., Leyes Fundamentales de México 1808-1973, quinta edición, Porrúa, México, 1973,
pp. 403-436.
18 Ibídem, p. 475.
19 Morales Becerra, A., Las leyes de amparo en el siglo XIX. Versión electrónica consultada el 16 de julio
de 2014 en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/195/ntj/ntj10.pdf
pronunciaran en lo sucesivo20; sin que dicha publicación representara la jurisprudencia,

pues no tenía el carácter de obligatoria, teniendo entonces un valor doctrinal más que
legal21.
Si bien fue hasta la Ley de Amparo de 1882 cuando se incorporó de manera ex-
presa la existencia y obligatoriedad de la jurisprudencia, concediéndole la paternidad a
Ignacio L. Vallarta, otros coinciden en reconocer como el pionero en el tema a Ignacio
Mariscal, quien fue el autor de la iniciativa de la Ley de Amparo de 1869, aun y cuando
sus ideas y propuestas no fueron aprobadas por el Congreso. Fue en 1878 que Ignacio
Mariscal plasmó con mayor precisión sus ideas acerca de la jurisprudencia en un texto
denominado Algunas reflexiones sobre el juicio de amparo, en el que refleja su amplio co-
nocimiento y admiración por el sistema jurídico estadounidense. Destaca, por ejemplo,
la supremacía de las interpretaciones constitucionales efectuadas por la Suprema Corte,
las que precisamente están dotadas de obligatoriedad22.
III. Evolución legislativa de la jurisprudencia23
En diciembre de 1882 se expide una nueva ley, más completa y estructurada que
las anteriores, conformada por 83 artículos, denominada Ley orgánica de los artículos 101
y 102 de la Constitución Federal de 5 de febrero de 185724.
En cuanto al tema de la jurisprudencia, es el primer texto legislativo en México
en el que ya se regula de manera expresa su existencia y, sobre todo, su obligatoriedad,
como se desprende con claridad en los artículos 34, 47 y 70:
Artículo 34. Las sentencias pronunciadas por los jueces, serán en todo caso fundadas en el
texto constitucional de cuya aplicación se trate. Para su debida interpretación se atenderá
al sentido que le hayan dado las ejecutorias de la suprema corte y las doctrinas
de los autores.
Artículo 47. Las sentencias de los jueces de distrito, las ejecutorias de la suprema corte
y los votos de la minoría de que habla el art. 41, se publicarán en el periódico oficial del
20 La jurisprudencia en México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2ª ed., 2005, p. 59.
21 González Oropeza, M., La jurisprudencia: su conocimiento y forma de reportarla, Suprema Corte de
Justicia de la Nación, México, México, 2005, p. 50
22 Mariscal, I., Algunas reflexiones sobre el juicio de amparo, México, 1878, Imprenta del Comercio de
Dublán y Chávez. Consultado el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/928/24.pdf

23 Véanse Magallón Ibarra, J. M., Los sonidos y el silencio de la Jurisprudencia mexicana, IIJ-UNAM,
México, 2004, pp. 533 y Carmona Tinoco, J. U., “La jurisprudencia obligatoria de los Tribunales del
Poder Judicial de la Federación”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Mayo-Agosto 1995, Nueva
Serie. Año XXVIII, consultado el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/
DerechoComparado/83/art/art3.pdf
24 Dublán, M. y Lozano, J. M., Legislación Mexicana o Colección Completa de las Disposiciones
Legislativas expedidas desde la Independencia de la República, Tomo XVI, Imprenta y Litografía de Eduardo
Dublán, México, 1887. Versión electrónica consultada el 7 de julio de 2014 en: http://www2.scjn.gob.mx/
red/marco/PDF/I.%201890-1897/b%29%20CPF%20%286%20Octubre%201897%29.pdf
poder judicial federal. Los tribunales para fijar el derecho público, tendrán como regla
suprema de conducta la Constitución federal, las ejecutorias que la interpreten,
las leyes emanadas de ellas y los tratados de la República con naciones extranjeras.
Artículo 70. La concesión ó denegación del amparo contra texto expreso de la Constitución
ó contra su interpretación, fijada por la suprema corte, por lo menos en cinco
ejecutorias uniformes, se castigará con la pérdida de empleo, y con prisión de seis meses
á tres años, si el juez ha obrado dolosamente; y si solo ha procedido por falta de instrucción
ó descuido, quedará suspenso de sus funciones por un año.
Además de fijarse ya la obligatoriedad de las ejecutorias de la Suprema Corte, se

determinó una exigencia mayor para dicho sistema, consistente en la reiteración de
los criterios, es decir, que la figura de la obligatoriedad del precedente judicial –de
uno solo– Vallarta la transformó en cinco, pensando, quizás, que esa reiteración de los
criterios de la Corte le daría mayor certeza jurídica a la vez que fuerza y valor para que
los tribunales los siguieran.
Junto a Mariscal –escribía el Ministro Juan Díaz Romero– intervino el ilustre jurista
don Ignacio L. Vallarta que fue el que ideó el sistema de formación de la jurisprudencia
a través de cinco precedentes, en lugar de uno como lo proponía Mariscal; esta reiteración
fue muy convincente porque a través de ella se pondría de manifiesto la maduración del
criterio, robusteciéndolo y pesándolo con seguridad a través de la visión analítica de varios
planteamientos del tema25.
El origen de esta ley está en la iniciativa que el Ejecutivo Federal, por intermedio
de la Secretaría de Justicia, presentó al Senado de la República el 4 de octubre de 1881.
Ezequiel Montes, titular de la Secretaría, aceptó en la propia iniciativa que esta fue
obra de Vallarta, al igual que con la carta que este le envió a Montes, fechada en 15 de
agosto de 1881, dándole explicaciones del proyecto de ley, relacionándolo con su libro
El Juicio de Amparo y el Writ of Habeas Corpus: ensayo crítico-comparativo sobre esos recursos
constitucionales, con datos precisos de páginas del mismo26.
Y efectivamente, Ignacio L. Vallarta, en la obra referida, a lo largo del texto, hace
gala de sus amplios conocimientos del derecho anglosajón, describiendo y comparan-
do los sistemas jurídicos inglés y norteamericano con el mexicano. Y al comparar los
efectos de las sentencias, Vallarta se lamenta de que en México, aun cuando la Corte
hubiere declarado una ley contraria a la Constitución, el efecto se limite estrictamente
a beneficiar a quien promovió el amparo.
op. cit., p. 10.
26 Soberanes Fernández, J. L., “Vallarta y la legislación de amparo”, en Cuadernos del Instituto de
Investigaciones Jurídicas. A cien años de la muerte de Vallarta, México, UNAM-IIJ, 1994, p. 222. Versión
electrónica consultada el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1042/20.pdf
Así lo han entendido los norteamericanos –escribía Vallarta–, y con menos leyes orgánicas
que las que nosotros pedimos, y con más vacíos en su Constitución que los que la nuestra
contiene, poseen en las ejecutorias de sus tribunales la jurisprudencia constitucional más
completa que un pueblo puede desear. Allá una opinión de Marshall vale tanto como una ley,
y leyes son los leading cases resueltos por sus tribunales. Centenares de ejecutorias podrían
citarse que fundan sus resoluciones no en leyes, que no existen, sino en ejecutorias anteriores
que dirimieron la cuestión constitucional de que se trata. Esto se hace no solo en el writ of
habeas corpus, sino siempre que al conocimiento de la Suprema Corte se lleva por algún otro
recurso un negocio en que haya de interpretarse la Constitución. ¿Por qué entre nosotros pasa
lo contrario, y se dice que las ejecutorias de la Corte no son ni autoridad ni doctrina para
resolver casos semejantes?....Confiemos en que mejor conocidos los fines del amparo, no se siga
creyendo que él se limita á proteger á un individuo, sino que se comprenda que se extiende
a fijar el derecho público por medio de la interpretación que hace de la ley fundamental27.
Desde hace años (Prólogo escrito en 1879), Vallarta, conocedor del sistema jurídico
y judicial de Estados Unidos de Norteamérica, destacaba las virtudes de dicho sistema
en los siguientes términos:
La Constitución de México –decía Vallarta– es más completa, más perfecta que la de los
Estados Unidos; esta tiene más vacíos que aquella. El buen sentido del pueblo americano,
sin embargo, jamás ha renegado de la obra de sus mayores, y en lugar de andar en busca de
novedades para cambiar de instituciones, no ha corregido los defectos de su ley fundamental,
sino cuando la experiencia ha acreditado bien la reforma. Por otra parte; el trabajo cons-
tante de los publicistas, las repetidas y laboriosas ejecutorias de los tribunales de los Estados
Unidos, no solo han llenado aquellos vacíos, dejando intacta la obra de Washington, de
Hamilton, de Franklin y de Madison, sino que han formado la jurisprudencia constitucional
más completa de un pueblo libre28.
Por ello, aun y cuando diversos tratadistas aminoran la aportación de Vallarta afir-
mando que su idea de la jurisprudencia obligatoria emana de los proyectos de Mariscal,
lo cierto es que ambos tenían el conocimiento y admiración del precedente judicial
en el Common Law. Mariscal hablaba de la obligatoriedad que debiera tener un solo
precedente de la Corte, mientras que Vallarta propuso, y así se aprobó entonces, que la
27 Vallarta, I. L., El Juicio de Amparo y el Writ of Habeas Corpus: ensayo crítico-comparativo sobre esos recursos
constitucionales, México, Imprenta de Francisco Díaz de León, 1881, p. 322. Versión electrónica consultada
el 11 de enero de 2015 en http://cdigital.dgb.uanl.mx/la/1080001919/1080001919.html
28 Vallarta, I. L., Obras Completas, T. I.- Cuestiones Constitucionales, Votos que como Presidente de la Suprema
Corte de Justicia dio en los negocios más notables resueltos por este tribunal desde mayo de 1878 a septiembre de 1879,
México, Imprenta de J.J. Terrazas, 1894. Versión electrónica consultada el 11 de enero de 2015 http://biblio.
juridicas.unam.mx/libros/4/1571/5.pdf
obligatoriedad se diera cuando se reiterara en cinco ocasiones dicho precedente, sistema

que sigue existiendo hasta la actualidad29.
Como se ha dicho, el nacimiento de la jurisprudencia tuvo una relación estrecha con
el amparo mismo, pero sobre todo con el amparo contra resoluciones judiciales. Tan es
así que, cuando Vallarta llegó a la Presidencia de la Corte en 1877, la ley aplicable era la
de 1869, que no solo no consideraba la fuerza del precedente, sino que, además, prohibía
la procedencia del amparo en asuntos judiciales, de tal manera que Vallarta retomó en
el proyecto de la ley de 1882, la procedencia del amparo en esos casos y reconoció a la
Corte como máximo intérprete de la Constitución y, además, estableció la posibilidad
de que dichos criterios fueran obligatorios para los demás tribunales30.
Actualmente la jurisprudencia está prevista en el artículo 94 Constitucional, que
conforme a la reforma de 6 de junio de 201131 incluyó en los posibles sujetos creadores
ya no solo a los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, sino a los Plenos de
Circuito (de nueva creación), señalándose que la jurisprudencia se generará de la inter-
pretación de la Constitución y también de cualquier norma general, además de cambiar
la posibilidad de la modificación por la figura de la sustitución.
Derivado de la reforma constitucional anterior es que se expidió una nueva Ley
de Amparo, misma que entró en vigor el 3 de abril de 201332, en la que se regula de
manera muy detallada la creación y transformación de la jurisprudencia, en los términos
que se expondrán enseguida.
IV. La jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano
Intentar desentrañar la naturaleza jurídica de la jurisprudencia implica analizar

y describir qué es y cuál es su contenido y alcance. Respecto del primer punto se han
emitido a lo largo de la historia jurídica diferentes conceptos, siendo relevante destacar
lo que el propio texto constitucional establece al respecto en el artículo 94, en el que se
dice que la ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los
Tribunales del Poder Judicial de la Federación y los Plenos de Circuito sobre la interpretación de
la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución. De
aquí se desprende que el Constituyente pensó en todo momento ligar a la jurisprudencia
con la interpretación; y no precisamente que la jurisprudencia sea la interpretación, sino
op. cit., p. 10.
30 Timothy, M. J., “El juicio de amparo en negocios judiciales y la labor jurisprudencial de Ignacio
L. Vallarta, 1877-1882, en Historia Constitucional, núm. 14, septiembre, 2013, pp. 489-501, Universidad
de Oviedo, España. Versión electrónica consultada el 12 de febrero de 2015 en http://www.redalyc.org/
articulo.oa?id=259027586019
31 Consultado el 16 de marzo de 2015 en http://www2.scjn.gob.mx/red/marco/PDF/O.%201995-
2011/a)%20Constitucion%201917/06.jun.2011.pdf
32 Consultado el 16 de marzo de 2015 en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LAmp_140714.pdf
el resultado de la actividad interpretadora de la norma, porque dicha interpretación se

encuentra en la parte considerativa de la sentencia, en donde el juzgador analizó la norma
para encontrar su sentido y alcance, de tal manera que el resultado así obtenido es el
que, de cumplir ciertos requisitos (su reiteración y la votación idónea), podría entonces
integrar la jurisprudencia.
En la Ley de Amparo se regula el sistema de creación, transformación y obligato-
riedad de la jurisprudencia, pero en ningún momento se dice qué es. En lo que respecta
a la doctrina, normalmente nos encontramos con la referencia a la interpretación de la
norma e, incluso, llega a decirse que la jurisprudencia es una fuente del derecho o, aún
más allá, afirmarse que es una norma jurídica.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha encargado de analizar la naturaleza
jurídica de la jurisprudencia; al resolver la contradicción de tesis 5/9733, tratando de
desentrañar su sentido y alcance con la finalidad de distinguirla de la ley, después de
hacer un repaso histórico y doctrinal, en la ejecutoria correspondiente sostuvo que en
el caso de México, la jurisprudencia judicial es la interpretación e integración de la ley firme,
reiterada, y de observancia obligatoria, que emana de las ejecutorias pronunciadas por la Suprema
Corte de Justicia, funcionando en Pleno o por Salas, y por los Tribunales Colegiados de Circuito.
Es importante destacar que la jurisprudencia, así vista por la Corte, no es solamente la
interpretación de la ley, sino también una manera o forma de integración.
La interpretación de la ley consiste, de manera muy concreta, en desentrañar su sen-
tido; comprender lo que quiso decir el legislador con la finalidad de que el juzgador –en
la interpretación judicial– esté en posibilidad de aplicarla al caso concreto. Asimismo,
la integración es un mecanismo que sirve para llenar los vacíos o lagunas de la norma,
es decir, que esta es un paso más allá de la interpretación, porque agotadas las técnicas
interpretativas de la ley y ser imposible aún su aplicación porque tenga una laguna,
entonces es cuando se acude a su integración; pero resulta que los medios existentes
y reconocidos para ello son la analogía, la supletoriedad y, finalmente, los principios
generales del derecho. Normalmente no se le ve como un mecanismo de integración de
la ley, pero la Suprema Corte de Justicia de la Nación afirma que la jurisprudencia es
la interpretación e integración de la ley.
Ignacio Burgoa, al explicar la naturaleza de la jurisprudencia, expuso que en rea-
lidad tiene dos finalidades: la de interpretar y la de crear o construir el Derecho; para
ambos se requerirá –dice Burgoa– que el juzgador aplique sus conocimientos de la
ciencia jurídica; sus conocimientos científicos y culturales e incluso tecnológicos. Para
su integración deberán también considerar los fines y motivos en los que se reflexione
acerca de las necesidades individuales o colectivas, respecto del mejoramiento de las
condiciones de vida, lo social, lo económico, lo político y lo cultural34.
33 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, Diciembre de 2000, Tesis P./J.
145/2000, Página 16, Rubro “JURISPRUDENCIA. SU APLICACIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE

IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY”.
34 Burgoa Orihuela, I., El Juicio de Amparo, 36ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, pp. 821 y 822.
Para Miguel Carbonell, la jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano es la norma

general y abstracta, emitida en principio por los órganos del Poder Judicial Federal competentes,
generalmente en sus resoluciones de carácter jurisdiccional, con la finalidad de interpretar e inte-
grar el ordenamiento jurídico, que reuniendo ciertos requisitos y condiciones se vuelve obligatoria
para los demás casos o situaciones semejantes que se presenten ante los órganos jurisdiccionales de
menor jerarquía a aquellos que la emiten35.
El mismo Carbonell precisa que una vez que la jurisprudencia se ha creado –con
carácter de norma– su obligatoriedad implica que se debe aplicar a los casos semejantes o
parecidos que se presenten con posterioridad36, debiendo precisarse que el sistema de obliga-
toriedad solo se actualiza en casos en los que sea exactamente aplicable, porque de otra
manera sería una aplicación analógica, que desde luego se puede hacer, pero no porque
le sea forzoso al juzgador hacerlo. Asimismo, la jurisprudencia es aplicable no solo a los
casos que se presenten con posterioridad, ya que es obligatoria al momento de estarse
resolviendo, sin importar si el juicio se inició antes o después de su creación, debido a
que no le debe aplicar el principio de irretroactividad, por más que la Ley de Amparo
vigente a partir del 3 de abril de 2013 considera dicho principio para la jurisprudencia.
Los sistemas de formación de la jurisprudencia que recoge la Ley de Amparo son
básicamente dos: mediante la reiteración y la unificación de los criterios, mejor conocida
esta última como contradicción de tesis. La interrupción y la modificación o sustitución
no son consideradas para su creación sino que solamente inciden en ella, sobre todo en
su obligatoriedad, no obstante que la Ley de Amparo vigente a partir del 3 de abril de
2013 considera a la sustitución como una forma de creación. En la doctrina se habla de
diversas formas jurisprudenciales, como en el caso de Miguel Acosta Romero y Alfonso
Pérez Fonseca37, que la distinguen no por su forma de creación, sino por su finalidad,
y entonces tratan de la jurisprudencia de interpretación, de precisión, de integración,
de interrelación y la jurisprudencia constitucional. En todas ellas vemos el alcance del
tribunal con relación a la mera interpretación e, incluso, llegando a la integración, ya
sea de leyes secundarias o de la norma fundamental.
En los tipos de jurisprudencia el Ministro Juan Díaz Romero consideraba como
una clase especial de jurisprudencia denominada temática, en la que se analizan normas
formalmente diferentes, pero iguales en su contenido, es decir, que los enunciados norma-
tivos son en el mismo sentido, pero emanan de ordenamientos jurídicos distintos, como
en los casos en los cuales la Suprema Corte interpreta los preceptos legales de Códigos
Civiles de dos entidades federativas, cuyo contenido es prácticamente el mismo38.

Mexicano de Derecho Comparado, Septiembre-Diciembre 1996, Nueva Serie. Año XXIX, p. 780. Consultado
el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/87/art/art2.pdf
36 Carbonell, M., “Sobre el concepto de jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano”, op. cit., p. 796.
37 Acosta Romero, M. y Pérez Fonseca, A., Derecho Jurisprudencial Mexicano, 1ª ed., Editorial Porrúa,
México, 1998, pp. 96 a 119.

op. cit., p. 27.
Jorge Ulises Carmona Tinoco afirma que existen en nuestro país dos tipos de jurispru-
dencia judicial, la obligatoria y la no obligatoria u orientadora de acuerdo con el carácter de la
misma39, a lo que habría de agregarle que en razón de que la jurisprudencia en México
solo la emite el poder judicial, sería reiterativo llamarle “jurisprudencia judicial” y,
además, la obligatoriedad es una característica inherente a la jurisprudencia, que puede
dejar de serlo cuando es interrumpida, modificada –en el sistema anterior–, sustituida o
superada. La jurisprudencia en estos casos no dejará de serlo, pero sí perderá su principal
atributo que es precisamente la obligatoriedad.
El mecanismo más conocido de creación de la jurisprudencia es el de reiteración de
criterios, consistente en que sean emitidas cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas
por otra en sentido contrario y que reúnan la votación requerida. Esta votación depende
del órgano que las emita; tratándose del Pleno de la Suprema Corte de Justicia es necesario
una mayoría calificada de ocho votos –de once en total–; si se trata de jurisprudencia de
las Salas la mayoría deberá ser de por lo menos 4 votos (la integran 5 ministros) y si se
trata de Tribunales Colegiados de Circuito, es necesario que las resoluciones se tomen
por unanimidad de los tres magistrados que los conforman.
El segundo sistema de creación de la jurisprudencia es mediante la contradicción
de tesis. Derivado del sistema de obligatoriedad de la jurisprudencia emanada del
Poder Judicial de la Federación, en el sentido de que solamente lo es para los órganos
jurisdiccionales de inferior jerarquía dentro de la estructura del propio tribunal y de
la independencia que tienen, surge la posibilidad de que se presenten criterios contra-
dictorios entre tribunales de la misma jerarquía y deben ser denunciados para que se
decida cuál debe prevalecer. Así, puede surgir la contradicción de tesis entre las Salas de
la Suprema Corte o entre dos o más Tribunales Colegiados de Circuito y la resolución
que recaiga a dicha contradicción siempre será jurisprudencia, sin importar la votación
con la que haya sido tomada la decisión.
Cuando se dice que la jurisprudencia es una fuente del Derecho, se está pensando en
su aplicación obligatoria por parte del órgano jurisdiccional, el que al estar resolviendo
el caso concreto deberá aplicar la jurisprudencia existente en ese momento. Esto llevó
a la discusión del tema de la retroactividad de la jurisprudencia, que con todo y los
excesos en los que a veces se incurre, la misma Suprema Corte de Justicia de la Nación
concluyó en un primer momento que el principio de irretroactividad de la ley no le es
aplicable a la jurisprudencia, precisamente porque no tienen la misma naturaleza ju-
rídica; la jurisprudencia es solamente la interpretación de la ley, de ahí que se aplicará
la existente al momento de estar resolviendo el caso concreto, sin importar cuándo se
llevaron a cabo los actos materia del juicio ni cuándo iniciaron los procesos40.
39 Carmona Tinoco, J. U., La interpretación judicial constitucional, IIJ-CNDH, México, 1996, p. 134,
consultado el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=867

40 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, Diciembre de 2000, Tesis P./J.
145/2000, Página 16, Rubro “JURISPRUDENCIA. SU APLICACIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE

IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY”.
Aun cuando parece ser un tema que no cause tanta polémica, el Ministro Góngora
Pimentel sostenía que debería reformarse la Ley de Amparo, señalando al respecto que
la jurisprudencia debiera aplicarse a los casos comprendidos en ella que se realicen durante el
tiempo en que se encuentre vigente41, es decir, haciendo extensivo el principio de irretroac-
tividad de la ley.
Con la llegada de la nueva Ley de Amparo de abril de 2013 se complicó el panorama,
porque en su artículo 217 se plasmó el principio de irretroactividad de la jurisprudencia,
lo que ha revivido la anterior discusión y el Pleno de la Suprema Corte deberá resolver
una contradicción de tesis en la que el tema central es precisamente si la jurisprudencia
está o no sujeta a este principio. En dos sesiones del Pleno –21 y 25 de mayo de 2015–,
los Ministros discutieron si la jurisprudencia es norma o no, es decir, si con ella se crea
realmente derecho; y la mayoría de ellos –7 de 11– votaron porque efectivamente la
jurisprudencia es una forma de creación de normas, ya que la actividad interpretadora
de la ley para aplicarla al caso concreto conlleva resolver problemas de indeterminación,
tal y como sostiene Timothy Endicott, quien concluye que las dudas o los desacuerdos
son diferentes a la indeterminación de la ley, pero en todo caso los tribunales deben
resolver ambas problemáticas42.
V. Independencia y autonomía frente al precedente judicial
La independencia y autonomía judicial es vista como un derecho humano, es decir,

el derecho a ser juzgado por un tribunal autónomo e independiente, como se precisa
en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos43 y que en el
caso mexicano se consigna en el artículo 17 constitucional44.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), como máximo intérprete
de la Convención, en el caso Camba Campos y Otros vs. Ecuador45, reiteró lo que ya
había venido sosteniendo en cuanto a la independencia judicial:
i) el respeto de las garantías judiciales implica respetar la independencia judicial; ii) la

independencia judicial se traduce en el derecho subjetivo del juez a que su separación del cargo
41 Góngora Pimentel, G., Introducción al estudio del Juicio de Amparo, 10ª ed., Editorial Porrúa, México,
2004 p. 635.
42 Endicott, T., “Interpretation and Indeterminacy: Comments on Andrei Marmor’s Philosophy of
Law”, en Jerusalem Review of Legal Studies, Vol. 10, No. 1 (2014), pp. 46–56. Consultado el 18 de noviembre
de 2015 en http://jrls.oxfordjournals.org/
43 Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
44 Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia
de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones.

45 Consultada el 13 de mayo de 2015 en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm.
obedezca exclusivamente a las causales permitidas, ya sea por medio de un proceso que cumpla
con las garantías judiciales o porque se ha cumplido el término o período de su mandato, y
iii) cuando se afecta de forma arbitraria la permanencia de los jueces en su cargo, se vulnera
el artículo 8.1 de la Convención Americana, en conjunción con lo establecido en el artículo
23.1.c., y el artículo 1.1 de la misma Convención, por la afectación arbitraria a la per-
manencia en el ejercicio de la función judicial y la consecuente afectación a la independencia
judicial y a la garantía de imparcialidad.
Asimismo, en la sentencia dictada en el Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú46,

la Corte Interamericana sostuvo que:
75. Esta Corte considera necesario que se garantice la independencia de cualquier juez en un
Estado de Derecho y, en especial, la del juez constitucional en razón de la naturaleza de los
asuntos sometidos a su conocimiento. Como lo señalara la Corte Europea, la independencia
de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una
duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas.
Es importante destacar que la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos es considerada como obligatoria en la mayoría de los países
latinoamericanos, incluso la que surge en aquellos casos en los que no son parte, de
tal manera que en el sistema interamericano de protección de derechos humanos se ha
seguido la línea del precedente judicial obligatorio y no porque la Convención así lo
prevea, sino porque ha sido la misma Corte la que lo ha sostenido en sus resoluciones.
La independencia del juzgador se ha visto entonces como un elemento sustancial del
debido proceso, al grado que la misma Asamblea General de la ONU adoptó los Principios
básicos relativos a la independencia de la judicatura47, en las Resoluciones 40/32 del 29 de
noviembre de 1985 y 40/146, del 13 de diciembre de 1985, en las que se destaca que:
1. La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la

Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra
índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura.
2. Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos
y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones,
amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o
por cualquier motivo.
Adicionalmente, el 5 de diciembre de 2013, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos aprobó el documento denominado Garantías para la independencia de las y los
46 Consultada el 13 de mayo de 2015 en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf

47 Consultada el 13 de mayo de 2015 en http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20
Humanos/OTROS%2010.pdf
operadores de justicia. Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el Estado de Derecho

en Las Américas48, en el que se prescribe que la independencia de todo órgano que realice
funciones de carácter jurisdiccional es un presupuesto indispensable para el cumplimiento de las
normas del debido proceso en tanto derecho humano y su ausencia afecta el ejercicio del derecho de
acceder a la justicia, aparte de generar desconfianza y hasta temor, que orille a las personas a
no recurrir a los tribunales.
En el propio documento se destacan varios rubros en los que los Estados deben
trabajar para garantizar la verdadera independencia de los tribunales:
A. Igualdad de condiciones y no discriminación.

B. Selección con base en el mérito y capacidades.
C. Publicidad y transparencia.
D. Duración en el nombramiento.
E. Intervención de órganos políticos.
No obstante lo anterior, como bien sostiene Norbert Lösing, la independencia del juez
no se agota en aspectos administrativos, fiscales y estructurales. Un juez independiente también
tiene cierta independencia en sus criterios. Es libre de formarlos y utilizarlos al interpretar y
aplicar la ley49. La independencia plena del juzgador no se limita a que esté exento de
injerencias externas, sino a que al momento de dictar sus resoluciones no tenga más guía
que las constancias del expediente, las pruebas y argumentos aportados por las partes
y aquellas que el propio tribunal se allegue. Con esos elementos y con la capacidad
jurídica del juzgador, este debe construir su resolución. Desde luego no debe actuar
inducido por factores psicológicos, emocionales o cualquier otra forma de coacción. Y
precisamente aquí es donde la existencia de precedentes judiciales obligatorios inciden
negativamente en su independencia y autonomía, porque estaría forzado a actuar en tal
o cual sentido, aun en contra de las conclusiones a las que él pudiera llegar después de
analizar las pruebas y argumentos e interpretar las normas aplicables al caso concreto.
Por ello, nos interesa destacar ahora la relevancia que tiene en la autonomía e in-
dependencia del juzgador el hecho de que existan precedentes judiciales que resulten
obligatorios y que, con ello, se pueda ver afectada dicha autonomía e independencia.
Para Laporta la relación entre precedente obligatorio e independencia judicial es un
problema que debe atenderse. Este razonamiento –escribe Laporta– que vincula la existencia
del precedente obligatorio con la amenaza a la independencia judicial es realmente sorprendente.
Solo imaginar que nos lleva al solemnísimo disparate de suponer que todo juez que ejerza en un
48 Consultada el 13 de mayo de 2015 en https://www.oas.org/es/cidh/defensores/docs/pdf/Operadores-
de-Justicia-2013.pdf
49 Lösing, N., “Independencia y función del Poder Judicial en el Estado democrático de derecho”,
en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XVII, Montevideo, 2011, p. 415, consultado el
28 de mayo de 2015 en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2011/pr/pr27.pdf
orden jurídico que establezca el principio stare decisis, todo juez inglés o americano, digamos,
carece solo por ello de independencia, sería razón bastante para reconsiderarlo50.
Esencialmente la obligatoriedad de la jurisprudencia no emana de que sea emitida
por un tribunal de mayor jerarquía, sino de la terminalidad de la que goza en todo el
aparato de justicia. En el caso mexicano la jurisprudencia la emiten tribunales que forman
parte del Poder Judicial de la Federación, y tiene el carácter de obligatoria para todos
los jueces de cualquier otro tribunal, aun cuando no haya jerarquía entre ellos. Tal es
el caso de todos los tribunales de los estados, que gozan de autonomía al ser uno de los
poderes de la entidad federativa y que conforme a la Constitución son soberanos y, por
ello, no están supeditados a los poderes federales; asimismo, de otros tribunales federa-
les como el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que tiene autonomía
constitucional, es decir, no depende de ninguno de los poderes de la federación y, no
obstante, está obligado a acatar la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación.
El juez como centro del positivismo jurídico tiene ciertos atributos que debe ir
desarrollando para hacer efectivo un Estado de Derecho. Imer B. Flores51, destaca tres
tipos de jueces:
A) El de Hart se denomina –como él– “Herbert”, cuyo significado es “brillante, excelente

guerrero o gobernante” (ruler), i. e. gobierna conforme a las reglas, e implica que el juez
de forma no-arbitraria u objetiva aplica la regla a los casos fáciles y es capaz de ejercer su
discreción para elegir una de las posibles respuestas para los casos difíciles sin dejarse llevar
necesariamente por sus propios prejuicios.
B) El de Dworkin se llama “Hércules”, en alusión al “semidiós romano, hombre fuerte
y robusto que tuvo que completar doce tareas para convertirse en un Dios” e indica que el
juez tiene capacidades sobrehumanas que le permiten encontrar de manera no-arbitraria u
objetiva, a partir de la correlación entre derecho y moral, una respuesta correcta en casos
fáciles y difíciles por igual.
C) El de Kennedy, se podría llamar “Heráclito”, como el filósofo presocrático antidogmático
y materialista que aboga por la doctrina del cambio y la unidad de los opuestos, pero que en
todo caso, involucra la noción de un juez que de modo arbitrario o subjetivo puede escoger entre
una infinidad de posibles respuestas la que a él más le gusta incluso en los casos más fáciles.
En cualquiera de los tres tipos de jueces es necesario que estos cuenten con autono-
mía e independencia para que estén en posibilidad de llevar a cabo su labor de la mejor
manera. En el caso cubano, por ejemplo, se destaca que el Tribunal Supremo Popular
50 Laporta, F., “La fuerza vinculante de la jurisprudencia y la lógica del precedente”, en El carácter
vinculante de la jurisprudencia, Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol, 2ª edición, Fundación Coloquio Jurídico
Europeo, Madrid, 2010, p. 30.
51 Flores, I., “La cama o el lecho de Procrustes. Hacia una jurisprudencia comparada e integrada”,
en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número Conmemorativo 1948-2008, Sexagésimo Aniversario,

consultado el 13 de marzo de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/123.5/
cnt/cnt13.pdf
ofrece las más disímiles soluciones a las problemáticas jurídicas que se presentan en pleno proceso
de transformaciones sociales y económicas del país (signo de nuestra dinámica social), con lo que
se hace evidente el desbordamiento de las facultades interpretativas, para crear efectivamente un
nuevo Derecho. De tal forma, mediante sus instrucciones con carácter obligatorio coadyuva a colmar
vacíos normativos y a introducir respuestas jurídicas basadas en reglas con alcance general52.
Miguel Carbonell también destaca diversos beneficios del precedente obligatorio
o jurisprudencia:
1. La norma jurisprudencial permite al juzgador trasladar la típica generalidad y abs-

tracción de la ley hacia la concreción del caso concreto, puesto que aun sin ser tan particular
como la propia sentencia, representa un acercamiento importante a las cambiantes necesidades
del momento.
2. En conexión con el punto anterior se puede sostener que la jurisprudencia presenta hoy
en día mayor agilidad reguladora que la labor del legislador, ya que el surgimiento de los
criterios y precedentes jurisprudenciales se verifican con más prontitud y rapidez que las
decisiones de los parlamentos u órganos legislativos.
3. Es creadora de nuevas figuras jurídicas y modeladora de las ya existentes; esto significa,
por ejemplo, que en ocasiones los tribunales encargados de la creación jurisprudencial deben
crear nuevas reglas para solucionar un caso concreto, realizando una labor integradora y no
meramente interpretativa del ordenamiento.
4. La jurisprudencia cumple con ciertas necesidades de seguridad jurídica que indican la
conveniencia y la necesidad de conocer la interpretación que le están dando los tribunales a
las normas de un determinado sistema jurídico. Además de dotar a esa labor interpretativa
de un mínimo de uniformidad que permita tanto a particulares como a autoridades conocer
los criterios interpretativos que deben ser aplicados al momento de resolver una controversia53.
Y desde luego que son claras las ventajas que tiene el sistema jurisprudencial, sobre
todo visto como creador de normas, pero como bien afirma Santiago Legarre una cosa es
la constitución, norma de carácter legislativo, creada por la convención constituyente; otra es su
interpretación por los tribunales, incluida la Corte Suprema. Esta interpretación puede hacer decir
a la constitución algo que la constitución no dice54, y que son los excesos que muchas veces
se cometen al amparo de una labor interpretativa de la Constitución y cuyo resultado
obliga a todos los tribunales inferiores a seguirla, como se denuncia en el caso argentino.
52 Bruzón Viltres, C. y Palacio Castillo, L., “Una aproximación a la creación jurisprudencial del
Derecho en Cuba a partir de los tres modelos de juez de F. Ost”, en Revista de Derecho, Volumen XXVII,
Número 2, Diciembre de 2014, p. 38. Consultado el 9 de febrero de 2015 en http://www.scielo.cl/pdf/
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febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/87/art/art2.pdf
54 Legarre, S., Stare decisis y derecho judicial: a propósito de las enseñanzas del profesor Bidart Campos. Consultado
el 12 de marzo de 2015 en http://www.uca.edu.ar/uca/common/grupo57/files/stare_decisis_y_dcho_judicial.pdf

Para España tampoco es extraña esta problemática. Los interrogantes –afirma Teresa
García-Berrio Hernández55– que encierra el reconocimiento de la doctrina del valor vinculante
del precedente judicial actúan, por un lado, como auténticos revulsivos al imperio del principio de
legalidad, mientras que sirven, por otro, de efectivos catalizadores de los errores existentes en la
estructura de los sistemas jurídicos continentales, en general, y en el sistema de Derecho español, en
particular, preguntándose la misma autora si el precedente es realmente un mecanismo
de creación judicial del Derecho y si la autoridad de los jueces depende de su sometimiento
pleno, absoluto y exclusivo al imperio de la ley, ¿en qué medida el precedente estaría poniendo en
peligro la propia autoridad de la ley a favor de la autodeterminación de los jueces?56.
En Italia, Michelle Taruffo se ha encargado de analizar y plasmar los beneficios y
problemas que arroja el sistema judicial de precedentes obligatorios. Si bien sostiene
que podrían ser factores importantes de racionalización, uniformidad, predictibilidad
e igualdad de tratamiento de los asuntos, para que esto suceda es necesario que sean
precedentes con cierta unicidad y que tengan cierta autoridad e influencia, porque de
otra manera la importancia práctica del fenómeno que estamos considerando no tiene necesidad de
largos comentarios, dado que se presenta a los ojos de todos: la investigación y el uso del precedente
jurisprudencial son hoy en día la herramienta del oficio cotidiano del jurista práctico, el cual se
ha vuelto cómodo –seguramente excesivamente cómodo en perjuicio del análisis crítico– por el uso
de los medios informáticos y de los bancos de datos57.
Asimismo, Taruffo insiste en la búsqueda de equilibrios entre el universalismo y
el particularismo jurídico, destacando el abismo existente entre las sentencias de las
Cortes Supremas y los tribunales inferiores, en donde las primeras emiten sus criterios
abstractos y obligatorios para los demás, mientras que los jueces inferiores, al aplicar
las normas a los casos concretos, parecieran desempeñar una función irrelevante58. No
obstante lo anterior, el autor destaca que en el sistema americano la fuerza del precedente
es menor que en el modelo inglés, al grado tal que los jueces actúan con un nivel muy
alto de discrecionalidad y muchas veces deciden no seguir el precedente, y no porque
este no sea análogo al caso siguiente, sino simplemente porque no lo comparten. En los
ordenamientos de civil law –concluye Taruffo– el grado de fuerza atribuido al precedente es
probablemente menor que en el precedente de common law, es decir, que el juez inferior muchas
55 García-Berrio Hernández, T., “La controversia sobre el precedente judicial: un clásico del derecho
en constante renovación”, en Foro, Nueva época, núm. 4/2006, p. 152, consultado el 15 de enero de 2015
en http://revistas.ucm.es/index.php/FORO/article/viewFile/FORO0606220127A/13610
56 García-Berrio Hernández, T., “La controversia sobre el precedente judicial: un clásico del derecho
en constante renovación”, en Foro, Nueva época, núm. 4/2006, p. 139, consultado el 15 de enero de 2015
en http://revistas.ucm.es/index.php/FORO/article/viewFile/FORO0606220127A/13610

58 Taruffo, M., “La jurisprudencia entre casuística y uniformidad”, en Revista de Derecho, Vol. XXVII
– N 2 – Diciembre 2014, pp. 9-19, consultado el 13 de marzo de 2015 en http://www.scielo.cl/pdf/revider/

v27n2/art01.pdf
veces decide no seguir la jurisprudencia debido a la discrecionalidad con la que cuenta

para interpretarla y decidir su aplicabilidad al caso concreto59.
La jurisprudencia en México ha sido de gran importancia en el desarrollo jurídico,
porque aun cuando no estamos en un sistema donde lo que prima sea el precedente, como
en Estados Unidos, a causa de la naturaleza misma de la jurisprudencia se ha llegado a
veces al extremo de que materias como el juicio de amparo estén regulados en mayor
medida por los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y no por la misma
Constitución y la Ley de Amparo.
Decimos que son extremos porque se ha ido desnaturalizando la esencia de la ju-
risprudencia, al pasar de ser el resultado de la interpretación de la ley, no solamente a
una actividad integradora de ella –que ya de por sí es un exceso–, sino a conformar una
actividad cuasilegislativa, al modificar las normas, cambiar su sentido, crear figuras no
reguladas, siempre bajo la justificación de que es en beneficio del gobernado y del propio
orden jurídico nacional. Y no es que soslayemos la fuerza creadora de la jurisprudencia,
que como dice Laporta, la interpretación jurídica no es, pues, un proceso maquinal en el que se
“descubre” lo que la ley dice, sino una actividad creadora que presta a la fórmula de la ley una
dimensión de la que carecía sin ella60, pero es que en el caso mexicano, la Suprema Corte
llega en ocasiones a rectificar al legislador; llega a suplantarlo, cuando lo correcto sería
que sus sentencias incidieran de alguna manera en el legislador, es decir, que ante la
jurisprudencia, el Congreso ajustara las normas para hacerlas compatibles con los pre-
cedentes obligatorios61.
Un ejemplo de ello fue en su momento la determinación de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, de que en México no era posible aplicar control difuso de cons-
titucionalidad, no obstante que el artículo 133 constitucional prescribe expresamente
que los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las
disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. La Corte,
en la tesis de jurisprudencia P./J. 74/99, arribó a la conclusión de que el artículo 133
constitucional, no es fuente de facultades de control constitucional para las autoridades que ejercen
funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas del
propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desconocer unos y otros62.
Así como el Derecho es dinámico con la finalidad de ajustar las normas jurídicas a
los cambios sociales, la jurisprudencia también lo es. Si se pretendiera que los criterios
de los órganos terminales que gozan de obligatoriedad fueran inamovibles, nos veríamos
60 Laporta, F., “La fuerza vinculante de la jurisprudencia y la lógica del precedente”, op. cit., p. 31.
61 Ferreres, V., “Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia”, en El carácter vinculante de
la jurisprudencia, Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol, 2ª edición, Fundación Coloquio Jurídico Europeo,
Madrid, 2010, p. 68.
62 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, Agosto de 1999, Tesis: P./J. 74/99, Página:
5, Rubro “CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO

AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN”.
enfrentados a un problema difícil de resolver: el juzgador estaría sujeto a sus propias

determinaciones en perjuicio no solamente de los justiciables, sino del propio desarro-
llo de la ciencia jurídica. Claro que las figuras de la interrupción, la modificación, la
sustitución y la superación de la jurisprudencia son mecanismos que permiten su dina-
mismo, pero tampoco se puede negar que muchas veces los cambios vienen o derivan
de presiones de todo tipo o de cambios de opinión de algunos ministros que antes se
habían pronunciado a la ligera o, más aún, por la incorporación de nuevas personas en
el cargo, que llevan a imprimir a sus sentencias su ideología, su formación profesional
y hasta tendencias de carácter político, todo esto deslegitima la fuerza vinculante de la
nueva jurisprudencia.
Si bien se han destacado los beneficios de un sistema de impartición de justicia
basado en el precedente judicial –jurisprudencia en el caso mexicano–, que permite dar
certeza jurídica porque el juzgador ya no aplicará su propia forma de interpretar y ver
a la norma, sino que deberá resolver el caso concreto conforme lo estipula el precedente
obligatorio, lo cierto es que esta situación ha venido propiciando una especie de parálisis
judicial. Y esto es así porque el juzgador ya no se ve compelido a él hacer la interpreta-
ción de la norma para resolver el caso concreto, porque alguien más ya lo hizo y, además,
está obligado a seguir los criterios jurisprudenciales de los tribunales superiores, lo que
conlleva el que se estén dictando sentencias con escaso análisis y argumentación.
La fuerza de los precedentes, como dice Manuel González Oropeza, más que signi-
ficar una potestad de los tribunales, se presentó en Estados Unidos como una limitación sobre los
mismos. Igual que el concepto de Estado de derecho enfatiza la fuerza de la ley por encima de las
autoridades, la fuerza del precedente implica que los jueces futuros tendrán que regirse por las
resoluciones pasadas, o los juicios por encima de las jueces63. Lo anterior, sumado a la excesiva
carga de trabajo que tienen la mayoría de los tribunales de las grandes ciudades, provoca
que el juzgador esté más preocupado en no tener rezago en su juzgado y hasta por la
comodidad de resolver simplemente como lo precisó el superior en alguna jurispru-
dencia, todo ello nos lleva a replantearnos, a preguntarnos, si el modelo del precedente
judicial obligatorio es la mejor manera para tener un desarrollo judicial sólido, porque
la supuesta certeza jurídica que ese modelo pueda brindar opaca la esencia del juzgador,
que es resolver un conflicto con autonomía e independencia.
Hemos pasado de un Estado de Derecho en el que prevalece el imperio de la ley a
un Estado en el que reina la justicia de los precedentes.
VI. Conclusiones
Primera. El sistema jurisprudencial latinoamericano en general y mexicano en

particular tuvo su origen en el precedente judicial del Common Law.
63 González Oropeza, M., La jurisprudencia: su conocimiento y forma de reportarla, Suprema Corte de
Justicia de la Nación, México, México, 2005, pp. 17 y 18.

Segunda. El sistema jurisprudencial se ha justificado en una pretendida certeza

jurídica para el justiciable.
Tercera. El principal atributo de la jurisprudencia es su obligatoriedad para los
tribunales inferiores, llegando a propiciar que se le considere más que interpretación,
una verdadera norma jurídica.
Cuarta. Los tribunales inferiores, al estar constreñidos a resolver conforme a la
jurisprudencia, se han visto limitados en su independencia y autonomía, porque se ven
impedidos para realizar la interpretación de la norma, pasando a ser meros aplicadores
del precedente judicial.
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LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTÁN OBLIGADAS A APLICARLA
AL CUMPLIR CON LA GARANTÍA DE FUNDAR Y MOTIVAR SUS ACTOS”.
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2016] de Derecho
Revista RODRIGO COLOMAVol. XXIX
CORREA: -EL DERECHO
Nº 2 PROBATORIO
- DICIEMBRE 2016 Y SU TORRE… Páginas 35-58
35
El Derecho Probatorio y su Torre de Babel.

Sobre citas en revistas indexadas*1
Rodrigo Coloma Correa**
Resumen
Este texto analiza las prácticas en la producción de saberes probatorios en contextos jurídico-académicos.
Un aspecto a dilucidar es si las teorías y explicaciones que se proponen son o no incrementales. Aquello
impacta no solo en la profundidad y en el nivel de detalles de los que se hacen cargo, sino también en
el grado de consolidación de la respectiva disciplina (Derecho Probatorio). El estudio de las citas en
artículos publicados en revistas chilenas indexadas en WoS (ex ISI) y SCIELO, indica que hay un
nivel medio-bajo de cohesión entre sus autores, es decir, la dinámica de producción del conocimiento
es parcialmente incremental. Esto se explica, en parte importante, por la dispersión en las perspec-
tivas de análisis (dogmática o teoría del derecho). Para el progreso de la disciplina es importante
concordar propósitos y alcanzar consensos conceptuales que propendan la generación de conocimientos
lo suficientemente complejos como para satisfacer requerimientos sociales en asuntos de prueba.
Citas académicas –Derecho Probatorio – disciplinas jurídicas
Evidence Law and its Tower of Babel

Abstract
The paper reviews practices in the creation of legal evidence knowledge under legal-academic
contexts. One of the issues studied is whether theories and explanations proposed in those contexts
are incremental or not. This aspect impacts not only in the depth and details achieved, but also in
the degree of consolidation of the very same legal discipline (Evidence Law). The study of citations
in papers published in Chilean Journals indexed in WoS (former ISI) and SCIELO shows that
there is a mid-low level of cohesion among scholars. Therefore, the dynamic in the production
of knowledge is partially incremental. The dispersion in analysis perspectives (legal theory or
jurisprudence) explains, for the most part, the aforementioned finding. In order for the legal
discipline to progress, it is important to agree among aims and to reach conceptual consensus so as
to favor the creation of knowledge complex enough to satisfy social requirements in evidence issues
Academic citation – evidence law – legal disciplines
* Este trabajo presenta resultados del proyecto financiado por el Fondo Nacional de Desarrollo Científico
y Tecnológico, FONDECYT 1140986 “Conceptos fundamentales del Derecho Probatorio en Chile”. El
presente artículo se relaciona estrechamente con otros artículos. Así, le antecede “Las disciplinas jurídicas
y su reinvención” y están en una fase de preparación otros textos que refieren a: i) las particularidades de la
enseñanza del Derecho Probatorio; ii) bases de un modelo conceptual para decidir hechos; y iii) conceptos y
formas de razonamiento para decidir hechos; y iv) los usos de los estándares de prueba.
** Doctor en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de la Facultad de Derecho de la
Universidad Alberto Hurtado. Correo electrónico: rcoloma@uahurtado.cl.
Artículo recibido el 28.12.2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.
Pero el Señor bajó a ver la ciudad y la torre que los hombres estaban
construyendo, y dijo: “Si esta es la primera obra que realizan, nada de
lo que se propongan hacer les resultará imposible, mientras formen un
solo pueblo y todos hablen la misma lengua. Bajemos entonces, y una vez
allí, confundamos su lengua, para que ya no se entiendan unos a otros”.
Génesis 11, 5-7
I. El problema1
1. Sobre el escenario que enfrenta el Derecho Probatorio
V arios cambios en las últimas décadas desaconsejan no tomarse suficientemente

en serio los problemas que aquejan a la producción y a la validación de los sa-
beres probatorios. Algunos de estos cambios han sido normativos y conciernen
tanto a una reconfiguración de los sistemas de valoración de la prueba como también a
una progresiva apertura hacia la admisibilidad de una mayor gama de piezas de infor-
mación2. Otros tienen que ver con la disponibilidad de mejores tecnologías para evitar
errores, como es el caso de la prueba de ADN y de algunas otras pruebas periciales3.
Se favorece, así, una reconfiguración de los saberes probatorios, mucho más abiertos
a incorporar aportes de disciplinas no jurídicas y, a la vez, atentos a lo que ocurre en
1 Este texto no habría sido posible sin la valiosa colaboración de Victoria Martínez Placencia. Ella
estuvo a cargo de construir la base de datos de artículos académicos, desde la que se extrae la información
requerida para completar tablas que se insertan en este trabajo. Una versión preliminar de este texto fue
discutida en el Seminario 3 de la Universidad Alberto Hurtado: agradezco las valiosas observaciones que
me fueron hechas por Jean Pierre Matus, Claudio Agüero, Mauricio Duce, Claudio Fuentes y los restantes
asistentes. Agradezco, además, la minuciosa lectura de Daniela Accatino y sus agudos comentarios. Los
errores que persisten son, por cierto, de mi responsabilidad.
2 Como se sabe, la sana crítica está sustituyendo modelos de valoración de la prueba que antaño
imperaban. A ello se suma una decidida política en favor de que toda prueba debe en principio ser admitida,
a menos que sea expresamente excluida. La tecnología tiene las puertas abiertas para penetrar con fuerza en
los salas de audiencia de los tribunales de justicia. Los cambios normativos han suscitado bastante interés en
la comunidad de jueces y abogados estimulándose, de esa manera, un incremento de textos explicativos, como
también de actividades de capacitación. Respecto de esto último, es necesario notar además el impacto del
tránsito desde la escrituración hacia la oralidad. Esta obliga a jueces y abogados a reaccionar de inmediato,
ello implica que quedarán expuestos a la crítica si no dominan las técnicas y saberes requeridos para superar
correctamente cualquier situación inesperada. Cfr. Lempert, R., “The New Evidence Scholarship: Analyzing
the Process of Proof”, en 66 Boston University Law Review, 1986, pp. 439-440.
3 Así, en un texto reciente se afirma que: “En el último tiempo se ha venido instalando una creciente
preocupación en nuestro país frente a la posibilidad que el sistema de justicia penal pueda cometer errores y,
más específicamente, condenar a personas inocentes. Esta preocupación es consistente con lo que ha ocurrido
en el ámbito comparado en las últimas décadas, tanto en el mundo anglosajón como europeo continental,
en el que el tema se ha transformado en una enorme fuente de debate...”. Duce, M., “Algunas lecciones a
partir de cuatro casos de condena de inocentes en Chile”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del
Norte, Año 22, Nº 1, 2015, pp. 150-151.
2016] RODRIGO COLOMA CORREA: EL DERECHO PROBATORIO Y SU TORRE… 37
otras tradiciones jurídicas4. Una tercera familia de cambios –menos evidente que las
anteriores– se relaciona con la producción de artículos académicos, estos vienen experi-
mentando un sostenido crecimiento en las últimas décadas. El cambio cuantitativo, en
ocasiones, ha ido de la mano de uno de carácter cualitativo. Aun cuando no en forma
contundente, se advierte la depuración de un género académico que progresivamente
satisface nuevos requerimientos metodológicos5. Hay una estructura textual que se va
poco a poco homogeneizando, a la vez que se van ampliando las fuentes de información
disponibles (aunque no necesariamente su uso)6.
Las alteraciones en el escenario de lo probatorio propician un acercamiento entre
quienes tradicionalmente se han ocupado de asuntos dogmático-políticos y quienes se han
interesado por asuntos epistémico-decisionales. De esta manera, sujetos provenientes de
disciplinas muy distintas como lo son el Derecho Procesal y la Teoría del Derecho (entre
otras) entienden que coinciden parcialmente en su campo de trabajo-investigación (en
adelante, el “campo”)7, aun cuando sus métodos de trabajo sean diferentes. El espacio
común en que aquí se llama la atención es el del Derecho Probatorio8.
La locución Derecho Probatorio no es regularmente utilizada entre jueces y abo-
gados y, por tanto, requiere de algunas precisiones9. El Derecho Probatorio, en lo que
sigue, será entendido como una (proto) disciplina que se hace cargo de un campo que
incluye: i) conjeturas sometidas a contrastación en procesos adjudicativos (“hechos a
probar”); ii) prácticas de producción de pruebas en contextos jurídicos (“rendición de
pruebas”); iii) modelos que pueden/deben utilizarse para evaluar las pruebas rendidas
en distintos casos (“valoración de la prueba”); y iv) hechos que institucionalmente son
4 Desde hace algún tiempo se observa un creciente interés por lo que puedan decir epistemólogos,
psicólogos, etcétera. Hay, asimismo, una creciente atención en lo que sucede especialmente en la cultura del
Common Law, reconociéndose los mayores avances que ha tenido respecto de la nuestra.
5 Este fenómeno en parte se ha visto influido por la disponibilidad de fondos públicos para la
investigación, por la vía de postulación y adjudicación de proyectos Fondecyt. Los investigadores han
tenido que ceñirse a un formato al que no estaban acostumbrados hasta hace algunos años (formulación
de hipótesis, determinación de marco teórico y de metodología de trabajo, control de pares, etcétera). Un
producto especialmente valorado es la publicación de artículos en revistas indexadas, las que también exigen
el cumplimiento de reglas en la producción científica.
6 Por cierto, esto no garantiza que los nuevos textos sean más interesantes o más útiles que los de antaño.
7 Con “campo de trabajo-investigación” refiero a un espacio de influencia compartido por jueces,
abogados y académicos. El campo no se reduce al objeto de estudio de un grupo de sujetos, sino que asume
que hay luchas por alcanzar una posición hegemónica y convertir, expulsar o ignorar a quienes no se sometan
a sus exigencias. La noción de campo es clave en la obra de Pierre Bourdieu. Bourdieu, P., “Elementos para
una sociología del campo jurídico”, en Bourdieu, P., Teubner, G.. La fuerza del derecho, Universidad de los
Andes y otras, Bogotá, 2000 , en especial p. 155, nota del traductor.
8 Para la situación en países del Common Law ver Twining, W., “Moving Beyond Law: Interdisciplinarity
and the Study of Evidence”, en Dawid, P., Twining, W., Vasilaki, M. (eds.), Evidence Inference and Enquiry,
The British Academy-Oxford University Press, 2011, pp. 73-118.
9 Por cierto, tampoco es desconocida entre nosotros. El año 1965 Niceto Alcalá-Zamora publicó
por la Universidad de Concepción una colección de trabajos sobre distintos asuntos de prueba a la cual
denominó “Estudios de Derecho Probatorio”. Alcalá-Zamora, N., Estudios de Derecho Probatorio, Universidad
de Concepción, Concepción, 1965.
posibles de considerar como probados o no probados (“decisión y justificación de los

hechos probados”).
Desde la perspectiva de los especialistas del Derecho Procesal una redefinición
como la recién sugerida podría desencadenar algún grado no menor de resistencia; ello
en cuanto les impulsa a hacerse cargo de algunos asuntos difíciles que, de acuerdo con la
visión más tradicional, resulta fácil desentenderse. Esto, por cierto, tiene repercusiones
importantes, en cuanto implica alterar ciertas dinámicas de trabajo establecidas. La forma
usual de operar –hasta hace poco tiempo– explica, por ejemplo, el éxito de distinciones
dudosas como la que, según se enseña, se da entre verdad material y verdad formal. En
mi opinión, dicha distinción no refleja un escepticismo generalizado de los procesalis-
tas acerca de las posibilidades de aproximarse a una forma de conocimiento profundo
(o interesante) de la realidad10, sino simplemente da cuenta de que hay problemas de
naturaleza epistémica de los cuales ellos no tienen por qué hacerse cargo11. Al diluirse
el dualismo entre verdad material y verdad material –como podría ocurrir al reconfi-
gurarse el campo en los términos recién señalados– los procesalistas se verían forzados a
adoptar una perspectiva de análisis no puramente dogmática, sino una que, entre otras
cosas, se haga cargo directamente de algunas expectativas epistémicas y de problemas
de coherencia narrativa que con frecuencia afectan al texto de las sentencias12. En pocas
palabras, la redefinición del campo obliga a los procesalistas a ampliar el universo de
problemas y el foco de su análisis, lo que –creo– redundaría en aportes más interesantes13.
Desde la perspectiva de los teóricos del derecho acoger la denominación “Derecho
Probatorio” –la que aparece notoriamente comprometida con la generación de teorías
y explicaciones de uso directo en los procesos judiciales– se aleja de lo que de ellos
tradicionalmente se ha esperado, esto es hacer metajurisprudencia u otras cuestiones
10 Marina Gascón, en consonancia con otros autores, indica que la separación entre la ciencia procesal
y la epistemología, en los términos observables hasta ahora, es un fenómeno que se produce en la época
postilustrada. Gascón, M., Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba. Marcial Pons, Madrid,
1999, pp. 33-41.
11 Tradicionalmente se ha entendido que el campo de investigación de los cultores de distintas disciplinas
se encuentra firmemente determinado por disposiciones jurídicas que es menester optimizar. Esta visión, aun
cuando incompleta, presta no poca utilidad para la neutralización de los intentos por aplicar normas ideales
no explícitas (apelación directa a la justicia). Así, por ejemplo, los penalistas distinguen entre argumentos o
propuestas de lege lata y de lege ferenda, para enfatizar que solo mediante las últimas se están escabullendo de
las tareas que les son más propias (política jurídica). El caso de los problemas probatorios es distinto, pues el
conjunto de disposiciones es parco. Mediante este se intenta establecer cortapisas a ciertas formas de operar
que no resultan satisfactorias en los contextos judiciales, no pretendiéndose que las disposiciones normativas
lo cubran todo (incluso, en sistemas de prueba tasada). Así las cosas, distinguir entre verdad material y formal
con miras a desentenderse de exigencias que resultan posibles de satisfacer, sin apartarse de lo que se dice
en las normas jurídicas, no tiene mucho sentido.
12 Solo, a modo de ejemplo, los estudios de Derecho Probatorio no se hacen cargo de cómo debiesen
ser reconstruidas en las sentencias las declaraciones de los testigos y peritos, lo que es relevante a los efectos
de su coherencia narrativa.
13 Al menos entre algunos procesalistas la preocupación está muy presente y algunas de sus lecturas así
lo demuestran. Ellos –como se verá– están leyendo con atención a algunos autores con enfoques muy amplios
y cuyas propuestas no son fácilmente transferibles hacia las disposiciones normativas locales.
por el estilo. Para los teóricos resultaría más cómodo hablar de una Teoría General de
la Prueba que, como tal, no se encuentre amarrada a las contingencias de los sistemas
jurídicos. Acorde a lo expresado precedentemente –esto es, los cambios de escenarios
en los asuntos de prueba–, surgen razones para que las propuestas de los dogmáticos
sean optimizadas por los teóricos haciendo uso de las posibilidades que arroja el análisis
conceptual o metodológico en contextos normativos concretos.
El escenario actual del Derecho Probatorio resulta especialmente propicio para
acoger diferentes perspectivas de análisis. De lo que se trata, entonces, es de impulsar,
una práctica de intercambios que favorezca lo complejo de los saberes, en términos de
que resulten especialmente útiles para enfrentar exitosamente los problemas propios
del campo14.
2. Plan de trabajo
Lo que a continuación se desarrolla tiene pretensiones eminentemente descripti-

vas, sin perjuicio de que a nivel de conclusiones sea complementado con sugerencias
de cursos de acción. De lo que se trata, es de levantar información acerca de lo que está
ocurriendo a nivel de producción de saberes probatorios e, indirectamente, conocer
más a la comunidad que asume tales tareas. Para tales efectos se contabilizan y analizan
artículos publicados acerca de asuntos probatorios en un grupo de revistas prestigiosas,
teniendo en especial consideración las disciplinas de origen de sus autores, las materias
tratadas y, en especial, las citas que en ellos se realizan.
Por cierto, con las citas y notas al pie se comunican diferentes cosas. De esta manera,
las conclusiones que de ellas cabe extraer difícilmente resultarán precisas. Dice
Anthony Grafton: “Para el inexperto, las notas al pie parecen sistemas profundamente
arraigados, sólidos, firmes; para el entendido son auténticos hormigueros donde se
desarrolla una actividad febril, constructiva y combativa. En Italia, por ejemplo,
la nota al pie actúa por omisión tanto como por acción. El hecho de no mencionar
a cierto estudioso o a cierta obra constituye una afirmación polémica, una damnatio
memoriae que el círculo de interesados reconocerá y descifrará al instante […]”15.
Los datos levantados dan pistas indirectas –pero no por ello poco relevantes– acerca
de ciertas particularidades de la comunidad productora de textos de Derecho Probatorio
y de su nivel de cohesión. Con ello, es posible esbozar un panorama preliminar acerca
del nivel de desarrollo de la producción científica nacional y, a la vez, promover mejores
formas de operar en este campo. Al no disponerse de un modelo consolidado acerca de
cómo deben operar las disciplinas jurídicas ni tampoco de cómo de hecho lo hacen, los
14 Los beneficios de una mejor forma de producción y validación de los hechos, incluso se traduce en una
mejor comprensión del derecho. Twining, W., “Taking Facts Seriously-Again”, en Twining, W., Rethinking
Evidence, Cambridge University Press, Cambridge, 2ª edición, 2006, pp. 418-419.
15 Grafton, A., Los orígenes trágicos de la erudición, Fondo de Cultura Económica, México, 2015, p. 16.
datos levantados no se confrontan con un grupo de control. En vista de lo señalado,

investigaciones futuras podrían dar cuenta de que en otras disciplinas consolidadas se
podrían presentar dinámicas de citación, también, sorprendentes.
II. Datos que contribuyen a dimensionar el problema.

Citas en escritos de Derecho Probatorio en revistas chilenas
indexadas (2002-2014)
1. Algunas consideraciones acerca de la cohesión de quienes producen coetáneamente saberes

respecto de un mismo objeto de estudio
Los textos académicos dan pistas acerca de la cobertura y calidad de los saberes en
un determinado campo. Así, por ejemplo, la disponibilidad de un número elevado de
textos que abordan cuestiones de detalle constituye un indicador de la amplia cobertura
de los saberes disponibles. A su vez, el uso de un lenguaje técnico que cuida la estrecha
conexión de las distintas premisas de los argumentos planteados (no hay saltos) sin re-
mitirse a cuestiones teóricas generales (salvo si se cuestiona lo que está en la base de la
disciplina) refleja que los saberes disponibles son profundos. Un background abundante de
saberes y a la vez profundo, presta gran utilidad para resolver exitosamente los enigmas
que se presentan en la práctica cotidiana de los tribunales.
El ritmo de producción de nuevos conocimientos depende –a lo menos parcialmente–
del nivel de cohesión de los autores de la respectiva disciplina. A mayor nivel de cohesión
–y manteniéndose las demás variables inalteradas– se avanzará más rápidamente en la
solución de los problemas de detalle, ganándose con ello en cobertura y profundidad16.
Así, es útil distinguir entre comunidades de autores que tienen niveles de cohesión alto e
intermedio y bajo (en este último escenario, incluso, es posible dudar si realmente se está
en presencia de una disciplina)17. La cohesión de un grupo de personas puede medirse,
por ejemplo, por la participación en congresos de especialistas o por la publicación de
libros homenaje cada vez que un miembro destacado cumple una cierta edad. También
puede medirse por las citas bibliográficas o notas a pie de página. Solo esto último es lo
que se considera aquí. En una comunidad altamente cohesionada debiese haber un alto
porcentaje de citas recíprocas, es decir, distintos autores se hacen cargo de lo que entre
ellos ya ha sido dicho, ya sea mediante referencias en el cuerpo de sus textos, o bien, con
citas o notas a pie de página18. A su vez, en comunidades altamente cohesionadas debiese
16 La observación la tomo, por cierto, de Thomas Kuhn, quien –como se sabe– refiere a las comunidades
científicas, distinguiendo entre períodos de ciencia normal y períodos de crisis. Kuhn, Th., “La tensión
esencial: tradición e innovación en la investigación científica”, en Kuhn, Th., La tensión esencial. Estudios
selectos sobre la tradición y el cambio en el ámbito de la ciencia, FCE, Madrid, 1993 (2ª reimp.), pp. 248-262.
17 Ver Coloma, R., Las disciplinas jurídicas y su reinvención (en prensa).
18 Una investigación interesante y que aquí no se llevará a cabo sería el análisis de las referencias
planteadas en congresos o en seminarios especializados.

haber un elevado número de citas concordantes, esto es aquellas que aluden a textos
comunes19. Por supuesto, es posible que las citas recíprocas o concordantes involucren
solo a un pequeño subgrupo que escribe respecto de la materia, resultando insuficiente
para que se pueda hablar de una comunidad disciplinaria altamente cohesionada.
Cuando las citas recíprocas y/o concordantes se dan en un grupo reducido de auto-
res, posiblemente se estará en presencia de redes de cooperación o de influencias.
Esta forma de organización es bastante versátil y presta mucha utilidad para la
generación de conocimientos. La pertenencia a una misma comunidad disciplina-
ria no constituye una condición para ser aceptado en ellas y la residencia en países
distintos es vista a veces como una ventaja, pues amplía las perspectivas de análisis.
La cohesión será intermedia si las citas coinciden en un núcleo común de autores, no

necesariamente nacionales. De lo que se trata es que ante una cierta clase de problemas,
todos o la mayoría recurren a uno o más autores canónicos. Por cierto, la confluencia
debiese darse respecto de un número relativamente elevado de textos citados e involucrar
a un conjunto relevante de autores que citan. La cohesión será baja si no concurren las
variables anteriores, esto es no hay citas recíprocas o estas son muy bajas, ni tampoco
se produce un encuentro respecto de los textos canónicos en la disciplina. En el caso de
comunidades altamente cohesionadas el conocimiento se concibe de manera incremental;
en cambio en comunidades con escasa cohesión (no comunidades) el conocimiento es
independiente, esto es no progresa de manera coordinada.
Tabla 1
NIVELES DE COHESIÓN DE LAS COMUNIDADES
DE AUTORES EN UN MISMO CAMPO
Citas Citas Desarrollo del

Comunidad Citas concordantes
recíprocas independientes conocimiento
Altamente cohesionada Frecuentes Frecuentes Ocasionales Incremental
Medianamente
Ocasionales Frecuentes Ocasionales Relacionado
cohesionada
No cohesionada Muy Ocasionales/

Frecuentes Independiente
(No comunidad) infrecuentes escasas
19 Para hablar de citas concordantes debe existir una forma de uso de los textos que no difiera demasiado
entre sí. Así, si un mismo grupo de textos es citado, es usado por algunos para profundizar ciertas tesis;
y para dar cuenta de planteamientos erróneos por parte de otro, no cabría sostener que se trataría de una
comunidad cohesionada.
2. Acerca de citas en revistas indexadas como espejo de la comunidad de autores
Debido al soporte perdurable en que son presentados y su, muchas veces, cuidada
estructura narrativa20, los textos escritos juegan un rol muy relevante para la optimización
de los argumentos vertidos en el campo jurídico. La circunstancia aludida incide en que
los autores suelen ser especialmente cuidadosos en las propuestas interpretativas, en la
sistematización de las disposiciones, en la reconstrucción de las prácticas judiciales, y,
en general, en los argumentos que en sus escritos se formulan, pues así evitarán tener
que arrepentirse en el futuro.
Salvo circunstancias extraordinarias (textos fundantes), se espera que los nuevos
textos incrementen los conocimientos acumulados. Así las cosas, los autores deben
hacerse cargo de saberes aceptados hasta ese momento, ya sea usándolos en su favor, o
bien refutándolos. No referir a los saberes consolidados expone a los nuevos textos al
peligro de no ser tomados suficientemente en serio, pues las comunidades disciplinarias
no gustan reinventar lo ya sabido. Las comunidades de trabajo serias se preocupan de
dejar en claro que no todo vale y que es su función controlar lo que se produce. A su
vez, lo que supera los filtros disciplinarios requiere ser potenciado. Al contrario, lo que
fracasa está destinado al olvido, salvo en cuanto ilustre formas de operar que no han
tenido éxito (y respecto de las cuales no conviene seguir intentándolo)21.
En lo que sigue se centrará la atención respecto de los artículos de Derecho Probatorio
publicados entre el 2002 y 2014 en revistas chilenas WoS (ex ISI) y Scielo22. Esta cate-
goría de revistas es, prima facie, una de las más considerablemente comprometidas con
la producción de nuevos conocimientos (hay control de pares en la fase de aceptación23 e
incentivos institucionales para publicar en ellas24), no existiendo dificultades de acceso
a sus consumidores (disponibles gratuitamente en Internet). La función esperada de
20 Los textos escritos hacen posible formas argumentativas más complejas que los discursos orales.
Aquellos no requieren reiterar los puntos ya tratados, ni lidiar con auditorios fatigados que amenazan con
perder la concentración. Los textos escritos permiten al autor afinar lo que dirá mediante revisiones de
sucesivos borradores.
21 Esto explica, por ejemplo, que una variable considerada en la evaluación de artículos presentados para
la publicación en revistas sea la bibliografía (relevante y actualizada). La bibliografía también es considerada

en los programas de asignaturas, en las discusiones de ponencias en congresos, etc.
22 Las revistas revisadas han sido: a) Revista Chilena de Derecho (WoS); b) Revista de Estudios
Constitucionales (algunos años ISI); c) Ius et Praxis; d) Política Criminal; e) Revista Chilena de Derecho
Privado; f) Revista de Derecho (Coquimbo); g) Revista de Derecho (Valdivia); h) Revista de Derecho
(Valparaíso); i) Revista de Estudios Histórico Jurídicos. Información relativa a cada una de estas revistas
está disponible en www.scielo.cl
23 El arbitraje suele ser de doble ciego, lo que garantiza la existencia de un nivel básico de legitimación
del texto publicado entre sus pares.

24 La publicación en estas revistas aumenta la adjudicabilidad de proyectos de investigación (Conicyt),
como asimismo, las universidades suelen ofrecer bonos en dinero por publicar en ellas.
estos escritos es la de expandir el conocimiento y, a la vez, la de problematizar algunos

puntos que se entiende que no han sido resueltos de una manera del todo satisfactoria25.
La elección del período 2002-2014, aparte de la circunstancia de que permite ha-
cerse cargo de los artículos publicados desde el origen de la indexación de las revistas
jurídicas nacionales, tiene el valor de que cubre una etapa en que las grandes reformas
a los procedimientos en nuestro país comenzaban a implementarse26. Coincide además
con una época en que una primera oleada de jóvenes doctores regresaba desde el ex-
tranjero. La elección de los textos recién indicados, por cierto, implica restricciones
respecto del alcance de las conclusiones. Por una parte, quienes optan por publicar en
las revistas indicadas han estado dispuestos a seguir tempranamente las políticas de
investigación impulsadas por la Comisión Nacional de Ciencia y Tecnología y, a la vez,
por sus propias universidades. De una rápida revisión de los nombres involucrados se
observa que coinciden en una importante medida con lo que podríamos entender como
una generación27 de académicos que en un elevado porcentaje estaba siendo contrata-
da bajo un régimen de jornada completa en las universidades y que, a la vez, se venía
incorporando a la vida académica en forma relativamente reciente28. De esta manera,
quedan fuera varios procesalistas y otros dogmáticos29 que pertenecen a la generación
anterior a la estudiada30, ya que su mayor compromiso investigativo está representado
por la producción de libros31 y de capítulos en libros colectivos. Por cierto, sus textos
muchas veces tienen una influencia considerable entre jueces y abogados.
25 Los textos usados (consumidos) por los jueces, abogados y académicos con miras a apropiarse de
saberes especializados son variados. Se cuentan, entre ellos, tratados, manuales, apuntes de clases y artículos
de revista. Las funciones que es posible esperar de cada uno de ellos difieren, yendo desde una preocupación
por difundir saberes estándar privilegiando el uso de un lenguaje asequible a una masa amplia de lectores,
hasta la identificación de nuevos problemas o propuestas de soluciones originales, no escatimándose en el
uso de un lenguaje abstruso que espanta a los amateurs.
26 La reforma procesal penal comenzó en dos regiones del país el 16 de diciembre de 2000, llegando
a cubrir la totalidad del país en junio de 2005.

27 Entre nosotros quien más ha llamado la atención respecto de la idea de las generaciones –propuesta
originariamente por Ortega y Gasset– es Edmundo Fuenzalida. Siguiendo sus criterios quienes escriben
los textos analizados corresponderían fundamentalmente a la generación de 2001, esto es quienes cumplen
30 años en un período que cubre 7 años antes y 7 años después de esa fecha. Fuenzalida, E., “Investigación
sociojurídica, cultura política y generaciones en Chile: un estudio exploratorio”, en Anuario de Filosofía
Jurídica y Social, 1998, pp. 342, 348 y ss.
28 Agradezco observaciones en este punto de Daniela Accatino, Claudio Agüero, Mauricio Duce y
Jean Pierre Matus.

29 En el caso de los teóricos del derecho no hay representantes de las generaciones anteriores que se
aboquen a asuntos probatorios.

30 La edad si bien es un elemento relevante para los efectos de determinar la pertenencia a una generación
no es el único. Así, autores jóvenes que no han participado en la producción de artículos publicados en
revistas indexadas quedan también fuera. Ellos suelen coincidir con jueces y abogados con una participación
menor en el mundo universitario o que no cuentan con formación doctoral.
31 Es indudable que para efectos de difusión del conocimiento los libros juegan un papel muy importante
y aquí no serán considerados. En el caso del Derecho Procesal Penal ha sido particularmente evidente en
los últimos 15 años, época en la que se han publicado libros de alto impacto que han tratado acerca de los
problemas de regulación en asuntos de prueba y también han abordado cuestiones de técnicas de litigación.
En la delimitación del corpus de textos y en la definición de los criterios de análisis

se han tomado las siguientes decisiones32:
a) Se asume una perspectiva restringida del Derecho Probatorio. Así, se establece

como criterio de selección el uso de uno o más conceptos propios del Derecho
Probatorio, ya sea en el título o en las palabras claves del artículo. Estos concep-
tos son actividad probatoria, admisibilidad, carga de la prueba, duda razonable,
estándar de prueba, evidencia, hechos probados, peritos, prueba, razonamiento
probatorio, sana crítica, testigos y valoración de la prueba33.
b) Se recaban pistas acerca de redes de colaboración en el Derecho Probatorio. Para
ello se diferencia entre artículos unipersonales y en coautoría. Asimismo, se dife-
rencia entre el tipo de citas que se realiza, distinguiendo entre citas genuinas, de
compromiso y de erudición.
c) Se distinguen los asuntos abordados y, a la vez, las perspectivas de análisis asu-
midas en el texto. Es decir, se tiene en cuenta si su finalidad preferente es hacer
precisiones conceptuales, propuestas de carácter normativo, levantamiento de
datos empíricos o análisis metodológicos.
3. Datos obtenidos
El total de textos incorporados al corpus (base de datos) que a continuación se

analiza es de 63 artículos. De ellos 13 corresponden a autores extranjeros, por lo que
los cálculos consideran una base de 50 artículos. La clasificación que se lleva a cabo en
la tabla inserta a continuación establece diferencias según i) la pertenencia disciplinaria
de quienes escriben acerca de asuntos probatorios (las categorías utilizadas son las de
Derecho Procesal Civil, Derecho Procesal Penal, Historia del Derecho, Teoría del Derecho,
Derecho Laboral y Derecho Civil); ii) el número total de artículos que son generados
por personas que pertenecen a cada una de estas disciplinas de origen; iii) el número de
artículos que ha generado cada uno de los autores; y iv) los niveles de coautoría.
32 Según se señaló en nota inicial de este trabajo, la construcción de la base de datos estuvo a cargo
de Victoria Martínez. Resultaron muy valiosas las sugerencias de Claudio Agüero respecto del diseño de
esta, las que permitieron ir anticipando y evitando algunos problemas asociados a la selección de variables.
33 Por cierto, los conceptos probatorios son mucho más abundantes, por lo que los elegidos constituyen
una muestra de aquellos que más se utilizan. Anderson, T., Schum, D., Twining, W., Analysis of Evidence,
Cambridge University Press, Cambridge, 2ª ed., 2010 (Glosario), pp. 379-386.
Tabla 2
PERTENENCIA A DISCIPLINAS Y COAUTORÍA
Productividad individual.
Número de artículos / Número de
Disciplina Número total
cantidad de autor(es) que artículos en
principal de artículos
han escrito ese número de coautoría
artículos34
6/1
Derecho Procesal 17
4/1 4
Civil
Procesalistas 1/7
Derecho Procesal
Número total de 4 1/4 0
Penal35
artículos (22)
Derecho Procesal
1 1/1 0
Constitucional
Teóricos 8/1
Teoría del Derecho 1436 3/1 4
Número total de 1/3
artículos (15) Historia del Derecho 1 1/1 0
Derecho Laboral 2 2/1 1
Derecho Penal 2 1/2 1
Dogmáticos (no- 2/1

Derecho Civil37 5 0
procesalistas) 1/3
Derecho Comercial 1 1/1 0

Número total de
artículos (13) Derecho Canónico 1 1/1 0
Autor no se auto-
identifica con 2 1/2 0
ninguna disciplina
34353637
34 Para estos efectos se contabilizó solo al primer autor de cada artículo.

35 Llama la atención la baja producción de los especialistas de Derecho Procesal Penal de esta clase de
textos. Las razones pueden ser variadas, yendo desde la preocupación por la publicación de textos más extensos
que den cuenta del nuevo sistema procesal penal (como ya se indicó, se han publicado varios libros), como
también que varios de los asuntos de los que ellos debieran hacerse cargo han sido asumidos por teóricos
del derecho o penalistas.
36 En uno de los artículos se consideró la disciplina del segundo de los autores, ya que el primero es
periodista.
37 Uno de los autores puede ser considerado tanto civilista como procesalista (es profesor de Derecho
Civil y Derecho Procesal Civil).

Los asuntos respecto de los cuales se refieren los artículos analizados pueden agru-
parse en distintas categorías. Usaré las de problemas conceptuales, problemas normativos,
problemas empíricos y problemas metodológicos. En los problemas conceptuales es
factible incluir los intentos por depurar el significado de algunos conceptos con los
cuales habitualmente se opera en el contexto del Derecho Probatorio. En los problemas
normativos se incluyen trabajos que precisan los alcances de formulaciones normativas
del sistema jurídico, o bien, que plantean casos que admiten solucionarse de determinada
manera. En los problemas empíricos se incluyen trabajos que proveen datos acerca de
cómo operan o cómo se ven a sí mismos los tribunales de justicia, los abogados, etc. En
los problemas metodológicos se consideran trabajos que dan cuenta de herramientas para
validar formas de producción de conocimientos. Por cierto hay textos que se preocupan
de problemas que calzan con más de una categoría. A tales efectos, para no operar con
más de una categoría, se tiene en consideración el porcentaje del texto que se dedica ma-
yormente a uno de ellos, siendo ese el que será indicado en la tabla que sigue. Tomando
como grupos que abordan distintos problemas los procesalistas, los dogmáticos sustan-
tivos y los teóricos (incluye a los historiadores) se pueden extraer los siguientes datos.38
Tabla 3
ENFOQUE DE LA INVESTIGACIÓN
Dogmáticos
Enfoque de la investigación Procesalistas Teóricos
sustantivos38
Conceptual 0 1 11
Normativa 22 12 1
Empírica 0 0 2
Metodológica 0 0 1
La clase de problemas de los que se hacen cargo los textos académicos considera: a)
Medios de prueba. Los asuntos refieren a cuestiones de admisibilidad, de iniciativa pro-
batoria, del auto de prueba o de la resolución que recibe la causa a prueba y de algunas
particularidades de los testigos, peritos y otros medios de prueba; b) Valoración de la
prueba. El foco de atención está puesto en las inferencias que es válido realizar a partir
de la prueba rendida. Así, por ejemplo, lo concerniente a la sana crítica se sitúa en esta
categoría. Los problemas de la suficiencia de la motivación de la sentencia también se
consideran aquí; c) Estándar de prueba y carga de la prueba; d) Otros. Aquí se consideran
38 En esta categoría se incluyen los autores que no se autoidentifican con ninguna disciplina.
textos que tratan de cultura, ética, etcétera, que no entran claramente en las categorías
anteriores.
Tabla 4
PROBLEMAS PREFERENTEMENTE ABORDADOS
EN LA INVESTIGACIÓN
Procesalistas Dogmáticos Teóricos

Problemas abordados
(%) sustantivos (%) e historiadores (%)
Medios de prueba 64 0 24
Valoración de la prueba 23 67 38
Estándar y carga de prueba 9 26 38
Otros 4 7 0
Las tablas que siguen se hacen cargo de las prácticas de citación tanto a un nivel
micro como macro. Respecto de lo primero (tabla 5), se seleccionan seis artículos39 y se
contabilizan las citas realizadas según autor40.
Las tres tablas que a continuación se incorporan (nivel macro) dan cuenta de la
clase de citas que realizan los procesalistas, los dogmáticos sustantivos y los teóricos. Se
diferencia entre citas genuinas, de erudición o de compromiso. Asimismo, se considera
la adscripción disciplinaria del autor citado, en el caso de que sean nacionales; en el caso
de autores citados extranjeros no se hace dicha diferenciación. Se incluye, además, una
fila para dar cuenta de textos cuya autoría es de no abogados y que tampoco escriben
acerca de asuntos de derecho.
39 Los textos seleccionados corresponden a los artículos más recientes de los autores con mayor
productividad en cada área.

40 El tamaño de la muestra es pequeño y no tiene pretensiones de representatividad. Las expectativas
apuntan solo a ilustrar la clase de autores cuya citación es preferente.

Tabla 5
REDES DE INFLUENCIA 48
4142
Nombre artículo Autor con más citas (1°) Autor con más citas (2°) Autor con más citas (3°) Autor nacional más citado
Procesalistas Las cargas probatorias di- Juan Montero (extranjero- Andrés De la Oliva (extran- Jorge Peyrano (extranjero- Hernán Corral (civilista)
námicas ¿Es indispensable procesalista)40 jero-procesalista) procesalista)
darse toda esa vuelta?
Rol y poderes del juez civil: Michele Taruffo José Antonio Díaz (extran- Juan Montero (extranjero- Andrés Bordalí (procesal /
Una mirada desde la eficien- (extranjero-probatorista)41 jero-procesalista) procesalista) constitucionalista)
cia del proceso
Teóricos e historiadores Lógica, ciencia y experiencia G.H. Von Wright (extran- Peter Winch (extranjero- Michele Taruffo (extranjero- Iván Hunter (procesalista -
en la valoración de la prueba jero-filósofo) filósofo) probatorista) probatorista)
Certezas, dudas y propues- Michele Taruffo (extran- Larry Laudan (extranjero- Rodrigo Coloma Rodrigo Coloma (teórico del
tas en torno al estándar de jero-probatorista) probatorista) derecho - probatorista)
prueba penal
Dogmáticos sustantivos ¿Cómo se prueba la respon- Joseph Raz (extranjero- Alex Stein (extranjero- Carlos Pizarro Carlos Pizarro (civilista)
sabilidad civil médica en la filósofo del derecho) probatorista)
justicia chilena?
REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)
El estándar de convicción Michele Taruffo (extranjero- Mauricio Duce y Cristián Larry Laudan (extranjero- Mauricio Duce y Cristián Riego
de la duda razonable en el probatorista) Riego probatorista) (procesalistas - probatoristas)
proceso penal chileno, en
particular la relevancia del
voto disidente
41 Entenderé como “procesalistas” a quienes cultivando el Derecho Procesal no han focalizado su producción de manera evidente en asuntos probatorios.
42 Para ser calificado como “probatorista” es preciso que la obra que especialmente se considera en la comunidad de los abogados sea de Derecho Probatorio.
En el caso de Larry Laudan su mayor producción es en filosofía de la ciencia, pero el conocimiento que de su obra tiene la comunidad de jueces y abogados refiere
[VOLUMEN XXIX - Nº 2
a cuestiones probatorias.
Entenderé por citas genuinas aquellas que contribuyen a fortalecer las ideas
planteadas en el texto. Los indicadores de que se trata de citas genuinas son: a) Se cita
directamente el texto; b) Se problematiza el texto citado; c) Se adopta una posición
respecto del texto; d) El punto de vista del autor citado constituye un presupuesto del
análisis que se realiza; e) Se hace cargo de la idea del autor; y f) Se hace referencia a una
frase o concepto utilizado por el autor o su obra. En todos los artículos se contabilizaron
826 citas genuinas, que representan el 38% del total. Entenderé por citas de erudi-
ción aquellas que comunican que el autor ha tenido a la vista un background amplio de
lecturas y que lo que en los textos citados se dice puede ser tenido como un trasfondo
de las ideas planteadas. Los indicadores de que se trata de citas de erudición son: a) Se
utiliza la expresión véase o confrontar (cfr.) con miras a que el lector pueda obtener
más información o profundizar en un asunto; b) Se alude a una obra o autor como el
más importante o quién ha estudiado con mayor profundidad un tema específico; c)
Se cita como respaldo de información enunciada en el texto. En todos los artículos se
contabilizaron 1.083 citas de erudición, que representan el 50% del total. Entenderé
por citas de compromiso aquellas que son utilizadas para fortalecer redes académicas o,
en ciertos casos, para no correr riesgos ante los arbitrajes a los que se someterá el texto.
Los indicadores de que se trata de citas de compromiso son: a) No se hace cargo de la
idea del autor; b) Se alude genéricamente a la doctrina; c) Se indica “véase”, “a modo
de ejemplo”, o “entre otros” (citas sustituibles); d) Se mencionan para dar sustento a
opiniones generales o a ideas de conocimiento común en la disciplina; e) Se cita para
corroborar información de público conocimiento, que no necesita respaldo. En todos los
artículos se contabilizaron 266 citas de compromiso, que representan el 12% del total.
Tabla 6
PRÁCTICAS DE CITACIÓN
DE LOS PROCESALISTAS
Citas de Citas de
Artículos de procesalistas Citas genuinas Total
erudición compromiso
A sí mismo o a otros procesa- 52 (15%) 108 (21%) 38 (25%) 198 (19.3%)

listas chilenos
A no procesalistas chilenos 22 (6%) 36 (7%) 9 (6%) 67 (6.5%)
A autores extranjeros 282 (79%) 368 (71.6%) 107 (69%) 757 (74%)
A no abogados 0 (0%) 2 (0.4%) 0 (0%) 2 (0.2%)
Total 356 (100%) 514 (100%) 154 (100%) 1.024 (100%)

Tabla 7
PRÁCTICAS DE CITACIÓN DE LOS DOGMÁTICOS SUSTANTIVOS
Artículos de dogmáticos Citas Citas de Citas de

Total
sustantivos genuinas erudición compromiso
A sí mismo o a otros dogmáticos 13 (6.5%) 28 (14%) 0 (0%) 41 (9%)

sustantivos
A no dogmáticos sustantivos 20 (10%) 22 (11%) 22 (71%) 64 (15%)
A autores extranjeros 169 (83%) 146 (73%) 9 (29%) 324 (75%)
A no abogados 1 (0.5%) 4 (2%) 0 (0%) 5 (1%)
Total 203 (100%) 200 (100%) 31 (100%) 434 (100%)
Tabla 8
PRÁCTICAS DE CITACIÓN DE LOS TEÓRICOS DEL DERECHO
Artículos de teóricos del Citas Citas de Citas de

Total
derecho genuinas erudición compromiso
A sí mismo o a otros teóricos 11 (5%) 25 (8%) 8 (10%) 44 (7%)

chilenos
A los no-teóricos chilenos 24 (10%) 38 (12%) 11 (14%) 73 (12%)
A autores extranjeros 148 (62%) 174 (57%) 54 (67%) 376 (60%)
A no abogados 55 (23%) 70 (23%) 7 (9%) 132 (21%)
Total 238 (100%) 307 (100%) 80 (100%) 625 (100%)
III. Discusión. Algunas particularidades de la comunidad

que estudia asuntos probatorios
En la tradición del Common Law se cuenta con una disciplina (rama del derecho)
específica que se hace cargo del campo de los problemas probatorios. Dicha práctica
favorece un análisis sofisticado apto para dar cuenta de las particularidades de los recur-
sos que se busca optimizar. En nuestra tradición aquello no ocurre aun cuando podría
entenderse que, desde hace algún tiempo, se han dado pasos en esa dirección. Los textos
que forman parte del corpus analizado –y, sobre todo las prácticas de citación– son
indicativos de que podría estar constituyéndose una nueva comunidad. Sin embargo,
aquello sería una conclusión muy apresurada.
De los datos recogidos es posible extraer características de los saberes probatorios y

de la comunidad de autores que los ha venido produciendo. Llamaré la atención en solo
dos de ellas: la primera refiere a que la aludida comunidad cuenta con un nivel medio-
bajo de cohesión (ver tabla 1); y la segunda, que el enfoque adoptado en los textos se
encuentra notoriamente determinado por la disciplina de origen de sus autores.
La señal más clara de la escasa cohesión que habría entre los autores se extrae del
elevado porcentaje de citación a autores extranjeros (74%), en comparación con lo que
ocurre respecto de autores nacionales. El fenómeno se presenta tanto a nivel macro (tablas
6, 7 y 8) como a nivel micro (tabla 5). Tales prácticas de citación admiten interpretarse
en términos de que lo que se produce a nivel local es muy insuficiente43 (da cuenta de
una cantidad reducida de problemas) o carece de credenciales suficiente como para ser
objeto de discusión (no satisface estándares cualitativos o de relevancia). Lo problemá-
tico de dicha constatación –sobre todo la segunda– es que el conocimiento producido
a nivel local no estaría en condiciones de asumir una lógica incremental, esto es, cada
uno puede comenzar nuevamente a discutir de un determinado asunto sin hacerse cargo
de lo precedentemente dicho. La existencia de una comunidad altamente cohesionada
no requiere andar repitiendo las cosas44 y puede situarse rápidamente en problemas de
alto interés para los lectores. Esto le permite resolver varias cuestiones de detalle, lo que
influye en una mejor disposición de los jueces y abogados a los efectos de dar un mayor
uso a los textos a nivel de litigación.
Las señales que, en cambio, apuntan hacia un nivel medio de cohesión refieren a
la existencia de citas concordantes45 (en la tabla 5 aparece en cuatro ocasiones Michele
Taruffo46, y en dos, tanto Larry Laudan como Juan Montero). Asimismo, hay niveles
de coautoría que no serían bajos tomando en cuenta las prácticas de otras comunidades
abocadas al estudio de problemas jurídicos (tabla 2). La coautoría refleja la existencia
43 Los recientes cambios en los procedimientos podrían explicar la escasez de textos nacionales a los
que se hace referencia en las publicaciones estudiadas. Ante esta posibilidad se analizaron los datos recogidos
únicamente en el período 2011-2014. Los porcentajes observados permanecieron prácticamente inalterados.
Solo hubo una reducción de autores no abogados en el caso de los teóricos del derecho.
44 El asunto, por cierto, no atañe solo a juristas. André Gide en Le traité du Narcisse dice: “Todo ha
sido dicho antes, pero dado que nadie escucha, tenemos que regresar y empezarlo todo otra vez”. Tomado de
Gross, J., The Oxford Book of Aphorisms, Oxford University Press, Oxford (reimpresión), 2010, p. 1.
45 Wallerstein destaca que las disciplinas pueden ser entendidas como una cultura: “Habitualmente,
los académicos que dicen pertenecer a un grupo disciplinar comparten con los otros miembros del grupo
experiencias y contactos: han leído los mismos textos “clásicos”; participan de los mismos debates tradicionales,
que a menudo son distintos de los de las disciplinas lindantes, tienen un mismo estilo y reciben recompensas
por ello. Y si bien esa cultura puede modificarse con el tiempo –y de hecho así sucede–, si se hace un corte
temporal de un período determinado, se aprecian modos de presentación que son valorados por los miembros
de una disciplina y no por los de otra”. Wallerstein, I., “La antropología, la sociología y otras disciplinas
dudosas”, en Wallerstein, I., Las incertidumbres del saber, Gedisa, Barcelona, 2005, pp. 141-142.
46 El caso de Michele Taruffo tiene, además, una particularidad. Sus textos son citados en 30 de los
50 artículos analizados. Es posible que el éxito se deba a su capacidad para operar en distintos ámbitos:
Derecho Procesal italiano y estadounidense, epistemología, filosofía moral, etc. El título de un reciente
congreso realizado en Girona da cuenta de ello: “Un jurista pluridisciplinar: en torno al pensamiento de
Michele Taruffo”.
de, al menos, pequeñas redes de colaboración al suponer un alto nivel de concordancia

entre quienes redactan un texto47.
Respecto del enfoque de la investigación, en la tabla 3 se advierte claramente una
división de intereses entre los procesalistas y dogmáticos sustantivos, por una parte, y
los teóricos, por la otra. Por cierto, aquello no debiera provocar mayores sorpresas. El
problema es que aquello podría reflejar que el desarrollo va por carriles paralelos que
no se alimentan recíprocamente. Esto ocurriría si los procesalistas y los dogmáticos
sustantivos no usan las precisiones conceptuales de los teóricos y, a la vez, estos últimos
no prestan atención a las interpretaciones de los primeros. A lo anterior se suma que en
la tabla 4 se da cuenta que la disciplina de origen determina de manera relevante el tipo
de problemas de los que cada autor se hace cargo48. Lo advertido, sin embargo, requiere
ser matizado, pues no resultan infrecuentes las citas a miembros de otras comunidades
de origen. En las tablas 6, 7 y 8 se advierte que los procesalistas no citan solo a proce-
salistas, lo que también aplica a dogmáticos sustantivos y a teóricos.
1. El Derecho Probatorio como un campo abierto y escasamente explorado
Los estudios acerca de problemas de prueba no se han hecho cargo de ellos en toda su
complejidad. A diferencia de lo que ocurre en varias disciplinas dogmáticas, un “Derecho
Probatorio” excesivamente centrado en la identificación e interpretación de disposiciones
normativas, resulta impotente para operar satisfactoriamente en el vasto campo de las
decisiones factuales49. Lo que abogados y jueces buscan en los textos de los especialistas
es un set de herramientas útiles para solucionar problemas prácticos respecto de los cuales
las disposiciones del legislador suelen decir bastante poco 50. Como es de esperar, cuando los
espacios quedan escasamente cubiertos por disposiciones normativas, se generan buenas
47 En nuestro país hay, además, experiencias de diálogo entre autores exponentes de distintas disciplinas
jurídicas. Este es el caso de los Talleres de Estudios Probatorios que organizan en conjunto las universidades
Alberto Hurtado y Diego Portales. La iniciativa lleva 5 versiones contándose entre sus participantes jueces,
abogados y académicos con filiación en el Derecho Procesal Penal, Derecho Procesal Civil y Filosofía del
Derecho. En el ámbito de la investigación puede hacerse notar, a modo de ejemplo, que en el proyecto al
que se adscribe este trabajo se encuentra conformado por tres teóricos del derecho y tres procesalistas. Por
cierto, estos ejemplos son absolutamente insuficientes como para sostener que estamos en presencia de una
comunidad que dialoga con cierta regularidad.
48 Los procesalistas se centran preferentemente en lo que concierne a los medios de prueba. Los
dogmáticos, en cambio, están más preocupados de los problemas de valoración. En el caso de los teóricos los
estudios están más distribuidos, prestándole algo menos de atención a los medios de prueba.
49 Un amplio universo de problemas interpretativos de los cuales se hacen cargo los abogados que
operan en distintas ramas del derecho se enriquecen al utilizarse saberes externos (por ejemplo, los penalistas
cuando abordan el problema de la “locura” o “demencia”). En el caso del Derecho Probatorio aquello es
mucho más frecuente.
50 La literatura es abundante. Un bastión en la defensa de la prueba libre fue Jeremy Bentham.
Bentham, J., Tratado de las pruebas judiciales, E.J.E.A, Buenos Aires, Vols. I y II, 1971. Ver también Cohen,
J., “Freedom of Proof”, en Twining, W., Stein, A., Evidence and Proof, New York University Press, New York,
pp. 3-23. En contra, ver Stein, A., “Contra la prueba libre”, en Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXVI,
Nº 2, 2013, pp. 245-261.
razones para buscar respuestas fuera de ellas. En ese escenario, las respuestas de adentro
ganan en reconocimiento en la medida que no entren en tensión con otras disponibles
afuera, las que se vislumbran útiles para operar en los procesos judiciales51. Así, en los
textos debe prestarse atención a saberes y métodos de otras disciplinas52.
Roger Park y Michael Saks, a partir del análisis de 10 revistas jurídicas norteame-
ricanas reconocidamente influyentes, advierten un importante giro en el tipo de
artículos sobre problemas probatorios que en ellas se publican. A comienzos del
siglo XX, el 93% de los artículos eran doctrinales, esto es textos que describen
y sintetizan disposiciones jurídicas, o bien que sugieren mejoras o reformas a la
legislación (los saberes de otras disciplinas cumplen una función puramente au-
xiliar). A mediados de siglo, la cifra de textos doctrinales baja a 79%, para seguir
reduciéndose a fines de la centuria llegando a solo el 20%53.
Históricamente han sido los procesalistas quienes se han hecho cargo de un elevado
número de problemas de prueba. Respecto de otros, han preferido guardar prudente
distancia. Así las cosas, otras disciplinas jurídicas han ido asumiendo estos últimos
como parte de su objeto de estudio54. Los asuntos respecto de los cuales los procesalis-
tas se han replegado corresponden, por una parte, a cuestiones que son tratadas en los
códigos de otras disciplinas55 y, por la otra, a asuntos en que la normativa vigente da
indicaciones muy menores56.
El fenómeno de la repartición del campo de los asuntos probatorios no es un fe-
nómeno exclusivamente local57, ni se reduce a cultores de disciplinas solo jurídicas.58
51 Para la legitimidad de las decisiones judiciales no resulta indiferente la existencia de relatos
alternativos de los historiadores, de los economistas, de los físicos o de los periodistas.

52 De otra manera resulta muy difícil, por ejemplo, hacerse cargo de lo que dicen los peritos o resolver
satisfactoriamente problemas de credibilidad de testigos.

53 Park, R., Saks, M., “Evidence Scholarship Reconsidered: Results of the Interdisciplinary Turn”, en
47 Boston College Law Review, 2006, p. 952.

54 Por supuesto que hay también asuntos que los procesalistas tratan con bastante propiedad y respecto
de los cuales, los externos no se inmiscuyen.

55 El caso más vistoso refiere al Código Civil que en uno de sus títulos trata de la “prueba de las
obligaciones”. Es ilustrativo, además, que en los textos estudiados los procesalistas no se hayan ocupado,
por ejemplo, de los problemas que atañen al proceso laboral, tal vez porque las disposiciones respectivas
están en el Código del Trabajo.
56 Aquello se produce claramente respecto de la valoración de la prueba conforme a la sana crítica o
en los estándares de prueba, donde el legislador es muy parco. En cuestiones de admisibilidad, el legislador
es mucho más pródigo y, en consecuencia, los procesalistas se sienten más a gusto.
57 En España, por ejemplo, es indudable la influencia de un grupo de filósofos del derecho (Perfecto
Andrés Ibáñez, Jordi Ferrer, Marina Gascón, Daniel González Lagier y algunos otros) en lo que refiere a
varios asuntos de Derecho Probatorio.
58 Es interesante, por ejemplo, que Larry Laudan –un prestigioso filósofo de la ciencia– se haya convertido
en un referente casi obligado en asuntos de naturaleza conceptual que atañen al estándar de prueba. Otra
figura influyente desde el campo de la epistemología es Susan Haack, quien se ha ocupado principalmente
del rol que es posible asignar a la verdad en asuntos de prueba, en el razonamiento probatorio y en la prueba
El Derecho Procesal se muestra llano a que otros hablen acerca de asuntos de prueba,
especialmente si se trata de problemas de naturaleza conceptual59 y, en una menor medida,
si se abordan problemas de filosofía moral o política60. Las otras disciplinas dogmáticas
no están preocupadas solo de lo que se dice en los códigos de los cuales están a cargo, lo
que pareciera ser una señal de que, al menos algunos de sus cultores, no se sienten muy
a gusto con la distinción fuerte –que suele darse entre nosotros– entre asuntos sustan-
tivos y asuntos adjetivos61. Pese a ello, no parecen incomodarse con otros participantes,
tal vez porque asumir todos los problemas probatorios les parece una carga demasiado
pesada. Los teóricos, por su parte, eligen los problemas de los cuales se harán cargo sin
que constituya un factor de preocupación de que los mismos sean abordados también
desde otras perspectivas, ni que tampoco haya asuntos probatorios de los que ningún
otro teórico se preocupe.
La existencia de un espacio común con diversidad de participantes no es en absoluto
preocupante. El Derecho Probatorio, en cuanto objeto de estudio, se empobrece si se
le entiende como un repositorio de proposiciones acerca de disposiciones normativas62.
La dogmática de la prueba no está en condiciones de neutralizar a la epistemología y a
la filosofía moral provenientes “desde fuera” del ámbito jurídico63. Ambas parecieran
encontrarse en buenas condiciones para producir respuestas útiles para la decisión de
científica. Una buena y reciente selección de sus artículos puede verse en Haack, S., Evidence Matters: Science,
Proof, and Truth in the Law, Cambridge University Press, New York, 2014. Por su parte, para los problemas
de credibilidad suele ser mucho más interesante lo que dicen los psicólogos que lo que dicen los juristas.
59 Hay libros que en su título incorporan la locución “epistemología jurídica”, lo mismo que congresos
de especialistas. Hablar de “epistemología jurídica” es ambiguo, pues también da cuenta de problemas de

conocimiento del derecho. Más allá de estos problemas, aquella comunica en el Derecho Probatorio cercanía
con la epistemología general, en términos de contribuir a la reducción (control) de errores. Cfr. Laudan, L.,
Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 23-25.
60 La buena acogida de otros saberes se ha visto potenciada con el retroceso de la prueba tasada en la fase de
valoración de la prueba (unida a una mayor reticencia de los códigos a considerar inadmisibles ciertas pruebas).
61 Ya no es tan infrecuente que los dogmáticos en cuestiones sustantivas hagan también cursos en
cuestiones adjetivas. Esto se da especialmente entre los penalistas que gustan hacerse cargo de cuestiones
propias del proceso penal (como se sabe, la división entre lo sustantivo y lo adjetivo es mucho más tenue
en otras tradiciones).
62 Entre nosotros no se ha producido una discusión intensa respecto de cuánto deben hacerse depender
las soluciones a los problemas probatorios de lo que el legislador disponga y cuánto de la epistemología
general. En la tradición del Common Law el asunto ha sido largamente, sobre todo, a partir de las propuestas
de Jeremy Bentham (ver Twining, W., Theories of Evidence: Bentham & Wigmore, Weidenfeld & Nicolson,
London, 1985, pp. 1-18) a quien se ha erigido como un paladín de la perspectiva de la desregulación y de
la aplicación directa de criterios de validación epistémicos. El asunto, por cierto, permanece abierto (ver
Bayón, J. C., “Epistemología, moral y prueba de los hechos: hacia un enfoque no benthamiano”, en Analisi
e Diritto, 2008, pp. 15-34).
Excluyendo posiciones que habrían de situarse en los extremos, la sola existencia de la discusión es
indicativa de la utilidad de un diálogo fluido entre puntos de vista con un compromiso primordial con las
reglas jurídicas, o bien, con la epistemología general.
63 Entre los anglosajones resulta más frecuente hacer una distinción entre problemas de reglas y problemas
de lógica. El giro advertido en nuestro país implica prestar mayor atención a los problemas lógicos, los que
son comunes a distintos espacios de la vida donde se opera con pruebas.
los hechos en el proceso. La situación es distinta a lo que ocurre en campos en los que se
dispone de construcciones teóricas que neutralizan lo que se dice, por ejemplo, desde la
filosofía moral o la economía. El background de saberes y de métodos que potencialmente
llegarán a pertenecer al Derecho Probatorio debiese incluir también proposiciones que
para su justificación requieran enfrentar un proceso de validación cercano al esperable
para las disciplinas científicas. El auge del sistema de la sana crítica, por ejemplo, im-
plica que para enfrentar los problemas de valoración de la prueba sea menester explorar
mecanismos que exceden con creces lo intuitivo o lo que es de “sentido común”64. Así,
se busca establecer cortapisas a la discrecionalidad judicial (e indirectamente, a los
argumentos de las partes) cuando lo que se dice entra en tensión con conocimientos
científicamente afianzados, máximas de la experiencia y principios de la lógica 65. En un
escenario de esa naturaleza la epistemología, entendida como una disciplina que establece
condiciones de validación a los conocimientos –o a las actitudes doxásticas66– que se van
produciendo, aparece como muy útil. De la epistemología podemos tener pistas acerca
de qué es lo que cuenta como conocimiento científicamente afianzado, cuál es el valor
que podemos asignar a las experiencias previas (o al sentido común) en espacios en los
que la ciencia poco puede decirnos e, incluso, acerca de la lógica que es posible emplear
en contextos como el de los procesos judiciales.
Hay problemas difíciles de resolver al momento de hacer transferencias de contex-
tos. Una epistemología que se hace cargo de lo que ocurre en el seno de comunidades
científicas, o en la vida diaria de las personas, presenta algunas particularidades que
es preciso observar cuidadosamente, cuando se opera en sede judicial. Aquello supone
un desafío del que deben hacerse cargo los autores. Así, debe haber suficiente claridad
respecto de los propósitos y de los conceptos, si no se quiere permanecer en un lugar
que a algunos pudiera asemejarse a la Torre de Babel. Por cierto, aquello excede de lo
pretendido en este texto, pero vale la pena estudiarlo.
IV. Conclusiones y proyecciones para el Derecho Probatorio
a) Con miras a explicar el bajo uso de los textos de Derecho Probatorio –por parte
de jueces y abogados– se analizaron prácticas de citación y, en menor medida, se
identificaron temáticas y enfoques asumidos en artículos publicados en revistas
64 Entre nosotros no se han producido discusiones respecto de las potencialidades que representa, por
ejemplo, el Teorema de Bayes. Al respecto se ha producido una abundante literatura, principalmente en la
tradición anglosajona.
65 Coloma, R., Agüero, C., “Lógica, ciencia y experiencia en la valoración de la prueba”, en Revista
Chilena de Derecho, vol. 41, Nº 2, 2014, pp. 673-703.

66 Ver Goldman, A., “A guide to Social Epistemology”, en Goldman, A., Social Epistemology. Essential
Readings, Oxford University Press, Oxford, 2011, pp. 11-14.

indexadas. Se observó que la comunidad67 a cargo de la producción de saberes pro-

batorios no concibe su trabajo como una empresa suficientemente colaborativa: sus
aportes no son incrementales. Entre quienes abordan asuntos de prueba se advirtió
una multiplicidad de perspectivas que en razón de bajos niveles de intercambio
conspira en contra de la optimización de los recursos disponibles.
b) Algunos procesalistas tienen dificultades (o escaso interés) en asuntos de valo-
ración de la prueba en contextos distintos al de la prueba tasada. Por su parte,
quienes no son procesalistas (especialmente los teóricos) tienen dificultades (o
escaso interés) por esclarecer lo que dicen los códigos (admisibilidad, determina-
ción de los hechos a probar, etcétera). En asuntos en que el legislador ha tomado
posición mediante la dictación de reglas, la dogmática (de los procesalistas) provee
de herramientas, por regla general, adecuadas. Para dirimir, en cambio, la manera
en que se debe operar en asuntos más indeterminados, la filosofía moral (que re-
sulta familiar a los teóricos del derecho) y la epistemología (cuyo dominio no se
asocia a una disciplina específica) resultan de mucha utilidad.
El encuentro de la dogmática con la epistemología y la filosofía moral debiese
producir efectos muy positivos para la superación de los problemas anunciados68.
Sin embargo, hasta el momento, los saberes que se generan en cada uno de esos
campos no se conectan de una manera suficientemente estrecha, como para que lo
que se diga en uno impacte sobre lo que se dice en los otros. Tales mundos apare-
cen como distantes, cuestión que podría ser consecuencia de la falta de propósitos
comunes respecto de lo que cabe esperar del Derecho Probatorio (¿es posible una
teoría general de la prueba?). Los consumidores de textos que se enfrentan en la coti-
dianeidad a problemas prácticos estarán mucho más dispuestos a usar los recursos
optimizados que ofrecen los textos, en la medida que se resuelvan los mencionados
desencuentros.
c) Dos puntos no tratados en este texto y que merecen atención en el marco de lo que
debiera hacerse para superar algunas de las insuficiencias del Derecho Probatorio,
refieren a la carencia de un modelo conceptual y a los déficit en la formación de
los futuros abogados. El vocabulario del Derecho Probatorio requiere precisiones,
lo mismo que urgen modelos que apoyen la tarea judicial de adscribir conductas
normativamente relevantes a los partícipes en los juicios69.
67 En su mayoría académicos de jornada completa o media jornada con formación doctoral y menores
de 50 años.
68 Bayón, J. C., “Epistemología, moral y prueba de los hechos: hacia un enfoque no benthamiano”, en
Analisi e Diritto, 2008, pp. 15-34.

69 Cuenta Larry Laudan, que su interés por lo que ocurría en el derecho fue originado por perplejidades
acerca de lo que los tribunales querían decir al invocar la duda razonable, la que fue ampliándose a varias
otras nociones utilizadas por abogados y académicos. Laudan, L., Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre
epistemología jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 13-14.
Entre los conceptos que requieren con urgencia de consensos interpretativos básicos
(más allá de los legítimos disensos) pueden mencionarse, entre otros, “relevancia”, “peso
probatorio”, “presunciones”, “estándar de prueba”, “carga de la prueba”, “hecho probado”
y “medios de prueba”. Todos ellos además de una depuración conceptual requieren de
la construcción de una estructura de relaciones recíprocas que permita visualizar qué
implicaciones representa cada concepto respecto de los restantes70. La anunciada red
conceptual atenuará los problemas de contradicciones, redundancias y lagunas que es
usual se produzcan en las disposiciones (del legislador) y en las proposiciones norma-
tivas (de los juristas). Asimismo, facilitará la producción de explicaciones ante dudas
frecuentes que son planteadas desde dentro y fuera del espacio de lo jurídico. Por último,
contribuirá a fortalecer al Derecho Probatorio como disciplina responsable de la produc-
ción de conocimientos en el contexto de la adjudicación, capaz de enriquecerse con los
aportes desde fuera del sistema jurídicos, pero a la vez, dispuesta a establecer barreras
frente propuestas que no se hagan cargo suficientemente de las exigencias esperables
respecto de los hechos que alcanzan el estatus de probados en los procesos judiciales.
La educación de los futuros abogados debe hacerse cargo de los problemas de prueba.
Aquello requiere ciertos cambios en la concepción que se tiene del proceso formativo.
Hasta hace poco tiempo las facultades de derecho han eludido el problema sin grandes
dificultades. Es previsible que en el corto y mediano plazo aquello no se sostenga. Un
desafío para la comunidad de autores que abordan los problemas de prueba es la creación
de materiales que resulten adecuados para enfrentar dicho desafío. Los nuevos textos,
entre otras cosas, deberán hacerse cargo del entorno donde se producen los problemas de
prueba. Los aprendizajes deberán ser satisfactorios en un escenario en que la autonomía
disciplinar no permite hacer oídos sordos a lo que se produce “desde fuera”.
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2016] de Derecho
Revista PAMELA PRADO LÓPEZ: LA INOBSERVANCIA
Vol. XXIX AL DEBER
- Nº 2 - DICIEMBRE 2016 DE COLABORACIÓN… 59
Páginas 59-83
La inobservancia al deber de colaboración del acreedor

en el derecho chileno: un caso de incumplimiento contractual
Pamela Prado López*1
Resumen
Es usual que las partes de un contrato deban cooperar para que las obligaciones puedan ser
cumplidas. En este trabajo postulamos que un análisis técnico adecuado, supone reconocer que la
colaboración del acreedor se erige como un deber secundario o funcional de conducta al interior
del contrato, cuya inobservancia constituye un incumplimiento contractual, permitiendo a la
contraparte el ejercicio de los remedios contractuales que le franquea la ley.
Colaboración del acreedor – deberes secundarios de conducta –

incumplimiento contractual
Breach of the duty of cooperation of the creditor in Chilean law:

a case of breach of contract
Abstract
It is common for parties to a contract must cooperate so that the obligations can be met. In this
paper we postulate that proper technical analysis, means recognizing that cooperation creditor
stands as a secondary or functional duty of conduct within the contract, breach of which constitutes
a breach of contract, allowing the counterparty exercise of contractual remedies.
Cooperation creditor – secondary duties of conduct – breach of contract
* Doctora en Derecho, Universidad de Chile. Académica Escuela de Derecho Universidad de Valparaíso.

Correo electrónico: pamela.prado@uv.cl.
Este trabajo se basa en una parte de la Tesis doctoral titulada “La colaboración del acreedor en los
contratos civiles, de acuerdo al ordenamiento jurídico chileno”, y que a la fecha se encuentra publicada por
la Editorial Thomson Reuters- La Ley, Santiago de Chile, 2015. Este estudio se enmarca en el Proyecto
Fondecyt Inicia Nº 11140155.
Artículo recibido el 28 de noviembre de 2014 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.
I. Introducción
E n las relaciones contractuales es habitual que las partes deban cooperar para que
las prestaciones puedan ser cumplidas. De manera más concreta, se ha entendido
que en múltiples ocasiones el acreedor tiene el deber de colaborar; así, un caso
típicamente citado por los autores extranjeros es la recepción del pago de una obligación
de dar que se le ofrece por el deudor, de manera tal que si el acreedor no recibe dicho
pago, el primero no podrá liberarse del vínculo obligatorio1. Pero fuera de este, hay
una serie de situaciones en que las partes deben colaborar, por ejemplo si se contrata a
un artista para que confeccione una pintura del mandante y este no concurre a posar, o
no le entrega las fotografías que desea que se utilicen para tal efecto; o bien, se encarga
a un mecánico la reparación de un automóvil y luego no se pone a disposición para que
lo repare. Hay que agregar a aquellos contratos en que atendida su mayor complejidad,
la colaboración entre las partes se requiere durante toda su ejecución.
Esta necesidad de que las partes cooperen o colaboren en las relaciones contractuales
ha sido recogida de diversas formas por legislaciones extranjeras más recientes y por el
derecho uniforme, a diferencia de nuestro ordenamiento jurídico que guarda silencio.
De consiguiente, el objetivo de este trabajo es evidenciar que, a pesar de que el derecho
civil chileno no consagre en forma expresa a la colaboración del acreedor, es posible
argumentar dogmáticamente que en determinados grupos de casos, tal colaboración del
acreedor constituye un deber dentro de la relación jurídica contractual, de tal suerte
que su inobservancia produce consecuencias jurídicas tanto para el acreedor como para
el deudor contractual.
II. Un criterio ordenador a propósito de la estructura del contrato
1. Preámbulo
Nos parece necesario introducir como un elemento de análisis relevante, la diferen-

ciación entre obligaciones primordiales y deberes secundarios, funcionales o de conducta
al interior del contrato, con la finalidad de proponer que la colaboración del acreedor
participa de la segunda de dichas calidades. En ese orden, aplicaremos esa diferenciación
en el ambiente del contrato bilateral, porque se trata de aquella convención que mayor-
mente se acuerda en el tráfico jurídico, además de erigirse como el modelo contractual
por antonomasia en el derecho de contratos.
1 Medicus, D., Tratado de las relaciones obligacionales, Bosch, Barcelona, 1995, pp. 198 ss.
2016] PAMELA PRADO LÓPEZ: LA INOBSERVANCIA AL DEBER DE COLABORACIÓN… 61
2. La distinción entre obligaciones primordiales o principales y deberes secundarios o

funcionales de conducta
Nos situaremos en el contrato bilateral, como hemos indicado, atendido que es el

que mayoritariamente se utiliza en el tráfico jurídico2. Sin perjuicio de ello, hay que
precisar que la figura de la colaboración del acreedor también se puede presentar en los
unilaterales, de modo que algunas de las conclusiones a que arribemos serán aplicables a
estos. En efecto, pensemos en el caso de aquellos contratos en que el deudor está obligado
a restituir la cosa objeto de la convención y el acreedor no coopera recibiéndola, o no lo
hace en forma oportuna, generando mayores gastos de mantención al deudor, como en
un depósito o en un comodato; o en contratos en que el deudor debe cumplir con una
obligación de dar, como el donante de donación irrevocable, en que el donatario rechaza
la tradición a que el donante se ha obligado.
Ahora bien, en lo que refiere al contrato bilateral debemos hacer una primera
constatación, y es que cuando nuestra doctrina más tradicional afronta su estudio, la
tendencia es analizarlo a propósito de lo que se ha denominado la teoría general del
contrato3, para luego centrarse en el estudio de algunos contratos bilaterales en parti-
cular; en este último caso, el esquema que se sigue usualmente es identificar a la o las
obligaciones que asumen cada uno de los contratantes.
Sin embargo, esta mirada al contrato bilateral se aleja de su funcionamiento práctico,
entre otras razones, porque se pasa por alto la íntima vinculación que, de ordinario, se
produce entre todas las obligaciones que nacen del acuerdo4, obviando así un examen
sistémico y, por tanto, realista del contrato bilateral. Esta rígida estructura contractual
con que se suele abordar al contrato sinalagmático, supone que se encuentra perfecta-
mente determinada la calidad de deudora o acreedora de cada parte desde el inicio de
la relación jurídica, para ello solo se consideran las obligaciones más características de
cada contrato, sin tomar en consideración lo que ocurra durante la vigencia del mismo.
Pero la contratación contemporánea no siempre obedece de manera tan prístina a este
esquema, pues en el contrato se difuminan las calidades de deudor y acreedor que
ostentaría cada parte, desvanecimiento que se produce, fundamentalmente, debido al
contenido del mismo5, entendiendo por contenido del contrato, como dice Díez Picazo,
2 Colin, A. y Capitant, H., Curso elemental de derecho civil. Teoría general de las obligaciones, Reus S.A.,
Madrid, 1987, p. 725.

3 López, J., Los contratos. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 80. Alessandri,
A., De los contratos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010, p. 18.

4 Salvo cuando se reconoce que las obligaciones de una parte están interrelacionadas con las de la otra,
para efectos de justificar lo que se ha venido en denominar “efectos particulares de los contratos bilaterales”.
Así, López, J., cit., pp. 411-412.
5 Terminología muy utilizada, como se corrobora de lo que establece el artículo 2 del Código Europeo
de contratos de la Academia de Pavía, que dispone: “Autonomía contractual. 1. Las partes pueden determinar
libremente el contenido del contrato, dentro de los límites de impuestos por las reglas imperativas, las
buenas costumbres y el orden público, tal y como vienen definidos en el presente Código, en el Derecho
comunitario o en las leyes nacionales de los Estados miembros de la Unión europea, siempre que no persigan
a “la composición misma del contrato, su sustancia más íntima y entrañable”6, por ello
es que el verdadero contenido contractual está constituido por las reglas de conducta.
Los contratantes más que declarar una voluntad “se comprometen”; los poderes y deberes
son los efectos del contrato, el contenido del contrato es la formulación, la regla que
establece o estatuye estos deberes y estos poderes7. Así, es posible identificar el contenido
del contrato con la reglamentación contractual, esto es, con las reglas de conducta y
“cualesquiera otras determinaciones jurídicamente relevantes contenidas en las cláusulas
contractuales”8.
En esa línea, nos parece que para determinar de forma apropiada el contenido del
contrato es posible recurrir a la distinción entre obligaciones principales o primordiales
de la convención, y deberes que tienen un carácter funcional, en tanto permiten que las
primeras se obtengan. Esta diferenciación de los roles que cumplen las diversas pres-
taciones al interior del contrato no es nueva, como se evidencia de los postulados de la
doctrina, especialmente europea. En efecto, ya sea a propósito del estudio del alcance
de la relación obligatoria, de los efectos de la buena fe, u otros tópicos, los autores han
intentado resolver el problema de la extensión de los deberes del deudor y, luego, llevar
a cabo una sistematización de estos. Con todo, se trata de un esquema que no ha tenido
mayor acogida en la doctrina nacional más clásica, con alguna excepción9.
Entre los juristas extranjeros es reiterada la alusión a esta estructura contractual.
Así, se ha distinguido, de acuerdo con el criterio de la exigibilidad en juicio, entre: obli-
gaciones integrativas instrumentales, y obligaciones integrativas primarias, que tienen
una finalidad auxiliar, pero con existencia propia, y, por tal razón, que son exigibles
por sí mismas10. Las primeras se caracterizarían porque están estrechamente vinculadas
a la prestación debida y, como tales, no pueden separarse de ella bajo ningún respecto,
como la obligación de custodia que tiene el deudor de obligación de entrega de una cosa
debida11. Las segundas serían obligaciones primarias con el carácter de auxiliar por sí
y que, por consiguiente, son exigibles por sí mismas, como el caso de la obligación de
denuncia de defectos en los materiales suministrados en el contrato de arrendamiento
únicamente el fin de perjudicar a otros”. Rogel, C. (coordinador), Código europeo de contratos. Libro I: De los
contratos. Libro II, Título I: De la compraventa, Editorial Reus S.A., Madrid, 2009, p. 9.
6 Díez Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial. I Introducción Teoría del contrato, Civitas,
Thomson Reuters, Madrid, 2009, pp. 448-449. Agrega que la doctrina tiende a pensar que el contenido
son las obligaciones contractuales, pero la denominación de “obligaciones contractuales es equívoca, pues se
entiende por ello al menos tres cosas: deberes contractuales; la correlación entre los deberes contractuales y el
poder contractual de la otra; y la totalidad de la relación jurídica, con todos los deberes y poderes del contrato”.
7 Díez Picazo, L., cit., p. 450.
8 Martínez de Aguirre, C., en Cámara, S. (coord.), Derecho privado europeo, Colex, Madrid, 2003, p. 439.
9 Entre dichas excepciones, Ducci, C., “La culpa del acreedor en la responsabilidad contractual”, en
Tavolari, R. (coord.), Doctrinas esenciales de derecho civil. Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2009, pp. 495-496.
10 Betti, E., Teoría general de las obligaciones, Editorial Revista de derecho privado, Madrid, 1969,
pp. 106-108.
11 Betti, E., cit., pp. 107-108.
de obras12. Hay autores que hablan de “deberes agregados”, como la variable del deber
de información que, según Hedemann, acompaña a muchas relaciones de crédito y que
viene exigida por la buena fe; un ejemplo es la rendición de cuentas en el mandato que,
a la vez, constituiría un caso especial de deber de información; también el abono de
gastos, que sería un fenómeno concomitante con la liquidación de la relación obligato-
ria13. Entre los casos que se reconocen como manifestación de estos deberes particulares
de conducta se ha identificado a aquel según el cual “el acreedor está obligado, al menos
en tanto el deudor tenga en ello un interés digno de protección, a no impedir la pres-
tación del mismo, y a hacerla posible en tanto esta dependa de él”14, coherente con el
planteamiento de este trabajo.
La doctrina española es especialmente prolífica en esta clase de análisis, especial-
mente al estudiar el contenido de la relación obligatoria, a la que se adicionan no solo
deberes sino también cargas, así en la situación jurídica del deudor es posible identificar
tanto al deber o deberes primarios como deberes accesorios15.
12 Betti, E., cit., p. 108. Con todo, hay que advertir que Betti no le confiere mayor relevancia a este
tipo de distinciones, que califica de extrínsecas. pp. 105-106.

13 Hedemann, W., Derecho de obligaciones, Editorial Revista de derecho privado, Madrid, 1958, pp. 51-54.
En línea similar, Von Thur comenta que la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado el principio de la
buena fe en varias direcciones, y a vía ejemplar menciona la creación de particulares deberes de conducta que
se despliegan tanto en la “preparación de la prestación propiamente dicha, a la forma de su ejecución, a la
cooperación eventualmente necesaria de ambas partes y a la consideración que según la equidad puede cada
parte esperar de la otra en semejante relación. Von Thur, A., Tratado de las obligaciones, Editorial Comares
S.L., Granada, 2007, p. 154.
14 Von Thur, A., cit., p. 155. A su turno, en lo que respecta a la posición de la parte deudora, ella
efectivamente aparece primeramente como un deber de realizar una prestación a otra persona, que sería “el
deber central y primario del deudor, sobre esto no cabe duda de ningún género, es el deber de realizar la
prestación, es decir, el deber de desplegar aquella conducta o aquel comportamiento en que la prestación
consiste”.
15 Díez Picazo, L., “El contenido de la relación obligatoria”, Separata, Instituto Nacional de Estudios
Jurídicos, en Anuario de derecho civil, fasc. II 1964, pp. 258 y 353. En lo que respecta a la posición de la
parte deudora, Díez Picazo agrega que efectivamente aparece primeramente como un deber de realizar una
prestación a otra persona, que sería “el deber central y primario del deudor, sobre esto no cabe duda de
ningún género, es el deber de realizar la prestación, es decir, el deber de desplegar aquella conducta o aquel
comportamiento en que la prestación consiste”. Pero además, hay ciertos deberes accesorios o secundarios
encaminados a proporcionar al acreedor un bien económicamente valioso para que se vea satisfecho su interés,
que pueden ser de la más variada naturaleza, a veces son de origen legal; otros de carácter convencional;
pueden emanar de los usos de los negocios; o bien, derivados de la buena fe. Adiciona que algunos de ellos
pueden formar parte de la misma prestación primaria, si no alcanzan a adquirir entidad suficiente; y otros
adquieren independencia de la prestación principal, erigiéndose como una nueva prestación de naturaleza
accesoria que, de infringirse, dará lugar a una situación de cumplimiento imperfecto. pp. 361-362. Similar a
este análisis, García, M., Lecciones de derecho civil II. Teoría general de las obligaciones y contratos, McGraw-Hills,
Madrid, 1995, pp. 439-440. Albaladejo, M., Derecho civil II. Derecho de obligaciones, Edisofer S.L., Madrid,
2004, p. 33. Morales, A., Incumplimiento y lucro cesante, Civitas, Madrid, 2010, p. 88. Este último refiere a la
existencia de diversos tipos de deberes que integran la relación obligatoria, distinguiendo entre deberes de
prestación y deberes de protección o de cuidado; los primeros son los que tienen por finalidad la satisfacción
del interés en la realización o cumplimiento del contrato.
Entonces, un criterio ordenador y orientador acerca del contenido del contrato que
tiene directa incidencia en la determinación de los deberes de conducta a que se some-
ten las partes16, es sustentar que la estructura contractual está constituida tanto por
prestaciones principales a que estas se comprometen como por otros deberes de carácter
funcional que permiten que las prestaciones principales se obtengan. Las prestaciones
principales o primordiales del contrato son aquellas que efectivamente los contratantes
persiguen obtener, son la razón por la que han concluido la relación contractual, en
tanto que los deberes secundarios de conducta son de naturaleza funcional, pues tienen
por objeto que las prestaciones principales se cumplan, de modo que se obtenga el fin
último perseguido por el contrato.
Por tanto, nuestro postulado es que el deber de colaboración del acreedor constituye
un deber secundario o funcional, ya que permite a las partes obtener el cumplimiento
de las principales prestaciones del contrato. La característica especial que este presenta,
empero, es que se trata de un deber secundario o funcional que tiene por finalidad que el
otro contratante pueda, a su turno, ejecutar sus prestaciones principales o primordiales,
como se verá a continuación.
III. Apuntes sobre la naturaleza de la colaboración

del acreedor en el derecho civil
1. Respecto del propósito de analizar la naturaleza jurídica de la colaboración del acreedor
Resulta esencial dar un vistazo al problema de la naturaleza de la colaboración del

acreedor, no solo porque se trata de un aspecto imposible de soslayar en cualquier estudio
de este carácter, sino muy especialmente porque los autores foráneos han transitado entre
dos opiniones: o es una carga contractual, o constituye un deber al interior del contrato.
Adoptar una u otra posición repercute directamente en las consecuencias derivadas de
su inobservancia. Nuestra opinión, como hemos anticipado, es que la colaboración del
acreedor es un deber secundario o funcional al interior del contracto.
2. El derecho extranjero y uniforme: una mirada panorámica
Como hemos indicado, la colaboración del acreedor no constituye una figura reciente,
por el contrario, los juristas extranjeros le han dado una gran relevancia, especialmente
en lo que refiere a las consecuencias que se producen si el acreedor no despliega dicha
cooperación. La doctrina foránea, en especial la europea, además de aproximarse a la
colaboración del acreedor a propósito de temáticas generales, ha elaborado varios estudios
16 Con esta estructura no se descarta, por cierto, el mayor alcance que hoy se reconoce a la relación
obligatoria, en tanto en virtud de esta no solo se imponen deberes de conducta a las partes, sino también “la
garantía, a cargo del deudor, de satisfacción de un determinado interés del acreedor; es decir, la garantía de
ese resultado”. Morales, A., La modernización del derecho de obligaciones, Civitas, Madrid, 2006, p. 19.
cuyo preciso objeto es analizarla. De estos estudios interesa resaltar que no hay consenso
acerca de la naturaleza jurídica que tiene dicha colaboración. En efecto, hay aquellos que
sustentan que la cooperación del acreedor constituye una verdadera obligación, como es
el caso de Falzea, de modo que además de los efectos propios de la mora del acreedor,
se permite al deudor exigir al acreedor su cumplimiento, y si este no cumple, se genera
un caso de incumplimiento contractual17. Para otros, en cambio, constituye siempre
una carga contractual, como es la opinión de Cattaneo, que aunque reconoce que es un
fenómeno muy frecuente, su inobservancia solo generaría mora del acreedor18. También
de carga la califica Cabanillas Sánchez19. En un tercer grupo, se sitúan aquellos auto-
res que tienen una opinión matizada, esto es, que atendida las circunstancias, a veces
tiene la naturaleza de carga y otras de deber al interior de la relación obligatoria, como
Caballero Lozano20 y Lamarca21.
Los postulados de la doctrina europea han llevado, además, a un paulatino reco-
nocimiento a la figura de la colaboración o cooperación del acreedor, tanto por algunas
legislaciones como por el derecho uniforme.
En lo que toca a los derechos internos, la tendencia ha sido reconocer en forma progresiva
la necesidad de que el acreedor colabore o coopere con el cumplimiento del deudor, especial-
mente al reglamentar la mora creditoris. Así, en forma incipiente se aprecia la importancia de la
colaboración del acreedor en el CC italiano de 1942, la que se encuentra tratada a propósito de
la mora del acreedor en el art. 1206, en la norma siguiente se regulan los efectos de la mora22.
17 Falzea, A., Angelo, La’ oferta reale e la liberazione coattiva del debitore, Giuffré, Milán, 1947, pp. 77 s.
18 Cattaneo, G, La cooperazione del creditore all’adempimento., Dott. A. Giuffre-Editore, Milán, 1964,
pp. 27 s. y 47.
19 Para Cabanillas, la colaboración del acreedor constituye una carga contractual de aquellas que
denomina heterónomas, distinguiendo entre la carga de facilitación de la liberación del deudor, y la de

colaborar para que el deudor pueda ejecutar la prestación. Cabanillas, A., Las cargas del acreedor en el derecho
civil y mercantil, Editorial Montecorvo, S.A., Madrid, 1988, pp. 72 ss. y 204 ss.
20 “Lo que no nos parece tan seguro que, a tenor de lo expuesto, es que la cooperación del acreedor al
cumplimiento sea una auténtica carga que acompañe al derecho al crédito. A nuestro entender, calificar de
carga la conducta del acreedor antes citada supone un olvido del interés del deudor en la obligación, que no
por ser de menos rango queda desprotegido. La cooperación del acreedor al cumplimiento es una conducta
también en interés del deudor, ya que a este no le es indiferente cumplir o no su obligación. En este sentido,
la falta de cooperación no queda sin sanción como sucedería de ser una carga en sentido técnico; antes bien, el
ordenamiento prevé la mora creditoris y la consignación judicial –figura de la que no está del todo ausente la
idea de ejecución coactiva– como medidas tendientes a neutralizar los efectos negativos de la inobservancia de
dicha carga. Si el acreedor no coopera, no solo no deja ocioso su crédito sino que también perjudica los justos
derechos y expectativas del deudor. La libertad que tiene el acreedor de verificar la carga solo se entiende en
el caso que nos ocupa si consideramos que el deudor es también libre de cumplir su obligación”. Caballero,
J., La mora del acreedor, Bosch Editor S.A., Barcelona, 1992, p. 127.
21 Lamarca, A., El hecho del acreedor y la imposibilidad de la prestación, Publicaciones del Real Colegio
de España, Bolonia, 2001, p. 64.

22 Art. 1206. Il creditore è in mora quando, senza motivo legittimo, non riceve il pagamento offertogli
nei modi indicati dagli articoli seguenti o non compie quanto è necessario affinché il debitore possa adempiere
l’obbligazione (att. 160).
Art. 1207. Quando il creditore è in mora, è a suo carico l’impossibilità della prestazione sopravvenuta
per causa non imputabile al debitore (1256 e seguenti, 1673). Non sono più dovuti gli interessi né i frutti
El CC portugués de 1966 sigue esta misma tendencia de positivar a la colaboración

dentro de la regulación de la mora creditoris23.
En otras legislaciones no hay mención expresa a la colaboración del acreedor, como
en el BGB, sin embargo, la reforma del 2001 modificó el §241, incorporando un párrafo
(2)24, que agrega a la relación obligatoria el respeto de los derechos, bienes jurídicos e
intereses de la otra parte, de manera que la noción amplia de colaboración del acreedor,
que se manifiesta en una gran variedad de comportamientos que este debe desplegar,
emerge como un deber dentro de la relación contractual, como ha admitido la doctrina
más autorizada25, lo que queda corroborado por la también amplísima norma contenida
en el § 280, sobre resarcimiento de daños por incumplimiento de un deber26.
Algo similar es posible predicar en el ámbito latinoamericano. A vía ejemplar, el
CC peruano de 1984 no trata en forma expresa a la colaboración del acreedor, pero se
infiere del art. 1155 referido a las obligaciones de hacer que regula la imposibilidad
de la prestación por culpa del acreedor27; también se le aprecia respecto de las obli-
gaciones de dar a propósito de la teoría del riesgo en las obligaciones de dar especie o
cuerpo cierto, art.1138, regla tercera, pues de esa norma se colige la necesidad de que
el acreedor concurra a la entrega de la cosa que le ofrece su deudor28; a la vez, que el
(820) della cosa che non siano stati percepiti dal debitore. Il creditore è pure tenuto a risarcire i danni derivati
dalla sua mora (1224) e a sostenere le spese per la custodia e la conservazione della cosa dovuta. Gli effetti
della mora si verificano dal giorno dell’offerta, se questa è successivamente dichiarata valida con sentenza
passata in giudicato (Cod. Proc. Civ. 324) o se è accettata dal creditore.
23 Artículo 813, “O credor incorre em mora quando, sem motivo justificado, não aceita a prestação
que lhe é oferecida nos termos legais ou não pratica os actos necessários ao cumprimento da obrigação.
24 La norma dispone: “§241 Deberes de la relación obligatoria. (1) En virtud de la relación obligatoria
el acreedor está legitimado para reclamar una prestación del deudor. La prestación puede consistir también en
una omisión. (2) La relación obligatoria, de acuerdo con su contenido, puede obligar a cada parte a respetar
los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra parte”.
25 Markesinis, B., Unberath, H., y Jonhston, A., Markesinis, B., Unberath, H., Jonhston, A., The
german law of contract. A comparative, traitase., Hart Publishing, Oxford, Portland, Oregon, p. 128.
26 Aunque algunos autores, al analizar la incorporación del § 241 (2), hablan de deberes de protección, en
oposición a los deberes de prestación, incluyen tanto deberes de acción como de omisión, todos estos permiten
el cumplimiento de los deberes principales, así, quedarían incorporados deberes como los de información,
de denuncia, de orientación, de asesoramiento, de advertencia, de revisión, etc. Ehmann, H., y Sutschet, H.,
Modernización del derecho alemán de obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 107.
27 Art. 1155 que establece: “Si la prestación resulta imposible por culpa del acreedor, la obligación
del deudor queda resuelta, pero este conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere.
Igual regla se aplica cuando el cumplimiento de la obligación depende de una prestación previa del
acreedor y, al presentarse la imposibilidad, este hubiera sido constituido en mora.
Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de la obligación, su valor reduce la contraprestación
a cargo del acreedor”.
28 Art. 1138 “Teoría del riesgo en las obligaciones de dar bien cierto. Nº 3 Si el bien se pierde por culpa
del acreedor, la obligación del deudor queda resuelta, pero este conserva el derecho a la contraprestación,
si la hubiere. Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de la obligación, su valor reduce la
contraprestación a cargo del acreedor”.
art. 1338 regula la mora del acreedor29. Hay que destacar que la norma que sigue esta-
blece la indemnización que debe el acreedor a su deudor, debido a los daños que ocasione
a este el retraso del acreedor.
Con todo, si bien existe una relación entre la colaboración del acreedor y la figura
de la mora creditoris, nos parece que esta última figura aborda solo un aspecto de la co-
laboración del acreedor, y más específicamente de su inobservancia, ya que únicamente
refiere a las consecuencias derivadas de dicha inobservancia en el plano del destino de
la o las obligaciones que el deudor no pudo cumplir íntegra y oportunamente debido a
que el acreedor no cooperó, y no pone énfasis en la configuración de un incumplimiento
contractual para el acreedor en caso que no colabore, debiendo hacerlo. Volveremos acerca
de este punto. En el derecho uniforme, la colaboración que deben prestar las partes en
el contrato se encuentra expresamente reconocida en algunos instrumentos normativos.
Entre ellos, el art.5.1.3 de los Principios de UNIDROIT que establece: “cada una de
las partes debe cooperar con la otra cuando dicha cooperación pueda ser razonablemente
esperada para el cumplimiento de las obligaciones de esta última”30. Los comentarios
a los Principios expresan que hay dos manifestaciones de la cooperación: la primera se
refiere al deber de no obstaculizar el cumplimiento de la otra parte; y la segunda, una
cooperación activa entre los contratantes31. En el art. 1:202 de los PECL se consagra el
deber de colaboración, en los siguientes términos: “Cada parte tiene el deber de colaborar
con la otra para que el contrato surta plenos efectos”. A diferencia de los Principios de
UNIDROIT, aquí derechamente se califica a la colaboración como un deber que emana
del contrato. En los comentarios de los PELC se destaca que este deber incluye el de
permitir que la otra parte cumpla con sus obligaciones para así obtener los frutos de la
prestación pactada en el contrato, lo que explica especialmente mediante el siguiente
ejemplo: “Ejemplo 1: S, que se encuentra en Hamburgo, acuerda vender mercancías a B,
que se encuentra en Londres, a un precio pactado en Hamburgo. B no designa qué buque
deberá transportar las mercancías. Ello constituye un incumplimiento de las obligaciones
de B derivadas del contrato de compraventa y también infringe este artículo, porque
impide que S cumpla su obligación de embarcar las mercancías y que obtenga el precio
pactado en el contrato. S queda liberado de su cumplimiento conforme al art. 8:101 (3)
29 Art. 1338: “El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación
ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación”.
30 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010, International Institute for
the Unification of Private Law, Roma, 2007. p. 150.

31 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010, cit., p. 136. Los comentarios
ilustran con los siguientes ejemplos: 1. A, después de haber celebrado con B un contrato para la entrega
inmediata de cierta cantidad de petróleo, compra de otra fuente todo el petróleo disponible en el mercado.
De esta forma, A obstaculiza el cumplimiento de la obligación de B, lo que es contrario al deber de cooperar
entre las partes. El segundo ejemplo es que A, galería de arte del país X, compra una pintura del siglo XVI
a B, que es un coleccionista privado del país Y. El cuadro no puede ser exportado del país Y, sino por medio
de una autorización especial y el contrato establece que es obligación de B obtenerla. Sin embargo, B carece
de experiencia en la realización de estos trámites, por lo que se ve en serias dificultades para obtener la
autorización, mientras que A tiene amplia experiencia es este tipo de solicitudes; en este caso, y a pesar de
lo que establece el contrato, es razonable esperar que A brinde alguna cooperación a B.
y puede poner fin al contrato y obtener una indemnización por daños y perjuicios”32. Es
decir, por las circunstancias del caso que se exponen, es posible visualizar dos grupos de
efectos derivados de su infracción: el primero, que no se cumplirá la obligación por S,
pues no ha podido hacerlo debido a la inobservancia de la colaboración debida por parte
de B, por lo que S queda liberado del cumplimiento de su propia obligación para con
B; pero además, como se ha incumplido el deber de colaboración, S podrá poner fin al
contrato y demandar la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento
de B. En suma, la inobservancia del deber de colaboración constituye un incumplimiento
contractual que permite a la contraparte valerse de los remedios que el ordenamiento
jurídico le proporciona, lo que estará supeditado a que se reúnan los requisitos que
establece la ley en cada caso.
Un tratamiento análogo referido a los contratos de servicios, encontramos en los
Principles of european law on services contracts –PELSC–, art.1:104, sobre deber de
cooperación33. Es interesante destacar que en esta norma hay una mayor variedad de
manifestaciones del deber de cooperación, acorde con la naturaleza de los contratos que se
regulan, por ejemplo: el cliente debe proporcionar la información que ha sido solicitada
por el proveedor para que este pueda cumplir; se debe suministrar las instrucciones que
el proveedor requiera para proveer el servicio; si es necesario, existe el deber de obtener
los permisos y licencias requeridas para que el proveedor pueda ejecutar el contrato. Se
resalta, además, que en caso de que el cliente no cumpla con este deber de cooperación
y ello provoca daños al proveedor, este puede obtener el resarcimiento de los perjuicios.
32 Lando. O. y Beale, H., Principios de derecho contractual europeo. Partes I y II. Trabajos de la Comisión de
derecho contractual europeo, 2003, p. 158.

33 (1) The duty under Article 1:202 PECL (Duty to Co-operate) requires in particular:
(a) (a) the client to answer reasonable requests by the service provider for information in so far as this
is reasonably necessary to enable the service provider to perform the contract;
(b) (b) the client to give directions regarding the performance of the service in so far as this is reasonably
necessary to enable the service provider to perform the contract;
(c) (c) the client, in so far as the client is to obtain permits or licenses, to obtain these at such time as
is reasonably necessary to enable the service provider to perform the contract;
(d) (d) the service provider to give the client a reasonable opportunity to determine whether the service
provider is performing the obligations under the contract; and
(e) (e) the parties to co-ordinate their respective efforts in so far as this is reasonably necessary to
perform the contract.
(2) (2) If the client fails to perform the duties under subparagraph (1) (a) or (b), the service provider
may either withhold performance under Article 9:201 PECL (Right to Withhold Performance), or base
performance upon the expectations, preferences and priorities a person in the same situation as the client may
reasonably be considered to have, given the information and directions that have been gathered, provided
that the client is warned in accordance with Article 1:110.
(3) (3) If the client fails to perform the duties under paragraph (1) causing the service to become
more expensive or to take more time than agreed upon in the contract, the service provider is entitled to:
(a) damages for the loss the service provider sustained as a consequence of the nonperformance;
and
(b) an adjustment of the time of performance that is required for the service”. Este mismo deber
se desarrolla luego, en los artículos 2:102, 3:102 y 5:103, aunque en verdad el deber de colaboración se
encuentra ínsito en prácticamente la totalidad de las disposiciones de los PELSC.
En forma consecuencial, el art. 1:104 del Libro III del MCR, sobre obligaciones y
derechos contractuales, recoge el deber de cooperación en términos análogos a los PECL34.
Hay, sin embargo, alguna crítica al establecimiento de esta norma en el MCR35, pues
se afirma que la amplitud de este deber general de cooperación oscurecería la primacía
que indudablemente aún se le reconoce a la autonomía privada, agregado al hecho de
que a lo largo del mismo MCR hay otras manifestaciones de dicho deber de cooperación,
como lo dispuesto en el art. III 1:103 sobre deberes derivados de la buena fe, o los que
emanan de un cambio de circunstancias, art. III 1:110. Efectivamente, hay que admitir
que la amplitud de las normas anotadas, especialmente la primera de ellas, conlleva el
peligro de conferirle al deber de cooperación un alcance extensísimo, como a la buena
fe, oscureciendo con ello su sentido y alcance, de ahí la necesidad de perfilar al deber
de colaboración en términos más concretos, como es el planteamiento contenido en
este trabajo.
Por su parte, también los “Acquis principles” establecen en el Capítulo 7 sobre
Cumplimiento, el deber de cooperación36.
3. La colaboración del acreedor en el contrato en la doctrina nacional
La doctrina chilena se ha aproximado en muy contadas ocasiones a la idea de colabo-

ración o cooperación del acreedor; los autores se han limitado a mencionarla, omitiendo
un estudio sistemático de la misma. En efecto, se la ha analizado en forma muy escueta,
por ejemplo, a propósito de la mora del acreedor, que se suele ubicar luego de la mora
del deudor –y ambas con ocasión del estudio de la acción de indemnización de perjuicios
por incumplimiento contractual–; en este caso se citan como normas fundamentales los
arts. 1548, 1680 y 1827 del CCCh. Los autores que siguen este patrón acostumbran
identificar como una típica manifestación el caso en que el acreedor no recibe el pago
ofrecido por el deudor –por ejemplo, si no concurre al lugar acordado en que tal pago
se llevaría a cabo–37. En la misma línea, aunque con alguna mayor profundidad, el aná-
lisis de Rodríguez Grez, que sitúa a la colaboración del acreedor en las que denomina
“causales de eliminación del factor de imputación”, entre las que menciona a la fuerza
34 “III.- 1:104: Co-operation. The debtor and creditor are obliged to co-operate with each other when
and to the extent that this can reasonably be expected for the performance of the debtor’s obligation”.
35 Eidenmuller, H., Faust, F., Grigoleit, H., Jansen, N, Wagner, G., Zimmermann, R., “El marco
común de referencia para el derecho privado europeo”, en Anuario de derecho civil, Madrid, NºLXII, fasc. IV,
2009, pp. 1488-1489.
36 Art. 7:104 Deber de cooperación. Deudor y acreedor deben cooperar entre sí con el alcance que
quepa razonablemente esperar en el cumplimiento de una obligación”. Se agrega, además, en la definición

del incumplimiento del artículo 8:101, que hay incumplimiento “en la infracción del deber de cooperar con
el fin de procurar la plena eficacia de una obligación”.
37 Abeliuk, R., Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 153. Similar en Ramos,
R., De las obligaciones, Lexis Nexis, Santiago, 2004, p. 287.

mayor, el hecho del tercero y el hecho y la culpa del acreedor38. En esa línea, considera
que si el acreedor ha creado algún obstáculo que dificulte al deudor en el cumplimiento
se configuraría mora del acreedor, para lo que necesariamente debería obrar con culpa.
Como se ve, nuevamente el análisis es estrecho, pues ni siquiera explicita la necesidad de
cooperación o colaboración del acreedor, circunscribiéndola solo a no poner obstáculos
en el cumplimiento del deudor. Similar razonamiento es el de Fernando Fueyo, quien
se refiere explícitamente a la cooperación del acreedor, también situándola en la mora
del acreedor, la que define como: “el retraso del cumplimiento motivado por la falta de
cooperación indispensable del acreedor, o bien su negativa a la aceptación de la presta-
ción que le ofrece el deudor”39. Más adelante afirma que en muchas oportunidades el
acreedor no es un elemento pasivo que solo se limita a recibir el pago, pues debe llevar
a cabo actos materiales para posibilitar el cumplimiento, como “abrir sus bodegas aun
a horas no laborales o en días feriados, proporcionando una cuadrilla de hombres para
descargar, disponiendo de una grúa-horquilla, o herramientas o iluminación, etc.”40.
Desde otra perspectiva, Carlos Ducci parece referirse a la falta de colaboración del
acreedor, en su estudio respecto de la culpa del acreedor en la responsabilidad contrac-
tual41. Propone elaborar una causal de exoneración a partir de lo que se establece en
el art. 2330, ubicada en sede de ilícitos civiles, pero que es de aplicación general, más
otras normas diseminadas en el Libro IV, como los arts. 1590, 1600, 1827, 1859, 1860,
1861, 1925, 1926, 1927, 1928, 1933, 1938, 1959, 1961, 1975, etc. De todas ellas,
infiere Ducci, el criterio del Código Civil es exonerar al deudor si su incumplimiento se
debe total o parcialmente a causa extraña, lo que incluye la culpa del acreedor, pues en
la responsabilidad contractual debe tomarse en cuenta la culpa de ambas partes, lo que
sería aplicación de la ejecución de buena fe que se impone a los contratantes de acuerdo
con el art. 1546. Esta postura, sin embargo, se aparta bastante de nuestra exposición, no
solo por contener, igual que en los casos anteriores, una concepción reduccionista acerca
del comportamiento que debe desplegar el acreedor durante el contrato, sino porque, en
nuestra opinión, esas consecuencias no solo dicen relación con la configuración de una
causal de exoneración total o parcial de responsabilidad del deudor, por el contrario,
pueden constituir un caso de incumplimiento contractual del propio acreedor, que es
lo que se trata de probar.
En algunos estudios nacionales más recientes se ha aludido a la colaboración
del acreedor a propósito de varias materias; así, sobre incumplimiento contractual y
38 Rodríguez, P., Responsabilidad contractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 199. Liga,
luego, la culpa del acreedor con la mora del acreedor, tornándolas prácticamente sinónimas, destacando
que ella se configura cuando el acreedor pone obstáculos al deudor para que cumpla, por lo que se debería
admitir que hay “un deber de no enervar u obstruir la ejecución de la conducta debida por el deudor”. p. 203.
39 Fueyo, F., Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2004, p. 453.
40 Fueyo, F., cit., p. 454. Agrega que a veces los actos pueden traducirse en actos jurídicos o
administrativos, todos los cuales son “conducentes a la misma idea de colaboración indispensable”, p. 454.
41 Ducci, C., cit., pp. 485 ss.
remedios contractuales en el ámbito de la CISG42, y con ocasión de la carga de mitigar

las pérdidas43. Desde otra perspectiva, pero también considerándola una carga, se ha
tratado a la colaboración del acreedor en un estudio relativo a las cargas que pesan en
el acreedor en el marco del contrato de seguro de responsabilidad civil. En él se cita
como ejemplo el caso de las obligaciones de dar, para cuyo cumplimiento es necesario
que el acreedor reciba la cosa; se agrega que, en ese sentido, se trataría de una carga,
ya que su cumplimiento solo interesa al acreedor, pues no se concuerda con el hecho
de que el cumplimiento pueda interesar también al deudor, de manera que si no puede
cumplir por causa ajena, quedaría liberado de la misma44. Entre estos trabajos, hay
dos análisis más específicos respecto de la colaboración del acreedor; en uno de ellos se
exponen las diversas teorías que concerniente a la naturaleza jurídica ha elaborado la
doctrina extranjera, para concluir que de acuerdo con las circunstancias la cooperación
del acreedor a veces es carga, y a veces deber. Este estudio añade nutrida referencia a los
posibles orígenes de la figura en el derecho romano45. El segundo trabajo constituye
una reflexión inicial referida a la colaboración del acreedor con énfasis en la constitución
en mora del acreedor, aunque acepta que en algunos casos la inobservancia de la misma
puede dar lugar a responsabilidad contractual por parte del acreedor46.
IV. Manifestaciones del deber de colaboración en los contratos

civiles: desde los casos, a la naturaleza de deber funcional o
secundario de conducta
La determinación de si la colaboración del acreedor constituye una carga contrac-

tual o un deber inserto en el contrato, no es baladí. En efecto, en el primer caso ello
supone reconocer que el comportamiento que debe desplegar el acreedor es solo en su
42 Vidal, A., “El incumplimiento contractual y los remedios de que dispone el acreedor en la compraventa
internacional”, en Revista chilena de derecho, vol. 33, nº 3, 2006, pp. 454 s. La Convención, señala Vidal,
contempla cargas para el acreedor, como la de comunicación y de conducta material que debe ejecutar, lo
que constituye una manifestación de que en el marco de la CISG, ambas partes deben someter su conducta
a las exigencias del estándar de lo razonable; agrega que el acreedor debe contribuir con su conducta a que
los efectos del incumplimiento sean lo menos gravosos para el deudor incumplidor.
43 Vidal, A., “La carga de mitigar las pérdidas del acreedor y su incidencia en el sistema de remedios
por incumplimiento”, en Estudios de derecho civil III. Jornadas nacionales de derecho civil, Valparaíso, 2007, Legal
Publishing, Santiago, 2008, pp. 436 s.
44 Lagos, O., Las cargas del acreedor en el seguro de responsabilidad civil, Editorial MAPFRE S.A., Madrid,
2006. p. 34.
45 San Martín, L., “Sobre la naturaleza jurídica de la ‘cooperación’ del acreedor al cumplimiento de
la obligación: la posición dinámica del acreedor en la relación obligatoria, como sujeto no solo de derechos
sino también de cargas y deberes”, en Revista de derecho Universidad de Concepción, Concepción, nºs 225-226,
año LXXVII, 2009, pp. 135-196.
46 Aedo, C., “Cargas o deberes en la posición contractual del acreedor, con especial referencia a su
mora de recibir”, en Colección Estudios de derecho civil en homenaje a la profesora Inés Pardo de Carvallo, Ediciones
Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2008, pp. 281 y 303.
propio beneficio, pues si no coopera el deudor no podrá cumplir la prestación en su

favor, de manera que el deudor no estaría facultado para exigir su cumplimiento. Si,
por el contrario, se erige como un verdadero deber al interior del contrato, sería factible
sostener que la inobservancia a la colaboración debida es un incumplimiento contrac-
tual, permitiendo al deudor ejercitar todos los derechos que derivan de la infracción
al contrato. Nuestra posición es que la correcta calificación jurídica de la colaboración
del acreedor se lleva a cabo desde los grupos de casos en que ella es necesaria, a partir
de ello es posible argumentar que, atendidas las consecuencias que se producen para
ambas partes contratantes si el acreedor no colabora, se trata de un deber funcional o
secundario de conducta.
1. Los casos
Si bien hay algunas propuestas de sistematización de casos en que se requiere de

la colaboración del acreedor47, optamos por seguir un modelo de sistematización que
solo tiene por finalidad considerar la mayor o menor complejidad con que se presentan
las relaciones contractuales durante la etapa de ejecución del contrato, por ende, este
esquema únicamente persigue ilustrar las distintas manifestaciones que puede adoptar
la colaboración o cooperación del acreedor en el cumplimiento del contrato.
a. Primer grupo de casos: la negativa a recibir el pago de la obligación por parte

del acreedor
Siguiendo la línea de la doctrina extranjera48, somos de la opinión que no siem-

pre el pago tiene la naturaleza de negocio jurídico y, en particular, de una convención
extintiva49. En algunos casos no será más que un simple hecho, más concretamente, la
47 Como Caballero Lozano, que distingue entre cooperación inicial, como la necesidad de que el acreedor
lleve a cabo la elección acordada en las obligaciones alternativas; concurso coetáneo, que se manifestaría,
por ejemplo, en los créditos documentarios, pues el acreedor debe presentar el documento para hacer valer
el crédito; y las situaciones en que la colaboración se manifiesta en los momentos finales de la convención,
que serían los más numerosos, pues refieren a la simple recepción o toma de posesión de un bien por parte
del acreedor. Caballero, J., cit., pp. 107 s. Cabanillas, en cambio, distingue entre cargas contractuales
heterónomas y cargas negociales, en las primeras sitúa a la carga de facilitación de la liberación del deudor
y de colaboración para que el deudor pueda ejecutar la prestación. Cabanillas, A., cit., p. 72.
48 Así, entre los autores que consideran que la naturaleza del pago está supeditada a la naturaleza de
la obligación. Ennecerus, L., Kipp, T.,Wolff, M., Tratado de derecho civil, tomo II, vol. 1° Doctrina general.
Derecho de obligaciones, Bosh, Casa Editorial Barcelona, Barcelona, 1954, pp. 304 s. Puig Peña, F., Tratado
de derecho civil español. Obligaciones y contratos. Teoría general de la obligación, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1951, p. 161.
49 En Chile, una opinión análoga es la del profesor Vial del Río, quien considera que en el caso de las
obligaciones de hacer y no hacer no habría una convención, pues no estaríamos en presencia de una transferencia
del dominio. Vial, V., La tradición y la prescripción extintiva como modo de adquirir el dominio, Editorial P.
Universidad Católica de Chile, Santiago, 2003, p. 377. Rodríguez Grez, en cambio, citando igualmente a
Vial, lo contradice, pues considera que en estos casos habría una verdadera presunción simplemente legal de
cumplimiento, pues si se hace o no hace el hecho prometido, la calificación corresponde al acreedor, quien
ejecución del hecho debido. En seguida, es posible advertir que las situaciones en que
se requiere que el acreedor colabore para que el deudor pueda cumplir, ya sea recibiendo
efectivamente el pago, o no obstaculizándolo, es un ámbito que debe ser analizado con
una mirada eminentemente práctica, toda vez que hay circunstancias en que naturalmente
se requiere de la concurrencia del acreedor para que el deudor pague, y en otras no. Si,
por ejemplo, hay una obligación dineraria en que se ha acordado que el pago se realice
mediante el depósito en una cuenta corriente, cuyos datos han sido proporcionados an-
ticipadamente, no se requiere de la colaboración del acreedor para que el deudor lleve a
cabo los depósitos respectivos, sin perjuicio que, en caso que el acreedor obstaculice el
pago, por ejemplo, cerrando la cuenta corriente, se produciría una infracción al deber de
colaboración por no permitir la recepción del pago, en la línea que analizamos. De ahí
que los casos relevantes para efectos de este estudio son aquellos en que, en los hechos,
no hay forma en que el deudor pueda cumplir sin la aceptación de pago concreta del
acreedor, generándose consecuencias perjudiciales para el primero, así, en las situaciones
en que el acreedor debe necesariamente concurrir presencialmente y con su voluntad a
recibir el pago, como generalmente ocurre con la entrega de una especie o cuerpo cierto.
También incluimos en este grupo de casos a aquellos en que el deudor de obligación
de hacer no puede cumplir, debido a que atendida la naturaleza de la prestación, se
requiere de la comparecencia del acreedor, y ella no se produce. Aquí se halla una gran
variedad de situaciones, por ejemplo, si un cliente reserva una habitación en un hotel
y no se presenta el día y hora de la reserva50; o se contrata a un escultor o pintor para
que esculpa o pinte la figura del acreedor, este deberá posar para él y luego no concurre
a las citas fijadas al efecto, citado al inicio de estas líneas51; o se solicita una entrevista
para ser atendido por un médico, abogado, arquitecto o, en general, de profesionales
que presten servicios de la más diversa naturaleza, y luego el cliente no va a la reunión.
Lo que tienen en común todas ellas, es que la colaboración se presenta por medio de un
comportamiento específico: recibir el pago que ofrece el deudor, recepción que puede
requerirse una sola vez, o en varias oportunidades, como ocurrirá en contratos de tracto
sucesivo y en algunos de ejecución diferida.
b. Segundo grupo de casos: colaboración del acreedor que se manifiesta durante

la ejecución de contratos de mayor complejidad
Designamos como contratos de mayor complejidad a aquellos en que la colaboración

del acreedor se presenta de forma diversa a la sola recepción del pago que se le ofrece,
pues supone una variedad de comportamientos que el acreedor deberá desplegar durante
el desarrollo del contrato, y que permiten que la contraparte lo ejecute. Estos comporta-
mientos que debe llevar a cabo el acreedor pueden estar expresamente establecidos en el
de considerar que hay incumplimiento, podrá reclamar de ello. Rodríguez, R., Extinción convencional de las
obligaciones. Volumen 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pp. 127 y 177.
50 Larenz, K., Derecho de obligaciones, Editorial Revista de derecho privado, Madrid, 1958, p. 376.
51 Cabanillas, A., cit., p. 206.
contrato, o no encontrarse explicitados, lo que no significa que la naturaleza del deber de

colaboración sea distinta; en ambas situaciones la cooperación del acreedor se constituye
como un deber secundario, instrumental o funcional de conducta del acreedor, de cuya
inobservancia derivan iguales consecuencias jurídicas para las partes contratantes. Así,
en contratos que contemplan obligaciones primordiales de hacer, como el mandato, o el
contrato de construcción, entre otros, es usual que atendida la duración de la convención,
la naturaleza de las obligaciones involucradas o la entidad económica del contrato, las
partes hayan incluido deberes de colaboración, como la necesidad de que el acreedor de
una obligación de hacer deba proporcionar ciertas instrucciones al deudor para que la
ejecute; o se indique que el acreedor proveerá al deudor del plan de trabajo que deba
seguir; o que pondrá a disposición del deudor ciertos bienes, como maquinarias, espacios
físicos, e incluso personal de su dependencia; o que el acreedor será quien provea de
determinadas especificaciones técnicas; o que será el acreedor quien llevará a cabo ciertos
trámites administrativos, etc. También se aprecia en contratos en que la o las obligacio-
nes del deudor son de dar, como ocurre en el caso de algunos contratos de suministro
de bienes. Algo similar se visualiza en un caso resuelto por nuestros tribunales, referido
a un incumplimiento de contrato de ejecución de obras celebrado entre una empresa
y el Servicio de Vivienda y Urbanismo de la décima región. En este caso demandó la
empresa constructora por incumplimiento de contrato, solicitando la indemnización
de los daños que le produjo la no entrega de los terrenos en que se debían ejecutar las
obras en condiciones idóneas, toda vez que les fueron entregados con escombros y sin
contar con la factibilidad de los servicios básicos, todo ello trajo aparejado un retraso en
la ejecución de las obras y mayores costos que los que se habían previsto52.
2. La colaboración del acreedor constituye un deber secundario o funcional en la relación

contractual
En la concepción contemporánea del derecho de contratos se ha puesto especial

énfasis al resguardo de los intereses del acreedor. Se afirma que la relación obligatoria
debe ser contemplada no solo desde la perspectiva del deber, “cuyo cumplimiento
libera al deudor, sino desde la más amplia (que no contradice a la anterior) de resultado
de satisfacción del interés del acreedor”53. Ello es efectivo, atendido una concepción
pragmática de contrato, con la que suscribimos. Sin embargo, no podemos obviar que
el contrato, en particular el bilateral, constituye un entramado de intereses, debiendo
ser considerados los de ambas partes contratantes. De ahí que una manifestación de esta
consideración se encuentra precisamente en estos casos en que el cumplimiento de las
52 No obstante, en este caso la demanda fue rechazada en primera instancia, fallo confirmado por
la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, debido a la falta de pruebas suficientes que acreditaren que
efectivamente el retraso en el cumplimiento se debió a la no entrega de los terrenos en condiciones idóneas
por parte del servicio. La Corte Suprema rechazó la casación en el fondo en fallo de fecha 29 de noviembre
de 2004, causa rol 2773-04.
53 Morales, A., cit., pp. 21 y 30. Vidal, A., cit., pp.439 ss.
obligaciones de una parte se encuentra supeditada al comportamiento que despliegue

la otra. Empero, toda vez que hemos calificado a la colaboración del acreedor como un
deber inserto en la relación contractual, técnicamente no es suficiente que la ejecución
de la o las prestaciones por parte del deudor dependan de que el acreedor efectivamente
coopere, sino que lo determinante es que sin dicha cooperación los intereses del propio
deudor se vean afectados. Por ello es que, a juicio nuestro, la inobservancia de la co-
laboración debida genera dos órdenes de efectos: en primer término, aquellos efectos
que se producen en la propia obligación del deudor; y luego, los efectos referidos al
incumplimiento contractual del acreedor.
Ahora bien, cuando afirmamos que la inobservancia al deber de colaboración del
acreedor acarrea que los intereses del deudor sean afectados, aludimos a los otros inte-
reses de los contratantes que pueden verse comprometidos con la relación contractual,
y que no son aquellos que las partes pretenden obtener con la misma –que, citando a
Cane, identificamos con las nociones de objetivos ventajosos–54. Nos referimos pues,
a la amplia gama de intereses de las partes, patrimoniales o extrapatrimoniales, que
pueden resultar lesionados por la inobservancia de las obligaciones a que da lugar la
convención. En una primera aproximación, reconozcamos nuevamente la gran variedad
de acepciones que tiene el término en cuestión55, como asimismo su amplitud. Con todo,
para efectos de identificar los intereses del deudor que pueden verse menoscabados por
la inejecución del deber de colaboración, utilizaremos el significado que se le confiere
al analizar el tópico del daño en sede de responsabilidad civil y que suele situársela en
la vieja disputa respecto del alcance de esa noción, que discurre entre la vulneración a
un derecho subjetivo o de un interés jurídicamente protegido; en este segundo sentido,
el interés estaría constituido por “un bien jurídico digno de cautela”56. Es, entonces, en
54 Cane, P., Anatomía del derecho de daños, Flandes Indiano, Santiago, 2011, p. 105. Acerca de la variedad
de intereses cfr. Webb, Ch., “Performance and compensation: an analysis of contract damages and contractual
obligation”, en Oxford Journal of Legal studies, Oxford, vol. 26, Nº 1, 2006, pp. 42 s.
55 En esa línea, es factible recordar que Von Ihering identifica a los derechos con los intereses
jurídicamente protegidos. Agrega que “el derecho no aplica a esas ideas una medida exclusivamente económica,
como el dinero o el valor pecuniario. Existen otros intereses además de la fortuna que deben garantirse al
hombre”. Von Ihering, R., El espíritu del derecho romano, Casa editorial Bailly-Bailliere, Madrid s/f., p. 365.
“Cualquiera que sea la diversidad del interés que presenten los diversos derechos, todo derecho establecido
es la expresión de un interés reconocido por el legislador que merece y reclama su protección. Los intereses
se transforman a medida que cambian los intereses de la vida; así, intereses y derechos son en cierto modo
históricamente paralelos. La correlación, sin embargo, no es absoluta”, p. 368. Von Ihering, R., La lucha
por el derecho, Editorial Araujo, Buenos Aires, s/f. p. 89. Con relación a la jurisprudencia de intereses, “La
meta final de la jurisprudencia de los tribunales y de la resolución judicial del caso es la ‘satisfacción de las
necesidades de la vida, de las apetencias y tendencias apetitivas, tanto materiales como ideales, existentes en
la comunidad jurídica’”. Estas “apetencias y tendencias apetitivas” las denominamos, explica Heck, intereses;
y la peculiaridad de la jurisprudencia de intereses consiste en “intentar no perder de vista esta meta final,
incluso en cada operación particular, en cada formación del concepto”. Larenz, K., Metodología de la ciencia
del derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 2010, p. 71. Gorla, G., El contrato. Problemas fundamentales tratados
según el método comparativo y casuístico, Bosch, Barcelona, 1959, pp. 270 s.
56 Barros, E., Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006,
p. 220. “Sea dicho interés sustrato de un derecho subjetivo, bien provenga de situaciones objetivas que no
este último alcance que utilizamos el término “interés o intereses” del deudor, los que
se ven perjudicados a consecuencia de la inobservancia de la colaboración debida por
la contraparte57. Este contenido que se confiere a la expresión intereses del deudor, se
encuentra en la línea de lo establecido en el §241 (2) del BGB que ya hemos transcri-
to, y que en lo pertinente establece que dentro de la relación obligatoria las partes se
encuentran también obligadas a respetar los derechos, bienes jurídicos e intereses de
la otra parte. Esta norma, recordemos, la citamos al momento de analizar el progresivo
reconocimiento de la colaboración del acreedor por las legislaciones extranjeras, porque
la relación contractual contiene, además de las principales prestaciones, ciertos debe-
res secundarios de conducta, entre ellos se sitúa la colaboración del acreedor. Ahora,
y consecuencial con lo anterior, el énfasis lo ubicamos en que cada contratante debe
necesariamente respetar los intereses de la otra parte58. Si el acreedor no observa la cola-
boración que de él se espera, y con ello resultan vulnerados intereses del deudor, estamos
en presencia de un incumplimiento contractual por parte de dicho acreedor, con todas
las consecuencias que ello conlleva. A pesar de que en nuestro derecho no hay una norma
análoga al §241 (2) del BGB, la consideración a los intereses lesionados del deudor por
la inobservancia de la colaboración debida no es más que aplicación en sede contractual
del principio según el cual no se puede lesionar la esfera de intereses ajenos, ya que, de
ser vulnerados, surge como consecuencia jurídica la de indemnizar el daño ocasionado.
En ese sentido, no cabe duda de que tales daños no pueden quedar sin reparación, toda
vez que derivan de un incumplimiento contractual, por lo que procedería el remedio
indemnizatorio, conforme a las reglas generales. Es decir, desde el binomio constituido
por: incumplimiento contractual por inobservancia del deber de colaboración/daño que
proporcionan un derecho de tal índole”. Bueres, A., Derecho de daños, Editorial Hammurabi, Buenos Aires,
2001, p. 483. Barros, E., “La responsabilidad civil como derecho privado. Notas sugeridas por la reseña de C.
Rosenkrantz al Tratado de responsabilidad extracontractual”, en Revista Estudios Públicos, Santiago, Nº 112,
primavera 2008, p. 314. Ennecerus, L., Kipp, T.,Wolff, M., cit., p. 85. Betti, E., cit., p. 171. Es posible
señalar que los Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil –PETL– definen en el artículo
2:101, al daño resarcible, como “el perjuicio material o inmaterial a un interés jurídicamente protegido”.
57 “Si haber causado un daño ha de brindar razones moralmente relevantes para imponer responsabilidad
y conceder una indemnización, el interés dañado debe crear un fundamento moralmente relevante para
respetarlo”. “En síntesis, si el hecho de sufrir un daño constituye el ingrediente que falta en la fórmula de
la responsabilidad, entonces dañar debe ser más que perjudicar cualquier interés de un individuo; debe ser
calificado de un modo moralmente relevante. El modo normal de calificar intereses es distinguiendo los
legítimos de los ilegítimos. Dañar es perjudicar intereses legítimos”. Coleman, J., Riesgos y daños, Marcial
Pons, Madrid, 2010, p. 283.
58 Zimmermann, R., cit., p. 59. Markesinis, B., Unberath, H., y Jonhston, A., cit., p. 127. Por ello es
que se observa que con la reforma del 2001 al BGB, por primera vez se consagra expresamente una obligación
general abstracta en los términos que ya indicamos –respetar los derechos e intereses de la otra parte–, lo
que dependerá del contenido de la relación de obligación. Así, se valida la previa y bien establecida práctica
de los tribunales de considerar que el interior del contrato existe, por ejemplo, una obligación que implica
protección, aunque no se hace desaparecer el establecimiento del amplio principio del neminem laedere del
derecho de daños, que está gobernado por la cláusula general más específica del § 823 (1) BGB, que limita
el deber de protección a ciertos derechos. p. 126. Ehmann, H., y Sutschet, H., cit., p. 104.
ese cumplimiento acarrea al deudor, procede la aplicación de los remedios contractuales

de conformidad a la normativa general, entre ellos, el indemnizatorio.
V. El resultado: el incumplimiento del deber de colaboración

del acreedor como un incumplimiento contractual
Para efectos de este trabajo seguimos la tendencia del derecho contractual contempo-
ráneo, que sustenta que el incumplimiento está constituido por cualquier desviación del
programa contractual59, lo que incluye la inobservancia de deberes secundarios insertos
al interior del contrato, como lo es la colaboración debida por parte del acreedor. Nos
parece que a la luz de nuestro derecho es perfectamente posible arribar a esa conclusión,
atendida la amplitud con que se encuentran redactadas muchas de las normas pertinentes
contenidas en el CCCh, como el art. 1556, que alude al cumplimiento imperfecto, en una
fórmula suficientemente laxa como para situar una enorme gama de incumplimientos
contractuales. Pero, además, es necesario adicionar que en el título XIV, párrafo 1º, sobre
el pago efectivo en general, hay algunas disposiciones que llevan a aceptar que no solo
hay incumplimiento contractual si el deudor no cumple con las obligaciones principales
o primordiales, sino también en el caso de inobservancia a los deberes complementarios o
secundarios. Así, la expresión utilizada por el art. 1568 “de lo que se debe”, al definir el
pago, admite incorporar en la noción de cumplimiento todo aquello que las partes deban
en virtud del contrato, lo que incluye a estos deberes complementarios de la relación
contractual; con igual significado, el art. 1569 señala a renglón seguido que “el pago se
hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación”, y en el segundo
inciso agrega que “el acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le
deba”. La palabra “deba” es de amplio alcance, se debe todo lo que queda incorporado
en la relación contractual, sin distinciones: se deben obligaciones principales o primor-
diales y deberes complementarios, como la colaboración que debe prestar el acreedor
contractual. Si no se paga lo que se debe, hay incumplimiento contractual. Agregado a
esto, es perfectamente posible articular esta interpretación de las normas, vinculándolas
a otras disposiciones fundamentales en sede contractual. En efecto, en la definición de
cláusula penal del art. 1535 se infiere que la obligación se asegura ante incumplimien-
tos de cualquier naturaleza, ya se trate de no ser ejecutada, o de ser retardada, lo que es
concordante con la historia de su establecimiento60. De otra parte, no cabe duda que la
vastedad del art. 1545 permite a las partes obligarse tanto a prestaciones primordiales
como funcionales, lo que luego se ve reforzada por la norma contenida en el art. 1560
del código civil. En consecuencia, toda vez que la colaboración del acreedor constituye
59 Morales, A., cit., pp. 29 s.

60 En efecto, en los Proyectos de 1842 y 1847, la norma no contemplaba la expresión “o de retardar”,
la que aparece en el Proyecto de 1853. Repertorio. Acerca de la función de la cláusula penal ante el
incumplimiento, cfr. Corral, H., La “cláusula penal”. Función y eficacia del contrato penal en el derecho chileno,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2012.
un deber funcional, su inobservancia constituye un incumplimiento contractual a la luz

de nuestro derecho, incumplimiento que generalmente será imperfecto.
De modo tal, que la inobservancia de la debida colaboración del acreedor genera
dos órdenes de efectos: en primer lugar, en lo que refiere a la o las obligaciones que
el deudor dejó de cumplir debido a la inobservancia de la colaboración debida de la
contraparte, nos parece que se origina la inexigibilidad de la obligación del deudor61;
y en segundo término, se sitúa al propio acreedor en una hipótesis de incumplimiento
contractual. Nos interesa resaltar este segundo grupo de efectos, toda vez que hemos
calificado a la infracción a la debida colaboración por parte del acreedor como un caso
de incumplimiento contractual, usualmente, imperfecto.
Toda vez que estamos en presencia de un incumplimiento contractual, el deudor
tendrá la posibilidad de ejercitar los remedios derivados de dicho incumplimiento del
acreedor. Entre ellos, no se divisa obstáculo jurídico alguno para que el deudor pretenda
obtener el cumplimiento del deber de colaboración del acreedor. En efecto, es posible
encontrar casos en que se ha demandado judicialmente el cumplimiento, especialmente
en aquellos en que la falta de colaboración refiere a la no recepción de pago, más que
en los que la colaboración del acreedor se materializa en forma más compleja62. Sin
61 A nuestro entender, este grupo de efectos configuran la denominada mora del acreedor, que tiene
dos elementos: el supuesto fáctico y las consecuencias jurídicas. El supuesto fáctico de la mora creditoris está
constituido por todos aquellos casos en que se requiere de la colaboración del acreedor para que el deudor
pueda cumplir con su o sus obligaciones –ya sea que dicha colaboración se materialice en la necesidad de
que reciba el pago que se le ofrece, o bien, que la colaboración se requiera de otras formas– y no la presta.
Por ello, es que la mora del acreedor constituye una causal de inexigibilidad de la obligación del deudor,
inexigibilidad que será total o parcial, de acuerdo con la incidencia que tenga dicha colaboración en el
cumplimiento de la misma. Este efecto implica que si el deudor no ejecuta el contrato debido a la inobservancia
de la colaboración por el acreedor, dicho deudor no se sitúa en una hipótesis de incumplimiento contractual,
lo que tiene directa incidencia en el destino de los remedios contractuales que podría pretender ejercer el
acreedor que no colaboró. Así, por ejemplo, el acreedor no está facultado para demandar el cumplimiento
de dicha obligación, precisamente, porque mientras él no coopere, la obligación del deudor es inexigible.
De igual forma, no procede hacer responsable al deudor de los eventuales perjuicios que haya padecido el
acreedor debido a su propia mora, configurándose como una causal de exoneración de responsabilidad civil
del deudor, distinta y autónoma del caso fortuito. Prado, P., “La colaboración del acreedor en los contratos
civiles, de acuerdo al ordenamiento jurídico chileno”, Tesis Doctoral.
62 Como en STS español de 1 de septiembre de 2009, en que se demanda el pago de la parte de precio
adeudada por la compradora, en virtud de un contrato preparatorio de compraventa, contrato de compraventa

definitivo que no se ha podido celebrar, a pesar de que el prometiente vendedor ha estado dispuesto a ello, a
tal punto que el notario designado por ella tenía la escritura preparada para que los compradores la firmaran, y
estos no prestaron la debida colaboración para documentar públicamente el contrato. Hay que hacer presente
que el fallo de casación dejó sin efecto parcialmente el fallo, en lo que respecta a los montos que se ordena
pagar a las demandadas. Un caso especialmente demostrativo del hecho de que atendido el interés del deudor
contractual, le resulta conveniente solicitar el cumplimiento de la colaboración debida, se denota en aquellas
situaciones en que tal colaboración consiste en recibir el pago que la deudora está dispuesta a efectuar; así, se
visualiza en STS español de fecha 18 de octubre de 2007. En la causa se demanda por la empresa fabricante de
unos termos, para que la compradora de los mismos reciba la cantidad completa respecto de la que se había
celebrado el contrato, pues solo fueron recibidos 28.400 de 60.000. La defensa de la compradora se centró
en que la adquisición de los restantes termos estaría supeditada al éxito de la campaña publicitaria que se
llevara a efecto, por lo que se trataba de una obligación sujeta a esa condición suspensiva, la que falló. La
embargo, hay algunas razones que pueden incidir en que no se opte habitualmente por
la acción de cumplimiento, entre ellas, que debido a la extensa duración de las causas
en nuestro actual procedimiento civil63, no siempre satisfaga al deudor intentar obtener
el cumplimiento de la colaboración debida, para que se le permita, luego, ejecutar el
contrato en los términos acordados. En segundo lugar, que atendida la naturaleza de
funcional o instrumental que, postulamos, tiene el deber de colaboración, lo más probable
es que su inobservancia se conocerá cuando el propio acreedor pretenda demandar por
incumplimiento al deudor, y este se defienda fundado en que no le fue posible ejecutar el
contrato, debido a la infracción del acreedor. En tal caso, surge a la luz el primer grupo
de efectos que hemos resaltado, en orden a que la obligación del deudor contractual se
torna inexigible mientras el acreedor no coopere.
De ahí que el remedio indemnizatorio sea, probablemente, el más apropiado, toda
vez que, como hemos dejado establecido, por medio de él es posible solucionar de forma
más adecuada aquellos efectos que trae aparejada la inobservancia del deber de colabo-
ración y que implican una lesión a los otros intereses del deudor contractual, que es el
supuesto que nos lleva a calificar a la colaboración de deber contractual en los grupos
de casos que se han identificado.
En efecto, hay varias manifestaciones de los daños padecidos por el deudor debido al
incumplimiento del deber de colaboración. A vía meramente ejemplar, el reembolso de
los mayores gastos en que ha incurrido el deudor por el hecho de no haber cumplido con
su propia obligación. Acerca de este ítem es posible hacer dos comentarios: el primero,
que no solo es aplicable a los casos en que dichos gastos se originan por la conservación
y custodia de la cosa que el acreedor se ha negado recibir en pago de una obligación de
dar, sino que también abarca cualquiera otra expensa en que incurra el deudor ante la
negativa de recibir el pago de obligaciones de otra naturaleza, como aparece corrobo-
rado incluso por la jurisprudencia nacional64. En segundo lugar, que para los autores
sentencia de primera instancia que acoge la demanda de la vendedora, expresa que las partes han atribuido
al acreedor “un deber de colaboración en la ejecución del pago o cumplimiento. Este deber de colaboración
tiene una enorme trascendencia a la hora de configurar la mora creditoris o mora en que incurre el acreedor
por oponerse o retardar maliciosamente la prestación del deudor. Así, pues, la cuestión planteada pasa
necesariamente por resolver en qué momento preciso o bien dentro de qué plazo debía la demandada Caja
España dirigir a Bacab Marketing S.L. la obligada comunicación, manifestándole el lugar y momento de la
entrega de los 31.600 termos ‘restantes’; pues en tal momento incurrió Caja España en la situación de mora
creditoris, con la doble consecuencia de excluir, por un lado, la mora debitoris o mora del deudor, y por otra
parte, de responder de los daños que el retraso en el ordenado desenvolvimiento del contrato haya ocasionado
a la contraparte”. Se acoge así la demanda, ordenando a la compradora a hacerse cargo de los 31.600 termos
restantes y a indemnizar de perjuicios a la demandante vendedora, sentencia confirmada en apelación, y el
recurso de casación interpuesto por la demandada, rechazado en todas sus partes.
63 Como lo reconoce el propio Mensaje del Ejecutivo con el que se inicia el Proyecto de ley de nuevo
código procesal civil, del 12 de marzo de 2012, Mensaje 004-360, p. 13.

64 Precisamente esa base de la indemnización de perjuicios es lo que se demandó en causa caratulada
“Empresa constructora e inmobiliaria Confe Ltda. con Comsa de Chile S.A.”, sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de 14 de septiembre de 2010, Nº descriptor MJJ24837, en que la demandante
solicita el pago de los mayores costos que le habría ocasionado la realización de obras extraordinarias en la
construcción de dos plantas de tratamiento de aguas servidas, montos ocasionados, entre otras razones que
que sustentan que la colaboración del acreedor constituye una carga contractual, este
ítem es reembolsable fundado en el enriquecimiento sin causa o en argumentos basados
en la equidad65. No concordamos con esta opinión, pues tales gastos se materializan
es una disminución patrimonial efectiva, que puede mejor encuadrarse en la categoría
de daño emergente, atendido lo dispuesto en el art. 1556 CCCh, de modo que, como
probablemente ocurrirá, si hay además otros intereses del deudor que se ven menosca-
bados, este reembolso constituirá la base mínima de la indemnización de perjuicios que
el deudor está facultado a demandar. A la vez, nos parece que, atendida la naturaleza
del contrato en que está incorporado el deber de colaboración, posiblemente constituirá
un perjuicio previsto.
En seguida, hay que preguntarse si sería calificable como daño indemnizable la
especial situación patrimonial en que se encuentra un deudor que no se ha liberado del
vínculo obligacional, debido a la inobservancia del deber de colaboración del acreedor, por
ejemplo, si el acreedor no recibe el pago, el patrimonio del deudor reflejará la existencia
de un pasivo, lo que podría afectar su capacidad crediticia. Por consiguiente, surge el
cuestionamiento en torno a si la mantención de la relación contractual puede erigirse,
por sí misma, como un daño resarcible. La respuesta, nos parece, se encuentra en lo que
hemos venido señalando, en orden a que habrá derecho a obtener el resarcimiento del
daño, en tanto la no desvinculación contractual afecte otros intereses del deudor. Esto
es, la sola permanencia de la relación contractual con el acreedor no constituye un daño
resarcible, debido a que no necesariamente se reunirán los requisitos del daño indemni-
zable; solo en la medida que efectivamente se reúnan tales requisitos, podría dar lugar
a ser resarcido aquel deudor que no ha podido apartarse del contrato.
Finalmente, desde luego que hay otra serie de daños susceptibles de ser demandados,
dependiendo de la naturaleza de la colaboración incumplida y del contrato en que ella
incide, como se ve reflejado en el siguiente caso conocido por nuestros tribunales de
aduce, porque la empresa mandante no habría entregado las especificaciones técnicas correctas al momento
de iniciarse la relación contractual. Es admisible señalar que en la causa la actora demanda la restitución
de los valores en que incurrió por obras extraordinarias, sin embargo, de acuerdo con la sistematización
que adoptamos en este trabajo, estas sumas serían la base de la indemnización de perjuicios, derivada de la
falta de colaboración de la contraparte durante la vigencia del contrato. La demanda se rechaza por falta de
prueba. También como base de la indemnización de perjuicios, se demanda reconvencionalmente en sentencia
arbitral CCAM de 29 de julio de 2010, causa Rol 1087-2009; en ella la demandante reconvencional solicita se
declare el incumplimiento de contrato de arquitectura, suministro y construcción, debido a que la demandada
reconvencional habría introducido durante la vigencia del contrato varias modificaciones al proyecto original,
lo que le impidió ejecutar el contrato de la forma prevista, solicita que se declare que ella ha cumplido con
sus obligaciones surgidas del contrato; que la demandada reconvencional pague ciertas cantidades de dinero,
correspondientes a estados de pago pendientes; restitución de las cantidades retenidas de los estados de pago
correspondientes a las obras ordinarias o extraordinarias; obras adicionales no pagadas; gastos generales por
permanencia extendida y por la ejecución de las obras adicionales y extraordinarias pagadas y no pagadas;
utilidad correspondiente a las mismas obras señaladas; restitución de los mayores recursos invertidos como
consecuencia de las modificaciones introducidas por la demandada; costos financieros por no haber sido
pagada oportunamente en sus créditos en contra de la mandante. La sentencia declara el término del contrato,
y acoge parcialmente la demanda y la demanda reconvencional.
65 Cabanillas, cit., p. 185.
justicia: en los contratos en que se encarga la ejecución de una obra o la prestación de un

servicio, una manifestación característica del incumplimiento del deber de colaboración
durante la vigencia del contrato, es aquel en que el contratante que encarga la obra o
contrata el servicio, no permite que el deudor ingrese a las dependencias de la primera,
para que este pueda cumplir con sus obligaciones. En un contrato de confección de obra
material en que se encarga la habilitación de un local para el funcionamiento de un
restaurante-pizzería, la mandante interpone demanda de resolución con indemnización
de perjuicios, pero la empresa demandada alega que fue la propia actora quien le im-
pidió ingresar en la obra para cumplir el contrato, ante ello la demandada reconviene,
solicitando se declare la resolución por incumplimiento de la actora, con indemnización
de perjuicios66. Acerca de los perjuicios posibles de ser resarcidos, ciertamente que los
mayores desembolsos realizados por el retraso de las obras –pago de materiales, remu-
neraciones de los trabajadores– es un ítem que debería resarcirse; como asimismo, el
lucro cesante derivado de la imposibilidad de cumplir con otros compromisos que ya se
habían adquirido por la empresa.
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demanda reconvencionalmente resolución con indemnización de perjuicios. La sentencia de primera instancia
acoge la demanda principal y rechaza la reconvencional. La de segunda instancia revoca el fallo recurrido,
y rechaza también la demanda principal. El recurso de casación en el fondo se rechaza, fundado en que
no se habría acreditado el incumplimiento de la demandada, estando acreditado el incumplimiento de la
demandante, por lo que correspondía acoger la excepción de incumplimiento contractual, no obstante ello,
no se declara la resolución del contrato.
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2016] de Derecho JOEL GONZÁLEZ
Revista CASTILLO:
Vol. XXIX LAS
- Nº 2 INSTRUCCIONES
- DICIEMBRE 2016 NOTARIALES 85
Páginas 85-108
Las instrucciones notariales

Joel González Castillo*1
Resumen
Este artículo aborda la importante cuestión de las instrucciones notariales. Debido a la com-
plejidad de los contratos modernos, el mayor número de partes que intervienen en los contratos y
la creciente cuantía de los mismos, se ha vuelto común que junto con la suscripción del contrato
principal las partes otorguen instrucciones al notario para los más diversos efectos, no circunscri-
biéndose actualmente esas instrucciones –como era usual– solo a la entrega del precio al vendedor
cuando se cumplen determinados requisitos (por ejemplo, inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces). De ahí la necesidad de clarificar su naturaleza jurídica, valor probatorio, carácter
vinculante y límites.
Instrucciones – mandato – notarios
Notarial Instructions
Abstract
This paper addresses the important topic of notarial instructions. Due to the complexity of
modern contracts, the larger number of parties involved on them and the increasing amounts of
the businesses, it has become that along with the subscription of the main contract the parties
grant instructions to the notary for the most diverse purposes, without being such instructions
circumscribed –as it was the case– only to the payment of the price to the seller upon fulfill-
ment of certain requirements (e.g., inscription on the Real Estate Registry). Hence the need for
clarifying, among other issues, its legal nature, evidentiary weight, binding force and limits.
Instructions – mandate – notaries
* Magíster en Derecho de la Unión Europea, Universidad Complutense de Madrid. Magíster en Derecho

de la Empresa, Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derecho Civil, Pontificia Universidad
Católica de Chile. Correo electrónico: jagonzac@uc.cl.
El autor agradece los aportes y revisiones a este artículo de Francisco Micheli Basualto, ayudante del
Depto. de Derecho Civil de la PUC.
Artículo recibido el 24 de abril de 2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.
I. Introducción
E l uso corriente de las instrucciones notariales unido a su no reglamentación, y

la forma muchas veces poco clara de su redacción, hacen imperioso su estudio.
Es llamativo al respecto la escasa doctrina y jurisprudencia acerca del tema, no
obstante que hoy prácticamente no hay contratos o actos de importancia que no vayan
acompañados de estas instrucciones notariales2. En este artículo abordamos aspectos rele-
vantes de ellas, como su naturaleza jurídica, valor probatorio, su eficacia para modificar
escrituras públicas previas, la utilidad interpretativa de las mismas, la responsabilidad
de los notarios si no las cumplen adecuadamente, la posibilidad que los notarios se
conviertan de facto en árbitros al darles cumplimiento, y otros.
Para Vidal las instrucciones notariales son una manifestación de voluntad que en un
instrumento, normalmente aparte de una escritura pública (también puede ser privada), suscriben
los otorgantes del contrato, o alguno de ellos que tienen un interés correspondiente, en orden a que el
ministro de fe, a quien se hace depositario por lo general de dinero o valores, cumpla con los encargos
que se le cometen, en tanto ocurra el vencimiento de un plazo, se cumpla una condición o se verifique
el cumplimiento de ciertos requisitos, según ha quedado determinado por los interesados3. Agrega
el mismo autor que habitualmente ellas son anexas a la celebración de contratos como
la compraventa, en los que se hace entrega al notario del dinero, valores o documentos
que constituyen el pago del precio, y que este debe entregar al vendedor cuando, por
ejemplo, se ha cumplido el trámite de la inscripción de dominio a nombre del com-
prador. Pueden, no obstante, asumir diversas otras formas y ser aplicables a cualquier
otro acto o contrato. Donde se encuentra de forma más habitual, sin embargo, es en las
compraventas de inmuebles. No tienen una reglamentación ni específica ni general en
2 El proyecto de ley sobre notarios y conservadores en actual tramitación en el Congreso en concordancia
con lo que señalamos dice: “La realización de instrucciones y confección de actas, son tareas de habitual ocurrencia
en notarías. Sin embargo, ellas no cuentan con reconocimiento ni regulación legal. La importancia de estos
instrumentos, y la sentida necesidad de uniformar los criterios para materializar estas actuaciones conforme a
derecho, impulsan a la presente iniciativa legal a cumplir con estos objetivos, dando contenido y formalidades
de obligado cumplimiento a estas gestiones” y “La custodia de valores o documentos representativos de pago
es también una actuación diaria en los oficios que no tiene reconocimiento legal. Esta falta de reconocimiento
positivo no solo evidencia un desfase entre la práctica notarial y la legalidad, sino también resta regulación
idónea al desarrollo de esta actividad de común exigencia que obligue a los notarios a actuar bajo patrones
comunes de resguardo y procedimiento para su ejercicio. En atención a lo dicho, el proyecto intenta definir
las instrucciones a la luz de los aportes efectuados en ese sentido por nuestra jurisprudencia, señalando la
manera en que ellas deben consignarse y ejecutarse y la debida correspondencia de su contenido con nuestro
ordenamiento jurídico”. Vid Mensaje Nº 171-360, de S.E. el Presidente de la República con el que inicia
un “Proyecto de Ley que Incorpora Modificaciones al Régimen de Nombramiento y Funciones del Sistema
Notarial y Registral”, Santiago, 3 de octubre de 2012, Boletín Nº 8673-07, pp. 8-9, 18-19, disponible en
http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php. Complementa este proyecto aquel otro de
que da cuenta el Mensaje Nº 176-361, de S.E. el Presidente de la República con el que inicia un “Proyecto de Ley
que Moderniza y Fortalece el Funcionamiento y la Fiscalización del Sistema Registral y Notarial”, Santiago, 6 de
agosto de 2013, Boletín Nº 9059-07. Este último proyecto no trata materias relativas a las instrucciones notariales.
3 Vidal, I., El Estudio de los Títulos de Dominio. Segunda Parte, Editorial Fallos del Mes Ltda., Santiago,
2000, p. 12.
2016] JOEL GONZÁLEZ CASTILLO: LAS INSTRUCCIONES NOTARIALES 87
la ley y se han convertido en la actualidad en una práctica tan habitual que casi no hay
compraventa de inmuebles en que no se pacten estas instrucciones4.
Como cuestión previa a la naturaleza jurídica de las instrucciones digamos que la
revisión de muchas de ellas5 nos indica que las instrucciones suelen quedar plasmadas
en un instrumento privado, en general con la forma de un acta que da cuenta de los
encargos y custodias que recibe el notario, el que se suscribe por todas o algunas de
las partes que intervienen en ellas. El original de este instrumento privado queda en
poder del notario para su incorporación al “libro de instrucciones” que lleva la notaría,
comúnmente foliado, mientras que los instructores reciben copia del mismo. En cuanto
a su contenido, los términos de este instrumento son en general fijados por los mismos
instructores, en ocasiones con la intervención del Ministro de Fe o, más comúnmente,
de funcionarios de la notaría.
II. Naturaleza jurídica
Respecto de la naturaleza jurídica de las instrucciones existen en doctrina diversas

posturas que en síntesis se pueden agrupar fundamentalmente en dos grupos; unos que
las ven como un acto más del notario en el ejercicio de su función pública y otros que
consideran que se trata de contratos (aunque discuten su tipo).
1. Instrucciones notariales como ejercicio de una función pública del notario. Las instrucciones
notariales no serían contrato. Argumentos
Esta tesis parte de la base que el notario interviene en las instrucciones notariales
no como contratante sino como órgano que ejerce una función pública, la notarial, re-
duciéndose con ello el debate a si las instrucciones notariales están o no comprendidas
dentro del catálogo de facultades del artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales6.
4 Cfr., Vidal, I., El Estudio de los Títulos de Dominio, T. I, El Jurista, Santiago, 2012, p. 72.
5 Para efectos de este trabajo nos constituimos en diversas notarias pudiendo encontrar instrucciones
notariales de hasta ¡16 carillas!, de suyo complejas, que las convierten en verdaderas escrituras paralelas y
en algunas ocasiones en abierta contradicción con lo acordado en la escritura pública previa. Igualmente
pudimos comprobar que las instrucciones notariales que se contienen en lo que se denomina el Libro de
Instrucciones en la mayoría de los casos no son firmadas por el Notario e incluso no siempre son suscritas
por todas las partes que concurrieron al otorgamiento de la escritura pública anterior.
6 Art. 401. Son funciones de los notarios:
1. Extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren las
partes otorgantes;
2. Levantar inventarios solemnes;
3. Efectuar protestos de letras de cambio y demás documentos mercantiles;
4. Notificar los traspasos de acciones y constituciones y notificaciones de prenda que se les solicitaren;
5. Asistir a las juntas generales de accionistas de sociedades anónimas, para los efectos que la ley o reglamento
de ellas lo exigieren;
6. En general, dar fe de los hechos para que fueren requeridos y que no estuvieren encomendados a otros funcionarios;
Para quienes entienden las instrucciones comprendidas dentro de la función pública

notarial, el Notario, tanto en la instrucción como en la escritura pública o en cualquier
acto, interviene como funcionario que obra por delegación del poder público pero no
comparece propiamente como una parte contratante. Respecto del Notario, la instruc-
ción es un acto como cualquier otro que le encomiendan las leyes y le da cumplimiento
en su calidad de ministro de fe 7. En este orden de ideas, se ha dicho que la instrucción
notarial no sería una institución regulada directa o propiamente por la legislación civil
porque en sus aspectos más relevantes pertenece al Derecho Público8. En definitiva, esta
doctrina otorga a las instrucciones notariales el carácter de función pública, negándole
por tanto al notario instruido la calidad de contratante y al acto mismo la naturaleza
de contrato civil.
¿Están las instrucciones notariales dentro de las funciones que el COT en su artículo
401 señala como propias de los notarios? Un primer grupo sostiene que las instrucciones
aun siendo una función pública no se encuentran dentro de las actuaciones que enumera el
artículo 4019. Se cita en apoyo un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que declara
que: las instrucciones que se dan al notario por quienes solicitan sus servicios, no se encuentran
comprendidas dentro del ámbito de las funciones de dicho Ministro de Fe. Ninguna norma legal se
refiere expresamente a ellas y no aparecen consignadas en la enumeración de facultades a que alude
el artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales10; y otro de la misma Corte que resolvió:
las instrucciones que los particulares dan a los Notarios constituyen comisiones de confianza de
carácter privado, no descritas entre las atribuciones que la ley les otorga como ministros de fe11.
Para salvar el hecho que las instrucciones no están en el art. 401 citado podría
–dicen– recurrirse a la costumbre como fuente de normas que rigen la actuación no-
tarial. Este ha sido el criterio de algunos respecto de otros casos de falta de regulación
sistemática de la actuación notarial12. Así, Gaete señala que en tales casos la actuación
7. Guardar y conservar en riguroso orden cronológico los instrumentos que ante ellos se otorguen, en forma de
precaver todo extravío y hacer fácil y expedito su examen;
8. Otorgar certificados o testimonios de los actos celebrados ante ellos o protocolizados en sus registros;
9. Facilitar, a cualquiera persona que lo solicite, el examen de los instrumentos públicos que ante ellos se otorguen
y documentos que protocolicen;
10. Autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les conste;
11. Las demás que les encomienden las leyes.
7 Torrealba, V., La instrucción notarial: su naturaleza jurídica, Tesis para optar al grado de licenciado en
derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2001, p. 30.

8 Ídem.
9 Ídem, pp. 25-26
10 Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de noviembre de 2000, Rol de Protección Nº 3934-2000,
cons. 3°.
11 Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de septiembre de 1988, Rol 207-88.
12 Autores como Vidal defienden esta particular aplicación directa de la costumbre en materia notarial
señalando que al igual que en materia mercantil, la función notarial está sujeta a constantes cambios y a
tener que dar respuestas rápidas a las exigencias de la actividad del comercio, Cfr. Vidal, I., El Estudio de los
Títulos de Dominio. Segunda Parte, Editorial Fallos del Mes Ltda., Santiago, 2000, p. 14. En razón de ello,
señala el mismo autor: “ante los vacíos o no respuestas que entregan las ramas tradicionales del Derecho
notarial queda sujeta a los usos y costumbres imperantes, basados generalmente en la

aplicación, por extensión, de principios generales relativos a otros actos del ministro de
fe y que normalmente se refieren a la interpretación por adecuación de las normas que sobre
escrituras públicas contempla el Código Orgánico de Tribunales13. Más aún, para el mismo
Gaete las instrucciones notariales constituyen justamente una situación en la que los
usos notariales cobran plena aplicación, y en la que es posible apreciar la considerable
importancia y utilidad de estos usos en el diario quehacer de una escribanía14.
Una segunda postura, contraria a la anterior, estima que las instrucciones notariales
sí se encuentran reguladas dentro de las atribuciones que señala el Código Orgánico de
Tribunales. Algunos las estiman comprendidas en el numeral 7° del artículo 401, que
encomienda a los notarios guardar y conservar en riguroso orden cronológico los instrumentos que
ante ellos se otorguen, en forma de precaver todo extravío y hacer fácil y expedito su examen. En
tal sentido, algunos de estos instrumentos que debe guardar el notario serían justamente
las instrucciones que se le encarguen, así como los documentos que las acompañen15.
Otros enmarcan las instrucciones notariales en la atribución del numeral 6° de la misma
disposición, esto es, En general, dar fe de los hechos para que fueren requeridos y que no estu-
vieren encomendados a otros funcionarios, entendiendo que muchas veces las instrucciones
recibidas les imponen la obligación de verificar la ocurrencia de ciertos hechos, como
lo es el cumplimiento de una condición o la llegada de un plazo16.
Considerar que las instrucciones son un acto de la función pública del notario nos
merece al menos dos reparos. En primer lugar, ninguna de las funciones designadas en
el artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales satisface por completo las caracte-
rísticas de las instrucciones notariales, y todo intento de encuadrarlas en algún numeral
de dicho catálogo obliga a realizar interpretaciones forzadas de las mismas. Además, al
tratarse de una enumeración de atribuciones legales de un órgano que ejerce una función
pública, los principios que rigen el ejercicio de toda potestad pública llevan necesaria-
mente a entender el artículo 401 como taxativo17. En segundo lugar, se ha fallado que
los Notarios no están obligados a aceptar las instrucciones que puedan impartírseles18, lo que
a la actuación de oficio del Notario, es natural que la costumbre recorra dichos despachos y se enseñoree
demostrando su vigencia, utilidad y conveniencia, a través de lo que se ha de conocer como ‘los usos’ o
‘practicas notariales’”. Ídem, p. 14.
13 Gaete, E., Actas Notariales. Parte General, Editorial La Ley, Santiago, 1993, p. 15.
14 Ídem, p. 18.
15 Vid Díaz, L., Derecho Notarial Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983, p. 218.
16 Torrealba, V., La instrucción notarial: su naturaleza jurídica, Tesis para optar al grado de licenciado
en derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2001, p. 26.

17 Lo que se denomina Libro de Instrucciones, tampoco está entre los libros que deben llevar los notarios
conforme a los artículos 429 y siguientes del mismo Código. La única referencia expresa a las instrucciones
se encuentra en el Decreto Nº 587 de Justicia de 1998 sobre “Arancel de los Notarios Públicos” que en su
artículo 1° Nº 16 señala: “Instrucciones: por cada instrucción en el Libro respectivo, el arancel será convencional”.
cons. 4°.
implica una discrecionalidad que resulta en alguna medida incompatible con el ejercicio
de una función pública.
Hay que agregar que entre quienes estiman el otorgamiento de las instrucciones
comprendido dentro de la función pública del notario, se sitúan aquellos que sostienen
que ellas serían esencialmente Actas Notariales.
Las Actas Notariales, según señala Gaete, pueden ser definidas por exclusión como
todo instrumento público notarial, emanado de competente notario y que no tiene carácter de
escritura pública19 y trata como actas notariales de depósito a los “Libros de Instrucciones
hechas al Notario” no previstos por la Ley pero vigentes en los Oficios Notariales y que se refieren
al depósito que se efectúa a estos, generalmente como consecuencia de pactos que tienen lugar en
escrituras públicas, referidos a saldos de precios en compraventas u otros documentos o efectos20.
2. Las instrucciones notariales serían contrato
En oposición a las tesis anteriores sostenemos que las instrucciones son un contrato,
pues constituyen un acuerdo de voluntades entre quien o quienes acuden a los servicios
notariales –instructores– y el ministro de fe –instruido–, que crea obligaciones para
todos ellos. Estas características dan a las instrucciones notariales la calidad de contratos
en los términos del artículo 1438 de nuestro Código Civil (concretamente, a nuestro
juicio, un contrato de mandato como desarrollaremos luego).
Las instrucciones por regla general tendrán la calidad de contratos bilaterales
(pago de un arancel por la realización del encargo)21. Por otra parte, se encuentran entre
aquellos contratos que la doctrina denomina dependientes. Al respecto, López Santa
María dice que se denomina dependientes a ciertos contratos que están supeditados
a otra convención, pero sin garantir su cumplimiento22, cuestión esta última que los
diferencia de los contratos accesorios. Es evidente que las instrucciones notariales están
supeditadas a un contrato previo –que generalmente consta en una escritura pública–,
pero no están destinadas a garantizar su cumplimiento, de ahí que se las pueda calificar
como contratos dependientes, y si bien en la práctica ellas se usan mayoritariamente
para dar seguridad23 al cumplimiento de las obligaciones de una de las partes de un
contrato previo, las instrucciones no pueden calificarse como garantías o cauciones, pues
el notario no contrae ninguna obligación para “la seguridad de otra obligación propia
o ajena” (art. 46 del Código Civil). Es cierto que el notario asume la obligación, por
19 Gaete, E., Actas Notariales. Parte General, Ediciones Jurídicas La Ley, 1993, p. 34.
20 Ídem, p. 121.
21 En el mismo sentido se pronuncia Rosso, G., “Instrucciones notariales como comisiones de confianza”,
en Henríquez, I. (coord.), El Mandato. Ensayos doctrinarios y comentarios de jurisprudencia, LegalPublishing,

Santiago, 2013, p. 86.
22 López Santa María, J., Los Contratos. Parte General, T. I, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 128.
23 En el mismo sentido Pizarro, C., “La responsabilidad civil de los notarios en Chile”, en Revista de
Derecho Universidad Católica del Norte, Año 18-Nº 2, 2011, p. 146.

ejemplo, de entregar los valores una vez inscrito el bien en el Conservador de Bienes
Raíces, pero se trata de documentos o valores proporcionados por las propias partes.
2.1. Instrucciones notariales como depósito
Se podría argüir que como el notario muchas veces recibe en custodia dinero, valores
o documentos representativos de dinero estaríamos en presencia de un depósito. Pero
ello no es así, pues por definición en el depósito el depositario debe restituir la cosa a
voluntad del depositante y a este mismo (art. 2215 del Código Civil). Por el contrario,
en las instrucciones que analizamos esos dineros o valores solo se entregan por el Notario
cuando se han cumplido determinadas circunstancias o requisitos y a una parte que no
es generalmente la que los ha entregado previamente al notario.
Otra dificultad que observamos para otorgar a las instrucciones notariales la cali-
ficación de depósito es el carácter gratuito de este, lo que no parece compatible con las
instrucciones por las cuales siempre se cancela un arancel24.
Estimamos que la entrega de dineros o valores al notario constituye –en línea con
nuestra tesis que las instrucciones son un mandato– una de las obligaciones del man-
dante: “proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato” (art. 2158
Nº 1 del Código Civil). Sin aportar mayores fundamentos, Stitchkin también niega el
carácter de depósito a las instrucciones25.
2.2. Instrucciones notariales como estipulaciones en favor de otro
Como se sabe, en virtud de la estipulación en favor de otro, un contrato celebrado

entre dos partes que reciben el nombre de estipulante y promitente hace nacer un derecho
a favor de un tercero ajeno a él, llamado beneficiario26. Es posible, entonces, distinguir
tres categorías de sujetos: a) el estipulante, que es quien contrata en favor de un terce-
ro, b) el promitente, quien se compromete a favor del tercero en la calidad de deudor
de este, y c) el beneficiario, que es el acreedor de la estipulación efectuada en su favor.
Considerando lo anterior, podría sostenerse que en aquellos casos de instrucciones
notariales en que una parte encarga al notario la entrega de documentos o valores a un
tercero (generalmente la otra parte de un contrato previo) que no comparece en ellas
(luego se explicará que las instrucciones pueden ser suscritas por todas o algunas del
partes de ese contrato previo), el instructor sería el estipulante, el notario sería el pro-
mitente y ese tercero, el beneficiario de la estipulación.
Aceptando que las instrucciones notariales pueden revestir en algunos casos el carácter
de estipulaciones en favor de otro, ello sin embargo no representa un avance para deter-
minar qué figura contractual son, pues la estipulación en favor de otro puede tener lugar
24 En el mismo sentido, Torrealba, V., La instrucción notarial: su naturaleza jurídica, Tesis para optar al
grado de licenciado en derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2001, p. 50.

25 Stitchkin, D., El Mandato Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2013, p. 93.
26 Vid por todos Abeliuk , R., Las Obligaciones, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2014, p. 168.
en cualquier clase de contratos27 y además porque, es posible recordar, la estipulación no

es propiamente un contrato, sino que es una excepción al efectivo relativo de los mismos.
2.3. Instrucciones notariales como comisiones de confianza
Un fallo del Pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago otorgó a las instrucciones

notariales el carácter de comisiones de confianza en los siguientes términos: Atendido el
mérito de los antecedentes, lo informado por el Notario recurrido y considerando que las instrucciones
que los particulares dan a los Notarios constituyen comisiones de confianza de carácter privado,
no descritas entre las atribuciones que la ley les otorga como ministros de fe, y no apareciendo en
los antecedentes falta o abuso…28.
En línea con esta jurisprudencia el proyecto de ley relativo a notarios y conservadores
citado incorpora un artículo 439 ter al Código Orgánico de Tribunales que señala: La
custodia de valores o documentos representativos de pago que se entreguen a un notario con motivo
u ocasión de la celebración de un acto o contrato, y mediante instrucciones escritas, constituye un
encargo o comisión de confianza que obliga a aquél, en caso de aceptarla, a cumplirla en la forma
y condiciones que las partes otorgantes le han indicado29.
Respecto de esta postura, tiene mucho sentido lo razonado por Rosso en cuanto a
que asignar a una figura con poco desarrollo doctrinal como las instrucciones notariales,
la denominación de “comisiones de confianza”, tradicionalmente referida a encargos efec-
tuados a bancos, no genera avance alguno, sino por el contrario, confusión30. En cuanto
al fondo, el mismo autor sostiene categóricamente que las instrucciones no constituyen
comisión de confianza, pues estas implican una administración de bienes destinados a
una finalidad; y los Notarios, por medio de las instrucciones notariales, no administran
patrimonios afectados 31.
2.4. Instrucciones notariales como servicio profesional
Otros autores, entre ellos Rosso, sostienen que las instrucciones notariales serían
sencillamente la contratación, por parte de los instructores, de un servicio profesional
27 Ídem.
28 Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de septiembre de 1988, Rol 207-88. La Corte Suprema
conociendo de la apelación de dicho acuerdo recaído en un reclamo administrativo lo confirmó (Corte

Suprema, sentencia de 18 de noviembre de 1988). En el mismo sentido vid Corte Suprema, 9 de septiembre
de 1988, reclamo administrativo, Fallos del Mes, Nº 358 (1988), p. 608.
29 Mensaje cit., p. 38.
30 Para Rosso “la calificación de tratarse de ‘comisiones de confianza’ no genera avance alguno, sino
por el contrario, confusión, pues en Chile no existe en realidad un régimen jurídico particular denominado
‘comisiones de confianza’ al que puedan someterse las IN (instrucciones notariales)” y “Las ‘comisiones de
confianza’ en nuestro país constituyen exclusiva e históricamente encargos efectuados a bancos”, Rosso, G.,
“Instrucciones notariales como comisiones de confianza”, en Henríquez, I. (coord.), El Mandato. Ensayos
doctrinarios y comentarios de jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 78.
31 Ídem, p. 85.
particular ofrecido en los oficios notariales32, respecto de esto se aplicarían indirecta-

mente las disposiciones relativas al mandato de acuerdo con el Código Civil. Agrega
el mismo autor que si bien las instrucciones notariales involucran un encargo, no ten-
drían el carácter personal que exige el mandato, sino solo un carácter profesional, y no
obstante ser negocios de confianza, esta recaería más que en la persona del notario, en
la clase de profesión por él ejercitada en cuanto implica la delegación de la fe pública
por parte del Estado en los Notarios. De esta manera –continúa– si bien los contratos
de prestación de servicios profesionales liberales se encuentran en Chile sometidos por
el Código Civil a las disposiciones del mandato, en el entendido que en dichos servicios
concurre igualmente el carácter intuito personae, en principio, a las instrucciones notariales
no se les deberían aplicar las mismas normas por escapar a dicha lógica. Sin embargo,
concluye que se hace forzoso aplicar a las instrucciones las normas del mandato, pero
únicamente “por vía indirecta”, esto es, por aplicación analógica, debido a lo exiguo de
la reglamentación acerca de arrendamiento de servicios profesionales33.
2.5. Instrucciones notariales como mandato
En nuestro criterio las instrucciones notariales son mandatos, sin perjuicio de las
particularidades que la naturaleza de los contratantes y de su objeto les imponen.
Decimos que las instrucciones son un mandato, pues por ellas se confiere un encargo
(art. 2116 del Código Civil) al notario cuyo objeto será aquel que las partes le instru-
yan concurriendo los elementos distintivos de todo mandato, esto es, la confianza34, la
gestión de uno o más negocios35, y que tal gestión sea realizada por cuenta o riesgo del
mandante. En favor de su naturaleza de mandato, aunque sin dar mayor fundamento, se
pronuncia Stitchkin, quien al distinguir el mandato del depósito afirma que el notario a
32 Ídem, p. 94.
33 Ídem, pp. 94-95.
34 La confianza es elevada al nivel de elemento esencial del mandato y así se ha sostenido: “En el
contrato de mandato lo esencial es la confianza que deposita el mandante en su mandatario”, Riveros, C., “El
principio general de la buena fe en el contrato de mandato. Comentario a la sentencia de la Corte Suprema
de 30 de mayo de 2012, Rol Nº 5229-09”, en Henríquez, I. (coord.), El Mandato. Ensayos doctrinarios y
comentarios de jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 210. Agreguemos para destacar la presencia
de esta confianza en las instrucciones notariales que si en ellas las partes eligen a un notario para confiarle
determinadas gestiones es, entre otros motivos, en consideración a su calidad legal de ministro de fe y su
formación jurídica. Como señala Rosso, los instructores “recurren a estos (los notarios) como auxiliares de
la administración de justicia a los que se les ha encomendado un rol social de elevada importancia como es
resguardar la fe pública”, Rosso, G., “Instrucciones notariales como comisiones de confianza”, en Henríquez, I.
(coord.), El Mandato. Ensayos doctrinarios y comentarios de jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 85.
35 Uno de los varios objetos que puede tener el mandato es la ejecución de un negocio jurídico. Dice
Stitchkin: “Distínguese el negocio jurídico del negocio económico en que en el primero el mandatario tiene
como obligación principal ejecutar un acto o celebrar un contrato (…). En el primer caso (negocio jurídico) el
mandatario cumple su obligación y le pone término ejecutando el acto o celebrando el contrato…”, Stitchkin,
D., El Mandato Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2013, p. 45. Así, por ejemplo, en una típica
instrucción notarial en que el Notario debe entregar dinero o valores a una de las partes cumplidas ciertas
condiciones, esa entrega constituye la ejecución del negocio que se le ha encomendado.
quien el comprador de la cosa le entrega el precio para que lo pague al vendedor una vez saneada
la propiedad, es un mandatario36.
Respecto del perfeccionamiento de este contrato, bien podría sostenerse que,
debido a que generalmente el Notario no suscribe las instrucciones, no cabría hablar
de mandato pues faltaría la voluntad de este, pero es del caso recordar que conforme al
art. 2124 del Código Civil el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación
del mandatario, y aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato, lo que es
plenamente aplicable al Notario, que al dar cumplimiento a las instrucciones manifiesta
tácitamente su aceptación del encargo que se le ha hecho. Esta aceptación tácita sin la
comparecencia del mandatario (Notario) en el instrumento (instrucción), en la práctica
resulta ser la regla general de perfeccionamiento del mandato y es lo que explica que
quien fija el contenido del mandato es el mandante, al confiar la gestión de uno o más
negocios al mandatario, describiendo aquel o aquellos y definiendo, con más o menos
extensión, las facultades de que dispondrá el mandatario 37.
Que las instrucciones sean un mandato es una idea resistida por parte de la escasa
doctrina que se ha pronunciado al respecto, basando su negativa en los razonamientos
que pasamos a exponer y controvertimos.
a) Se ha sostenido que en las instrucciones notariales muchas veces la parte instructo-

ra está constituida por una o más personas, y estas a menudo son antagonistas en el
acto principal, presentando intereses contrapuestos en lo que respecta al cumplimiento de las
instrucciones38. En tal escenario, ante un conflicto entre las partes instructoras, la
decisión del notario de ejecutar las instrucciones en tal o cual sentido beneficiaría
a un instructor y perjudicaría de modo inversamente proporcional al otro u otros39, lo que
sería contrario al artículo 2149 del Código Civil, que ordena al mandatario abste-
nerse de cumplir el mandato cuya ejecución sea manifiestamente perniciosa para
el mandante.
En contra se ha señalado que tratándose de la ejecución de un mandato que per-
judica al mandante, su sanción se sujeta al principio o regla general que establece
la indemnización de perjuicios del mandatario al mandante, sin que pueda ad-
vertirse otro tipo de sanción jurídica para este caso40. Partiendo de esta premisa,
en cuanto a que la responsabilidad del mandatario derivada del artículo 2149 del
Código Civil no es otra que una responsabilidad por infracción a los términos del
36 Ídem, p. 93.
37 Vidal, Á.-Brantt, M., “Obligación, incumplimiento y responsabilidad civil del mandatario en el
Código Civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 40, Nº 2 (2013), p. 417.
38 Rosso, G., “Instrucciones notariales como comisiones de confianza”, en Henríquez, I. (coord.), El
Mandato. Ensayos doctrinarios y comentarios de jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 89.

39 Ídem.
40 Sáenz de Santa María, F., “Extralimitación del mandatario”, en AA. VV., Contratos, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1991, p. 40. En el mismo sentido Stitchkin, D., El Mandato Civil, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2013, p. 398.
mandato, es posible concluir que en caso que el notario ejecute las instrucciones
de un modo perjudicial a uno de los instructores habría incumplimiento con la
consiguiente responsabilidad contractual, pero en caso alguno ello impide afirmar
la naturaleza de mandato de las instrucciones.
b) Además, se dice que es común que habiéndose otorgado instrucciones a tal o cual
notario, estas sean cumplidas no por la misma persona, sino por el notario suplen-
te o interino. Este “reemplazo” temporal o definitivo de la persona natural que
ejerce las funciones de notario, que está regulado expresamente por la ley con el
fin de obtener una continuidad en el trabajo notarial, sería contrario a la calidad
de contrato intuito personae del mandato. Esto lleva a sostener que las instrucciones
notariales no son un contrato intuito personae (como sí lo es, en cambio, el mandato),
dado que se contrata con quien ejerce una calidad jurídica por delegación estatal en un
oficio notarial, y no con una persona natural individual41.
c) Por último, para negar la calidad de mandato de las instrucciones notariales se
afirma que ciertas causales de terminación del mandato les son inaplicables. Por
ejemplo, no es concebible la renuncia del notario al encargo una vez asumido, o la
pérdida de vigencia de las instrucciones en razón de su muerte considerando que
quien lo suceda igualmente las cumplirá, ni tampoco aplicaría como causal de
terminación la muerte de uno de los instructores. En tal sentido Rosso dice que
teniendo lugar las situaciones anteriores, en la práctica no han existido dudas que
las instrucciones notariales mantienen toda su vigencia, y en caso de muerte de los
instructores, los derechos y obligaciones se transmiten a sus herederos. La razón
jurídica se encuentra, a su juicio, en el hecho de que las instrucciones notariales
no son un contrato intuito personae42.
Como se puede apreciar, los postulados contenidos en las letras b) y c) niegan a las
instrucciones notariales el carácter de mandato, pues no serían contratos intuito personae.
El problema de esa corriente es que entiende el carácter intuito personae como algo asociado
solo a las personas naturales, cuestión que no es así; piénsese por ejemplo en las comi-
siones de confianza que se otorgan a un banco; en ellas se hace el encargo a tal banco y
no a otro por la confianza que ese banco en particular otorga al mandante independiente
de quién sea en ese momento su gerente general. La confianza, propia del mandato, por
tal razón, puede recaer tanto en una persona natural como en entidades, cual es el caso
de las notarías. En las instrucciones notariales el mandato se otorga más que al notario
mismo a una determinada notaría. Así, si bien la persona que ejerza la función notarial
puede cambiar (notario titular, suplente o interino), ello no altera que el encargo haya
sido encomendado a una específica notaría. Sostenemos que las instrucciones notariales
son intuito personae, ya que siempre serán cumplidas por la misma notaría, independiente

42 Ídem, p. 93.
de quién esté ejerciendo las funciones de ministro de fe. Corrobora lo dicho el hecho de
que si bien las instrucciones pueden ser cumplidas por personas distintas del notario
instruido que ejerzan la función notarial en la misma notaría –suplentes o interinos–, no
es admisible que la instrucción sea cumplida por otra notaría. En resumen, la confianza
y el carácter intuito personae se pueden dar tanto en las personas naturales, jurídicas (v.
gr., bancos-comisiones de confianza), o entidades de otra índole como las notarías.
Para reafirmar nuestra tesis, que las instrucciones son mandatos, nos permitimos
recordar, como explicamos previamente, que en las instrucciones notariales concurren los
elementos distintivos de todo mandato: confianza, la gestión de uno o más negocios, y que
tal gestión sea realizada por cuenta o riesgo del mandante. Son estos tres elementos los
que Stitchkin identifica precisamente como aquellos que le dan fisonomía al mandato43.
III. Las instrucciones notariales en cuanto contraescritura
Cualquiera sea la naturaleza jurídica que se dé a las instrucciones, ya que tienen

una escritura pública como antecedente, procede entonces analizarlas en cuanto
contraescrituras.
Respecto del concepto de contraescritura debe tenerse presente que existen en la
doctrina y jurisprudencia opiniones encontradas. Para algunos, los términos amplios de
la disposición del artículo 1707 del Código Civil debe comprenderse en el concepto de
contraescritura a toda escritura o instrumento posterior en el que los otorgantes modifi-
quen o alteren en todo o parte, en sus elementos esenciales o accidentales, los contratos,
sea para dejarlos sin efecto o para introducir cualquier modificación, ya sustancial o
de detalle44. Así entendida, la contraescritura solo implicará simulación si el acto mo-
dificatorio está destinado a permanecer en secreto45. Para otros, es condición esencial
para que un escrito constituya contraescritura el que tengan por objeto hacer constar la
simulación total o parcial de un acto anterior46, en caso contrario habrá modificación o
revocación de lo pactado, pero no contraescritura47.
En cuanto a las instrucciones notariales la Corte Suprema tuvo la oportunidad de
analizar este punto al pronunciarse acerca de un caso en que junto a la escritura pública
43 Stitchkin, D., El Mandato Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2013, p. 48.
44 Vid por todos Alessandri, A., De las Obligaciones, versiones taquigráficas de sus clases, Santiago,
1930, p. 485.
45 Abeliuk, R., Las Obligaciones, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2014, p. 188.
46 Corte Suprema, 27 de diciembre de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 43, sec. 1ª, p. 337,
cons. 15. En este sentido Claro, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, t. XII, Santiago,
1939, p. 687; Santa Cruz, V., “El instrumento público”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 39, primera
parte, Nº 94, p. 54; Proyecto de Código Civil español de Francisco García Goyena, artículo 1214, citado
en el Proyecto Inédito de Bello (art. 1882j) como fuente del artículo 1707 del Código Civil chileno. Los
datos de esta cita han sido tomados de Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil y Leyes
Complementarias, T. VI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 385.
47 Abeliuk, R., Las Obligaciones, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2014, p. 189.
de compraventa de un inmueble las partes suscribieron unas instrucciones notariales en

las que dejaron constancia de algunas deficiencias que presentaba ese inmueble, que la
empresa vendedora se obligaba a subsanar, a su costa. La vendedora demandó ejecutiva-
mente a la compradora el pago del saldo de precio y esta opuso, entre otras excepciones,
la del artículo 464 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil, esto es, de carecer el título
de los requisitos que prescribe la ley para que tenga fuerza ejecutiva. Los jueces del fondo
no acogieron esta excepción, haciendo lugar a la demanda ejecutiva de la vendedora.
En el recurso de casación en el fondo interpuesto por la ejecutada y compradora
de ese bien raíz, se argumentaba que ese instrumento privado (instrucciones notaria-
les), suscrito por los contratantes, constituía una contraescritura que complementaba
o modificaba lo pactado en la escritura pública de compraventa, por lo que los jueces
del fondo al resolver lo contrario habían infringido los artículos 1707, inciso 1º, del
Código Civil, que regla y determina los efectos de esta clase de documentos, en relación
con los artículos 1545, que establece que todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y 1439, al desconocer que las partes se obligaron recíproca-
mente, en virtud de esa constancia acerca de las reparaciones aún pendientes; asimismo
al no darle ese carácter de contraescritura, habían violado también el artículo 1552 del
Código Civil, que consagra el principio de que la mora purga la mora, y que impedía
a la firma constructora cobrar por la vía ejecutiva el saldo de precio adeudado mientras
no cumpliera con la obligación de ejecutar esas obras menores, y, consecuencialmente,
el artículo 464, Nº 7, del Código de Procedimiento Civil, porque el título carecía de
fuerza ejecutiva por estar el ejecutante en mora y, por tanto, debía haberse acogido esta
excepción rechazándose la demanda.
La Corte Suprema señala en primer lugar que debe entenderse por contraescritura,
conforme al art. 1707 inc. 1º del Código Civil, aquella escritura privada hecha por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pública y que En la especie fluye, de su simple
lectura, que aquel documento privado (instrucciones notariales) suscrito por las partes –vendedora
y compradora– solo tuvo por finalidad dejar constancia de algunos detalles que aún quedaban por
terminar en el departamento (…) y que la empresa constructora se comprometió a ejecutar, a su costa,
sin que (…) las partes hayan pretendido complementar y modificar el contrato de compraventa,
como sostiene la recurrente, ya que esa intención no se desprende, en forma alguna, de su contexto,
pues es del todo evidente que esa constancia aparece desvinculada de las obligaciones y contenido
de la compraventa, más aún si se tiene en cuenta la entidad y naturaleza de los trabajos que se
hallaban pendientes, por lo que, a no dudarlo, solo tuvo el carácter de un instrumento privado
que no alteraba, en absoluto, los efectos jurídicos de dicho contrato. Agrega la misma senten-
cia Que los jueces recurridos, al establecer (…) “que las instrucciones que las partes dejaron en
poder del notario…, y suscritas con la misma fecha de la escritura de compraventa, no constituye
una contraescritura…, puesto que ellas no alteran lo pactado en la escritura…”, le dieron a esa
constancia escrita su real y exacto alcance, de modo que al no aplicar el artículo 1707, inciso
1º, del Código Civil no quebrantaron esta disposición, sino que, al contrario, al no hacerlo, se
ajustaron estrictamente al contenido de esta norma. Nuestro más alto tribunal concluye así:
Que, por consiguiente, tampoco se han infringido los artículos 1545 y 1439 del Código Civil,
ni los artículos 1552 de este cuerpo legal y 464 número 7, del Código de Procedimiento Civil,
al no aplicarlos para resolver la controversia, toda vez que el recurso, en esta parte, se elabora en
función de que ese documento privado constituye una contraescritura, y como quiera que se halla
establecido que no tiene ese carácter, estas supuestas infracciones no han podido producirse, por lo
que el recurso entablado deberá desestimarse48.
Como se puede apreciar, la razón principal vertida por la Corte Suprema para negar
a las referidas instrucciones notariales el carácter de contraescrituras es que no se des-
prendía del contexto de ellas la intención de las partes de modificar o complementar el
contrato principal. A contrario sensu, siguiendo el razonamiento de la Corte Suprema, si
las instrucciones notariales alteran las obligaciones y contenido del contrato previo, sí
tendrían el carácter de contraescrituras al amparo del artículo 1707 del Código Civil.
IV. Voluntariedad de la aceptación de instrucciones

por parte del notario
La pregunta es: ¿podría en Chile un notario negarse a aceptar instrucciones notariales?

Responder esta interrogante exige previamente resolver otra: ¿el otorgamiento de
instrucciones notariales es parte de las atribuciones que la ley –artículo 401 del COT–
encomienda al notario? En efecto, si las instrucciones notariales constituyesen una
facultad que la ley o, según algunos, la costumbre notarial otorga al notario, no parece
admisible que este pueda negarse a recibirlas, ya que serían parte de la función pública
que ejerce.
Según nuestro parecer y en concordancia con la naturaleza jurídica que atribuimos
a las instrucciones –mandato–, el notario es libre para aceptarlas o no en virtud de la
libertad contractual que tiene y además porque, como explicamos anteriormente, la
verdad es que el artículo 401 citado en ninguna parte señala como una de las funciones
del notario el otorgamiento de instrucciones notariales. Aquellos que las ven compren-
didas en esa norma hacen una interpretación forzada de sus numerales 6° y 7°. Por
último, existe jurisprudencia que establece en términos generales la facultad del notario
de admitir o no instrucciones. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado
que las instrucciones que se dan al notario por quienes solicitan sus servicios no se encuentran
comprendidas dentro del ámbito de las funciones de dicho Ministro de Fe. Ninguna norma legal
se refiere expresamente a ellas y no aparecen consignadas en la enumeración de facultades a que
alude el artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales (…) los Notarios no están obligados
a aceptar las instrucciones que puedan impartírseles y en el evento que las llegaran a aceptar,
su cumplimiento quedaría entregado a lo que cada uno de ellos estime prudente y equitativo49.
48 Corte Suprema, Rol 18.532, 23 de agosto de 1993, cons. 4º, 5º y 6º, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. 90, sec. 1ª, p. 86.

cons. 3° y 4°.
V. Carácter vinculante de las instrucciones

para quienes las suscriben
Respecto de esto se ha resuelto: Que al recibir el Notario instrucciones sobre la forma

en que debe cumplir los acuerdos de las partes, asume la obligación de ajustar su conducta a la
forma establecida en ese momento por las partes, sin que ninguna de ellas pueda revocarlas o al-
terarlas en forma unilateral, aunque fuere en forma mínima y que Debe tenerse en consideración
que la práctica de dejar en poder de los Notarios valores u otros documentos para ser entregados
al cumplirse con determinados requisitos, ha servido y sirve, en innumerables oportunidades
para llevar adelante negociaciones, lo que sería imposible si los señores Notarios se prestaran a
variar, o aceptar que se variaran, las instrucciones recibidas al perfeccionarse los contratos50. Es
decir, las instrucciones, si han sido otorgadas por ambas partes de la escritura previa
adquieren también un carácter contractual entre las mismas, sin que puedan modificarse
unilateralmente por una de ellas (pacta sunt servanda), de lo contrario las instrucciones
carecerían de toda utilidad.
En concordancia con lo dicho, el proyecto de ley citado acerca de notarios y con-
servadores dispone en el inciso tercero del artículo 439 ter que se incorpora al Código
Orgánico de Tribunales: Las instrucciones suscritas por las partes asumen la forma de un con-
trato entre ellas y solo podrán variarse mediante declaración suscrita ante notario y por los mismos
otorgantes suscriptores del documento que se rectifica51. La misma norma en su inciso 6° parte
final agrega: Del mismo modo, no se aceptarán instrucciones suscritas por solo una parte, salvo que
se trate de actos unilaterales, ofertas de pago u otros en que, a juicio del notario, no sea posible o
necesaria la concurrencia de la otra parte52. Según nuestro parecer, nada obsta a que fuera de
los casos señalados sea solo una de las partes quien otorgue las instrucciones, claro está
sin ser vinculantes para la otra, debido a su no concurrencia. Para ilustrar lo que venimos
diciendo tomemos como ejemplo la más común de las instrucciones: el comprador deja
en poder del Notario el precio del bien adquirido para que se le entregue al vendedor
una vez que este le exhiba el correspondiente Certificado del Conservador que acredite
que la propiedad está libre de gravámenes y que se inscribió a nombre del comprador.
Pueden suceder dos cosas. Una, que tales instrucciones sean firmadas por ambas partes,
lo que no presentaría problema alguno. Segundo, que las mismas instrucciones solo sean
50 Se trataba de un caso en que un Notario se negaba a entregar un cheque a la parte vendedora
–correspondiente a un saldo de precio–, no obstante que el mismo Notario había dejado constancia que
esa parte había dado cumplimiento a las exigencias contenidas en las instrucciones; el Notario acogía así
el planteamiento de la parte compradora en cuanto a que debía ser el árbitro designado en la escritura de
compraventa quien debía decidir sobre la entrega del cheque. Además de ello, el caso revestía importancia
porque había dualidad de instrucciones. Una, otorgada de común acuerdo entre vendedor y comprador,
y otra posterior emanada solo del comprador por la cual sujetaba la entrega del cheque a la vendedora a
nuevas condiciones. Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de febrero de 1990, recurso de protección Cía.
Pesquera de los Canales del Sur Limitada contra Aliro Veloso Muñoz, Rol 23-90, Fallos del Mes, Nº 376
(1990), p. 23, cons. 3º y 8º.
52 Ídem.
suscritas por el comprador. En principio, se podría pensar que ellas no revisten utilidad
porque el comprador las podría revocar. Así lo estima Vidal, quien señala que para que
las instrucciones obliguen a todos los involucrados en ellas, deben suscribirlas todos,
pues, en caso contrario, no pasará más allá de un simple mandato unilateral susceptible
de revocación, pudiéndose así burlarse más de un derecho de algún contratante de buena
de fe53. Sin embargo, siguiendo nuestra tesis que las instrucciones son un mandato, en el
ejemplo estaríamos en presencia de uno otorgado por el comprador (al notario) en interés
de un tercero (vendedor), y por lo mismo según se tiene aceptado por la doctrina no cabe
la revocación (art. 241 del Código de Comercio) 54. En resumen, sostenemos que estas
“instrucciones unilaterales” no son vinculantes para la otra parte del contrato previo,
es decir, tal como señala Vidal no resultarán obligados quienes no las hayan suscrito.
Sin embargo, a diferencia de Vidal no creemos que estas instrucciones sean revocables
si existe interés de un tercero como lo puede ser precisamente el de aquella otra parte
que si bien concurrió a ese contrato previo no ha suscrito estas instrucciones posteriores.
VI. Forma de cumplimiento de las instrucciones
Acerca de este punto nos resulta particularmente interesante una sentencia que
señala que es solamente al Notario a quien le corresponde decidir la forma en que cumple las
instrucciones que recibió55. Otra, también en sede de protección, parece ir más allá al se-
ñalar: los Notarios no están obligados a aceptar las instrucciones que puedan impartírseles y en
el evento que las llegaran a aceptar, su cumplimiento quedaría entregado a lo que cada uno de
ellos estime prudente y equitativo, sin que la decisión que al respecto adopten pueda tildarse de
ilegal o arbitraria56. No obstante los categóricos términos que usan ambas sentencias
para otorgar amplias libertades al notario instruido, lo cierto es que este no tiene tal
discrecionalidad en lo que se refiere al cumplimiento de las instrucciones. En efecto, el
notario deberá, como todo mandatario, i) ceñirse rigurosamente y en primer lugar a los
términos de las instrucciones (art. 2131 del C.C.), ii) por ser un mandato remunerado el
notario ha de consultar a sus mandantes respecto de su correcta ejecución57, y iii) tener
53 Vidal,I., El Estudio de los Títulos de Dominio. Segunda Parte, Editorial Fallos del Mes Ltda., Santiago,
2000, p. 32.
54 Vid el desarrollo de este tema en González, J., “Mandatos irrevocables: un cuestionamiento a su
general aceptación”, en Elorriaga, F. (coord.), Estudios de Derecho Civil VII, LegalPublishing, Santiago, 2012,
pp. 351-360.
55 Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de febrero de 1990, recurso de protección Cía. Pesquera de los
Canales del Sur Limitada contra Aliro Veloso Muñoz, Rol 23-90, Fallos del Mes, Nº 376 (1990), p. 23, cons. 6°
cons. 4°.
57 Se ha señalado que la culpa leve –que recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado–
en ciertos casos impondría al mandatario el deber de consultar expresamente a sus mandantes respecto del
contenido del mandato. Así, tratándose de otros mandatos remunerados se ha sostenido que “el mandatario
debía en despliegue de tal diligencia promotora y, a falta de estipulación expresa en el contrato, acerca de
presente que el límite a su interpretación de las instrucciones radica en que, como se

explicará, tiene vedado por ley ejercer funciones de árbitro entre los instructores. Este
conjunto de razones evidencia que el notario no es del todo libre para cumplir las ins-
trucciones como mejor le parezca y pone de relevancia, una vez más, la conveniencia de
que el texto de las instrucciones sea lo más detallado posible evitando el uso de cláusulas
ambiguas o contradictorias, de tal manera de restringir el campo de acción del notario
y consecuencialmente evitar futuras discrepancias entre las partes.
VII. Responsabilidad del Notario58 por incumplimiento

de las instrucciones
El notario se encuentra sujeto a diversos estatutos de responsabilidad: i) la res

ponsabilidad civil en caso de incurrir en actos u omisiones que ocasionen perjuicios a
terceros, y ii) la responsabilidad criminal derivada de la configuración en su actuar de
conductas tipificadas penalmente.. Siguiendo nuestra tesis en cuanto a que las instruc-
ciones notariales constituyen mandatos, estimamos que civilmente la responsabilidad
que se configurará será una de tipo contractual59 si el notario no cumple o cumple
imperfecta o tardíamente las instrucciones, agravándose su responsabilidad por tratar-
se de un mandato remunerado. En efecto, recuérdese que el artículo 2129 del Código
Civil señala que “el mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento
de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario re-
munerado”. Pizarro comparte nuestra tesis de responsabilidad contractual agregando
que en el evento que el notario falle en la vigilancia del estricto cumplimiento de las
instrucciones la responsabilidad civil solo procederá si un notario estándar no hubiera
cometido esa desatención o acto negligente60; el mismo autor luego agrega que es tarea
la distribución de los ingresos obtenidos, verificar o consultar expresamente con sus mandantes acerca de la
forma de distribución. Tal era la conducta que le venía impuesta al mandatario de acuerdo con la diligencia
media apreciada más estrictamente, que le resultaba exigible de conformidad al artículo 2129 del Código
Civil”, Brantt, M.-Mejías, C., “El contenido de la obligación del mandatario. La culpa y la indemnización de
daños por el incumplimiento. Corte Suprema, 28 de enero de 2013, Rol N° 5898-2012”, en Henríquez, I.
(coord.), El Mandato. Ensayos doctrinarios y comentarios de jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 131.
58 Acerca de responsabilidad de los notarios en general vid Pizarro, C., “La responsabilidad civil de
los notarios en Chile”, en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 18 - Nº 2, 2011, pp. 137-
149; Mohor, E., “La Responsabilidad de Notarios y Conservadores”, en Revista de la Asociación de Notarios
y Conservadores, Asociación de Notarios y Conservadores, Santiago, 2000, Nº 9, pp. 9-39; Fernández, J.,
“Responsabilidad Civil de los Notarios”, en Boletín de la Academia Vasca de Derecho, Año V, Nº. 14, Bilbao,
diciembre 2007, pp. 73-107.
59 Quienes estiman que las instrucciones notariales constituyen una función pública del notario, enfatizan
la existencia de una responsabilidad “de tipo civil extracontractual o propiamente legal”, Torrealba, V., La
instrucción notarial: su naturaleza jurídica, Tesis para optar al grado de licenciado en derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Chile, 2001, pp. 34-35.
60 Pizarro, C., “La responsabilidad civil de los notarios en Chile”, en Revista de Derecho Universidad
Católica del Norte, Año 18 - Nº 2, 2011, p. 146.

de los tribunales diseñar ese modelo abstracto de conducta –lex artis– que permitirá
inclinarse por el error o la culpa61.
VIII. Valor interpretativo de las instrucciones.
Debido a que las instrucciones notariales son suscritas generalmente por las mismas
partes que han concurrido al otorgamiento de una escritura pública previa y versan
sobre aspectos del mismo objeto cobra especial relevancia la norma de interpretación
del artículo 1564 inciso 2º del Código Civil que como se sabe dispone: “Podrán también
interpretarse (las cláusulas de un contrato previo) por las de otro contrato (instrucciones)
entre las mismas partes y sobre la misma materia”.
IX. ¿Arbitraje de facto?
Hay un punto que nos merece especial preocupación. El Notario recibe instruc-
ciones de partes que tienen intereses contrapuestos en lo que respecta al cumplimiento
de las mismas, y cuando se trata de instrucciones complejas puede que dicho ministro
de fe se vea en la necesidad de hacer calificaciones jurídicas y de resolver interpreta-
ciones distintas que las partes hagan de ellas. Recordemos al efecto que el artículo 480
inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales expresamente señala: “Es prohibido a los
notarios la aceptación y desempeño de arbitrajes y particiones”. Esto, señala Vidal, es
una advertencia que debe tenerse presente cuando, como ocurre desgraciadamente las más de las
veces, la carta o documento que contiene la Instrucción no es precisamente un modelo de claridad,
de concisión, ni de manejo del lenguaje62.
Como dice Rosso, una de las cuestiones complejas en materia de instrucciones no-
tariales dice relación con los conflictos que con posterioridad al otorgamiento de estas
surgen entre las partes del acto principal, las que intentan convencer o demostrar al
Notario que las instrucciones deben aplicarse en el sentido que a cada una más favorece.
En esta situación, la decisión del Notario beneficiaría a un instructor y perjudicaría de
modo inversamente proporcional al otro u otros63.
Enfrentado a instrucciones complejas el Notario podría convertirse de facto en ár-
bitro, cuestión que le está prohibida por la norma citada. Una cosa es dar cumplimiento
a las instrucciones y otra es entrar a dirimir cuestiones de índole jurídica para darles
cumplimiento. Hay, a veces, una línea muy delgada entre una y otra, pero claramente
61 Ídem.
2000, p. 20.

un Notario debiera abstenerse de hacer lo último so pena de incurrir en la prohibición

que le impone el Código Orgánico.
Al respecto y con el objeto de evitar estas situaciones el proyecto de ley referido
sobre notarios y conservadores impone a los primeros una especie de examen preventivo
para que haya correspondencia entre las instrucciones notariales y el contrato previo.
En efecto, el inciso 4° del artículo 439 ter que se incorpora al COT señala: Si el notario
advierte discrepancia entre las cláusulas del contrato respectivo y las estipulaciones de las ins-
trucciones o si dichas estipulaciones sobrepasan sus facultades, rehusará aceptarlas64. Así, si en
una escritura pública de compraventa se declara pagado el precio de contado no podría
posteriormente mediante instrucciones notariales señalarse que el precio se pagará a
plazo en tantas cuotas.
Nótese que el proyecto solo se refiere a las eventuales discrepancias entre el contrato
previo y las posteriores instrucciones, sin embargo, nada dice respecto de las controversias
que puedan surgir por las interpretaciones contrapuestas que los instructores den a las
mismas y que intentan imponer al notario al momento de su ejecución.
Es importante tener presente que ha sido una larga aspiración de los notarios el que
se les permita contar con facultades para dirimir casos como estos. Así, respecto de las
funciones como árbitro del notario, Vidal señala que es evidente que una actuación del
notario en tal sentido, y cuando la ocasión es propicia para ello, sería útil para zanjar las
inevitables interpretaciones parciales y antojadizas de las partes involucradas65. Agrega
el mismo autor que el carácter de compromisario que asumiría el Notario tiene, además del
fundamento de ya haber sido distinguido con la confianza de las partes de un contrato, una jus-
tificación que a todas luces aparece como lógica ya que, quién mejor que él puede conocer las reales
(y a veces hasta las ocultas) intenciones de las partes cuando, después de leído el contrato y al
suscribirlo, opinaron ante él y le manifestaron las inquietudes que tenían respecto al cumplimiento
de las obligaciones inmediatas y que les obligaba a entregar las Instrucciones66. Así planteado,
este escenario podría justificar otorgar facultades decisorias o de mediación al notario
con el fin de evitar la judicialización de estas controversias, pero más allá de la actual
prohibición legal de ser árbitros, creemos que existen poderosas razones para negar a los
notarios tales facultades en futuras reformas. En efecto, respecto de las instrucciones, el
notario no es sino uno de los contratantes (mandatario) y el principal obligado por las
mismas, siendo así parte interesada en la controversia acerca de la interpretación de las
instrucciones, lo que se contrapone a la ajenidad e imparcialidad que exigen tanto la
función de árbitro como la de mediador.
Además, se ha afirmado que la proscripción de las facultades decisorias del Notario
le impone un especial deber de cuidado al momento del otorgamiento de las instruc-
ciones, ya que deberá evitar que, para dar cumplimientos a ellas llegado el momento

2000, p. 20.
66 Ídem, p. 21. Más argumentos pueden verse en Vidal, I., “El Notario, el Arbitraje y las Instrucciones”,
en Revista de la Asociación de Notarios y Conservadores de Chile, Nº 4, 1992, pp. 47-51.

de restituir el depósito deba hacer calificaciones o interpretaciones de cláusulas de la

escritura, materia que –en todo caso– corresponde a un tribunal y no a él 67. En el mismo
sentido, agrega Gaete que deberá evitarse aquella corriente frase “El Notario entregará
los documentos si a su juicio se ha dado cumplimiento a lo estipulado”, ya que a él no
le corresponde emitir juicios; las calificaciones jurídicas y los hechos solo pueden ser
conocidos y apreciados por un tribunal 68.
Nada de lo dicho en todo caso se opone a que el notario aporte su experiencia e
imparcialidad al momento de fijar los términos de las instrucciones, de modo que estas
contengan las precisiones necesarias para plasmar correctamente la voluntad de las
partes, cumplir su cometido y evitar futuras disputas. Sin embargo, una vez otorgadas
no parece adecuado que su interpretación recaiga en el notario instruido, es decir, el
principal obligado por las mismas.
En conclusión, las controversias que se presenten entre las partes relativas al cum-
plimiento de las instrucciones no pueden –ni deben– ser resueltas por el notario, y si
este las ejecutare en forma tal que alguno de los instructores se sienta perjudicado podrá
en su calidad de mandante ejercer las acciones judiciales derivadas del incumplimiento
de obligaciones contractuales69.
X. Actos que no pueden ser objeto de instrucciones
Si bien las instrucciones pueden en principio tener un objeto amplio, el proyecto de

ley sobre notarios y conservadores en el inciso 6° del artículo 439 ter que se incorpora al
COT dispone que las instrucciones i) no podrán contener vulneración alguna al interés
fiscal o ii) la realización de contratos simulados70.
Nos parece que estos dos límites se justifican pues pretenden resguardar el interés
fiscal y evitar el perjuicio de terceros, cuestión de común ocurrencia en los contratos
simulados. Respecto de lo primero, piénsese por ejemplo si en la escritura pública se
dijese que el precio de venta es tanto y en las instrucciones se señalara como valor real
uno superior para así evitar justificar ante las autoridades tributarias los recursos con
que se financia el verdadero valor de adquisición de un determinado bien71. En tal caso
67 Gaete, E., Actas Notariales. Parte General, Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago, 1993, p. 121-122.
68 Ídem, p. 122.
69 En la práctica es habitual que la parte que se siente perjudicada por el modo en que el Notario cumpla
las instrucciones recurra de protección alegando la vulneración del art. 19 Nº 24 de la Constitución Política
(afectación de derechos emanados de los contratos), como lo prueba la jurisprudencia citada en este trabajo.
70 El proyecto de ley se inspira aquí en las palabras de Gaete que al referirse a las instrucciones notariales
señala que “el Notario deberá poner especial cuidado en lo relativo a la licitud de la actuación, evitando por
ejemplo la burla del interés fiscal, o la realización de contratos simulados”. Gaete, E., Actas Notariales. Parte
General, Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago, 1993, p. 121.
71 Gaete advierte la misma figura de evasión tributaria, en especial en aquellos casos en que el notario
recibe documentación en sobres cerrados, recomendando la prohibición de este último tipo de instrucciones.
Ídem, p. 55.
(subvaluación) el notario debiera abstenerse de aceptar tales instrucciones, pues even-

tualmente podría verse afectado el interés fiscal. Igual actitud debiera adoptar, verbi
gratia, si una instrucción diere cuenta de una donación disimulada detrás de una aparente
compraventa previa celebrada por escritura pública (habría simulación y seguramente
algún perjudicado).
Fuera de estos límites también estimamos que no debiesen admitirse instrucciones
notariales para modificar ciertas cláusulas de un contrato cuya solemnidad es la escritura
pública, como se explicará en el siguiente apartado.
Los asuntos que los instructores-partes pueden encargar al notario, tampoco –como
todo acto jurídico– pueden ser de aquellos prohibidos por la ley ni contrarios a las buenas
costumbres o al orden público (artículos 1445 números 3° y 4°, 1461 inciso final, 1466
parte final, del Código Civil). En casos como los señalados, la negativa del notario apa-
rece como totalmente justificada atendido que en todos ellos es posible advertir que las
instrucciones estarán afectadas por un vicio que les restará eficacia.
XI. Eficacia entre las partes de modificaciones efectuadas mediante

instrucciones notariales a ciertas cláusulas de un contrato cuya
solemnidad es la escritura pública
La Corte Suprema refiriéndose en general a los instrumentos privados (las instruc-

ciones notariales lo son) usados para modificar cláusulas de un contrato cuya solemnidad
es la escritura pública ha sostenido que en un contrato solemne, como el de compraventa
de un bien raíz, debe diferenciarse entre las solemnidades que la ley requiere para su
celebración y las obligaciones que derivan de ese contrato y que no se refieren al inmue-
ble en sí mismo. Las obligaciones personales, en cuanto a la forma y plazo de la entrega
material de lo vendido y las modalidades en el pago del saldo de precio, si las hubiere,
han de distinguirse de cualquier alteración que se desee efectuar acerca de la individua-
lidad del inmueble vendido, su cabida, etc. Para modificar aquellas obligaciones la ley
no ha exigido las solemnidades requeridas para la venta y basta para su eficacia legal
entre las partes un simple acuerdo entre ellas. En consecuencia, tiene eficacia legal un
documento privado reconocido o tenido como tal que modifica una de las obligaciones
personales emanadas de la compraventa de un bien raíz, como es la forma de pagar el
saldo de precio de una manera distinta a la acordada en el contrato solemne original72.
En otras palabras, modificar cláusulas relativas al inmueble mismo necesariamente
requiere el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, sin que ello sea posible
mediante instrucciones notariales, debido a su carácter de instrumentos privados.
En línea con esta jurisprudencia y en particular respecto de las instrucciones
notariales la Corte Suprema reconoció que las mismas pueden tener valor probatorio
suficiente para acreditar la falta de verdad o de exactitud de declaraciones contenidas en
72 Corte Suprema, Rol Nº 11.789, 27 de abril de 1976, Fallos del Mes, Nº 209 (1976), p. 37, cons. 5º y 6º.
una escritura pública. En el caso que pasa a comentarse, el máximo tribunal confirmó la
nulidad alegada por el vendedor respecto de un contrato de compraventa de un bien inmue-
ble por falta de acuerdo en el precio fundado en que mientras la escritura señalaba que
se había pagado de contado, las instrucciones notariales dadas por el comprador, en cambio,
decían que se pagaría en cuotas, no coincidiendo por lo demás ambas cantidades. La
Corte resolvió: Que los jueces de la instancia, al analizar entonces, y ponderar en la especie, lo
declarado por las partes, en la escritura de compraventa del predio El Purgatorio, en lo referente
al precio de esta negociación, frente, asimismo, al mérito de las pruebas rendidas acerca de la falta
de tal acuerdo sobre el particular, y especialmente ante la trascendencia y valor de las instrucciones
escritas que el comprador dejara al Notario sobre el monto y manera de pagar el precio de esa
operación comercial aparece que esos sentenciadores actuaron dentro de sus facultades exclusivas
para apreciar tales probanzas; y que al resolver que esos antecedentes evidenciaban que entre las
partes no hubo acuerdo acerca del precio real de la compraventa adoptaron resolución apreciando
el mérito de aquellas probanzas sobre tales hechos discutidos…73.
Al razonamiento del más alto tribunal habría que agregar –para dar prevalencia a
las instrucciones por sobre lo declarado en la escritura– lo dispuesto en el artículo 428
del Código de Procedimiento Civil en el sentido que entre dos o más pruebas contra-
dictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean
más conforme a la verdad, pues como dice Sepúlveda parece razonable encontrar más
conforme a la verdad lo declarado en las contraescrituras, ya que si las partes alteran lo
señalado en una escritura pública es porque estiman que esta no guarda relación con
la realidad74. Concordamos con el autor citado en cuanto a que también se debe tener
presente que, en la práctica, en muchas escrituras de compraventa, a pesar de indicarse
pagado el precio, se hace mención de que este se deja con instrucciones notariales. En
esta última situación, a diferencia de cuando se dice pagado el precio y nada más, debido
a que se trata de una declaración contenida en la misma escritura pública de compra-
venta, lo acordado en las instrucciones puede llegar a producir efectos, incluso, contra
terceros y estos no podrían alegar desconocimiento de las declaraciones contenidas en
las instrucciones. En este caso no resulta aplicable lo prescrito en el inc. 2° del art. 1876
del CC, sino que se vuelve a la regla general contenida en su inc. 1°75.
El hecho que las instrucciones notariales más comunes se refieran a la forma u
oportunidad de pago del precio en una compraventa de inmuebles es lo que explica
–en armonía con lo resuelto por la Corte Suprema– que en la mayoría de las veces sea
suficiente y se use solo el otorgamiento de simples instrumentos privados para plasmar
las instrucciones.
73 Corte Suprema, Rol Nº 12.669, 1 de diciembre de 1977, Fallos del Mes, Nº 229 (1977), p. 353, cons. 9°.
74 Sepúlveda, M., “Efectos de lo previsto en el artículo 1876 inciso 2° del Código Civil y las instrucciones
notariales”, en Temas de Derecho (Universidad Gabriela Mistral), Año XVIII, Nos. 1 y 2 (2003), p. 56. En
términos similares Cruz, N., Curso de Derecho Notarial, Santiago, 1984, p. 392.
75 Sepúlveda, ob. cit., pp. 56-57.
XII. Conclusiones finales
A causa del intenso uso que se hace en la práctica de las instrucciones notariales y
la ausencia de legislación acerca de ellas, resulta imperioso su regulación.
Sostenemos que las instrucciones constituyen un mandato al Notario y por su
carácter contractual este tiene libertad para aceptarlas. Pueden otorgarlas una o ambas
partes que concurrieron al contrato previo, pero en el primer supuesto no son vinculantes
lógicamente para la otra, pero ello no significa que pueda revocarlas si está comprome-
tido el interés de un tercero (v. gr., instrucciones otorgadas por el comprador en que el
interés del tercero es el precio que la parte vendedora espera recibir).
En vista de que las instrucciones son un mandato, si el Notario no las cumple o
cumple imperfectamente surge para él una responsabilidad de tipo contractual.
Mediante las instrucciones notariales las partes pueden modificar determinadas
cláusulas de un contrato cuya solemnidad es la escritura pública. Así, pueden modificar
el precio o forma de pago pactado en una escritura pública previa (pero no los deslindes
de un predio), según se explicó.
Las instrucciones notariales tienen un importante valor interpretativo, pues se trata
de instrumentos suscritos entre las mismas partes y respecto de la misma materia en
relación con un contrato previo.
Finalmente, es necesario tener presente que las instrucciones no pueden convertir
de facto al Notario en árbitro –cuestión que le está prohibida– de ahí la necesidad de
ser extremadamente claros y precisos en su redacción.
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2016] de Derecho MÓNICA JARAVol. XXIX
Revista PÉREZ: EL- Nº 2
ARTÍCULO 925 DEL
- DICIEMBRE CÓDIGO CIVIL…
2016 109
Páginas 109-130
El artículo 925 del Código Civil.

La verdadera querella de amparo
Mónica Jara Pérez*1
Resumen
La aparente antinomia existente entre los artículos 924 y 925 del Código Civil, relativos a la
prueba de la posesión, ha sido tradicionalmente interpretada de manera insuficiente por la doctrina
y jurisprudencia, al no hacerse cargo de la frase final del artículo 925 CC “ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión”. A raíz de lo señalado, tras cuestionar y replantear
la interpretación tradicional efectuada por la jurisprudencia del artículo 925 CC, en virtud
de un análisis histórico y sistémico, que relaciona los artículos 916, 920, 921, 923, y 924
del Código Civil, se concluye la coincidencia de los hechos descritos en la norma con el concepto
de turbación o embarazo y la función de conservación de la posesión, postulando en definitiva la
reestructuración de las acciones posesorias, en especial la Querella de Amparo, equivocadamente
articulada a base del artículo 921 CC.
Posesión – turbación o embarazo – conservación
Article 925 Civil Code. The true complaint for relief
Abstract
The apparent contradiction that exists between Articles 924 and 925 of the Civil Code, related
to proof of possession, has been interpreted traditionally in an insufficient manner due to doctrine
and jurisprudence, by not giving weight to the final sentence of Article 925CC “executed without
the consent of he who disputes the possession”. Based on the indications, after a questioning and
reformulation of the traditional interpretation made in jurisprudence of article 925 CC, by
virtue of an historic and systemic analysis, which links articles 916, 921, 923 and 924 of
the Civil Code, it is concluded that the coincidence of the events described in the norm with the
concept of disturbance or hindrance and the function of the conservation of possession, definiti-
vely postulate the restructuring of actions of possession, in particular the Complaint for Relief,
mistakenly articulated on the basis of article 921 CC.
Possession – disturbance or hindrance – conservation
* Magister en Derecho, Universidad Austral de Chile. Correo electrónico: monica.jara@uss.cl.

Artículo recibido el 31 de agosto de 2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.
I. Planteamiento
S on muy pocas las materias que en Derecho Civil dividen más a la doctrina y a la
jurisprudencia que lo relativo a la posesión de inmuebles. La divergencia abarca
desde el concepto hasta la forma en que debe ser probada, decantando las opiniones
en innumerables criterios que fundamentan teorías que buscan reconstruir el concepto
y entregar una tesis coherente que permita resolver las incontables disputas, generadas
esencialmente por un entramado necesario entre el concepto de posesión, el de pres-
cripción adquisitiva, y el funcionamiento del sistema registral1. Lamentablemente, a
pesar de los múltiples esfuerzos interpretativos, parece aún no vislumbrarse una pronta
solución y tampoco es seguro que los operadores jurídicos la consideren necesaria. En este
escenario, “… la posesión entre nosotros se ha erigido como uno de los símbolos de la
complejidad jurídica en la teoría, y una fuente importante de litigios apasionados en el
devenir de la práctica”2, destacando como tendencias centrales que intentan desentramar
el conflicto, dos teorías cuyos “argumentos giran en torno a los mismos preceptos, que
se armonizan o contraponen con variados razonamientos”3. Por una parte la teoría de
la inscripción ficción; y opuesta a esta, la teoría de la inscripción garantía, respecto de
cuyo conflicto irreconciliable deberemos inevitablemente pronunciarnos.
Uno de los principales factores que torna conflictivo el tema posesorio es la oscu-
ridad y a veces contradicción de los textos4. En este sentido, los artículos 9245 y 9256
del Código Civil, contenidos en el título de las acciones posesorias y referentes, en
opinión de la doctrina, a la prueba de la posesión, fundamentan separadamente teorías
tan contradictorias como la confusión que arroja una lectura liviana de sus enunciados,
sirviendo así el artículo 924 CC de fundamento a la teoría que otorga prevalencia a la
inscripción en el registro7, y antagónicamente, su sucesor en el código sirve de argumento
a aquella teoría que considera a la inscripción una garantía que resguarda una realidad
material o, en resumen, a la posesión material8. La oscuridad de las normas en torno al
tema es innegable9, y resulta al menos curioso que teorías opuestas se sustenten incluso
1 Peñailillo, D., Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006 p. 324.
2 Ibídem.
3 Peñailillo, D., op. cit., p. 386.
5 Artículo 924 CC. “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras esta
subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que
se pretenda impugnarla”.
6 Artículo 925 CC. “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que solo da
derecho el dominio, como el corte de madera, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones
o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”.
7 Peñailillo, D., Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2006 p. 386.
8 Peñailillo, D., op. cit., pp. 551 y 552.
9 “Pero admitamos que el pensamiento del legislador encerrado en este artículo 924, se oscurezca en
atención a lo que se dispone en el artículo siguiente, el 925…”. Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita
dentro del Código Civil chileno”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, año VII, agosto de 1910, p. 135.
2016] MÓNICA JARA PÉREZ: EL ARTÍCULO 925 DEL CÓDIGO CIVIL… 111
en estos artículos contiguos. Las innumerables falencias de nuestro sistema de registro, el

que genera incerteza al permitir, por ejemplo, la pervivencia de inscripciones paralelas,
sumado a la insuficiencia en los textos legales, la falta de obligatoriedad del registro,
su escasa legalidad, y las oscilaciones de la doctrina, convergen en incertidumbre, al
definir el sentenciador de manera casuística las contiendas, inclinándose prudencial-
mente a favor de quien exhibe más antecedentes razonables10, en desmedro de una línea
jurisprudencial consecuente y sostenida en el tiempo11. A raíz del panorama descrito,
se torna prioritario efectuar un análisis profundo de las diversas normas que permita
establecer reglas claras, por ejemplo, en cuanto a la prueba de la posesión, posibilitando
a los litigantes asumir de manera consciente su defensa y prever un fallo adverso. Más
aún, en ciertos casos como el descrito en los artículos 924 CC y 925 CC, consideramos
necesario cuestionar si la interpretación tradicional que opone el contenido de ambas
normas es correcta, o presenta falencias que impiden el adecuado entendimiento de lo
prescrito por el legislador. Resulta por tanto sensato plantearnos ¿ha sido correctamente
interpretado el artículo 925 CC en relación con el 924 CC?
II. Antecedentes históricos
Los antecedentes históricos del surgimiento de una norma son un elemento que
debemos tener presente especialmente, en casos en los cuales aparentemente el legislador
ha cometido errores tan manifiestos como en materia posesoria. En efecto, una lectura
liviana de las normas 924 CC y 925 CC conduce a pensar que el legislador olvidó com-
pletamente el contenido del artículo 924 al escribir el 925. Desechando la hipótesis del
olvido y buscando la correcta interpretación de las normas, es importante considerar que,
En el proyecto de 1853 se decía en términos generales: “se deberá probar la posesión por hechos
positivos, etc…”. En la comisión revisora, que había aceptado para la tradición del dominio
y demás derechos reales (salvo las servidumbres), la inscripción del título en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces se agregó el art. 924 referente a la prueba de la posesión de
los derechos inscritos, añadiendo al art. 925 las palabras; del suelo, después de posesión12.
La cita expuesta transparenta el importante hecho de que nuestro legislador,

como explicitara en el mensaje del Código13, propendió mediante diversas normas14 a
10 Peñailillo, D., op. cit., p. 9. 387 y 389.

11 En el mismo sentido, Varas, J., “¿Es el fisco dueño del sur de Chile?”, en Revista de Derecho Universidad
Austral de Chile, Julio 2007, pp. 329-356.
12 Claro Solar, L., Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1992, pp. 521-522
13 A mayor abundamiento, ver Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil
chileno”, en Revista Derecho y Jurisprudencia, año VII, agosto de 1910, p. 135.

14 V.gr. artículos del Código Civil: 724, según el cual la inscripción en el Registro del Conservador
es la que hace “adquirir” la posesión; 696, solo cuando la inscripción se efectúa, se da o se transfiere “la
la inclusión de los bienes inmuebles en un sistema de registro conservatorio. En este

sentido, no es casual la adición del artículo 924 CC, y explícitamente de las palabras
“del suelo” en el artículo 925 CC, cerrando con ello, en nuestra opinión, la posibilidad
de probar posesión de derechos inscritos mediante simples actos materiales. A nuestro
juicio, la historia de la norma revela cuál debería ser la correcta interpretación del artículo
925 CC, esto es, que tiene aplicación para probar posesión solamente en aquellos poco
frecuentes casos en la actualidad, de bienes que no han sido incluidos en el sistema de
registro del conservador. En los restantes casos de conflictos entre un poseedor inscrito
y otro material, siempre prevalecerá la inscripción y la función del artículo 925 CC en
virtud de su frase final, será configurar una acción posesoria que habilitará al poseedor
del artículo 924 CC a solicitar la conservación de su derecho. De esta manera, un po-
seedor inscrito que vea vulnerados sus derechos frente a los actos materiales descritos
en el artículo 925 CC, como “el corte de maderas, la construcción de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras y otros de igual significación”, ejecutados
sin su consentimiento, podrá recurrir por medio del procedimiento sumario ante el Juez
de Letras correspondiente con el fin de solicitar que reestablezca el imperio del Derecho
y pueda, como se explicará, tras acreditar los supuestos de hecho, conservar su posesión.
III. Interpretación tradicional
La jurisprudencia reciente de la Corte Suprema15 es conteste en señalar que el artículo

925 CC se aplica para probar la posesión de inmuebles sin título inscrito; aquellos cuya
inscripción tiene menos de un año; resolver conflictos en caso de existir inscripciones
paralelas; o para reforzar o robustecer la prueba de la posesión inscrita según las normas
del artículo 924 CC. Así por ejemplo, en el 2010 la Corte Suprema resolviendo un
recurso de casación en el fondo y en la forma, estableció:
El artículo 925 del Código Civil permite acudir a veces a la prueba de la posesión por hechos
positivos a que solo da derecho el dominio del suelo, sea para comprobar esa posesión, por
posesión efectiva del respectivo derecho”, 728 inc. 2°, dispone que el apoderamiento material de una cosa
con ánimo de señor, no basta para constituir posesión si la cosa está inscrita; 730 inc. 2 en virtud del cual
no hay adquisición ni pérdida de la posesión sin la “competente inscripción”; 2505 según el que no hay
prescripción que valga contra un bien raíz inscrito, sino a virtud de una nueva inscripción. Trucco, H.,
“Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil chileno”, en Revista Derecho y Jurisprudencia, año VII,
agosto de 1910, pp. 133-134.
15 Ver por ejemplo los siguientes fallos que recogen de manera consistente el mismo razonamiento al
pronunciarse acerca de la materia: Saldaño Martínez, David con Cencosud Shopping Center, Corte Suprema,
22 de marzo de 2010 (Querella posesoria de amparo – Recurso de casación en el fondo); López Pérez, Eliana
del C. con Álvarez Alvarado, Alfonso, Corte Suprema, 26 de octubre de 2010, (Juicio posesorio de amparo
– Recurso de casación en el fondo); Invecsur Ltda. con Gatica Illanes Carlos y otro, Corte Suprema 18 de
junio de 2007 (Querella posesoria de amparo – Recurso de Casación en el Fondo); Ejército Evangélico de
Chile con Fernández Silva, Luis H., Corte Suprema 28 de enero de 2010 (Querella de amparo y restitución,
Recurso de casación en el fondo y en la forma).
ejemplo cuando se trata de inmuebles no inscritos, o para reforzar la prueba de la inscripción;

para complementarla o para resolver el conflicto en caso de existir una serie de inscripciones
paralelas y no ligadas entre sí; pero no es posible valerse de tales comprobaciones si se trata
de posesión inscrita y ha durado un año o más.
La ley permite la prueba de la posesión por hechos a que solo da derecho el dominio, aun
tratándose de inmuebles inscritos, cuando esa prueba tiene por objeto robustecer el mérito de la
que arroja la inscripción, pero la inscripción de dominio en el Conservador de Bienes Raíces
respectivo no puede ser desestimada16.
Esta interpretación que atribuye al artículo 925 CC una función esencialmente

probatoria es amplia y resulta cómoda, especialmente en casos de inmuebles no inscri-
tos para facilitar la prueba y solicitar la regularización de la posesión según las reglas
del Decreto Ley 2695, pero es al menos dudosa, debido a la ubicación de la norma en
el título de las acciones posesorias, y no en el de la posesión. En este último título, el
artículo 724 CC17 prescribe “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por
inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino
por este medio”18, por lo que, además, es contradictorio que se plantee la posibilidad
de probar posesión del suelo por hechos positivos. Es factible preguntarse, entonces, si
la real función del artículo es la sostenida por la jurisprudencia.
IV. Crítica a la interpretación tradicional
1. ¿Es imperioso reforzar una posesión inscrita por medio de los hechos que describe el
artículo 925 CC?
La teoría de la posesión inscrita se hace cargo de la interpretación de la norma en

su construcción argumentativa19, pero es imperativa al señalar que el título inscrito es
suficiente prueba de posesión, y basta incluso frente a la ausencia de posesión material.
16 Ejército Evangélico de Chile con Fernández Silva, Luis H., Corte Suprema, 28 de enero de 2010
(Querella de amparo y restitución, Recurso de casación en el fondo y en la forma).

17 Los artículos 724 CC y 924 CC se encuentran en estrecha relación con el Mensaje XXI del Código
Civil, “La transferencia y transmisión del dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como
he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para estos actos corresponde
es la inscripción en el Registro Conservatorio…”. Barrientos, J,. Código Civil, LegalPublishing, Santiago,
2012, pp. 162 y 193.
18 Refuerza esta idea el artículo 728: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción
se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere
su derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito no
adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”.
19 Para mayor abundamiento ver Trucco, H., op. cit., pp. 134-138.
En este sentido la Corte Suprema al conocer de un recurso de Casación en el fondo,

recogiendo la alegación de la parte recurrente, resolvió:
Se vulnera lo dispuesto en los artículos 582, 700, 724, 889, y 895 del Código Civil,
al estimar que la ley exige posesión material al reivindicante para reputársele dueño, des-
conociéndose la aplicación de las normas antes citadas. Expone que la sentencia recurrida
señala que la actora no es dueña, porque a su dominio le falta el elemento posesión corpus
y que carece de legitimación activa por no haber acreditado el dominio de la propiedad que
reivindica, faltando a dicho dominio la posesión material del inmueble, cometiendo de este
modo los siguientes errores: 1.- Se desconoce la correcta interpretación del artículo 700 del
Código Civil, que define la posesión de una cosa de forma genérica incluyendo bienes muebles
e inmuebles; 2.- Se desecha el artículo 724 del Código Civil, que es norma especial para los
inmuebles y por tanto prima sobre las normas generales…20.
Acorde a lo señalado por la doctrina tradicional argumentó la Corte Suprema en 2010:
En razón de lo dicho precedentemente, resulta manifiesto que el fallo ha tenido por probada
la posesión del querellante recurriendo a pruebas distintas de la inscripción y solo ha dado
por probada la existencia de hechos positivos a que solo da derecho el dominio sobre el mismo
bien recurriendo a las pruebas aludidas, considerándolas como refuerzo de la que arroja la
inscripción21.
Del tenor literal del artículo 924 CC en referencia a la inscripción (“No es admi-
sible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”), extraemos que se
trata de una presunción de Derecho, por lo que resulta al menos curioso y nos parece
criticable que la jurisprudencia tradicional considere que la posesión en los términos
del artículo 925 CC pueda apuntar a reforzar la prueba que otorga la inscripción, que
como afirma reiteradamente y de forma correcta la jurisprudencia que recoge la teoría
de la posesión inscrita, basta y sobra por sí misma. Distinto es transparentar el hecho
que parece subyacente en la expresión “refuerzo”, consistente en que los sentenciadores
20 Sociedad Comercial Turística e Inmobiliaria Lefincul Ltda. con Pichun Huenul, Ramón E., Corte
Suprema 19 de julio de 2007 (Acción de reivindicación - Recurso de Casación en el Fondo).

En igual sentido se pronunció la Corte de Apelaciones de Santiago en 2013: “El testamento por el cual
ella se hizo dueña –en comunidad– del bien raíz fue inscrito en el Registro competente el 8 de noviembre
del año 2007, motivo por lo cual desde esa fecha la demandante es poseedora inscrita del inmueble cuya
restitución reclama, argumento bastante para dar por satisfecho el primer requisito de la acción posesoria
interpuesta. Todo ello es, incluso, sin considerar la posesión inscrita de sus antecesores sobre la misma
propiedad, que puede anexar. Desde esa perspectiva, la exigencia de que la demandante cuente con “una
posesión material” en el lapso de un año resulta innecesaria, pues sabido es que la inscripción de un bien
inmueble en el registro competente es suficiente prueba y garantía de la posesión de ese bien raíz”. Hernández
Cárdenas Norma, con Carvajal Hernández Margarita, Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de diciembre de
2013 (Querella posesoria de restitución – Recurso de Apelación).
21 López Pérez, Eliana con Álvarez Alvarado, Alfonso, Corte Suprema, 26 de octubre de 2010 (Juicio
posesorio de amparo – Recurso de casación en el fondo).

deben hacerse cargo de la prueba aportada, la que en este caso más que robustecer puede
confundir al litigante, que ex ante, frente a la duda de si resulta imperioso probar además
hechos materiales, abultará innecesariamente su carga probatoria.
2. ¿Es el artículo 925 CC la regla para resolver conflictos en caso de existir inscripciones
paralelas y no ligadas entre sí como postula la jurisprudencia tradicional?
No pueden existir dos personas con calidad de poseedores sobre un inmueble22.

En el caso de inscripciones paralelas, se debe dilucidar la validez o prevalencia de una
inscripción sobre la otra. En este sentido, la Corte de Apelaciones de Concepción, re-
solviendo un recurso de apelación, sentenció:
Que es una verdad axiomática en nuestro derecho positivo que la coexistencia de inscripciones
paralelas y simultáneas referidas a un mismo y determinado predio vulnera a las claras el
sistema de la posesión inscrita vigente. Arraigada la posesión de un bien raíz en una per-
sona, es obvio que ella descarta la posibilidad de otra posesión contradictoria, como quiera
que, tratándose del mismo bien no puede ser poseído por dos o más personas, en razón de que
a ello se opone la naturaleza misma de la posesión que es singular, exclusiva, y no puede
permanecer con otra posesión23.
Para resolver los casos de inmuebles sobre los que existen dos inscripciones aparen-
temente válidas, la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema ha considerado diversos
criterios. Así por ejemplo, en 2010 decidió:
La interpretación propuesta sigue los pasos de la tendencia llamada de la “inscripción garantía”

que, en presencia de dos inscripciones vigentes respecto del mismo inmueble, obliga a entrar al
análisis de sus respectivos antecedentes, para verificar cuál de los poseedores inscritos detenta
solo la posesión teórica que le otorga la inscripción y cuál une a esta la posesión material,
real y efectiva del o los inmuebles de que se trata, quien, en equidad y en la realidad de los
hechos, presentaría un mejor derecho24.
Conociendo de un recurso de casación en el fondo en el 2011:
Concurre también a abonar la correcta resolución dada a la controversia en la sentencia re-

currida el principio que la doctrina y la jurisprudencia estiman aplicable en situaciones como
aquélla de que se trata en este juicio: el principio o criterio registral de prioridad –plasmado
en el aforismo “prior in tempore potior in iure”, de acuerdo con cuyo enunciado, entre varios
22 Fallode la Corte de Apelaciones de Concepción en RDJ, t.78, sección 2ª, p. 136.

23 Obando Fernández, Remigio con Rivas Rivas, Sergio, Corte de Apelaciones de Concepción, 31 de
agosto de 1981 (querella de restablecimiento, recurso de apelación). En igual sentido Trucco, H., op. cit., p. 137.
24 López López, Guillermo con Agrícola inmobiliaria Montolin S.A., Corte Suprema, 31 de agosto de
2010 (Acción reivindicatoria, recurso de casación en el fondo).

derechos entre sí incompatibles debe prevalecer la protección al primer adquirente25 con la

condición que la inscripción cronológicamente anterior no adolezca de vicios y reúna todos
los requisitos establecidos por la ley para que el derecho que en ella se registra pueda surtir
los efectos jurídicos que le son propios26.
Los casos analizados en los que con solo algunos meses de diferencia se ha pronun-
ciado la Corte Suprema utilizando criterios dispares, como el de “inscripción garantía”
o “registral de prioridad”, y en general las situaciones en las que se deben resolver con-
tiendas de inscripciones paralelas, resultan particularmente complejos27. Las cadenas
de inscripciones suelen desligarse en estadios muy anteriores al enfrentamiento de los
poseedores, presentando enajenaciones y transferencias simultáneas a terceros, muchas
veces por la omisión del Conservador de plasmar la cancelación del dominio al margen
de la inscripción28. Considerar el artículo 925 CC el adecuado para resolver este tipo de
contiendas puede llevarnos al absurdo de que un tercero de manera fraudulenta inscriba
una propiedad a su nombre, y tras probar actos menores como el haber cortado maderas
en el inmueble, resulte vencedor frente al verdadero o justo poseedor, o regularice su
posesión en virtud del Decreto Ley 2695. En este sentido:
La señora Domke no tenía título para justificar su ocupación y solo efectuó actos posesorios
mínimos como argumento a esgrimir en su posterior solicitud de regularización. Es más,
una vez que adquirió el dominio por prescripción, en lugar de construir su casa habitación,
procedió derechamente a transferir el inmueble, el cual tenía un valor comercial muy superior
a su avalúo fiscal29.
En contra de considerar el artículo 925 CC como el adecuado para resolver este tipo
de contiendas, se pronuncia también Lucio Díaz Rodríguez:
El artículo 925 del Código Civil debe armonizarse con los dos artículos que le anteceden,
puesto que la conclusión lógica es que quien tiene título inscrito a su favor está amparado
frente al nuevo poseedor material, de suerte que el primero no necesita justificar los hechos
positivos a que se refiere el artículo 925, porque la inscripción constituye para él pleno y
25 En igual sentido Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil chileno”, en
Revista Derecho y Jurisprudencia, año VII, agosto de 1910, pp. 137-138. “Si alguien vende separadamente un
mismo inmueble a dos personas y a las dos le hace entrega (única forma de hacerla es la inscripción), debe
ser preferido aquel que primero inscribió (art. 1817 C.C.)”.
26 Jara Pinto, Elena con Díaz Lara, José, Corte Suprema 12 de mayo de 2011 (Acción de dominio o
reivindicación, recurso de casación en el fondo).

27 Peñailillo, D., op. cit., pp. 282.
28 Ver al respecto, Peñailillo, D., op. cit., pp. 280-283.
29 Contra Jeanett Domke, infracción al art. 9 D.L. 2965. Rol 73.845, sentencia 31 de enero de 2000,
Corte de Apelaciones de Puerto Montt.

seguro resguardo, de tal manera que, probada ella, queda también acreditada ipso facto su
posesión. La fuerza y el engaño serán siempre enemigos del derecho30.
En concordancia con lo expuesto, no resulta correcto postular que existe una regla
de oro para resolver contiendas entre poseedores paralelos, ni menos que esta se encuentra
contenida en el artículo 925 CC, por el contrario, creemos que se torna necesario efec-
tuar un estudio acabado de los antecedentes invocados, considerando especialmente las
justificantes de la posesión. En nuestro sistema registral dual, el antecedente jurídico
o título no puede ser descartado al descansar solo sobre la posesión material, que por lo
demás en los ejemplos del artículo 925 CC incluye actos nimios como plantaciones, corte
de maderas o el cerramiento, que pueden desvirtuar la finalidad última del registro, que
consiste en plasmar la historia fidedigna de las transferencias de propiedad.
3. ¿Es el artículo 925 CC la norma base que permite probar posesión de inmuebles sin
título inscrito?
Para la doctrina tradicional, una de las funciones del artículo 925 CC consiste en
posibilitar la prueba de la posesión de inmuebles no inscritos, opinión que comparti-
mos. Es así como en los casos de inmuebles que jamás fueron incorporados al sistema
registral, el artículo 925 CC emerge como una útil guía que permite la prueba de una
posesión que conduzca a la obtención del dominio. Concordante con lo señalado, el
Decreto Ley 269531 que “Fija las normas para regular la posesión de la pequeña propie-
dad raíz y para la constitución del dominio sobre ella”, prescribe en su artículo cuatro:
“La posesión material deberá acreditarse en la forma establecida en el artículo 925 del
Código Civil32”. De esta manera, la comprobación de la realización de actos como:
“…el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras y otros de igual significación…”, unida al transcurso del plazo de cinco años,
establecido por el número uno del artículo dos del Decreto Ley señalado, posibilitarían
al solicitante la regularización de la posesión del bien raíz que ocupa.
30 Ver Díaz Rodríguez, L., “Desafíos de nuestro sistema registral: ¿Reforma, renovación o actualización?”,
en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº 3, abril 2001, p. 5.
31 “Actualmente, los textos fundamentales a los que se puede acudir para obtener el saneamiento son
el DL. 2.695, sobre saneamiento de títulos de la pequeña propiedad raíz, rural y urbana y la Ley 16.741, sobre
poblaciones en situación irregular”. Peñailillo, D,. op. cit., p. 286.
32 El inciso final del artículo citado agrega: “El solo hecho de existir una inscripción anterior que
ampare el inmueble, no significará que el poseedor material esté reconociendo dominio ajeno, sin perjuicio
de los derechos del titular de esa inscripción contemplados en el Título IV de la presente ley”.
4. Tratándose de inmuebles inscritos, ¿Permite la ley la prueba de la posesión por hechos a

que solo da derecho el dominio?
En el caso de los inmuebles inscritos, el Decreto Ley 2695 permite incluso que
mediante la prueba de los hechos descritos en el artículo 925 CC se pueda obtener la
regularización de la posesión sobre el inmueble en cuestión: “No será obstáculo para
el ejercicio de este derecho la circunstancia de que existan inscripciones de dominio
anteriores sobre el mismo inmueble”33. Si bien la situación descrita aparentemente con-
tradice nuestro planteamiento, al atribuir al artículo 925 CC la función de posibilitar
la prueba de la posesión, por sobre y en contra del tenor literal del artículo 924 CC, es
necesario realizar ciertas prevenciones.
Frente a la posibilidad de obtener la regularización por hechos positivos contra
un título inscrito, el Decreto citado establece ciertos mecanismos y estrictas medidas
de publicidad que afirman la voluntad del legislador, de alertar al poseedor inscrito
de las maniobras realizadas por parte del poseedor del artículo 925 CC para obtener el
saneamiento del inmueble, y que por consiguiente pueda ejercer las acciones legales
correspondientes para evitar la pérdida de su derecho. En primer lugar, mandata el
artículo 5 del título I “Disposiciones generales”, el deber de acompañar a la petición
una declaración jurada en la que señale el conocimiento que tuviere de la existencia
de inscripciones que se refieran al inmueble y de las otras personas que pudieran tener
derechos sobre el predio. En cuanto a la publicidad de la petición, el título II “Del pro-
cedimiento” instituye rigurosas exigencias ya sea previas a la aceptación de la solicitud
como la notificación mediante carta certificada a quien figura como propietario en los
registros del Servicio de Impuestos Internos34, tanto posteriores a la aceptación, que
consisten en la exhibición de la solicitud en lugares públicos determinados por un plazo
de 15 días, publicación por dos veces en diario o periódico de los de mayor circulación
regional, e incluso en zonas geográficas de difícil acceso, la difusión de la resolución
mediante aviso radial. Sin duda, los mecanismos previstos tienen como finalidad poner
en conocimiento del poseedor inscrito la intención de peticionario de saneamiento y
sumar una cierta pasividad o inactividad del poseedor inscrito frente a la posesión de
facto. Además de los requisitos referidos, el Decreto Ley contempla oportunidades para
que el poseedor inscrito se oponga o impugne la solicitud del ocupante. En este sentido
el artículo 11 inciso 335 en relación con el 19 del Decreto Ley, establece un plazo de 30
días hábiles desde la publicación del último aviso para formular oposición a la solicitud
33 Articulo 2 nº 2 inciso 2.

34 El artículo 10 establece la obligación de oficiar al servicio de impuestos internos, con el fin de que
informe el nombre, rol de avalúo de la propiedad y domicilio de quien aparece como propietario del inmueble.
En caso de ser el dueño una persona natural, el Servicio deberá oficiar al registro civil e identificación y al
servicio electoral para que informe el fallecimiento o el último domicilio, con el fin de notificar mediante
carta certificada la solicitud.
35 Ver concordancia entre los artículos 925 CC y 11 inc.3 en Barrientos, J., Código Civil, Legal
Publishing, Santiago, 2012, p. 193.

de regularización36. Posterior a la inscripción, el cuerpo normativo dispone el plazo de

un año, contenido en el artículo 26 de la ley referida, para ejercer las acciones emana-
das de los derechos reales de dominio, las que en caso de ser acogidas por el Tribunal,
ordenarán como consecuencia la cancelación de la inscripción practicada, conservando
su vigencia, las que existían sobre el inmueble con anterioridad. Transcurrido el plazo,
las anteriores inscripciones de dominio se entenderán canceladas por el solo ministerio
de la ley. Tras cumplir con las estrictas medidas de publicidad, practicada la inscripción
del título a que da lugar la resolución emitida por el Servicio, el solicitante adquiere la
calidad de poseedor regular, que lo habilita para adquirir el dominio por prescripción
especial de un año. Por último, el artículo 28 del cuerpo legal favorece a los terceros
que acrediten dominio sobre un inmueble o una parte de él, y que no hayan ejercido las
acciones de los artículos 19 y 26, para que dentro del plazo de cinco años contados desde
la inscripción, soliciten ante el juez de letras en lo civil, en cuyo territorio jurisdiccional
se encuentre el predio, la compensación en dinero de sus derechos.
Como se ha demostrado, el legislador ha establecido siempre en las normas acerca
de regulación y saneamiento una posición de privilegio para el derecho del poseedor
inscrito, lo que queda de manifiesto en el establecimiento de rígidas medidas de publi-
cidad para la solicitud efectuada por el poseedor material, la estipulación de plazos que
permiten ejercer oposición e incluso el pago de indemnización dentro de los cinco años
posteriores a la inscripción. El saneamiento de un bien inscrito basado en la realización
de los hechos positivos que describe el artículo 925 CC constituye, por tanto, un castigo
a la negligencia del poseedor inscrito primitivo y de ninguna manera representa la regla
general en materia posesoria37.
5. ¿Por qué la doctrina y jurisprudencia no incluyen en su interpretación la frase final

del artículo 925 CC “ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”?
El fragmento del fallo transcrito al principio de esta presentación grafica de forma

certera cómo la jurisprudencia ha interpretado la norma desconociendo y no haciéndose
cargo de la frase final citada, debido quizás a que no concuerda o armoniza con la finali-
dad eminentemente probatoria que le ha sido por tradición asignada. Sin embargo para
comprender de manera cabal el alcance del artículo, es necesario que lo interpretemos
36 “Los avisos y carteles contendrán en forma extractada la resolución del Servicio, la individualización del
peticionario, la ubicación y deslindes del inmueble, su denominación, si la tuviere, su superficie aproximada

y la respectiva inscripción si fuere conocida, y en ellos deberá prevenirse que, si dentro del plazo de 30 días
hábiles contados desde la publicación del último aviso, no se dedujere oposición por terceros, se ordenará
la inscripción a nombre del solicitante”.
37 En similar caso e igual sentido se pronuncia el profesor Humberto Trucco, quien señala: “quien
deja que otro publique avisos y fije carteles diciéndose dueño de una propiedad inmueble, sin reclamar, por
de pronto de los treinta días del inciso 4º del art. 58 del Reglamento, y luego, dentro de los treinta años
siguientes a la inscripción, es un propietario que bien merece la pérdida de los derechos que tan desdeñosamente
abandona y sobre los cuales no sabe ser custodio celoso interesado”. Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita
dentro del Código Civil chileno”, en Revista Derecho y Jurisprudencia, año VII, agosto de 1910, p. 144-145.
en su real extensión, pues no resulta lógico que el legislador incluya una frase estéril en
una norma. A pesar de que el artículo 925 CC se encuentra contenido en el título XIII
“De las acciones posesorias”, no le ha sido otorgada históricamente tal función; ni en
relación con otras normas ni menos aún por sí solo y, sin embargo, el tenor literal de
su frase final reconoce abiertamente la existencia de una disputa en torno a la posesión.
No parece casual que la frase final del artículo 925 CC suceda a aquella norma que
plantea la exclusividad de la prueba por inscripción de derechos inscritos ni menos aún
que clausure el artículo que tan contradictoriamente describe hechos positivos tras el
enunciado “se deberá probar la posesión del suelo”.
V. Reinterpretación
Explorar la posibilidad consistente en que el artículo 925 CC sea la base de una

acción posesoria nos obliga a entender cómo la doctrina tradicional ha estructurado las
querellas de Amparo, Restitución y Restablecimiento38 y hacernos cargo de su relación
con nuestra interpretación del artículo 925 CC, pues no tendría sentido que la nueva
acción surgida del artículo en cuestión fuese una burda reiteración de aquello ya prescrito
por el legislador. Coincidente con la finalidad de las acciones posesorias explicitada en
el artículo 916 CC según el que: “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar
o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”, la
doctrina (basada en la terminología usada por el Código de Procedimiento Civil en su
artículo 549), ha dividido las acciones según su fin en: acciones destinadas a conservar,
restituir, y restablecer39.
1. Querella de Amparo
La Querella de Amparo, según opinión de la doctrina40, se encuentra consagrada en

el artículo 921 CC “El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace
su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido, y que
se le dé seguridad contra el que fundadamente teme”, y “Es la que tiene por objeto
conservar la posesión de los bienes raíces y derechos reales constituidos en ellos”41. En
relación con los artículos 916 CC y 924 CC, el querellante no ha perdido la posesión,
y la acción precisamente tiene como finalidad poner fin a los hechos que, de continuar,
pudieren concluir en privación o despojo. “En realidad las acciones posesorias tienen
por objeto hacer respetar la posesión del poseedor de año completo contra todo acto
que la desconozca; y este debe ser el objeto único de la querella de amparo, encaminada
38 Por razones metodológicas no hemos incluido las acciones posesorias especiales del título XIV.
39 Peñailillo, D., op. cit., p. 554-555.
41 Ibídem.
a evitar que el despojo se consume”42. Estamos por tanto frente a hechos que turban
o embarazan la posesión, por lo que además conjuntamente a la acción, el agraviado
puede solicitar se le indemnice el daño causado, y se le dé seguridad contra el que, en
terminología de la norma, fundadamente teme43.
En relación con el concepto de “turbación o embarazo”, es importante vincularlo
con los hechos que la doctrina y jurisprudencia comprenden dentro del mismo. En
este sentido, “Tal como se desprende de sentencias en que ha sido aplicada, los hechos
son de variada naturaleza: ingresos al predio, corta de árboles, extracción o ingreso de
materiales, remoción de cercos, etc”.44
De este modo por ejemplo, la Corte de Apelaciones de La Serena, conociendo de un
recurso de apelación, acogió una querella de amparo, basada en los siguientes hechos:
Fueron ejecutados trabajos con maquinaria pesada que importaron la demolición de una
pirca y cercos que delimitaban por el lado sur, colindante con el Cerro Grande, las parcelas
números 313 y 314 del Sector Santa Isabel, de Pampa Alta, cuya posesión detentan las
querellantes45.
En 2010 la Corte Suprema, conociendo de un Recurso de Casación en el fondo,

sostuvo:
Que la turbación del demandado se verificó en enero de 2005, cuando construyó en el inmueble
una casa y que la querella se interpuso el 2 de junio de 2005, es decir, antes de cumplirse
un año del acto que configura la molestia46.
Lo transcrito es coincidente con la opinión de la doctrina: “Turbación, embarazo

o molestia causada a la posesión es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o
mala fe que, sin despojar a otro de su posesión, supone disputar o controvertir el derecho
de ejercerla que pretende tener el poseedor”47.
Como ha sido evidenciado, existe una enorme coincidencia entre los hechos conside-
rados por la jurisprudencia y doctrina como turbación o embarazo, y los actos descritos
en el artículo 925 CC “corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos,
las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación…”, revelando una estrecha
vinculación entre el artículo 921 CC, querella de amparo, y la norma en estudio. Los
42 Claro Solar, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editora Nacional Gabriela Mistral,
Santiago, 1979, p. 516.
43 Ver Peñailillo D., op. cit., pp. 555-560.
45 Brito Zúñiga, María, y otros, con Pedemonte Massaccesi, Víctor, Corte de Apelaciones de La Serena,
28 de septiembre de 2012 (Querella posesoria de Amparo, Recurso de Apelación).

46 López Pérez, Eliana del C. con Álvarez Alvarado, Alfonso, Corte Suprema, 26 de octubre de 2010,
Juicio posesorio de amparo, Recurso de casación en el fondo.

47 Peñailillo, op. cit., p. 555.
actos descritos en el artículo 925 CC son, además, coincidentes con la finalidad que la
doctrina atribuye a la querella de amparo del artículo 921 CC, ya que el querellante no
ha perdido la posesión, la que en virtud del artículo 924 CC, por medio de la inscrip-
ción, sigue estando radicada en él. Poner fin a los actos que configuran la turbación o
embarazo significa en definitiva la conservación de su derecho.
Antes de continuar con nuestra explicación, es necesario detenernos, ya que el re-
pensar el artículo 925 CC en relación con la vinculación explicada con el artículo 921
CC, entrega en un primer análisis las siguientes opciones argumentales:
– El artículo 925 CC complementa la hipótesis del artículo 921 CC, describiendo la

forma en que se debe probar la turbación o embarazo.
– El artículo 925 CC se refiere a turbaciones o embarazos de hecho y el artículo 921
CC a hipótesis de derecho.
– El artículo 921 CC no distingue entre posesión inscrita o de hecho, por lo que
cualquier poseedor podría invocarla. El artículo 925 CC, en cambio, hace referen-
cia a la turbación sufrida por un poseedor inscrito.
– El artículo 921 CC hace referencia a la defensa de un poseedor frente a la regula-
rización del DL 2695 impetrada por un poseedor de hecho, el artículo 925 CC, en
tanto, contiene la verdadera querella de amparo.
Si bien las hipótesis enunciadas revelan que es posible construir un planteamiento

que, partiendo de la base de la coincidencia de finalidad y terminología utilizadas por
los artículos 921 CC y 925 CC, incorpore o se haga cargo de las posibilidades expuestas,
a nuestro parecer, todas las opciones parten de un supuesto errado, consistente en que la
finalidad del artículo 921 CC es ofrecer al poseedor una acción que posibilite solo con-
servar la posesión. Como fue expuesto, la doctrina es conteste en señalar que en el caso
de la querella de amparo aún no se ha producido el despojo de la posesión, situación que
en efecto habilitaría al agraviado para interponer una querella de restitución, basado en
el artículo 926 CC “El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho
para pedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios”, pero sin embargo, el
tenor literal del artículo 921 CC hace referencia a ambos supuestos: “El poseedor tiene
derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella”.
En nuestra opinión, la redacción del artículo 921 CC48 es coincidente con el título
que lo contiene, y las normas que le preceden tienen todas como finalidad aclarar el
ámbito y forma de aplicación de las acciones posesorias. Estas últimas consideramos
consagradas desde el artículo 925 CC en adelante. Ahondaremos en aquello. El artículo
916 CC establece el objeto de las acciones posesorias “conservar o recuperar la pose-
sión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos”; el artículo 917 CC por
su parte, limita el ámbito de aplicación excluyendo “las cosas que no pueden ganarse
48 Artículo 921 CC. “El poseedor tiene derecho para impedir que no se le turbe o embarace su posesión
o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido, y que se le dé seguridad contra el que
fundadamente teme”.
por prescripción como…”; el artículo 918 CC prescribe el requisito de plazo para tener
legitimación activa “el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año
completo” ; el artículo 919 CC49, concordante con su antecesor, establece la subroga-
ción del heredero en las acciones del causante. Acorde con lo expuesto en los artículos
916 CC y 918 CC, el artículo 920 CC detalla la forma de computar el plazo “un año
completo, contado desde el acto de molestia o embarazo” para las acciones que tienen
por objeto conservar la posesión, y también de un año completo para las que tienen por
objeto recuperarla, pero esta vez contado “desde que el poseedor anterior la ha perdido”.
El artículo 921 CC, postulamos, no contiene la querella de amparo, sino que ahonda
y refuerza lo señalado por el artículo 916 CC, describiendo los derechos del poseedor
agraviado, pudiendo en definitiva, tanto el que ha sufrido “turbación o embarazo” como
el que ha sufrido “despojo”, solicitar indemnización del daño y que se le dé seguridad
contra el que fundadamente teme. Resulta lógico que el poseedor inscrito que ha sufrido
turbación o embarazo a raíz de los actos descritos en el artículo 925 CC y otros de igual
significación experimentó un detrimento patrimonial, ya sea directo, como en el caso
del corte de maderas, o por privación de uso, como en la construcción de edificios. La
seguridad contra el que fundadamente teme es también producto del eventual despojo,
que de perpetuarse la turbación podría experimentar el poseedor del artículo 924 CC,
ya que son precisamente estos hechos los que pueden fundar la solicitud de saneamiento
en virtud del Decreto Ley 2695 “La posesión material deberá acreditarse en la forma
establecida en el artículo 925 del Código Civil”50.
2. Querella de Restitución
El artículo 926 CC, a su vez, consagra la querella de restitución, “Que tiene por
objeto recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos (arts.
916 y 926 del CC y 549 del CPC). El querellante ha sido ahora despojado de su posesión
y por la querella pide que le sea restituida”51.
Congruente con nuestra postura, el artículo 926 CC emerge como corolario de
los hechos descritos en el artículo 925 CC, y significa una nueva oportunidad de plazo
para el poseedor inscrito, que en esta ocasión ha sido despojado de la posesión produc-
to de una nueva inscripción. Frente a la disyuntiva examinada por la doctrina, de si
corresponde la acción al poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca,
nuestra postura es clara, negando la posibilidad de entablar querella posesoria, debido
esencialmente, a que por graves que sean los hechos soportados, la inscripción persiste.
El poseedor podrá interponer una querella de amparo frente a los hechos materiales, que
en nuestra opinión configuran una turbación de su posesión, solicitando en definitiva al
Tribunal la conservación de su derecho. Por lo explicado, frente a hechos como el corte
49 Artículo 919 CC. “El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a
que estaría sujeto su autor, si viviese”.

50 Artículo 4º Decreto Ley 2695.
51 Peñailillo, D., op. cit. 557
y retiro de candado, instalación de uno propio, levantamiento de una especie de choza

con maderas y planchas de zinc antiguos, que fundan la interposición de una querella
de restitución52, no sería correcto acogerla, tal como sucedió en un caso:
Que estimándose que las declaraciones de los testigos del querellante son más verídicas, ellas
también sirven para acreditar el despojo de la posesión sufrido por el actor, las que se hallan
corroboradas por las copias de la denuncia interpuesta ante el Ministerio Público, que dan
cuenta de la perturbación de la posesión por parte de la querellada53.
El párrafo del fallo transcrito evidencia además confusión de conceptos, al hacer

sinónimo el despojo de la posesión, con la perturbación de la misma. En relación con
el plazo para interponer la querella, este es de un año contado desde que el poseedor
anterior ha sido despojado (art. 920 CC), o sea, siguiendo nuestra teoría, desde la nueva
inscripción. El citado plazo está conforme al requisito del año completo de posesión
para ser titular de acción posesoria: “el primer poseedor tiene un año para interponer
acción y el nuevo aún no tiene protección porque no ha cumplido por su parte el plazo;
al cumplirse el año, pierde la protección el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo”54.
No sería correcto por tanto sostener
Al ejercer la querella el querellante estará reconociendo que el querellado es poseedor, porque

uno de los fundamentos de su acción será que ha perdido la posesión por la usurpación del
querellado (o de un antecesor de este conforme al art-927 CC).55
La existencia del plazo de un año para interponer la acción, contado desde el

despojo, evidencia que por consiguiente la posesión no se ha perdido por el poseedor
primitivo, ni ha sido adquirida por el nuevo, teniendo como finalidad la querella, como
lo sugiere su nombre, la “restitución” del derecho. Lo señalado es además coincidente
con el plazo de un año que dispone el artículo 26 del Decreto Ley 269556 en resguardo
del poseedor inscrito, que tras la solicitud de saneamiento de un tercero ha visto can-
celada su inscripción, para ejercer las acciones de dominio que estimaren asistirles, las
que de ser acogidas, ordenarán la cancelación de la inscripción practicada, conservando
52 Hechos relatados en escrito de demanda, causa Figueroa Jara Jorge con Sánchez Sánchez María,
Juzgado de Letras y Garantía de Quintay, ROL 488-2012.

53 Figueroa Jara Jorge con Sánchez Sánchez María, Corte de Apelaciones de Chillán, 15 de marzo de
2013 (Querella de restitución, Recurso de Apelación).

55 Atria, F., “Derechos Reales”, en Revista Derecho Universidad Adolfo Ibañez, año 2006, p. 51.
56 Artículo 26, Decreto Ley 2695. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19° los terceros podrán,
dentro del plazo de un año, contado desde la fecha de la inscripción del inmueble practicada por resolución
administrativa o judicial, deducir ante el tribunal señalado en el artículo 20° las acciones de dominio que
estimen asistirles.
El procedimiento se ajustará a las reglas del juicio sumario establecido en el Título XI del Libro III,
del Código de Procedimiento Civil.
su plena vigencia, las que existían con anterioridad sobre el inmueble57. Lo expuesto
contradice además lo planteado por la jurisprudencia y cierta doctrina58, en el sentido
que los hechos descritos en el artículo 925 CC se refieren a la prueba de la posesión de
los títulos cuya data de inscripción es menor a un año.
Por último, siguiendo nuestra tesis, la querella de restitución presenta adicionalmente
la ventaja de que el actor no necesitará probar su dominio de la cosa, como sucedería en
el caso de aceptar la opinión, equivocada a nuestro juicio, de que es la acción reivindi-
catoria la adecuada siempre en el caso de pérdida de la inscripción, como siguiendo el
razonamiento de la cita recién transcrita, postula Fernando Atria Lemaitre:
Por consiguiente la querella de restitución no será nunca apropiada para recuperar la pose-
sión de un inmueble inscrito: si ha mediado inscripción (aun de saneamiento, si procediera),
será necesario el ejercicio de la acción reivindicatoria; si no ha habido nueva inscripción,
se tratará a lo sumo de que la posesión ha sido turbada en el sentido de que se ha impedido
al poseedor actuar respecto de la cosa como poseedor, y podrá ser apropiada la querella de
amparo, pero no la de restitución59.
Resulta arbitrario restringir la aplicación de la norma solo a aquellos inmuebles cuya

posesión no se encuentra inscrita, estableciendo en definitiva una carga probatoria más
gravosa para el poseedor inscrito que deberá recurrir a la prueba del dominio, que para
el no inscrito que podrá aducir actos posesorios materiales en los términos del artículo
925 CC. Evidentemente, una vez transcurrido el plazo de un año sin haber ejercido la
querella de restitución , solo queda a salvo el restante término de cuatro años para que
accione de reivindicación, pero ya no a favor del poseedor inscrito sino del dueño.
3. Querella de Restablecimiento
En relación con la Querella de Restablecimiento, la doctrina tradicional incorpora

dentro de las acciones posesorias esta figura surgida de la interpretación del artículo 928
del Código Civil60, considerando “que se concede al que ha sido despojado violentamente
57 Artículo 27 Decreto Ley 2695. “Si el Tribunal acogiere la acción a que se refiere el artículo anterior,
ordenará la cancelación de la inscripción practicada con arreglo a esta ley conservando su plena vigencia las
inscripciones que existían sobre el inmueble con anterioridad a ella”.
58 Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil chileno”, en Revista Derecho y
Jurisprudencia, año VII, agosto de 1910, p. 137.

59 Atria, F., “Derechos Reales”, en Revista Derecho Universidad Adolfo Ibáñez, año 2006, p. 52.
60 Artículo 928 CC. “Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera
tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa
cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá sin embargo derecho para que se restablezcan las
cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para eso necesite probar más que el despojo violento, ni se
le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses”.
de la posesión o mera tenencia de un inmueble, con el fin de que le sea restituido en

el estado existente antes del acto de violencia (arts. 928 del CC. y 549 del CPC.)”61.
Resulta contradictorio con lo sostenido a lo largo de nuestro análisis la posibilidad
de que mediante hechos violentos se produzca el despojo de la posesión. En efecto, se
torna incluso irrisorio imaginar una hipótesis en la que por medio de la violencia se
logre inscribir un inmueble. Sin embargo a nuestro juicio, la acción que configura el
artículo 928 CC está lejos de ser una posesoria62, o al menos no en el mismo sentido
que prescribe el artículo 916 CC.
Como correctamente afirma la jurisprudencia, “las acciones posesorias tienen por
objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en
ellos, y se dirige contra la persona que causa perturbaciones o priva a otro de la posesión,
sin atender al derecho que esta persona pretenda”63. La querella de restablecimiento,
alejándose de lo señalado y como su nombre lo indica, busca devolver o restablecer las
cosas a su estado anterior, el que resultó alterado materialmente por actos ilegítimos.
Además de la diferencia de finalidad expuesta, es al menos extraño que incluso el mero
tenedor pueda ejercerla; que el actor no necesite probar posesión; y que por lo mismo,
tampoco el plazo de un año de estabilidad posesoria sea requerido, como sucede en las
querellas de amparo y restitución. Como conclusión de lo anterior, un ocupante o mero
tenedor de corta data podría, frente al despojo ejecutado por el poseedor del artículo 924
CC o aun del dueño, defenderse de los actos materiales de despojo probando solamente
que ha sufrido aquellos.
En igual sentido se pronunció la Corte Suprema en 201364:
Que, la parte querellada basa su defensa en la certeza que le dan los títulos de dominio en
cuanto al límite de ambas propiedades en disputa, señalando la existencia de dominio de la
querellada hasta el límite consistente en el estero Cun Cun. Sin embargo, el tribunal entiende
que el juicio que nos convoca no es de dominio, como en sus declaraciones parecen entenderlo
los testigos de la querellada. La forma que ha utilizado la querellada para restablecer el
límite que ellos estiman es el correcto no ha sido la adecuada, porque no podían desconocer
que por años el señor Batarce y su familia ejercían posesión sobre dicho terreno al mantener
un jardín con plantas, flores, arbustos y pasto que fue destruido por orden de la querellada
a fin de sacar un antiguo cerco existente y poner uno nuevo a orillas del estero65.
61 Peñailillo,
D., op. cit., p. 558.
62 Enel mismo sentido Alessandri, A., Somarriva, M., Vodanovic, A., Tratado de los Derechos Reales,
Temis S.A. y Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, tomo II, p. 304.
63 Figueroa Jara Jorge con Sánchez Sánchez María, Corte de Apelaciones de Chillán, 15 de marzo de
2013 (Querella posesoria de restitución – Recurso de apelación).

64 Batarce Mufdi, Jaime Andrés con Sociedad Inmobiliaria San Andrés Limitada, Corte Suprema, 8
de agosto de 2013 (Querella de restablecimiento – Casación de Oficio).

65 Considerando 6º del fallo de primera instancia dictado por el Tribunal de Los Lagos, que acogió la
querella de restitución, decisión confirmada por la Corte Suprema.

Estamos frente a una acción distinta, una que se aparta de la lógica de las acciones
posesorias estudiadas66, beneficiando incluso al que materialmente ocupa un inmueble,
frente al despojo violento de esa ocupación por parte del dueño, ya que compartiendo
la opinión de la doctrina, creemos que busca evitar la autotutela o justicia de propia
mano67, como prosigue estableciendo el fallo recién citado:
La querella de restablecimiento busca evitar que las partes solucionen sus conflictos de tierra
mediante justicia a propia mano. Los querellantes no podían desconocer a lo menos mera
tolerancia por su parte o sus antecesores en cuanto a la ocupación que el señor Batarce y
familia hacía de un retazo de terreno ubicado al otro lado del estero Cun Cun, pues no han
ejercido las acciones posesorias a su debido tiempo en caso que se hayan sentido pasados a
llevar en su posesión inscrita, ni tampoco se ha discutido la propiedad del terreno en disputa
en el marco de las acciones pertinentes, lo que resulta fundamental en casos de esta naturaleza
por el cual si aquél terreno debía restituírsele, la parte contraria tenía derecho para cobrar
las mejoras que correspondiesen, cuestión que ha sido desconocida con el actuar violento de
la parte querellada68.
El fallo transcrito además concluye acertadamente acerca de la posición de privi-

legio del poseedor inscrito, que le permite defenderse frente a las turbaciones descritas
mediante diversas acciones, dentro de las cuales se encuentran la de amparo y restitución
estudiadas. En ese sentido podemos concluir que si bien la querella de restitución hace
referencia al “despojo de la posesión”, lo que protege realmente es la apariencia de po-
seedor del ocupante, evitando que el dueño o poseedor inscrito lo arroje violentamente
para evitar, por ejemplo, el cumplimiento de plazo o la ejecución de actos como los
descritos en el artículo 925 CC que le permitan solicitar el saneamiento del inmueble,
soslayando por medio de la fuerza, la vía legal.
VI. Acción posesoria del artículo 925 del Código Civil.

La verdadera Querella de Amparo
A raíz de las inconsistencias de sostener la interpretación tradicional de la juris-

prudencia, la ausencia de pronunciamiento respecto de la frase final del artículo 925 CC
“…ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”, y la reinterpretación
efectuada de la función del artículo 921 CC, es posible plantear la posibilidad lógica
de que siguiendo la teoría de la posesión inscrita, debido a la ubicación de la norma,
configure en relación con los artículos del Código Civil 916, 920, 921, 923 y 924, la
66 En este sentido ver Alessandri, A., Somarriva, M., Vodanovic, A., Tratado de los Derechos Reales,
Temis S.A. y Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, tomo II, p. 304.
67 En igual sentido, Peñailillo D., op. cit., p. 558.
68 Batarce Mufdi, Jaime Andrés con Sociedad Inmobiliaria San Andrés Limitada, Corte Suprema, 8
de agosto de 2013 (Querella de restablecimiento – Casación de Oficio).

acción posesoria de amparo, que pretende posibilitar al poseedor inscrito la prueba de que
un tercero materialmente ejecuta acciones propias del dominio sin su consentimiento,
y por supuesto sin título que lo ampare, pudiendo conservar la posesión por conducto
del procedimiento sumario. Lo planteado en relación con la configuración de una acción
posesoria es coincidente con lo postulado por el profesor Paulino Alfonso del Barrio,
quien en una anotación manuscrita inédita al margen del artículo 925 del Código Civil
con el que dictaba clases, escribió69:
Parece que corresponde esta acción aun al

poseedor inscrito que es privado de la posesión
material. Hai evidentemente una anomalía en
que se autorice para intentar acción posesoria
para recuperar la posesión a quien en concepto
de la lei no la ha perdido, anomalía que proce-
de del sistema artificial de la inscripción. Por
lo demás, no sería posible que el poseedor inscri-
to se encontrase a este respecto en peor condición
que el no inscrito.
Consideramos que es correcto sostener que el artículo 925 CC alberga una acción
posesoria, pero es equivocado, como explicaremos, plantear que tiene como objetivo
recuperar la posesión. El artículo 916 CC establece la finalidad de las acciones posesorias,
de “conservar o recuperar la posesión de bienes raíces” y el artículo 920 CC la forma
de computar el plazo de un año desde “el acto de molestia o embarazo inferido a ella”.
Considerando que el tenor literal del artículo 924 CC prescribe expresamente que el
poseedor inscrito no pierde la posesión por actos materiales, los hechos que enumera el
artículo 925 CC no configurarían una acción que pretenda recuperar la posesión, pero
sí encuadrarían en la hipótesis del inciso primero del artículo 920 CC de conservar la
posesión, y resguardarse frente a actos como “el corte de maderas, la construcción de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otras de igual significa-
ción” ejecutados en el bien raíz sin su consentimiento. Esta idea se ve reforzada por la
expresión “desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella”, que es coincidente con
los hechos descritos en el artículo 925 CC.
Frente a estos hechos, siguiendo la tesis que postula este trabajo, el poseedor del
artículo 924 CC podría exhibir contra el tercero que sin su consentimiento ejecuta actos
69 La nota fue descubierta casualmente durante una reunión, en la que tras plantear la hipótesis de
investigación al profesor patrocinante, Dr. Juan Andrés Varas, revisó un antiguo Código Civil de la primera
edición heredado de su bisabuelo, para verificar si el art. 925 CC era una norma originaria.
materiales a los que solo da derecho el dominio, el título del bien raíz para acreditar
su posesión sumariamente en los términos del artículo 923 CC, y de esta forma defen-
derse, conservando su posesión y obteniendo conjuntamente “que se le indemnice el
daño que ha recibido y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme”, en
los términos del artículo 921 CC que, como evidenciamos, otorga dicho derecho tanto
al que pretende conservar como al que persigue recuperar la posesión. La naturaleza de
la acción que configurarían los artículos reseñados, es parcialmente complementaria a
la doctrina tradicional, pues solo frente a la inexistencia de título inscrito el artículo
925 CC cumpliría una función probatoria en favor del poseedor material, “Se deberá
probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que solo da derecho el
dominio”, sirviendo los actos reseñados por el artículo70 de argumento para, por ejemplo,
solicitar la regularización de la posesión. El caso de un conflicto de poseedores sobre
un bien raíz, en el que uno posee título inscrito y el otro realiza actos materiales, se
resuelve como prescribe el tenor literal del artículo 924 CC a favor del poseedor inscri-
to, hipótesis que se reafirma con la frase final del artículo 925 CC, “ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión”. En este sentido, es importante destacar,
como ha sido expuesto en nuestro estudio, que el poseedor material del artículo 925 CC
puede mediante el procedimiento de saneamiento establecido en el Decreto Ley 2695,
convertirse en un poseedor inscrito que obtenga, tras el plazo especial de un año desde
la inscripción, el dominio del bien que ocupa, castigando de esta manera la desidia de,
por ejemplo, un poseedor amparado en una inscripción de papel71. En contraposición,
una larga ocupación basada en actos materiales como los descritos en el artículo 925
CC, carece de protección jurídica72 debido al mismo criterio subyacente Nemo auditur
propriam turpitudinem allegans.
Bibliografía
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Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1992.
70 “Esto fluye de lo dispuesto en los arts. 728, inc. 2º, 729 y 2505, ya tantas veces citados, y sobre
todo del art. 925, según el cual, volvemos a repetir, la posesión de los inmuebles no inscritos se prueba por
el corte de maderas, la construcción de cerramientos etc., etc.”. Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita
dentro del Código Civil chileno”, en Revista Derecho y Jurisprudencia, año VII, agosto de 1910, p. 140.
71 “Inscripciones de cosas que nunca se han poseído”. Urrutia, L., “Vulgarización sobre la posesión
ante el Código Civil chileno”, en Revista Derecho y Jurisprudencia, año XXXI, marzo y abril de 1934, p. 11.
72 Salvo la querella de restablecimiento frente al despojo violento, en los términos antes explicitados.
Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Editora Nacional Gabriela
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2016] de
Revista CAROLINA
Derecho RIVEROS FERRADA Y EDUARDO
Vol. XXIX ALDUNATE
- Nº 2 - DICIEMBRE LIZANA: ACUERDO PRE
2016 Y… 131
Páginas 131-155
Acuerdos pre y posmatrimoniales.

Conceptos y modelos de regulación*1
Carolina Riveros Ferrada**
Eduardo Aldunate Lizana***
Resumen
El presente trabajo presenta una visión sinóptica de la forma de consagración o recepción de los
acuerdos pre y posmatrimoniales en distintos modelos que arroja el estudio de los sistemas de
derecho continental y de derecho común. De este modo, se describen modelos de regulación positiva
como es el caso del derecho catalán; modelos sin reconocimiento positivo, como es el caso en Reino
Unido y España; y finalmente, modelos que podrían denominarse de naturaleza mixta, los
ordenamientos de EE.UU. y Alemania.
Pactos – autonomía privada – derecho comparado
Agreements pre and post matrimonial. Concepts and models of regulation
Abstract
The present work presents the way in which pre and post nuptial agreements are regulated in
different ways, resulting in models as the outcome from analyzing systems from both continental
and common law tradition. Thus, we describe models of enacted law as is the case in Catalonia;
models without positive recognition, namely the United Kingdom and the Kingdom of Spain,
and finally models that can be called mixed, reviewing the regulation and precedents in the
EE.UU. and Germany.
Agreements – private autonomy – comparative law
* Trabajo escrito en el marco del Proyecto Fondecyt Regular 1150212 titulado “La eficacia y los
límites de los acuerdos prematrimoniales en el ordenamiento jurídico chileno: una propuesta dogmática”.
Investigadora principal C. Riveros F., Universidad de Talca; coinvestigador E. Aldunate L., P. Universidad
Católica de Valparaíso.
** Doctora en Derecho, Ludwig-Maximilian- Universität, Munich, Alemania.Profesora de Derecho
Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Correo electrónico: criveros@
utalca.cl.
*** Doctor en Derecho, Universidad del Sarre, Alemania. Profesor de Derecho Constitucional de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Correo electrónico: ealdunat@ucv.cl.
I. Introducción
1. Planteamiento del problema
E l presente trabajo se desarrolla dentro de un proyecto de investigación cuyo propósito

principal es examinar el ámbito de acuerdos que futuros o actuales cónyuges pueden
celebrar válidamente acerca de diversos aspectos patrimoniales o extrapatrimoniales,
que pretenden regular un hipotético caso de quiebre matrimonial, al margen de aquellos
pactos o convenciones que el ordenamiento jurídico chileno regula positivamente.
La hipótesis que se busca demostrar es que los acuerdos pre y posmatrimoniales
admiten tanto un desarrollo legal como uno jurisprudencial, en este segundo caso par-
ticularmente en aquellos ordenamientos jurídicos en que, como es el caso chileno, a) no
se encuentran legalmente prohibidos; b) pueden existir regulaciones sobre categorías
específicas de convenciones matrimoniales, y c) la principal objeción en contra de dichos
acuerdos pudo haberse fundado en razones de orden público, por estimarse atentatorios
contra la institución matrimonial. En el caso de este último criterio, la hipótesis prevé
que las objeciones de orden público en los casos comparados analizados –como podría
suceder en Chile– se enervan ante la existencia de un régimen jurídico que contempla
el divorcio, y el hecho de su aceptación como fenómeno social. De comprobarse esta
hipótesis, se abre la puerta para el estudio pormenorizado del ámbito conceptual y la
extensión de la validez que puedan tener los pactos pre y posmatrimoniales en el orde-
namiento jurídico chileno.
La descripción de los modelos permitirá apreciar cómo, junto con la alternativa
de una regulación de los acuerdos pre y posmatrimoniales por la vía legal, es posible
el desarrollo de dichos acuerdos a partir de su aceptación como manifestación de la
autonomía de la voluntad de los futuros contrayentes o actuales cónyuges. Los resul-
tados en uno y otro caso, esto es, de reconocimiento vía legislativa y jurisprudencial,
son generalmente convergentes en su contenido. Las objeciones que podrían surgir al
reconocimiento jurisprudencial por la necesidad de protección de intereses relevantes,
como los de los hijos, pueden ser adecuadamente enfrentadas por medio del manejo de
estándares de orden público.
Para verificar esta hipótesis presentaremos una visión sinóptica de referentes signi-
ficativos de sistemas de tradición del derecho civil, o derecho continental, y del derecho
común anglosajón1. Para estos efectos se ha dividido la exposición en modelos regulato-
rios de reconocimiento positivo o regulación legal (Cataluña), modelos regulatorios sin
reconocimiento positivo pero con desarrollo jurisprudencial o doctrinal (Reino Unido,
España), y modelos regulatorios mixtos (EE.UU., Alemania). Esta división permitirá
observar cómo han resuelto otros ordenamientos jurídicos la problemática relativa a
generar o no una regulación respecto de un eventual quiebre matrimonial en la etapa
de noviazgo o durante el matrimonio.
1 Para una visión general de Europa, véase Dethloff, N., Familienrecht. 30. Auflage, C.H.Beck, Múnich,
2012, p. 172.
2016] CAROLINA RIVEROS FERRADA Y EDUARDO ALDUNATE LIZANA: ACUERDO PRE Y… 133
2. Aproximación conceptual
En primer lugar, la cuestión esencial de estos acuerdos es que regulan los efectos
del término del matrimonio por una causal distinta de la muerte o la nulidad, esto es,
por un posible quiebre matrimonial. En segundo lugar, estos pactos se efectúan antes
o durante el matrimonio. Nunca se perfeccionan una vez que ya ha surgido la crisis
matrimonial. Por tanto, los acuerdos prematrimoniales se celebran en una etapa de
noviazgo y los denominados acuerdos posmatrimoniales se celebran vigente el matri-
monio y antes de la crisis matrimonial2. En tercer lugar, debe anotarse que, si bien en
los sistemas que los consagran o reconocen estos acuerdos tienen por objeto efectos de
carácter predominantemente patrimonial, ellos pueden referirse también a materias no
patrimoniales, como por ejemplo, el cuidado de los hijos.
II. Modelos de reconocimiento positivo

(regulación legal)
Los modelos de reconocimiento positivo de los acuerdos pre y posmatrimoniales

son aquellos en que la regulación respectiva se encuentra establecida a nivel legal, y
que no han sido objeto de modificaciones o complementos sustanciales por parte de la
jurisprudencia o doctrina. El caso catalán es un ejemplo de este modelo3. En cambio, allí
donde hay regulación legal y la jurisprudencia ha fijado también aspectos sustantivos
de regulación, hemos preferido hablar de un modelo mixto, que se tratará más adelante.
El caso catalán
Introducción
En España hay que distinguir al derecho común del derecho foral. En varios orde-
namientos forales se regulan positivamente los acuerdos pre y posmatrimoniales4. El
2 Si bien se habla de pactos pre y posmatrimoniales, es importante tener en cuenta que el análisis de
estos acuerdos resultaría incompleto si no se enfrenta a las figuras equivalentes que pueden presentarse en
la convivencia de dos personas que no han celebrado matrimonio u otro acto jurídico de unión civil (cuando
el ordenamiento jurídico reconoce valor a esa convivencia –como es por ejemplo en el caso de las uniones o
matrimonios bajo derecho común de algunos estados del sistema del derecho común), así como la situación
de las personas que entran en algún tipo de acuerdo de unión civil como es el caso en Chile tras la entrada
en vigencia de la ley que lo consagra. Adicionalmente, un análisis del espectro conceptual completo debiese
considerar la posibilidad de convivencia al margen de un acuerdo de unión civil, en que los convivientes
regulan, eventualmente, algunos aspectos de dicha convivencia por contratos civiles.
3 Lo que, habría que prevenir, es válido mientras no se produzca una evolución determinante de la
jurisprudencia en esta materia que lo transforme en un modelo mixto.

4 Otro caso por ejemplo: la legislación valenciana determina en el artículo 25 de la Ley 10/2007 que “En
la carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales se puede establecer el régimen económico del matrimonio
caso emblemático en esta materia es el ordenamiento jurídico catalán. Este sistema se

caracteriza por valorar ampliamente la libertad civil5. Garrido explica que: “Durante
siglos los capítulos matrimoniales fueron en esencia documentos en los que las fami-
lias que iban a unirse con ocasión de un matrimonio realizan todo tipo de convenios y
acuerdos que debían durar no solo durante la vida del matrimonio sino durante varias
generaciones”6. Se buscaba la protección del capital agrario mediante diversos instru-
mentos jurídicos, como los capítulos matrimoniales y las cartas dotales.
Sin embargo, lo que antes constituía el eje principal de regulación, es decir, deter-
minar la situación del futuro matrimonio, con el tiempo fue variando y ha surgido una
nueva tendencia: la regulación del hipotético quiebre del matrimonio.
Recientemente, la Comunidad Autónoma de Cataluña ha perfeccionado los ya
existentes pactos prematrimoniales7. En el artículo 231-20 inciso 1 del Código Civil
de Cataluña8 se dispone que:
“1. Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial pueden otorgarse en capítulos
matrimoniales o en escritura pública. En el supuesto de que sean antenupciales, solo
son válidos si se otorgan antes de los treinta días anteriores a la fecha de celebración
del matrimonio, y caducan de acuerdo con lo establecido por el artículo 231-19.2”9.
2. El notario, antes de autorizar la escritura a que se refiere el apartado 1, debe in-
formar por separado a cada uno de los otorgantes acerca del alcance de los cambios
que pretenden introducirse con los pactos respecto al régimen legal supletorio y
debe advertirlos de su deber recíproco de proporcionarse la información a que se
refiere el apartado 4.
y cualesquiera otros pactos de naturaleza patrimonial o personal entre los cónyuges o a favor de ellos, de
sus hijos nacidos o por nacer, ya para que produzcan efectos durante el matrimonio o incluso después de la
disolución del mismo, sin más límites que lo que establece la Ley, lo que resulte de las buenas costumbres y lo
que imponga la absoluta igualdad de derechos y obligaciones entre los consortes dentro del su matrimonio”.
5 Garrido expresa: “Si en algo coincidían todos los autores de la doctrina tradicional, tanto catalana
como foránea, era que el ordenamiento jurídico catalán se basaba en un profundo sentido de la libertad civil,
y esta suponía el reconocimiento de la personalidad individual, y como secuela la mayor libertad posible
de los individuos que forman parte de la familia. Garrido, M ., Derecho de Familia (Un análisis del Código
Civil catalán y su correlación con el Código Civil español), Tomo I. Régimen de la pareja matrimonial y legal.
2ª edición. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 52.
6 Garrido, M ., Derecho de Familia (Un análisis del Código Civil catalán y su correlación con el Código Civil
español), Tomo I. Régimen de la pareja matrimonial y legal. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 224.
7 El Artículo 15 del Código de Familia de 1998 establecía lo siguiente: “En los capítulos matrimoniales
puede determinarse el régimen económico matrimonial, convenir heredamientos, realizar donaciones y

establecer las capitulaciones y pactos lícitos que se consideren convenientes, incluso en previsión de una
ruptura matrimonial”.
8 Ley 25/2010 de 29 de julio de 2009. BOE núm. 203, de 21 de agosto de 2010.
9 Modificación publicada en el DOGC núm. 6875 de 20 de mayo de 2015 con vigencia desde el 9 de
junio de 2015. El artículo 231-19.2 expresa: “Los capítulos matrimoniales pueden otorgarse antes o después
de la celebración del matrimonio. Los otorgados antes solo producen efectos a partir de la celebración del
matrimonio y caducan si el matrimonio no llega a celebrarse en el plazo de un año”.
3. Los pactos de exclusión o limitación de derechos deben tener carácter recíproco

y precisar con claridad los derechos que limitan o a los que se renuncia.
4. El cónyuge que pretenda hacer valer un pacto en previsión de una ruptura ma-
trimonial tiene la carga de acreditar que la otra parte disponía, en el momento de
firmarlo, de información suficiente respecto de su patrimonio, sus ingresos y sus
expectativas económicas, siempre y cuando esta información fuese relevante con
relación al contenido del pacto.
5. Los pactos en previsión de ruptura que en el momento en que se pretende el
cumplimiento sean gravemente perjudiciales para un cónyuge no son eficaces si
este acredita que han sobrevenido circunstancias relevantes que no se previeron ni
podían razonablemente preverse en el momento en que se otorgaron”.
El Artículo 231-20 del Código Civil catalán constituye un verdadero perfecciona-

miento a la disposición anterior10. Ginés indica que ello es una manifestación del mayor
espacio para la actividad y competencia autonormativa de los cónyuges, en detrimento
de una clásica regulación imperativa11. En igual sentido, Garrido reafirma la idea de
que ha existido un giro sociológico en cuanto los capítulos matrimoniales permitían
antiguamente regular todo lo referido al régimen económico de los cónyuges, y que en
la actualidad también se considera la opción de un hipotético quiebre matrimonial12.
Concepto
Del precepto legal no se desprende ningún concepto de pacto en previsión de

ruptura matrimonial13. Ginés los define como “acuerdos mediante los que se deter-
mina anticipadamente las consecuencias, o algunas de ellas, de una posible ruptura de
matrimonio”14. En la sentencia Nº 369/2013 de AP Girona, Sección 1, 1 de octubre de
2013, en el considerando tercero se han definido los pactos matrimoniales en previsión
de la ruptura de forma amplia como: “Aquellos negocios jurídicos de Derecho de Familia
en virtud de los cuales, quienes tienen proyectado contraer matrimonio o se encuentran
en situación de normal convivencia matrimonial regulan total o parcialmente las con-
secuencias o efectos tanto personales como patrimoniales que pudieran derivarse de la
10 Este pacto debe diferenciarse del acuerdo que pueden celebrar las parejas estables que se encuentran
reguladas en el artículo 234-5 del Código Civil catalán.

11 Ginés, N., “Los pactos en previsión de la ruptura matrimonial en el Derecho civil de Cataluña:
otorgamiento, contenido y eficacia”, en Ginés, N (coord.), La familia del siglo XXI. Algunas novedades del
Libro II del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, pp. 53 y 54.
13 Anton explica que en esta norma se muestra una clara influencia de los cases law estadounidenses.
Anton, I., “Acuerdos prematrimoniales: Ley aplicable y Derecho Comparado”, en Cuadernos de Derecho
Trasnacional, vol. 7, Nº 1, marzo, 2015, p. 33.
14 Ginés, N., “Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial: Los pactos prerruptura en el Libro II
del Código Civil de Cataluña”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 727, 2011, p. 2584.
eventual ruptura o disolución de su matrimonio sea por su separación o divorcio”. La

doctrina distingue entre los pactos prerruptura y los pactos posruptura. El punto central
está determinado por el desencadenamiento o no de la crisis matrimonial. A su vez,
los pactos prerruptura pueden clasificarse en pactos prenupciales o posnupciales. Esta
clasificación se remite a la época en que se celebra el pacto, esto es, antes de celebrar el
matrimonio o durante la vigencia del mismo15.
Allueva, a propósito de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
de 12 de julio de 2012, analiza los requisitos de validez de los pactos en previsión de la
ruptura16. Esta sentencia se refiere a una demanda de divorcio de 200817. Los cónyuges
habían celebrado un pacto en previsión a un eventual quiebre matrimonial en un docu-
mento privado y bajo la presencia de dos testigos. En dicho pacto la mujer renunciaba
a cualquier derecho que pudiese corresponderle en el momento del quiebre respecto de
bienes inmuebles o muebles situados en cualquier país. De acuerdo con el tribunal el
pacto se consideró inválido, pues incumplió la normativa catalana, es decir, infringió
el artículo 17 del Código de Familia, ya que el acuerdo se celebró en un documento
privado y no en una escritura pública como lo exigía la disposición legal.
Requisitos formales del acuerdo
Al revisar los aspectos centrales del artículo 231-20 del Código Civil catalán es
posible señalar que los pactos pueden ser efectuados mediante dos instrumentos, ya sea
en las capitulaciones matrimoniales o en una escritura pública distinta18. En ambos
casos se requiere de una escritura pública, por consiguiente, no se puede realizar por
medio de un documento privado ni tampoco de forma verbal. Ello no obsta a que en
un mismo instrumento se puedan establecer diferentes negocios jurídicos19. Además,
deben ser celebrados a lo menos con treinta días de antelación a la boda20.
otorgamiento, contenido y eficacia”, en Ginés, N. (coord.), La familia del siglo XXI. Algunas novedades del
Libro II del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, p. 56. Véase en el mismo sentido, Garrido, M
., Derecho de Familia (Un análisis del Código Civil catalán y su correlación con el Código Civil español), Tomo I.
Régimen de la pareja matrimonial y legal. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 244.
16 Allueva, L., “Los requisitos para la validez de los pactos en previsión de ruptura matrimonial”, en
InDret, 2013, p. 1. http://www.indret.com/pdf/952_es.pdf. Sitio visitado el 30 de agosto de 2015.

17 Por lo que la normativa aplicable fue la Ley 9/1998 de 15 de julio, del Código de Familia.
18 Gete-Alonso y Calera, M., y Solé, J., “Mujer y patrimonio (el largo peregrinaje del siglo de las luces
a la actualidad)”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LXVII, 2014. fasc. III. p. 857.

20 Ginés expresa que le parece acertada la decisión de fijar un margen de tiempo entre la celebración
del pacto y del matrimonio. Ginés, N., “Los pactos en previsión de la ruptura matrimonial en el Derecho
civil de Cataluña: otorgamiento, contenido y eficacia”, en Ginés, N. (coord.), La familia del siglo XXI.
Algunas novedades del Libro II del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, p. 62. Por el contrario,
Garrido expresa que la fijación de un plazo es discutible, ya que dicho plazo no rige para las capitulaciones
matrimoniales. Garrido, M ., Derecho de Familia (Un análisis del Código Civil catalán y su correlación con el
Rol del notario
La normativa que se comenta le entrega un rol protector al notario, pues este debe
informar por separado a cada uno de los otorgantes acerca del alcance de los cambios
que pretenden introducirse con los pactos respecto del régimen legal supletorio y debe
advertirles de su deber recíproco de proporcionarse información acerca de su patrimonio,
ingresos y expectativas de carácter económico21. Por tanto, la intervención del notario
juega un rol fundamental para informar acerca de los efectos jurídicos de los pactos.
Naturalmente, dicha autoridad debe propender a establecer cláusulas eficaces y que
permitan, posteriormente, su homologación en la fase judicial22. También se establecen
exigencias particulares para los pactos de exclusión o limitación de derechos. Ellos deben
ser recíprocos y exactos en torno a los derechos que limitan o a los que se renuncia. Por
consiguiente, bajo los parámetros de reciprocidad, exactitud e igualdad, se permiten los
pactos abdicativos y limitativos de derechos. Finalmente, la eficacia de los acuerdos va
supeditada a que no hayan surgido situaciones gravemente perjudiciales para un cónyuge
que no han podido preverse al momento de otorgar el pacto23.
Contenido del acuerdo
En cuanto al contenido de los acuerdos, ellos pueden referirse a diversas mate-

rias de carácter personal y patrimonial. Así, por ejemplo, se puede pactar acerca de la
compensación económica por razón de trabajo24. También pueden regularse aspectos
relativos a la modalidad, cuantía de la prestación compensatoria, a la atribución de la
vivienda familiar, determinarse reglas para la liquidación del régimen económico del
Código Civil español), Tomo I. Régimen de la pareja matrimonial y legal. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid,
2013, p. 246.
21 Gete-Alonso y Calera, M., y Solé, J., “Mujer y patrimonio (el largo peregrinaje del siglo de las luces
a la actualidad)”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LXVII, fasc.III. 2014, p. 857.

22 Garrido se cuestiona en qué consiste el deber información de los notarios, así expresa: ¿Hasta dónde
alcanza el deber de información por parte del notario? En nuestra opinión, los cónyuges deben saber y conocer
cuáles son los efectos jurídicos de lo que están pactando o de lo que pretenden pactar y también los efectos
jurídicos que se producirían en el caso que no pactaran. Garrido, M ., Derecho de Familia (Un análisis del
Código Civil catalán y su correlación con el Código Civil español), Tomo I. Régimen de la pareja matrimonial y
legal. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 245 y también 55 y s.
23 Ginés rechaza una aplicación generalizada de la “cláusula rebus sic stantibus” expresando lo
siguiente: “Por tanto, cabe rechazar una aplicación extensiva o, cuando menos, lata de esta causa de ineficacia
sobrevenida, so pena de invalidar una gran parte de los pactos e previsión de una ruptura matrimonial”. Ginés
expresa que le parece acertada la decisión de fijar un margen de tiempo entre la celebración del pacto y del
matrimonio. Ginés, N., “Los pactos en previsión de la ruptura matrimonial en el Derecho civil de Cataluña:
Libro II del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, p. 62.
24 Artículo 232-7 Código Civil catalán. Pactos sobre la compensación. En previsión de una ruptura
matrimonial o de disolución del matrimonio por muerte, puede pactarse el incremento, reducción o exclusión
de la compensación económica por razón de trabajo de acuerdo con lo establecido por el artículo 231-20.
matrimonio, pactos sucesorios o incluso parte de la doctrina ha concluido que los pactos
pueden extenderse a materias relativas a los hijos sujetos a potestad25.
Eficacia del acuerdo
Finalmente, es preciso indicar que si las circunstancias que determinaron el acuer-

do han sido modificadas sustancialmente, el pacto debe conservarse siempre y cuando
la base del negocio se mantenga. Por ello, lo complejo es definir qué circunstancias
sobrevenidas son de tal entidad que no se pudieron prever razonablemente al momento
de otorgarse el acuerdo entre los otorgantes, ya que el acuerdo se celebra considerando
una situación futura e hipotética. Es posible que las circunstancias que acontezcan en
el futuro no sean las mismas que se previeron al momento de celebrar el pacto. Ello no
justifica la aplicación automática de la imprevisión, ya que implicaría restarle eficacia
a los acuerdos o, dicho de otro modo, generar una ineficacia general de los pactos. La
aplicación, por consiguiente, del Art. 231-20 inciso 1 Nº 5 debe ser estricta. El pacto
debe ser gravemente perjudicial para uno de los cónyuges, el acaecimiento de nuevas
circunstancias pueden ser, por ejemplo, un accidente con secuelas gravísimas. La relevan-
cia de las circunstancias se refiere a la relación causal que debe existir entre el perjuicio
y las circunstancias. Por último, dichas circunstancias no se previeron ni se pudieron
razonablemente prever. De este modo, no sería razonable admitir que un piloto de fór-
mula 1 no pueda tener un accidente con graves secuelas para su salud26.
Síntesis caso catalán
El ordenamiento jurídico catalán regula positivamente los acuerdos pre y posma-

trimoniales en previsión de un quiebre matrimonial. El rol de notario es fundamental
al momento de la celebración del pacto, porque debe informar a los contratantes por
separado el alcance jurídico del contrato que buscan celebrar. El principio de igualdad
está ampliamente reconocido, ya que, en caso de acuerdos de exclusión o limitación,
estos deben ser recíprocos. Además, es posible, a pesar de la validez del pacto, restar-
le eficacia en caso de que hayan sobrevenido circunstancias relevantes imposibles de
prever al momento de otorgarse el acuerdo. No hay sentencias judiciales relevantes que
incorporen requisitos o restricciones a la regulación legal o que sean necesarias para la
adecuada descripción de la actual regulación de los acuerdos pre y posmatrimoniales en
el derecho foral catalán.
Libro II del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, p. 84.
Libro II del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, p. 87 y ss.
III. Modelos sin reconocimiento positivo
En estos modelos, el rasgo esencial es la inexistencia de una regulación positiva de

los acuerdos pre y posnupciales, y su aceptación por los tribunales a partir del propio
desarrollo jurisprudencial o de la mano de la doctrina de los autores.
1. España: derecho común
1.1. Introducción
El derecho común español no regula los acuerdos pre y posmatrimoniales de forma

explícita27. En el derecho común español, sin embargo, estos acuerdos gozan de una
amplia aceptación tanto por la doctrina como por la jurisprudencia28. En primer lugar,
es importante destacar el reconocimiento de la autonomía privada29. Diez Picazo re-
conoce que la autonomía privada y la igualdad están fijadas en la Constitución, y por
ello entiende que dichos principios son plenamente aplicables a los negocios jurídicos
familiares, entre ellos, al convenio regulador30. Siguiendo este mismo orden de ideas,
Ferrer-Riba discurre acerca de la autonomía privada en los pactos matrimoniales en
España. Dicho autor analiza los diferentes instrumentos jurídicos en donde se plasma
la autonomía privada en estas materias, determinado tres clases de pactos. En primer
lugar, los pactos pre y posmatrimoniales relativos a regular los aspectos financieros o
patrimoniales del matrimonio, en segundo lugar los pactos que fijan los términos de las
separaciones conyugales y, por último, los pactos en previsión a una ruptura matrimonial31.
27 Anton, I., “Acuerdos prematrimoniales: Ley aplicable y Derecho Comparado”, en Cuadernos de Derecho
Trasnacional, vol.7, Nº 1, marzo, 2015, p. 33.

28 A modo ejemplar, véase Gaspar, S., “Acuerdos prematrimoniales sobre relaciones personales entre
cónyuges y su ruptura: límites a la autonomía de la voluntad”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LXIV,
2011, fasc. III, p. 1046. También la jurisprudencia se ha referido al tema, de este modo la sentencia
Nº 46/2012 de TSJ Cataluña (Barcelona), Sala de lo Civil y Penal, 12 de julio, en su considerando segundo
expresa: 2. “Aunque en el Derecho civil común los pactos en previsión de la ruptura matrimonial carecen
de reconocimiento normativo explícito, respecto de la posibilidad y validez de su otorgamiento la doctrina
se ha mostrado mayoritariamente favorable a su eficacia al amparo del principio de autonomía negocial de
que gozan los cónyuges (art. 1255 y 1323 CC)”.
29 De esta forma define Diez Picazo los negocios jurídicos de familia como “aquel acto de autonomía
de las personas que tiene por objeto la constitución, modificación, extinción o reglamentación de una
relación jurídica familiar”. Diez Picazo, L., “El negocio jurídico del Derecho de familia”, en Revista General
de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, junio, 1962, 12.
30 Diez Picazo, L., “La figura del convenio regulador en el marco del negocio jurídico familiar y de los
principios constitucionales del derecho de familia”, en Convenios reguladores de las relaciones paterno-filiales y
patrimoniales en las crisis del matrimonio. Ediciones Universidad de Navarra, 2ª edición, Navarra, 1989, p. 42.
31 Ferrer-Riba, J., “Marital Agreements and Privaty Autonomy in Spain” en Scherpe, J (editor), Marital
Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Hart Publishing, Oxford, 2012, p. 357 y s.
En este sentido es destacable también la evolución que ha tenido el derecho matri-

monial español, principalmente mediante las reformas de 198132 y de 2005, dándole un
mayor espacio a la autonomía privada entre los cónyuges en detrimento de las normas de
orden público que regían tradicionalmente al derecho matrimonial33. Asimismo, según
la doctrina española, el principio de igualdad –preceptuado en el artículo 32 inciso 1
de la Constitución del Reino de España– debe informar la celebración de esta clase de
pactos. También en el artículo 1328 del Código Civil español (en adelante CCE) –como
reflejo y manifestación de dicho precepto constitucional– se regula la igualdad entre
los cónyuges. Los acuerdos prematrimoniales requieren una base fundamental, esto es,
la igualdad de los cónyuges. Ella se encuentra garantizada constitucional y civilmente
en el ordenamiento jurídico español.
1.2. Concepto
En concordancia con lo anterior, es posible preguntarse qué son los acuerdos prema-
trimoniales en el concepto de la doctrina hispánica. Por un lado, García Rubio se refiere a
los acuerdos preventivos de la crisis matrimonial, definiéndolos como “acuerdos celebrados
entre los futuros cónyuges antes de la celebración del matrimonio, donde se contemplan las
consecuencias económicas de una posible disolución del vínculo matrimonial”34. También,
Martínez los conceptualiza como “un acuerdo que pueden celebrar los cónyuges antes de
contraer matrimonio, o incluso después de este momento pero sin que haya sobrevenido
aún la crisis conyugal”35. Fundamental resulta, entonces, la época de celebración del pacto:
este nunca puede producirse una vez que se ha generado la crisis o quiebre matrimonial,
pues de lo contrario se está en presencia de un negocio jurídico diferente.
1.3. Requisitos formales y contenido del acuerdo
Martínez destaca la naturaleza contractual de estos pactos, siéndoles aplicables todas

las normas contractuales de carácter general. De esta manera rigen todas las normas
32 “[E]n materia de relaciones entre cónyuges, en especial, las de carácter económica con la ocasión de
la reforma del Código Civil de 1981 y el novedoso reflejo de los principios plasmados en la Constitución se
observó claramente una tendencia interpretativa dirigida a la consecución de la igualdad entre los esposos y la
ausencia de tratamiento discriminatorio”. De Amunátegui Rodríguez, C., La libertad de pacto en el régimen
de separación de bienes, p. 123. http.//vlex.com/vid/libertad-pacto-eacut-gimen-oacute-n-219659269. Sitio
visitado el 22 de mayo de 2012.
33 “[L]a evolución del Derecho de familia en España a lo largo de las tres últimas décadas se ha
caracterizado por el reconocimiento de un ámbito de actuación, cada vez mayor, de la autonomía de la

voluntad. Esta evolución se ha materializado en la aprobación de sucesivas disposiciones legales que han ido
reforzando el poder de decisión de los cónyuges sobre los efectos derivados de la celebración y extinción de su
matrimonio”. Gaspar, S., “Acuerdos prematrimoniales sobre relaciones personales entre cónyuges y su ruptura:
límites a la autonomía de la voluntad”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LXIV, fasc. III 2011, pp. 1042 y s.
34 García Rubio, M “Los pactos prematrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria en el Código
Civil” en Anuario de Derecho Civil-Núm. LVI-4, octubre, 2003, p. 1653.

35 Martínez, C Los pactos prematrimoniales, Editorial Tecnos, Madrid, 2011, p. 78.
generales del Código Civil. Por tanto, les son aplicables, entre otros, los artículos 1255
CCE relativo a los límites a la autonomía; 1261 CCE referido a los elementos esencia-
les de los contratos como asimismo los artículos 1278 y siguientes CCE respecto a las
forma de los contratos.
En particular, les afectan a estos pactos las disposiciones relativas a las relaciones
entre cónyuges. En primer lugar, el artículo 1323 CCE que da cuenta de la amplia liber-
tad de contratar de los cónyuges y celebrar entre sí toda clase de contratos36. Es decir,
los cónyuges poseen, en el régimen general español, una amplia libertad para contratar
y además, mediante capitulaciones matrimoniales, pueden pactar diversos acuerdos. Las
capitulaciones matrimoniales se efectúan por escritura pública.
Sin embargo, también existen limitaciones: se prohíben determinados negocios
jurídicos en el ámbito familiar. De esta forma se prohíbe transigir respecto de temas
matrimoniales y alimentos futuros37. Gaspar destaca la relevancia que tiene en los
acuerdos prematrimoniales la relación de confianza entre los sujetos que intervienen
y el especial cuidado que se debe tener al revisar la formación del consentimiento en
dicho negocio jurídico38.
1.4. Rol de la autonomía privada
La jurisprudencia da cuenta del reconocimiento a la autonomía privada. Así, por

ejemplo, en sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 se reconoció la efi-
cacia y validez de negocios jurídicos bilaterales distintos a los convenios reguladores39.
En sentencia de 15 de febrero de 2002 se efectúa un reconocimiento a los negocios de
derecho de familia de carácter contractual40. Asimismo, el 31 de marzo de 2011, en
36 Una norma que difiere con nuestro sistema, pues existen en Chile una prohibición expresa de la
celebración de compraventas entre cónyuges no separados judicialmente. También, es importante resaltar

el artículo 1325 CCE, pues al regular las capitulaciones matrimoniales otorga a los cónyuges la posibilidad
de estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio u otras disposiciones referidas
al matrimonio.
37 Art. 1814 CCE.
38 Gaspar, S., “Acuerdos prematrimoniales sobre relaciones personales entre cónyuges y su ruptura:
límites a la autonomía de la voluntad”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LXIV, fasc.III, 2011, p. 1070.
39 STS. Sala primera de lo Civil de 22 de abril de 1997, recurso 1822/1993.
40 STS. Sala primera de lo Civil de 15 de febrero de 2002, recurso 4428/1997. De la Iglesia analizando
y citando el referido fallo, indica: “[A]simismo, la STS de 15 de febrero de 2002 reconoció la validez de un
contrato privado de liquidación de la sociedad de gananciales con la consideración de que ‘los cónyuges, en
contemplación de las situaciones de crisis matrimonial en ejercicio de su autonomía privada pueden celebrar
convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o
patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia tienen carácter contractual,
por lo que han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (art.1261
CC), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter ad solemnitatem
o ad substantiam para determinados actos de disposición’. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de
la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia”. De la Iglesia,
M., “Pactos conyugales no contenidos en el convenio regulador”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,
Nº 730, 2012, p. 1040.
la Sentencia Nº 217/2011 del Tribunal Supremo se reafirmó la autonomía privada de

los cónyuges. En este caso particular, los cónyuges habían celebrado un pacto atípico
denominándole “convenio regulador”, en el que, previendo otra posible crisis de con-
vivencia, acuerdan que el marido asuma ciertas obligaciones respecto de la esposa para
el caso de una nueva separación.
1.5. Eficacia del acuerdo
El Tribunal Supremo determina en un primer lugar la eficacia de este acuerdo toda

vez que reunía los requisitos exigidos en la ley para validez de los contratos41. Con pos-
terioridad, estudia el contenido de los pactos insertos en el negocio jurídico declarado
como válido, y concluye que la pensión acordada entre los cónyuges a cargo del marido
es válida, pero que el pacto de una promesa de donación es nula por tratarse de una
donación de una cosa futura indeterminada.
1.6. Síntesis del derecho común español
De este modo, y a pesar de la inexistencia de preceptos legales expresos que prevean

o dispongan específicamente la regulación de los acuerdos pre y posmatrimoniales en
relación con un quiebre matrimonial, la jurisprudencia y la doctrina han dado acogida
a esta clase de acuerdos con las más amplias libertades para los futuros contrayentes o
actuales cónyuges. Por ello, en el ordenamiento jurídico de derecho común (no foral)
español no parece necesaria, en la actualidad, una regulación especial acerca de la mate-
ria. Los pactos de este tipo gozan actualmente de plena eficacia y son analizados como
cualquier otro negocio jurídico de carácter familiar.
41 Anderson comenta este fallo y destaca en el considerado tercero: “[L]a validez de los contratos
celebrados entre cónyuges en previsión de posibles rupturas. La autonomía de la voluntad de los cónyuges
fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997, que pone de relieve que en las situaciones de crisis
matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: ‘en primer lugar, el convenio, en principio y en
abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado
judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en
tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente
a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90
C.c’.. Por tanto, como se repite en sentencias posteriores, los cónyuges, en virtud de la autonomía que se
le reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos
para su validez (STS del 17 de octubre de 2007)”. El mismo fallo en su considerando séptimo indica:
“… 1°. El contrato celebrado entre Dª Angélica y D. Claudio con el nombre de ‘convenio regulado’ constituye
un contrato entre los cónyuges atípico, válido, de acuerdo con la autonomía de la voluntad. Reúne los
requisitos exigidos en el art. 1261 CC para la validez de los contratos e impone obligaciones a una de las
partes del mismo”. Anderson, M., “Comentario de Sentencia de 31 de marzo de 2011”, en Cuadernos Civitas
de Jurisprudencia Civil, 88, 2012, p. 379. De la Iglesia, M., “Pactos conyugales no contenidos en el convenio
regulador”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 730, 2012, p. 1037.
2. Reino Unido42
2.1. Introducción
El caso inglés es interesante por diversas razones. Una de ellas es que no existió, ni
existe hasta hoy, una regulación del régimen de bienes del matrimonio. Desde las leyes
de 1870 y 1882 relativas a la capacidad de la mujer casada, el matrimonio no produce
ningún cambio en la situación ni relaciones patrimoniales de los cónyuges43, aun cuando
existan reglas especiales respecto de la obligación y contribución a las deudas contraídas
por ambos cónyuges, o por uno de ellos en beneficio de ambos o del otro cónyuge. De
este modo, el ámbito dentro del cual se pueden dar acuerdos pre y posmatrimoniales
cubre también los casos en que los futuros contrayentes o actuales cónyuges quieran
regular aspectos de sus relaciones patrimoniales durante la vigencia del matrimonio (lo
que en este sistema no afectará, obviamente, a terceros).
2.2. Concepto
Según lo anterior, los acuerdos pre y posmatrimoniales corresponden en el derecho

inglés a manifestaciones de la voluntad de la partes, de tipo contractual, denominados
marital property agreements. La categoría incluye también a pactos de separación, y se
aplica también a uniones civiles44.
2.3. Requisitos formales y contenido
En conformidad a las técnicas propias del derecho común, no hay un tratamiento

de las formalidades distinto al de otro tipo de acuerdos, con tal que las partes puedan
proveer la evidencia (prueba) necesaria de que el pacto fue celebrado. En lo tocante a
su contenido, se encuentra directamente vinculado al tema de su eficacia que se trata
a continuación.
42 Se hace referencia aquí al Reino Unido y al derecho inglés, aunque la denominación puede ser
imprecisa en algunos casos. El derecho vigente en el Reino Unido admite matices en legislación general
aplicable a todo el reino, disposiciones correspondientes al sistema jurídico escocés y en algunos casos
regulaciones aplicables con carácter particular a Gales e Irlanda del Norte. Los territorios y dominios de
la Corona presentan también la posibilidad de reglas especiales, como es el caso de la isla de Man que da
origen al caso MacLeod vs. MacLeod citado más abajo. Por tanto, la referencia hecha aquí al Reino Unido o
al derecho inglés debe tomarse como conscientemente imprecisa.
43 Antes de dichas leyes el matrimonio hacía que la mujer perdiera facultades sobre sus bienes, pasando
el marido a tener la facultad para disponer libremente de ellos; solo las mujeres solteras, divorciadas o viudas
tenían el estatuto de femme sole, lo que implicaba plena capacidad jurídica. La ley de 1870, primero, y luego la
de 1882, dieron a las mujeres casadas el estatuto de femme sole y con ello plena capacidad respecto de sus bienes.
44 Fairbairn, C., “Pre-nuptial Agreements”, The House of Commons Library. http://researchbriefings.
parliament.uk/ResearchBriefing/Summary/SN03752#fullreport, 1.1.
2.4. Rol de la autonomía privada y eficacia del acuerdo
Tomando en consideración lo dicho antes, esto es, que desde el punto de vista con-
ceptual los acuerdos pre y posmatrimoniales son considerados simplemente convenciones
que las partes pueden celebrar en ejercicio de su libertad contractual, podría pensarse
que los pactos prematrimoniales pudieron haber adquirido relevancia, desde hace mucho
tiempo, en el derecho inglés. No es ese el caso. Tampoco se presenta un rechazo general a
estos acuerdos desde el punto de vista de su contenido: el desconocimiento de su eficacia
se ha producido por una aproximación distinta, de enfoque eminentemente procesal,
propia de la técnica de derecho común. Durante mucho tiempo, las cortes inglesas
sostuvieron de manera rigurosa su facultad para decidir los efectos patrimoniales del
término del matrimonio y el monto y naturaleza de los remedios para compensar aquellas
situaciones que considerasen injustas o inadecuadas, mediante la figura del ancillary relief
(remedio incidental) presentada con ocasión de una demanda por divorcio, nulidad o
separación judicial. De este modo, los acuerdos prenupciales no eran considerados desde
la perspectiva intrínseca de su validez, sino que desde una perspectiva procesal, y eran
rechazados, por estimar las cortes que admitirlos hubiese menoscabado la extensión de
su potestad jurisdiccional para evaluar todos los elementos pertinentes al caso al resolver
el remedio, y para darle a este la extensión y naturaleza que más adecuada considerasen
atendidos dichos elementos45, criterio reafirmado en la decisión del caso MacLeod vs.
MacLeod, conocido por el Consejo Privado46. Este enfoque, eminentemente procesal,
al momento de otorgar o no efectos a un acuerdo prenupcial, es un segundo aspecto de
interés particular del derecho inglés. Los acuerdos celebrados durante el matrimonio son
reconocidos como válidos en el mismo fallo MacLeod, sometidos a las reglas generales
de la contratación (y por tanto a la posibilidad de invalidación en caso de fraude), pero
en todo caso sin restringir las facultades de los tribunales para modificar lo dispuesto
en el acuerdo si ha existido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas a la vista
al momento de modificarlo.
45 Antón, I., “Acuerdos prematrimoniales: ley aplicable y derecho comparado”, en Cuadernos de Derecho
Transnacional, vol. 7 Nº 1, marzo 2015, pp. 19 ss.

46 2008 UKPC 64. El consejo privado es un órgano de la monarquía británica que en su Comité Judicial
ejerce funciones de corte superior de apelación en ciertas materias. En este caso el Consejo Privado traza una
clara línea divisoria entre acuerdos prenupciales y acuerdos celebrados una vez vigente el matrimonio, sobre
la base de que los primeros son contrarios al orden público (publico policy), mientras que los segundos pueden
constituir una razonable forma de encarar circunstancias presentes conocidas por las partes: “The Board
takes the view that it is not open to them to reverse the long standing rule that ante-nuptial agreements
are contrary to public policy and thus not valid or binding in the contractual sense…There is an enormous
difference in principle and practice between an agreement providing for a present state of affairs which has
developed between a married couple and an agreement made before the parties have committed themselves
to the rights and responsibilities of the married state purporting to govern what may happen in an uncertain
and unhoped for future” (considerando o parágrafo 31 de la decisión). Los considerandos o parágrafos 27 o
28 reafirman la regla precedente existente en el sentido que un acuerdo prenupcial no es vinculante para las
partes pero puede ser considerado en el procedimiento incidental como parte de las circunstancias del caso.
Por último, un tercer aspecto de interés del derecho inglés se encuentra en el viraje
que, respecto de la postura tradicional resumida en el párrafo precedente, ha venido a
significar el fallo de la Corte Superior en el caso Radmacher vs. Granatino47, en virtud
de esto se reconoce valor a un acuerdo prenupcial para limitar el remedio que podría
haber obtenido el cónyuge financieramente más débil, de no haber existido el acuerdo.
Desde el punto de vista conceptual, la Corte modifica la cesura mantenida en MacLeod
vs. MacLeod, señalando de manera unánime que no puede conservar la diferencia entre
acuerdos celebrados antes y después del matrimonio. Dicha distinción, señala, reposa
en una razón de orden público (public policy) cuyo antecedente ha desaparecido: a saber,
el deber de marido y mujer, jurídicamente exigible, de vivir juntos48. Desde el punto
de vista práctico, y con una técnica típica de la construcción del precedente inglés,
la Corte sostiene que respecto del fondo no ha habido un cambio de criterio: una vez
considerado admisible en igualdad de condiciones con los acuerdos celebrados durante
el matrimonio, el acuerdo prenupcial, celebrado con ciertos requisitos, constituye uno
de los elementos pertinentes al momento de resolver la petición de remedio incidental,
pero no más que eso: y por tanto, no inhibe a las cortes su derecho a decidir soberana-
mente las peticiones de dicha naturaleza considerando todos los elementos relevantes del
caso49. Cuando se examina con mayor detención, sin embargo, se observa que en la forma
en que se toma en consideración el acuerdo (como elemento pertinente al momento de
resolver sobre el ancillary relief), lo que hace la Corte es acotar el remedio que hubiera
otorgado en ausencia del mismo, lo que, en sus efectos, es un modo oblicuo de reconocerle
efectos jurídicos.
2.5. Síntesis del derecho inglés
En resumen, en el derecho inglés los acuerdos pre y posnupciales poseen actualmente

reconocimiento jurisprudencial, sin distinción por razones de orden público. Forman parte,
47 2010 UKSC 42.

48 Los argumentos claves se encuentran en el considerando o parágrafo 38 y al inicio del 39: “(38)
Leaving aside the usual contractual reasons, such as misrepresentation or undue influence, the only other
such reason might be the old rule that agreements providing for a future separation are contrary to public
policy. But the reasons given for that rule were founded on the enforceable duty of husband and wife to
live together. This meant that there should be no inducement to either of them to live apart: see, for
example, H v W 3 K & J 382, 386. There is no longer an enforceable duty upon husband and wife to live
together. The husband’s right to use self-help to keep his wife at home has gone. He can now be guilty of
the offences of kidnapping and false imprisonment if he tries to do so: see R v Reid [1973] QB 299. The
decree of restitution of conjugal rights, disobedience to which did for a while involve penal sanctions, has
not since the abolition of those sanctions been used to force the couple to live together: see Nanda v Nanda
[1968] P 351. It was abolished by the Matrimonial Proceedings and Property Act 1970, at the same time
as the Law Reform (Miscellaneous Provisions) Act 1970 abolished all the common law actions against third
parties who interfered between husband and wife. (39) Hence the reasoning which led to the rule has now
disappeared. It is now time for the rule itself to disappear”.
49 En el mismo sentido Sanders, A. Private Autonomy and Marital Property Agreements, ICLQ vol. 59,
julio de 2010, p. 574, p. 585.

además, de todos los antecedentes relevantes del caso que las cortes deben considerar, sin
que se les estime, sin embargo, vinculantes para los tribunales. Ellos declaran conservar
plena jurisdicción para decidir respecto de la naturaleza y extensión de los remedios
otorgados en el procedimiento incidental. Los tribunales se han abierto a reconocer,
en términos prácticos, un efecto a estos acuerdos (al menos en cuanto pueden fundar
una limitación a la extensión de los remedios que, en su ausencia, hubieran otorgado
las respectivas cortes) mientras ello no implique renunciar, al menos formalmente, a la
extensión de la mencionada jurisdicción plena.
IV. Modelos mixtos
1. Estados Unidos
1.1. Introducción
En EE.UU. el origen de los acuerdos prenupciales es identificado por alguna lite-

ratura50 en el Estatuto de Usos del derecho inglés (27 Hen 8 c 10), que entre muchas
otras materias reguló las alternativas que tenía la cónyuge para, por acuerdo prenupcial
con el marido, optar entre su dote (dower) y el acceso a bienes de su marido o una parte
de ellos (jointure o portion), en el caso de la muerte de este. Con el tiempo, este acuerdo
se usó no solo para la renuncia, sino también para la creación y cesión de derechos entre
los futuros cónyuges51. Sin embargo, respecto de los acuerdos celebrados en previsión de
una futura ruptura, hubo inicialmente un rechazo por razones de orden público, como
se indica a continuación, que con posterioridad se fue modificando hasta el estatus de
general aceptación que se explica más abajo. Junto al desarrollo jurisprudencial, a nivel
de la Unión se ha tratado de introducir una regulación uniforme, a partir de la Uniform
Premarital Agreements Act el año 1983, una propuesta de legislación de la Conferencia
Nacional de Comisionados para las Leyes Estaduales Uniformes52, que para ser efectiva
requería de aprobación legislativa en cada uno de los estados. 26 de los 50 estados de la
Unión lo adoptaron. En 2012, la comisión produce la propuesta de la Uniform Premarital
and Marital Agreements Act, que incorpora a los acuerdos perfeccionados antes y después
de celebrado el matrimonio en un régimen común. A la fecha ha sido adoptada por tres
estados y el Distrito de Columbia53 Uniform Premarital and Marital Agreements Act
2012.
Por último, y sumándose al desarrollo jurisprudencial y legislativo de cada estado,
más las propuestas de legislación uniforme, están los Principles of The Law of Family
50 Gary,S., Oklahoma Law review vol. 63, 2011, p. 782.

51 Gary,S., Oklahoma Law review vol. 63, 2011, p. 783.
52 National Conference of Commissioners on Uniform State Laws.
53 Antón, I., “Acuerdos prematrimoniales: ley aplicable y derecho comparado”, en Cuadernos de Derecho
Transnacional, vol. 7 Nº 1, marzo 2015, p. 12.

Dissolution (PFD), un documento de carácter doctrinario institucional producido por

el American Law Institute el 2002. La importancia de este documento, que abarca
diversos temas de derecho de familia y no solamente los acuerdos, es que ha estable-
cido una propuesta de regulación bastante completa de los acuerdos matrimoniales y
prematrimoniales, y ejerce influencia sobre la praxis profesional y la judicatura a nivel
de todo EE.UU.
1.2. Concepto
El concepto más difundido en EE.UU. es el de acuerdo prenupcial (coloquialmente

referido como “prenup”), que genéricamente puede definirse como pacto adoptado antes
de la celebración del matrimonio en previsión de su término anticipado por razones
distintas a la muerte. Sin embargo, la jurisprudencia ha extendido el concepto a acuerdos
celebrados antes del matrimonio que modulan los efectos del término del mismo con
ocasión de la muerte; así como a pactos celebrados con posterioridad al matrimonio. Puede
concluirse entonces que el concepto de acuerdos pre y posmatrimoniales es amplio, y se
refiere a cualquier tipo de pacto, celebrado antes del matrimonio o durante su vigencia,
y por el que las partes acuerdan disposiciones especiales para el caso de su término.
1.3. Requisitos formales y contenido
La jurisprudencia de los distintos estados no ha sometido a los acuerdos prema-

trimoniales a formalidades especiales que no sean las necesarias para acreditar que ha
existido un pacto entre las partes; aunque sí requiere, por regla general, que el acuerdo
conste por escrito. El contenido de los pactos no se encuentra limitado, salvo por los
aspectos que condicionan su eficacia, que se examina a continuación.
1.4. Rol de la autonomía privada y eficacia del acuerdo
En la etapa inicial de la jurisprudencia, los tribunales rechazaron los acuerdos

celebrados en previsión de una futura ruptura, por considerarlos contrarios al orden
público (razones de public policy) hasta inicios de la década de 1970. En 1972, en el caso
Posner vs. Posner54 el tribunal toma como base el reconocimiento genérico de los pactos
prematrimoniales consagrado en la sentencia del caso Del Vecchio vs. Del Vecchio55
(acuerdo prenupcial realizado en previsión de fallecimiento), incorporando un cambio
en el criterio de inadmisibilidad de pactos en previsión de ruptura. El tribunal asume
que, a partir de la generalización de los casos de divorcio en la sociedad de su época, ya
54 233 So.2d 381 (1970).

55 143 So. 2d 17 (1962).
no podía considerarse que un acuerdo celebrado en previsión del mismo fuese atentatorio
contra el orden público56.
Lo anterior solo puede decirse en lo que atañe al aspecto puntual del reconocimiento
de este tipo de pactos en el conjunto de los EE.UU. A partir de este punto, la cuestión
se hace más compleja en dos sentidos. Por un lado, tratándose de un estado federal, la
evolución diverge entre los distintos estados de la Unión, y aquí solo es posible mencio-
nar líneas generales o tendencias. Por otro, junto con las fuentes formales del derecho
derivadas de la legislación (bills y statutes) y de los criterios fijados en las decisiones
judiciales (en este sistema con carácter vinculante), existen fuentes no positivas que
tienen una marcada influencia en las propias decisiones judiciales (por ejemplo, los
PFD mencionados arriba) y cuya relevancia, por tanto, no puede descartarse según los
criterios tradicionales de la distinción entre fuentes positivas y no positivas.
Como dos grandes tendencias o líneas generales se pueden mencionar los enfoques
que pueden denominarse “de derecho de familia” frente a otros que pueden designarse
“de derecho civil o común de los contratos”. En los primeros, la jurisprudencia ha ido
perfilando cuáles son los requisitos bajo los cuales un acuerdo prenupcial es válido. En
el caso Osborne vs. Osborne (1981)57 se reconoce la validez de un pacto prenunpcial
siempre y cuando sea equitativo en dos momentos –el de la celebración y aquel en que
ha de producir efectos– y en Scherer vs. Scherer (1982)58 se construye un test según el
cual los acuerdos prenupciales deben haberse formado bajo un consentimiento válido
(ausencia de error, fraude o coacción); no deben ser desproporcionados, ni devenir en
injustos debido al cambio de circunstancias de los cónyuges. El segundo enfoque, pre-
sentado por la sentencia en el caso Simeone vs. Simeone (1990)59 otorga a los pactos
56 233 So. 2d 384: “There can be no doubt that the institution of marriage is the foundation of the
familial and social structure of our Nation and, as such, continues to be of vital interest to the State; but
we cannot blind ourselves to the fact that the concept of the ‘sanctity’ of a marriage – as being practically
indissoluble, once entered into – held by our ancestors only a few generations ago, has been greatly eroded
in the last several decades. This court can take judicial notice of the fact that the ratio of marriages to
divorces has reached a disturbing rate in many states; and that a new concept of divorce – in which there
is no ‘guilty’ party – is being advocated by many groups and has been adopted by the State of California
in a recent revision of its divorce laws providing for dissolution of a marriage upon pleading and proof of
‘irreconcilable differences’ between the parties, without assessing the fault for the failure of the marriage
against either party.
With divorce such a commonplace fact of life, it is fair to assume that many prospective marriage
partners whose property and familial situation is such as to generate a valid antenuptial agreement settling
their property rights upon the death of either, might want to consider and discuss also – and agree upon,
if possible – the disposition of their property and the alimony rights of the wife in the event their marria-
ge, despite their best efforts, should fail”. Al respecto: Servidea, K. Premarital Agreements to Protect the
State´s Interest in Marriage, Virginia Law Review, Vol 91, Nº 2 (abril de 2005), pp. 535-578, y Nasheri,
H. Prenuptial Agreements in the United States: A need For Closer Control? , en International Journal of
Law, Policy and the Family 12 (1998), p. 314.
57 384 Mass. 591, 1981.
58 249 Ga 635 (1982); 292 S.E. 2d 662.
59 581 A. 2d (162).
prenupciales el simple estatus de un contrato más, no sometido a reglas especiales

distintas a las aplicables a cualquier otro contrato60.
1.5. Síntesis del derecho de los EE.UU.
En síntesis, puede decirse que los acuerdos pre y posmatrimoniales son general-
mente reconocidos en los EE.UU. a nivel jurisprudencial, legislativo y doctrinal. Ellos
se encuentran sometidos, o bien a reglas especiales de eficacia en atención al contenido
fijadas por la jurisprudencia o las leyes estaduales –que en su caso pueden asumir las
propuestas de la Conferencia Nacional–, o contenidas en los PFD, o bien a las reglas
comunes aplicables a todos los contratos, dependiendo del estado.
2. Alemania
2.1. Introducción
La legislación alemana prevé en el § 1408 del Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch,

en adelante BGB) los contratos matrimoniales de carácter patrimonial. Así, dicha norma
indica: “(1) Los cónyuges pueden mediante un contrato matrimonial regular sus relaciones
patrimoniales, especialmente, después de la celebración del matrimonio pueden sustituir
o modificar el régimen patrimonial del matrimonio”. De esta manera, se entiende que en
Alemania es posible pactar diferentes clases de acuerdos, desde el pacto prematrimonial
en previsión de una crisis matrimonial hasta aquel acuerdo celebrado antes de la crisis
matrimonial. Una vez que se desencadena la ruptura se está en presencia de un acuerdo
de divorcio, diferente del que se origina por el § 1408 BGB. La doctrina ha desarrollado
desde el concepto legal una noción más amplia, que la jurisprudencia ha reconocido61.
2.2. Concepto
Es preciso señalar que el concepto de pacto prematrimonial en previsión de la ruptura

en el derecho alemán se encuentra dentro de un género más amplio denominado contrato
matrimonial y regulado en el § 1408 BGB. Los novios y cónyuges pueden determinar
por medio de un acuerdo los efectos de su matrimonio, su régimen matrimonial e inclu-
so los efectos del divorcio, siempre y cuando, no haya surgido una crisis matrimonial.
60 Antón , I., “Acuerdos prematrimoniales: ley aplicable y derecho comparado”, en Cuadernos de Derecho
Transnacional (Marzo 2015) vol. 7 Nº 1 pp. 5-45.

61 Desde que se incorporó en 1977 en el Código Civil alemán la institución de la compensación de
cotizaciones previsionales, se estableció en el § 1408 inciso 2 BGB la posibilidad de pactar respecto de esta
materia, abriéndose un ámbito nuevo de libertad para contratar: Langenfeld, G., Handbuch der Ehevertraege
und Scheidungsvereinbarungen. 6. Auflage. C.H.Beck, 2011, p. 3.
2.3. Rol de la jurisprudencia
En Alemania los contratos matrimoniales desde su origen estaban de manera amplia

acogidos por la doctrina y la jurisprudencia. Ellos eran un paradigma de la autonomía
privada en materia de Derecho de Familia, y no se consideraba ninguna clase de limitación
a este respecto. Por ello, los novios y cónyuges podían pactar sin restricciones62. Dicho
escenario cambió cuando, en razón de un trascendente fallo del Tribunal Constitucional
Federal, de fecha 6 de febrero de 2001, se modificó el criterio en torno al control de
contenidos de los acuerdos prematrimoniales63. Se determinó que el pacto que se había
celebrado por los novios infringía los artículos 2 inciso 1 (igualdad) en relación con Art.
6 inciso 4 (protección a la maternidad) y Art. 6 inciso 2 (derecho a educar a los hijos) de
la Ley Fundamental alemana. Los hechos del caso fueron los siguientes: a comienzos del
verano de 1976 una mujer de 26 años que vivía ya casi dos años con su pareja, se percata
que está embarazada. Ella ya era madre de un niño de 5 años. Al anunciarle su embarazo
a su pareja, él le recuerda que no deseaba hijos, ni tampoco casarse. Como condición para
casarse impone la celebración de un pacto prematrimonial, que se celebra en julio de
1976. En él se comprometen, en caso de divorcio, a la renuncia mutua de los alimentos
pasados, presentes y futuros, incluso en caso de necesidad grave. Asimismo, el marido
se compromete a pagar exclusivamente por concepto de alimentos menores una cifra de
150 marcos alemanes quedando liberado de toda otra acción legal. El matrimonio se
divorcia en 1989. El pleito se inicia porque el hijo demanda alimentos. En considera-
ción a los ingresos del padre el tribunal de primera instancia estima ilícito el pacto. El
tribunal de segunda instancia consideró por el contrario que el contrato no adolecía de
vicio alguno. Contra esa decisión la mujer interpuso una queja constitucional ante el
Tribunal Constitucional Federal, que estimó que había una severa transgresión a normas
constitucionales64. El tribunal consideró que el derecho de alimentos respecto de los
padres es irrenunciable. Además, señaló que la posición contractual del más fuerte no
podía prevalecer sobre el otro contrayente. Existían en este caso circunstancias especiales,
ya que la mujer se encontraba embarazada y su posición negociadora era más débil, lo
que efectivamente se reflejó en el acuerdo que se celebró. También destacó el tribunal
que la libertad para contraer matrimonio no justificaba de modo alguno una libertad
contractual sin límites, acogiendo de este modo el recurso de la reclamante.
Por su parte, el 11 de febrero de 2004 el Tribunal Supremo Federal alemán dicta
una sentencia relativa al control de contenidos de los contratos matrimoniales65. Las
62 Amodo ejemplar: la jurisprudencia contenida en FAmRZ 1992, 1403.

63 BVerfG1 BVR 12/92, en FamRZ 2001, 343.
64 Dauner-Lieb, B “Reichweite und Grenzen der Privatautonomie im Ehevertragsrecht”, en AcP 201
(2001) p. 305.
65 BGH FamRZ, 2004, 601. Véase también Wagenknecht, C., Das System de rechtlichen Kontrolle
von Ehevertraegen, Mohr Siebeck, pp. 41-53; Brambrig, G., Ehevertrag und Vermoegenszuordnung unter
Ehegatten, C. H. Beck, 7. Auflage, Band. 7, 2012, p. 12 y ss; Schwab, D., Familienrecht. 21 Auflage, C.H.
Beck, Múnich, 2013, pp. 102-106.
partes discutían acerca de los alimentos posconyugales y el crédito por participación

en los gananciales. Ellos habían pactado en 1988, para el caso de divorcio, entre otros
aspectos, la renuncia mutua de alimentos, y la modificación del régimen de partici-
pación en los gananciales por el régimen de separación de bienes. En febrero de 1999
se separaron definitivamente. El marido ganaba al momento del pleito un promedio
mensual de 27.000 marcos alemanes, y la mujer 1.084 marcos alemanes. Tras el fallo
del Tribunal Constitucional Federal de 2001, se discute la eficacia de dicho pacto.
La sentencia del Tribunal Supremo Federal rechazó el recurso del marido en contra
de la sentencia de segunda instancia que lo había condenado a pagar en total a título
de alimentos posconyugales la suma de 3.849 euros y que además, le exigía entregar
la información necesaria al tribunal de primera instancia para calcular su patrimonio
final dentro del régimen de participación en los gananciales. Dicha sentencia es muy
importante, porque determinó límites a la autonomía privada. Se estableció que el pacto
prematrimonial celebrado por los novios violaba la protección de la familia y al matri-
monio. Dicho acuerdo transgredía también el principio de la igualdad. De forma similar
que en el caso conocido por el Tribunal Constitucional Federal, el Tribunal Supremo
determinó que la posición dominante de uno de los cónyuges no puede prevalecer respecto
del otro. En tal caso, sentenció el tribunal, es obligatoria la intervención de un juez.
El control judicial es actualmente realizado por medio de las cláusulas generales de los
§§ 138 y242 del BGB66.
2.4. Requisitos formales y contenido del acuerdo
Según el § 1410 del BGB el contrato debe firmarse por ambos contratantes de
forma simultánea ante notario. Por tanto, se requiere la presencia de ambas partes, no es
posible la representación. En cuanto al contenido, ya se ha indicado que el principio de
autonomía privada daba amplio margen a la actuación de los contratantes. En términos
generales, los efectos del régimen patrimonial es lo más disponible, y lo menos, son los
alimentos posconyugales en razón de los hijos menores de 3 años.
2.5. Eficacia del acuerdo
Con todo, el contenido de un pacto debe obedecer a los límites que tanto los §§
138 y 242 del BGB establecen, es decir, no puede ser contrario a las buenas costumbres
y debe obedecer al principio de buena fe. De lo contrario los tribunales de justicia harán
ineficaz dicho acuerdo.
66 Véase a modo ejemplar la aplicación de las modificaciones introducidas por los fallos arriba comentados:
BGH, sentencia de 21 de noviembre de 2012 referida a la mayor disponibilidad del crédito de participación
en los gananciales (también BGH, sentencia de 17 de julio de 2013); BGH, sentencia de 27 de febrero de
2013 atiende al tema de la compensación de cotizaciones previsionales. BGH, sentencia de 2 de febrero de
2011 analiza la renuncia a los alimentos postconyugales.
2.6. Síntesis del derecho alemán
El acuerdo pre y posmatrimonial es en el ordenamiento jurídico alemán una clase

de negocio jurídico típico dentro del marco de los contratos matrimoniales. No posee
una regulación específica. A diferencia de otros sistemas comparados ya analizados, el
sistema alemán proveía hasta 2001 a los esposos y cónyuges de gran autonomía privada
y, por tanto, no existían grandes limitaciones al momento de fijar las cláusulas de los
acuerdos. Todo ello cambió a partir de jurisprudencia de origen constitucional y civil
y el desarrollo de la doctrina, que determinaron que es posible efectuar un control de
contenidos para establecer límites a la autonomía privada de los contratantes, siendo
este el principio vigente en materia de acuerdos pre y posmatrimoniales.
V. Conclusiones
Los ordenamientos jurídicos estudiados a lo largo de este artículo, cada uno de

ellos expresivo de una evolución y marco normativo diferenciables, permiten arribar a
las siguientes conclusiones:
1. Existe un extendido reconocimiento a la validez de acuerdos pre y posmaritales; ya

sea a nivel legal (Cataluña, Alemania, Estados Unidos), o a nivel jurisprudencial y
doctrinal en el marco de la regulación civil común, como expresión de la autono-
mía de las partes (España), o bien a nivel jurisprudencial (Reino Unido);
2. Se aprecian dos grandes enfoques respecto del marco regulatorio general de estos
pactos: son simplemente manifestación de la autonomía de voluntad y, por tanto,
quedan entregados en todo a la legislación aplicable a los contratos (España,
doctrina y legislación derivada de Simeone vs. Simeone en EE.UU.), o bien, re-
presentan una institución propia del derecho de familia y, por ello, se encuentran
sometidos a ciertas exigencias especiales (Osborne vs. Osborne, Scherer vs. Scherer,
PFD, en EE.UU., y además de los requisitos discutidos en la sentencia Radmacher
vs. Granatino en el Reino Unido). En un punto intermedio puede calificarse la
regulación catalana que, reconociendo la autonomía de las partes para celebrar este
tipo de contratos, introduce una instancia de información jurídica institucional
especial (el notario), refuerza el deber de información recíproca y completa entre
las partes e incorpora expresamente una reserva de eficacia para el caso de cambio
sustancial en las circunstancias. La relevancia respecto del enfoque legal y de la
perspectiva jurisprudencial es fundamental para el estudio de dichos pactos en
el derecho chileno. En primer lugar, determinaría su calificación jurídica como
un pacto típico (alternativa legal) o atípico (alternativa jurisprudencial). En se-
gundo lugar, los elementos expuestos sirven para ilustrar argumentos que pueden
surgir al momento de evaluar los requisitos de eficacia de eventuales pactos en el
ordenamiento nacional, ya sea de cara a exigencias de orden público, ya sea en su
delimitación respecto de las figuras ya existentes en el derecho nacional.
3. Se aprecia una evolución respecto de las limitaciones de orden público que pudie-
ron haberse considerado originalmente, ya hubiese sido para aceptar la validez de
los acuerdos prenupciales (EE.UU.), ya para trazar una línea divisoria entre acuer-
dos pre y posnupciales (Reino Unido). Estas limitaciones tienden a desaparecer
como consecuencia de la extinción de sus fundamentos: carácter excepcional del
divorcio y deberes de convivencia jurídicamente exigibles, lo que es particular-
mente apreciable en el caso de los EE.UU. y Reino Unido;
4. En aquellos ordenamientos en que se reconoce un amplio grado de libertad para
configurar estos acuerdos, se hace presente la necesidad de incluir principios de
fuente constitucional al momento de apreciar su validez y contenido. En algunos
casos, estos principios refuerzan la autonomía privada, como ocurre con el prin-
cipio de igualdad en España. En otros, conllevan limitaciones o restricciones a
la autonomía de las partes al momento de configurar su contenido (Alemania),
produciéndose aquí una convergencia práctica entre el enfoque civil-contracual y
el de derecho de familia en lo tocante a los requisitos de validez y eficacia de estos
pactos.
5. De este modo, la regulación estudiada en los distintos sistemas permite apre-
ciar que los pactos pre y posmatrimoniales son, con las particularidades de cada
ordenamiento, generalmente aceptados como un instrumento para que futuros
contrayentes o actuales cónyuges regulen los efectos del término del matrimonio.
La principal objeción que se planteó en el pasado contra estos pactos, su carácter
contrario al orden público por atentar en contra de la idea de matrimonio indiso-
luble, o al menos estable y permanente, ha sido superada ante el fenómeno social
de existencia y aplicación del divorcio. De este modo, se ha demostrado la hipóte-
sis propuesta y es posible plantearse, para un estudio ulterior, la cuestión relativa
a la calificación jurídica, extensión y despliegue de eficacia que podrían tener los
pactos pre y posmatrimoniales en el ordenamiento jurídico chileno.
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157
La destitución por infracción grave a la probidad administrativa

en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República
Daniel Silva Horta*1
Resumen
El siguiente trabajo pretende determinar la forma en que la jurisprudencia de la Contraloría

General de la República resuelve al momento de aplicar el artículo Nº 125 del Estatuto
Administrativo, referido a la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, como con-
secuencia de una infracción grave al principio de probidad administrativa. Las principales
interrogantes abordadas en este artículo buscan conocer ¿Qué conductas infringen la probidad
administrativa? ¿Cuándo la infracción a la probidad administrativa tiene el carácter de
grave? ¿Cuál es la consecuencia de la infracción grave al principio de probidad administrativa?
La metodología utilizada para responder estas preguntas fue el estudio de las decisiones de la
Contraloría General de la República a la luz del principio de carrera funcionaria, consagrado
en el artículo 38 inciso primero de la Constitución.
Probidad administrativa – destitución – carrera funcionaria
The dismissal disciplinary action as a consequence of a serious infraction

to the principle of administrative probity in the jurisprudence
of Contraloría General de la República
Abstract
The following paper aims to determine the way that jurisprudence of Contraloría General de
la República resolves when applying the article number 125 of the Administrative Regulation.
This is referred to the application of the dismissal disciplinary action as a consequence of a
serious infraction to the principle of administrative probity. What conducts can be qualified as
an offence to the principle of administrative probity? When does the principle of administrative
probity infraction become serious? What is the consequence of the principle of administrative
probity infraction? The study of the Contraloría General de la República resolutions was the
main methodology to answer the above questions in the light of the “Carrera Funcionaria”
principle established in the article of the thirty eight, first section of the Chilean Constitution.
Administrative probity – dismissal – service career
* Magister en Derecho, Universidad Austral de Chile. Correo electrónico: danielsilvahorta@gmail.com.

Artículo recibido el 3 de mayo de 2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.
Introducción
E l 14 de diciembre de 1999 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 19.653, sobre

Probidad Administrativa Aplicable de los Órganos de la Administración del Estado, la
que modificó la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, y otros cuerpos legales, desarrollando en nuestra legislación
interna los principios de probidad1 y de transparencia.
Ahora bien, entre las diversas modificaciones realizadas por la Ley Nº 19.653 destaca
la relativa al actual artículo Nº 125 del Estatuto Administrativo2, referido a la medida
disciplinaria de destitución. Acerca de esta materia, la Ley Nº 19.653 reemplazó el
encabezamiento del inciso segundo del citado artículo que decía La medida disciplinaria
de destitución procederá siempre en los siguientes casos, por el actual que dice: La medida dis-
ciplinaria de destitución procederá solo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren
gravemente el principio de probidad administrativa, y en los siguientes casos:3.
Como es sabido, hasta antes de la modificación legal en comento, existía una impor-
tante controversia jurídica en nuestro país, en torno a si las causales de destitución del
citado artículo eran o no taxativas, controversia en la que primó la tesis de la Contraloría,
la que afirmaba que las causales de destitución no eran taxativas, y que por tanto los
funcionarios públicos podían ser destituidos por cualquier hecho que fuera calificado por
la Administración activa como una infracción grave a las obligaciones y prohibiciones
funcionarias. Dicha interpretación dejaba a los funcionarios públicos de nuestro país en
una situación de bastante incertidumbre respecto de su estabilidad en el empleo en la
Administración pública, ya que otorgaba un importante margen de discrecionalidad a
la Administración en la calificación de los hechos4 y, por consecuencia, en la aplicación
de la sanción de destitución.
El objetivo de la modificación al citado artículo Nº 125, originada en la Comisión de
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, fue restringir la aplicación de la medida
disciplinaria de destitución solamente a aquellos casos en que existiese una causal de
aplicación expresa, eliminando todo grado de discrecionalidad en la aplicación de la medida
disciplinaria de destitución5. Como señala el profesor Pantoja, esta reforma buscó precisar
su redacción, para establecer con exactitud cuándo la autoridad administrativa podía aplicar la
medida disciplinaria de destitución sin invocar una causa específica. Con ello buscó restringir la
interpretación uniforme que había hecho de él la jurisprudencia administrativa, al aceptar como
1 Acerca de los elementos del principio de probidad administrativa, ver Barra, N., Probidad Administrativa,
Lexisnexis, Santiago, 2005.

2 Antiguo artículo Nº 119 de la Ley 18.834 de 1989, cuyo texto fue refundido, coordinado y sistematizado
por el D.F.L. Nº 29 de 2004, del Ministerio de Hacienda.

3 Idéntica modificación realizó la Ley Nº 19.653, en el artículo Nº 123 de la Ley Nº 18.883 de 1989,
sobre Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales.

4 Al respecto, ver Aguerrea, P., “La sanción disciplinaria de destitución y sus problemas actuales”, en
Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. 25 Nº 1, 1998, p. 17 y sgts.
5 Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado,
Boletín Nº 1.510-07, pp. 76 a 78.

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causal de destitución, de manera amplia, a cualquier hecho grave que a juicio de la autoridad
debiese reprimirse con la medida de destitución6-7.
No obstante lo anterior, como ya ha sido posible apreciar, la citada Comisión
acordó establecer que la medida disciplinaria de destitución resulta procedente cuando
los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad
administrativa.
Ahora bien, la mencionada legislación no señaló expresamente qué hechos constitu-
yen una vulneración grave a la probidad administrativa. Asimismo, tampoco estableció
los parámetros en virtud de los cuales debe determinarse dicha gravedad.
Todo esto nos ha llevado a centrar la atención en la aplicación de la medida de
destitución por infracción grave al principio de probidad administrativa.
Lo anterior es del todo relevante, debido a que la medida disciplinaria de destitu-
8
ción es la sanción más drástica que contempla el Estatuto Administrativo para aquel
funcionario que incurre en responsabilidad administrativa9, implicando como conse-
cuencia el cese de las funciones del infractor y su inhabilitación por 5 años para ingresar
o permanecer en la Administración del Estado10.
En este contexto, el presente trabajo tiene por objetivo determinar la forma en que
la jurisprudencia de la Contraloría General de la República resuelve al momento de
aplicar el artículo Nº 125 del Estatuto Administrativo, específicamente en lo relativo
a la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, como consecuencia de una
infracción grave al principio de probidad administrativa, intentando determinar qué
conductas se han considerado como infracciones graves a la probidad administrativa, lo
anterior a la luz de la garantía de carrera funcionaria consagrada en el artículo 38 inciso
primero de la CPR10, y particularmente respecto de uno de sus elementos esenciales,
cual es el derecho a la estabilidad en el empleo11.
6 Pantoja R., Estatuto Administrativo Interpretado Tomo II, 7º Edición Actualizada, Editorial Jurídica
de Chile, 2007, p. 936.

7 En relación con esta materia, resulta importante tener presente la clasificación doctrinaria que distingue
entre potestades regladas y discrecionales. Al respecto, es posible señalar que en términos generales, la potestad
resulta ser reglada si la Administración solo debe aplicar a un supuesto de hecho la consecuencia jurídica predeterminada
por la ley, ya que la norma ha determinado agotadora y exhaustivamente todas y cada una de las circunstancias de
ejercicio de la potestad. Por su parte, la potestad será discrecional si la ley entrega a la Administración la posibilidad
de elegir entre distintas opciones admisibles, todas las cuales serán tenidas como válidas frente al ordenamiento jurídico.
En Saavedra, R., Discrecionalidad Administrativa, Thomson Reuters, Santiago, 2011, p. 14.
8 La destitución es definida en el inciso primero del artículo Nº 125 del Estatuto Administrativo
como “la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner término a los servicios
de un funcionario.”.
9 Concerniente al concepto de responsabilidad administrativa, ver Bermúdez J., Derecho Administrativo
General, Thomson Reuters, Santiago, 2011, p. 363.

10 El Estatuto Administrativo en su artículo tercero letra f) define la carrera funcionaria como: Un
sistema integral de regulación del empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerár-
quicos, profesionales y técnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función
pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo, y la objetividad en las calificaciones en función del
mérito y de la antigüedad.
Ahora bien, para analizar la jurisprudencia de la Contraloría General de la República,

sobre destitución por falta grave a la probidad administrativa, se revisaron 378 dictáme-
nes dictados acerca de la materia en el período comprendido entre el 14 de diciembre de
1999 (fecha de la publicación en el Diario Oficial de la Ley Nº 19.653, conocida como
Ley de Probidad) y el 31 de diciembre del 201311.
Para estos efectos el presente trabajo se estructura en tres capítulos. En el primero
se analiza la jurisprudencia administrativa relativa a la calificación de los hechos como
una infracción a la probidad administrativa. En el segundo se revisan los dictámenes
referidos a la ponderación de la “gravedad” de la infracción a la probidad. Finalmente,
el tercer capítulo aborda las consecuencias jurídicas del hecho calificado como una in-
fracción grave al principio de probidad administrativa.
I. Infracciones a la probidad administrativa
1. Conductas que infringen la probidad administrativa
En nuestra legislación es posible encontrar una definición expresa del principio de

probidad administrativa, la que se encuentra recogida en el artículo 52 inciso segundo
del DFL Nº 1-19.653 de 2001, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado
de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado12.
Sumado a lo anterior, el legislador estableció un listado de conductas que infringen
“especialmente” el principio de probidad administrativa, según lo dispone el artículo
62 de la norma citada13.
11 Respecto del derecho a la estabilidad en el empleo, la jurisprudencia de la Contraloría General de
la República, contenida entre otros, en el dictamen Nº 16.632 de 2011, ha sostenido que la estabilidad en
el empleo consiste en que los funcionarios no pueden ser separados de sus funciones sin que una causa legal lo permita.
12 La citada norma establece, El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta
funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el
particular. Por su parte, el artículo 53 agrega que El interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico,
decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto
ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones;
en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la
administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y
en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley.
13 La redacción actual del artículo Nº 62 de ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado contempla un catálogo de 9 conductas que infringen especialmente el principio
de probidad administrativa: En efecto, la citada disposición legal actualmente establece: “Contravienen
especialmente el principio de la probidad administrativa, las siguientes conductas: 1. Usar en beneficio propio
o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública
que se desempeña; 2. Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con
el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero; 3. Emplear, bajo cualquier
forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros; 4. Ejecutar actividades, ocupar
tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines
Pues bien, atendida la amplia definición de probidad administrativa y el catálogo

de conductas del artículo 62, se ha planteado la interrogante en nuestro país respecto
de si la probidad administrativa se infringe únicamente mediante la realización de las
conductas que la ley califica expresamente como faltas de probidad.
Al respecto, la jurisprudencia de la Contraloría ha sostenido de manera uniforme,
desde el dictamen Nº 30.733 del 2000, que las conductas descritas en el artículo 62
(antiguo artículo 64) no son taxativas. En este sentido, el mencionado dictamen señala
que las actuaciones de un funcionario que impliquen una vulneración del referido principio de
probidad son múltiples, y que el legislador no ha limitado a un número determinado las actua-
ciones funcionarias que vulneran el mismo, sino que, por el contrario, se ha preocupado de dejar
claramente establecido cuáles conductas no pueden dejar de ser consideradas como una transgresión
del referido principio14.
Ahora bien, en consideración a que de acuerdo a la jurisprudencia de la Contraloría
las actuaciones funcionarias que vulneran el principio de probidad administrativa son
múltiples, corresponde determinar si esas conductas múltiples y antijurídicas suscep-
tibles de vulnerar el principio de probidad administrativa debieran estar expresamente
descritas y prohibidas por la ley.
2. Tipicidad de las conductas que infringen la probidad administrativa
Respecto de esta materia es posible señalar que, desde la dictación del dictamen
Nº 8.281 de 2001, la Contraloría ha sostenido reiteradamente que el principio de tipicidad
no ha sido consagrado absolutamente en materia de responsabilidad administrativa15.
ajenos a los institucionales; 5. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o
para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza. Exceptúanse de esta prohibición los
donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y
buena educación. El millaje u otro beneficio similar que otorguen las líneas aéreas por vuelos nacionales o
internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean financiados con recursos públicos,
no podrán ser utilizados en actividades o viajes particulares; 6. Intervenir, en razón de las funciones, en
asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el
tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Asimismo, participar en decisiones en que
exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de
participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les
afecta; 7. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la disponga; 8. Contravenir los deberes
de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento
de los derechos ciudadanos ante la administración, y. 9. Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al
principio de probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales
se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado”.
14 Este criterio ha sido constantemente ratificado por el Órgano Contralor, como lo confirman los
dictámenes Nos 5.670 de 2007, 52.603 de 2009, 71.484 de 2011, 57.473 de 2012 y 83.386 de 2013,
entre otros.
15 Al respecto, el mencionado dictamen señala: No obstante, es menester precisar respecto al principio de tipicidad,
que este no ha sido consagrado absolutamente en materia de responsabilidad disciplinaria, sino solo excepcionalmente,
ya que esto exigiría la descripción de conductas antijurídicas, lo que implicaría la dictación de un detallado catálogo
de ilícitos administrativos, lo cual a la fecha no ha ocurrido. Confirma lo anterior el hecho que ni la Ley Nº 18.575
Este criterio ha sido reiterado en diversos dictámenes, como por ejemplo los Nos.
58.851 de 2004, 27.259 de 2007, 57.968 de 2011 y 19.635 de 2013, entre otros.
De lo expuesto, queda en evidencia que a juicio del órgano contralor, en el ordena-
miento jurídico chileno, las múltiples conductas antijurídicas que pueden infringir la
probidad administrativa no se encuentran necesariamente descritas en la ley.
Lo anterior deja a los inculpados en un sumario administrativo en una situación
compleja, de bastante incerteza jurídica, ya que no se sabe a priori si una determinada
conducta puede infringir la probidad administrativa.
Así también lo descrito morigera bastante las consecuencias prácticas y jurídicas de
la tesis sostenida por la propia Contraloría, respecto de que las causales de destitución
son taxativas16.
Por lo expresado, se hace de la mayor relevancia analizar las competencias de la
Administración activa y de la Contraloría, para calificar si un hecho constituye una
infracción a la probidad administrativa.
3. La ponderación de los hechos y su calificación como falta de probidad administrativa
Respecto de la ponderación de los hechos y su calificación como falta de probidad

administrativa, la jurisprudencia administrativa ha tenido diversas posturas, estas, en
síntesis, se exponen a continuación:
3.1. La ponderación y calificación de los hechos como facultad privativa de la

Administración
En el análisis de la jurisprudencia administrativa objeto del presente estudio se ha

podido observar que una parte importante de los mencionados dictámenes han optado
por reconocer un principio general de deferencia a la Administración activa en materia
de responsabilidad administrativa, en virtud de esto la Contraloría reconoce una amplia
facultad discrecional a la Administración17, en la ponderación de los hechos que origi-
nan un sumario administrativo18. A modo de ejemplo, el órgano contralor ha señalado
ni el Estatuto Administrativo, establecen como fundamento de la responsabilidad administrativa la comisión de una

conducta descrita en la ley, ratifica lo expresado, la propia naturaleza de la responsabilidad disciplinaria, que no es sino
emanación de su correlativa potestad disciplinaria, cuyo fin es la mantención y apego estricto a los deberes, prohibiciones
y obligaciones que gobiernan la función pública. Así entonces, debe concluirse que el principio de tipicidad consagrado en
materia penal, no tiene la misma aplicación en el campo administrativo, toda vez que el ejercicio de la potestad punitiva
del superior jerárquico de un servicio, o la cautela del correcto desempeño de los funcionarios, no se expresa a través de un
catálogo de conductas ilícitas, sino que por intermedio de un catálogo de deberes, prohibiciones y obligaciones.
16 Esta tesis ha sido expuesta por la Contraloría en abundante jurisprudencia, como por ejemplo los
dictámenes Nos 30.733 de 2000, 39.410 de 2003, 26.502 de 2004, 52.882 de 2005 y 54.633 de 2008, entre otros.
17 Sobre las distintas posiciones de la doctrina nacional acerca de la discrecionalidad administrativa,
ver: Saavedra, R., op. cit., pp. 52 y siguientes.

18 Acerca del deber de motivación de los actos administrativos discrecionales, reviste especial importancia
el dictamen Nº 23.117 de 2007, de Contraloría, el que concluye que los actos administrativos dictados en ejercicio
que es facultad de la Administración activa ponderar si la naturaleza y gravedad de los

hechos exigen la instrucción de un sumario administrativo19.
En este mismo orden de ideas, la Contraloría ha reconocido que la ponderación de los
medios de prueba, así como el grado de participación de los inculpados y la calificación
de la falta, deben ser ponderados por quien sustancia el sumario y por la autoridad que
ejerce la potestad disciplinaria, y no por la Entidad Fiscalizadora20. En concordancia
con lo anterior, mediante el dictamen Nº 80.501 de 2013, la Contraloría ha señalado
que el legislador ha radicado en aquel (el alcalde), en su calidad de máxima autoridad del
ente edilicio y titular de la potestad disciplinaria, las más amplias facultades para ponderar
las circunstancias que ameriten imponerlas conforme a lo advertido en el proceso, por lo que esta
Contraloría General no emitirá un pronunciamiento sobre tal decisión (aplica criterio contenido
en el dictamen Nº 54.004, de 2013).
Como se puede apreciar, la jurisprudencia expuesta ha traído como consecuencia
que en reiteradas ocasiones, cuando los afectados han reclamado a Contraloría que los
hechos en virtud de los cuales se les formulan cargos en un sumario administrativo no
constituyen una falta de probidad administrativa, el órgano contralor se ha abstenido
de pronunciarse por corresponder a una materia cuyo conocimiento es privativo de la
Administración activa.
3.2. Límites a la ponderación y calificación efectuada por la Administración
Sin perjuicio de lo expuesto en el punto anterior, es posible señalar que en diversos

dictámenes el ente fiscalizador ha limitado la ponderación y calificación de los hechos
que realiza la Administración activa.
En este contexto, ha señalado que si bien la potestad disciplinaria reside en la
Administración activa, Contraloría puede objetar la decisión de la Administración si
se vulnera la garantía constitucional del debido proceso21-22, las normas legales o regla-
mentarias que regulen la materia, o bien si se observa alguna arbitrariedad23.
de potestades discrecionales deben ser motivados, contar con una fundamentación racional y encontrarse plenamente a
justados a la normativa constitucional y legal vigente. En Cordero L., Decisiones Destacadas en Derecho Administrativo,
Tratado de Jurisprudencia y Doctrina, Thomson Reuters, Santiago, 2012, pág. 456.
19 Dictámenes Nos 33.880 de 2010 y 43.113 de 2011.
20 Al respecto destaca el dictamen Nº 48.369 de 2012, el que establece: La ponderación de los hechos y la
determinación de la gravedad y grado de responsabilidad que en ellos cabe a los imputados, son materias cuyo conocimiento
corresponde privativamente a los órganos de la Administración activa.
21 Dictámenes Nos 5.212 de 2009 y 17.746 de 2009.
22 Respecto de la aplicabilidad de las garantías constitucionales como el debido proceso, en el “derecho
penal administrativo”, ver Letelier M., “La potestad Sancionatoria del Estado en el Marco de las Garantías
Constitucionales.”, en Revista de Derecho Administrativo, Nº 5, LegalPublishing, 2011, pp. 159 y siguientes; y
acerca de los elementos del debido proceso, ver: Navarro E., “El debido proceso en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”, en Arancibia J., Martínez J. y Romero A. (coordinadores), Litigación Pública, Colección de
Estudios de Derecho Público, LegalPublishing, Santiago, 2011, pp. 11 a 36.
23 Dictamen Nº 38.209 de 2013.
En concordancia con lo anterior y particularmente respecto de la garantía consti-

tucional del debido proceso, el ente fiscalizador ha señalado por ejemplo en el dictamen
Nº 17.746 de 2009, lo siguiente: Siendo ello así, es de competencia de esta Entidad velar
porque los procedimientos sumariales se ajusten estrictamente al principio de juridicidad, consa-
grado en los artículos 6º, 7º y 19, Nº 3, de la Carta Fundamental, y en el artículo 2º de la Ley
Nº 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, vale decir, que se substancien
con estricto apego a la legislación respectiva, emitiendo decisiones justas, exentas de discriminacio-
nes arbitrarias –luego de considerarse todos los hechos fehacientemente establecidos–, y aplicando
sanciones que se correspondan con la gravedad de los hechos y la responsabilidad del servidor en
ellos, resguardando, de este modo, el principio de la proporcionalidad contemplado en el artículo
120 de la Ley Nº 18.883, cuerpo estatutario de los funcionarios municipales.
Como es posible apreciar, en determinadas circunstancias Contraloría ha reconocido
por medio de su propia jurisprudencia una facultad bastante amplia para representar la
decisión de la Administración activa, la que no se limita a cautelar aspectos de forma
del proceso disciplinario, sino que también abarca aspectos de fondo como la “justicia”
y “proporcionalidad”24 de la decisión de la Administración.
En concordancia con lo anterior, Contraloría ha emitido diversos dictámenes, en
ellos no se priva de pronunciarse acerca de la ponderación de los hechos y la calificación
de los mismos como falta a la probidad administrativa, sino que por el contrario, se
pronuncia expresamente respecto de si determinado hecho constituye una infracción al
principio de probidad25.
24 Respecto de la representación de la decisión de la Administración, por falta de proporcionalidad de
la profesora Camacho G., ha señalado: Con todo, no se puede dejar de advertir la utilización que la Contraloría ha
hecho de este principio para imponer, en algunas ocasiones su criterio de ponderación a la Administración activa, a pesar
de que el artículo 21 B de la LOCCGR le prohíbe pronunciarse sobre “los aspectos de mérito o de conveniencia de las
decisiones políticas o administrativas”. Esta situación puede significar, en algunos casos el rechazo de legítimas opciones
administrativas que se juzgan incompatibles con valores que la Contraloría entiende preferible. Todo lo cual, genera un
riesgo de limitar o desplazar indebidamente la discrecionalidad administrativa hacia el Órgano de Control, función que
con toda evidencia no le corresponde”. En Camacho G., “La Actividad Sustancial de la Administración del Estado, en
Pantoja B. (coordinador), Tratado de Derecho Administrativo Tomo IV, LegalPublishing, Santiago, 2010, p. 80.
25 Sobre este punto resulta interesante lo dispuesto por la Contraloría en dictamen Nº 49.580 de
2008. En dicho caso el afectado por la medida disciplinaria de destitución le planteó a Contraloría que su
conducta no podía ser calificada como falta de probidad, ya que con su actuar no robó, hurtó, se apropió de dineros
públicos, defraudó al municipio, dañó el patrimonio municipal ni ofendió a funcionarios. Sin embargo, Contraloría
desestimó esta argumentación, manifestando que las acciones que infringen el principio de probidad no solamente
son las que enuncia el interesado, sino que todas aquellas que impliquen contravenir la conducta funcionaria intachable
y el desempeño honesto y leal en la función o cargo, que la ley demanda que el servidor observe y cumpla. En el mismo
tenor se pueden citar los dictámenes Nos 60.962 de 2009 y 42.372 de 2010.
II. La ponderación de la gravedad de la falta

de probidad administrativa
Como ya se dijo, la Administración activa26 es la facultada para calificar si un hecho

infringe el principio de probidad administrativa, sin perjuicio de las atribuciones de
control del Ente Fiscalizador.
Ahora bien, respecto de la calificación de si la infracción al principio de probidad
administrativa es de carácter grave, la jurisprudencia administrativa ha mantenido esta
especie de deferencia hacia la Administración activa, estableciendo en su jurisprudencia
mayoritaria que corresponde a la autoridad calificar la gravedad del hecho27.
En este sentido, mediante dictamen Nº 9.274 de 2012, señala: En este contexto, es
dable concluir que corresponde a la autoridad administrativa la calificación de las irregularidades
como una grave infracción a la probidad, tal como ha acontecido en la especie.
Lo anterior es muy importante, debido a que Ley Nº 19.653, sobre Probidad
Administrativa Aplicable de los Órganos de la Administración del Estado, no explicita en
qué circunstancias debe considerarse que una infracción a la probidad administrativa es
de carácter grave, ni tampoco describe los parámetros en virtud de los cuales se puede
determinar dicha gravedad.
1. Conductas calificadas como infracciones graves al principio de probidad administrativa
Teniendo ya presente que la ley no define qué se entiende por infracción grave a
la probidad administrativa, así como tampoco señala los criterios por los cuales puede
determinarse la gravedad de una conducta y que además, de acuerdo con la jurisprudencia
del órgano contralor, corresponderá a la Administración activa calificar la gravedad de
la conducta, resulta del todo relevante conocer qué conductas han sido calificadas por
Contraloría como infracciones graves a la Probidad Administrativa.
En este contexto, como se podrá observar, las conductas que han sido calificadas como
faltas graves a la probidad administrativa son numerosas y de muy distinta naturaleza y
magnitud. Por lo anterior, a continuación procederemos a enunciar las citadas conductas:
1.1. Conductas relacionadas con maniobras dolosas para obtener beneficio patrimonial,
propio o de terceros: Falsificación de firmas, para obtener beneficio personal (dictamen
Nº 32.339 de 2000); Ordenar pago de horas extras no realizadas (dictamen Nº 17.860
26 “La administración activa está constituida por la línea de acción pública directa, por los órganos
y organismos encargados de resolver directamente los problemas generales de la población del país”. En
Pantoja R., La Organización Administrativa del Estado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, p. 347.
27 Así lo ha dejado establecido en los siguientes dictámenes: 6.100 de 2002; 2.890 de 2007; 52.603
de 2009; 57.295 de 2009; 1.603 de 2010 y 77.577 de 2010.

de 2008) y cargar combustible del Servicio en vehículo particular (dictamen Nº 547

de 2007)28.
1.2. Conductas relacionadas con el uso indebido de bienes e información institucional:

Uso indebido del teléfono institucional, para fines particulares (dictamen Nº 30.952
de 2005) y reproducción y almacenamiento de material pornográfico en computador
institucional (dictamen Nº 19.206 de 2012).
1.3. Conductas relacionadas con agresiones físicas, psicológicas y acoso sexual:

Agresiones físicas a otro funcionario (dictamen Nº 6.100 de 2002) y acoso sexual de
profesor universitario a estudiante (dictamen Nº 41.606 de 2002).
1.4. Conductas relacionadas con abogados: Abogado que patrocina acción judicial en
contra del municipio en el cual presta servicios (dictamen Nº 42.174 de 2008) y abo-
gado que tramita de manera negligente las causas a su cargo (dictamen Nº 45.262 de
2012)29.
1.5. Conductas relacionadas con profesionales de la salud: Efectuar tocamientos inde-

bidos a pacientes (dictamen Nº 27.918 de 2002) y negligencias médicas (dictámenes
Nos 53.223 y 83.386, ambos de 2012).
1.6. Conductas relacionadas con la vida privada: Funcionaria de Gendarmería de Chile,

sorprendida por personal de Carabineros de Chile, fuera de su lugar de trabajo y de
su horario de trabajo, en un vehículo, en una conducta que constituye una ofensa a la
moral y a las buenas costumbres, oportunidad en que se negó a entregar su identidad
y, luego, proporcionó la de su hermana (dictamen Nº 1.929 de 2012) y funcionario que
se involucró en hechos que dieron origen a una investigación criminal por obtención
de servicios sexuales de menores de edad, con exposición mediática, sin cautelar la
imagen, honor, prestigio y ascendencia social de su puesto (dictamen Nº 77.441 de
2013).
28 Otras conductas calificadas como faltas graves a la probidad administrativa, y que dicen relación
con maniobras dolosas para obtener beneficios patrimoniales propios o para terceros son las siguientes:
Apropiación indebida de recursos públicos (dictamen Nº 29.179 de 2002); Solicitar pago en su beneficio
para realización de trámites institucionales (dictamen Nº 72.900 de 2013); Funcionario de S.I.I. que realiza
maniobras fraudulentas para que terceros obtengan devoluciones indebidas de impuestos (dictamen Nº 28.880
de 2002); Adulteración de documento para cobrar pensión de beneficiario fallecido (dictamen Nº 39.536
de 2011); Fiscalizador que informa previa e indebidamente a terceros la oportunidad en que se efectuarán
las fiscalizaciones de su Servicio (dictamen Nº 59.462 de 2011); Presentar licencia médica en Servicio, para
durante dicha licencia, realizar labores remuneradas en otra institución (dictamen Nº 42.372 de 2010) y
adulterar liquidaciones de sueldo para obtener crédito (dictamen Nº 77.253 de 2013).
29 Otras conductas calificadas como faltas graves a la probidad administrativa, y que dicen relación
con Abogados son las siguientes: Abogado que a falta de días administrativos y feriados, presentó licencia
médica en el Servicio, para realizar viaje previamente planificado al extranjero (dictamen Nº 60.701 de 2012).
1.7. Otras conductas: Negligencia en entrega de licencias de conducir (dictamen

Nº 65.284 de 2011); Negligencia en control de asistencia de funcionarios a su cargo
(dictamen Nº 57.473 de 2012); Atrasos reiterados (dictamen Nº 46.592 de 2000)30.
Como ha quedado de manifiesto, la jurisprudencia administrativa ha sido muy

abundante y variada a la hora de reconocer conductas que atentan gravemente contra
el principio de probidad administrativa, incluyéndose en dicho concepto variadas y
diversas conductas31.
Lo anterior da cuenta de que en nuestra legislación el carácter reglado de la potestad
de destitución se encuentra bastante mermado. En efecto, la gran cantidad de conductas
que se han reconocido como infracciones graves a la probidad administrativa parecieran
dar a entender que el concepto de infracción grave a la probidad administrativa es un
concepto jurídico indeterminado32, lo que implica que será la Administración activa, la
Contraloría, o en su defecto el Juez, el llamado a precisar si una determinada conducta
se encuentra incluida en dicho concepto33.
2. Límites a la ponderación y calificación efectuada por la administración
Como ha sido posible apreciar, existe numerosa jurisprudencia administrativa, en

la que Contraloría ha ratificado la calificación jurídica efectuada por la Administración
30 Otras conductas calificadas como infracciones graves a la probidad administrativa: Negligencia de
Educadora de Párvulo, que produce como resultado la muerte de menor (dictamen Nº 60.497 de 2005);
Contratación mediante trato directo, sin ser ingresada al portal Mercado Público y sin tres cotizaciones (dictamen
Nº 178 de 2007); No ejercer suficiente supervisión y control jerárquico, lo que trajo como consecuencia un
perjuicio al patrimonio fiscal (dictamen Nº 24.970 de 2009); Intervenir en asunto en que existe falta de
imparcialidad (dictamen Nº 51.764 de 2011); Funcionario que en su calidad de Ministro de Fe certifica haber
realizado notificaciones que no fueron efectuadas (dictamen Nº 42.027 de 2000); Funcionaria de S.I.I que
autoriza facturas a contribuyente que figuraba con observación de no timbrar (dictamen Nº 24.682 de 2002).
31 Sobre esta variada jurisprudencia administrativa en materia de probidad administrativa, el autor
nacional Ramón Huidobro, ha señalado: La descripción del tratamiento jurisprudencial, realizado por la Contraloría
General de la República, en relación con la probidad administrativa, deja abiertas muchas interrogantes respecto del método
de interpretación utilizado. Algunas de ellas son por ejemplo: ¿Existe un voluntarismo interpretativo?, ¿Literalismo
jurídico o interpretación del derecho?. En Huidobro, S., “Derecho y Administración Comunal”, en Pantoja B.
(coordinador), Tratado de Derecho Administrativo Tomo III, LegalPublishing, Santiago, 2011, pp. 150 y 151.
32 Respecto de la distinción entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados, el autor
nacional Rubén Saavedra recuerda: No existe consenso en la doctrina administrativa acerca de la relación existente
entre discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos indeterminados. Así, para algunos autores se trata de dos
categorías conceptuales claramente diferenciadas, y para otros más bien, de la expresión de un matiz en un fenómeno
genérico y común. En Saavedra, R., op. cit., pp. 16 y siguientes.
33 Respecto del uso general de conceptos jurídicos indeterminados el profesor Moraga señala que el
uso general de los conceptos jurídicos indeterminados por parte del legislador traslada el poder decisorio efectivo desde el
Parlamento hacia la Administración, o también, el juez. En Moraga, C., “La Actividad Formal de la Administración
del Estado”, en Pantoja B. (coordinador), Tratado de Derecho Administrativo Tomo VII, LegalPublishing,
activa, dejándose establecido que determinados hechos constituyen una infracción grave
a la probidad administrativa.
Sin perjuicio de lo anterior, existe interesante pero escasa jurisprudencia administrativa
en virtud de la cual el órgano contralor ha declarado que una determinada conducta no
debe ser calificada como una infracción grave al principio de probidad administrativa.
Los argumentos esgrimidos por Contraloría para representar la calificación efectuada
por la Administración activa son en síntesis los siguientes:
• La conducta no es grave porque no hay mala fe del inculpado (dictámenes

Nos 37.741 de 2003 y 85.689 de 2013).
• La conducta no es grave porque produce un daño menor y es realizada en forma
esporádica (dictamen Nº 61.816 de 2009)34.
• La conducta no es grave debido a la ausencia de beneficios patrimoniales del in-
fractor (dictamen Nº 20.439 de 2004).
• La conducta no es grave, porque el inculpado incurre en falta, para satisfacer nece-
sidad del servicio y no interés personal (dictamen Nº 3.025 de 2012).
• La infracción contenida en la letra g) (Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la
jornada de trabajo o utilizar personal, material o información reservada o confi-
dencial del organismo para fines ajenos a los institucionales) del artículo 84 de la
Ley Nº 18.834, no dice relación con una infracción grave al principio de probidad
administrativa (dictamen Nº 45.364 de 2009).
• Las infracciones contenidas en las letras f) (Obedecer las órdenes impartidas por
el superior jerárquico); e i) (Observar una vida social acorde con la dignidad del
cargo) del artículo 61 de la Ley Nº 18.834, no dicen relación con una infracción
grave al principio de probidad administrativa (dictamen Nº 44.908 de 2009).
• La conducta no es grave porque no se acreditó un actuar deshonesto, que privile-
gie el beneficio particular por sobre el del servicio al que pertenece el inculpado
(dictamen Nº 54.642 de 2005)
Como es posible advertir, si bien la Contraloría en determinados casos ha limitado

la calificación jurídica efectuada por la Administración, este control es todavía precario,
situación que se manifiesta en la falta de criterios uniformes dentro de la propia jurispru-
dencia administrativa. En este sentido, es posible observar que los argumentos que han
sido esgrimidos para controlar la calificación efectuada por la Administración Activa, en
muchos casos no son congruentes con el resto de la propia jurisprudencia administrativa.
Al respecto, es posible señalar que mientras en los dictámenes Nos 37.741 de 2003 y
85.689 de 2013, el órgano de control afirma que si no hay mala fe, no es posible calificar
el hecho como una infracción grave a la probidad administrativa, en otros dictámenes
34 Interesante caso en que a uno de los imputados no se le aplicó una medida expulsiva por haberse
acreditado que su falta tenía menos gravedad que la de los otros afectados, toda vez que las bajas de rendimiento
del vehículo a su cargo, producto de la aludida maniobra dolosa en el suministro de combustible, eran de
menor entidad y más esporádicas que las acreditadas al resto de los implicados.
se han calificado como infracciones graves al mencionado principio, conductas en que

no existe mención alguna a dicho elemento, sino que a meras negligencias del infractor,
como la relativa al empleado negligente en el control de asistencia de los funcionarios
a su cargo (dictamen Nº 57.473 de 2012).
A mayor abundamiento, resulta pertinente mencionar que si bien mediante dic-
tamen Nº 45.364 de 2009 se ha establecido que la infracción contenida en la letra g)
(Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal, material
o información reservada o confidencial del organismo para fines ajenos a los institucio-
nales) del artículo 84 de la Ley Nº 18.834 no dice relación con una infracción grave al
principio de probidad administrativa, en otro dictamen (dictamen Nº 30.952 de 2005)
se ha calificado como una infracción grave al principio de probidad administrativa el
uso indebido del teléfono institucional, para fines particulares. Por otra parte, es posi-
ble señalar que si bien mediante dictamen Nº 20.439 de 2004, el órgano de control ha
señalado que la conducta no es grave debido a la ausencia de beneficios patrimoniales
del infractor, mediante dictamen Nº 1.929 de 2012 se ha calificado como una infrac-
ción grave al principio de probidad administrativa un hecho relativo a la vida privada
de la funcionaria, en que no ha existido beneficio patrimonial alguno para el infractor.
Lo expuesto, deja de manifiesto que no es certera la jurisprudencia administrativa
en cuanto a los elementos que deben estar presentes para que un hecho pueda ser ca-
lificado como una infracción grave al principio de probidad administrativa, sino que
todo lo contrario, se observan importantes contradicciones en la misma, al analizar los
distintos casos en que se ha pronunciado.
III. La destitución como consecuencia de la falta grave

a la probidad administrativa
Respecto de esta materia, la jurisprudencia administrativa mayoritaria ha señalado

que calificado un hecho como falta grave a la probidad administrativa, la Administración
activa no puede aplicar una sanción distinta a la destitución35.
El fundamento que sustenta esta tesis de Contraloría es que la sanción para quien
incurrió en una grave contravención al principio de probidad está expresamente es-
tablecida en la ley, razón por la que la autoridad no puede considerar ningún tipo de
circunstancia atenuante, para rebajar esta sanción.
A modo de ejemplo, se puede citar el dictamen Nº 49.580 de 2008, el que señala:
En este contexto, el Alcalde de la Municipalidad de Santiago se encontraba en el imperativo de
aplicar al recurrente la medida disciplinaria de destitución, atendido que este, conforme se advierte
de las piezas sumariales en estudio, incurrió en una grave contravención al principio de probidad,
35 Así lo ha manifestado en los dictámenes Nos 32.598 de 2005; 33.135 de 2005; 38.647 de 2005;
22.312 de 2006; 28.756 de 2006; 29.651 de 2006; 47.561 de 2006; 49.465 de 2006; 547 de 2007 y 49.580
de 2008, entre otros.
cuya sanción está expresamente establecida en la ley, sin que correspondiera entrar a calificar su
trayectoria funcionaria como circunstancia atenuante.
Es decir, acreditada la ocurrencia de un hecho, que la autoridad califica como grave
contravención a la probidad administrativa, la Administración se encuentra en el im-
perativo legal de aplicar la destitución.
En concordancia con lo señalado previamente, por regla general Contraloría ha con-
siderado que no es posible la ponderación de atenuantes en caso de infracción grave a la
probidad administrativa, debido a que la ley asigna una medida disciplinaria específica
para esta sanción, por lo que la autoridad se encuentra en el imperativo de disponerla36.
No obstante lo anterior, existe jurisprudencia administrativa que escapa a esta regla
general, y que en virtud de la existencia de circunstancias atenuantes ha permitido la
aplicación de una sanción distinta, aun cuando el hecho haya sido calificado como una
infracción grave a la probidad administrativa.
Al respecto, el dictamen Nº 77.240 de 2012, en lo pertinente, señala expresamente:
Por otra parte, en lo que atañe al reclamo por la falta de proporcionalidad de la sanción aplicada
y no haberse considerado las circunstancias atenuantes que, a juicio de la recurrente, concurrían a
su favor, corresponde indicar que la reiterada jurisprudencia de este órgano de control, contenida,
entre otros, en los dictámenes Nºs. 33.054, de 2000, 22.509, de 2005 y 49.342, de 2009, ha
sostenido que cuando la ley asigna una medida disciplinaria específica para una determinada
infracción, como acontece respecto de la falta a la probidad, la autoridad administrativa se
encuentra en el imperativo legal de disponerla, sin perjuicio que, en virtud de la potestad disci-
plinaria que posee, determine, a través de un acto administrativo fundado, rebajarla imponiendo
en sustitución de ella una sanción no expulsiva, atribución que, en la situación que se analiza,
el alcalde resolvió no ejercer.
Como es posible advertir, respecto de las circunstancias atenuantes que permitirían
rebajar la calificación de la gravedad de la falta de probidad, las dos tesis principales
que ha sostenido Contraloría, son las siguientes:
1) En caso de infracción grave a la probidad administrativa, la autoridad se encuentra

impedida de ponderar circunstancias atenuantes, por lo que se encuentra obligada
a aplicar la medida disciplinaria de destitución.
2) En caso de infracción grave a la probidad administrativa, la autoridad se encuentra
facultada para, mediante un razonamiento fundado, rebajar la sanción a aplicar37.
36 Al respecto el dictamen Nº 47.412 de 2007, señala: Por otra parte, respecto a lo manifestado por la
recurrente, relativo a la existencia de atenuantes que la beneficiarían, cabe señalar que cuando la ley asigna una medida
disciplinaria específica para determinada infracción, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de
disponerla, no pudiendo ejercer las atribuciones privativas que le permiten determinar aquélla que, a su juicio, merecería
el comportamiento anómalo observado por la afectada, ni menos ponderar circunstancias que eventualmente aminoren
su responsabilidad funcionaria. Este criterio también se encuentra contenido en dictamen Nº 2.890 de 2007,
entre otros.
37 En este mismo sentido, también falló la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso en causa Rol 547 de
2001, señalando que en un caso de infracción grave a la probidad administrativa, la irreprochable conducta
anterior del funcionario, no trae como necesaria consecuencia que el jefe del servicio deba rebajar las sanciones
Pese a lo anterior es posible observar una tercera tesis de Contraloría sobre la ma-
teria, contenida en dictamen Nº 1.713 de 2007, en virtud de este no es facultativo para
la autoridad ponderar las circunstancias atenuantes, sino que es un deber legal que de
no ser cumplido, implica que la propia autoridad incurra en falta de probidad38.
Sin embargo, se debe tener presente que Contraloría en diversas ocasiones ha
procedido a representar la ilegalidad de la aplicación de una medida disciplinaria de
destitución por falta grave de probidad administrativa, por circunstancias distintas a
la calificación de la gravedad, como por ejemplo, por falta de precisión de los cargos
(dictamen Nº 10.483 de 2008); así como también por falta de prueba de los cargos
(dictámenes Nos 26.083 de 2005 y 7.950 de 2013).
Conclusiones
De lo hasta aquí señalado, y particularmente de la jurisprudencia revisada, es posible

formular algunas conclusiones relevantes para esta materia:
1) De acuerdo con la jurisprudencia administrativa, el principio de probidad admi-

nistrativa puede ser infringido mediante múltiples conductas, las que no requieren
estar expresamente tipificadas en la ley como conductas antijurídicas.
2) La Administración activa goza en principio de una amplia facultad discrecional
para calificar si una determinada conducta vulnera el principio de probidad admi-
nistrativa, así como también para calificar la gravedad de la infracción.
dispuesta por la ley, quedando entregado a su discrecionalidad, de acuerdo con los antecedentes existentes
en cada sumario, la apreciación de la gravedad de la falta, y la sanción que impondrá en ese caso particular.
En Departamento de Estudios Jurídicos Punto Lex., Jurisprudencia Judicial Administrativa, Tomo I, Thomson
Reuters, Santiago, 2009, pág. 214.
38 El citado dictamen fue emitido por el órgano contralor a propósito de una presentación efectuada por
el inculpado, con motivo del registro del decreto alcaldicio mediante el cual se le aplica la medida disciplinaria
de destitución, por infracción grave a la probidad administrativa. Pues bien, en dicha instancia Contraloría
dictamina que la Administración deberá proceder a dejar sin efecto el decreto mencionado y en su reemplazo dictar
otro que aplique al inculpado, al término de estos autos, una sanción que no implique su desvinculación del Municipio.
El fundamento de la decisión de Contraloría, radica en que si bien las acciones que describen constituyen faltas a
la probidad, no tienen, sin embargo, la entidad suficiente que permitan sostener que se trata de improbidades cuya única
sanción aplicable sea la medida disciplinaria de destitución. Asimismo, agrega: Sobre este punto, es oportuno recordar
que la referida sanción disciplinaria de destitución implica que el funcionario afectado no puede volver a prestar servicios
en algún Organismo de la Administración Pública, sino una vez transcurridos, en términos generales, 5 años desde su
aplicación, y mediando, además, decreto supremo de rehabilitación. Por tal razón, atendida la magnitud de los efectos
jurídicos y de hecho que genera dicha medida, para que pueda ser legítimamente aplicada, es exigible que del mérito
del sumario, una vez ponderadas las circunstancias atenuantes y/o agravantes, aparezca indubitada e irrefutablemente
que no existe otra sanción que sea correspondiente a la falta funcionaria; es decir, que la única medida sancionatoria
que puede ser ordenada atendida la entidad de la acción indebida, es el alejamiento del servicio. De lo contrario, es la
autoridad la que incurre en una grave omisión e indebido ejercicio de sus facultades, lo que claramente se traduce en una
inobservancia del principio de probidad.
3) No existen criterios uniformes en la jurisprudencia administrativa respecto de los

límites de la calificación que realiza la autoridad, ya que cuando se ha reclamado
acerca de este aspecto, incluso en algunos casos Contraloría se ha abstenido de
pronunciarse, por ser un aspecto de mérito privativo de la Administración activa.
4) Si bien el órgano contralor ha intentado tímidamente controlar la calificación
jurídica de los hechos efectuada por la Administración activa, es posible apreciar
en la jurisprudencia una precariedad en la técnica jurídica de dicho control, lo
que se manifiesta en la diversidad de conductas que han sido calificadas como
infracciones graves al principio de probidad administrativa (con o sin dolo, con o
sin beneficio propio, con o sin perjuicio al patrimonio fiscal), así como también en
la incongruencia existente en la propia jurisprudencia, respecto de los elementos
que deben concurrir para que un hecho sea calificado como una infracción grave al
referido principio.
5) El amplio margen de discrecionalidad del cual goza la Administración activa,
para ponderar los hechos y calificarlos como faltas graves a la probidad adminis-
trativa, así como la falta de criterios jurisprudenciales administrativos uniformes,
que limiten esta facultad, permiten concluir que la modificación realizada por
la Ley Nº 19.653, al artículo Nº 125 del Estatuto Administrativo, referido a la
medida disciplinaria de destitución, no cumplió con el objetivo explicitado por la
Comisión de Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, cual era eliminar todo
grado de discrecionalidad en la aplicación de la medida disciplinaria de destitución.
6) Lo expuesto nos permite finalmente colegir que uno de los elementos esenciales
del derecho a la carrera funcionaria, cual es la estabilidad en el empleo, se encuen-
tra seriamente lesionado en la actualidad por la legislación relativa a la destitución
por falta grave a la probidad administrativa.
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2016] de Derecho
Revista JOHN CHARNEY: LA Vol. XXIX
TENSIÓN -ENTRE LA LIBERTAD
Nº 2 - DICIEMBRE DE EMITIR OPINIÓN…
2016 175
Páginas 175-193
La tensión entre la libertad de emitir opinión y la de informar y la

honra de las personas: importancia y límites de la exceptio veritatis
John Charney*1
Resumen
Este artículo examina la tensión entre la libertad de emitir opinión y la de informar y la protec-
ción a la honra de las personas. Su principal premisa es que un sistema que sanciona penalmente
las injurias y calumnias debe ofrecer defensas adecuadas a los imputados por estos delitos. Por
ello, el artículo analiza esta tensión a partir de la exceptio veritatis, la principal excepción
que nuestro ordenamiento reconoce a imputados por estos delitos. El propósito es comprobar si esta
excepción, tal como está formulada, garantiza adecuadamente la libre circulación de información
de serio interés público. A partir de un análisis del contenido, alcance y función de la exceptio
veritatis en nuestro ordenamiento y en sistemas comparados, el artículo llega a la conclusión que
dicha excepción es insuficiente para garantizar adecuadamente esta libertad.
Libertad de emitir opinión e informar – protección a la honra – exceptio veritatis
The tensions between free speech and the protection to one’s

reputation: importance and limits of the exceptio veritatis
Abtract
This article examines the tensions between freedom of speech and the protection of one’s reputation.
Its main assumption is that a defendant in criminal libel procedures requires strong defenses.
Thus, the article analyses the exceptio veritatis, which is the main defense in Chilean criminal
libel law. The purpose is to explore if this defense, as it is, guarantees the free circulation of
information of public interest, a basic requirement in any democratic system. After exploring the
content, scope and function of the exceptio veritatis in the Chilean and other systems, the article
concludes that this defense is not a sufficient guarantee of free speech.
Freedom of speech – reputation – exceptio veritatis
* Doctor en Derecho, King’s College de Londres, Reino Unido. Profesor de Derecho Constitucional
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Correo electrónico: john.charney@ucv.cl.
Artículo recibido el 22 de julio de 2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.
Introducción
E n su célebre ensayo “Sobre la libertad”, J.S. Mill aplaude el hecho que –a mediados
del siglo XIX– ya no sea necesario elaborar nuevos argumentos para demostrar
que la libertad de prensa es un mecanismo fundamental para garantizar un
buen gobierno. Estos argumentos han sido prolíficos y brillantemente articulados –nos
recuerda–. Por lo mismo, considera que sería extraño que en Inglaterra un gobierno
intentara limitar una libertad cuya conquista parecía completamente lograda1. Es por
esta razón que antes de embarcarse en una nueva discusión respecto del tema, Mill
comienza pidiendo disculpas a aquellos lectores que no encontrarán nada nuevo en sus
palabras. Tratándose de la discusión acerca de las tensiones entre la libertad de opinión
y de informar, por una parte, y el derecho a la honra, por la otra, podría ser aconsejable
seguir el gesto de Mill. En efecto, bastante se ha discutido en nuestro país al respecto
como para aventurarse en una discusión más2.
Una de las discusiones fundamentales que se ha dado es la de la proporcionalidad
de la sanción penal como medida de protección de la honra. ¿Son estas sanciones pro-
porcionales con el legítimo fin que buscan satisfacer? ¿No constituirían una limitación
inaceptable a la libertad de informar y opinar? ¿Son –finalmente– necesarias en un
sistema democrático? Bastante se ha escrito en nuestro país en torno a estas preguntas3.
Sin embargo, a pesar de su relevancia, muy poco o nada se ha dicho concerniente a las
excepciones judiciales con que cuenta el imputado en estos juicios en nuestro sistema
jurídico. Este artículo explorará esto último. Lo hará partiendo de la base de que un sistema
que criminaliza las injurias y calumnias y que no es capaz de ofrecer defensas adecuadas
al imputado por esos delitos, pone un serio obstáculo a la libertad de expresión. Esto es
particularmente grave cuando alcanza –como sucede en Chile– al discurso político, ya
que la protección de este tipo de discurso es fundamental para la vitalidad de un sistema
democrático. Así lo han sostenido, por lo demás, un conjunto de autores que entienden
que la protección que un orden constitucional debe dar al discurso político se justifica
en que este es un elemento esencial del autogobierno colectivo4, refuerza la autonomía
1 Las predicciones de Mill fueron incorrectas, ya que poco tiempo después de la publicación del ensayo,
ocurrieron las persecuciones gubernamentales de la prensa de 1858. Ver Mill, J.S., On liberty, Cosimo Classics,
Londres, 2005 , pp. 19-20.
2 Ver Cea, J.L., “Los derechos a la intimidad y a la honra en Chile”, en Ius et Praxis, vol. 6, núm. 2,
2000, pp. 153-159; Nogueira, H. , “Pautas para superar las tensiones entre los derechos a la libertad de
opinión e información y los derechos a la honra y la vida privada”, en Revista de Derecho Universidad Austral de
Chile, vol. XVII, pp. 139-160; Fuentes, M.F., “El derecho a la honra como límite a la libertad de información
hasta el momento de la acusación penal”, en Revista de Derecho de la PUCV, vol. XXXVII, pp. 547-564.
3 Ver, en especial, Peña, C., “Informe sobre el proyecto de ley de protección del honor y la intimidad
de las personas”, en Cuadernos de Análisis Jurídicos, Colección Derecho Privado, vol. 1, pp. 75-104, disponible
en http://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/investigaciones/Cuadernos_de_analisis_
Coleccion_Derecho_Privado/numero1/informe_proyectoley_carlospena.PDF.
4 Ver, en general, Meiklejohn, Alexander. “Free Speech and Its Relation to Self-Government”, en
Political Freedom: The Constitutional Powers of the People, Oxford University Press, New York, 1965.
2016] JOHN CHARNEY: LA TENSIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE EMITIR OPINIÓN… 177
política de los individuos5 y la participación de los ciudadanos en las transformaciones

políticas, culturales y sociales de un país6.
El análisis de las defensas judiciales se centrará en la excepción de la verdad o
exceptio veritatis. Esta es la que permite a un imputado defenderse de una querella de
injurias o calumnias probando la verdad de sus dichos y es la principal excepción que
nuestro ordenamiento reconoce en esta materia. El análisis se abordará desde dos pers-
pectivas. La primera de ellas examina la suficiencia interna de la exceptio veritatis (segunda
sección). Esto consiste en identificar si el ámbito de aplicación de la excepción, es decir,
las circunstancias bajo las cuales un imputado puede defenderse de una querella en su
contra, probando la verdad de sus dichos, es adecuado (o suficiente) para las exigencias
de un sistema democrático. La segunda explora la suficiencia externa de la exceptio veritatis
(tercera sección). Aquí se analizará si un sistema que reconoce la exceptio veritatis como
única o principal excepción en materia de injurias y calumnias es capaz de garantizar
adecuadamente la libre circulación de ideas e información de interés público o si, por
el contrario, produce un efecto silenciador o intimidador en la prensa y en la crítica en
general. En esta parte nos apoyaremos en la experiencia comparada, principalmente la
del mundo anglosajón, que ha avanzado bastante en este punto. Antes de comenzar el
análisis de la exceptio veritatis, propiamente tal, analizaremos a continuación algunos de
los problemas asociados a la criminalización de las injurias y calumnias.
I. Los obstáculos de la criminalización de las injurias y calumnias
La protección a la reputación y a la honra de las personas es fundamental para pre-

servar su dignidad. Como dijo Shakespeare, “en el hombre y en la mujer el buen nombre
es la joya más inmediata de sus almas”. Por eso –agrega– quien ha perdido la honra ha
perdido la parte inmortal de su ser y solo le queda la parte animal7. Resguardar la honra
de las personas también es importante para el correcto funcionamiento de un sistema
democrático. En efecto, en la medida en que el debate y la discusión pública se construyen
sobre la base de argumentos y razones y no a base de descalificaciones personales, mejora
el nivel de la deliberación y con ello la calidad de nuestras democracias8. Por estos mo-
tivos, a lo ancho del mundo y a lo largo de la historia se han diseñado leyes tendientes
a garantizar la debida protección que la honra y la reputación de las personas merecen9.
5 Post, Robert, “Participatory Democracy and Free Speech”, Virginia Law Review 97, 2011, 477.
6 Baker, C. Edwin. Human Liberty and Freedom of Speech. Oxford University Press, New York, 1993,
pp. 47-48.
7 Shakespeare, W., Otelo, Ed. Andrés Bello, Santiago, 1998, p. 73.
8 Ver Gutmann, A. & Thompson, D., Why deliberative democracy? Princeton University Press, New
Jersey, 2004, ch. 1.

9 Para una defensa más extendida al derecho a la honra en Chile ver Cea, J.L., “Derecho a la intimidad
y a la honra en Chile”, Ius et Praxis, 6 (1), 2000.

Ahora bien, en la medida en que aumenta la protección a la honra, disminuye

necesariamente la libertad de emitir opiniones, de expresarse abiertamente en la esfera
pública y el poder de la prensa de vigilar y controlar las acciones del gobierno y de las
autoridades políticas10. En efecto, si las sanciones asociadas a los delitos contra el honor
(en especial cuando se dirigen en contra de autoridades públicas) son muy gravosas,
entonces se corre el riesgo de silenciar la crítica política y el control que los medios de
prensa deben ejercer sobre sus gobernantes. Es por ello que un sistema legal que protege
celosamente la honra de las personas tendrá un déficit en la protección de la libertad de
prensa, tal como un sistema que defienda sin miramientos esta última quedará al debe
en la protección de la primera. El desafío consiste entonces en encontrar un equilibrio,
un punto medio que permita una adecuada protección a la reputación sin atentar in-
debidamente contra la libertad de expresión, una de las garantías fundamentales de un
sistema democrático. Para ello es fundamental revisar el tipo de sanciones asociadas a
estos delitos.
Nuestro ordenamiento jurídico protege la honra de las personas en diversos cuerpos
normativos. La Constitución en su artículo 19 Nº 4 asegura: “El respeto y protección
a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”. Esta disposición, hasta la
reforma constitucional del 2005, incluía en su inciso segundo la figura de difamación
criminal, agregada al texto a sugerencia del Consejo de Estado. Su propósito, de acuerdo
con el Consejo, fue evitar los abusos de publicidad que, según ellos, habían causado un
grave daño al país en el pasado. Las palabras del Consejero Jorge Alessandri, en sesión
60ª del 26 de diciembre de 1978, ilustran el sentir del Consejo. Según Alessandri, “el
concepto de libertad de prensa, tal como emanó de los postulados de la Revolución
Francesa, es hoy algo obsoleto y cuya vigencia resulta incompatible con el gobierno de
los pueblos y con la tranquilidad pública”11. Por esta razón, el Consejo incorporó la
difamación al texto constitucional y la redactó en los siguientes términos: “Si la infrac-
ción de este precepto se cometiere a través de un medio de comunicación social, y que
consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente
daño o descrédito a una persona o a su familia será constitutiva de delito y tendrá la
sanción que determine la ley”. La Ley Nº 20.050 derogó el inciso segundo del artículo
19 Nº 4. El principal argumento para su derogación fue que dicha norma era un grave
atentado contra la libertad de expresión. En efecto, los tribunales a partir de ella podían
sancionar con penas privativas de libertad a quienes emitieran expresiones que siendo
verdaderas, puedan injustificadamente causar daño o descrédito a una persona. Por lo
demás, se argumentó que esta disposición constitucional no era necesaria considerando
10 Esto bajo el supuesto que entendamos la libertad de expresión como una libertad negativa, ver
Berlin, I., “Two concepts of liberty”, en Hardy, H. (ed.) Liberty, OUP, Oxford, 2002. Para una versión crítica
revisar Zamora, H., “El derecho a la libertad de expresión: ¿Una limitante al poder estatal? (A propósito
del diálogo intersubjetivo en una sociedad democrática), Revista de Derecho UCN, vol. 19, núm. 2, 2012.
11 Ver Historia de la Ley, Constitución Política de la República de Chile, Artículo 19 Nº 4, Derecho
a la Privacidad, p. 59.
que la protección a la honra de las personas estaba suficientemente protegida por los
delitos de injurias y calumnias.
Si bien la derogación del inciso segundo del artículo 19 Nº 4 de la Constitución
fue un avance, aún queda mucho por hacer. Uno de los principales problemas de nuestro
ordenamiento jurídico es la criminalización de los “delitos contra el honor”. Estos delitos
incluyen las injurias y las calumnias y están reguladas en el Título VIII del Libro II
del Código Penal y complementadas en la Ley Nº 19.773 sobre Libertades de Opinión
e Información y Ejercicio del Periodismo cuando han sido cometidas por un medio
de comunicación social. Las injurias son, conforme al artículo 416 del Código Penal,
“toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de
otra persona”. Las calumnias, por su parte, consisten en “la imputación de un delito
determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio”, de acuerdo
con el artículo 413 del mismo Código. Las injurias y calumnias son sancionadas con
penas que van desde la reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multas que
van de seis a once unidades tributarias mensuales y que pueden ascender hasta ciento
cincuenta unidades tributarias mensuales cuando hayan sido proferidas por medios de
comunicación social.
La criminalización de las injurias y calumnias puede ser una medida eficaz para
lograr la protección de la honra de las personas. Sin embargo, es un serio obstáculo al
sistema democrático, ya que produce un efecto silenciador en la crítica y el disenso
político12, afectando la circulación de información de serio interés público13. En este
sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la sanción
penal “podría conducir un efecto silenciador respecto de todas las personas que estarán
sometidas a una constante autocensura antes de denunciar algo que pueda ofender a los
más altos funcionarios públicos. Con ello, no solo se podría comprometer la libertad de
expresión de las personas condenadas (...) sino de la sociedad en su conjunto”14.
Por los problemas que la criminalización de estos delitos produce en un sistema de-
mocrático, algunos países, principalmente del mundo anglosajón, o bien los han derogado,
trasladando sus sanciones a sede civil, o su persecución ha entrado en franco desuso15.
12 Para un completo análisis acerca del efecto silenciador ver Schauer, F., “Fear, risk and the first
amendment: unravelling the chilling effect”, Boston University Law Review, 58, 1978.
13 Para un análisis cuantitativo en Chile, ver Cabalín, C. y Lagos, C., “Libertad de expresión y periodismo
en Chile: presiones y mordazas”, Rev. Palabra Clave, vol. 12, núm. 1, 2009, pp. 37-59.
14 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Resolución 6/2014, Asunto Fernando Alcibíades
Villavicencio y otros respecto de Ecuador, párrafo 32.

15 Es el caso de Inglaterra, que por la vía legislativa derogó la criminalización de todas las formas de
injurias contempladas por siglos en el common law. Así, en el 2008 el Parlamento por medio de la sección
79 del Criminal Justice and Immigration Act derogó las injurias blasfemas y en el 2009 derogó las injurias
sediciosas, obscenas y difamatorias según consta en la sección 73 del Coroner and Justice Act. Los delitos de
injuria, en sus múltiples categorías, fueron derogados por el Parlamento británico a pesar de haber caído
en franco desuso por los tribunales durante el siglo XX. Ver Barendt, E., Freedom of speech, OUP, Oxford,
2007, pp. 186. En el caso de Estados Unidos, la gran mayoría de los estados han derogado los delitos de
injuria y han traspasado las responsabilidades derivadas de expresiones injuriosas a la esfera del derecho
civil, ver Wagner, A. J, & Fargo, L., “Criminal libel in the United States: A report for the International
Por su parte, organismos y tribunales internacionales han manifestado consistentemente

sus reparos a sanciones desproporcionadas en materias de injurias, tratándose de publi-
caciones que contengan asuntos de interés público16. En el caso Fontevecchia la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos señaló que estas sanciones “no solo impiden que
las personas conozcan informaciones relevantes para el ejercicio de sus derechos, sino que
generan un efecto intimidatorio que contradice la obligación del Estado de establecer
un marco institucional en el cual el debate sobre todos los asuntos públicos pueda ser
abierto, plural, desinhibido y vigoroso”17. En el mismo caso, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos sostuvo que “el temor a una sanción civil desproporcionada puede
ser a todas luces tan o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de
expresión que una sanción penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la
vida personal y familiar de quien denuncia o publica información sobre un funcionario
público, con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado
como para otros potenciales críticos de la actuación de un servidor público”18. En este
mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado frecuentemente que
los políticos deben ser más tolerantes frente a la crítica que el resto de los ciudadanos.
Por lo mismo, en esa esfera la intensidad de las restricciones a la libertad de expresión
debe moderarse19.
Independiente de la discusión acerca de la procedencia de la sanción penal, lo cierto
es que nuestro ordenamiento jurídico la contempla como salvaguarda del derecho a la
honra. Atendida la envergadura de esta sanción, es fundamental analizar si es que el
imputado por estos delitos cuenta con los medios adecuados para defenderse. En efecto,
si a la gravedad de las sanciones aparejadas a las injurias y calumnias se añade un siste-
ma inadecuado de defensas judiciales, entonces la libertad de expresión queda en una
delicada posición que vulnera el balance que un sistema constitucional debe ofrecer al
ejercicio y protección de ambos derechos. En especial si las defensas son insuficientes
tratándose de expresiones vinculadas a autoridades, políticos y funcionarios públicos
respecto de asuntos relativos al ejercicio de sus funciones. Para analizar lo anterior,
Press Institute”, By A.Jay Wagner* and Anthony L. Fargo pp. 23-24, disponible en http://www.freemedia.
at/fileadmin/resources/application/IPI_Criminal_Libel_in_the_US.pdf.
16 El Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión
de Naciones Unidas recomienda “que solo los casos graves y extremos de incitación al odio se tipifiquen
como delitos penales” (Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad
de opinión y de expresión, NU, Asamblea General, septiembre 2012, párrafo 79). En el mismo sentido, el
artículo 10 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos indica que “La protección a la reputación debe estar garantizada solo mediante sanciones
civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que
se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público”.
17 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 82/10, Caso 12.524, Jorge Fonteveccia y
Héctor D’Amico, 13 julio 2010, párrafo 111, disponible en: https://www.cidh.oas.org/demandas/12.524Esp.pdf.

18 Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Fonteveccia y D’Amico v. Argentina,
29 de noviembre de 2011. Serie C Nº 237, párrafo 74, disponible en: http://www.tc.gob.pe/portal/servicios/

sentenciascidh/seriec_237_esp.pdf.
19 Lingens v. Austria (1986) 8 EHHR 407; Oberschlick v. Austria (1995) 19 EHHR 389.
nos enfocaremos en la principal excepción que nuestro ordenamiento reconoce en esta

materia: la exceptio veritatis.
II. La excepción de la verdad y sus límites internos
La dogmática penal ha entendido que la honra cubre dos dimensiones o esferas

de la vida humana20. La primera afecta una dimensión subjetiva que, de acuerdo con
Etcheberry, se refiere al sentimiento del honor, es decir, a “la voluntad de reafirmar el propio
valer o mérito ante los demás”21. La dimensión objetiva, en cambio, está asociada a la
percepción que los demás tienen de una persona en particular22. Hay quienes afirman que
mientras el elemento subjetivo se refiere al honor de una persona; el elemento objetivo
se refiere a su honra, sin embargo, ambas expresiones se han utilizado, en general, como
sinónimos y es así como las utilizaremos acá23. Lo haremos así porque para los efectos de
este artículo tales distinciones no son necesarias. Por lo demás, mientras las calumnias
protegen la honra en un sentido objetivo, el bien jurídico protegido por los delitos de
injuria cubre ambas dimensiones. Mientras las injurias contumeliosas protegen la honra en
un sentido subjetivo; las injurias difamatorias protegen la honra en un sentido objetivo 24.
Debido a la naturaleza del delito de injurias, para lesionar el bien jurídico pro-
tegido no es necesario que las afirmaciones injuriosas sean falsas25. Por el contrario,
ciertas verdades pueden ser muchísimo más perjudiciales para la honra de una persona
que cualquier artilugio que respecto de ella se pueda inventar26. Esto puede que no sea
problemático tratándose de injurias en contra de ciudadanos comunes. El hecho que
20 Bacigalupo, E., Delitos contra el honor, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 68.
21 Etcheberry, A., Derecho penal: parte especial, Tomo III, Tercera edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2001, p. 152.
22 Ibíd.
23 Sin embargo, hay quienes señalan que mientras el elemento subjetivo se refiere al honor de una
persona; el elemento objetivo se refiere a su honra. Ver Forero, J., Los derechos fundamentales y su desarrollo
jurisprudencial, Editextos J.U., Bogotá, 1994, pp. 153.
24 Mientras la expresión “menosprecio” empleada por el Código en el artículo 416 alude a una ofensa
al honor en el sentido subjetivo, las expresiones “descrédito” y “deshonra” aluden a la ofensa al honor en el
sentido objetivo. Ver Etcheberry, A., Derecho penal: parte especial, Tomo III, Tercera edición, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2001, pp. 153 y 161.
25 A diferencia de lo que ocurre con las calumnias en que la falsedad de la imputación es un elemento
del tipo penal. Ver ibíd, p. 177.

26 De ahí que la máxima que guiaba la jurisprudencia del tribunal de censura inglés en el siglo XVII
y que luego fue absorbida por el common law era la siguiente: the greater the truth, the greater the libel (mientras
mayor la verdad, mayor la injuria). Por mucho tiempo las injurias sediciosas en los países anglosajones
protegían la reputación de las autoridades sin reconocer la defensa de la verdad a quienes fueran imputados
por delitos de injuria. En Inglaterra el reconocimiento legal de la excepción de la verdad fue el producto
de una larga lucha por la libertad de prensa. Solo en 1843 se reconoce por ley (Lord Campbell’s Act) que la
verdad de una declaración es una defensa completa en contra de una acusación de injurias en la medida en
que las afirmaciones injuriosas sean de interés público. Ver Wickwar, W.H., The Struggle for the Freedom of
the Press, 1819-1832, G. Allen & Unwin ltd, London, 1928, 19. En Chile, por su parte, las injurias contra la
Diego (un ciudadano común) sea una persona negligente, no exime de responsabilidad
a quien publica abiertamente ese hecho. Sin embargo, las cosas cambian si Diego es un
funcionario público, en especial si es negligente en el ejercicio de sus funciones públi-
cas. Una democracia debe proteger las publicaciones que contengan hechos verdaderos
cuando estos sean de alto interés público, aun cuando el conocimiento de estos pueda
dañar la reputación o la honra de una persona. Si un medio de comunicación dice, por
ejemplo, que un alto funcionario de gobierno utiliza negligentemente recursos públicos
y no puede defenderse de una querella de injurias probando la verdad de esa afirmación,
entonces se lesiona gravemente el derecho a informar, que es un componente esencial
de todo sistema democrático27.
La exceptio veritatis permite que, en determinadas circunstancias, el querellado pueda
ser absuelto cuando logre probar la verdad de sus dichos. Tratándose de calumnias, el
artículo 415 del Código Penal indica que “El acusado de calumnia quedará exento de
toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado”. De esta forma, respecto
de las calumnias, la exceptio veritatis es la regla general: se concede a todo imputado inde-
pendiente de las circunstancias particulares del caso. Muy distinta es la regla en materia
de injurias. El Código Penal chileno, siguiendo al español casi al pie de la letra en este
punto, incorpora la excepción de la verdad en su artículo 420. Siguiendo la máxima de
que la verdad o falsedad de una afirmación es irrelevante para la configuración del delito
de injurias, el artículo 420 establece como regla general que “[al] acusado de injuria no
se admitirá prueba sobre la verdad de las imputaciones…”. Sin embargo, acto seguido,
el mismo artículo concede a modo excepcional –valga la redundancia– la excepción de la
verdad. Esta procede, indica el Código, cuando se trata de injurias “dirigidas en contra
[de] empleados públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo”. Debido a
la relevancia de los hechos denunciados en estos casos, la reputación de los empleados
públicos cede en beneficio de un interés público real que consiste en el derecho de la
sociedad a tomar conocimiento acerca de asuntos que –siendo verdaderos– la afectan (o
pueden afectarla) en su conjunto. La pregunta que surge en este punto es si esta excepción
debiera concederse solo cuando se trate de injurias dirigidas en contra de empleados
públicos concernientes al ejercicio de su cargo. ¿Qué pasa, por ejemplo, con hechos que
siendo de alto interés público, no se refieren a empleados públicos o, refiriéndose a ellos,
no sean concernientes al ejercicio de su cargo?
La Ley 19.773 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo
(Ley de Prensa) complementa el artículo 420 del Código Penal. En efecto, tratándose
de injurias proferidas por un medio de comunicación social, el artículo 30 de la ley
extiende la exceptio veritatis a situaciones en las cuales “la imputación se produjere con
motivo de defender un interés público real”. Asimismo enumera algunos hechos, que
autoridad y el desacato o injurias graves contra la autoridad no otorgaban excepción de la verdad a quienes
fuesen acusados de su comisión. Estos tipos penales solo fueron derogados el 2005 mediante la Ley 20.048.
27 Para un análisis detallado acerca del rol fiscalizador de la prensa en un sistema democrático ver Blasi,
V., “The checking value in first amendment theory”, American Bar Foundation Research Journal, Vol. 3, 1977.
para los efectos de la procedencia de la excepción, califica como de interés público28.

De esta manera, el artículo 30 de la Ley de Prensa protege el derecho a la información
en un conjunto de situaciones en las que está comprometido el interés público y que no
son cubiertas por el artículo 420 del Código Penal. Con ello, refuerza la exceptio veritatis
y da un mayor grado de protección a la libertad de los medios de comunicación de infor-
mar a la ciudadanía respecto de asuntos de interés público, que de acuerdo con la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, consisten en “opiniones o informaciones sobre
asuntos en los cuales la sociedad tiene un legítimo interés de mantenerse informada, de
conocer lo que incide sobre el funcionamiento del Estado, o afecta derechos o intereses
generales o le acarrea consecuencias importantes”29.
Si bien la exceptio veritatis refuerza la libertad de informar, permitiendo la absolución
del imputado en las circunstancias que establece la ley, esta tiene algunas insuficiencias
que a continuación exploraremos. Como hemos visto, el artículo 30 de la Ley de Prensa
refuerza la excepción de la verdad al ampliar su ámbito de aplicación a ciertas situaciones
en las que el interés público se encuentra comprometido. De esta forma, si la publicación
calza con alguno de los supuestos contemplados en la norma y el imputado logra probar
la verdad de sus dichos, será absuelto de la querella de injuria. Sin embargo, la excepción
“ampliada” de la verdad, contenida en la Ley de Prensa, se concede solo al imputado
que haya proferido sus dichos por algún medio de comunicación social. De esta manera
cuando las injurias sean pronunciadas por medios distintos, se aplica la regla general
del artículo 420 del Código Penal, que como ya vimos, solo reconoce la excepción de la
verdad respecto de injurias dirigidas en contra de empleados públicos acerca de hechos
relativos al ejercicio de sus funciones.
Aquí se produce un vacío legal. En efecto, si en la situación (a) X afirma y en
contra de Z en un medio de comunicación social, siendo y un hecho de interés público
de acuerdo con el artículo 30 de la ley de prensa, entonces X podrá deducir la exceptio
veritatis frente a una querella de injurias interpuesta por Z y será absuelto si logra probar
la verdad de sus dichos. Sin embargo, si en la situación (b) X afirma y en contra de Z
en la calle a viva voz, no podrá interponer la exceptio veritatis frente a una querella de
injurias, salvo que Z sea un funcionario público e y un hecho relativo al ejercicio de sus
28 Según lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley 19.773 “se considerarán hechos de interés público
de una persona los siguientes:

a) Los referentes al desempeño de funciones públicas;
b) Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conocimiento tenga interés público
real;
c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el público, a título gratuito
u oneroso;
d) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido captadas o difundidas por
algún medio de comunicación social;
e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado testimonio en registros o
archivos públicos, y
f) Los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable en los mismos.
29 Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Fonteveccia y D’Amico v. Argentina,
29 de noviembre 2011. Serie C Nº 237, párrafo 61.

funciones. De esta forma, frente a expresiones idénticas, la ley otorga la excepción de la

verdad en la situación (a), pero no en la situación (b). Esto es paradójico. En efecto, una
característica esencial de los medios de comunicación es que ellos divulgan, difunden o
propagan sus mensajes (cualesquiera sean sus formas y contenidos) al público en general.
De este modo, las expresiones transmitidas por estos medios permiten la multiplicación
de las audiencias capaces de recibir un determinado mensaje. Por ello, el daño objetivo a
la honra de una persona a causa de una expresión injuriosa aumenta considerablemente
si esta expresión es proferida por un medio de comunicación social. Esto indica que si
la excepción de la verdad ampara expresiones injuriosas transmitidas en los medios de
comunicación social, también debiera amparar las mismas expresiones cuando estas no
sean enunciadas por estos medios30. Por otra parte, el propósito de la excepción de la
verdad es permitir que hechos de interés público emerjan en la esfera pública cuando
estos hechos sean verdaderos. Lo que se protege es el valor intrínseco de cierta informa-
ción y por ello su protección debiera ser independiente del medio por el que se propaga.
Un segundo problema de la exceptio veritatis está relacionado con la carga de la prueba.
En efecto, según las reglas generales, es el imputado el que debe acreditar la verdad
de las expresiones injuriosas. Esto tiene ciertas ventajas, ya que obliga al querellado a
verificar la veracidad de sus dichos antes de hacer una publicación que pueda afectar la
honra de un tercero. Sin embargo, la prueba de la verdad puede tener un serio efecto
disuasivo en la publicación de hechos verdaderos tratándose de asuntos de serio interés
público. Tal como lo dijera el juez Brennan en el famoso caso Sullivan v. The New York
Times, cuando la carga de la prueba de la verdad recae en el querellado, este tenderá a
abstenerse de criticar a la autoridad si no es capaz de probar la veracidad de sus dichos
en juicio, aun cuando se trate de hechos de serio interés público y que crea verdaderos e
incluso cuando esos hechos sean, en efecto, verdaderos31. La intensidad de esta afirmación
aumenta en la medida en que las sanciones asociadas a las injurias sean más gravosas.
El punto central aquí es que la prueba de la verdad no es fácil para el imputado. Y no
lo es precisamente porque en la mayoría de los casos es el querellante quien cuenta con
los antecedentes necesarios para acreditarla. La pregunta que surge entonces es ¿qué
pasa cuando, por ejemplo, un diario, cuenta con información de serio interés público
de un político o autoridad, tiene serios motivos para creer que la información que posee
es verdadera, ha hecho una investigación responsable para acreditar su veracidad y, sin
embargo, no tiene los medios para probar la verdad? Si el diario decide no publicar esa
información, entonces será la opinión pública la que se verá afectada. Por el contrario,
30 Hay autores que sostienen que tratándose de injurias difamatorias, cuando los hechos denunciados
sean de gran trascendencia social se afectaría la antijuricidad material requerida en estos delitos y por tanto
sería procedente la exceptio veritatis incluso cuando el artículo 416 no la reconozca. Ver Bullemore, V., &
Mackinnon, J., Lecciones de derecho penal chileno, Tomo III, Santiago, LegalPublishing, 2005, pp. 215 y ss.
Para una aplicación de esta tesis en un juicio por injurias proferidas “a viva voz y mediante megáfono al
público”, ver Sentencia Juzgado de Garantía de la Ligua, causa RIT 617-2013, Edmundo Pérez Yoma con
Rodrigo Mundaca, considerando 5º.
31 Sullivan v. New York Times, 376 US 254 (1964), p. 279.
si decide publicar esa información y no logra probar su verdad, el periodista responsable

podría sufrir una pena privativa de libertad32. Es por este motivo, como veremos en la
próxima sección, que la Corte Suprema de Estados Unidos en Sullivan decide restringir
las acciones de injurias de autoridades electas solo a aquellas situaciones en que estas
han sido víctimas de publicaciones hechas con el propósito malicioso de perjudicarlos.
De este modo, es el demandante (el funcionario electo) el que debe probar la mala fe del
demandado y no el demandado el que debe probar la verdad de sus dichos33.
III. Las limitaciones externas de la excepción de la verdad
El efecto disuasivo de la publicación de asuntos de serio interés público generado

por la dificultad probatoria de la verdad nos lleva al análisis de las limitaciones externas
de la exceptio veritatis. Este análisis intenta responder a la pregunta pertinente a si la
exceptio veritatis es un mecanismo suficiente para garantizar la libertad de información
en un sistema democrático. El problema es que si los imputados solo pueden defenderse
probando la verdad de sus dichos, dejarán de publicar información cuando no estén seguros
de que puedan probarla en juicio. Esto puede ser un serio obstáculo para la democracia
cuando se trata de información de serio interés público que haya sido diligentemente
recopilada y publicada de buena fe34. La jurisprudencia de los países anglosajones ha
avanzado bastante en esta materia. Allí se ha reconocido que la excepción de la verdad
no es suficiente para garantizar adecuadamente la libertad de información en un siste-
ma democrático35. Para lograr lo anterior es necesario, en determinadas y calificadas
circunstancias, excusar la publicación de hechos que puedan ser falsos, aun cuando sean
capaces de dañar la honra de una persona. A continuación analizaremos cómo los siste-
mas estadounidense y británico responden a este problema para concluir con un breve
análisis concerniente a las deficiencias de nuestro propio sistema36.
32 Respecto del director del medio, en la medida en que haya obrado diligentemente, no será responsable
de las injurias publicadas en su medio, según lo dispone el artículo 39 inciso segundo de la Ley 19.733.
Ver sentencia Corte Suprema, causa Rol Nº 210635-2003 de 23 de enero de 2013, caratulada Rabié con
Martorell y otro, considerando undécimo.
34 Una revisión de la teoría de la diligente comprobación del ejercicio de la libertad de información
se puede encontrar en Nogueira, H. , “Pautas para superar las tensiones entre los derechos a la libertad de
opinión e información y los derechos a la honra y la vida privada”, en Revista de Derecho Universidad Austral
de Chile, vol. XVII, pp. 139-160.
35 Loveland, I., Political libels: a comparative study, Hart, Oxford-Portland-Oregon, 2000, p. 49.
36 Es esencial destacar que en Inglaterra este problema fue identificado a comienzos del siglo XIX por el
filósofo radical Jeremy Bentham. De acuerdo con Bentham, la verdad debe ser siempre justificada y la falsedad,
en determinadas circunstancias, debe ser excusada. Cualesquiera sean los perjuicios que esta medida pueda
ocasionar –agrega– serán siempre generosamente sobrepasados por sus beneficios. Ver Bentham, J., “On the
liberty of the press”, en Bowring, J. (ed.) The works of Jeremy Bentham, William Tait, Edinurgh, 1843, 279.
1. The New York Times v. Sullivan
El caso que marcó un giro radical en esta materia en los Estados Unidos fue The
New York Times Co. v. Sullivan. Lester Bruce Sullivan, un comisionado electo de la
ciudad de Alabama, interpuso una acción de injurias en contra del New York Times por
una solicitada publicada por un grupo de activistas. La solicitada contenía denuncias,
algunas de ellas falsas, acerca de violencia policial dirigida en contra de un grupo de
estudiantes que participaban en una manifestación del movimiento de derechos civiles.
Sullivan consideró que esas imputaciones se dirigían en su contra porque una de sus
funciones era la de supervisar las maniobras del departamento de policía. Apoyado en
normas federales respecto de injurias sumamente severas que requerían que el demandado
probase la verdad de cada una de las imputaciones para ser absuelto, Sullivan obtuvo en
primera instancia un fallo a su favor por indemnizaciones ascendentes a US$ 500.000.
La sentencia fue confirmada por la Corte Suprema de Alabama37.
La Corte Suprema de Estados Unidos consideró que las normas relativas a injurias
del Estado de Alabama representaban una seria amenaza a la difusión de información
políticamente relevante. De acuerdo con la Corte, la prueba de la verdad disuade a los
medios de comunicación de publicar asuntos políticamente relevantes, ya que los expone
a indemnizaciones millonarias si no son capaces de probar la verdad de sus afirmacio-
nes38. Además, el fallo indica que por la dificultad probatoria de la verdad, los medios
de comunicación se abstendrán de publicar información de interés público que sea ver-
dadera cuando sean incapaces de probar su verdad en juicio. De esta forma, la prueba de
la verdad no puede ser la medida que determine la procedencia de sanciones tratándose
de expresiones políticas que puedan afectar la honra de una autoridad. De ser así, la
capacidad de control de la prensa de las acciones de los gobernantes se ve severamente
limitada. En determinadas circunstancias será necesario tolerar discursos falsos, si lo
que se quiere es un debate público robusto. De esta forma, y considerando la naturaleza
de la información en juego, la Corte llegó a la conclusión de que las normas atinentes a
injurias del Estado de Alabama impiden la existencia de una prensa vigorosa, capaz de
controlar y fiscalizar adecuadamente los actos del gobierno39. Por esta razón la Corte
consideró que estas normas son contrarias a la primera enmienda y las declaró incons-
titucionales. A cambio, Sullivan estableció que para que un funcionario electo pudiese
obtener una indemnización de perjuicios por expresiones injuriosas relativas al ejercicio
37 Sullivan v. New York Times, 376 US 254 (1964), p. 268-278.

38 Ibíd.,
p. 280.
39 De ahí la tesis de V. Blasi que la justificación central de la protección que otorga la primera enmienda
de la constitución norteamericana tiene su explicación en la función de control que la prensa ejerce respecto
del gobierno. El control de la prensa sería fundamental, según él, para empoderar a la ciudadanía frente a
potenciales abusos de la autoridad en el ejercicio de sus funciones y para fomentar la correcta administración
de los recursos públicos. La prensa no solo permite, según Blasi, la acción correctiva en contra de potenciales
actos de corrupción de la autoridad; además, el control de la prensa incrementa las posibilidades de que tales
actos no se vuelvan a cometer en el futuro. Ver Blasi, V., “The checking value in first amendment theory”,
American Bar Foundation Research Journal, Vol. 3, 1977.
de su cargo es necesario que estas hayan sido proferidas de mala fe, esto es, cuando el
demandado tenga conocimiento de que la información publicada es falsa o bien cuando
teniendo dudas acerca de su veracidad, no tome las medidas necesarias para verificarla40.
Como lo indica I. Loveland, Sullivan establece que las expresiones falsas son un ingre-
diente inevitable de un debate político potente41. En otras palabras, la diseminación de
discursos falsos mediante un sistema que reduzca las ventajas judiciales del injuriado es
un mal constitucional menor que el de suprimir los discursos verdaderos mediante un
sistema de injurias que ponga la balanza a favor del injuriado42.
El sistema norteamericano lleva al extremo la protección de la primera enmienda
por sobre la honra de los políticos. La Corte Suprema estableció que la primera enmienda
protege la publicación o difusión de cualquier información relativa a las funciones de
una autoridad electa con independencia de si esta información es verdadera o falsa, en la
medida en que no sea el producto de la mala fe de quien las emite43. En pocas palabras,
la Corte dio carta blanca a todo tipo de discurso político dando a la prensa atribuciones
que le permiten desempeñar sus funciones fiscalizadoras sin ningún tipo de inhibición44.
De esta forma la prensa puede ser un verdadero guardián de los actos de gobierno y con
ello contribuir, como sostienen algunos, a la legitimidad del sistema democrático45. A
pesar de lo anterior, el sistema norteamericano puede traicionar sus propios propósitos. Si
la libertad con la que cuentan los medios de comunicación para publicar información de
carácter político es casi ilimitada, la calidad del debate en la esfera pública puede verse
gravemente afectada. Siguiendo la metáfora que propone Loveland a partir de Sullivan,
los discursos falsos podrían –bajo estas circunstancias– transformarse en el ingrediente
principal del debate público46. Y si la legitimidad de un sistema democrático depende
de que la población esté debidamente informada y no completamente desinformada,
Sullivan puede ser un elemento corrosivo de esa legitimidad.
2. Reynolds v. Times Newspapers
El sistema británico es bastante más cauteloso que su homólogo norteamericano,

ya que si bien tolera discursos falsos en la esfera pública, lo hace bajo condiciones mu-
chísimo más restringidas. Solo en la medida en que una expresión eventualmente falsa
40 Esto lleva el nombre de “knowing or reckless falsity test”, ver Loveland, I., Political libels: a comparative
study, Hart, Oxford-Portland-Oregon, 2000, p. 70.

41 Ibíd., p. 69.
42 Ibíd.
44 En consonancia con la tesis de A. Meiklejohn quien sostiene que la primera enmienda contiene
una protección de carácter absoluto del discurso político. Meiklejohn, A., “Free Speech and Its Relation
to Self-Government”, en Political Freedom: The Constitutional Powers of the People. Oxford University Press,
New York, 1965.
45 En especial, ibíd. y Blasi, V., “The checking value in first amendment theory”, American Bar
Foundation Research Journal, Vol. 3, 1977.

46 Loveland, I., Political libels: a comparative study, Hart, Oxford-Portland-Oregon, 2000, p. 69.
sea el producto de una investigación periodística seria y responsable, puede ser tolerada.
Esto es lo que se ha denominado el estándar del periodismo responsable y fue adoptado en
el caso Reynolds v. Times Newspapers. El caso se refiere a un artículo publicado por The
Sunday Times a propósito de la renuncia de Mr. Albert Reynolds a la primera magistratura
irlandesa en 1994. El artículo sugería que Reynolds había engañado deliberadamente
al Parlamento mediante el ocultamiento de información relevante acerca de un contro-
versial nombramiento de un ministro de Corte47. El periódico británico no pudo probar
la verdad de sus dichos y fue condenado en primera instancia a indemnizar perjuicios.
A pesar de lo anterior, la Corte de Apelaciones y los lores –en definitiva– decretaron
que en determinadas circunstancias la publicación de información de interés público
debe ser protegida, incluso cuando contenga imprecisiones en la relación de los hechos
o estos sean derechamente falsos48.
El fallo de los lores destaca la importancia que tiene la difusión de información de
contenido político en un sistema democrático. Esta permite –indica la sentencia– que
los ciudadanos puedan tomar decisiones informadas respecto de sus opciones y posiciones
políticas. Además, habilita a los medios de comunicación a desempeñar adecuadamente
su función fiscalizadora, vital para asegurar la fortaleza del sistema49. A pesar de lo
anterior, el fallo concluye –a diferencia de Sullivan– que no es posible establecer una
categoría general de protección al discurso político50. En primer lugar, dicha solución
significaría hacer una distinción entre discurso político y otras materias, que sin ser
necesariamente políticas, siguen siendo de serio interés público. Hay otras figuras pú-
blicas que, no siendo políticas, ejercen gran influencia en la sociedad y en la formación
de la opinión pública, dice el fallo. Extender a ellas la lógica de Sullivan significaría
una desprotección desmesurada de la honra de las personas toda vez que ellas no han
entrado al juego político propiamente tal51. En segundo lugar, la protección general del
discurso político reconocida en Sullivan obliga a los representantes democráticamente
electos a probar la mala fe del demandado para obtener una indemnización de perjuicios
por injurias. Esto haría casi imposible la protección de la honra de los políticos por
la dificultad de probar la mala fe en el sistema procesal británico. De esta forma, y de
acuerdo con Reynolds, la protección absoluta al discurso político significaría renunciar
a la protección de la reputación de los políticos52.
Reynolds, a diferencia de Sullivan, busca garantizar una protección adecuada a la
honra de las personas, sin por ello sacrificar la publicación de información que sea de
valor para el público. Y para identificar el valor de una publicación, Reynolds señala que
es necesario atender a las circunstancias materiales de la misma, así como también a su
contenido. En pocas palabras, el valor responde a un estándar de publicación asociado
47 Reynolds v Times Newspapers Ltd. and Others, 134 (H.R.L.R. 1999).

48 Ibíd., 153.
49 Ibíd., 148.
50 Loveland, I., Political libels: A comparative study, Hart, Oxford-Portland-Oregon, 2000, p. 170.
51 Reynolds v Times Newspapers Ltd and Others, 134 (H.R.L.R. 1999), 16.
52 Ibíd., 149.
al periodismo responsable y para ayudar a identificarlo Reynolds hace un listado de 10

puntos que, tomados como referencias, sirven de guía para los jueces. En ellos menciona
la naturaleza de la información, las fuentes utilizadas, los pasos seguidos para obtener
la información, la gravedad de los hechos, si el demandante fue contactado y si la
historia contiene su versión de los hechos, entre otras53. Si analizadas en su conjunto,
estas circunstancias llevan a la conclusión de que la publicación fue el producto de una
investigación periodística responsable, el juez debiese protegerla frente a una acción de
injurias, aun cuando la publicación contenga imprecisiones o falsedades respecto de los
hechos que relata. La defensa de Reynolds permite al demandado defenderse de las injurias
probando que cumplió con el estándar del periodismo responsable.
La defensa de Reynolds fue recientemente derogada, sin embargo, fue fundamental
para dar forma a la actual defensa de interés público contenida en la sección 4 de la
Defamation Act 2013. Esta se aplica cuando se trate: (a) de asuntos de interés público;
(b) respecto de los cuales el demandado pueda razonablemente creer que su publicación
contribuye al fortalecimiento del interés público. Para determinar lo anterior, el tri-
bunal deberá considerar todas las circunstancias del caso. Tratándose de publicaciones
acuciosas e imparciales, será irrelevante si el demandado tomó todos los pasos necesarios
para determinar la verdad de los hechos contenido en la publicación. Lo relevante es
la forma de la publicación. Tal como en Reynolds, lo que se protege es el periodismo
responsable, esto es, el cuidado o celo con el que se organiza la publicación de hechos
de interés público.
No hay que desmerecer los efectos políticos asociados a la regulación de las injurias.
Del análisis de Sullivan y del sistema británico sería muy pobre decir que mientras el
primero ofrece una protección intensa a la libertad de prensa por sobre la reputación de
los políticos; el segundo aspira a encontrar un equilibrio entre ambos valores. Bastante
más asertivo es indicar que tanto uno como otro son expresiones concretas de lo que
debiera ser –y hacer– una democracia. Sullivan ha sido asociado a la idea del auto-
gobierno del pueblo que requiere de una población informada y comprometida con su
propio sistema de gobierno54. En este sistema la libre circulación de ideas, amparada
en una prensa libre, es fundamental. Permite, por una parte, que los ciudadanos tomen
decisiones políticas con la mayor cantidad de información posible; por otra, fomenta una
comunidad de intereses entre el gobierno y el pueblo que da legitimidad a las acciones
del último y al sistema en su conjunto. En efecto, cuando la prensa ejerce un control
férreo sobre el gobierno, lo obliga a orientar su acción hacia el bien común y no hacia la
defensa de sus propios intereses o de los intereses de algunos sectores de la población.
En un sistema democrático como este, la prensa es una piedra angular, mientras que el
derecho a la honra ocupa un lugar secundario. A pesar de lo anterior, un sistema como el
53 Ibíd., 153.
54 Al respecto ver Kalven, H., “The New York Times Case: A Note on ‘The Central Meaning of the First
Amendment’”, The Supreme Court Review, January 1, 1964, p. 209; Bollinger, L.C., The Tolerant Society: Freedom
of Speech and Extremist Speech in America, OUP, New York, 1986, p. 49; Powe, L.A., The Fourth Estate and the
Constitution: Freedom of the Press in America, University of California Press, Berkeley & London, 1992, p. 87.
establecido en Sullivan corre el riesgo de generar los mismos vicios que intenta combatir.
En efecto, una prensa desregulada y sin límites puede pasar por alto ciertas prácticas
de periodismo responsable que son fundamentales para garantizar un adecuado flujo
de la información. Por lo demás, deja de lado la protección a la honra, que un sistema
democrático también debe cautelar.
El sistema británico es consciente de los problemas de Sullivan. En efecto, reconoce
que la vitalidad del debate político que Sullivan defiende conlleva un relajamiento de
los estándares periodísticos, a los que el primero no quiere renunciar. El periodismo
responsable es el mecanismo donde se intenta encontrar un punto medio entre la protec-
ción de la libertad de expresión, por un lado, y la de la reputación de las personas, por el
otro. Este estándar refleja una idea de democracia que valora la deliberación y el debate
en la medida en que estos se sometan a ciertas reglas que garanticen su credibilidad.
Defensas de este tipo no solo han sido reconocidas en los sistemas del common law. En
España, el artículo 20.7 del Código Penal reconoce el carácter justificante del ejercicio
legítimo de un derecho. En este caso los delitos de injuria podrían justificarse cuando
sean la consecuencia del legítimo ejercicio de la libertad de expresión y de informar. De
acuerdo con la doctrina, para que opere la justificación es necesario, en primer lugar,
que exista un interés preponderante en el ejercicio de la libertad de expresión o de in-
formación con relación al interés en la protección de la honra55. Esto sucede respecto
de aquellas expresiones que sean una contribución a la formación de la opinión pública
en asuntos de Estado. En segundo lugar, la injuria debe ser necesaria para el ejercicio
de la libertad de información. No lo sería si el autor contase con otros medios igual de
eficaces para ejercer sus derechos. Finalmente, la justificación requiere que la expresión
u opinión no sea manifiestamente injuriosa. Cumpliéndose estos requisitos, el ejercicio
del derecho a opinar e informar no dependerá de la plena veracidad de las expresiones
injuriosas, sino de las comprobaciones adecuadas que se hayan hecho para verificar la
veracidad de la publicación56. Como el sistema británico, el español protege publica-
ciones que sean el producto de una investigación responsable. Algo similar sucede en
Alemania y en Austria57. A su vez, la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido
en reiteradas ocasiones que es necesario proteger publicaciones que contengan hechos
de interés público cuando hayan sido publicados de buena fe, proporcionen información
que ha sido recabada de manera responsable y acuciosa y que esté en consonancia con
los principios de la ética del periodismo58.
55 Bacigalupo, E., Delitos contra el honor, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 79.
56 Ibíd., p. 81.
57 Ibíd., pp. 73-74.
58 Ver en especial, Bladet Tromso v. Norway (2000) 29 EHHR, párrafo 65.
IV. A modo de Conclusión
A diferencia de estos sistemas, el nuestro no ofrece una excepción que proteja la

publicación de asuntos de serio interés público cuando estos hayan sido el producto de
una investigación seria y responsable. Por el contrario, nuestro sistema sanciona las ex-
presiones por el carácter ofensivo de las mismas. El animus injuriandi o el dolo en materia
de injurias no es otra cosa, de acuerdo con Etcheberry, que “la conciencia de la aptitud
ofensiva de las acciones o expresiones y de que ellas llegarán a conocimiento de terceros
o del propio ofendido, según el caso, o la duda acerca de alguna de estas circunstancias,
que sin embargo deja indiferente al hechor”59. En este mismo sentido la Corte Suprema
ha indicado que “este dolo no solo debe extenderse al sentido de una determinada ex-
presión o acción aislados, sino y muy principalmente, a que tal como en concreto se las
proferirá o ejecutará, tienen aptitud para provocar deshonra o menosprecio a la persona
a que aluden, y a querer pronunciarlas o expresarlas precisamente de ese modo, cuestión
que nada tiene que ver con los supuestos ánimos que trascienden al dolo como son las
motivaciones especiales de los autores”60.
En consecuencia, el sistema chileno solo requiere conocimiento acerca del carácter
ofensivo de la expresión para que se configure el delito de injurias. Esto tiene enormes
consecuencias prácticas en cuanto al ámbito de extensión de las injurias. Son injurias,
de acuerdo con estas reglas, en primer lugar, todas aquellas expresiones que siendo
verdaderas, puedan dañar la honra del demandante. Hemos visto que en determinadas
circunstancias, el imputado podrá ser absuelto de responsabilidad penal cuando logre
acreditar la verdad de sus dichos. Con todo, tal como vimos en la primera sección, la
exceptio veritatis tiene insuficiencias internas. En segundo lugar, serán injurias todas
aquellas expresiones que sean falsas, independiente de si el demandante tenía o no
conocimiento de su falsedad e independiente de si tomó o no las medidas necesarias
para verificar su veracidad. Este segundo punto es crucial, ya que impide una excepción
como la de Reynolds o la que reconoce el sistema español. En nuestro ordenamiento la
circunstancia de que un imputado por injurias haya recabado la información de manera
diligente, tratándose de información de serio interés público y la haya publicado de
buena fe es indiferente para determinar su responsabilidad penal. Esto, como vimos,
afecta gravemente la libre circulación de información de materias de interés público
que un sistema democrático debe garantizar.
Múltiples países han reconocido que la información de interés público que ha sido
diligentemente obtenida y publicada de buena fe debe ser protegida aunque dañe la honra
de una persona, incluso cuando a la postre se compruebe que dicha información es falsa.
Esto es especialmente cierto cuando se trata de sistemas que protegen severamente la
honra de las personas, como el nuestro. En efecto, mientras más duras sean las sanciones
59 Etcheberry, A., Derecho penal: parte especial, Tomo III, Tercera edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2001, p. 168.

60 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol Nº 4206-03, de 21 de junio de 2006,
considerando 7º.
mayor será el efecto disuasivo en la publicación de información cuya veracidad no pueda

acreditarse o sea muy difícil de acreditar en juicio. A pesar de que el ordenamiento jurí-
dico chileno impone penas privativas de la libertad a las injurias y calumnias, no ofrece
defensas judiciales apropiadas a los imputados por estos delitos. Esta combinación no
permite un balance adecuado entre el legítimo derecho a la protección de la honra, por
un lado, y la libertad de informar, por el otro. Con ello, el sistema de defensas judiciales,
tal cual está regulado en nuestro ordenamiento, es un obstáculo para el tipo de debate
que un sistema democrático debe ser capaz de garantizar.
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2016] de Derecho
Revista GIOVANNY VEGA Y SERGIO DÍAZ:
Vol. XXIX SOBRE
- Nº 2 EL RÉGIMEN
- DICIEMBRE 2016 LEGAL APLICABLE… 195
Páginas 195-212
Sobre el régimen legal aplicable a la protección ambiental

del Océano Ártico
Giovanny Vega Barbosa*1
Sergio Díaz Rodríguez**
Resumen
Las particularidades del medio ambiente Ártico han propiciado un importante debate académico
en relación con la suficiencia de su régimen legal internacional actual para garantizar una
protección adecuada. Al respecto, se evidencia una enorme tensión entre aquellos que defienden
la idoneidad de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar como herramienta
efectiva para encauzar los esfuerzos de protección, y aquellos que destacan que las especialísimas
necesidades del Ártico no pueden ser adecuadamente abordadas bajo la égida de este instrumento.
Los autores abogan por una protección efectiva a partir de la utilización eficiente de los instru-
mentos disponibles y sobre la base de la cooperación.
Océano Ártico – medio ambiente – Consejo Ártico
About the legal regime apllicable to the environmental

protection of the artic ocean
Abstract
The particularities of the Arctic environment have encouraged a strong debate over the sufficiency
of its current legal regime to guarantee an adequate and sufficient protection. In this context, a
strong tension is discernible between those who sustain that protection efforts over this area can be
effectively channeled through the United Nations Convention on the Law of the Sea, and those
who believe that the very special needs of the Arctic cannot be addressed under such a general
instrument. The authors advocate for an effective protection through the efficient utilization of
the available resources, and on the basis of cooperation.
Arctic Ocean – environment – Arctic Council
* Giovanny Vega Barbosa, Profesor Principal de la Universidad del Rosario en las cátedras de Teoría del
Derecho Internacional y Derecho Internacional Público. Correo electrónico: giovanny.vega@urosario.edu.co.
** Sergio Andrés Díaz Rodríguez. Especialista en Derecho del Medio Ambiente de la Universidad
Externado de Colombia. Correo electrónico: diaz.sergio@ur.edu.co.
Este trabajo se hace parte de los resultados obtenidos dentro del trabajo del Grupo de Investigación
sobre Derecho del Mar del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.
I. Introducción
L as discusiones en relación con la necesidad de una regulación legal vinculante y

diferenciada para la protección medioambiental del Ártico constituyen el objeto
de estudio del presente escrito. Nuestra investigación se dirigió a determinar si,
a la luz de la especial vulnerabilidad del medio ambiente ártico, la normativa vigente
constituye una base suficiente de protección que permita aproximarse de forma efectiva
a sus problemáticas. A su turno, la noción de “suficiencia” se evaluó en función de la
capacidad de la normativa actual para vincular de manera efectiva a los Estados árticos
frente a los estándares ambientales deseados, y de la especificidad de sus contenidos
como garantía de una aproximación útil frente a la especial vulnerabilidad de los eco-
sistemas árticos1.
Nuestra investigación pudo constatar la existencia de dos vertientes doctrinales
claramente diferenciables. De una parte, aquellos autores que defienden la suficiencia
del régimen legal general previsto en la Convemar, a su vez complementado por ciertos
instrumentos de carácter regional y multilateral. Los tratadistas que defienden lo opuesto
lo hacen en dos dimensiones principales. La primera, destaca que la regulación actual
dispone de un carácter genérico y, por tanto, no responde a las especiales características
del medio ambiente ártico; la segunda, pone de manifiesto que la normativa específica
existente está constituida por instrumentos de carácter no vinculante, por lo que carece
de la entidad adecuada para vincular a los Estados a los estándares de protección y con-
servación medioambiental que se estiman necesarios.
El presente trabajo se compone de tres partes principales. En la primera parte se
efectúa la caracterización del Ártico como espacio. El propósito no es otro que dar a
conocer las especiales condiciones y fragilidad de esta zona. En la segunda parte se ana-
liza el régimen legal aplicable a la protección medioambiental del Ártico, así como las
discusiones doctrinales acerca de su suficiencia. La tercera parte es conclusiva y contiene
las propuestas de los autores en relación con la problemática sub examine.
1 La doctrina coincide en señalar que, desde la óptica geográfica, solo Rusia, Estados Unidos de
América, Canadá, el reino de Dinamarca y el reino de Noruega, constituyen Estados árticos en estricto sen-
tido. Lo anterior, por ser estos los que disponen de salientes costeros con proyección al Océano Ártico. Sin
perjuicio de lo anterior, Finlandia, Suecia e Islandia disponen de voz y voto en las decisiones que conciernen
a la protección medioambiental de los ecosistemas árticos y, por esta razón, de la denominación de Estados
árticos para esos efectos. Al respecto ver: Shusterich, K., “International Jurisdictional Issues in the Arctic
Ocean”, Ocean Development & International Law, Vol. 14/3, 1984, pp. 237; Feder, B., ‘A Legal Regime for
the Arctic’, Ecology Law Quarterly, Vol. 6/4, 1978, pp. 801-809; Lakhtine, W., “Rights Over the Arctic”,
American Journal of International Law, Vol. 24, 1930, pp. 703.
2016] GIOVANNY VEGA Y SERGIO DÍAZ: SOBRE EL RÉGIMEN LEGAL APLICABLE… 197
II. El Ártico como espacio y su especial vulnerabilidad frente

a la degradación ambiental
1. Caracterización geográfica, física y económica
Explica Miryam Colacrai de Trevisan que la locución Arktis, de la palabra griega

Arktos (oso), era utilizada como concepto astronómico relacionado con la constelación
Osa Mayor, y aludía a la región del Norte donde el sol no se pone en verano2.
Al aludir al Ártico nos referimos al espacio geográfico que rodea el Polo Norte
geográfico del planeta3, espacio que comprende tierras y hielo y, que al igual que su
referente sureño, tiene la forma de un casquete esférico. Evidencia científica que data
desde 1976 indica que la característica principal del Ártico es que su superficie está
cubierta de hielo hasta en 90%4.
Se trata de una zona de un inmenso potencial económico. En efecto, aunque en el
Ártico habita menos del 1% de la población mundial, contiene entre el 10 y 15% de los
recursos mineros y energéticos del planeta5. Se estima que en el Ártico existen reservas de
más de 1.669 trillones de metros cúbicos de gas natural. El potencial en hidrocarburos
se valora en un trillón de dólares solo en la porción del Ártico de los Estados Unidos,
y de 1,7 trillones de dólares en el Ártico ruso6. Asimismo, se calcula que los bancos de
pesca comercial más grandes del globo se hallan en esa región7.
Históricamente los Estados con proyección hacia el Ártico implementaron diferentes
modelos económicos de explotación. El modelo ruso se caracterizó por una acción muy
agresiva y económicamente ambiciosa con miras al desarrollo industrial de sus territorios
en Siberia. Combinó una alta inversión económica con una presencia poblacional impor-
tante. De otra parte, el modelo económico de Estados Unidos de América se concentró
en la extracción con una mínima presencia de población y baja inversión en infraestruc-
tura. Exempli gratia los 4.373 habitantes de la ciudad de Barrow en Alaska contrastan
con los 561 billones de dólares generados por la extracción de petróleo hasta el 20128.
2 Colacrai de Trevisan, M., El Ártico y la Antártida. Su rol en las relaciones internacionales. Su relevancia
desde la perspectiva ambiental, Centro de Estudios en Relaciones Internacionales de Rosario (CERIR) y Centro
de Estudios Canadienses de Rosario (CECAR), 1998, p. 10.
3 Marqués, E, “La condición jurídica del Ártico y la Antártica: un asunto pendiente en la agenda
jurídico-política de las relaciones internacionales contemporáneas”, Revista de Relaciones Internacionales de la

UNAM, Nº 107, mayo-agosto 2010, pp. 43.
4 Thorén, R., Picture Atlas of the Arctic, Elsevier Science Ltd, 1969, pp. 7
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6 Conley, H., Arctic Economics in the 21st Century. The Benefits and Costs of Cold, Center of Strategic &
International Studies, Washington D.C, 2013, pp. 2-3.

7 Marqués, E., op. cit., pp. 44.
8 National Energy Technology Laboratory, Alaska North Slope Oil and Gas: A Promising Future or an
Area in Decline?,2009, <http://www.boem.gov/uploadedFiles/BOEM/Oil_and_Gas_Energy_Program/

Resource_Evaluation/Reserves_Inventory/2009DOENorthstarPotential.pdf.>
2. El frágil ecosistema Ártico: peligros derivados de la contaminación
El Océano Ártico alberga una inmensa biodiversidad y se constituye como el área

silvestre más grande y abundante del hemisferio norte. Esto la convierte en una zona
de interés tanto para la investigación científica como para la explotación industrial. Sin
embargo, las actividades industriales y la construcción de numerosas infraestructuras de
explotación han sido generadoras de serios problemas de contaminación y polución en
la zona debido a la deposición de contaminantes9. En el Ártico encontramos minas para
la extracción de diamantes, complejos para la recolección de madera, estrategias para la
sobrepesca y propuestas para la extracción submarina de hidrocarburos. De igual forma,
es posible verificar la instalación de tuberías en alta mar y la expansión de la industria
con el ideal de construir plantas nucleares10.
La importante actividad industrial en el Ártico no se compadece con el nivel de
entendimiento frente a las reales consecuencias de la contaminación en este espacio y
respecto de las medidas para mitigar sus impactos. Debido a lo anterior, en 1972 dos
investigadores del Instituto Tecnológico de Massachusetts llevaron a cabo estudios acerca
de las consecuencias del vertimiento de petróleo en el hielo marino11. Las investiga-
ciones concluyeron que el petróleo atrapado en las capas de hielo fungía como aislante
térmico protegiendo al hielo del aire frío y previniendo de esta forma la consolidación de
nuevas capas de hielo12, una situación que por sí misma propicia el descongelamiento.
Igualmente, se ha observado que cualquier sustancia atrapada en el hielo que sea más
oscura que este reduce el porcentaje natural de reflexión, incrementando el coeficiente
de absorción de calor13. Hace dos años la Guardia Costera de Estados Unidos había
efectuado experimentos mediante el derrame de 55 galones de petróleo en un bloque
de hielo en Alaska, comprobando así que el petróleo se adhería a las capas de hielo14.
Sin embargo, el mecanismo que determinaba la adherencia del petróleo al hielo no pudo
ser explicado15.
Sin perjuicio de lo anterior, el derretimiento del hielo propicia la presencia de más
agentes contaminadores en el Ártico a causa de la apertura de nuevas rutas de navega-
ción. Al seguir las mismas corrientes de agua que sigue la fauna ártica, los derrames
de crudo en el ártico constituyen una gran amenaza a la biodiversidad marina. Esto es
9 Nowlan, L., Arctic legal regime for Environmental Protection, International Union for Conservation of
Nature and Natural Resources, Gland, Cambridge and Bonn, 2001, p. 14.
10 Nilsen, T, “Floating Nuclear Plants in the Siberian Arctic?”, World Wildlife Foundation, Arctic
Bulletin 4.00, 2000.

11 Wolfe, L. Stephen y Hoult, David P., “Effects of Oil under sea ice”, Journal of Glaciology, Vol. 13/69
(1974), pp. 492.
12 Wolfe, L. y Hoult, D., op. cit., pp. 492.
13 Feder, B, op. cit., pp. 793.
14 Vance, G.P., Control of Arctic Oil Spills, Ocean Industry, Washington, 1971, pp. 14; Wolfe, L. y
Hoult, D., “Effects of Oil under sea ice”, Journal of Glaciology, Vol. 13/69, 1974, pp. 11.
15 Feder, B., op. cit., pp. 793.
particularmente grave pues la cadena alimenticia en el Ártico es más corta y por tanto
más vulnerable a un evento de contaminación16.
3. La relación especial de los pueblos del Ártico con su entorno
La presencia de poblaciones humanas en el Ártico obedeció históricamente al de-

rretimiento del hielo, especialmente como consecuencia de la apertura de espacios de
agua para que los pescadores y cazadores extendieran sus faenas y campañas de caza17.
De esta forma, se consolidaron grupos humanos como los lapones, samoyedos, ostiacos,
tunguses, aleutianos y esquimales. Esta situación permite diferenciar el Ártico de la Antártica.
En efecto, en la región ártica se han consolidado grupos humanos con actividades eco-
nómicas de alto grado de estabilidad, entre ellos, la ciudad de Murmansk en Rusia con
470.000 habitantes y la provincia de Norrbotten en Suecia con 265.000 habitantes.
Algunas de las actividades económicas de las comunidades más antiguas del Ártico
perviven hasta hoy, entre ellas, la cría de renos por parte de los Lapps en Siberia. Estas
poblaciones dependen de esta actividad, razón por la que son especialmente vulnerables a
problemas ambientales que afecten los pastizales. La doctrina documenta la transformación
de las actividades económicas tradicionales por prácticas industriales que a su vez han
afectado la salud de la población debido a la introducción de nuevos contaminantes18.
III. Régimen legal para la protección medioambiental

del Océano Ártico
Linda Nowlan explica que el medio ambiente ártico se ve afectado por los fenóme-
nos mundiales de cambio climático y la deposición de contaminantes que emanan de
todas partes del globo y que se transportan por la atmósfera. Aunado a lo anterior, los
principales problemas a nivel local resultan de las crecientes actividades de extracción
de recursos, la minería, los ejercicios militares y la industria turística19. No obstante,
a diferencia de lo que ocurre en la Antártica, no existe un sistema de protección am-
biental jurídicamente vinculante para el Océano Ártico. Son entonces las legislaciones
domésticas de los Estados árticos las que determinan las actuaciones relevantes. Más
allá de la normativa interna, el régimen de protección ambiental del Ártico está cons-
tituido por normas sin una naturaleza jurídicamente vinculante y un foro de discusión
16 Ministry of Supply and Services, the Mackenzie Valley Pipeline Inquiry (1977), pp. 72.
17 Según lo explica Miryam Colacrai de Trevisan, entre los especialistas se estima que la mayor migración
en el Ártico debió tener lugar entre 5000 y 6000 años atrás, los períodos más calientes de la actual era
interglaciar. Ver Colacrai de Trevisan, M., op. cit., p. 15.
18 Stepens T. & VanderZwaag David L. (Eds.), Polar Oceans Governance in an Era of Environmental Change,
Northampton, Edward Elgar, 2014, p. 48.

19 Nowlan, L., Arctic legal regime for Environmental Protection, International Union for Conservation of
Nature and Natural Resources, Gland, Cambridge and Bonn, 2001, p. 3.
y concertación, el Consejo Ártico, prima facie sin personería jurídica internacional20.

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina reconoce que las disposiciones nacionales se han
ajustado periódicamente en función de tratados para la protección internacional de los
océanos y de sus recursos vivos21. Asimismo, se constata una tendencia creciente a la
celebración de acuerdos bilaterales vinculantes entre los Estados árticos así como ini-
ciativas de cooperación en aspectos claves22. De otra parte, cada vez son más las voces
a favor de la Convención de Naciones sobre el Derecho del Mar23 y normativas en el
ámbito multilateral como herramientas útiles y suficientes para afrontar las principales
preocupaciones medioambientales del Océano Ártico.
1. La Convención sobre el Derecho del Mar y la Organización Marítima Internacional
Conforme a la Convemar, los Estados costeros árticos disponen de soberanía en la

franja correspondiente al mar territorial, derechos de jurisdicción en una zona económica
exclusiva de hasta 188 millas náuticas contadas desde las líneas de base desde las cuales
se mide la anchura del mar territorial, y derechos soberanos en la plataforma continental
hasta el borde exterior del margen continental24. Más allá de los espacios de jurisdicción
nacional el Océano Ártico forma parte del Alta Mar25.
Sin perjuicio de lo anterior, las especiales condiciones del Océano Ártico no fueron
tenidas en cuenta de manera particular durante la Tercera Conferencia sobre el Derecho
del Mar26. Por esta razón, no sorprende que la protección ambiental de las denominadas
“Zonas cubiertas de hielo” corra por cuenta de una única disposición, a saber, el Artículo
234. Esta norma faculta a los Estados para emitir y hacer cumplir leyes con el propósito
de prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino por parte de buques
dentro de la zona económica de los Estados, en particular, en aquellas áreas del globo
en donde las condiciones climáticas extremas y la presencia del hielo suponen peligros
excepcionales para la navegación y la contaminación del medio marino. Como limitan-
tes a la capacidad regulatoria de los Estados se imponen el respeto a la navegación y
20 Loukacheva, Natalia, The Artic Promise: Legal and Political Autonomy of Greenland and Nunavut,
Toronto, Buffalo, London, University of Toronto Press, 2007, p. 122. Acerca de la posibilidad de considerar
el Consejo Ártico como una organización internacional, ver: Byers, Michael, International Law and the Arctic,
New York, Cambridge University Press, 2013, p. 9.
21 Nowlan, L., op cit., p. 5.
22 Rothwell, Donald, The Polar Regions and the Development of International Law, Cambridge, Cambridge
University Press, 1996, p. 157.

23 Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Montego Bay, 10 de diciembre de 1982,
1833 UNTS 3 [‘Convemar’].

24 Brilmayer, Lea & Klein, Nataly, “Land and Sea: Two Sovereignty Regimes in Search of a Common
Denominator”, NYU Journal of International Law and Politics, Vol. 33, 2001, p. 732-36.
25 Hanquin, Xue, Transboundary Damage in International Law, New York, Cambridge University Press,
2003, p. 193.
26 Feder, Barnaby, op. cit., p. 787.
la protección y preservación del medio marino, así como la utilización de los mejores
conocimientos científicos disponibles27.
Siendo claro el carácter limitado de regulación prevista en la Convemar, en el marco
de la OMI se adoptó el Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el
Mar (SOLAS)28, el que obliga a los Estados del pabellón a asegurar que en la construc-
ción, el equipamiento y la utilización de buques se apliquen normas compatibles con la
seguridad de la navegación. La Regla V del Convenio obliga a los Estados a promover
que sus buques recojan, difundan e intercambien datos meteorológicos, incluyendo
respecto de la presencia de hielo, y colaboren con los demás Estados Parte para ejecutar
medidas que prevengan a los buques contra circunstancias climáticas extremas. La Regla
6 consagra el “Servicio de vigilancia de hielos” y asigna a los Estados Parte la obligación
de mantenerlo en funcionamiento. Los esfuerzos de regulación técnica específicos en
el Ártico reconocen la importancia de SOLAS para avanzar directrices con vocación de
obligatoriedad. Así lo concluye Oysten Jensen tras un exhaustivo análisis acerca de la
efectividad de las Directrices de la OMI para los buques que naveguen en aguas polares29.
Un instrumento de igual relevancia es el Convenio Internacional para Prevenir
la Contaminación de los Buques (MARPOL), adoptado el 2 de noviembre de 1973 en
el marco de la OMI. Previo a su entrada en vigor el Convenio fue enmendado por el
Protocolo MARPOL de 1978, razón por la que ambos textos nacieron a la vida jurídica
como un único instrumento (MARPOL 73/78). Por cuanto el instrumento entraría en
vigor el 2 de octubre de 1983, conceptualmente es correcto aludir a MARPOL como
un desarrollo del artículo 234 de la Convemar, con la ventaja de que las obligaciones en
uno no dependen de la ratificación del otro30. Algunos desarrollos posteriores hicie-
ron posible la introducción de enmiendas en forma de anexos técnicos, algunos de los
cuales prevén la designación de ciertas áreas marítimas como zonas especiales31. Una
designación tal encuentra fundamento en las condiciones oceanográficas y ecológicas,
así como el tráfico marítimo de la zona, e implica el establecimiento de controles más
estrictos y específicos, e incluso la prohibición total de vertimientos. Sin perjuicio de
lo anterior, el Océano Ártico no se encuentra entre las zonas especiales y, por tanto,
su protección, contra instancias de contaminación accidentales o procedentes de las
27 Skaridov, Alexander, “Polar Seas”, en Nordquist, Myron H., et al. (Eds.), The Stockolm Declaration and
Law of the Marine Environment, The Hague, London, New York, Martinus Nijhoff Publishers, 2003, p. 205.
28 1184 UNTS 3.
29 “The IMO Guidelines for Ships Operating in Arctic Ice-Covered Waters: From Voluntary to
Mandatory Tool for Navigational Safety and Environmental Protection?”. Disponible en: http://www.fni.
no/pdf/FNI-R0207.pdf.
30 Vartanov, Raphael V. & Brodus, James V. (Eds.), The Oceans and Environmental Security: Shared U.S.
and Russian Perspectives, Washington D.C., Island Press, 1994, p. 179.

31 MARPOL es especialmente relevante en la prevención de instancias de contaminación derivadas
del transporte marítimo, y por la extensión de su ámbito de aplicación a plataformas flotantes es apto para
la protección del medio marino frente a actividades de exploración y explotación de reservas de gas y petró-
leo. Casper, Kristin N, “Oil and Gas Development in the Arctic: Softening of Ice Demands Hardening of
International Law”, Natural Resource Journal, Vol. 49, 2009, p. 852.
operaciones normales, se realiza mediante mecanismos de protección genéricos de

MARPOL y sus anexos técnicos32.
2. Actuaciones específicas por parte de los Estados árticos
El gran desastre nuclear ocurrido en Chernóbil en 1986 y el desastre del Exxon

Valdez de 1989 fueron los principales catalizadores en la concertación de una Estrategia
para la Protección Medioambiental del Ártico (AEPS por sus siglas en inglés)33. La Estrategia
tiene como sustento jurídico la Declaración de Rovaniemi concerniente a la protección
del medio ambiente Ártico de 1991 adoptada en la referida Conferencia en Finlandia34.
La AEPS está estructurada en función del cumplimiento de ciertos objetivos, entre
los que se incluyen i) la protección, el desarrollo y restauración del medio ambiente y
la utilización sostenible de los recursos naturales, incluyendo su uso por parte de las
poblaciones locales e indígenas en el Ártico; ii) el reconocimiento y, en la medida de lo
posible, la adaptación y acomodación de las necesidades tradicionales y culturales, así
como de los valores y prácticas de las poblaciones indígenas, según sean determinadas
por ellas mismas, en relación con la protección del medio ambiente Ártico; y iii) la
identificación, reducción y, como meta final, eliminación de la contaminación35.
En el análisis del desarrollo del régimen jurídico regional aplicable a la protección
ambiental del Océano Ártico es primordial mencionar la compaginación de la AEPS
con la creación del Consejo Ártico. Este organismo se estableció en 1996 mediante la
Declaración de Ottawa, y aunque no se creó como una organización internacional de
derecho internacional público stricto sensu 36, fue el foro intergubernamental de alto
nivel ideado con el propósito de servir de escenario y herramienta para promover la
cooperación, coordinación e interacción entre los Estados árticos, con miras a asegurar
32 Weidermann, Lilly, op. cit., 117.

33 Según lo explica Caulfield, el desastre en Chernóbil (Ucrania) esparció material radiactivo en gran
parte del Círculo Ártico con efectos particularmente nocivos en los grupos poblaciones que, como el pueblo
Saami, consume alimentos que concentran el elemento químico cesio, entre ellos, el liquen, la carne de reno,
los peces y las setas. Ver Caulfield, R. A., “The political, economy and renewable resource management in
the Arctic”, Nuttal, Mark y Callaghan, T. V. (Eds.), The Arctic: Environment, People, Policy, Harwood Academic
Publishers, Amsterdam, 2000, pp. 492.
34 Arctic Environmental Protection Strategy, Declaration on the Protection of the Arctic Environment,
Rovaniemi, Junio 14 de 1991, <http://www.arctic–council.org/index.php/en/document–archive/category/4–

founding–documents?download=53:aeps.>, [‘Declaración de Rovaniemi’]
35 Declaración de Rovaniemi, pp. 6-8. Donald R. Rothwell puso de presente en 1995 la ausencia
histórica de grandes grupos humanos en la región hizo más difícil la generación de una conciencia e identi-
dad frente a los intereses árticos, situación que explicaría en parte la tardía adopción de acciones conjuntas
por parte de los Estados árticos. Rothwell, Donald R., “International Law and the Protection of the Arctic
Environment”, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 44/02 (1995), p. 280.
36 Bloom, Evan T, “Establishment of the Arctic Council”, The American Journal of International Law,
Vol. 93 (2), 1999, p. 721.

el desarrollo sostenible de la región, así como su protección ambiental37. Igualmente,

se pensó para servir de foro para la participación de las comunidades indígenas y otros
pueblos del ártico en relación con asuntos de interés común38.
El Consejo Ártico tiene el mismo patrón de funcionamiento y en sus inicios estuvo
compuesto por los mismos grupos de trabajo que la AEPS. Sin embargo, además de dis-
poner de una autonomía mayor que la de la AEPS su marco de acción es más amplio39.
Tiene como mandatos específicos la implementación de un programa de desarrollo
sostenible, así como la divulgación de información y promoción de la educación y el
interés en los asuntos propios del Ártico. Entre los principales resultados del Consejo
se encuentran el Documento sobre el Marco de Desarrollo Sostenible40y el Plan de Acción del
Ártico para la Eliminación de la Contaminación en el Ártico41.
La doctrina expresa con razón que los grupos de trabajo y el consenso, principio
rector en la toma de decisiones, constituyen las piedras angulares en el funcionamiento
del Consejo Ártico. Esto es cierto, pues el trabajo en el Consejo Ártico progresa y se
concreta de forma vertical desde los grupos de trabajo hasta el nivel ministerial, situación
que eleva la posibilidad de llegar a decisiones consensuadas en el nivel político. En los
grupos de trabajo las decisiones son más detalladas y exhaustivas y propicia la participa-
ción de observadores en las discusiones. Los Funcionarios Árticos de Alto Nivel o Senior
Arctic Officials (SAO), una figura creada en la AEPS y que se encarga de coordinar, guiar
y monitorear las actividades de los órganos subsidiarios del Consejo Ártico, deciden
respecto de la remisión de las iniciativas a la Reunión Ministerial una vez que se ha
alcanzado el nivel de consenso requerido. Se trata de decisiones cuyo contenido ha sido
socializado, conocido, comprendido y discutido por una gran variedad de actores. Por
esta razón, las decisiones adoptadas en el Consejo Ártico están revestidas de altísimos
niveles de legitimidad42.
Como consecuencia de la mayor amplitud de sus funciones, los grupos de trabajo
del Consejo Ártico han superado a los existentes en la AEPS.
El Programa de Monitoreo y Evaluación del Ártico (AMAP, por sus siglas en
inglés) es responsable por la medición y análisis de los efectos de los contaminantes
37 “Declaration on the Establishment of the Arctic Council”, Ottawa, Canada, Sept. 19, 1996. Disponible
en: https://oaarchive.arctic-council.org/handle/11374/85. Berkman, Paul A., Environmental Security in the

Arctic Ocean: Promoting Co-operation and Preventing Conflict, Royal United Services Institute for Defence and
Security Studies, 2010 p. 4.
38 Nuttall, Mark, Protecting the Arctic: Indigenous Peoples and Cultural Survival, Routledge, 1998, p. 37.
39 Weidemann, Lilly, International Governance of the Arctic Marine Environment with Particular Emphasis
on High Seas Fisheries, Hamburg, Springer, 2013, p. 49;

40 Framework Document (Chapteau) for the Sustainable Development, Disponible en: <http://www.
arctic-council.org/index.php/en/document-archive/category/4-founding-documents>
41 Arctic Council Action Plan to Eliminate Pollution of the Arctic, Disponible en: <http://www.arctic-
council.org/index.php/en/document-archive/category/70-acap-organizational-documents?download=269:acap-
overall-strategy-october-2000>.
42 Graczyk, Piotr & Koivurova, Timo, “The Arctic Council”, en Jensen, Leif C. & Honneland, Geir,
Handbook of the Politic of the Arctic, Northampton, Edward Publishing, 2015, p. 309.
antropogénicos en el medio ambiente ártico, incluyendo la fauna, la flora y con espe-

cial atención en aquellos recursos utilizados por los grupos indígenas43. De esta forma,
asesora a los Estados Árticos en relación con peligros ambientales derivados o asociados
con la contaminación. Por su parte, el Programa de Conservación de la Flora y Fauna
Ártica (CAFF, por sus siglas en inglés) es un foro de interacción entre científicos, pueblos
indígenas, grupos conservacionistas para el intercambio de información para el análisis
de especies y hábitats compartidos y la cooperación en aras de identificar formas más
eficaces de utilización sostenible, conservación y preservación de la diversidad ártica44.
El Grupo de Trabajo sobre Prevención de Emergencias, Preparación y Respuesta (EPPR,
por sus siglas en inglés) tiene como propósito el diseño de metodologías y directrices
de análisis de riesgo, ejercicios de respuesta y entrenamiento frente a accidentes en el
mar o en la tierra con efectos negativos en el medio ambiente ártico45.
Un referente contemporáneo atinente a la acción y aporte efectivo de los grupos de
trabajo lo constituye el denominado Environmentally Safe Management of Stocks of Obsolete
and Prohibited Pesticides in Russia, proyecto desarrollado por los Estados árticos en respuesta
a la información presentada por AMAP en el Consejo Ártico, e implementado por el
Programa de Acción contra los Contaminantes Árticos (ACAP, por sus siglas en inglés)
y, en particular, por su Grupo Experto sobre Pesticidas Obsoletos. En la medida en que
varios sistemas fluviales de la Federación Rusa llegan al Océano Ártico, se observó con
especial preocupación la constatación de que varias decenas de miles de toneladas de
pesticidas prohibidos se almacenaban en ese Estado. Por esta razón, ACAP implementó
el proyecto en los territorios del norte de Rusia desde el 200146.
Un importante aporte del EPPR está constituido por el denominado Agreement
on Cooperation on Marine Oil Pollution Preparedness and Response in the Arctic, acuerdo de
carácter recomendatorio que sin modificar las obligaciones de los Estados conforme al
derecho internacional, consagra directrices de carácter procedimental para hacer efectiva
la cooperación, coordinación y asistencia mutua frente a eventuales derrames de petróleo
en el Ártico47. Los autores destacan que el Acuerdo enlista las obligaciones jurídicamente
vinculantes en el nivel bilateral y multilateral entre los Estados Árticos, aspecto que
eleva las posibilidades de que las directrices tengan un efecto útil.
Uno de los aportes más importantes del grupo de Protección del Medio Ambiente
Marino Ártico (PAME, por sus siglas en inglés) es el reporte denominado “Evaluación
43 Entreotros reportes, ver: “AMAP, 2011.Artic Pollution 2011: Mercury”. Disponible en: http://
www.amap.no/documents/doc/arctic-pollution-2011-mercury/89.
44 Weidemann, op. cit., p. 52.
45 De obligatoria mención a este respecto en este punto es el llamado que en el 2011 la reunión
ministerial le hizo al EPPR para que, en cooperación con otros grupos, desarrollara recomendaciones y
mejores prácticas para la prevención de la contaminación marina y para que entregara sus resultados en un
término de 2 años. Vanderzwaag, David L., “The Arctic Council at 15 Years: Edging Forward in a Sea of
Governance Challenges”, German Yearbook of International Law, Vol. 54, 2011, p. 292.
46 Disponible en: http://www.arctic-council.org/index.php/en/about-us/working-groups/51-acap.
47 Disponible en: http://arctic-council.org/eppr/wp-content/uploads/2014/03/EDOCS-
3211-v3-2016_02_12_APPENDIX_IV_OPERATIONAL_GUIDELINES.pdf.
de 2009 sobre el Transporte Marino en el Ártico” (AMSA, por sus siglas en inglés), el
que analiza de forma exhaustiva y crítica la adecuación de las recomendaciones y direc-
trices aplicables para ese momento. AMSA incorporó 17 recomendaciones entre las que
se incluyeron el apoyo a la aplicación vinculante y obligatoria de algunas directrices,
entre ellas las “Directrices para buques que navegan en aguas polares” de la IMO48; la
consideración de la armonización de las normativas domésticas de los Estados en relación
con el transporte marítimo en el Ártico; y el análisis sobre la necesidad de designación
de ciertas áreas del Océano Ártico como zonas especiales. Según lo describe David L.
Vanderzwaag, AMSA tuvo importantes consecuencias tanto en el nivel normativo como
institucional, entre los que se incluyen el actual Código Polar de la OMI, el estableci-
miento de la Comisión Hidrográfica Regional Ártica en el marco de la Organización
Hidrográfica Internacional, un trabajo conjunto entre AMAP, CAFF y SDWG para la
identificación de áreas de importancia ecológica y cultural preponderante en el Ártico49.
Las labores de PAME también se han dirigido a la revisión de las “Directrices sobre
actividades Offshore de Petróleo y Gas”, adoptadas en el Consejo Ártico en el 2009,
inter alia, con el propósito de promover la adopción de principios comunes en las le-
gislaciones de los Estados miembros, así como el establecimientos de procedimientos
para la evaluación de los impactos medioambientales de los proyectos y su incidencia
en los grupos indígenas50.
En este marco es igualmente posible verificar la existencia de organizaciones no
gubernamentales entre las que destacamos el Consejo Nórdico o Consejo Saami, el que
tiene estatus de participación permanente en el Consejo del Ártico y representa a los
pueblos indígenas del Ártico, en particular, el pueblo Saami51. Asimismo, se resalta la
labor del Comité Científico Internacional del Ártico (IASC, por sus siglas en inglés), que
tiene como propósito promover y facilitar la cooperación en todos los aspectos de la
investigación científica entre los Estados árticos52. Finalmente, la Conferencia Permanente
de Parlamentarios de la Región Ártica, de naturaleza no gubernamental, reúne delegados
designados por los parlamentos nacionales de los Estados árticos, quienes interactúan
con delegados de los pueblos indígenas y designados del Parlamento Europeo53.
Sin perjuicio de lo anterior, se identifican importantes elaboraciones doctrinales
que elevan interrogantes acerca de la capacidad del Consejo Ártico y del sistema legal
vigente para dar cuenta de las nuevas y urgentes amenazas generadas por el cambio
48 Resolución A.1024 (26), adoptada el 2 de diciembre de 2009. Disponible en: http://www.imo.org/
es/MediaCentre/HotTopics/polar/Documents/A%2026-Res.1024.pdf.
49 Vanderzwaag, David L, op. cit., p. 294.
50 “Arctic Council, Arctic Offshore Oil and Gas Guidelines, 29 April 2009”. Disponible en: https://
www.govmin.gl/images/stories/petroleum/Arctic_Offshore_Oil_and_Gas_Guidelines_2009.pdf.
51 Saami Council, “About Saami Council”, [website] <http://www.saamicouncil.net/?deptid=2178.>,
últimavisita: 09/01/2015.
52 International Arctic Science Committee, “About IASC”, [website]: <http://www.iasc.info/home/
iasc.>, últimavisita: 09/01/2015.

53 Nowlan, L., op. cit., pp. 7.
climático. A este respecto, Vanderzwaag se detiene con especial atención en los grupos
de trabajo del Consejo Ártico para destacar la flexibilidad y capacidad de dinamismo de
este órgano de concertación política. En su consideración, el del Consejo Ártico es un
“trabajo en progreso” y así deben valorarse sus logros y su capacidad para dar cuenta de
los nuevos retos, especialmente los que impone el cambio climático54.
En relación con la capacidad de acción del Consejo Ártico es importante tener
presente que, mediante la Declaración de la Reunión Ministerial celebrada en Nuuk
en mayo de 2011, se dotó al Consejo de una Secretaría permanente. El establecimiento
de un órgano de carácter permanente ha propiciado la producción de una nueva doc-
trina que caracteriza al Consejo Ártico como una verdadera organización internacional,
comparándola con otras que como la Organización para la Seguridad y la Cooperación
en Europa (OSCE, por siglas en inglés) dispone de una personalidad internacional deri-
vada no obstante su nacimiento mediante una declaración intergubernamental y no de
un tratado55. De otra parte, la negociación y adopción del “Acuerdo sobre Búsqueda y
Rescate Aeronáutica en el Ártico” en el marco del Consejo Ártico invita a reconsiderar
las premisas tradicionales que le negaban al Consejo la capacidad de propiciar obliga-
ciones jurídicamente vinculantes56.
3. Discusiones acerca de la necesidad de una regulación diferenciada
Barnaby J. Feder expresó sus dudas respecto de la suficiencia del régimen general
del derecho del mar aludiendo a las características medioambientales únicas del Ártico,
especialmente al mantenimiento de la capa de hielo como requisito sine qua non para
la conservación de esas condiciones57. Por su parte, Brooks Yeager y Robert Huebert58
enfatizan las deficiencias de una protección fundamentada en la Convemar o en instru-
mentos de carácter no vinculante y ven en un Tratado Ártico la única posibilidad para
generar mecanismos de ejecución efectivos. Estos autores señalan que un tratado que
aborde el asunto a partir de las necesidades del ecosistema se justifica por la naturaleza
interrelacionada de los desafíos, entre los que se incluyen, de una parte, el manejo del
creciente tránsito marítimo y el desarrollo en materia de petróleo y gas, y de la otra, la
conservación de las pesquerías, los mamíferos marinos, las aves marinas y el hábitat59.
54 Vanderzwaag, David L., “The Arctic Council at 15 Years: Edging Forward in a Sea of Governance
Challenges”, German Yearbook of International Law, Vol. 54, 2011, p. 314.

55 “Final Act of the Conference on Security and Cooperation in Europe”, 1975, 14 ILM 1292.
56 Byers Michel, op. cit., p. 9.
57 Feder, B, op. cit., pp. 786-7.
58 Yeager, B. y Huebert, R., “A New Sea: The Need for a Regional Agreement on Management and Conservation
of the Arctic Marine Environment”, 2008, <http://www.arcticgovernance.org/a–new–sea–the–need–for–a–regional–

agreement–on–management–and–conservation–of–the–arctic–marine–environment.4627538–137743.
html>, pp. 28.
59 Ibid. Ver también: Young, O., “Whither the Arctic? Conflict or Cooperation in the Circumpolar
North”, Polar Record, Vol. 45/1 2009, pp. 73-74.; Borgerson, S., “Arctic Meltdown: The Economic and Security
Implications of Global Warming”, Foreign Affairs, 2008, <http://www.foreignaffairs.com/articles/63222/
scott–g–borgerson/arctic–meltdown>, pp. 63, 71-77.
En esta misma línea, Linda Nowlan alude a tres razones que justifican la necesidad,
pertinencia y procedencia de un “Tratado Ártico”, a saber: i) la importancia del Ártico;
ii) la gravedad de las amenazas medioambientales que enfrenta el Ártico; iii) la ausen-
cia de un régimen omnicomprensivo para abordar esas amenazas. En su consideración,
un “Tratado Ártico” aportaría cuantitativa y cualitativamente a las obligaciones de los
Estados en relación con las amenazas que afectan al Ártico, al tiempo que facilitaría el
establecimiento de programas y calendarios basados en metas específicas. Asimismo,
Nowlan expresa que la mayor preocupación de un modelo basado en la cooperación y
en normas de carácter no vinculante es que su cumplimiento está sujeto a los cambios
en la posición política de los gobiernos, preocupación subsanable con un tratado que
obligue al Estado in toto60.
Los contradictores de la precitada posición resaltan las dificultades inherentes a
la negociación de un tratado y la ulterior obtención del consentimiento en relación
con asuntos económicamente costosos. Hans Hertell expresó a este respecto que las
variables geopolíticas más importantes a tener en cuenta en este campo deben ser las
preocupaciones por el medio ambiente ártico y la explotación ordenada y sostenible de
sus recursos naturales61. De esta forma, los partidarios de un Tratado Ártico observan en
el cambio climático y el correlativo acceso a una parte antes inaccesible de los recursos
árticos, los puntos de inflexión hacia su celebración62.
Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, corresponde destacar que entre
quienes abogan por un régimen legal diferenciado existe discrepancia con la forma que
ese régimen debería adoptar. Verhaag sostiene que el Tratado Ártico a celebrar debería
emular el Sistema Antártico63. Esta es sin embargo una posición altamente cuestionada
y sus partidarios son cada vez menos. Por ejemplo, Davor Vidas distingue uno y otro
espacio en función del estado de las reclamaciones territoriales, la histórica presencia
militar y la continua explotación de los recursos naturales árticos64.
Otros grupos de autores consideran más conveniente y eficaz hacer un mejor uso
de los instrumentos y normativas actuales. En este grupo se encuentra Hans Corell,
quien señaló que un Tratado Ártico resultaría innecesario y llamó la atención para que
se hiciera un mayor uso de la Convemar, sin perjuicio de un análisis de necesidades y
escenarios de fortalecimiento65.
60 Nowlan, L., op. cit., pp. 59.

61 Hertell,H., “Arctic Melt: The Tipping Point for an Arctic Treaty”, Georgetown International
Environmental Law Review, 2008-2009, pp. 582-3.
62 Hertell, H., op. cit., p. 583; Koivurova, T y VanderZwaag, D., op. cit., pp. 180.
63 Verhaag, M., “It is Not Too Late: The Need for a Comprehensive International Treaty to Protect
the Arctic Environment”, Georgetown International Environmental Law Review, 2003, pp. 555, 578.
64 Vidas, D., “The Polar Marine Environment in Regional Cooperation”, enVidas, D. (Ed.), Protecting
the Polar Marine Environment: Law and Policy for Pollution Prevention, Cambridge University Press, 2000,
pp. 78, 101.
65 Corell, H., Reflection on the Possibilities and Limitations of a Binding Legal Regime for the Arctic, 2007,
disponibleen<http://www.havc.se/res/SelectedMaterial/20070604corellarcticlegalregenvpolicy1.pdf>,
pp. 321-322.
Para autores como Christopher C. Joyner, la articulación de un régimen normativo

específico y, en particular, un Tratado Ártico, parece poco probable debido a la geografía
y las políticas divergentes de los Estados árticos66. Joyner defiende la aplicación de la
Convención al Océano Ártico, destacando entre otros que este régimen ha sido el fun-
damento del ulterior desarrollo normativo en esta zona67. En particular, señala que son
nueve las dimensiones que la Convemar permite abordar en relación con el Océano Ártico,
estas pueden ser agrupadas a su turno en las siguientes áreas: i) jurisdicción territorial;
ii) administración de las pesquerías; iii) conservación de recursos; iv) prevención de
contaminación; v) medidas en relación con el vertimiento de desechos y desperdicios;
vi) regulación del comercio internacional; vii) manejo de procesos globales; viii) paz y
control de armas; y ix) actividades criminales en el mar.
En el nivel institucional ártico, PAME analizó la efectividad de las actuales reglas
de protección de medio ambiente aplicables al Ártico y concluyó que los instrumentos
vigentes otorgan una base legal adecuada para su protección sin que sea posible verificar
ninguna necesidad que justifique el desarrollo de nuevos instrumentos68. Más de 12 años
después y sobre la base de un reconocimiento público respecto de las consecuencias del
cambio climático en el Ártico, la Declaración de la Conferencia Ilulissat, de 28 de mayo
2008, ratificó la anterior posición69.
En la Declaración de Ilulissat los Estados árticos declararon que actualmente
existe un extenso régimen legal mediante el cual pueden abordarse con suficiencia la
protección del medio ambiente marino ártico, incluyendo las áreas cubiertas de hielo.
Los Estados reconocieron los efectos especialmente graves que los accidentes derivados
de la navegación han tenido en el medio ambiente Ártico y en las formas de vida de los
habitantes de la zona. Sin embargo, estimaron que las medidas a nivel nacional y me-
diante la cooperación internacional resultarían suficientes para garantizar la protección
y preservación de este frágil ambiente marino. Sin perjuicio de lo anterior, se expresó
la intención de trabajar con las organizaciones internacionales concernidas, entre ellas,
la Organización Marítima Internacional (OMI), para fortalecer las medidas existentes y
desarrollar nuevas estrategias que aumenten la seguridad en la navegación marítima y
prevengan o reduzcan el riesgo de contaminación emanada de los buques.
66 Joyner, C., “The Legal Regime for the Arctic Ocean”, Journal of Transnational Law & Policy, Vol. 18/2,
2008-2009, pp. 199.
67 Ibidem.
68 PAME, Report to the Third Ministerial Conference on the Protection of the Arctic Environment (1996, Inuvik,
Canada), disponible en: <http://arcticportal.org/pame/pame–document–library/pame–1996–report.pdf.>, p. 83.

69 La Declaración Ilulissat, Conferencia del Océano Ártico, disponible en: <http://www.oceanlaw.org/
downloads/arctic/Ilulissat_Declaration.pdf.>, [‘Declaración Ilulissat’].

IV. Consideraciones finales
Los partidarios de una normativa convencional vinculante y específica para el Océano

Ártico observan con especial preocupación que la inclusión de estándares de protección
en cualquier otro tipo de instrumento desconocería las especiales condiciones del medio
ambiente ártico y estaría sometida a la discrecionalidad del gobierno de turno.
Acerca del particular, es preciso señalar que el régimen genérico previsto en la Convemar
contrasta con las múltiples y diversas manifestaciones de la fragilidad y vulnerabilidad
del medio ambiente ártico70. Siendo esto cierto, también lo es que los Estados Árticos
se han mostrado conscientes de la especial fragilidad del medio ambiente ártico. El
cuestionamiento es si la normativa disponible ofrece garantías suficientes de protección.
En la posición de los autores, la principal herramienta frente a los problemas am-
bientales del Océano Ártico está constituida por la cooperación entre los Estados de esta
parte del globo. Aunque la cooperación halla una fuente normativa vinculante en los
artículos 118 y 119 de la Convemar, los Estados árticos se han valido de ella de forma
extensiva para generar verdaderas instituciones representativas que sobreviven a los
gobiernos de turno y que se proyectan como instancias efectivas frente a la comunidad
internacional, tal es el caso del Consejo Ártico, el que goza del dinamismo y legitimidad
decisoria producto de la labor de sus grupos de trabajo y ha evolucionado hasta disponer
de órganos permanentes, y promover la celebración de tratados jurídicamente vinculantes.
En este contexto corresponde destacar que entre el 11 y el 15 de mayo de 2015,
en el marco de la sexagésimo octava sesión del Comité para la Protección del Medio
Ambiente Marino del Ártico de la OMI, se adoptaron las disposiciones medioambien-
tales del Código sobre Navegación en Aguas Polares, también conocido como Código
Polar de la OMI. Se espera que la totalidad del Código entre en vigor el 1 de enero de
2017. Según se expresa en el portal web de la OMI, el propósito es que las disposiciones
del Código sean legalmente vinculantes bajo SOLAS y MARPOL71. El Consejo Ártico
emitió un comunicado manifestando la importancia de la adopción de estas nuevas
disposiciones, las que complementan la normativa existente de la OMI al prever restric-
ciones adicionales que buscan abordar las amenazas específicas que generan los buques
comerciales en los dos polos72.
La posición de los autores además resalta la importancia de los instrumentos conven-
cionales generales en materia ambiental, en lugar de obviarlos mediante la aceptación de
la negociación de novo de un “Tratado Ártico”. De esta forma, contribuye a evitar incurrir
en los fenómenos de duplicidad normativa y falta de coordinación de los que adolecen
otros sistemas globales de protección. Esta aproximación reconoce que los fenómenos
70 Anisimov, O. y Vaughan, D. (Coord), “Polar regions (Arctic and Antarctic)” en Parry, M. et al.
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2007, pp. 653-685.
71 “Adoption of an international code of safety for ships operating in polar waters (Polar Code)”.
Disponible en: http://www.imo.org/en/MediaCentre/HotTopics/polar/Pages/default.aspx.

72 International Convention for the Prevention of Pollution from Ships, 12 ILM 1319 (1973).
que con mayor rigor se proyectan sobre el Ártico, inter alia, el calentamiento global,
resultan de actuaciones estatales en la totalidad del globo.
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2016] de Derecho
Revista ROSA GÓMEZ GONZÁLEZ: ROL- ENº 2
Vol. XXIX IMPORTANCIA
- DICIEMBREDE LAS LEYES DE BASES…
2016 213
Páginas 213-228
Rol e importancia de las leyes de bases

en el Derecho Administrativo chileno
Rosa Gómez González*1
Resumen
El presente artículo tiene por objeto analizar sucintamente el rol que desempeñan en el Derecho
Administrativo las leyes de bases, determinar si efectivamente existe una primacía de estas sobre
las leyes especiales y establecer su posible similitud con los “códigos” existentes. Asimismo, se estu-
diará su importancia y cómo han influido en el microsistema respectivo, unificándolo y llenando
las lagunas que eventualmente pueden existir en las leyes especiales, junto con hacer particular
mención a la incorporación de principios que según sus enunciados prescriptivos informarán la
interpretación jurídica y, en su caso, la aplicación judicial de los preceptos particulares.
Bajo tal predicamento se discutirá la necesidad de dictación de las mismas para luego señalar
si se precisa su existencia en otros ámbitos del Derecho Administrativo, como sería en el ámbito
sancionador.
Derecho Administrativo – códigos – leyes de bases – primacía – microsistemas
Role and importance of framework legislation

in the chilean Administrative Law
Abstract
This article aims to analyze the role they play in the administrative law framework laws,
determine whether there is indeed a priority of these on special laws and establish their possible
similarity with existing “codes”. Also, its importance will be discussed and how they have
influenced the respective microsystem, unifying and filling gaps that may exist on the special
laws, with special mention to the incorporation of principles as set out prescriptive inform their
legal interpretation and, where appropriate, the judicial application of particular provisions.
Under such a predicament the need for enactment of these will be discussed and then indicate
whether its existence is required in other areas of administrative law, as it would be in the
penalty area.
Administrative Law – Codes – Basis Act – Primacy – Microsystems
* Abogada, Magíster en Derecho Regulatorio. Investigadora del Programa de Derecho Administrativo

Económico de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Alumna del Programa de Doctorado en Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Beneficiaria Beca CONICYT-PCHA/Doctorado
Nacional/2016-Folio Nº 21160419. Correo electrónico: rsgomez@uc.cl
I. Los microsistemas del Derecho Administrativo
L a estabilidad del marco jurídico en el que actúan y se desenvuelven las personas

les brinda mayor seguridad al momento en que estas adopten sus decisiones;
prueba de ello estaría dada precisamente en nuestro país, en donde las políticas
reformistas del gobierno actual han frenado la inversión y el crecimiento económico a
la espera de saber qué va a pasar y cuáles van a ser las nuevas reglas.
Reflejo de esta seguridad, según Irti, serían los códigos –el que colocando como
ejemplo el Código Civil italiano de 1865–, expresa que el legislador se ilusiona con la
redacción de un repertorio de figuras y disciplinas típicas, de modo que el juez poco o
nada puede añadir a la comprobación del hecho concreto y a la lectura del texto nor-
mativo. La técnica del supuesto de hecho elimina o reduce las cláusulas generales a lo
que se adiciona la pretensión de ausencia de lagunas y la ambición de dar respuestas
a todos los problemas de la realidad1. Así, podemos decir que los códigos constituyen
estatutos orgánicos del actuar de las personas bajo la fórmula de una secuencia ordenada
de artículos, que le brindan armonía y unidad al sistema de que se trate.
Ahora bien, esta intervención ordenada y reflexiva del legislador no se aprecia con
esa intensidad en el Derecho Administrativo, este se ha ido construyendo paulatinamente
a base de decisiones jurisprudenciales y de la dictación de leyes aisladas y particulares
destinadas a atender una situación particular, ello responde a la evolutiva y cambiante
realidad de esta disciplina jurídica.
En algunos ámbitos de esta rama jurídica se aprecia un movimiento de progresiva
incorporación de sectores en otrora entregados a la libre disponibilidad de los particu-
lares, lo que se ha practicado mediante diversas técnicas más o menos intervencionistas,
entre estas, según la clasificación de Garrido Falla2, podemos señalar: a) la anexión, de
áreas completas a la gestión administrativa; b) el protectorado, que implica que la ac-
tividad continúe siendo privada pero sujeta a la regulación estatal; c) las limitaciones,
que comportan una restricción externa y coactiva de la actividad privada por normas de
Derecho Público; y d) la infiltración, que aparentemente respeta la actividad privada bajo
preceptos privados, pero en ciertos aspectos se regula por las normas de Derecho Público.
Desde esta perspectiva, la técnica legislativa ha sido reaccionaria3, lo que ha con-
llevado algunos problemas no menores, como lo son la falta de madurez de algunas
1 Irti, N., La edad de la descodificación, José María Bosch Editor, Barcelona, 1992, pp. 20-21.
2 Garrido, F. Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Volumen I, Instituto de Estudios Públicos,
Madrid, 1970, 5ª edición, p. 149.

3 Ejemplo de ello hay por montones, solo por mencionar algunos preceptos, está la Ley Nº 20.285,
Sobre Acceso a la Información Pública (que incluyó la creación del Consejo para la Transparencia); la Ley
Nº 20.730, que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y
funcionarios; o las leyes Nºs. 20.900 y 20.915, sobre el fortalecimiento y transparencia de la democracia
y sobre el fortalecimiento del carácter público y democrático de los partidos políticos y su modernización,
respectivamente, dictadas para mejorar la regulación sobre el financiamiento de las campañas políticas, a
propósito de la polémica generada por varios casos bullados públicamente (Penta y Soquimich) sobre la materia.
2016] ROSA GÓMEZ GONZÁLEZ: ROL E IMPORTANCIA DE LAS LEYES DE BASES… 215
instituciones, la omisión regulatoria (lagunas), la ausencia de una visión sistemática en

cuanto a los efectos de algunos preceptos y la contradicción normativa4.
Por lo anterior, en el Derecho Administrativo impera una dispersión normativa
de significativa relevancia, no existe una unidad sistémica sino que una pluralidad
de microsistemas5, esto es, un conjunto de normas especiales que, promulgadas para
particulares instituciones o clases de relaciones jurídicas, se enlazan en principios co-
munes de regulación6, atribuidas de una lógica y desarrollo propio, en donde hay una
ausencia de codificación7, esto es, la inexistencia de un texto que organice sistemática y
coherentemente la disciplina, por cuanto las materias propias de esta rama del Derecho
siempre se han regulado, a lo largo de la historia, aisladamente.
Al efecto, hay quienes han postulado, siguiendo el caso norteamericano y su lógica
eminentemente pragmática, un tipo de codificación que implique que el Estado asuma
un rol activo en la compilación, indexación y codificación el ordenamiento jurídico,
que importe una publicación periódica y actualizada, en papel y en una página web, de
la ordenación lograda8.
4 A lo expuesto, debemos agregar la nutrida normativa administrativista, la que no solo está compuesta
por el texto constitucional y por leyes, sino que se integra de reglamentos, decretos, instrucciones, ordenanzas
y actos administrativos, estos, en mayor o menor medida intervienen en la acción de los particulares. Aspectos
que, por lo demás, escapan al objeto de este estudio.
5 No se trataría de un subsistema, ya que entre normas generales y especiales no se establece por
consiguiente un nexo de subordinación ni las segundas están sujetas a los criterios de las primeras, en Irti,
N., La edad de la descodificación, José María Bosch Editor, Barcelona, 1992, p. 59.
6 Irti, N., La edad de la descodificación, José María Bosch Editor, Barcelona, 1992, p. 59.
7 Al efecto, debemos valorar los esfuerzos de Alejandro Vergara Blanco, quien ha empleado la
terminología “Código” para reafirmar el rol de la doctrina como sistematizadora de las fuentes legales. El
citado académico se vio enfrascado en un litigo con la Editorial Jurídica de Chile (empresa fiscal) como
consecuencia de la publicación del “Código Administrativo General”, texto que contiene una recopilación
sistemática de diversas leyes de la materia administrativa; la acción fue rechazada en primera y en segunda
instancia, y finalmente por la Corte Suprema.
Junto con ello, debemos tener presente que mientras se discutía el asunto litigioso, Vergara Blanco recurrió
ante el Tribunal Constitucional (TC), solicitando la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
del art. 2º de la Ley Nº 8.828, que establece un privilegio o monopolio de esa editorial para la edición oficial
de los códigos que ha aprobado el legislador chileno; si bien el TC no acogió el recurso, señaló, en lo que
interesa, en sus considerandos 60 y 76 que los códigos elaborados por el autor pertenecen al género de las
monografías, esto es, de aquellas obras intelectuales que consisten en una “descripción y tratado especial de
determinada parte de una ciencia, o de algún asunto en particular”, siendo tales obras fruto de la libertad
de expresión y de creación intelectual que la Constitución asegura y que, aunque se hayan titulado como
“Códigos” no son producto de la actividad legislativa que exige la creación de Códigos de la República. Mayor
información en: http://derecho.uc.cl/Derecho-UC-en-los-medios/profesor-alejandro-vergara-la-doctrina-juridica-
y-el-intento-fallido-de-confiscar-la-expresion-lcodigor.html, última visita el 3 de julio de 2015. También
véase en Vergara Blanco, A., “Uso doctrinario de la expresión “código”. Caso Editorial Jurídica de Chile
con Editorial LexisNexis”, en: Revista de Derecho (Valdivia) Vol. XXVIII Nº 1, junio 2015, pp. 265-276.
8 Montt S., “El nuevo Código Administrativo General: poniendo orden a un caos normativo al que
nadie se había atrevido a enfrentar”, en Revista de Derecho Administrativo Económico, 2005, Nº 14, p. 200.
Acerca de la procedencia del proyecto el autor explica que “Existen, por cierto, sólidas razones para realizar
un proyecto como este: a) desde un punto de vista político, se otorga a los ciudadanos un acceso más franco
al ordenamiento jurídico, requisito exigido por la naturaleza democrática de nuestro sistema político y por la
Por su parte, Bermúdez Soto ha señalado que el Derecho Administrativo no cons-

tituye un ordenamiento jurídico completo, porque carece de una ordenación y presenta
una precaria densidad normativa. En efecto, agrega el autor, existe una escueta regulación
general, no cuenta con una jurisdicción contencioso-administrativa o de procedimientos
jurisdiccionales especiales, tampoco tiene una regulación respecto de la forma en que
se debe impugnar judicialmente el acto administrativo, sus causales de nulidad, ni los
efectos del incumplimiento de los contratos, así como tampoco existe una regulación
concerniente a la forma, prueba y extinción de la responsabilidad de la Administración,
entre otras omisiones legislativas9.
Ahora bien, como se sabe el Derecho Administrativo se construyó a partir de una
abundante proliferación de normas ocasionales destinadas a regular un ámbito particu-
lar de la matriz administrativista, ello pese a que el Estado ha pretendido, con mayor
o menor determinación, ser el señor absoluto del Derecho, concepción que concibe al
Derecho como un simple mandato impuesto ad extra, pero no puede reconducirse a ese
papel, el Derecho es una función social de articulación de sus miembros y de estos entre
sí, labor que no se puede separar de una concepción material de justicia, de la que surgen
las fuentes extralegales del Derecho10.
Con todo, en este propósito unificador, la Carta Fundamental constituye un marco
infranqueable del Derecho Administrativo concebido como “sistema”, noción que será
abordada más adelante.
II. La Codificación
Frente a lo expuesto ¿es posible practicar una “codificación” del Derecho Administrativo?
Al respeto Enrique Silva Cimma manifestó que es imposible que la ley pueda regular todos
los ámbitos en que se debe desenvolver la Administración del Estado; señala que el acto
administrativo en muchas ocasiones se extiende más allá de la ley en donde aquella, en la
mayoría de los casos, no alcanza a apreciar todas las circunstancias fácticas, en consecuencia la
presunción de conocimiento de la ley impuesta a todos los habitantes; b) desde un punto de vista económico,
se trata de un bien público cuya provisión por el Estado tiene un sólido fundamento en la eficiencia. Empresas
como LexisNexis pueden dedicarse en seguida a generar un Código anotado y concordado, parcial o total,
como ocurre en Estados Unidos. Por cierto que si el Estado continuara no interesándose en este proyecto
y si los números permitieran realizar este esfuerzo bajo un esquema de negocios, su ejecución por parte de
LexisNexis sería más que bienvenida”. También véase a Monnt Oyarzún, S., “Codificación y enseñanza del
Derecho administrativo en Chile”, en Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 21, julio-diciembre
2015, pp. 131-170.
9 Es por ello que este autor señala que es difícil hablar de un Derecho Administrativo Común, por
lo que sostiene que, en pos de la seguridad jurídica, convendría reconocer la falta de desarrollo de dicha
disciplina y aceptar su remisión al Derecho Común en los casos de lagunas. En Bermúdez Soto, J., Derecho
Administrativo General, Editorial LegalPublishing Thomson Reuters, Santiago, 2014, 3ª edición, pp. 48-49.
10 García de Enterría, E. y Fernández, T. R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas
Thomson Reuters, Madrid, 2011, 15ª edición, p. 76.

necesidad de administrar el Estado se adelanta a la ley11. Sostenía este autor que el Derecho
Administrativo era una disciplina aún en evolución y que su teoría no se puede estimar
consolidada, debido al estado de maduración de sus conceptos e instituciones, por lo que no
sería factible una codificación. Sin embargo, posteriormente señaló que la complejidad actual
de las regulaciones de la Administración, así como la intensidad de las innumerables áreas
que interviene, hace necesario, por razones de seguridad jurídica, confianza y objetividad,
uniformar el sistema jurídico aplicable a la Administración12.
Intentos de esta sistemática se aprecian, por ejemplo, en las leyes:
Ø Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del

Estado, que buscó establecer un régimen común de organización administrativa y
empleo público.
Ø Nº 18.834, Estatuto Administrativo de los Funcionarios de la Administración,
cuyas normas se aplican supletoriamente a los otros servidores públicos que allí se
enuncian mientras no se dicten los nuevos estatutos especiales a que se refiere el
art.162 de ese texto normativo.
Ø Nº 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que
rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, la que actúa como
matriz y marco supletorio de todos los procedimientos especiales existentes en la
Administración.
Ø Nº 19.886, que establece las Bases sobre contratos administrativos de suminis-
tro de bienes y prestación de servicios, que uniforma el sistema de compras de
la Administración sobre dichos bienes y servicios, a causa de la ausencia de un
Código de Contratación Administrativa.
Se aprecia que los intentos legislativos se orientan hacia una sistematización aislada
de ciertas instituciones o regulaciones del Derecho Administrativo, sin que exista una
iniciativa en orden a generar una codificación general de esta disciplina jurídica. No
siendo nuestra intención ahondar en las razones de dicha decisión, estimamos que la
costumbre, la falta de interés manifestada por el ejecutivo en virtud de la importancia
política de otros asuntos y la efectividad reaccionaria han sido factores relevantes para
esta omisión.
Mientras ello no ocurra, se seguirá adelante con una explosión legislativa casuística,
en muchas ocasiones inorgánica, dispersa y, ciertamente, desconcertante y hasta esqui-
zofrénica para la doctrina, la que mediante significativos esfuerzos trata de encasillar
las nuevas creaciones en figuras familiares y reconocidas13.
11 Silva Cimma, E., Derecho Administrativo y Comparado: Introducción y Fuentes, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2009, 5ª edición, p. 119. En este punto el autor sostiene que abre campo la actividad
discrecional como complemento necesario.
12 Silva Cimma, E., Derecho Administrativo y Comparado: Introducción y Fuentes, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2009, 5ª edición, p. 142.

13 Sobre este aspecto véase a Cordero Vega, L., Lecciones de Derecho Administrativo, Thomson Reuters - La
Ley, Santiago, 2015, 2ª edición, pp. 17-18.

III. El Derecho Administrativo como sistema jurídico
Para Alejandro Vergara, “La idea sistemática en el Derecho, al aplicarla a una

disciplina específica (como por ejemplo al Derecho Administrativo, al Derecho Civil,
al Derecho Penal, y a todas las otras que conforman el cosmos de disciplinas jurídicas),
proporciona unidad y coherencia, y es un invaluable auxiliar para la interpretación y
aplicación del Derecho vigente”14.
Para Rojas Calderón “la clave del pensamiento sistémico consiste en la inducción
de una teoría general a partir de los sectores especiales, conectando el caso singular
con los principios e instituciones generales, en un proceso de recíproca interacción, de
inducción y deducción. Desde luego, la sistematización y el sistema han acompañado
siempre a la ciencia jurídica; así la búsqueda de la unidad, el orden y la tendencia a
generalizar la justicia han alimentado la necesidad de construir un conjunto armónico,
coherente y, por ello, sistémico”15.
Bajo tal predicamento, la visión sistemática permite descubrir las conexiones de
sentido que existen entre las normas jurídicas y las regulaciones particulares entre sí y
las vinculaciones que hay entre estas con los principios del orden jurídico16.
Ahora bien, y sin perjuicio de la pluralidad de fuentes que conforman el Derecho
Administrativo, este es un sistema unitario, el que debemos considerar como un sistema
cerrado en el que no debieran caber los vacíos, los que en caso de existir debieran integrarse
dentro de este complejo unitario y sistemático, recurriendo, en gran medida, a los prin-
cipios que lo informan. Empero, esta integralidad, como lo sostiene García de Enterría,
no quiere decir que el Derecho haya de absorber de una manera preceptiva la totalidad
de la vida social, sino que basta con disponer una respuesta ante cualquier situación
que se presente, como sería la remisión a otro ordenamiento distinto o subordinado17.
La autosuficiencia del sistema no importa su inalterabilidad, toda vez que los cam-
bios dentro del sistema serán posibles en la medida que se descubran nuevos principios,
en virtud de variaciones legales, a razón de nuevos conocimientos de la ciencia jurídica
o de modificaciones jurisprudenciales, de tal modo, el sistema será objeto de ajustes
propios de la evolución del mismo.
En tal contexto, el Derecho Administrativo ha sido capaz de superar las particula-
ridades de las regulaciones especiales y ha condensado, con gran esfuerzo, las materias
específicas gracias a su capacidad ordenadora, cuya clave consiste en la inducción de una
14 Vergara Blanco, A., “Sistema y autonomía de las disciplinas jurídicas. Teoría y técnica de los “núcleos
dogmáticos””, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 41 Nº 3, Santiago, 2014, p. 969.

15 Rojas Calderón, C., “Sistema e instituciones de Derecho Administrativo en legislaciones especiales”,
en Bocksang Hola, G. y Vergara Blanco, A. (Coords.), Público y Privado en Derecho Administrativo, Thomson
Reuters - LegalPublishing, Santiago, 2014, p. 259.
16 Acerca de la formación del concepto y del sistema en la jurisprudencia véase a Larenz, K., Metodología
de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 2010, 4ª edición, pp. 437 y ss.

17 García de Enterría, E. y Fernández, T. R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas-
Thomson Reuters, Madrid, 2011, 15ª edición, pp. 76-77.

teoría general a partir de las particularidades que presentan cada uno de los sectores y
en la reconducción de las piezas y soluciones singulares hacia los principios generales
del Derecho (Administrativo). Esta “idea ordenadora” tiene por objeto la construcción
de un sistema18.
Alejandro Vergara describe el “núcleo dogmático” del Derecho Administrativo,
identificando tres temas que lo conforman: a) la existencia de la Administración, como
hecho jurídico, y de su normativa; b) técnicas que crean o limitan las potestades de la
Administración; y c) los derechos subjetivos públicos19.
A su vez, confirmando esta necesidad de entenderlo como un sistema, Luis Cordero
Vega señala –al referirse al carácter unitario de esta rama jurídica– que es preciso que
los órganos administrativos cuenten con sistemas normativos comunes que operen como
elementos de garantía para los ciudadanos que se relacionan con habitualidad con ellos,
además de dotar de criterios igualitarios al sistema legal que evite discriminaciones
arbitrarias20.
Asimismo, no podemos dejar de mencionar en esta idea de sistema el rol que ha
desempeñado y que seguirá ejerciendo la Carta Fundamental, la que a partir del recono-
cimiento de un amplio catálogo de derechos a los particulares ha establecido las bases de
este sistema y los principios donde se ha construido la organización y el funcionamiento
de la Administración Estatal, limando el ejercicio de ciertas potestades públicas en aras
de mayores garantías para los ciudadanos21.
Por su parte, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también ha con-
tribuido en el esfuerzo unificador del complejo administrativo en un todo institucional
armónico y coherente22, en un comienzo mediante la incorporación de figuras foráneas
recogidas de sistemas comparados (francés, español y anglosajón, posteriormente), y
luego por la integración de lagunas mediante la técnica de los principios jurídicos23.
18 Schmidt-Assmann, E., La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, Marcial Pons/Instituto
Nacional de Administración Pública, Madrid, 2003, p. 2.

19 En palabras del autor, el concepto y técnica de un “núcleo dogmático” para cada disciplina tiene
una doble función: i) desde una perspectiva epistemológica, es el origen y explicación de estatuto científico
autónomo de una disciplina; y ii) desde la perspectiva de la Teoría del Derecho, como parte del instrumental
abstracto-conceptual, puede prestar servicios a la dogmática, permitiendo diseccionar de la masa normativa
aquellas partículas de una naturaleza singular y concreta que conforman una misma disciplina, con el objetivo
de darle sentido y coherencia a su interpretación y aplicación. Vergara Blanco, A., El Derecho Administrativo
como sistema autónomo. El mito del código civil como Derecho Común, AbeledoPerrot-LegalPublishing, Santiago,
2010, p. 9.
20 Cordero Vega, L., “La supletoriedad en la Ley de bases de procedimiento administrativo”, en Acto y
procedimiento administrativo, Actas de las Segundas Jornadas de Derecho Administrativo, Ediciones Universitarias
de Valparaíso, Valparaíso, 2007, pp. 54-55.
21 Ferrada Bórquez, J. C., “El sistema de Derecho Administrativo chileno: una revisión crítica desde
una perspectiva histórica”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción Nos 217-218, 2005, p. 117.
22 Al respecto ver a Pantoja Bauzá, R., Tratado de Derecho Administrativo. Derecho y administración del
Estado, Tomo I, AbeledoPerrot - LegalPublishing, Edición Bicentenario, Santiago, 2010, pp. 47 y ss.
23 Tales como los principios de confianza legítima, de impugnabilidad, la prescripción o figuras como
el decaimiento.
De esta manera, como lo expone Juan Carlos Ferrada, el Derecho Administrativo

nacional “se erige como un régimen jurídico excepcional, propio y singular de la
Administración Pública, que regula la organización y atribuciones de los órganos que
componen esta, con cierta prescindencia de la normativa general dispuesta para los
demás sujetos de derecho”24.
Contrario a lo previamente expuesto, alguna doctrina25 señala que el Derecho
Administrativo no constituye un ordenamiento jurídico completo, y que en suma,
se trataría de una disciplina carente de ordenación y de precaria densidad normativa.
Postulan que frente a los vacíos normativos en el Derecho Administrativo se debe recurrir
a normas de otros ordenamientos26 (verbigracia civil, penal o financiero) para llenar los
vacíos propios de la cultura positivista, precisando que el Derecho Administrativo no
ofrece soluciones normativas a problemas relacionados con sus propias instituciones, que
es el resultado de una transformación de instituciones, que carece de una jurisdicción
propia, que otras disciplinas tienen como base disposiciones de otras ramas dogmáticas
(como el Código Civil), que razones de certeza, seguridad jurídica y equidad justificarían
esta especie de “huida”27.
Lo cierto es que, y en este punto sigo a García de Enterría y Fernández, la utiliza-
ción de la Administración de formas y técnicas privadas se pone de relieve por el hecho
de que siempre encontramos en el fondo de dicha utilización un “núcleo público”28,
que acompaña o precede inexcusablemente a toda actuación de Derecho Privado de la
Administración. Además, no podemos olvidar que el ejercicio del “poder público” solo
se justifica en la ley y no en el arbitrio de un particular29.
24 Ferrada Bórquez, J. C., “Los principios estructurales del Derecho Administrativo chileno: un análisis
comparativo”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción Nos 221-222, 2007, pp. 113-114.

25 Bermúdez Soto, J., Las relaciones entre el derecho administrativo y el derecho común, AbeledoPerrot-
Thomson Reuters, Santiago, 2012, p. 64-65. También en Bermúdez Soto, J., Derecho Administrativo General,
Editorial LegalPublishing, Santiago, 2014, 3ª edición, 794 pp.
26 Acerca de las relaciones del Derecho Administrativo con las ramas del Derecho ver Silva Cimma, E.,
Derecho Administrativo y Comparado: Introducción y Fuentes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 5ª edición,
2009, pp. 50 y ss.
27 En Pascual García, J., “La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles
financieros por los nuevos entes del sector público”, en Presupuesto y Gasto Público 60, Secretaría General de
Presupuestos y Gastos, Instituto de Estudios Fiscales, 2010, p. 110. En dicho texto el autor señala que es un lugar
común hacer referencia a la expresión “huida del Derecho administrativo”, la que se emplea para referirse
a las consecuencias de la creación de distintas fórmulas organizativas en el ámbito del sector público que,
pese a perseguir fines de interés general, su personalidad es privada o que, aun ostentando la condición de
organismo público, se rigen en mayor o menor medida por el derecho privado.
28 Por ejemplo, los autores precisan que aun cuando las sociedades estatales se constituyan como
sociedades anónimas y actúen conforme a las normas de Derecho Privado, requieren de forma previa de
la emisión de un acto de carácter público. Lo mismo ocurre con la organización de los servicios públicos,
los que pueden ser constituidos mediante fórmulas públicas o privadas, pero si se opta por la segunda de
ellas, esta obedece a una decisión de carácter público, en García de Enterría, E. y Fernández, T.R., Curso de
Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2011, 15ª edición, pp. 61 y ss.
29 García de Enterría, E. y Fernández, T. R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas-
Thomson Reuters, Madrid, 2011, 15ª edición, pp. 61-62.

Así, si bien parece que ciertas instituciones administrativas son una mera copia de
instituciones privatistas, como sería la nulidad, la contratación, la responsabilidad o el
régimen de los bienes públicos, una mirada más profunda en el tema deja en eviden-
cia que cada una de estas instituciones presenta rasgos y particularidades propios, es
decir, contienen en su ADN el gen administrativista, lo que demuestra que ha sido la
evolución y la necesidad dentro de la sociedad lo que las ha ido construyendo, si bien
a partir de disciplinas foráneas que paulatinamente han ido evolucionado en modelos
dotados con un carácter propio y singular, ello a partir de los aportes efectuados por la
jurisprudencia, el legislador e indudablemente, por la doctrina.
Recurriendo a representaciones gráficas, es posible esquematizar el Sistema del
Derecho Administrativo de la siguiente manera:
Esquema del Sistema del Derecho Administrativo
Principios Jurídicos Ley N° 18.834 Hechos Jurídicos

(Estatuto
Administrativo)
+ Leyes
estatutarias
Ley N° 19.800 especiales
(ley de base de los Ley N° 20.285
procedimientos (Sobre Acceso a
administrativos) +
Leyes especiales la Información
de procedimientos Pública)
administrativos
Constitución
Política de la
República
Ley N° 19.886 Ley N° 19.300
(compras (de bases
generales del
públicas) +
Medio Ambiente)
leyes especiales + leyes
de contratación ambientales
administrativa especiales
Ley N° 20.730
(ley del Lobby)
Costumbre Jurisprudencia
En donde el conjunto de hexágonos representan al Derecho Administrativo, que tiene

como centro de su sistema a la Constitución Política de la República. Luego, lo integran
diversos microsistemas de leyes especiales (donde, sin el ánimo de ser exhaustivos, se
señalan solo ciertos preceptos a modo de ejemplo), algunos de estos cuentan con una ley
de base. Rodean este conjunto armónico los principios jurídicos propios de la disciplina
del Derecho Administrativo, los hechos jurídicos, que se manifiestan en el actuar cotidiano
de los ciudadanos en sus relaciones de relevancia jurídica30, la costumbre, contenida en
el sentimiento y conciencia jurídica popular, y la jurisprudencia de distinto orden (ju-
dicial, administrativa y constitucional), como fuentes integradoras del sistema frente a
situaciones no resueltas o abordadas por las normas.
Considerar al Derecho Administrativo como un sistema, permite efectuar un aná-
lisis coherente y ordenado de las normas jurídicas vigentes, principios, costumbres y
decisiones jurisprudenciales que lo estructuran, brindándole una cohesión interna y una
sólida unidad que permiten su autonomía y suficiencia. De tal modo, su integralidad
ayudará a atender las lagunas e inconsistencias que se presenten, teniendo en especial
consideración las particularidades que estructuran cada una de sus instituciones.
IV. Las leyes de bases y su importancia

en el sistema del Derecho Administrativo
García de Enterría señalaba que el Derecho Administrativo “es un hijo directo de

la consagración del sistema revolucionario del “reino de la ley”, el que supone la legali-
zación concreta de toda la acción del Estado sobre los ciudadanos, a quienes únicamente
“en virtud de una ley” se puede exigir obediencia”31, ello encuentra correspondencia
en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 6º de nuestra Carta Fundamental, que
consagra el principio de legalidad. Así, debido a la exigencia previa de un texto legal
como habilitante para la actuación y ejercicio de prerrogativas públicas, la regla gene-
ral corresponde a las leyes ordinarias, salvo que la propia Constitución exija una ley de
distinta categoría, como sería una ley orgánica o una de quórum calificado.
En tal escenario las leyes de bases –que pueden incidir en materias como procedi-
mientos sancionadores, concesionarios, de calificación, de admisión, entre otros– no se
asoman como un tipo normativo específico, sino que solo se hizo una breve referencia
a ellas en los artículos 38 y 63 Nº 18 y 20, todos de la Carta Fundamental, sin esbozar
su concepto ni cuál sería su contenido específico y estructura concreta32.
Las leyes de bases dentro del Derecho Administrativo se han presentado como pre-
ceptos que buscan consolidar, unificar e integrar un determinado microsistema, de modo
tal que su contenido sea empleado de manera supletoria frente a la aplicación de una ley
30 Para Alejandro Vergara en el actuar cotidiano de los ciudadanos se puede observar el sentimiento
popular de lo que es “justo” o “equitativo”, así como en las costumbres: es el espíritu del pueblo; la conciencia
jurídica popular; el derecho vivido. En Vergara Blanco, A., “Sistema y autonomía de las disciplinas jurídicas.
Teoría y técnica de los ‘núcleos dogmáticos’”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 41 Nº 3, Santiago, 2014, p. 962.
31 García de Enterría, E., Democracia, Jueces y Control de la Administración 6, Editorial Aranzadi, Navarra,
2009, pp. 55-56.
32 Pantoja Bauzá, R., Tratado de Derecho Administrativo. Derecho y administración del Estado, Tomo I
AbeledoPerrot-LegalPublishing, Santiago, Edición Bicentenario, 2010, pp. 152-153.

especial o una colección de leyes. Dentro de sus funciones está servir de sustento a los
jueces y legisladores, para que sea considerada por los primeros al momento de resolver
algún caso vinculado con la materia específica (herramienta de interpretación judicial)
y, por los segundos, a la hora de dictar nuevos preceptos, vinculándolos con aquellas33.
Finalmente, su principal objeto es dar certeza y seguridad jurídica a los sujetos regulados
por el microsistema respectivo.
Algunos autores y la propia historia de la Ley Nº 19.880 las definen como aquellas
que deben establecer solo los elementos básicos, fundamentales y esenciales de la regu-
lación, dejando a la potestad reglamentaria del Presidente de la República la ejecución
del respectivo precepto, acorde a las directrices y principios predeterminados. Fórmula
que se justificaría plenamente por la complejidad de las labores técnicas que desarrolla
la Administración y por sus constantes mutaciones34.
Un concepto que estimamos que se aproxima a este tipo de leyes es el empleado
por Christian Rojas Calderón quien acuña la terminología leyes cabeceras de grupos
normativos, definiéndolas como aquellas que dan coherencia y unidad a las normas de
la misma naturaleza, que permiten interpretar sistémicamente las disposiciones que
aparecen ligadas a estas leyes con mayor o menor cercanía, y proveen de soluciones ante
lagunas legales35.
Con todo, podemos sostener que lo que distingue a una ley de bases respecto de otro
tipo de normas, lejos de su denominación formal como ley de bases propiamente tal, es
su contenido, toda vez que este presenta un carácter básico en su regulación, fijando las
reglas y principios mínimos que se estiman sustanciales para la materia respectiva36. Se
trata de pautas de orientación que establecen criterios que pueden –y deben, en ciertos
casos– ser utilizados en ámbitos carentes de una regulación expresa. Buscan contribuir
a la creación de microsistemas más ordenados, determinados y precisos, y de este modo,
más abarcables, mediante la configuración de procesos uniformes y armónicos. Es por
ello que utilizan un lenguaje jurídico claro y presentan una estructura ordenada de sus
disposiciones. Por tanto, toda ley que reúna estas características podrá ser considerada
33 En este sentido, conviente hacer presente que el Mensaje Presidencial de la Ley Nº 19.300, de Bases
Generales del Medio Ambiente, señaló que “La importancia capital de este proyecto de ley, es que toma
definiciones que enmarcarán la discusión de una serie de proyectos de ley que vendrán en el futuro”, p. 14.
34 Bulnes, L., “Leyes de base y potestad reglamentaria en la Constitución de 1980”, en Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. 6, 1982, pp. 140 y 141; e Historia de la
Ley Nº 19.880, que Establece base de los procedimientos administrativos que rigen de los órganos de la
administración del Estado, p. 6.
35 Rojas Calderón, C., “Sistema e instituciones de Derecho Administrativo en legislaciones especiales”,
en Bocksang Hola, G. y Vergara Blanco, A. (Coords.), Público y Privado en Derecho Administrativo, Thomson
Reuters-LegalPublishing, Santiago, 2014, p. 259.
36 Respecto del carácter básico y general de la Ley Nº 19.880 véase el interesante análisis que ofrece
Rojas Calderón, C., Las potestades administrativas en el Derecho Chileno. Un estudio dogmático-jurídico en torno a
su configuración. Estructura y efectos, LegalPublishing-Thomson Reuters, Santiago, 2014, pp. 157 y ss.
una ley de bases, sin perjuicio de la potestad reglamentaria de ejecución que el Ejecutivo
pueda ejercer sobre ellas37.
A nuestro juicio, la exigencia constitucional de que toda norma de carácter general
y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico sea materia de
ley, es un indicativo de que el constituyente busca establecer una garantía en beneficio
de los derechos de los ciudadanos. En efecto, mediante la dictación de preceptos que
contengan regulaciones uniformes y ordenadas para la emisión de los actos administra-
tivos de la generalidad de los órganos públicos se busca resguardar su efectiva vigencia
en la praxis. El reconocimiento y la fijación por escrito de una prerrogativa y la forma
en que esta podrá ser ejercida, constituyen la expresión más primaria de una garantía38.
Así, el particular, frente a la existencia de una ley de base, contará con una valiosa
herramienta jurídica que le proporcionará certeza y seguridad a sus actuaciones, que lo
habilitará para ejercer en condición igualitaria sus derechos y que le permitirá efectuar
un control homogéneo de los actos administrativos de acuerdo con los fines, objetivos
y orientaciones de cada uno de ellos.
Como las características de este tipo de leyes podemos enunciar las siguientes:
i. Establecen las garantías esenciales o mínimas de los particulares respecto del ejer-
cicio de una actividad administrativa determinada frente a los órganos públicos
(transversalidad).
ii. Regulan la forma y modalidad, esto es, las pautas comunes, de las relaciones que
deben practicarse entre el ciudadano o funcionario y la Administración.
iii. Recientes leyes de bases contienen un catálogo de los principios que informarán
las actuaciones administrativas, ello en el ejercicio de una innovadora técnica
legislativa de captura en donde se recogen principios existentes y se procede a su
escrituración, decisión destacable que no ha estado exenta de críticas39.
37 Pese a que el artículo 63 Nº 20 de la Constitución emplea conceptos jurídicos indeterminados,
no cabe duda de que toda norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico deberá ser regulada mediante una ley, sin perjuicio de la posibilidad de que el ejecutivo
decida dictar los reglamentos de ejecución que estime pertinentes para el desarrollo de dichos preceptos tal
como aconteció, en la especie, con la Ley Nº 19.886 y su reglamento. Al respecto véase a Cordero Quinzacara,
E., “Los principios y reglas que estructuran el ordenamiento jurídico chileno”, en Revista Ius et Praxis, año
15 - Nº 2, 2009, p. 23 y 44; Guiloff, M., “Operativizando la relación ley-reglamento: una propuesta de
redefinición del rol de la reserva legal”, en Revista de Derecho Valdivia, Vol. XXV Nº 1, 2012, pp. 138 y ss.;
Cazor, K. y Guiloff, M., “La reserva de ley y la necesidad de redefinir su función en el Estado Constitucional
Chileno”, en Anuario de Derecho Público Universidad Diego Portales, Nº 1, 2011, pp. 486 y ss., y Bulnes, L.,
“Leyes de base y potestad reglamentaria en la Constitución de 1980”, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Vol. 6, 1982, pp. 140 y ss.
38 Véase el interesante análisis que hace Eduardo Aldunate sobre la garantía de los derechos. En Aldunate
Lizana, E., Derechos Fundamentales, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 77 y ss.

39 En tal sentido Vergara Blanco, A., “El legislador crea reglas y no principios”, en El Mercurio Legal de
28 de febrero de 2013. Disponible en: http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2013/02/28/

El-legislador-crea-reglas-y-no-principios.aspx
iv. En ciertas circunstancias actúan como normas derogatorias40.

v. Tienen una vocación de generalidad y permanencia para el microsistema jurídico
de que se trate.
vi. Son dispuestas como una norma de carácter supletorio frente a regulaciones
especiales41.
Sin duda, la existencia de leyes de bases es de suma importancia para la regulación

del microsistema de que se trate dentro del Derecho Administrativo, ya que le brinda
coherencia y cohesión a las múltiples instituciones que lo pueden integrar, establecien-
do directrices claras para los particulares obligados por ella. De esta manera unifica y
armoniza el sistema configurando el marco matriz de actuación de los particulares en
relación con la Administración, operando como un instrumento protector de garantías
y básico para ejercer ciertos derechos y prerrogativas.
Además, las leyes de bases contemplan una orgánica conformada por un conjunto de
instituciones y principios jurídicos que son de significativa importancia por su especial
lógica y lenguaje, en donde las primeras concurren a la estandarización de la interpreta-
ción jurídica, estableciendo parámetros certeros respecto de la operatividad de las reglas
del microsistema, otorgando estabilidad y previsibilidad al mismo; mientras que los
segundos contribuyen en la vital tarea integradora de los jueces frente a la existencia de
lagunas normativas, actuando como llenadores de vacíos.
Sin embargo, en materia de leyes de base se está al debe en muchos aspectos. Se
extraña, por ejemplo, la existencia de una ley de base en materia sancionadora adminis-
trativa42, sobre todo si consideramos la gran cantidad de procedimientos sancionatorios
40 Al efecto, Alejandro Vergara señala que el inciso segundo del artículo 139 del Código de Aguas (en
lo que respecta a las resoluciones relativas al procedimiento de constitución de las concesiones de aguas),
deben notificarse al interesado, en lo que interesa, al domicilio que este haya designado dentro de los límites
urbanos del lugar en que funciona la oficina donde se haya efectuado la presentación; agregando su inciso
tercero que “Si no se hace esta designación la resolución se entenderá notificada desde la fecha de su dictación”.
En otras palabras, como sanción por la omisión de designar un domicilio “se entiende” (ficción legal o
presunción) que el interesado se ha notificado de la resolución respectiva. En palabras del autor, se trataría
de una no notificación, agregando que conforme a los principios consagrados en la Ley Nº 19.880 (publicidad
y conocimiento de los actos administrativos individuales), es posible considerar derogado tácitamente la
citada disposición, ya que los artículos 10, 15, 16, 17 y 45 a 47, de la anotada Ley Nº 19.880 son normas
que constituyen “bases” regulatorias aplicables a todo procedimiento administrativo. En Vergara Blanco,
A., “Modificación del marco regulatorio de las aguas por medio de Actos de Orden Interno emanados de la
Dirección General de Aguas”, en Actas de Derecho de Aguas Nº 2, 2012, pp. 264 y ss.
41 Acerca de esta última característica, Eduardo Soto Kloss, refiriéndose a la Ley Nº 19.880, señala que
es curioso que una “ley que fije las bases” que se supone que establece los “fundamentos” del ordenamiento
sectorial, sea una ley supletoria de un abigarrado, multifacético y heterogéneo conjunto de normas
procedimentales administrativas que suman cerca de dos millares, característica que a su juicio implicaría
una aplicación meramente residual de la ley. En Soto Kloss, E., Derecho Administrativo Temas Fundamentales,
AbeledoPerrot-Thomson Reuters, Santiago, 2012, 3ª edición, pp. 328-329.
42 Es admisible tener presente que mediante el Boletín Nº 3475-06 se presentó por parte del
Presidente de la República, ante el Senado, un proyecto de ley que establecía las bases de los procedimientos
administrativos sancionatorios, en dicho texto se efectuó un reconocimiento expreso de la potestad administrativa
existentes (sanitario, ambiental, eléctrico, educacional, entre otros), desprovistos de una

orgánica uniforme y precisa de reglas y principios claros para el ejercicio de la potestad
represiva del Estado, lo que deja al particular en un terreno muchas veces sorpresivo e
inclusive, en ciertas ocasiones, a un paso de solicitar la declaración de inconstituciona-
lidad de la norma.
En efecto, es una constante ver cómo en sede judicial y constitucional se ventilan
sendos problemas generados por la falta de una orgánica sancionatoria de la Administración,
discutiéndose desde las garantías aplicables a los sancionados, distintas particularidades
del procedimiento, la aplicación de ciertos principios penales de orden constitucional,
plazos de prescripción, transmisibilidad de las sanciones, responsabilidades solidarias y
objetivas, la eficacia de sanciones administrativas que implican la privación de libertad,
la aplicación de figuras como los concursos penales (real, aparente, ideal), la necesi-
dad de efectuar una consignación previa para reclamar del acto sancionatorio ante los
Tribunales de Justicia (solve et repete), en fin, un sinnúmero de entresijos difícilmente
superables, sobre todo si se tiene en consideración las enormes exigencias demandadas
por el principio de legalidad respecto de la materia.
Finalmente, es importante agregar que la aplicación de estas leyes de base es mera-
mente residual, esto es, opera frente a la ausencia de una regulación clara o precisa en el
microsistema respetivo43, esto le resta efectividad e importancia práctica al momento de
proteger eficazmente los derechos y garantías de los particulares sujetos a su regulación.
V. Conclusiones
El Derecho Administrativo, como disciplina jurídica, constituye un todo armóni-

co, un sistema unitario conformado por varios microsistemas que lo integran y que se
sustentan en ciertas reglas, instituciones y principios que le son inherentes. Sistema que
se estructura en una respetuosa base protectora de los derechos y garantías consagrado
en la Constitución para los particulares que a diario interactúan con ella. Lo anterior
pese a que la dispersión normativa ha sido a lo largo de su historia una de sus princi-
pales características, debido a su carácter reaccionario frente a los constantes cambios
producidos en la sociedad regulada a la que está adscrito.
Como se aprecia, no existe un “código” al respecto que establezca de un modo uni-
forme y coherente el núcleo del Derecho Administrativo, cuestión que si bien se estimó
impensado por su carácter evolutivo y necesidad de imperiosa eficacia en su actuar; hoy
consideramos que sería una herramienta de significativa relevancia para los particulares
sancionadora, haciendo presente el apremio por instaurar una regulación legal tendiente a controlar el poder
de la Administración, para así evitar que este sea inconsulto, arbitrario e ilimitado. El proyecto descansó
en normas fundamentales como la dignidad y el respecto por la persona. Fue archivado en agosto de 2006
cuando se encontraba en primer trámite constitucional.
43 Así, la Ley Nº 19.880 suplió todas aquellas leyes anteriores a su vigencia en cuyos textos no indicaban
en forma precisa la forma de cómputo de sus plazos.

sujetos a su regulación como una garantía de certeza, seguridad jurídica y objetividad.

Además, de proporcionar al sistema directrices claras y estándares uniformes en los
diversos microsistemas.
Con todo, las leyes de bases han venido a cumplir un rol integrador en determi-
nados microsistemas, brindándoles a los particulares reglas claras para el ejercicio de
prerrogativas determinadas. Sin embargo, su estructura dista mucho de satisfacer la
necesidad de un código, encontrándose a años luz de siquiera ser consideradas como tales.
Su carácter supletorio, su ausencia de vocación general y su precaria utilización (solo
en ciertos ámbitos) hacen que no tengan la fuerza sistémica necesaria para proteger los
derechos y garantías de los particulares frente a la Administración con suficiente eficacia.
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2016] de Derecho
Revista ÁLVARO PAÚL DÍAZ: LA PRUEBA
Vol. XXIX - Nº 2OBTENIDA MEDIANTE
- DICIEMBRE 2016 COACCIÓN… Páginas 229-252
229
La prueba obtenida mediante coacción y su inadmisibilidad

ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Álvaro Paúl Díaz*1
Resumen
La Corte Interamericana de Derechos Humanos efectúa un amplio análisis probatorio para

determinar la ocurrencia de violaciones de derechos humanos. Ella tiende a ser muy flexible con
la admisión de la prueba, sin perjuicio de ello estaría obligada a excluir confesiones obtenidas
mediante coacción. En relación con esto, la Corte ha hecho afirmaciones que parecen propiciar la
exclusión de toda prueba obtenida mediante coerción, y dar pie a la doctrina del fruto de árbol
envenenado. Este artículo interpreta el significado de las reglas de la Corte, y determina si debe
exigirse el uso de esta doctrina a la misma Corte y al resto del sistema interamericano. Ello es
importante, porque la doctrina del fruto de árbol envenenado podría entrar en conflicto con el papel
central que juega la verdad en el sistema, el que se observa en figuras como el derecho a la verdad.
Prueba – prueba ilícita – coacción – exclusión – fruto del árbol envenenado – Corte
Interamericana de Derechos Humanos – derecho a la verdad
Evidence Obtained Via Coercion and its Inadmissibility

before the Inter-American Court of Human Rights
Abstract
The Inter-American Court of Human Rights performs a wide evidentiary analysis, which tends to be
very flexible in its admission of evidence. The Court is obliged, however, to exclude confessions obtained
via coercion. In relation to this, the Court issued some unclear rulings that seem to favor the exclusion
of all evidence obtained via coercion, and may also uphold the doctrine of the fruit of the poisonous tree.
This paper deciphers the meaning of the Court’s rulings, and the necessity of upholding the aforementioned
doctrine to the Court itself and to the Inter-American system. This is particularly necessary, because the
doctrine of the fruit of the poisonous tree could clash with the central role of truth in the Inter-American
system, one of whose manifestations is the concept of the right to the truth.
Evidence – illegally obtained evidence – coercion – exclusion – fruit of the poisonous
tree – Inter-American Court of Human Rights – right to the truth.
* Profesor de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Graduado de la Universidad de los Andes

(Chile), Master en Derecho (MJur) por la Universidad de Oxford, y Doctor en Derecho por Trinity College
Dublin. Este estudio es parte del proyecto No. 11140714 de Fondecyt de Iniciación, de Conicyt. El autor está
agradecido del Center for Civil and Human Rights de la Universidad de Notre Dame, lugar en que desarrolló
parte de este artículo, así como de los comentarios de Ximena Marcazzolo, y la ayuda de José Ignacio Jara,
Nicole Pittet, Herman Rojas y Ángela Selamé. Sus comentarios y ayuda no implican acuerdo con lo que
aquí se afirma.
I. Introducción
E xisten afirmaciones que, en ciertos medios jurídicos, pueden tener un carácter

casi dogmático, pero que en sistemas diversos tienen un contenido distinto. Esta
es la situación de la exclusión de la prueba obtenida contra la ley y que es con
posterioridad incorporada a un proceso penal. La doctrina y jurisprudencia chilenas
parecen aceptar de manera pacífica la obligación de excluir toda prueba ilícita que sea
presentada por agentes estatales, así como aquella que se derive de dicha prueba, en
virtud de la doctrina del fruto de árbol envenenado (DFAE)1. Ello, sin perjuicio de que existan
algunas concepciones que definan la prueba ilícita de un modo más acotado2, así como
algunos autores que habrían defendido un criterio de ponderación de los intereses en
juego3. La concepción que existe en Chile, sin embargo, no es la única que se observa a
nivel mundial, pues, por ejemplo, en Alemania “no toda prohibición de producción de
prueba conduce sin más a una prohibición de valoración de la misma”, pues se aplica
la “doctrina de la ponderación” 4. La distinción que se observa entre nuestro sistema y
otros ocurre porque algunos ordenamientos jurídicos dan importancia a elementos que
pueden ser valorados de un modo distinto en el nuestro. Así, por ejemplo, en el sistema
alemán se da especial importancia a “los intereses de una efectiva persecución penal”5.
Las particularidades en materia de exclusión también se pueden observar en instan-
cias internacionales que evalúan prueba en sus procedimientos. Ello sucede con la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), la que tiende a analizar prueba en
la mayoría de los casos que decide6.
La Corte IDH evalúa la prueba con un enfoque muy flexible, tendiendo a admitir
la mayor parte de las pruebas que las partes presentan7. Eso tiene, probablemente, su
raíz en el principio básico en materia de admisión de la prueba ante tribunales inter-
nacionales, que dispone que ellos son libres para emplear cualquier tipo de prueba que
1 Algunos casos en los que nuestra jurisprudencia acepta la DFAE pueden verse en Jequier Lehuedé, E.,
“La Obtención Ilícita de la Fuente de la Prueba en el Proceso Civil. Análisis Comparativo del Ordenamiento
Jurídico Español y Chileno”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, 2007, pp. 484-487.
2 Por ejemplo, Isabel Echeverría cita el caso de un autor que defendería una cierta “concepción
restrictiva de la prueba ilícita”. Echeverría Donoso, I., Los Derechos Fundamentales y la Prueba Ilícita. Con
Especial Referencia a la Prueba Ilícita Aportada por el Querellante Particular y por la Defensa, Ediciones Jurídicas
de Santiago, Santiago, 2010, p. 61.
3 Isabel Echeverría se refiere a un par de autores que habrían defendido esta posición. Ibíd., p. 42.
4 Hernández Basualto, H., La Exclusión de la Prueba Ilícita en el Nuevo Proceso Penal Chileno, Colección
de Investigaciones Jurídicas. Universidad Alberto Hurtado, Santiago, 2002, p. 32. El detalle del sistema
alemán puede verse en Ibíd., pp. 27-41. También puede notarse la situación ante el sistema europeo de
derechos humanos, el que se describe más adelante.
5 Ibíd., p. 32.
6 Diferentes razones explican este amplio análisis probatorio, según puede verse en Paúl Díaz, A.,
“Análisis Sistemático de la Evaluación de la Prueba que Efectúa la Corte Interamericana de Derechos

Humanos”, en Revista Chilena Derecho, vol. 42, 2015, p. 298.
7 No obstante, la Corte IDH restringe la admisibilidad de algunas pruebas, como aquellas presentadas
fuera de plazo o las irrelevantes. Ibíd., pp. 304-305.

2016] ÁLVARO PAÚL DÍAZ: LA PRUEBA OBTENIDA MEDIANTE COACCIÓN… 231
estimen necesaria8. En efecto, la Corte IDH tiene gran libertad para establecer sus reglas
de admisibilidad, pero hay dos casos en que la Corte IDH está obligada a excluir medios
de prueba. El primero se refiere a la exclusión de la prueba producida por la Comisión
Interamericana sin las garantías del contradictorio 9. Nuestro trabajo se ocupará del
segundo caso, que se basa en el artículo 8.3 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que consagra su base cuando dispone que “[l]a confesión del inculpado sola-
mente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza”10. Esta norma se refiere
solamente a casos criminales, y excluye las confesiones a nivel nacional, no al nivel de
la Corte IDH. A pesar de ello, esta disposición priva a este tipo de prueba de su validez,
por lo que la Corte IDH debería excluir toda confesión forzada que haya sido producida
durante procedimientos criminales internos. Una aplicación obligatoria de esta exclusión
por la Corte IDH fue hipotéticamente sugerida por el juez García Ramírez en el caso
Bámaca Velásquez, aunque no basó tal requerimiento en la Convención Americana11.
La regla del artículo 8.3 es, desde el punto de vista de la prueba, la contrapartida
del artículo 8.2.g, que resuelve un asunto similar desde la perspectiva del acusado. Esta
norma indica que el acusado tiene el “derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo
ni a declararse culpable”. Puede decirse que la disposición relevante de la Convención
Americana también pretendía incluir confesiones obtenidas mediante coacción en los
Estados que no son parte de la Convención, siempre y cuando esta prueba sea aplicada
por las cortes nacionales de un Estado que esté bajo la jurisdicción de la Corte IDH12.
El tribunal interamericano ha afirmado la regla de la exclusión de confesiones
coaccionadas en relación con las cortes nacionales, pues ha considerado que el Estado
ha incumplido el artículo 8.3 en múltiples casos. En algunos de ellos no desarrolló esta
norma en profundidad13, pero ciertamente lo hizo en Cabrera García y Montiel Flores
vs. México14. Esta decisión fue después reafirmada en García Cruz y Sánchez Silvestre vs.
8 Sandifer, D. V., Evidence before International Tribunals, University Press of Virginia, Charlottesville,
1975, p. 180.
9 Cfr. con el Art. 57 del Reglamento de la Corte IDH, 2009. Para una breve explicación de esta norma
véase Paúl Díaz, A., “Análisis Sistemático de la Evaluación de la Prueba que Efectúa la Corte Interamericana
de Derechos Humanos”, en Revista Chilena Derecho, vol. 42, 2015, pp. 305 y 306.
10 Para un comentario acerca de esta disposición, véase Ruiz-Chiriboga, O. R., “Defining the Scope
of the Provisions Against the Use of Illegitimately Coerced Statements in the Inter-American System”,
en Haeck, Y., Burbano Herrera, C., Ruiz-Chiriboga, O. R. (editores), 35 Years of Inter-American Court of
Human Rights: Theory and Practice, Present and Future, Intersentia Publishers, Cambridge - Amberes, 2015
(en proceso de publicación).
11 Voto razonado concurrente del Juez García Ramírez en Bámaca Velásquez vs. Guatemala (2000): Corte
Interamericana de DD.HH., Fondo, Serie C Nº 70. Párr. 29.

12 Respecto del uso que puedan hacer los tribunales de un Estado que no estuvo involucrado en actos
de tortura que contaminaron la prueba, véase Thienel, T., “The Admissibility of Evidence Obtained by
Torture under International Law”, en European Journal of International Law, Vol 17, 2006, pp. 359-365.
13 Gutiérrez Soler vs. Colombia (2005): Corte Interamericana de DD.HH, Fondo, Serie C Nº 132, párr. 52,
y Cantoral Benavides vs. Perú (2000): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo, Serie C Nº 69, párrs 132-133.
14 Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 220, párrs 165-167.

México15, y en Maldonado Vargas y otros vs. Chile16. En esos tres casos la Corte IDH hizo
algunas declaraciones amplias en lo referido a la exclusión de la prueba obtenida bajo
coacción, por lo que se hace necesario determinar la real extensión de la regla establecida
en Cabrera y Montiel17.
II. Cuestiones preliminares
1. Relevancia de la verdad en el sistema interamericano
Antes de adentrarse en el estudio específico de la exclusión de la prueba en el

sistema interamericano, es necesario referirse a la relevancia que este otorga al hallazgo
de la verdad en los procesos. Esta particularidad del sistema será el trasfondo según el
que debe juzgarse la extensión de la exclusión de la prueba ante la Corte IDH, pues
constituye un paradigma distinto al de los procesos nacionales. La relevancia de la
verdad para el sistema americano de derechos humanos tiene dos expresiones concretas.
Como cuestión previa, debe hacerse presente que la Corte IDH reconoce que el fin del
proceso es la búsqueda de la verdad, y que quienes acuden a los tribunales tienen dere-
cho a esperar que los procesos sean, al menos, idóneos para conducir a ella. Esto puede
observarse en casos como García Prieto y Otro vs. El Salvador, donde la Corte afirmó que
las autoridades estatales deben realizar una investigación “orientada a la determinación
de la verdad”18. Asimismo, en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, referido a la muerte vio-
lenta de una persona con discapacidad mental que no obtuvo el tratamiento adecuado
en una institución médica, la Corte afirmó que la investigación de los hechos no puede
hacerse “sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad”19. Lo mismo se ha
afirmado en reiteradas ocasiones concerniente a la posibilidad de presentar una querella
por parte de los familiares, pues la Corte ha dicho que, al hacerlo, estos tienen “la pre-
tensión de establecer la verdad de los hechos”20. Además, la Corte ha señalado en casos
15 García Cruz y Sánchez Silvestre vs. México (2013): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo, Reparaciones
y Costas, Serie C Nº 273, párrs. 58-61.

16 Omar Humberto Maldonado Vargas y otros vs. Chile (2015): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo,
Reparaciones y Costas, Serie C Nº 300, párr. 118.

17 No es poco común que la Corte IDH elabore reglas muy generales cuya extensión es luego definida
o reducida, incluso en el mismo juicio.

18 García Prieto y Otro vs. El Salvador (2007): Corte Interamericana de DD.HH. Fondo, Serie C Nº 168,
párr. 101.
19 Ximenes Lopes vs. Brasil (2005): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción Preliminar, Serie C
Nº 139, párrs. 198 (y 112(11)).

20 V.gr., Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo y
Reparaciones, Serie C Nº 245 párr. 266; Mendoza y otros vs. Argentina (2013): Corte Interamericana de DD.HH.,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 260, párr. 217; y Pueblos Indígenas Kuna
de Madungandí y Emberá de Bayano y sus Miembros Vs. Panamá (Caso de los) (2014): Corte Interamericana de
DD.HH., Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 284, párr. 169.
referidos a violaciones serias cometidas por el Estado, que la investigación penal “debe
ser realizada por todos los medios legales disponibles para la determinación de la verdad
y la investigación, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables de los hechos,
especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales”21.
Volviendo a las dos manifestaciones de la relevancia de la verdad, la primera se observa
en el desarrollo de lo que la Corte IDH ha llamado el “derecho a la verdad”, cual sería
un derecho de las víctimas, sus familiares y la sociedad, que surge como consecuencia de
desapariciones forzadas o violaciones de gravedad similar22. A este derecho lo llamaremos
derecho a la verdad propiamente tal. Este habría sido desarrollado por la Corte IDH a partir
de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, los que consagran los derechos a
las garantías judiciales y a la protección judicial23, aunque también lo ha basado en el
artículo 1324. La Corte IDH le asignó ciertas consecuencias concretas a este derecho,
como la prohibición de la amnistía y del uso de la prescripción25. Ella ha colocado tal
grado de importancia en alcanzar la verdad que, incluso, ha rechazado la aplicación del
principio non bis in idem –explícitamente establecido en la Convención– cuando pueda
obstaculizar el derecho a la verdad26, y ha derivado de este derecho el deber de investigar
y castigar.27 Esta derivación ha tenido dos etapas28. Durante la primera, la Corte IDH
estableció que el Estado tiene la obligación de prevenir, investigar y sancionar las violaciones
a los derechos humanos, sin distinguir respecto del nivel de gravedad de las violaciones29.
21 Mendoza y otros vs. Argentina (2013): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 260, párr. 218.

22 Veáse en general, Comisión Interamericana de DD.HH., Derecho a la Verdad en América, OEA/
Ser.L/V/II.152, Doc. 2, 2014. Véase también el caso Cruz Sánchez, donde la Corte hace una descripción de
esta figura, y se refiere también a un caso en el que ella “declaró una violación autónoma del derecho a la
verdad”. Cruz Sánchez y Otros vs. Perú (2015): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones Preliminares,
23 V.gr., Bámaca Velásquez vs. Guatemala (2000): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo, Serie C Nº 70,
párr. 201. Véase también Burgorgue-Larsen, L. y Úbeda de Torres, A., The Inter-American Court of Human
Rights. Case Law and Commentary, Oxford University Press, Oxford (Trad. Rosalind Greenstein), 2011, p. 700.
24 Ibáñez Rivas, J. M., “Artículo 25. Protección Judicial”, en Steiner C. y Uribe P. (editores), Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Comentario, Konrad Adenauer Stiftung, Berlín - Bogotá, 2014, p. 633.
25 Veáse en general, Comisión Interamericana de DD.HH., Derecho a la Verdad en América, OEA/
Ser.L/V/II.152, Doc. 2, 2014.

26 V.gr., Almonacid Arellano y Otros vs. Chile (2006): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 154, párr. 154.

27 Véase Basch F. F., “The Doctrine of the Inter-American Court of Human Rights Regarding State’s
Duty to Punish Human Rights Violations and Its Dangers”, en American University International Law Review,
vol. 23, 2007, p. 195; y Burgorgue-Larsen, L. y Úbeda de Torres, A., The Inter-American Court of Human Rights.
Case Law and Commentary, Oxford University Press, Oxford (Trad. Rosalind Greenstein), 2011, pp. 707-708.
28 Burgorgue-Larsen, L. y Úbeda de Torres, A., The Inter-American Court of Human Rights. Case Law and
Commentary, Oxford University Press, Oxford (Trad. Rosalind Greenstein), 2011, p. 707.
29 Ibíd. (la cita es de Velásquez Rodríguez vs. Honduras (1988): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo,
Serie C Nº 4 parr. 166). Véase también Bulacio vs. Argentina (2003): Corte Interamericana de DD.HH,
Fondo, Serie C Nº 100, parr 114.
Durante la segunda, extendió las consecuencias anteriormente enunciadas solo a viola-

ciones graves de los derechos humanos30.
Como se afirmaba, existe también una segunda manifestación de la relevancia de
la verdad ante el sistema interamericano. Ella se observa en casos que no involucran
desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales o alguna violación similar. Atendidas
las limitantes de extensión de este trabajo, no nos podremos dedicar a este asunto en
detalle. Sin embargo, debe notarse que la Corte ha afirmado, en casos que no constitu-
yen violaciones de lesa humanidad, que los familiares de las víctimas tienen derecho a
conocer la verdad. Al hacerlo, utiliza expresiones similares a aquellas que utiliza cuando
habla del derecho a la verdad propiamente tal. A continuación daremos algunos ejem-
plos donde esto se observa31. En el caso Albán Cornejo y Otros vs. Ecuador, referido a un
tema de negligencia médica, la Corte habla del “derecho de la víctima o sus familiares
a obtener del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y la definición de las
responsabilidades correspondientes”32. Asimismo, en el caso García Prieto y Otro vs.
El Salvador, referido a un asesinato ordinario sin resolver, la Corte señaló que hay un
“derecho que asiste a los familiares de las presuntas víctimas de conocer lo que sucedió
y de saber quiénes fueron los responsables de los respectivos hechos”33. En el caso de
Campo Algodonero, referido al asesinato de mujeres en Ciudad Juárez, la Corte habla del
“derecho de los familiares y de la sociedad a conocer la verdad de lo ocurrido”34. En Suárez
Peralta vs. Ecuador, también referido a un caso de negligencia médica, la Corte IDH se
refirió al “derecho de la víctima y de sus familiares a saber la verdad de lo sucedido, a
que se identifique y se sancione a todos los responsables y a obtener las consecuentes
reparaciones”35. Esta doctrina de la Corte IDH no podría llamarse del derecho a la verdad
propiamente tal, pues la Corte no le ha otorgado los mismos efectos que aquel, como
la prohibición de la prescripción (a pesar de que esta doctrina comparte muchas de las
motivaciones del derecho a la verdad propiamente tal). No obstante ello, sí podría decirse
que es un derecho a la verdad por extensión.
30 V.gr., Anzualdo Castro vs. Perú (2009): Corte Interamericana de DD.HH, Fondo, Serie C Nº 202,
párr. 119.
31 Se trata de casos posteriores a Bulacio vs. Argentina, que representó un último momento en la ya
referida primera etapa del derecho a la verdad propiamente tal, en que se extendían los efectos del derecho
a la verdad (v.gr., prohibición de la prescripción) a cualquier violación de derechos humanos. Bulacio vs.
Argentina (2003): Corte Interamericana de DD.HH, Fondo, Serie C Nº 100.
32 Albán Cornejo y Otros vs. Ecuador (2007): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo, Reparaciones y
Costas, Serie C Nº 171 párr. 52.

33 García Prieto y Otros vs. El Salvador (2007): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 168, párr. 102. El tema de este caso puede verse en Ibíd., párr. 77.
34 González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México (2009): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 205, párr. 388. El interés de la sociedad también se
observa en otros casos, como en Mendoza y Otros vs. Argentina (2013): Corte Interamericana de DD.HH.,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 260, párr. 341.
35 Suárez Peralta vs. Ecuador (2012): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 261, párr. 93. Al hacerlo, aplicó expresiones usadas previamente
en el caso Mack Chang vs. Guatemala, referido a una ejecución extrajudicial.
La doctrina del derecho a la verdad propiamente tal, así como la relevancia que se da
al conocimiento de la verdad según lo que puede llamarse el derecho a la verdad por exten-
sión, muestran que la búsqueda de la verdad es un elemento fundamental en el sistema
interamericano, por lo que es importante considerarlo al determinar la extensión de la
exclusión de la prueba y los efectos que tal exclusión puede generar en los procesos.
2. Las decisiones de la Corte y las interrogantes que plantean
En Cabrera García y Montiel Flores vs. México la Corte IDH decidió que la verifica-
ción de “cualquier tipo de coacción capaz de quebrantar la expresión espontánea de la
voluntad de la persona, […] implica necesariamente la obligación de excluir la evidencia
respectiva del proceso judicial”36. En esta cita, como también en otros párrafos, la Corte
IDH utilizó la expresión “evidencia”37, no “confesión”. Ello, pese a que la Convención
Americana usa la palabra confesión, y que los documentos internacionales usualmente
excluyen “declaraciones”, no prueba en general. En consecuencia, surge la pregunta de
si la Corte IDH extendió la regla de exclusión de la Convención para cubrir toda prueba
obtenida bajo coacción38. También es interesante notar que la Corte IDH requiere que el
acusado dé su “expresión espontánea”, que es un concepto muy exigente39. Esta expresión
parece similar al requisito que en ocasiones ha exigido la Corte Suprema de Estados
Unidos: que la confesión se base en una decisión libre y racional (free and rational choice)40.
Según vemos, la Corte IDH usa un concepto amplio de coerción, pues incluye dentro
de lo dispuesto en el artículo 8.3, “cualquier tipo de coacción”41. Antes de comenzar a
desarrollar el tema de este artículo, es importante hacer presente qué tipo de acciones
podrían ser calificadas como coacción. Atendido que la Corte IDH no define la expresión
coacción, podemos recurrir al Diccionario de la Real Academia Española, cuya definición
relevante es: “Fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 220), párr. 166.

37 La palabra “evidencia” debe entenderse como prueba.
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 220), párrs. 165 y 166.

39 Íbid., párr. 166. El concepto “expresión espontánea” llega, incluso, a levantar dudas acerca de si
las técnicas de interrogación ordinaria y la prisión legítima del acusado podrían “quebrantar la expresión
espontánea de la voluntad de la persona”. Este concepto es, incluso, más exigente que la expresión “coacción
de ninguna naturaleza”, de la Convención Americana, que ya levanta dudas qué técnicas de interrogación
deberían ser consideradas inválidas. Respecto de esta última idea, véase Maull, J., “The Exclusion of Coerced
Confessions and the Regulation of Custodial Interrogation under the American Convention on Human
Rights”, en American Criminal Law Review, vol. 32, 1994, pp. 113-115.
40 V.gr., Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966), 465 y Greenwald v. Wisconsin, 390 U.S. 519
(1968), 521.
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 220), párr. 166. Esta frase es similar a la frase que
usa la CADH (“coacción de ninguna naturaleza”), aunque la usa solamente en el contexto de confesiones.
algo”42. En su acepción más patente, la coacción incluiría torturas que se hagan para
que una persona confiese un hecho. Sin embargo, la Corte IDH se refiere a “cualquier
tipo de coacción” que quebrante la “expresión espontánea” de voluntad, por lo que es
necesario incluir también hipótesis que vayan más allá del caso paradigmático del uso
de la coacción. Así, podría incluirse dentro de este concepto de coacción: la extracción
forzada de cabello o de sangre para la realización de análisis químicos, la administra-
ción de laxantes o eméticos a un detenido sin su consentimiento, la detención ilegal, el
obligar a que alguien abra la puerta de su domicilio, entre otros43.
Otro desafío viene dado por el apoyo que la Corte IDH daría tácitamente a la
DFAE. Esta doctrina considera necesario excluir la prueba que “debe su descubrimiento
a la prueba obtenida originalmente mediante la violación de una norma constitucional,
estatutaria o jurisprudencial”44. La Corte IDH apoyó esta doctrina cuando declaró en
Cabrera y Montiel que “el carácter absoluto de la regla de exclusión se ve reflejado en
la prohibición de otorgarle valor probatorio no solo a la prueba obtenida directamente
mediante coacción, sino también a la evidencia que se desprende de dicha acción”45.
Previamente, la Corte IDH había declarado en Bayarri vs. Argentina que anular acciones
procedimentales tras una confesión obtenida mediante tortura era “una medida efectiva
para hacer cesar las consecuencias de la referida violación a las garantías judiciales”46.
Sin embargo, no lo exigió como una obligación.
III. La regla de la exclusión ante la Corte Interamericana
1. Cuestiones preliminares
1.1. Justificaciones de la exclusión
No es claro si, al establecer la regla del 8.3, los redactores de la Convención

Americana tenían en mente preocupaciones acerca de la verdad, las políticas públicas,
42 Obtenido de www.rae.es, el día 26 de agosto de 2015.

43 Podría afirmarse que sería necesario hacer una distinción entre la coacción legal y la ilegal. La Convención
Americana no dice nada en este punto, y la Corte IDH no ha dado un poder decidor a lo que diga o no la ley
nacional. Por eso, quizá convendría distinguir según si la coacción es legítima. Lamentablemente la decisión
de Cabrera no da luces acerca del contenido de cuál sería una coacción legítima. Para un intento de determinar
el contenido de la coacción, véase Ruiz-Chiriboga, O. R., “Defining the Scope of the Provisions Against the
Use of Illegitimately Coerced Statements in the Inter-American System”, en Haeck, Y., Burbano Herrera,
C., Ruiz-Chiriboga, O. R. (editores), The Inter-American Court of Human Rights: Theory and Practice, Present
and Future, Intersentia Publishers, Cambridge - Amberes, 2015 (en proceso de publicación), pp. 155-160.
44 Pitler, R. M., “The Fruit of the Poisonous Tree: Revisited and Shepardized”, California Law Review,
vol. 56, 1968, p. 579.

Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 220, párr. 167.

46 Bayarri vs. Argentina (2008): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, Serie C Nº 187, párr 108.

ambas o alguna otra47. No obstante esto, la preocupación por la verdad es una justi-
ficación suficiente para considerar inválida una confesión obtenida bajo una coacción
grave. Ello es así porque, dependiendo del grado de severidad de los actos de coacción,
una persona inocente podría inventar su culpa como una forma de poner fin a los malos
tratos que la afectan. Atendido que esta primera fundamentación busca alcanzar la verdad
en un caso particular, nosotros la llamaremos la “justificación de la verdad”. Sumado a
lo anterior, excluir confesiones forzadas también puede tener una fundamentación de
política pública, pues deja en claro a los funcionarios públicos que no sirve de nada usar
coacción para forzar confesiones, pues la prueba resultante será inválida de todos modos.
Esta segunda fundamentación puede ser llamada la “justificación de política pública”.
La justificación de la política pública es muy común en relación con la exclusión de
pruebas. Así ocurre por ejemplo en Estados Unidos48.
Si bien la Convención no aclara la justificación que inspira la norma del artículo
8.3., la Corte IDH afirmó que la exclusión de la prueba apunta tanto a disuadir abusos
–“para desincentivar el uso de cualquier modalidad de coacción”49– y a excluir decla-
raciones vueltas poco fiables por el uso de coacción –porque estas declaraciones pueden
incluir hechos falsos afirmados solo para poner fin a la coacción50–. La Corte no se refiere
a ninguna otra justificación. En efecto, aunque en el párrafo 167 de Cabrera y Montiel la
Corte dice que dar valor a declaraciones obtenidas mediante coacción constituye “una
47 La discusión de esta norma en los trabajos preparatorios de la Convención no da mayores luces acerca
del tema. Véase Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos: Actas y Documentos, OEA/Ser.K/XVI/1.2, San José de Costa Rica, 7-22
de noviembre de 1969, 1973, pp. 202-203, y General Secretariat of the Organization of American States,
Anuario Interamericano de Derechos Humanos 1968 / Inter-American Yearbook on Human Rights 1968, 1973,
pp. 107, 109, 111, 197 y 327. Esta cuestión tampoco fue tratada en la discusión realizada al preparar el
proyecto presentado por Uruguay. Universidad de la República (Uruguay), Facultad de Derecho, Simposio
sobre el Proyecto de Convención de Derechos Humanos de Santiago de Chile, 1959, pp. 75-79.
48 En EE.UU. es más o menos evidente que la exclusión de la prueba basada en registros ilegales no es
un derecho constitucional de la persona, sino que una creación judicial basada en motivaciones de política
pública, como un modo de desincentivar actos que violen la Cuarta Enmienda, según fue declarado en U.S.
vs. Calandra, 414 U.S. 338, 348 (1974). Esto fue recientemente reafirmado de modo claro en Davis vs. U.S.,
donde la Corte Suprema declaró: “El único fin de la regla, que hemos afirmado en reiteradas ocasiones, es la
disuasión de futuras violaciones de la Cuarta Enmienda” (Davis v. U.S., 564 U.S. __, 6 (2011)) (traducción
del autor). Este enfoque ha recibido algunas críticas, v.gr., Gray, D., “A Spectacular Non Sequitur: The
Supreme Court’s Contemporary Fourth Amendment Exclusionary Rule Jurisprudence”, en American Criminal
Law Review, vol. 50, 2013, pág. 2; y Clancy, T. K., “The Fourth Amendment’s Exclusionary Rule as a
Constitutional Right”, en Ohio State Journal of Criminal Law, vol. 10, 2013, p. 357. Algunos académicos
todavía consideran que la exclusión de la prueba es un derecho de la persona, v.gr., Id. En relación con el
enfoque estadounidense a la exclusión de las involuntary confessions en el proceso penal, que son aquellos
casos en los que se coacciona para conseguir una declaración. Véase LaFave, W. R. et al., Criminal Procedure,
Thomson Reuters, Minnesota, 2009, pp. 340-350.

50 La Corte IDH afirmó que “las declaraciones obtenidas mediante coacción no suelen ser veraces, ya que
la persona intenta aseverar lo necesario para lograr que los tratos crueles o la tortura cesen”. Ibíd., párr. 165.
infracción al juicio justo”51, esa afirmación no permitiría hablar de una justificación de

la “integridad del procedimiento” o alguna similar. Ello, por cuanto la Corte, al decir
que constituiría una infracción al juicio justo, cita casos del Tribunal Europeo que
exigen mirar los procedimientos como un todo, analizando sus circunstancias, antes de
determinar si la no exclusión de la prueba afecta el juicio justo52. Además, la expresión
“juicio justo” puede también ser usada para afirmar que el resultado del proceso debe
condenar o absolver según la culpabilidad del acusado53. Por todo lo anterior, sumado
a que tal mención se hizo en forma meramente tangencial, no parece que la Corte IDH
haya buscado basarse en una justificación de la integridad del procedimiento, por lo
que esta justificación no será analizada.
El hecho de que la Corte IDH explicite las justificaciones que subyacen a su ex-
clusión de la prueba permite al lector analizar si tales fundamentaciones dan motivos
para: a) aplicar la regla de la exclusión a toda la prueba, independiente de su naturaleza,
obtenida a través de actos coercitivos, y b) extender la privación del valor probatorio a
todas las pruebas derivadas de la prueba obtenida mediante coacción (según la DFAE).
Lo primero será importante, especialmente en aquellos casos en que la coacción ilegal
o ilegítima tiene efectos en las cosas, yendo más allá de la expresión de voluntad del
afectado, como cuando se obliga al afectado a abrir la puerta de su domicilio o cuando
se le obliga a detener y a permitir la inspección de su automóvil.
51 Ibíd.,párr. 167.
52 LaCorte IDH cita los casos Murray, Jalloh y Gäfgen. En el caso Murray, el Tribunal Europeo afirma
que el derecho a guardar silencio no puede ser considerado un derecho absoluto, y que es necesario analizar
las circunstancias del caso para determinar si el darle consecuencias adversas al silencio del acusado vulnera
o no el derecho a un juicio justo. John Murray vs. The United Kingdom, rol Nº 18731/91, Trib. Europeo de
DD.HH., párr. 47. En el caso Jalloh, el Tribunal Europeo, al considerar que el uso de la prueba vulneró
el derecho a un juicio justo, lo hizo sobre la base del derecho a no autoincriminarse, y tuvo en expresa
consideración el nivel de coacción, Jalloh vs. Germany, rol Nº 54810/00, Trib. Europeo de DD.HH., párrs.
114 y 115. Por último, en el caso Gäfgen, el Tribunal Europeo afirmó que para que no se violara el debido
proceso, no era necesario excluir la prueba obtenida mediante torturas o tratos inhumanos o degradantes,
sino que bastaba con que ellas no tuvieran un efecto demostrado en el resultado del juicio en contra del
acusado, y no dijo nada de casos que fueran producto de una coacción que no alcanzara el umbral de tratos
inhumanos o degradantes. Gäfgen vs. Germany, rol Nº 22978/05, Trib. Europeo de DD.HH., párr. 178. Por
ello Juárez afirmó que la cita de estos casos por parte de la Corte IDH “es por lo menos equívoca, ya que,
si bien el tedh ha interpretado la cuestión en debate desde la perspectiva de la cláusula del fair trial, la
jurisprudencia reciente de ese Tribunal no parece sostener, incluso en supuestos de tratos inhumanos, que la
regla de exclusión sea, en términos generales, un remedio ante una infracción al juicio justo”. Juárez, M. G.,
“La Regla de Exclusión de la Prueba Prohibida en la Jurisprudencia Internacional sobre Derechos Humanos
en Caso de la Tortura y el Juicio de Ponderación”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año
XVIII, 2012, p. 294. Más adelante se trata brevemente la situación ante el Tribunal Europeo.
53 En este sentido, la Corte IDH suele afirmar, respecto de sus procedimientos internos, que la justicia
“no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades”, en tanto que se conserve “un adecuado equilibrio
entre la justicia y la seguridad jurídica”. Ver, por ejemplo, Cayara vs. Perú (1993): Corte IDH, Excepciones
Preliminares, Serie C Nº 14, párr. 42.
1.2. Breve comparación con otros sistemas internacionales
Las afirmaciones de la Corte IDH parecen ser más amplias que las del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Este considera que no es competente para reevaluar las
pruebas, para determinar qué medio probatorio es ilegal, o para concluir que algún tipo
de prueba debería ser excluido de los procedimientos54. No obstante ello, el Tribunal
Europeo afirma que debe determinarse “si los procedimientos, como un todo, incluyendo
la forma en que se obtuvo la prueba, fueron justos”55. Además, el Tribunal Europeo
considera que algunos tipos de pruebas generalmente afectan la justicia de los proce-
dimientos56. Por ejemplo, el uso de prueba obtenida directamente por vía de tortura
o de tratos inhumanos o degradantes volvería el juicio automáticamente injusto57. Sin
embargo, cuando se trata de prueba obtenida indirectamente a partir de esa coacción –la
que podría ser excluida según la DFAE–, el Tribunal Europeo parece distinguir entre
los medios probatorios que derivan de prueba obtenida mediante torturas y mediante
tratos inhumanos o degradantes58. Se consideraría que los primeros siempre afectarían
la rectitud de los procedimientos, mientras que no necesariamente los segundos59.
Existen otros tratados que establecen reglas similares a la del artículo 8 de la
Convención Americana. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las
Naciones Unidas60 señala en su artículo 14.3.g que toda persona acusada de cometer un
delito tiene el derecho, entre otros, “[a] no ser obligada a declarar contra sí misma ni
a confesarse culpable”. Esta redacción es muy similar a la utilizada en el artículo 8.2.g
de la Convención Americana, que establece que el acusado tiene el “derecho a no ser
obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”. Como se ha dicho, esta
es la contrapartida del artículo 8.3, pero desde el punto de vista de la persona acusada.
Mediante la inclusión del artículo 8.3, la Corte IDH posiblemente quiso aminorar los
54 Torres Chedraui, A. M., “An Analysis of the Exclusion of Evidence Obtained in Violation of Human
Rights in Light of the Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, en Tilburg Law Review,
vol. 15, 2011, p. 207. Véase también Kennes, L., “Le Procès Équitable Sous l’Angle du Droit au Silence
et de l’Admissibilité de la Preuve Irrégulière au Cours du Procès Pénal”, en Revue Trimestrielle des Droits de
l’Homme, vol. 82, 2010, p. 383.
55 Allan v. The United Kingdom, 2002-IX, Trib. Europeo de DD.HH., párr. 42 (traducido por el autor).
vol. 15, 2011, p. 214.
57 Ibíd.
58 Ibíd., pág. 215, y Thaman, S. C., “‘Fruits of the Poisonous Tree’ in Comparative Law”, Southwest
Journal of International Law, vol. 16, 2010, p. 357-358.

vol. 15, 2011, pp. 215-217; y Thaman, S. C., “‘Fruits of the Poisonous Tree’ in Comparative Law”, Southwest
Journal of International Law, vol. 16, 2010, pp. 357-358. Véase también, Kennes, L., “Le Procès Équitable
Sous l’Angle du Droit au Silence et de l’Admissibilité de la Preuve Irrégulière au Cours du Procès Pénal”,
en Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, vol. 82, 2010, pp. 392-393.
60 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966.
efectos del sistema probatorio de la prueba legal –prevalente en América Latina en aquella
época–, porque este sistema pudo haber alentado a los jueces a obtener confesiones de
los acusados. La Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes también tiene una norma similar a la de
la Convención Americana, pero esta se refiere a la exclusión de declaraciones61. De un
modo similar, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura no se
refiere a las confesiones obtenidas bajo tortura, sino que a declaraciones conseguidas de
esta forma62. Ninguna de estas dos convenciones se refiere a la exclusión de la prueba
obtenida por medio de un trato cruel, inhumano o degradante63.
2. Amplitud del deber de exclusión
2.1. Extensión a las declaraciones
El artículo 8.3 de la Convención Americana obliga a excluir solamente las confesio-

nes y no otros tipos de pruebas. Esta norma es clara. Por tanto, en teoría, siguiendo el
mecanismo interpretativo establecido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (CVDT)64, se debería entender que el artículo 8.3 de la Convención Americana
solo se aplicaría a las confesiones y no a otras afirmaciones. Esto es así debido a que la
CVDT dispone en su Artículo 31.1 que los tratados deben ser interpretados “de buena
fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. Debe tenerse presente que el
rol jugado por el objeto y fin “en la interpretación de los tratados es menor que el de la
búsqueda del significado ordinario de las palabras en su contexto”65. Así, atendido que
los términos del artículo 8.3 son claros, no debiera haber necesidad de recurrir a otros
mecanismos de interpretación, porque ellos solo deben ser utilizados para determinar el
61 Art.15, Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
1984 [en adelante: Convención de N.U. contra la Tortura]. Respecto del contenido de esta norma, y si prohíbe
directamente la presentación de prueba obtenida en forma indebida, véase Thienel, T., “The Admissibility
of Evidence Obtained by Torture under International Law”, en European Journal of International Law, vol. 17,
2006, pp. 351-353.
62 Art. 10, Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, 1985.
63 La versión original de la Convención de N.U. contra la Tortura hacía referencia a la exclusión de la
prueba obtenida como resultado de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, pero tal disposición
fue suprimida durante la preparación de la Convención. Scharf M. P., “Tainted Provenance: When, If Ever,
Should Torture Evidence Be Admissible?”, en Washington and Lee Law Review, vol. 65, 2008, p. 145. Soft
law emanado de las N.U. ha requerido la exclusión de este tipo de pruebas. Ibíd. Sin embargo, el soft law
no es vinculante.
64 Las normas relevantes de la CVDT son sus artículos 31 a 33.
65 Aust, A., Modern Treaty Law and Practice, Cambridge University Press, Cambridge, 2014, p. 209
(traducción del autor).

sentido de una disposición cuyo significado es ambiguo u obscuro, o manifiestamente

absurdo o irrazonable66.
Sin perjuicio de lo anterior, aunque la Corte IDH afirma seguir las reglas de inter-
pretación de la CVDT67, ella utiliza una “interpretación expansiva” de la Convención
Americana 68. De hecho, un autor ha afirmado que “cualquier instrumento puede ser
usado como medio para expandir la jurisdicción del sistema interamericano, pues los
derechos humanos son interdependientes, incluso si ellos no están todos contenidos en
el instrumento clave que la Corte está interpretando”69. En consecuencia, sin considerar
lo apropiado o no que pueda ser esta aproximación, se puede decir que, para la deter-
minación de la extensión del deber de excluir en el sistema interamericano, la Corte
IDH considerará que existen otros elementos que serían más relevantes que el propio
texto de la Convención Americana. Ellos serían, por ejemplo, la consideración de si el
deber de excluir confesiones podría ser extendido mediante una analogía a otros tipos
de prueba70 y si esa extensión puede ser apoyada por otros documentos internacionales.
A la luz de esto, y con la finalidad de determinar si la Corte IDH quiso extender
su decisión más allá de las confesiones, el intérprete debe notar que la Corte se refiere
no solo a confesiones, sino que también a declaraciones71. Además, otros tratados de
derechos humanos excluyen no solamente las confesiones que han sido coaccionadas,
sino que también las declaraciones obtenidas por esta vía. De manera similar, tanto la
justificación de la verdad así como la de las políticas públicas podrían ser aplicables a las
66 Linderfalk, U., On the Interpretation of Treaties. The Modern International Law as Expressed in the 1969
Vienna Convention on the Law of Treaties, Springer, Dordrecht - Heidelberg - Londres - Nueva York, 2011, p. 294.
67 V.gr., Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos)
(1983): Corte Interamericana de DD.HH., Opinión Consultiva OC-3/83, Serie A Nº 3, párr. 48; véase
también, v.gr., Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (2009): Corte Interamericana de
DD.HH., Opinión Consultiva OC-20/09, Serie A Nº 20, párr. 23.
68 Maull, J., “The Exclusion of Coerced Confessions and the Regulation of Custodial Interrogation
under the American Convention on Human Rights”, en American Criminal Law Review, vol. 32, 1994, p. 102.
Para una descripción de estas características al comienzo del sistema interamericano véase Ibíd., pp. 101-104.
Para una descripción más contemporánea de estas características, véase Lixinski, L., “Treaty Interpretation
by the Inter-American Court of Human Rights: Expansionism at the Service of the Unity of International
Law”, en European Journal of International Law, vol. 21, 2010, p. 585, y Burgorgue-Larsen, L. “El Contexto,
las Técnicas y las Consecuencias de la Interpretación de la Convención Americana de los Derechos Humanos”,
en Estudios Constitucionales, vol. 12, 2014, p. 105. Para una breve crítica a esta práctica, véase Neuman, G.
L., “Import, Export and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights”, en The European
Journal of International Law, vol. 19, 2008, pp. 105-116.
69 Lixinski, L., “Treaty Interpretation by the Inter-American Court of Human Rights: Expansionism
at the Service of the Unity of International Law”, en European Journal of International Law, vol. 21, 2010,
p. 587 (traducción del autor).
70 “En general, la interpretación per analogiam ocurre cuando quienes aplican un tratado sacan
conclusiones acerca del significado de una disposición, basados en la observación de una analogía entre dos
fenómenos distintos”. Lixinski, L., “Treaty Interpretation by the Inter-American Court of Human Rights:
Expansionism at the Service of the Unity of International Law”, en European Journal of International Law,
vol. 21, 2010, p. 294.

confesiones y declaraciones forzadas. Por consiguiente, y sin evaluar la conveniencia de

esta interpretación, se debe entender que en Cabrera García la Corte IDH quiso extender
la regla del Artículo 8.3 a las declaraciones.
Otra cuestión que queda aún pendiente es determinar qué habría pasado si las de-
claraciones obtenidas mediante coacción incriminasen a terceros y no a la persona que
las está haciendo. La Convención Americana no se refiere a este tema, y en Cabrera la
Corte IDH se refiere a él solo tangencialmente, diciendo que su aceptación afectaría el
juicio justo72. La exclusión de las declaraciones forzadas contra terceros puede ser exigi-
da recurriendo a otros derechos de la Convención Americana, por ejemplo, las debidas
garantías de un juicio justo –lo que puede verse confirmado con la antedicha afirma-
ción tangencial de la Corte–. Ello, por cuanto la valoración de la prueba debe seguir el
sentido común, y una declaración forzada no tendría mayor valor según los criterios de
la lógica y la experiencia. Sin embargo, aunque esta exclusión se base en otras normas
de la Convención, la Corte IDH consideraría apropiado incluirlas dentro de la regla
del artículo 8.3, debido a que las mismas razones para excluir las confesiones les serían
aplicables73. Algo similar podría decirse respecto de aquellos casos en que son particu-
lares quienes coaccionan a una persona para que realice una determinada declaración.
2.2. No se debe extender más allá de las confesiones y declaraciones
En relación con las afirmaciones de la Corte IDH referidas a la exclusión de “evi-

dencia” –sin mayor calificación–, la pregunta es si la regla de la exclusión debiera ser
extendida a todo tipo de prueba obtenida bajo coerción, no solamente a confesiones y
declaraciones, por ejemplo, si se debiera extender a la obtención de prueba material,
o real o demostrativa74. Esto sucedería, por ejemplo, si agentes del Estado coaccionan
ilegalmente a una persona para que abra la puerta de su domicilio, donde encuentran
prueba concluyente. En este ejemplo hay un uso ilegal de coacción, pero, atendido que se
encontró prueba real y conclusiva en contra suya, no hay ningún peligro de falsedad en
condenarlo. Por tanto, la fundamentación de la verdad no sería aplicable en este caso75.
72 Ibíd.,
párr. 167.
73 Cfr.,
Thienel, T., “The Admissibility of Evidence Obtained by Torture under International Law”,
en European Journal of International Law, vol. 17, 2006, pp. 357-358. sobre el Art. 15 de la Convención de
N.U. contra la Tortura.
74 Una definición amplia de la prueba real o demostrativa diría que se trata de elementos probatorios
consistentes en “sucesos, comportamientos, situaciones u objetos que son o pueden ser directamente percibidos
por el juzgador”. Taruffo, M., La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 102. En el sistema anglosajón, el
concepto real evidence ha sido definido como “ítems que supuestamente han jugado un rol en, o que fueron
generados por, los eventos en disputa”. Sklansky, D. A., Evidence. Cases, Commentary and Problems, Wolters
Kluwer Law & Business, Nueva York, 2012, p. 704 (traducido por el autor). También se ha dicho que las
pruebas reales “o tangibles”, son pruebas que “parecen ‘hablar por sí mismas’”, pues están abiertas “a la
inspección directa de las personas que intentan usarla para sacar una conclusión”. Schum, David A., Los
Fundamentos Probatorios del Razonamiento Probabilístico, Orión Vargas, Bogotá (Trad. Orión Vargas), 2016, p. 151.
75 Podría argumentarse que si los agentes de la policía deciden vulnerar la ley mediante el uso de
coacción ilegal, probablemente también pretendan vulnerarla inventando que han encontrado prueba que
La exclusión de esta prueba sí podría ser defendida usando la segunda justificación, la

de la política pública. Ello, porque se usaría como una forma de disuadir del empleo
de actos ilegales por parte de la policía, constituyendo una forma indirecta de castigar
el actuar indebido de los agentes públicos (independientemente de que sean también
castigados en forma directa).
En el caso descrito, la exclusión de la prueba solo beneficiaría a las víctimas de un
acto de coacción cuando ellas son culpables de una conducta ilegal. En efecto, si dos
personas fueron afectadas por un ingreso forzoso en sus respectivos hogares, una de ellas
inocente y la otra culpable, la policía encontrará prueba incriminatoria solamente en la
morada de la persona culpable. Así, la víctima inocente de este acto ilegal no percibiría
ningún beneficio de la exclusión de la prueba, porque simplemente no habría nada que
la incriminara en su hogar. Por tanto, si el énfasis para castigar la coacción ilegal está
puesto en excluir la prueba, no se le otorgaría ningún resarcimiento a la víctima ino-
cente, o esta recibiría un resarcimiento menor que el de la persona culpable. Por otro
lado, la exclusión de la prueba sería una sanción que no admitiría gradaciones (cualquier
coacción, fuera ella una tortura o una coacción de mucha menor gravedad, tendría por
resultado el mismo efecto de exclusión), a diferencia de lo que ocurriría si la sanción se
dirige a quien ha cometido la ilegalidad.
Sea como fuere, ninguna de las dos justificaciones esgrimidas por la Corte IDH
para excluir la prueba (ni la de la verdad ni la de la política pública) son aplicables si el
Estado castiga los actos ilegales de coacción por otros medios proporcionales a la gravedad
del acto de coacción. Ya hemos establecido que el razonamiento de la verdad no sería
aplicable si es que se encuentra prueba material, real o demostrativa. De manera similar,
la justificación de la política pública también sería irrelevante, como se puede notar
en el siguiente ejemplo: si a los miembros de la policía que coaccionan ilegítimamente
se les castiga con sanciones penales proporcionales a la gravedad de su delito y se les
expulsa de la institución, probablemente les resulte, en gran medida, irrelevante si la
prueba que ellos obtuvieron es considerada o no válida. Lo anterior permitiría afirmar
que la conclusión de la Corte IDH respecto de la exclusión de la “evidencia” se referiría
solo a la prueba consistente en confesiones y declaraciones, dejando a los Estados libres
para decidir excluir otros tipos de prueba obtenida de manera ilegal. También, la Corte
IDH estaría solo obligada a excluir confesiones y declaraciones (aunque es libre para
establecer reglas más estrictas de admisibilidad en sus reglas de procedimiento). Esta
en realidad no encontraron. Frente a esto debe notarse que el mal cometido mediante estos distintos actos
ilegales es diferente en grado y naturaleza, por lo que no necesariamente ocurrirán en forma conjunta. Esta
afirmación debe hacerse con la prevención de que en algunos países el sistema policial en su casi totalidad
puede ser indigno de fe, pero este sería un problema aparte, que debe ser enfrentado por la Corte IDH
mediante otros medios, como el razonamiento probabilístico. Este razonamiento, sin embargo, requeriría
demostrar la existencia de un sistema policial desconfiable. Véase, Paúl Díaz, A., “Análisis Sistemático de
la Evaluación de la Prueba que Efectúa la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Revista Chilena
Derecho, vol. 42, 2015, pp. 311-312.
conclusión sería, también, más compatible con el derecho a la prueba y el principio de

la inclusión76.
Este artículo no pretende establecer cuál es el mejor método para disuadir los
actos ilegales de la policía –ya sea excluyendo la prueba o castigando a sus agentes–.
Simplemente busca afirmar que la Convención Americana permitiría que este asunto sea
decidido por la misma Corte IDH en los procedimientos interamericanos, así como por
cada Estado en sus procedimientos nacionales, pues la Convención no obliga a excluir
pruebas que no sean confesiones, y quizá también declaraciones.
2.3. Consideración a la luz de la relevancia de la verdad
Lo que se ha dicho previamente debe ser equilibrado con la relevancia que la Corte
IDH otorga a la obtención de la verdad como resultado de los procesos penales, según se
afirmó al comienzo de este trabajo. Esto podría ejemplificarse con el caso de un agente
estatal que coacciona ilegítimamente a alguien que cometió un crimen de lesa huma-
nidad. En este caso existen dos malas conductas, la del policía y la del que cometió un
crimen de lesa humanidad, siendo necesario disuadir ambas.
Excluir la prueba proveniente de las acciones ilegales de la policía puede derivar
en la absolución del criminal, dejando la conducta de este sin castigo. Tal resultado
sería contrario al “derecho a la verdad”, lo que se traduciría en una falla de la judicatura
nacional en cumplir con la doctrina de la Corte IDH sobre el deber de sancionar. Este
obstáculo para alcanzar la verdad puede explicar por qué la Convención Americana no
dice nada acerca de si las cortes nacionales deberían estar impedidas de admitir prueba
real o demostrativa proveniente de una investigación ilegal.
2.4. Confirmación por la referencia de la Corte al Derecho internacional
El hecho de que la obligación de excluir la prueba no se extendería más allá de

confesiones y declaraciones coaccionadas se ve parcialmente reforzado por la redacción
de Cabrera y Montiel. La Corte IDH afirma que la regla de exclusión de pruebas obtenidas
mediante tortura o tratos inhumanos “ha sido reconocida por diversos tratados y órganos
internacionales de protección de derechos humanos que han establecido que dicha regla
es intrínseca a la prohibición de tales actos”77. Cuando la Corte IDH afirma esto, cita
dos tratados, que solo se refieren a las confesiones o declaraciones78. También se refirió a
76 Respecto del derecho a la prueba véase Ferrer Beltrán, J., La Valoración Racional de La Prueba, Marcial
Pons, Madrid, 2007, pp. 52-59. El principio de la inclusión “impone la admisión de toda prueba relevante
para la decisión sobre los hechos que debe tomarse en el proceso”. Ibíd., p. 81. Por supuesto que no toda
prueba debe ser incluida, pero este principio exigiría privilegiar su inclusión.

78 La Convención de N.U. contra la Tortura y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura. Además, estos documentos solo excluyen las pruebas obtenidas mediante tortura, no mediante
tratos crueles, inhumanos o degradantes (ver Arts. 15 y 10, respectivamente).
las conclusiones no vinculantes de algunos organismos internacionales. Entre ellos, solo

el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas amplió esta regla a otros tipos
de pruebas, y lo hizo en términos muy específicos. En efecto, este organismo afirmó:
“ninguna declaración o confesión o, en principio, ninguna prueba que se obtenga en
violación de [la disposición que protege contra la tortura y los tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes] podrá admitirse en los procesos previstos por el artículo 14,
incluso durante un estado de excepción”79. En otras palabras, el Comité de Derechos
Humanos no descarta admitir pruebas obtenidas en violación del artículo 7, ya que
utiliza la expresión “en principio”. Más aún, aparte de que las decisiones del Comité no
son vinculantes, este se refiere a las pruebas obtenidas por medio de la tortura o tratos
crueles, inhumanos o degradantes, no a las pruebas obtenidas mediante otras formas de
coacción. Algo similar ocurre con los demás instrumentos a los que se remite la Corte
en Cabrera, pues ellos se refieren a la exclusión de las declaraciones obtenidas mediante
tortura, no de simple coacción.
Por tanto, no hay una regla general vinculante a nivel internacional que obligue a
excluir todas las pruebas obtenidas mediante tortura o tratos crueles, inhumanos o de-
gradantes o, a fortiori, en virtud de la mera coacción. Además, el Derecho internacional
solo prohíbe el uso de confesiones y declaraciones, no otros medios probatorios. Por esta
razón, cuando la Corte IDH afirmó que la regla de exclusión de pruebas era una norma
reconocida en el Derecho internacional, se debe entender el concepto “pruebas” como
referido a las confesiones (y muy probablemente a las declaraciones). Si se interpretara
que las conclusiones de la Corte IDH se referían a todos los medios de prueba, la Corte
IDH habría sido inexacta en la descripción de la realidad en el Derecho internacional.
El único apoyo a la afirmación de la Corte IDH en relación con la exclusión de todas las
pruebas sería una mera declaración del Comité de Derechos Humanos, que ni siquiera
define la regla de la exclusión en términos absolutos. De manera que esta declaración
prestaría mucho menos apoyo a una afirmación respecto de la prueba en general. Además,
incluso aunque el Comité de Derechos Humanos hubiera declarado la regla en términos
absolutos –cuestión que no hizo–, las recomendaciones de un cuerpo de expertos no
son más que una expresión de soft law, que carece de fuerza normativa por sí misma80.
79 Observación General Nº 32, Artículo 14. El Derecho a un Juicio Imparcial y a la Igualdad ante los
Tribunales y Cortes de Justicia, Comité de Derechos Humanos (N.U.), 2007, párr. 6 (énfasis añadido).
80 “[L]a simple aparición de una idea en una resolución de N.U. o en la recomendación de un cuerpo
de expertos no lleva consigo, ipso facto, fuerza normativa”. Neuman, G. L., “Import, Export and Regional
Consent in the Inter-American Court of Human Rights”, en The European Journal of International Law, vol. 19,
2008, p. 114 (traducción del autor). Incluso se ha dicho que los comités, el Consejo y el Alto Comisionado,
todos de Naciones Unidas, “carecen de autoridad legal, [por lo que] no están en posición de alegar que sus
interpretaciones deben prevalecer, y no pueden obligar a los países a adoptarlos o a obedecerlos”. Posner, E.
A., The Twilight of Human Rights Law, Oxford University Press, Nueva York, 2014, p. 47 (traducción del
autor). También hay que recordar que el Comité de Derechos Humanos ha reformulado varias ideas de sus
observaciones generales. Tyagi, Y., “The Denunciation of Human Rights Treaties”, The British Yearbook of
International Law, vol. 2008, 2009, p. 138. Esta puede ser una de las razones que explican por qué el valor
jurídico de las observaciones generales es un tema discutido. Ibíd., p. 139.
En consecuencia, a pesar de que puede ser aconsejable excluir las pruebas obtenidas
mediante coacción en algunos casos, esto no es requerido por la Convención Americana.
IV. Inexistencia de una obligación de aplicar la doctrina

del fruto del árbol envenenado
1. Breve descripción de la doctrina del fruto del árbol envenenado
Según fue previamente establecido, la sentencia de la Corte IDH en el caso Cabrera

y Montiel parece hacer una referencia a la DFAE, pues dispuso que “el carácter absoluto
de la regla de exclusión se ve reflejado en la prohibición de otorgarle valor probatorio no
solo a la prueba obtenida directamente mediante coacción, sino también a la evidencia
que se desprende de dicha acción”81. La aplicación de esta doctrina en el caso Cabrera
también es percibida por Juárez82. Además, en los primeros años de adjudicación de
la Corte IDH, Maull consideró que podría afirmarse que si una confesión coaccionada
era inválida, cualquier prueba que surgiera de dicha confesión también debía invali-
darse83. Por esto se hace necesario determinar si es que la DFAE es aplicable al sistema
interamericano.
La doctrina del fruto del árbol envenenado fue creada en 1920 por la Corte Suprema
de Estados Unidos como una forma de salvaguardar la Cuarta Enmienda en el caso
Silverthorne Lumber Co., Inc., et al. vs. U.S.84 Esta doctrina requiere la exclusión de la prueba
(fruto) derivada de un medio probatorio obtenido ilegalmente (el árbol envenenado)85.
En los Estados Unidos esta regla tiene varias limitaciones, siendo las principales de
estas el “descubrimiento inevitable”, la “fuente independiente”, y las excepciones de
violaciones a la Cuarta Enmienda cometidas de buena fe86. En el caso específico de las
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 220, párr. 167

82 Juárez, M. G., “La Regla de Exclusión de la Prueba Prohibida en la Jurisprudencia Internacional sobre
Derechos Humanos en Caso de la Tortura y el Juicio de Ponderación”, en Anuario de Derecho Constitucional

Latinoamericano, año XVIII, 2012, p. 294.
83 Maull, J., “The Exclusion of Coerced Confessions and the Regulation of Custodial Interrogation
under the American Convention on Human Rights”, en American Criminal Law Review, vol. 32, 1994, p. 111.
84 Silverthorne Lumber Co., Inc., et al. vs. U.S., 251 U.S. 385 (1920). El fallo de la Corte Suprema afirmó
que una norma que prohíbe la producción de la prueba de un determinado modo busca que dicha prueba no
solo no sea usada ante la corte, sino que no sea usada para nada. Ibíd., 251 EE.UU. 385, 392 (1920). Para
una relación completa de la DFAE, véase Pitler, R. M., “The Fruit of the Poisonous Tree: Revisited and
Shepardized”, California Law Review, vol. 56, 1968.
85 Brinegar, M. B., “Limiting the Application of the Exclusionary Rule: The Good Faith Exception”,
Vanderbilt Law Review, vol. 34, 1981, p. 221, nota al pie 62.

86 Thaman, S. C., “‘Fruits of the Poisonous Tree’ in Comparative Law”, Southwest Journal of International
Law, vol. 16, 2010, p. 335. En relación con el conocimiento por la vía de una fuente independiente, véase
Silverthorne Lumber Co., Inc., et al. vs. U.S., 251 U.S. 385, 392 (1920).
involuntary confessions87, esto es, confesiones obtenidas por medio de torturas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes, o de coacción que no alcancen a constituir las situa-
ciones recién mencionadas, la Corte Suprema de los Estados Unidos consideraría que la
prueba material derivada de declaraciones hechas bajo tortura o tratos crueles, inhumanos
o degradantes debería ser excluida de las cortes criminales ordinarias88. Este también
podría ser el caso de la prueba material, real o demostrativa derivada de tratos que no
alcancen a ser considerados como crueles, inhumanos o degradantes89.
2. Inexistencia de una obligación de aplicar la doctrina a la luz de las justificaciones de

la exclusión
La aplicación de la DFAE se analizará solo respecto de la prueba que derive (fruto)

de aquella que debiera ser excluida en el sistema interamericano, que según se vio con
anterioridad, serían declaraciones y confesiones coaccionadas (árbol envenenado). En
este sentido, una persona coaccionada a declarar puede dar pistas que lleven a pruebas
de naturaleza más objetiva que la confesión. Un ejemplo de esta situación puede ser el
siguiente: la policía arresta al secuestrador de un niño y –temiendo que algo le pueda
suceder– coacciona al criminal para descubrir el paradero del menor. El secuestrador
revela que asesinó y ocultó el cuerpo de su víctima, declaración que lleva a que la po-
licía encuentre otros elementos probatorios, como el cuerpo del niño y las huellas del
automóvil del secuestrador90.
En un caso como el antes mencionado, la fundamentación de la búsqueda de la verdad
no es aplicable, ya que el proceso contará con prueba clara mostrando la implicación
de una persona en un crimen particular. Incluso si la confesión es anulada, la prueba
encontrada como consecuencia de la declaración del acusado puede mostrar su culpa-
bilidad. Entonces, en un caso así no existe el temor de ser engañado por la declaración;
ella no será un obstáculo para encontrar la verdad. Por el contrario, la aplicación de la
DFAE sería la que podría dificultar el alcance de la verdad en ese caso particular, pues
el tribunal se estaría privando a sí mismo de prueba importante.
Por supuesto que, más allá de la veracidad de la declaración, existe una necesidad de
política pública de desincentivar el uso de coacción para obtener confesiones. En efecto,
la razón principal que justifica la DFAE es disuadir del uso de coacción para obtener
pruebas. Sin embargo, si los agentes públicos que ejercen coerción son castigados en
87 Las confesiones involuntarias han sido excluidas en los tribunales federales por diferentes motivos,
como la Quinta o la Decimocuarta Enmienda. Véase Thaman, S. C., “‘Fruits of the Poisonous Tree’ in
Comparative Law”, Southwest Journal of International Law, vol. 16, 2010, pp. 335, 336 y 355. En la primera
mitad del siglo XX la Corte Suprema de EE.UU. comenzó a excluir estas confesiones como una violación
del “debido proceso”. Ibíd., p. 335.
88 Ibíd., pp. 359-360.
89 Ibíd.
90 Estos hechos se toman del caso Gäfgen vs. Alemania (App. Nº 22978/05), Tribunal Europeo de
DD.HH. (1 de junio de 2010). Sin embargo, este artículo no busca hacer referencia a los hallazgos de ese
caso en concreto, sino que solo busca ejemplificar la discusión con los hechos de un caso real.
proporción a la gravedad de sus acciones –ya sea mediante una sanción administrativa,
civil o criminal, según el tipo de coacción empleado–, habría un sistema que podría
tener efectos disuasivos similares a los de la DFAE91. En definitiva, si en un caso se
encuentra prueba fiable y se sanciona proporcionalmente a quienes coaccionan, ni la
fundamentación de la verdad ni la de la política pública justificarían el uso de la DFAE.
3. Inexistencia de una obligación a la luz de la relevancia de la verdad
Si la Corte IDH fuera a excluir prueba material, real o demostrativa que deriva
indirectamente de la coacción según la DFAE, ella podría estar obstaculizando la bús-
queda de la verdad y el castigo de los criminales. Tal exclusión no tendría solamente un
impacto en los agentes que coaccionaron, sino que también en el “derecho a la verdad”
–propiamente tal o por extensión– de las víctimas de violaciones de derechos humanos.
Además, si la Corte IDH excluyera la prueba recién referida, estaría yendo en contra de
lo que se puede considerar el principal objetivo o principio guía de los procedimientos
probatorios, pues este no es castigar indirectamente a los agentes públicos, sino que
alcanzar la verdad92. Por tanto, a nivel interamericano, no es recomendable utilizar la
DFAE para desalentar conductas ilegales cometidas por la policía o las fuerzas de seguri-
dad. No es el rol de la Corte IDH olvidar su objetivo de alcanzar la verdad para, de este
modo, fomentar una política interna. Esto no impediría que la Corte IDH, sin embargo,
usara su particular sistema de reparaciones para exigir que los Estados establezcan un
sistema apropiado para castigar a los agentes estatales que coaccionaron indebidamen-
te93. Por todo lo anterior, el lector debiera entender restrictivamente la afirmación de
que la prueba “que se desprende de” otra prueba obtenida mediante coacción carece de
valor probatorio94. Una forma de entender esta oración de un modo restrictivo sería
aplicándola únicamente a las declaraciones posteriores de la persona que fue coaccionada,
o para el uso de presunciones sobre la base de dicha declaración.
En un asunto relacionado, puede plantearse la interrogante de si los Estados estarían
obligados por la Corte IDH a aplicar la DFAE a nivel nacional. La respuesta a esto debiera
ser negativa (sin perjuicio de que ellos pueden adoptar la doctrina voluntariamente).
Ello es así porque la Corte IDH, además de ordenar a los Estados que busquen la verdad,
91 Castigarlos mediante la anulación de la prueba sería inadecuado, pues no conviene castigar a una
persona con algo que tendrá un efecto negativo más o menos directo sobre un tercero (la víctima que no
verá cumplido su anhelo de justicia).
92 Según Ferrer Beltrán, este axioma formaría parte de lo que podría llamarse la tradición racionalista
acerca de la prueba. Ferrer Beltrán, J., La Valoración Racional de La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007,
pp. 19-20.
93 En relación con el sistema de reparaciones ante la Corte IDH, véase Pasqualucci, J. M., The Practice
and Procedure of the Inter-American Court of Human Rights, Cambridge University Press, Nueva York, 2014,
pp. 188-250.
94 Cf. Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción

requiere que ellos sean efectivos en sus investigaciones criminales95. Por esto, la Corte
IDH no puede privar a los Estados de medios importantes para alcanzar tal resultado.
Esto es especialmente cierto cuando los Estados son diligentes e intentan disuadir la
coacción ilegal por otros medios, pues en tales casos la exclusión de la prueba no ser-
viría para prevenir la emisión de declaraciones falsas, ni tampoco sería necesaria para
desincentivar la coacción.
V. Conclusiones
Este artículo analizó la exclusión, ante la Corte IDH, de prueba obtenida mediante
coacción. Como cuestión preliminar para hacerlo, fue necesario desligarse de preconcepcio-
nes basadas en lo que sucede a nivel nacional, por lo que hubo que resaltar la relevancia
que la Corte IDH otorga a la verdad, la que se manifiesta en lo que podría llamarse el
derecho a la verdad propiamente tal, y en el derecho a la verdad por extensión.
La base de la exclusión ante el sistema interamericano se encuentra en el artículo
8.3 de la Convención Americana, la que establece que las confesiones obtenidas mediante
coacción son inválidas. Al hacerlo, tal norma se refiere solo a prueba producida ante
sistemas nacionales. Sin embargo, la regla de la Convención Americana afecta la validez
de dicha prueba, por lo que la Corte IDH debe también declararla inadmisible en sus
propios procedimientos. Esto es especialmente cierto en atención a que lo contrario
–esto es, la admisión de confesiones obtenidas mediante coacción– afectaría algunos
principios básicos en esta materia, como el debido proceso. Hasta ahora, la Corte IDH
no ha declarado estar obligada por la regla de la exclusión contenida en el artículo 8.3
de la Convención, pero su lectura como si fuera una regla absoluta y no derogable de-
mandaría tal conducta.
Ciertas afirmaciones de la Corte en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México,
así como en algunos casos que lo citan, hicieron necesario determinar si la regla del
artículo 8.3 de la Convención se extiende a otros medios probatorios. Este artículo con-
cluyó que la exclusión debería extenderse solo a confesiones y otros tipos de declaraciones
obtenidas mediante coacción. Ello es así en atención a la manera en que la Corte IDH
interpreta la Convención Americana, además de las diferentes fundamentaciones que, de
acuerdo con la Corte IDH, subyacen en la exclusión de algunos tipos de prueba obtenida
mediante coacción. Esto no impediría que la Corte IDH establezca reglas de exclusión
más estrictas en su Reglamento –con independencia de si ello es o no conveniente–,
pues los tribunales internacionales suelen ser autónomos para el establecimiento de sus
reglas probatorias.
En relación con la doctrina del fruto de árbol envenenado y el rol que esta puede
tener en la admisión de prueba ante la Corte IDH, se concluye que esta doctrina no
95 García Prieto y Otros vs. El Salvador (2007): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones Preliminares,

debería tener lugar en procedimientos seguidos ante el sistema interamericano. Para

llegar a esta conclusión se tomó particularmente en consideración el valor que la Corte
IDH otorga a la verdad. Finalmente, también se concluye que los Estados no estarían
obligados a adoptar esta doctrina, aunque deben adoptar políticas públicas para sancionar
a quienes hagan un uso ilegítimo de la coacción para obtener pruebas.
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2016] de Derecho
Revista ANDREA MATEUS-RUGELES E -INGRID
Vol. XXIX RODRÍGUEZ:
Nº 2 - DICIEMBRE PECIOS ESPAÑOLES…
2016 253
Páginas 253-275
Pecios españoles en aguas colombianas: conjugación

entre el patrimonio cultural subacuático
y la inmunidad jurisdiccional de los Estados
Andrea Mateus-Rugeles*1
Ingrid Rodríguez Valenzuela**
Resumen
Las Mercedes, La Galga, Juno, y San José, son solo algunos de los pecios que han permanecido
por siglos sumergidos; su naturaleza jurídica y la determinación de su propiedad son objeto de
repetidos conflictos. Uno de esos conflictos se presenta cuando dos Estados reclaman como suyos
los mismos bienes que constituyen patrimonio cultural subacuático (PCS). En este artículo se
analizan las posibilidades que tienen los Estados colombiano y español, a partir de las legis-
laciones internas y disposiciones internacionales, para proteger bienes que son considerados por
ambos como parte de su PCS. Igualmente se analiza el rol que tiene la figura de la inmunidad
de jurisdicción de los Estados, en dichas posibilidades.
Patrimonio Cultural Subacuático – inmunidad de jurisdicción de los Estados –

Colombia y España
Spanish shipwrecks in colombian waters: conjugation between underwater

cultural heritage and jurisdictional immunities of states
Abstract
Las Mercedes, La Galga, Juno, y San José, are only a few of many shipwrecks that had been
sunken for centuries; their legal characterization and the determination of their ownership are
object of repeated legal battles. One of those battles appears when two states claim the owner-
ship over the same objects that constitute underwater cultural heritage (UCH). This article
analysis the possibilities that the Colombian and the Spanish states have before the national
and international laws, in order to protect objects that are considered by both states as part of
their own UCH. Likewise, the role that the jurisdictional immunities of states play in those
possibilities is analyzed.
Underwater Cultural Heritage – jurisdictional immunities of states –

Colombia and Spain
* Master en Derecho Internacional de la Universidad de Nueva York. Docente principal de la carrera

de Derecho Internacional de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Este artículo hace
parte de la línea de investigación de Derecho Internacional y Globalización del Grupo de investigación de
Derecho Internacional de la Universidad del Rosario. Correo electrónico: andrea.mateus@urosario.edu.co.
Introducción
U n reciente estudio (encaminado a la protección del Patrimonio Cultural

Subacuático) realizado por la Armada española concluyó que hay más de 1.500
buques españoles hundidos en diferentes lugares de los océanos. El 26,7% de
estos pecios se encuentran en América del Norte, América Central y el Caribe, y el
64,1% se hundieron entre los siglos XVI a XIX1. Teniendo en cuenta el marco tempo-
ral abarcado por el estudio, se puede afirmar que por lo menos algunos de esos pecios
corresponden a embarcaciones de la época de la Colonia española, con cargamentos que
pueden constituir patrimonio cultural subacuático (PCS).
Por ejemplo, en 1982 se descubrió el galeón español, San José, hundido en el caribe
colombiano. Para efectos de determinar la propiedad del cargamento, así como la na-
turaleza jurídica de los bienes, los salvadores acudieron a distintas instancias judiciales
colombianas y estadounidenses. La Corte Suprema de Justicia de Colombia en casación,
afirmó que algunos de los bienes encontrados en dicha embarcación podían constituir
“especies náufragas” y otros “tesoros”. La legislación colombiana aplicable para efectos
de determinar estas cuestiones ha ido variando a lo largo de los años, siendo la Ley 1675
de 2013 y su Decreto 1698 de 2014 la normatividad vigente.
Otro caso que soporta los resultados del referido estudio, esta vez en aguas inter-
nacionales, es el caso de Las Mercedes. En el 2007 la empresa de salvamento Odyssey
Marine Exploration anunció que había encontrado un pecio, e inició un proceso ante los
tribunales de Estados Unidos para solicitar la propiedad acerca de su hallazgo. Frente a
este hecho, España reclamó su titularidad respecto del buque para obtener la devolución
de los bienes encontrados. El resultado fue su victoria jurídica, pues al probar que se
trataba del barco Nuestra Señora de las Mercedes (Las Mercedes), un buque de la Armada
española, se debía aplicar la ley de Estados Unidos sobre inmunidades de la soberanía
extranjera (FSIA), y por tanto los tribunales estadounidenses no tenían jurisdicción para
conocer del caso2.
Ambos casos ilustran conflictos que empiezan a darse con mayor frecuencia en
diferentes tribunales de Estados de todo el mundo, debido a los últimos avances tec-
nológicos que permiten la recuperación de pecios; el creciente interés en el PCS y su
protección; así como la internacionalización de las disputas que se dan con ocasión de su
recuperación. En casos como estos, surgen diversos cuestionamientos jurídicos relativos
a la aplicación de regulaciones que confluyen para una misma situación. Uno de dichos
cuestionamientos, y que se presenta como denominador común en los dos casos, es la vía
1 Armada Española, informe de prensa de 31 de enero de 2013. Tomado de: http://www.armada.mde.
es/ArmadaPortal/page/Portal/ArmadaEspannola/ciencia_museo/prefLang_es/01_informacion-museo-naval--02_
prensa-museo-naval--01_noticias--2013--01--NT-014-Informe-naufragios_es?_selectedNodeID=1116007&_
pageAction=selectItem.
2 Florida Middle District Court, Odyssey Marine Exploration, Inc. vs. The unidentified shipwrecked
vessel, its apparel, tackle, appurtenances and cargo located within center point coordinates, in rem, Kingdom
of Spain, et al.
2016] ANDREA MATEUS-RUGELES E INGRID RODRÍGUEZ: PECIOS ESPAÑOLES… 255
jurídica por la que un Estado puede reclamar o acceder a su PCS3 que se encuentra en el
territorio de otro Estado. Más interesante aún, es el caso en el que dos Estados reclaman
como propios los bienes que pueden constituir PCS. ¿Existe una vía jurídica para que
un Estado pueda reclamar su alegado patrimonio cultural que se encuentra sumergido
en el territorio de otro Estado que también lo reclama como propio?
Con el fin de ilustrar el problema planteado, así como resolver el cuestionamiento,
partiremos en este artículo de un caso hipotético –aunque no tan lejano a la realidad–,
en el que existe una embarcación (no buque de guerra) española que fue hundida en mar
territorial colombiano en el siglo XVII, y cuyo cargamento estaba compuesto, entre
otros, de lingotes de oro, monedas de plata, piedras preciosas, extraídas de sus colonias.
Al respecto, es nuestra posición que tratándose de bienes que pueden ser conside-
rados como PCS colombiano, de acuerdo con su legislación interna, y que a su vez son
reclamados por España como de su propiedad, la ley colombiana sobre PCS permite que
España recupere parte de tales bienes, reconociendo de manera implícita en unos casos, y
explícita en otros, la existencia de un PCS compartido. El cuestionamiento se resuelve a
partir de la contrastación entre las normas concernientes a inmunidades jurisdiccionales
de los Estados, y aquellas sobre PCS.
Para esto, en el primer capítulo se hará una descripción de las fuentes que existen
en materia de PCS e inmunidades jurisdiccionales de los Estados, tanto a nivel inter-
nacional como nacional, entendiendo por esta última dimensión las legislaciones de
interés, esto es la colombiana y la española. En el segundo capítulo se estudiarán las
fuentes y legislación aplicable al caso supuesto. En el tercer capítulo, se presentará tanto
el cuestionamiento jurídico referido como la respuesta que sustenta nuestro argumento,
para pasar finalmente a revisar, a partir del caso planteado, las consecuencias prácticas
de su aplicación.
I. Patrimonio cultural subacuático e inmunidad jurisdiccional:

fuentes internacionales y nacionales, caso Colombia y España
1. Patrimonio cultural subacuático
A nivel internacional, el patrimonio cultural ha sido regulado desde diferentes

perspectivas. De manera general, la “Convención sobre la Protección del Patrimonio
Mundial, Cultural y Natural” regula desde 1972 este tema, y define el patrimonio cultural
3 En relación con el concepto de patrimonio cultural “sumergido”, “submarino” y “subacuático”, cada
uno tiene un alcance diferente. El primero se refiere al patrimonio que se encuentra bajo la superficie terrestre o
bajo las aguas. El segundo indica el patrimonio situado bajo las aguas del mar, excluyendo otro tipo de aguas. El
tercero, alude al patrimonio situado bajo toda clase de aguas. (Ruíz, R., El régimen jurídico del patrimonio cultural
subacuático, Ministerio de Defensa, http://publicacionesoficiales.boe.es/, 2013, pp. 138, 139, 141 y 564). A pesar
de esto, las legislaciones colombiana y española usan indistintamente estos términos. En este artículo se hará
alusión en general a “patrimonio cultural subacuático” o “PCS”, siguiendo el término acogido por la Convención
sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, y aplicándolo indistintamente a amabas legislaciones.
a partir de tres categorías, los monumentos, los conjuntos y los lugares4. Con el fin de
promover la protección de este patrimonio, en 1972 entra en vigor la Convención de
Paris sobre las “Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación,
la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales”5 de 1970.
Finalmente, se ha buscado también la protección de este patrimonio en el sentido de
salvaguardia y respeto de los bienes culturales, en escenarios de conflicto armado a partir
de la Convención de La Haya de 19546.
Ya en 1982, con la “Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar”,
se empieza a regular de manera específica el PCS. Esta Convención que trata acerca del
derecho del mar en general, trae dos disposiciones referidas a este tipo de patrimonio. El
artículo 149 que en relación con los “objetos arqueológicos e históricos” que se encuentren
en la “zona”, indica que estos serán conservados o dispuestos en “beneficio de toda la
humanidad”, teniendo en cuenta el derecho de preferencia de los Estados que tengan un
vínculo de origen cultural, histórico o arqueológico. A su vez, el artículo 303 también
refiere la protección de los objetos arqueológicos e históricos hallados en el mar, a partir
de medidas que puede establecer el Estado ribereño contra el tráfico de estos objetos.
Sin embargo, y conforme a los numerales 3 y 4 de este artículo, todas estas disposiciones
quedan sujetas a los derechos de los propietarios que sean identificables, a las normas
respecto de salvamento o, en general, las de derecho marítimo, a las leyes y prácticas
de intercambios culturales y a otros acuerdos y normas internacionales que regulen la
protección de estos objetos. A la fecha, esta Convención cuenta con 167 Estados Parte,
habiendo España ratificado el 15 de enero de 1997. Colombia no es Estado Parte, sin
embargo algunas disposiciones le aplican por vía de costumbre internacional7.
En el 2001, la UNESCO en su reunión número 31, aprueba la “Convención sobre la
Protección del Patrimonio Cultural Subacuático”. Este instrumento empieza por definir
qué debe entenderse por este tipo de patrimonio, al indicar que comprende “todos los
rastros de existencia humana que tengan un carácter cultural, histórico o arqueológico,
que hayan estado bajo el agua, parcial o totalmente, de forma periódica o continua,
por lo menos durante 100 años”8. Asimismo, esta Convención refiere las actividades y
obligaciones que surgen para los Estados Parte sobre el PCS, según la porción de mar en
4 Convención de la UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural de
1972. Artículo 1.
5 Convención de la UNESCO sobre las Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la
Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales de 1970. Ver

artículo 1 para definición de bienes culturales.
6 La Convención, que está encaminada a la protección de los bienes culturales en el contexto de un
conflicto armado, define los bienes culturales en su artículo 1. Convención de la UNESCO para la Protección
de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado de 1954.
7 Así lo afirmó la Corte Internacional de Justicia en la sentencia de fondo del caso de Disputa Territorial
y Marítima de Nicaragua c. Colombia (International Court of Justice, Territorial and Maritime Dispute
(Nicaragua v. Colombia), Judgment of 19 November 2012, parrs. 114, 117, 118 and others).
8 Convención de la UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de 2001.
la que se encuentre (a partir de las divisiones dadas por CONVEMAR)9. Por ejemplo,
el artículo 10 regula el procedimiento a seguir en caso de que ocurra el descubrimiento
de PCS en la zona económica exclusiva o plataforma continental de un Estado Parte.
Por otro lado, si este patrimonio se encuentra en la “zona”, el criterio de jurisdicción ya
no aplica, y se hará un trabajo coordinado entre los Estados Parte, dando aplicación a lo
dispuesto por el artículo 149 de CONVEMAR. Es sin embargo esta última perspectiva
encaminada a la protección del PCS en beneficio de la humanidad, y no tanto la de la
soberanía de los Estados, el propósito principal de la Convención, lo que se refleja no
solo en sus principios10, sino en su “anexo” que contiene las normas respecto de las
actividades relacionadas y dirigidas a este patrimonio. A agosto de 2015 la Convención
cuenta con 51 ratificaciones, incluyendo la de España, Estado para el que entró en vigor
la Convención el 2 de enero de 200911. Colombia no es Estado Parte y no ha manifestado
su interés en ratificarla12.
Por su parte, en la legislación colombiana existe una normativa especial que regula
el PCS, y lo define como todos los “bienes producto de la actividad humana, que sean
representativos de la cultura que se encuentran permanentemente sumergidos en aguas”13
colombianas, por más de 100 años.
Para determinar qué constituye PCS en Colombia, el Consejo Nacional de Patrimonio
Cultural14 partiendo de la definición dada en el artículo 2 de la Ley 1675, aplica a cada
bien por categorizar los criterios de representatividad15, singularidad16, repetición17,
9 Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.

10 Vigni, P., “Historic Shipwrecks and the Limits of the Flag State Exclusive Rights”, en Silvia
Borelli, Federico Lenzerini (Edit.), Cultural Heritage, Cultural Rights, Cultural Diversity. New Developments in
International Law, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden-Boston, 2012. p. 291.
11 Ver supra nota 8, artículo 27.
12 En el trámite interno para la ratificación del tratado, el texto no pasó la etapa de aprobación en
la que se alegó una afectación a la soberanía del Estado colombiano, al derivarse de la Convención, de
acuerdo con el Congreso de la República, que los bienes del navío pertenecen al Estado del pabellón y
no al Estado en cuyo territorio se encuentren. Ver: Bernal, J. & Contreras, C., “Unidad Coordinadora de
Asistencia Técnica Legislativa, Ley 1147 de 2007”, en Congreso de la República de Colombia, Aquí Vive
Colombia, Colombia, 2011, en http://www.camara.gov.co/portal2011/comisiones/especiales/modernizacion/
unidad-asistencia-tecnica-legislativa.
13 Ley 1675 de 2013, artículo 2. De acuerdo con el mismo artículo, se entiende que las “especies
náufragas” son el género y el PCS una de sus especies.

14 Institución que pertenece al Sistema Nacional de Patrimonio Cultural de la Nación, encargada
de asesorar al Gobierno Nacional sobre la protección y manejo del patrimonio cultural (Ley 397 de 1997,
artículos 5 y 7). Frente a los bienes extraídos de las aguas colombianas, determina por medio de resolución,
cuáles de los hallazgos constituyen patrimonio cultural de la nación y cuáles no (supra nota 13, artículo 14).
15 “Cualidad de un bien o conjunto de bienes, por la que resultan significativos para el conocimiento y
valoración de particulares trayectorias y prácticas socioculturales que hacen parte del proceso de conformación
de la nacionalidad colombiana, en su contexto mundial” (supra nota 13, artículo 3).
16 “Cualidad de un bien o conjunto de bienes, que los hace únicos o escasos en relación con los demás
bienes conocidos, relacionados con las particulares trayectorias y prácticas socioculturales, de las cuales dichos
bienes son representativos” (supra nota 13, artículo 3).
17 “Cualidad de un bien o conjunto de bienes muebles por la cual resultan similares, dadas sus
características, su condición seriada y por tener valor de cambio o fiscal, tales como monedas, lingotes de
estado de conservación18 e importancia científica y cultural19. El alcance de los criterios

de repetición y de singularidad llevó al cuestionamiento de su consecuencia práctica al
generar una posible división del patrimonio cultural, pues permite que una porción de
los bienes sea categorizada como PCS y la otra quede excluida de dicha clasificación. Este
debate fue resuelto por la Corte Constitucional colombiana, indicando que la decisión
del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural debe estar guiada por los cinco criterios
en conjunto, contemplados en la Ley 1675. Específicamente, indicó que el criterio de
repetición se debe analizar de manera concordante con el principio de unidad20, y en
todo caso, siempre “deberá reservarse una muestra representativa del material y bienes
extraídos que no constituyan [PCS] bajo el concepto de repetición”21. En el caso de
fraccionamiento de los bienes encontrados, aquellos que son declarados como PCS hacen
parte de la categoría de patrimonio arqueológico22, y como tal, pertenecen a la nación,
tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables23. Por tanto, todas
las actividades y operaciones que busquen su recuperación, requieren de autorización
del Estado y de la celebración de un contrato24, por medio del cual se fijará la respecti-
va remuneración por las labores a realizar. Los bienes que no son parte del patrimonio
arqueológico de la nación son de disposición autónoma del Estado colombiano e incluso
puede comercializarlos25.
De otro lado, si bien en la legislación española no hay una ley específica sobre PCS
que contemple una definición para este concepto, de acuerdo con la Ley 16 de 1985
sobre patrimonio histórico, hacen parte del patrimonio arqueológico todos “los bienes
muebles o inmuebles de carácter histórico, susceptibles de ser estudiados con metodo-
logía arqueológica, hayan sido o no extraídos, y tanto si se encuentran en la superficie o
en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental”26. Así, se puede afirmar
oro y plata o piedras preciosas en bruto” (supra nota 13, artículo 3). La Corte Constitucional declaró su
exequibilidad condicionada, ver sentencia C-264 de 2014.
18 “Grado de integridad de las condiciones físicas de los materiales, formas y contenidos originales
que caracterizan a un bien o conjunto de bienes muebles e inmuebles, incluidos los contextos espaciales en
los que se encuentran” (supra nota 13, artículo 3).
19 “Potencial que ofrece un bien, o conjunto de bienes muebles o inmuebles, de aportar al mejor
conocimiento histórico, científico y cultural de particulares trayectorias y prácticas socioculturales que

hacen parte del proceso de conformación de la nacionalidad colombiana, en su contexto mundial” (supra
nota 13, artículo 3).
20 Ley 397 de 1997, artículo 4.
21 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-264 de 2014, apartado 6.3.
22 De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1675 de 2013, “El Patrimonio Cultural Sumergido, de
conformidad con lo previsto en los artículos 63 y 72 de la Constitución Política, hace parte del patrimonio
arqueológico y es propiedad de la Nación”.
23 Supra nota 20, artículo 6.
25 Supra nota 21.
26 Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, artículo 40 (subrayado por fuera
del texto).
que los bienes que constituyen PCS como parte del patrimonio arqueológico son de
dominio público27.
En una lógica proteccionista, las disposiciones españolas sobre navegación marítima
son claras al excluir la aplicación de las normas de salvamento y naufragios, cuando se
trata de PCS. En caso de que este patrimonio se encuentre en mar territorial y aguas
interiores españolas, cualquier extracción requerirá autorización de las autoridades o
contrato público, siendo aplicable la legislación de patrimonio histórico y cultural. Ahora
bien, cuando el PCS se encuentre en la zona contigua, zona económica exclusiva o la
plataforma continental, se regirá por la Convención de la UNESCO sobre la Protección
del Patrimonio Cultural Subacuático28.
Esto último diferencia la legislación española de la colombiana en materia de PCS,
ya que España parte del criterio del Estado del pabellón para determinar la propiedad
sobre las embarcaciones y su cargamento (que puede constituir PCS)29, y no del terri-
torio del Estado en cuyas aguas se encuentren dichos bienes. Esta última posición es
adoptada por Colombia.
Es importante aclarar que para el caso español, sean considerados o no patrimonio
cultural subacuático, todas las naves del Estado naufragadas y su cargamento tienen
carácter de bienes de dominio público estatal, lo que los hace inalienables, imprescrip-
tibles, inembargables y gozar de inmunidad de jurisdicción30.
Dadas así las cosas, para el caso hipotético se presentaría una situación de doble
reclamación de propiedad sobre la embarcación y el cargamento, que para efectos del
caso colombiano y en aplicación de la Ley 1675 constituyen PCS de la Nación, y para
el caso Español, a partir de la Ley de navegación marítima 14 de 2014, serían, por lo
menos, bienes de dominio público estatal.
2. Inmunidad jurisdiccional de los Estados
Conforme lo dispuso por la Corte Internacional de Justicia (CIJ)31 en su reciente

sentencia relativa a inmunidad de jurisdicción, la inmunidad de los Estados que prohíbe
ser demandados en cortes de otros Estados, o que se realicen medidas coercitivas sobre
sus bienes, encuentra sustento en dos principios del derecho internacional, la igualdad
soberana de los Estados32 y la no intervención en sus asuntos internos. Puede afirmarse
27 Ibídem, artículo 44.

28 Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, artículos 358, 369 y 383.
29 Ibídem, artículo 382.
30 El artículo 382 de la Ley de Navegación Marítima de 2014, dispone que “cualquiera que sea el
momento en que se produjo su pérdida y el lugar en que se encuentren, los buques y embarcaciones de Estado
españoles naufragados o hundidos, sus restos y los de sus equipos y carga, son bienes de dominio público
estatal, inalienables, imprescriptibles e inembargables y gozan de inmunidad de jurisdicción”.
31 International Court of Justice, jurisdictional immunities of the state (Germany v. Italy: Greece
intervening) judgment of 3 February 2012, párr. 57.

32 Ver: Resolución 2625 de 1970 de la A.G/NU.
igualmente, que la máxima de par in parem non habet jurisdictionem/imperium –raciocinio

detrás de la figura en estudio–33, refleja los conceptos de los principios generales del
derecho internacional referidos.
Esta figura, que abarca tanto la inmunidad de jurisdicción como la de ejecución de
los Estados, ha evidenciado mediante la práctica de los Estados y la convicción jurídica,
su constitución como fuente obligatoria del Derecho Internacional34. Si bien existen
varios intentos en el escenario internacional para regularla, en la práctica lo que ocurre
es la aplicación de la ley del foro y, por tanto, es esta la determinante sobre su alcance35.
Respecto a los intentos internacionales de regulación, encontramos en el escenario
regional, la Convención de Bruselas de 1926 para la “Unificación de ciertas Reglas re-
lativas a la Inmunidad de Barcos Estatales”, la “Convención Europea sobre Inmunidad
Estatal” de 1972, y el Proyecto Interamericano de la Convención sobre Inmunidades
Jurisdiccionales de los Estados de 198336. A nivel universal está la Convención de las
Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes”
de 200437.
En 1991 la Comisión de Derecho Internacional (CDI), presentó a la Asamblea
General de la ONU, el texto aprobado del Proyecto de Artículos sobre Inmunidades
Jurisdiccionales de los Estados y su Propiedad, donde presenta la definición, el ámbito de
aplicación, las situaciones en las que la inmunidad no puede ser invocada, las categorías
de propiedad del Estado, entre otros temas. En los comentarios a los distintos artículos,
además de indicar la interpretación que se debe dar a las disposiciones y materias reguladas,
la Comisión hace referencia al tratamiento que los Estados han dado a esta figura desde
la jurisprudencia y la normatividad interna. Así, se ha podido determinar que existen
varios Estados que acogen una perspectiva restrictiva de la inmunidad de jurisdicción.
Esto es, que no existe una inmunidad absoluta para los Estados, sino que existen ciertos
actos que están excluidos de ella. Si bien esta posición restrictiva no ha mostrado ser
costumbre internacional38, sí fue acogida tanto en el Proyecto de la Comisión como en
la Convención de la ONU de 2004.
33 Gaukrodger, D., “Foreign State Immunity and Foreign Government Controlled Investors”, OECD
Working Papers on International Investment, 2010/02, OECD.

34 Así lo reconoce no solo la CIJ en la sentencia de inmunidades de jurisdicción, sino también la
Comisión de Derecho Internacional, que desde 1980 ha reconocido su carácter de derecho internacional
consuetudinario. Supra nota 31, párr. 55 y ss; International Law Commission, Yearbook of the International
Law Commission 1980, United Nations, New York, 1981, p. 144, párr. 126, respectivamente.
35 Supra nota 33.
36 International Law Commission, “Draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and their
Property, with commentaries”, 1991, parrs. 22,23.

37 Esta Convención que regula la aplicación y el alcance de la figura bajo examen, requiere de 30
ratificaciones, aceptaciones, aprobaciones o accesiones para entrar en vigor. A 2015 esto no ha ocurrido, restando
aún por lo menos 12 Estados más que decidan ser parte del tratado para que la Convención entre en vigor.
38 En el tercer capítulo de este artículo se hará referencia con mayor detenimiento a los actos que
excluyen la inmunidad de jurisdicción y ejecución.

Finalmente, en cuanto a los ordenamientos internos, por una parte, es impor-

tante resaltar que Colombia por medio de la jurisprudencia constitucional reconoce y
aplica en su ordenamiento jurídico la costumbre internacional relativa a la inmunidad
jurisdiccional y de ejecución, aceptando que su contenido y alcance se encuentra en
la mencionada Convención de inmunidades jurisdiccionales39. A partir de la decisión
de la Corte Constitucional del 201340, se concluye que Colombia acoge la perspectiva
restrictiva de esta figura jurídica.
Por otra parte, España por medio de disposiciones normativas41, como Estado Parte
de la referida Convención y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional42, reconoce
y aplica la figura de la inmunidad de jurisdicción y ejecución desde la perspectiva res-
trictiva. Esta postura se evidencia en la práctica de España en casos específicos respecto
de pecios de Estados extranjeros encontrados en aguas españolas43, y en la práctica de
Estados extranjeros, que en virtud del principio de reciprocidad, han reconocido la
propiedad del Estado español acerca de pecios puestos en conocimiento de tribunales
nacionales44.
II. ¿Dilusión de los intereses españoles en el caso hipotético?
A partir del caso hipotético referido en la introducción, así como de las disposi-
ciones de derecho internacional e interno estudiadas, tenemos que la embarcación y el
cargamento cumplen con las características para ser considerados patrimonio cultural
subacuático. ¿Qué ocurre si España alega que el cargamento constituye PCS español,
que por tanto debe serle entregado y que toda actividad que se pretenda realizar sobre
39 La Corte Constitucional plantea que si bien Colombia al no haber ratificado la Convención de
las Naciones Unidas sobre inmunidades de los Estados y de sus bienes, no se encuentra obligada por este
instrumento, acude a su texto para definir el alcance y aplicación de la figura de inmunidad de jurisdicción
y de ejecución (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-901 de 2013).
40 La Corte Constitucional dispuso que “la interpretación de la inmunidad jurisdiccional como un
principio absoluto es insostenible en un estado constitucional de derecho como el colombiano (…) con ello,
se refuerza la imperiosa necesidad de acoger el principio de inmunidad jurisdiccional desde una perspectiva
relativa”. Ibídem.
41 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, artículo 21; supra nota 28, artículo 366.
42 Tribunal Constitucional de España, Sala Segunda. Sentencia 107/1992, de 1 de julio de 1992.
43 La recuperación de la embarcación británica Sussex por la empresa Odyssey Marine Exploration, en
aguas españolas, originó que las autoridades españolas impusieron una multa a dicha empresa por realizar
actividades arqueológicas sin autorización. Sin embargo, reconocieron la titularidad británica sobre el pecio
y por ende no tomaron medida alguna sobre los objetos recuperados (Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, sentencia de 26 de mayo de 2010).
44 Como se expondrá posteriormente, ejemplos de casos que hacen parte de esta práctica son La Galga
y Juno, embarcaciones encontradas en aguas estadounidenses en las que se reconoció la propiedad española
(US Court of Appeals for the 4th Circuit, Sea Hunt Incorporated and Commonwealth of Virginia vs. The
Unidentified Shipwrecked vessel and cargo, in rem, Kingdom of Spain, et al., July 21, 2000). Y Las Mercedes,
referido en la introducción (US Court of Appeals for the 11th Circuit, Odyssey Marine Exploration, INC.
v. The Unidentified Shipwrecked vessel, and cargo, in rem, Kingdom of Spain, et al., September 21, 2011).
este patrimonio debe ser autorizada por España?45 A la luz de la legislación aplicable,
¿tiene España alguna oportunidad de “recuperar su” PCS?
Si bien la Convención de la UNESCO sobre PCS podría ser aplicable por la materia
de la que trata, hay que recordar que solo España y no Colombia es Estado Parte de la
Convención, y que no se ha formado a la fecha costumbre internacional concerniente a
sus disposiciones. Por tanto, no podría ser invocada para efectos de este caso.
Ahora bien, debido a que la embarcación y su cargamento se encuentran en territorio
colombiano, la ley del foro será la de dicho país. Al ser estos bienes muebles sobre los que
esta nación tiene un interés –y afirmará después, un derecho en aplicación de la Ley 1675
de 2013–, procede la aplicación de su propia legislación, conforme a su Código Civil46.
En todo caso de acuerdo con la Convención de la UNESCO, cuando el PCS se
encuentre en aguas interiores, aguas archipelágicas y mar territorial, se reconoce el
ejercicio de la soberanía de los Estados, en virtud del criterio espacial y no del criterio
del Estado del pabellón47. Por tanto España, que es Estado Parte, no podría desconocer
la Convención, mediante ella se llega a la misma conclusión, es decir, se reconoce la
legislación colombiana como la ley aplicable.
En consecuencia, desde este escenario España carece de mecanismos jurídicos para
“recuperar” lo que considera como PCS de su propiedad. Tal vez esto explique la actitud
pasiva que ha tomado dicho Estado para recuperar por medio de actuaciones judiciales
este tipo de bienes48.
III. Inmunidad jurisdiccional: ¿posible solución para España?
Una vía jurídica alternativa para España frente a este tipo de escenarios parece ser
la aplicación de la figura de inmunidad de jurisdicción o de ejecución. Para que esta
figura opere, se requiere como presupuesto lógico la activación de la jurisdicción de
un tercer Estado, que sea competente, para conocer de un caso en contra de España,
45 Supra nota 30. Adicionalmente, el pecio constituye PCS para la legislación española, con base en
la definición dada por la Ley de Patrimonio Histórico (supra nota 26, artículo 40) y aquella establecida en
la “Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático”, ambas referidas en el capítulo I
de este artículo.
46 De acuerdo con el artículo 20 del Código Civil colombiano, “los bienes situados en los territorios, y
aquellos que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos
a las disposiciones de este Código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia”.
47 El artículo 7 de la Convención de la UNESCO de 2001, dispone que “En el ejercicio de su soberanía,
los Estados Partes tienen el derecho exclusivo de reglamentar y autorizar las actividades dirigidas al patrimonio
cultural subacuático en sus aguas interiores, aguas archipelágicas y mar territorial” (supra nota 8, artículo 7).
48 El caso de la embarcación de Nuestra Señora de Atocha, refleja lo expresado. En este, los tribunales de
Estados Unidos le asignan la titularidad de los bienes rescatados a la empresa Treasure Salvors, Inc. (Supreme
Court of the US, Florida Department of State v. Treasure Salvors, Inc., July 1, 1982). Sin embargo, España
permanece indiferente frente a este proceso judicial, para proceder posteriormente a adquirir parte de los
bienes en mención en subasta pública (supra nota 3, pp. 103 y 104).
o el ejercicio de una medida coercitiva sobre propiedad española49. Para ilustrar esta
afirmación, traemos a colación los casos de las fragatas Juno y La Galga, así como el
caso de Las Mercedes.
En el primer caso, España intervino alegando que era el propietario de buena fe de
las fragatas, y que nunca había abandonado, renunciado o transferido sus derechos sobre
dichos bienes. Los tribunales estadounidenses encontraron que España era el legítimo
propietario de ambas embarcaciones50. En el segundo caso, España alega inmunidad
soberana sobre la fragata de su propiedad, frente a ello la Corte del Distrito Medio de
Florida y la Corte de Apelaciones del Décimo Primer Circuito, reconocieron que al ser
la embarcación de propiedad española, tenía aplicación la figura de inmunidad soberana
y por tal razón estos tribunales no tenían jurisdicción para decidir el fondo del caso51.
En este tema, frente a la acción in rem52 interpuesta por la empresa de salvamento en
contra del pecio, España presentó una moción alegando inmunidad de ejecución frente
al secuestro de los bienes de su propiedad (Las Mercedes y su carga). Estados Unidos
intervino en apoyo a la posición española, afirmando la necesidad del cumplimiento
del principio de reciprocidad expuesto en un tratado bilateral existente entre ambos
Estados53. La Corte del Distrito concluyó54 que la embarcación era española, y que
operaba la inmunidad de ejecución, por cuanto en su opinión, la embarcación estaba
realizando un acto de soberanía y no comercial al transportar el cargamento de propiedad
principalmente de particulares. Esto, porque a la fecha de la ocurrencia de los hechos las
fragatas españolas realizaban el transporte de este tipo de cargamento en cumplimiento
de una función estatal consistente en proveer protección y paso seguro a la propiedad
de sus ciudadanos en tiempos de guerra o amenaza de guerra55.
Para analizar si en nuestro caso hipotético procedería una inmunidad de jurisdicción
o de ejecución, y si su aplicación llevaría a que España obtuviera la propiedad sobre
el cargamento de su embarcación constitutivo de PCS, debemos empezar por referir el
alcance de la inmunidad jurisdiccional y su estatus jurídico internacional y nacional.
1. Alcance de la figura
La jurisdicción es un concepto jurídico que hace referencia a la capacidad de

administrar justicia. Esta figura relacionada con principios del derecho internacional
49 En este sentido, comentario 1 del párrafo 1 del artículo 6 del documento (supra nota 36).
50 Caso La Galga y Juno, supra nota 44.
51 Caso Las Mercedes, supra nota 2 y 44.
52 Supra nota 2.
53 En virtud de este tratado, Estados Unidos se comprometía a otorgar el mismo tratamiento a España,
que el dado por esta a embarcaciones de guerra estadounidenses hundidas, concediento protección e inmunidad
frente a normas sobre abandono implícito y de salvamento. Ver: Crook, J., “Contemporary Practice of the
United States relating to International Law, State Jurisdiction and Immunities”, en American Journal of
Internationa Law, vol. 106, núm. 1, enero de 2012, p. 149-153.
54 Esta decisión fue apelada y confirmada en apelación. Ver: Caso Las Mercedes, supra nota 44.
55 Supra nota 53, p. 149-153.
como el respeto por la integridad territorial y la independencia política de los Estados,

refiere a nivel interno que existe un ámbito espacial en donde el Estado puede ejercer
esa capacidad de manera soberana56. Sin embargo, y en reconocimiento de los mismos
conceptos que la estructuran, esta jurisdicción tiene limitantes, como por ejemplo la
inmunidad de jurisdicción y ejecución de los Estados. Desde esta limitación, los Estados
no pueden ser demandados, ser parte en un proceso doméstico o sus bienes ser objeto de
medidas coercitivas por otro Estado, a menos que hayan dado su autorización para estos
efectos. En principio, durante los siglos XVIII y XIX, la inmunidad de los Estados era
vista como absoluta; esto es, que por ninguna razón el Estado podía ser llevado ante
cortes domésticas de un tercer Estado. Esto obedece a que para los siglos referidos la
influencia del concepto del Estado absoluto de Bodin no podía dar lugar a una posición
distinta en la que la soberanía del Estado pudiera verse intervenida de alguna manera57.
A inicios del siglo XX, con el incremento de la participación de los Estados en activi-
dades de connotación privada, como actividades comerciales58, el concepto absoluto de
la inmunidad de jurisdicción empezó a ver matices exigibles por los particulares que se
vieron en una posición de desventaja. Esta era evidente, pues toda controversia judicial
entre una persona jurídica privada y una pública de un Estado extranjero llevaría a que
el particular se sometiera, necesariamente, a las cortes del Estado con el que se presen-
taba la disputa. En razón a esta realidad, surge la segunda perspectiva, que es conocida
en la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional como la posición restrictiva.
De acuerdo con esta posición, la inmunidad de jurisdicción de los Estados procede solo
cuando estos realizan actos derivados de su soberanía (acta jure imperii). En consecuen-
cia, cuando el Estado realiza actos que no son propios de su soberanía, como actos de
comercio o relacionados con el derecho privado (acta jure gestionis), no puede acertar un
alegato o defensa basado en la inmunidad de jurisdicción59.
Debe entenderse que este concepto de inmunidad de los Estados se refiere tanto a la
jurisdicción como a la ejecución. En este sentido, es importante comprender que a la luz
del Proyecto de la CDI, así como de la Convención de la ONU sobre inmunidades, esta
figura abarca todo el proceso judicial, esto es, no solo lo relacionado con la determinación
de la competencia, la instauración de los procedimientos, la investigación, el juicio, etc.,
sino también lo relacionado con medidas coercitivas ejercidas sobre la propiedad del
Estado60. En este sentido, la inmunidad de jurisdicción en términos amplios abarcaría
tanto la de jurisdicción propiamente dicha como la de ejecución, siendo sin embargo
dos fases distintas de la inmunidad de los Estados. La primera, referida a la adjudicación
del litigio, y la segunda, a las medidas coercitivas que se imponen sobre los bienes del
Estado como la incautación, secuestro, ejecución, entre otras61.
56 Shaw. M., International Law, Cambridge University Press, Nueva York, 2003, p. 621.
57 Fox. H., The Law of State Immunity, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 26.
58 Supra nota 56, p. 625.
59 Ídem.
60 Ver párrafo 2 del comentario del artículo 1 supra nota 36.
61 Ver párrafos 1, 2 y 4 del comentario del artículo 18 del documento: supra nota 36.
Ahora en cuanto al reconocimiento que le han dado los Estados a esta figura,
si bien existe costumbre internacional respecto de la inmunidad de jurisdicción (en
sentido amplio) de los Estados, no puede afirmarse lo mismo respecto de la posición
absoluta o restrictiva; aunque sí existe evidencia de una importante acogida de la po-
sición restrictiva. En 1991 la CDI realizó una revisión de los Estados que acogían esta
posición bien por vía normativa, bien por vía jurisprudencial. En este sentido, evidenció
la existencia de práctica estatal que corrobora la adopción de la perspectiva restrictiva
por algunos Estados62. Esta inclinación se reitera con ocasión de las negociaciones de la
Convención de las Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales. Para el 2004
los negociadores del texto del tratado acogen la perspectiva restrictiva. A la fecha, hay
28 Estados signatarios y 18 Estados Parte de esta Convención, incluyendo en ambos
grupos a Estados que para 1991 no habían tomado una posición restrictiva, bien por
falta de referencia a ella, bien por aplicación en sus Cortes de la perspectiva absoluta63.
Cuando los Estados deciden acoger la posición restrictiva están afirmando que existen
unas situaciones en las que procederá la inmunidad del Estado y otras en las que, por el
contrario, el Estado será llevado ante las Cortes de otro Estado, o se ejercerán medidas
coercitivas acerca de su propiedad. Para efectos de determinar cuándo procede la inmu-
nidad y cuándo no, deben existir unos criterios determinadores. Mediante el ejercicio
de las Cortes nacional e internacional, se ha decantado un criterio determinador central,
que consiste en el acto que ejerce el Estado. Si este es propio de la soberanía del Estado
(acta imperii), la inmunidad se mantiene intacta; si, por el contrario el acto no implica
una actividad soberana, no habrá lugar a aplicación de la inmunidad ni de jurisdicción
ni de ejecución (acta gestioni). Este criterio de determinación para la procedencia o no
62 Por vía jurisprudencial: Italia, Bélgica, Egipto, Alemania, Estados Unidos, el Reino Unido, Francia,
el Reino de los Países Bajos, Australia, Pakistán y Argentina. Supra nota 3. A su vez, por vía normativa:
Estados Unidos con el Estatuto de Inmunidades Soberanas Extranjeras de 1976; el Reino Unido con el
Estatuto de Inmunidad Estatal de 1978; Canadá con el Estatuto de Inmunidad Estatal de 1978; Singapur
con el Estatuto de inmunidad Estatal de 1979; Pakistán con la Ordenanza de la Inmunidad Estatal de
1981; Sudáfrica con el Estatuto de la Inmunidad del Estado Extranjero de 1981; Malasia con el Estatuto
de Inmunidades y Privilegios de 1984; Australia con el Estatuto de Inmunidades Soberanas Extranjeras de
1985 y Argentina con la Ley # 24,488 del 31 de mayo de 1995.
63 En la lista de Estados signatarios que no se encuentran incluidos en el estudio realizado por la
CDI, para 1991, están China (2005), Dinamarca (2006), Eslovaquia (2005), Estonia (2006), India (2007),
Islandia (2005), la Federación Rusa (2006), Madagascar (2005), Marruecos (2005), México (2006), Paraguay
(2005), Senegal (2005), Sierra Leona (2006), Timor Oriental (2005). Por su parte, la lista de los Estados
que no habiendo sido referidos por la Comisión son parte de la Convención, se conforma por Arabia Saudita
(2010), Austria (2006), España (2011), Finlandia (2014), Japón (2010), Kazajstán (2010), Letonia (2014),
Líbano (2008), Lichtenstein (2015), Noruega (2006), Portugal (2006), República Checa (2015), República
Islámica de Irán (2008), Rumania (2007), Suecia (2009), Suiza (2010). Información disponible en: https://
treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=III-13&chapter=3&lang=en. Existen sin
embargo Estados que mantienen la posición absoluta. Así lo refiere por ejemplo Gaukrodger, respecto de
Bulgaria, República Checa, Polonia, Rumania y Rusia como Estados que aplican el criterio absoluto. Supra
nota 33, p. 11. Sin embargo para el 2015 dos de esos Estados (República Checa - 2015 y Rumania - 2007)
han ratificado la Convención. Para mayor información sobre Estados que aplican la posición absoluta, ver
Bankas. E., The State Immunity Controversy in International Law, Srpinger, Berlin-Heidelberg, 2005.
de la inmunidad ha sido acogido por varios Estados, así como por la CIJ, que además
señaló, a partir de la práctica de los Estados, como actividades no soberanas “aquellas
de orden privado y comercial”64. La Convención de la ONU de 2004, a partir de sus
artículos 5 y 10, también acoge este criterio determinador. De los Estados que han hecho
referencia expresa a este criterio, encontramos por ejemplo a Italia con el caso Banco de
la Nación vs. Credito Varesino en el que la Corte de casación determinó que las transfe-
rencias monetarias hechas por un banco italiano a favor de un banco peruano implican
actividades de naturaleza privada y por tanto no procede la inmunidad65. Igualmente
está Bélgica, en el caso Société pour la fabrication des cartouches vs. Col. M., Ministre de la
Guerre de Bulgarie, en el que se negó la inmunidad al considerar que la compra de armas
o municiones es un acto iure gestionis66. El caso V. Stukonis vs. US embassy, 1998, en el
que la Corte Suprema de Lituania refiere las diferencias entre los actos de iure imperri y
los de iure gestioni67. Y, entre otros, el caso 107 del Tribunal Constitucional de España de
1992, en el que al decidir respecto de un recurso de amparo en relación con medidas de
ejecución sobre bienes de la República de Sudáfrica, afirma que solo operará la inmunidad
sobre aquellos bienes “que estén destinados a la realización de actos iure imperii…”68.
La práctica estatal no ha sido uniforme en cuanto a la determinación de si el acto es soberano o no.
En la mayoría de los casos se ha acudido a la naturaleza del acto para hacer esta categorización. Así,
encontramos a favor de esta posición la actuación de los tribunales italianos69, estadounidenses70 y
64 Supra nota 31, párr. 60. En el mismo sentido, Cortes del Distrito y del Circuito de estados como
Columbia y Texas, han planteado que frente a actos comerciales realizados por el Estado no procede la
inmunidad. Ver: US District Court, District of Columbia. Leonard Malewicz, et al., v. City of Amsterdam,
.No. CIV.A. 04-0024(RMC). March 30, 2005. Practical Concepts, Inc. v. Republic of Bolivia, 811 F.2d
1543, 1549 (D.C.Cir.1987).
65 Corte de Casación, Banco de la Nación v. Crédito Varesino, SpA, Italia, Caso No. 5275 (1984) 87
ILR 15.
66 Judicatura de Bélgica, Société pour la fabrication des cartouches vs. Col. M., Ministre de la Guerre de
Bulgarie, 1889, citado en Lauterpacht E. (Ed.) International Law Collected papers, 3. The Law of Peace parts
II-VI, Cambridge University Press, Cambridge, 1977, p. 351.
67 Supreme Court of Lithuania, V. Stukonis vs. US embassy, 1998-01–05 LAT nutartis c.b. Nr. 3K-1/98,
citado por Toleikytè, N., “The Concept of State Immunity and the Main Challenges”, disponible en http://
www.tf.vu.lt/dokumentai/Admin/Doktorant%C5%B3_konferencija/Toleikyte.pdf
citando a Baleviciené, K., “Riboto valstybés imuniteto doktrina ir jos taikymas Lietuvos Respublikoje”,
Jurisprudencija, 2004, t. 58 (50); pp. 138-145.
68 Supra nota 42.
69 La Corte de apelaciones de Génova negó la inmunidad a Iraq en un proceso relativo a una disputa
contractual con una empresa italiana que le suministraba barcos de guerra. La Corte sostuvo que no procedía
la inmunidad por la naturaleza comercial del contrato, a pesar de que su propósito fuera de carácter público.
La Corte de Casación italiana en el caso Borriloca vs. Argentina le otorgó inmunidad a Argentina en un
litigio, por la ausencia de pago de unos bonos estatales a ciudadanos italianos, sosteniendo que la medida en
virtud de que Argentina decide no pagar, se toma por medio de una ley. Esto implica un acto de naturaleza
soberana. Sciso, E., “Italian Judges’ Point of View on Foreign States’Immunity”, en Banderbilt Journal os
Transnational Law, vol. 44, 2011, p. 1205.
70 En el caso Altman vs. Austria, la Corte de Apelaciones del 9 Circuito de Estados Unidos niega la
inmunidad a Austria, al aplicar el criterio de la naturaleza del acto que está consagrado en la ley estadounidense
sobre inmunidades de Estados (FSIA), al encontrar que este país realizaba una actividad comercial con las
alemanes71. Con menor recurrencia se ha apelado al propósito del acto. En el caso AIG
Capital Partners Inc. vs. Kazahistán, el tribunal inglés concedió la inmunidad a Kazahistán,
al afirmar que este Estado realizaba un acto soberano al comercializar con activos del
mercado de valores, en virtud a que el propósito de dicha actividad era de interés público
y por tal razón hacía parte del ejercicio de la autoridad soberana72. Finalmente, se han
presentado casos como el del I Congreso del Partido, en el que se acogen ambos criterios73.
2. PCS como factor determinante para reconocer la inmunidad de ejecución
A partir de la distinción entre los actos imperii y los actos gestioni, se ha dispuesto
en el Proyecto de la CDI, así como en la Convención de la ONU de 2004, que las acti-
vidades que se ejerzan sobre el patrimonio cultural serán consideradas siempre de iure
imperii. Los artículos 18 y 19 de la Convención refieren la inmunidad de ejecución, esto
es, la imposibilidad de imponer medidas coercitivas sobre bienes de propiedad de un
Estado extranjero. La regla general enunciada en ambos artículos es que no proceden
dichas medidas frente a esta propiedad, a menos que el Estado haya consentido de manera
expresa su adopción o que haya “asignado o destinado [esos] bienes a la satisfacción de la
demanda objeto [del] proceso”, y adicional y exclusivamente para el caso del artículo 19
(medidas coercitivas posteriores al fallo), no procederá la inmunidad cuando los bienes
se utilizan para actividades de iure gestioni74. A su vez, el artículo 21 de la Convención
refiere una lista taxativa de bienes del Estado sobre los que se excluye la posibilidad de
considerar que son usados para actos no soberanos. En otras palabras, todo acto realizado
en relación con los bienes enlistados en el artículo 21 es de iure imperii y, por tanto, pro-
cederá la inmunidad de ejecución, a menos que se encuentre dentro de alguna de las dos
excepciones en común consagradas en los artículos 18 y 19 de la Convención. El artículo
21.1 (d) incluye dentro de esa lista de bienes al patrimonio cultural de un Estado. En
esta medida, si en una corte extranjera se pretenden imponer medidas coercitivas sobre
bienes que constituyen PCS de otro Estado, este último tendrá la posibilidad jurídica
pinturas objeto de la controversia (US Court of Appeals for the 9th Circuit, Maria V. Altmann vs. Austria, and
the Austrian Gallery, an agency of Austria, December 12, 2002). En igual sentido en el caso Guevara vs. Peru,
en el que se demandó a Perú para que pagara una recompensa que había prometido por dar información
sobre el paradero de un fugitivo, la Corte del 11 Circuito sostuvo que si bien el objetivo de capturar a un
fugitivo es un acto de soberanía, la naturaleza de los medios empleados en dicho caso, es decir, ofrecer una
recompensa a cambio de información, es en esencia comercial y por tanto no le otorga la inmunidad a Perú
(US Court of Appeals for the 11th Circuit, José Guevara vs. Peru, Ministerio del Interior, et al., November 1, 2006).
71 La Corte Constitucional alemana, en el caso de Imperio de Irán, critica el uso del criterio del propósito
de la transacción para determinar si un acto es iure imperii o iure gestionis. Así mismo, establece que una vez el
Estado entra al mercado, la caracterización del acto como comercial permanece. Caso citado en supra nota 33.
72 Supra nota 33, p. 21-23.
73 Supra nota 33, p. 19.
74 Es importante aclarar que el Proyecto de la Comisión no hacía distinción entre las medidas coercitivas
anteriores al fallo y aquellas posteriores. Por tanto, el artículo 18 del Proyecto refiere las tres excepciones
enunciadas que aplicarían en ambos escenarios, a diferencia de la Convención, para la que la tercera excepción,
esto es, los actos de iure gestioni, solo aplican respecto de las medidas a imponer con posterioridad al fallo.
de solicitar la inmunidad de ejecución frente a dichas medidas, teniendo que demostrar

solamente que los bienes constituyen PCS de su propiedad, sin tener que entrar a argu-
mentar respecto del tipo de acto (soberano o no soberano) que se realiza sobre esos bienes.
Finalmente, si bien el principal criterio para la aplicación de la posición restrictiva
sería la distinción entre actos soberanos y no soberanos del Estado, y a su vez, el concepto
del PCS para efectos de la inmunidad de jurisdicción va atado al tipo de acto conforme
lo dispone el artículo 21 de la Convención, en la práctica se desprenden dos situaciones
de este presupuesto, que vale la pena revisar.
La primera, es que tratándose de patrimonio cultural en general (donde se incluye
el PCS), no se entraría a estudiar la actividad o el tipo de acto que realiza el Estado, sino
a verificar el tipo de bien, puede afirmarse que esta disposición termina adicionando la
naturaleza del bien como otro criterio determinante de la procedencia de la inmunidad de
ejecución. En el caso Diag Human S.E. contra República Checa, resuelto por la Corte del
Distrito de Viena en 2011, se aplicó el criterio del patrimonio cultural para conceder la
inmunidad de ejecución. En este caso, el problema jurídico giró en torno a la aplicación
de la inmunidad de ejecución frente bienes que hacen parte del patrimonio cultural de
la nación checa. La Corte, observando las disposiciones de la Convención de la ONU
sobre inmunidades (ratificada por Austria desde el 2006), determinó que la propiedad
cultural de un Estado es inmune a medidas coercitivas adoptadas por tribunales de otro
Estado y por tanto concedió la referida inmunidad75.
La segunda situación que se presenta en la práctica es que aunque existan disposi-
ciones internacionales y nacionales, así como declaraciones que pueden ser consideradas
como actos jurídicos unilaterales de los Estados76, que confirmen al PCS como criterio
determinador de la aplicación de la inmunidad de ejecución, uno de los puntos de
partida (además de la existencia de un proceso judicial) es la demostración de la pro-
piedad sobre ese PCS. En la práctica será muy difícil que un Estado reconozca que unos
bienes hacen parte del PCS de otro Estado, cuando estos resultan significativos para el
conocimiento y valoración de trayectorias y prácticas socioculturales que hacen parte
del proceso de conformación de la nacionalidad de ambos Estados, como puede ocurrir
en el caso de España y sus antiguas colonias77. Sin embargo, la legislación colombiana
75 Pavoni, R., “Sovereign Immunity and the Enforcement if International Cultural Property Law”, en
Francioni, F. & Gordley, J. (Edit.), Enforcing International Cultural Heritage Law, Oxford University Press,
Oxford, 2013, p. 99.
76 Supra nota 39, parrs. 18 y 22.
77 Si bien la Convención de la UNESCO sobre PCS, no hace referencia expresa a un PCS compartido en
el sentido de pertenecer a dos o más Estados, lo cierto es que reconoce que pueden existir vínculos culturales
de varios Estados sobre los mismos bienes, que podrían llegar a ser PCS. La Convención sobre la protección del
patrimonio mundial, cultural y natural de 1972, reconoce la posibilidad del patrimonio cultural compartido
a partir de un criterio espacial del bien tangible, cuando su ubicación es transfronteriza. Así ocurre con
varios de los bienes inscritos en la lista del patrimonio mundial, que son compartidos por ejemplo entre
Francia y Bélgica, Polonia y Alemania, entre otros. Además de un criterio fronterizo, se entiende que el
patrimonio cultural referido por la convención tienen un “valor universal excepcional”, conforme lo consagra
el artículo 1, y que los bienes inscritos constituyen patrimonio mundial. Sin embargo, la discusión más allá
abre una posibilidad para que España pueda acceder a una porción de esos bienes a
partir de la aplicación de los criterios determinantes de PCS contenidos en el artículo 3
de la Ley 1675 de 2013, específicamente, el criterio de repetición en concordancia con
la interpretación dada por la Corte Constitucional de Colombia78, bajo unos supuestos
específicos que se explicarán a continuación.
3. Aplicación al caso hipotético
De acuerdo con lo anteriormente planteado, se pasa ahora a analizar cómo puede

España acceder a bienes de PCS que se encuentran en territorio colombiano y que son
considerados como propios tanto por Colombia como por España. Una de las posibles
vías judiciales es la de la inmunidad de los Estados en su dimensión de ejecución y no
de jurisdicción propiamente dicha, ya que esta última solo puede ser alegada por el
Estado que es demandado. Para el caso hipotético que presentamos, por un lado, no
se ve cómo España sería demandado, y por otro lado, si España pretendiera iniciar una
acción judicial ante los tribunales colombianos, estaría renunciando a dicha inmunidad79.
Sin embargo, como ocurrió en el caso de Las Mercedes, podría proceder la inmunidad
de ejecución que se presenta cuando hay un proceso judicial en el que así no se demande
al Estado extranjero, sí se afecta o se busca afectar la propiedad de este Estado80. En tal
del concepto de patrimonio común de la humanidad o universal se viene dando a nivel doctrinal. En este
sentido, encontramos la Declaración sobre el Patrimonio Cultural Submarino del Mar Mediterráneo, de 2001,
en la que los declarantes reconocen que el patrimonio cultural mediterráneo representa las raíces culturales e
históricas de muchas civilizaciones (declaración citada en Scovazzi, T., The Merits of the UNESCO Convention
on the Protection of the Underwater Cultural Heritage, en Cultural Heritage, Cultural Rights, Cultural Diversity,
New Developments in International Law, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2012, p. 276. El mismo
autor, refiriéndose al patrimonio intangible, afirma que: “(…) el mismo patrimonio cultural intangible puede
pertenecer al territorio de dos o más Estados si este tiene un carácter transfronterizo o incluso transcontinental”
[traducción no oficial]. Scovazzi, T., The Definition of Intangible Cultural Heritage, en Cultural Heritage,
Cultural Rights, Cultural Diversity, New Developments in International Law, Martinus Nijhoff Publishers,
Leiden, 2012, p. 198). Igualmente, Jakubowski reconoce la posibilidad de un patrimonio cultural compartido
entre dos o más Estados, al referir el fenómeno de la sucesión de Estados. En este sentido, propende por el
“intercambio cultural a través de préstamos a corto plazo y depósitos bajo acuerdos a mediano o largo plazo”
[traducción no oficial]. En este sentido, el autor, basándose en instrumentos y práctica internacional, propone
un “Proyecto de Principios Guía en Relación con la Sucesión de Estados respecto al Patrimonio Cultural
Tangible”. Sin embargo, el autor excluye expresamente los Estados independizados, entre otras razones, por
considerar superado el fenómeno del colonialismo (Jakubowski, A., “State Succession in Cultural Property”,
Oxford University Press, Nueva York, 2015, pp. 333-334 y Anexo). Es nuestra posición de que a pesar de
que la independencia ya se haya logrado en algunos casos desde hace varios siglos o hace años, no implica
esto que no surjan o no se mantengan discusiones sobre el patrimonio cultural, especialmente el PCS como
en el caso hipotético planteado en este artículo, y muy común en la realidad, de embarcaciones españolas
hundidas en territorio de alguna de sus antiguas colonias, y con cargamento proveniente de alguna de ellas.
78 Supra nota 13, artículo 3; supra nota 21, apartado 6.2.
79 Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus
Bienes de 2004, artículo 6 numeral 1.

80 Ibídem, artículos 18, 19 y 6, numeral 2 literal b.
sentido, en el caso planteado y de acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano,

España podría buscar la recuperación de lo que considera como su PCS por vías judicia-
les, y según las condiciones, solicitando la devolución de los bienes o haciendo uso de
la inmunidad de ejecución frente a una medida judicial coercitiva.
Esto procederá a partir de la ley colombiana, así como del derecho internacional que
en materia de inmunidades jurisdiccionales rige para Colombia. Si bien este Estado no
tiene un Estatuto interno sobre inmunidades de jurisdicción y ejecución de los Estados,
y tampoco ha ratificado la Convención de la ONU de 2004, la aplicación de esta figura
en Colombia se da por dos vías. La primera es la costumbre internacional. De manera
reiterada se ha reconocido a nivel internacional que la inmunidad de jurisdicción tiene
el carácter de derecho internacional consuetudinario y Colombia nunca ha sido objetor
persistente de esta costumbre81. En segundo lugar, la Corte Constitucional de Colombia
en reiterada jurisprudencia82 ha reconocido esta figura jurídica como costumbre vin-
culante para el Estado, y ha desarrollado su contenido, estableciendo que en Colombia,
como “Estado Constitucional de Derecho”, tiene cabida la perspectiva restrictiva83.
Finalmente, la Corte Constitucional ha llegado al punto de afirmar, aunque dentro del
obiter dictum de una decisión, que las disposiciones de la Convención de la ONU de 2004,
tienen efecto declarativo de la costumbre84.
Antes de entrar a revisar los escenarios bajo los cuales España podría pretender
acceder a su alegado PCS, es importante aclarar que la solicitud que haga dicho Estado
solo procederá sobre los bienes que de acuerdo con el procedimiento previsto por la
Ley 1675 se excluyeron del PCS. Esto se da en aplicación de la interpretación juris-
prudencial85 de los criterios referidos en el artículo 3, que permite a partir del criterio
de repetición, considerar a una parte de los bienes seriados o con valor de cambio o
fiscal, como PCS y excluir de tal consideración a la otra parte, por decisión del Consejo
Nacional de Patrimonio Cultural. Según esta Ley, los bienes excluidos estarán sujetos a
81 Supra nota 31, párrs. 54-56. La Corte Internacional de Justicia ha reconocido en varios casos la
inaplicación de la costumbre a los Estados que se han opuesto a dicha práctica de manera persistente, no
exitiendo por parte de ellos opinio iuris, o por el contrario, ha reconocido la aplicación de la costumbre para
un Estado que no ha sido objetor persitente. Al respecto, ver por ejemplo: International Court of Justice,
Fisheries case (United Kingdom vs. Norway), Judgment of 18 December, 1951, pág. 131. International
Court of Justice, Asylum case (Colombia/Peru), Judgment of 20 November, 1950, pág. 277.
82 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-137 de 1996, T-932 de 2010 y supra nota 39.
83 Ver supra nota 39.
84 Si bien la Corte Constitucional en obiter dictum de la sentencia T-901 de 2013, establece que “Para
este Tribunal, la práctica internacional y el efecto declarativo que representa la aprobación de la Convención
conjugan los dos elementos constitutivos de la costumbre internacional (práctica y opinión concordante de
los expertos, u opinio iuris)”. Consideramos esta posición apresurada e irresponsable, pues, por un lado no
hay verificación de práctica reiterada y menos de opinio iuris sobre todas las disposiciones de la Convención,
y, segundo, porque la Corte no está midiendo el alcance de sus declaraciones en materia de vinculatoriedad
para el Estado colombiano.
85 Supra nota 21, apartado 6.2.
las normas sobre especies náufragas y salvamento86, las que disponen que dichos bienes
se deben restituir a sus dueños87. Esto, precisamente, es lo que abre la posibilidad para
que España acceda a una porción de los bienes que considera como de su PCS.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, en este contexto se pueden presentar tres esce-
narios. El primero se materializa si España en virtud de las normas colombianas respecto
de especies náufragas, solicita la restitución de los bienes que no entraron a hacer parte
del PCS colombiano, alegando que son de su propiedad. Esta se podrá solicitar desde el
momento en que se tiene certeza acerca de cuáles bienes están regidos por las normas
de especies náufragas y salvamento; esto es, cuando el Consejo Nacional de Patrimonio
Cultural expida una resolución determinando cuáles bienes son PCS y cuáles no. En
este caso, una vez que las autoridades correspondientes decidan la solicitud a favor de
España, restará a esta pagar las expensas y la gratificación al salvador que recuperó los
bienes, y así obtenerlos efectivamente. La solicitud podrá hacerse igualmente durante
el proceso judicial para la declaratoria de los bienes como mostrencos88, el que tiene
como objeto la disposición por parte del Estado de tales bienes para comercializarlos
o pagar con ellos al salvador89. En todo caso, la legislación permite que se realice la
mencionada solicitud, hasta tanto los bienes no sean enajenados por el Estado90. En este
primer escenario se acude a un mecanismo contemplado por la legislación interna y no
a la figura de inmunidad de ejecución.
En el segundo escenario, y siguiendo con la lógica del procedimiento interno, en
el proceso judicial que busca la declaratoria como mostrencos91 de los bienes que no
fueron considerados PCS, el juez puede decretar medidas cautelares como el secuestro
de los bienes o, una vez tomada la decisión de fondo, ordenar la entrega de los bienes al
Estado. En este caso, España puede alegar inmunidad de ejecución frente a las medidas
coercitivas que recaen sobre su alegada propiedad.
Finalmente, el tercer escenario se puede presentar si el salvador que recuperó los
bienes inicia un proceso judicial alegando que el Estado colombiano incumplió el contrato
que rige las actividades de recuperación, por ausencia de pago o porque este se llevó

87 Al respecto el artículo 699 del Código Civil colombiano, frente al hallazgo como forma de
ocupación dispone que “No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan
al mar para alijar la nave”, siguiendo esta misma línea, en el artículo establece que “Las especies náufragas
que se salvaren, serán restituidas por la autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y la
gratificación de salvamento”.
88 Conforme a los artículos 706, 710 y 712 del Código Civil Colombiano, si no se presentan interesados
en especies naúfragas que fueron salvadas, estas se declararán como bienes mostrencos.
89 El artículo 15 de la Ley 1675, faculta al Estado colombiano para pagar al salvador por las labores
de recuperación, con hasta el 50% de los bienes encontrados que no constituyan PCS.
90 De acuerdo con el artículo 709 del Código Civil colombiano frente a los bienes mostrencos, “Enajenada
la cosa se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño”.

91 Son aquellos bienes a cargo de la nación sin dueño aparente o conocido (Código Civil colombiano,
artículo 706).
a cabo desconociendo las condiciones pactadas92. En este caso, España también podrá
acudir a la figura de inmunidad de ejecución, si en dicho proceso se decretan medidas
cautelares93 como las ya referidas, o medidas para darle cumplimiento a la decisión
judicial como la orden de venta de los bienes para pagarle al salvador.
IV. Conclusión
De los tres escenarios se puede observar que, de prosperar los intereses de España y
obtener los bienes, el Estado colombiano por lo menos implícitamente estaría recono-
ciendo a España como propietario de los bienes. En el caso de la figura de inmunidad
de ejecución, el reconocimiento es explícito, pues para hacer válida esta inmunidad, lo
primero que debe demostrar España es la propiedad sobre los bienes objeto de la medida
coercitiva. En este punto surgen cuestionamientos acerca de las posibilidades jurídicas
y fácticas, de que los tribunales colombianos reconozcan que los bienes son PCS de
España94 o que reconozcan que unos mismos bienes pueden constituir patrimonio cultural
para dos o más Estados simultáneamente. En relación con las posibilidades jurídicas, la
legislación colombiana parece ser coherente con la posibilidad de reconocer que el PCS
puede ser compartido por varios Estados. Lo anterior, en virtud de contemplar la opción
de que unos mismos bienes con idénticas características (los bienes seriados y de valor de
cambio o fiscal) puedan tener una doble naturaleza y una triple dimensión. Por un lado,
pueden ser bienes de dominio público al declararse como PCS y, por el otro, pueden ser
bienes de dominio privado o, incluso, como se evidenció en el caso hipotético, bienes
de dominio de un tercer Estado al excluirse del PCS colombiano.
92 Elartículo 19 de la Ley 1675 de 2013, sobre PCS, dispone que “Las diferencias contractuales que
surjan en desarrollo de los contratos previstos en la presente ley se someterán exclusivamente a la jurisdicción
colombiana”.
93 Frente a las medidas previas al fallo judicial, el artículo 18 de la Convención de las Naciones
Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes solo se pueden ordenar medidas
coercitivas cuando el Estado las haya consentido expresamente o cuando el Estado haya asignado los bienes
para satisfacción del litigio. Por tanto, en principio demostrando la titularidad de España sobre los bienes y
sin necesidad de analizar si se trata de un acto de iure imperii o un acto de iure gestioni, procedería la inmunidad.
94 En torno a este punto surgen debates interesantes, propios de situaciones en las que se vinculan a varios
Estados que comparten parte de su historia, unos en su calidad de colonias y otros como Estados colonizadores.
Ver supra nota 78. En este caso, tanto Colombia como España tienen argumentos para afirmar que los bienes
en mención representan parte de su historia y su cultura nacional. Ejemplo de ello fue la intervención de Perú
en el caso Las Mercedes, en el que dicha República alegó que el cargamento de tal embarcación pertenecía a
su nación pues había sido elaborada en su territorio y por su población (Supra nota 44).
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2016] de Derecho
Revista HERNÁN D. GRBAVAC: SOBRE-LA
Vol. XXIX NECESIDAD
Nº 2 DE 2016
- DICIEMBRE VALORACIÓN MORAL… 277
Páginas 277-294
Sobre la necesidad de valoración moral en el derecho penal: el problema

en la aplicación de ciertos delitos contra la libertad individual*
Hernán D. Grbavac**
Resumen
El presente trabajo propone reflexionar acerca de la necesidad de una valoración moral explí-
cita en el ámbito del Derecho Penal. Para ello se tomarán como ejemplos cuatro figuras penales
vigentes en la legislación argentina y que, con sus características específicas, afectan la libertad
individual. Ellas son la privación ilegal de la libertad (Código Penal argentino, artículo 141),
el secuestro (Código Penal argentino, artículo 142 bis), la sustracción de menores de diez años
(Código Penal argentino, artículo 146) y el rapto1 (Código Penal argentino, artículo 130). A
los fines citados, se analizarán las diferentes situaciones fácticas que pueden ser comprendidas
por tales delitos, esto es, sus correspondientes “espacios típicos”2.
Derecho Penal – delitos – valoración moral
About the necessity of moral valoration in the criminal law: the problem
in the application of some crimes against individual freedom
Abstract
This paper is proposing to reflect the explicit moral valoration in the field of Criminal Law.
To do this, there will be taken as examples four existing crimes in Argentine Criminal Law,
and the specific characteristics that affect individual freedom. They are illegal deprivation of
liberty (Argentine Penal Code, article 141); abduction (Argentine Penal Code, article 142
bis); abduction of ten years old minors (Argentine Penal Code, article 146); and kidnapping
(Argentine Penal Code, article 130). For the purposes above, the different factual situations
that can be comprehensives for such offenses, will be analyzed in their corresponding actus reus.
Criminal Law – crimes – moral valoration
* Quiero agradecer a los Dres. Aníbal G. Gronda, Andrea M. Quincose Vilalta, José N. Gómez, Carlos
A. Molina, Juan I. Díaz y a la Prof. Marta M. Fassano, por los comentarios y sugerencias que me hicieron
llegar al leer este trabajo. El agradecimiento se extiende también a quienes leyeron una versión anterior y
me indicaron las correcciones pertinentes.
** Especialista en Derecho Penal. Profesor Adjunto de Derecho Penal, Universidad de la Cuenca del
Plata, Argentina. Correo electrónico: hernangrbavac@hotmail.com.
Artículo recibido el 27 de marzo de 2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.
1 Si bien el rapto es un delito que figura, en Argentina, entre las ofensas que afectarían la libertad
sexual (Código Penal Libro II, Título III), por esta razón, es un ataque contra la libertad individual, porque
se consuma con la sustracción o retención de la víctima (ergo, con la privación de la libertad) a través de fraude,
intimidación o fuerza con la intención de atacar su libertad sexual, pero esta última finalidad no es necesario que
se produzca. Véase a tal fin infra IV. Anexo.
2 La expresión “espacio típico” es tomada aquí de Pessoa, N., Concurso de delitos. Teoría de la unidad y
pluralidad delictiva, Hammurabi, Bs. As., 1996, p. 14.

I. Planteo del problema
E l título de este trabajo, como asimismo el eje respecto del que gira, podría generar
desconfianza y rechazo en la academia penal de tradición continental europea y,
especialmente, en el marco de la dogmática penal alemana. En cierto modo, no
es fácil para quien se ha formado en las citadas concepciones aceptar una afirmación
que abiertamente apela a la necesidad de que exista y se articule explícitamente una
valoración de carácter moral a la hora de adscribir (o no) responsabilidad penal a un
sujeto sometido a proceso.
Sin embargo, tales cuestionamientos pueden ser disipados. Cuando se alude a la
“valoración moral” no se está haciendo referencia a que la fijación de las reglas que
determinan la responsabilidad penal deben quedar al arbitrio del juzgador. Tampoco
implica ello pregonar el establecimiento, en el marco del Derecho Penal, de presupues-
tos vinculados con la moral individual o privada (cuya reserva de la autoridad, por otra
parte, está expresamente garantizada por el artículo 19 de la Constitución argentina).
Al contrario, con la expresión “valoración moral” se quiere remarcar la necesidad de
que se expliciten los presupuestos valorativos que, de hecho, están presentes en la práctica
a la hora de fundamentar acerca de la aplicación (o no) de una sanción penal a un sujeto.
Ello traerá consigo varias ventajas: a) estimular el debate acerca de los presupuestos
utilizados por los operadores del sistema penal; b) permitir un control efectivo respecto
de los criterios utilizados por los jueces a la hora de dictar sus correspondientes senten-
cias; c) reflexionar pertinente a los principios morales que subyacen en las decisiones
judiciales y sobre los que se recuesta la justificación del Derecho3; d) desenmascarar
cierta afirmación de que el Derecho Penal y la dogmática jurídico-penal constituyen
un sistema teórico gobernado solo por los principios de la lógica formal y exentos de
valoración alguna. Estas ventajas serán analizadas más adelante.
La idea de este trabajo, por otra parte, permite rendir homenaje a dos grandes
estudiosos argentinos en el ámbito del Derecho, como lo fueron los profesores Jorge A.
Bacqué y Carlos S. Nino. A este fin, las líneas que siguen toman su inspiración de un
trabajo que estos autores hicieran4 hace casi cincuenta años, concerniente a la relación
entre las diferentes figuras penales de lesiones existentes en el Código Penal argentino.
En ese trabajo se analizaba una supuesta laguna de punibilidad. En tanto, en este, se
reflexionará en relación con la disputa de varios tipos penales por un mismo “espacio
típico”.
3 Nino, C. S., La validez del derecho 4ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, Cap. III y V; Nino, C. S., Ética
y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación 2ª ed. act. y ampliada 2ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2007.
4 Bacqué, J. A.-Nino, C. S., “Lesiones y retórica. El problema de la ciencia del Derecho y la ideología
jurídica a propósito de las lesiones simultáneamente calificadas y atenuadas”, en Revista La Ley, t. 126, Buenos
Aires, 1967, pp. 966 y ss. Puede consultarse el trabajo en Nino, C. S., Los Escritos de Carlos S. Nino Vol. 3:
Fundamentos de Derecho Penal, Maurino, G. (ed.) Gedisa, Buenos Aires, 2008, pp. 288-303.
2016] HERNÁN D. GRBAVAC: SOBRE LA NECESIDAD DE VALORACIÓN MORAL… 279
II. ¿Por qué es necesaria una valoración moral en Derecho Penal? Un

análisis de las interrelaciones de los delitos de privación ilegal de la
libertad, secuestro, sustracción de menores de diez años y rapto en el
derecho argentino
Afirmar “el Derecho Penal no realiza una valoración moral”, sería lo mismo que
decir “el Derecho Penal es manifiestamente insuficiente e inútil en su tarea de deter-
minar cuándo un sujeto es (o no) responsable penalmente”. Seguidamente se tratará
de justificar dicha afirmación tomando como ejemplo las figuras penales de privación
ilegal de la libertad, secuestro, sustracción de menores de diez años y rapto, como están
legisladas en el Código Penal argentino.
En primer lugar, debe decirse que todos estos delitos son (a) infracciones dolosas
que se consuman (b) en la medida en que se produzca el estado de cosas que tales figu-
ras describen, esto es, la correspondiente privación de libertad de la víctima, que por
otro lado es la lesión del derecho (c) que se sanciona en estos casos. Cada una de esas
figuras a su vez admite (d) la tentativa y en su modalidad básica pueden ser cometidas
(e) por cualquier persona. Hasta aquí no habría ningún problema5. Este, sin embargo,
se presenta cuando se intentan precisar los límites fronterizos entre tales figuras, es
decir, cuando se pretenden desentrañar los pliegues y la extensión de cada uno de estos
delitos en su interrelación.
1. Relación entre la privación ilegal de la libertad (Código Penal, artículo 141) y el

secuestro (Código Penal, artículo 142 bis)
El artículo 142 bis tipifica el delito de secuestro, que consiste en sustraer, retener
u ocultar a una persona con la finalidad de obligar a que esta, o un tercero, hiciere, no
hiciere o tolerare algo en contra de su voluntad. El artículo 142 bis –cuyo texto obedece
a la Ley 25.7426– fue incorporado al Código Penal argentino por Ley 20.6427, y presenta
ciertas dificultades de delimitación respecto de la figura de privación ilegal de la libertad
(Código Penal, artículo 141), en virtud de que toda privación ilegal de la libertad (cfr.
art. 141) es susceptible de ser analizada como una sustracción, retención u ocultación
de una persona (cfr. art. 142 bis).
Ante tal situación, una posible respuesta sería afirmar que el artículo 142 bis redujo
tácitamente la extensión del artículo 141, arribándose a dicha conclusión por intermedio
del adagio “ley posterior deroga ley anterior”8. Así, el artículo 141 comprendería ahora
5 Véase infra IV. Anexo.

6 B. O.: 20/06/2003, con la modificación de la Ley 26.394 (B. O.: 29/08/2008).
7 B. O.: 29/01/1974.
8 “Ley posterior deroga ley anterior” es una regla dogmática, consecuencia del dogma de que “el
ordenamiento jurídico no tiene contradicciones”, y permite solucionar el caso en el que “dos normas jurídicas
se contradicen… [siendo una de ellas] posterior a la otra”; en tal caso “debe darse preferencia a la posterior
sobre la anterior (lex posterior)”, Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México,
solo la afectación a la libertad de movimientos de una persona (p. ej., colocarle a alguien

unas esposas, de modo que no pueda mover libremente las manos).
Sin embargo, se podría contraargumentar, a partir de postulados lógicos similares a
los que permitieron la utilización del adagio referido, que si el legislador hubiera querido
derogar el artículo 141 o reducirlo tan drásticamente, lo hubiera hecho. Y una prueba
de que no se habría efectuado tal derogación o reducción estaría dada porque mediante
la misma Ley 20.642 se aumentó la pena del artículo 1419. Es decir, la “intención del
legislador”10 (obsérvese cómo se apela aquí al argumento lógico de la “racionalidad del
legislador”, o incluso, la “racionalidad del orden jurídico”11) habría sido así reforzar la
vigencia del artículo 141 y de ningún modo limitar su aplicación. De esta manera, este
razonamiento terminaría concluyendo que el artículo 142 bis solo abarcaría aquellas
privaciones de la libertad en las que el autor persiguiera dos finalidades: la privación
de la libertad misma, junto a otra, caracterizada por (a) la intención de que un tercero
haga, no haga o tolere algo contra su voluntad (este último supuesto no está previsto
en el artículo 141, que solo contempla como víctima al privado de la libertad), como
asimismo (b) aquellos casos en los que el autor tiene como fin que la víctima misma de
la privación padezca o deba soportar otra situación más allá de la privación misma. De
lo contrario, podría decirse, el artículo 142 bis incurriría en una redundancia al hablar
de sustracción, retención u ocultación de la víctima para obligarla a hacer, no hacer
o tolerar algo contra su voluntad. Nuevamente aparece entonces la “racionalidad del
legislador” como respuesta.
Según se observa, no hay modo de resolver la disputa planteada a partir de pos-
tulados meramente lógicos y neutralmente valorativos: el artículo 142 bis contaría así
a su favor con el argumento de ser “ley posterior” respecto del artículo 141; en tanto
el artículo 141 tendría como ventaja el apelar a la “racionalidad del legislador”, para
limitar así los alcances del artículo 142 bis.
1989, p. 92. Véase también Nino, C. S., Introducción al análisis del derecho 16ª ed. ampliada y revisada 16ª
reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 275: El adagio “Lex posterior estipula que la norma posterior prevalece
sobre la promulgada con anterioridad”.
9 Hasta tres años de prisión o reclusión.
10 Incluso se podría decir, apelando a la idea de la “intención del legislador”, que el artículo 142
bis se sancionó en un contexto político e histórico motivado por el fenómeno de “la subversión”, y que en
esa línea, su finalidad estuvo encaminada a neutralizar el accionar de las organizaciones juveniles armadas
durante la tercera presidencia de Juan D. Perón. Véase la referencia a los motivos de la sanción de la Ley
20.642 en Franco, M., Un enemigo para la Nación. Orden interno, violencia y “subversión”, 1973-1976. Fondo de
Cultura Económica, Buenos Aires, 2012, pp. 65-66. Este argumento a su vez podría ser catalogado de muy
débil, toda vez que la denominada “intención del legislador”, alguien diría, no puede ser aprehendida sin la
apelación abierta a una teoría política determinada. Es decir, la “intención del legislador” entendida como
sinónimo de la intención “real” o “concreta” de cada uno de los legisladores que votaron la ley en cuestión
no puede ser descubierta sin “elaborar o adoptar una concepción determinada de la intención constitucional,
es decir, sin tomar… decisiones de moral política”, Dworkin, R., “El foro de los principios”, en Una cuestión
de principios trad. de V. Boschiroli. Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2012, p. 81. Acerca de la “intención
del legislador” como recurso de la dogmática, infra notas Nº 12 y 24.
11 Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, p. 85 y ss.
Los defensores de ambas posturas cuentan entonces a su favor con argumentos no

explícitamente valorativos. Por tanto, la elección de una respuesta en favor de una u
otra tesis –tomando los argumentos referidos– sería arbitraria, porque a igualdad de
argumentos idénticos cualquier elección de uno sobre otro implicaría una arbitrariedad.
2. Relación entre el secuestro (Código Penal, artículo 142 bis) y el rapto (Código Penal,
artículo 130)
Más allá de las dificultades de interpretación e interrelación entre los artículos

141 y 142 bis, también se presentan problemas similares entre el artículo 142 bis en
comparación con las disposiciones de los artículos 130 y 146 del Código Penal. Véase
a continuación el primer caso.
Por medio del artículo 130 (primer párrafo), la ley argentina reprime el delito de
rapto, sancionando la conducta de quien sustrae o retiene a la víctima (que por otra parte
son las mismas conductas que en el artículo 142 bis) mediante la intimidación, la fuerza
o el engaño (medios no excluidos de la letra del artículo 142 bis), con una finalidad
determinada: menoscabar la integridad sexual del sujeto pasivo. ¿Cómo resolver entonces
cuál es el artículo que debe aplicarse cuando p. ej. alguien secuestra a una persona para
violarla o para abusar sexualmente de ella?
Una primera respuesta podría ser la siguiente: debe aplicarse el artículo 142 bis
porque es “ley posterior”12 respecto del artículo 13013. Alguien podría suponer enton-
ces que la primera de estas figuras derogaría entonces al artículo 130 por dicha razón.
Incluso contaría a favor de esta postura, que la necesidad de prevenir más enfáticamente
ese tipo de secuestros motivados por razones sexuales, exige o abona la tesis de la apli-
cación del artículo 142 bis, que cuenta con una penalidad sensiblemente mayor a la del
artículo 13014. Como se ve, también habría aquí una referencia a la “racionalidad” del
orden jurídico.
No obstante, un defensor del predominio de la figura de rapto, en estos casos,
podría alegar en contra de la interpretación anterior, que por conducto del artículo 130
se pretende prevenir específicamente ataques a la libertad sexual 15. Así entonces, el
artículo 130 sería respecto del artículo 142 bis “ley especial (que) deroga ley general”16.
12 Véase supra nota Nº 9.

13 El artículo 130, vigente desde 1921, fue modificado por última vez por Ley 25.087 (B. O.:
14/05/1999), de donde proviene su texto actual. La modificación consistió en derogar la expresión “con miras
deshonestas”, por el texto actualmente vigente: “con la intención de menoscabar la integridad sexual”, como
asimismo contemplar ahora como posible víctima de este delito también al hombre.
14 Artículo 142 bis, primer párrafo: pena de prisión o reclusión de cinco a quince años.
Artículo 130, primer párrafo: pena de prisión de uno a cuatro años.

15 Como se observa, la misma “racionalidad de orden jurídico” es funcional a dos interpretaciones
opuestas. Respecto de la falacia denominada quaternio terminorum véase infra nota Nº 27.
16 Esta solución también es una derivación del dogma de no contradicción del orden jurídico y permite
dar una solución a los casos en los que “dos normas jurídicas se contradicen y una tiene un ámbito de
aplicabilidad más limitado que el de la otra”,… [debiendo en principio tener] preferencia… [la norma] más
Así, esta última disposición prevendría solo ataques a la libertad física; en tanto la norma
del artículo 130 buscaría evitar también ataques a la libertad física, aunque motivados
por fines sexuales, es decir, contemplaría impedir agresiones sexuales para las cuales la
privación de la libertad sería un medio necesario. A tal punto esta interpretación sería la
correcta, sostendría un defensor de esta postura, que no se discute que cuando el secuestro
es realizado con fines de extorsión económica, el artículo 142 bis se ve desplazado17 por
razones de especialidad por el artículo 170, que tipifica el delito de secuestro extorsivo.
Nuevamente se observa así la insuficiencia del método dogmático tradicional para
resolver esta delicada cuestión. Sin acudir explícitamente a valoraciones morales no
puede resolverse la disyuntiva planteada, toda vez que ambas posiciones contarían a su
favor con razones lógicas y neutralmente valorativas válidas por igual: el artículo 142
bis sería así “ley posterior” respecto del artículo 130 y consecuencia de la “racionalidad
del orden jurídico”; en tanto, el artículo 130 sería “ley especial” respecto del artículo
142 bis, además de manifestación de la “racionalidad del orden jurídico”.
Como se sostuvo al reflexionar pertinente a la relación entre el secuestro y la priva-
ción ilegal de la libertad, ambas tesis cuentan con “igualdad de argumentos iguales”, que
por eso mismo impiden válidamente, desde un punto de vista racional, que la “balanza”
se incline para uno u otro lado.
3. Relación entre el secuestro (Código Penal, artículo 142 bis), el rapto (Código Penal,
artículo 130) y la sustracción de menores de diez años (Código Penal, artículo 146)
Los problemas de aplicación no terminan allí. ¿Cómo se debe resolver el caso de

un secuestro de un menor de diez años con fines sexuales? ¿Se debe aplicar en este caso
la figura de rapto?, ¿el delito de secuestro?, o ¿la figura de sustracción de menores?
Un argumento podría decir que debe aplicarse el artículo 130 por razones de “ley
especial”. Así se haría uso de los mismos argumentos que se citaran supra (II. 2) para
abonar la aplicación del delito de rapto por sobre la figura de secuestro.
Sin embargo, también podría contraargumentarse que ello sería un contrasentido
porque el rapto de un menor de trece años tiene una pena de prisión de dos a seis años,
y el artículo 14618, en cambio, sanciona con prisión o reclusión de cinco a quince años,
la sustracción de todo menor de diez años del poder de sus padres. Así, podría afirmarse que del
mismo modo que no se discutiría que, p. ej., el artículo 146 es “ley especial” respecto
específica (lex specialis)”, Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, p. 92.
Véase también Nino, C. S., Introducción al análisis del derecho. 16ª ed. ampliada y revisada 16ª reimp. Astrea,
Buenos Aires, 2012, p. 275: El adagio “Lex specialis prescribe que se dé preferencia a la norma específica que
está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general”.
17 Donna, E. A., Derecho Penal Parte Especial, t. II-B. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2001,
pp. 238-239; Creus, C., Derecho Penal Parte Especial, t. I 6ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 458.
18 Vigente desde 1921 fue modificado por Ley 24.410 (B. O.: 02/01/1995). La pena anterior era de
tres a diez años de prisión o reclusión, que, como se ve, también era superior a la sanción estipulada para
el delito de rapto.
del artículo 14119, tampoco debería discutirse ello con relación al artículo 130, cuando
la sustracción recae en víctimas menores de diez años. Dicho de otro modo: el artículo
130 (último párrafo)20 quedaría vigente en los casos de sustracciones de menores de
trece años pero mayores de diez años21. Así ambas disposiciones se disputarían ser “ley
especial” respecto de la otra.
No obstante lo afirmado, a su vez alguien podría decir que el artículo 142 bis,
a raíz de ser una “ley posterior”, se impondría por sobre el artículo 146, si se repara
además que la primera de estas disposiciones agrava la pena cuando el secuestro tiene
como víctima a menores de dieciocho años22.
Este último argumento, por otro lado, podría ser utilizado por quienes aleguen
que el artículo 130 se impone frente al artículo 146, aunque la fuerza persuasiva del
mismo no tendría demasiada sustancia, porque las mismas razones servirían para negar
la aplicación del artículo 130 ante el artículo 142 bis.
En tanto, un defensor del artículo 146 podría decir que la agravante referida
del artículo 142 bis comprendería solo los casos en que la víctima fuere un menor
de dieciocho años pero mayor de diez, y así salvaría la vigencia del primero de estos
artículos. Más aún, podría agregar que ello sería así toda vez que el artículo 146 no ha
sido modificado (salvo en lo atinente al monto de la pena) ni derogado, pese a que con
posterioridad a su vigencia fue incorporado al Código Penal el artículo 142 bis, que,
además, fue modificado en dos oportunidades. El último razonamiento a su vez serviría
para dejar indemne al artículo 146 de la situación que se intenta prevenir con el artículo
130 (norma modificada en 1999).
En otras palabras, el artículo 142 bis y el artículo 130 tendrían a su favor, respecto
del artículo 146, las circunstancias de ser “ley posterior”. Pero a su vez, el artículo 146
podría alegar que es “ley especial” respecto del artículo 142 bis y respecto del artículo
130. Obsérvese, sin embargo, cómo el artículo 130 también podría apelar en su favor
el hecho de ser “ley especial” por sobre el artículo 146, al tiempo que el artículo 142
bis utiliza argumentos similares a los empleados en su defensa ante el artículo 141.
En síntesis, todas las tesis cuentan con argumentos igualmente robustos y de la
misma “naturaleza”, esto es, son justificaciones lógicas, que proclaman ser neutralmente
valorativas. De esta manera no hay ponderación racional alguna que permita fundamen-
tar por qué se escogería una disposición por sobre la(s) otra(s) en los casos recordados
de superposición.
19 Por referirse el artículo 146 a algunas personas específicas (los menores de diez años), a diferencia
del artículo 141 que no hace distinciones respecto de los posibles sujetos pasivos de la figura. A tal fin véase
Soler, S., Derecho Penal Argentino t IV 2ª ed. Parte Especial. TEA, Buenos Aires, 1963, p. 60.
20 Que agrava el delito de rapto si la víctima fuere menor de trece años.
21 Más allá del notorio inconveniente que se presenta ante las sanciones vigentes para ambos casos.
Así, la sustracción de un menor de diez años, afectándose solo la libertad personal, recibiría como sanción
una pena de entre cinco a quince años (artículo 146); en tanto, una sustracción de un menor de diez, once
y doce años, con fines sexuales, recibiría como castigo una pena de entre dos a seis años de prisión (artículo
130, último párrafo), pese a que la afectación a la libertad personal es la misma.
22 Artículo 142 bis, segundo párrafo 1: la pena se eleva de diez a veinticinco años de prisión.
4. La apelación a valoraciones morales como medios para obtener una respuesta legítima a
los problemas planteados
Como se observa a partir de los ejemplos de los artículos citados, es una falacia el
argumento utilizado por la dogmática jurídico-penal tradicional, en los países de tra-
dición continental europea, que afirma que aquella no efectúa valoraciones en su tarea
de interpretación y sistematización de la ley penal, limitándose solamente a explicitar
o a dotar de visibilidad el derecho vigente23. O aquella otra afirmación, muy difundida
entre los penalistas formados en la tradición conceptualista alemana, de que la dogmática
jurídico-penal genera seguridad jurídica24 y racionalidad en las decisiones de los jueces,
23 Uno de los autores que ha analizado y escudriñado tales falacias fue Carlos S. Nino. A tal fin véase su
obra específica destinada al análisis del método y la función de la dogmática jurídica (con especial referencia a
la dogmática penal, como reza el subtítulo de su libro): Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica.
UNAM, México, 1989. En esta obra Nino expresa que “se… acepta ‘dogmáticamente’ [una norma] si se
la sostiene u obedece sin una previa confrontación con criterios de [justicia, conveniencia u oportunidad]”
(p. 18). Así “si analizamos las teorías que ocupan un lugar central en la dogmática, advertiremos que, a pesar
de su presentación aparente como descripciones de algún aspecto de la realidad, las mismas tienen una serie
de consecuencias normativas”; las “construcciones normativas se presentan bajo un ropaje descriptivo”. La
dogmática indaga por la “naturaleza de diversos institutos jurídicos” (p. 77). “Esta tarea se presenta como
una descripción de hechos… muy especiales… de los cuales es posible deducir consecuencias normativas, sin
presuponer ninguna premisa normativa. Esta concepción está marcadamente impresionada por el pensamiento
iusnaturalista metafísico. En especial por la idea que de una proposición fáctica, es posible inferir pautas
normativas. El esquema básico de una teoría dogmática está constituido, pues, por una descripción acerca
de una presunta realidad. Las preguntas que debe responder una teoría jurídica son de este tipo: ¿cuál es la
‘naturaleza’ del contrato?, ¿cuál es la esencia de la posesión?, ¿qué es ‘realmente’ un ‘bien jurídico’? Una vez
que se cree haber respondido adecuadamente, no hay más que inferir el conjunto de principios normativos
que están implicados en tal ‘esencia’ o ‘naturaleza’. El carácter normativo de la teoría se encubre detrás de
una apariencia descriptiva” (p. 78); “los dogmáticos no perciben que la tarea que realizan es la de estipular
un significado para un término, entendiéndola como una búsqueda de la verdadera ‘naturaleza’ o ‘esencia’
de un cierto instituto jurídico” (p. 81); según “la ideología [dogmática]… [el] jurista… no reformula…
el derecho positivo, sino… [descubre] toda su perfección, oculta a los ojos pocos agudos” (p. 91). A su
vez la atribución al orden jurídico de ciertas propiedades materiales y sobre todo formales no constatables
fácticamente, es decir, aceptadas dogmáticamente, puede articularse a partir de la ficción del “legislador
racional” (p. 85), similar a un Dios teológico (p. 86), que permite una amplísima reformulación encubierta
del orden jurídico, ocultándose “en general no deliberadamente, esta función con la pretensión de deducir
propiedades del orden jurídico de supuestas cualidades del legislador que lo sancionó” (p. 92). Véanse
además pp. 105-107 y Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea,
Buenos Aires, 2006, pp. 64-68 y 72-81. En esta última obra se expresa: “la teoría [del delito] adolece de
deficiencias metodológicas muy graves, que provienen de la falta de reconocimiento del carácter normativo
de sus principios básicos y de la asunción de presupuestos conceptualistas –comunes… a toda la dogmática
jurídica continental europea– según los cuales es posible determinar con certeza soluciones adecuadas para
cualquier caso posible mediante el mero análisis y la combinación de conceptos, sin acudir a consideraciones
valorativas” (p. 29). En tanto, y a diferencia de lo expuesto, Pablo Navarro, p. ej., sostiene la aplicación
neutral de los conceptos jurídicos para los denominados “casos claros”. Al respecto véase Navarro, P., “La
aplicación neutral de conceptos valorativos”, en Analisi e diritto, 2007, pp. 40, 48 y 52-55.
24 Véase lo que sobre el concepto de delito, entendido en un sentido “técnico”, sostenía Soler, S.,
Derecho Penal Argentino, t. I 3ª ed. Parte General. TEA, Buenos Aires, 1963, pp. 221-223. De igual modo,
repárese en la siguiente frase de Núñez acerca de la “teoría del delito”: “la doctrina ya ha pasado… a una
[etapa] conceptual, la cual mediante la diferenciación y estudio de los distintos elementos que la integran,
al elaborar un edificio teórico exento de valoraciones morales. Como se desprende de la

posible relación que guardan entre sí las disposiciones citadas, no se puede dar una res-
puesta o elegir una de ellas (o varias) en detrimento de las otras (salvo que tal respuesta
o elección sea arbitraria) sin una valoración previa. Como dice Nino
un orden jurídico, como el derecho penal de un cierto Estado, no constituye un

sistema autosuficiente de soluciones para cualquier caso concebible. La vaguedad
y ambigüedad propias del lenguaje natural en que se formulan las normas del
sistema, la posibilidad de que tales normas presenten lagunas y contradicciones
lógicas y otras clases de indeterminaciones que pueden afectar al sistema, dan lugar
a que en muchas ocasiones los jueces y otros órganos que tienen que decidir sobre
casos particulares, no puedan justificar sus decisiones sobre la base exclusiva de
las normas jurídicas positivas en conjunción con las circunstancias del caso, sino
que deban recurrir a premisas adicionales… [En ese contexto se] ha mostrado la
ineficacia… de encontrar procedimientos valorativamente asépticos y controlables
mediante criterios “objetivos” para justificar decisiones judiciales cuando el de-
recho es indeterminado; los métodos de interpretación, técnicas de razonamiento
jurídico, concepciones acerca de la “naturaleza” del derecho que se han propuesto
con este objeto se apoyan en presupuestos lógica o epistemológicamente espurios
y, en general, suponen premisas valorativas encubiertas25.
Esa valoración es disfrazada generalmente por los dogmáticos penales bajo un

manto de supuesta aplicación aséptica del Derecho. Según Nino, ello se explica en la
circunstancia de que la dogmática jurídico-penal es producto de la concreción legisla-
tiva del racionalismo iusnaturalista y heredera del conceptualismo jurídico26, lo que
ha permitido la enunciación de los sistemas legales positivos”: Núñez, R. C., Derecho Penal Argentino, t. I.
Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1959, p. 60. En tanto, Bacigalupo, E., Derecho Penal Parte General,
2ª ed. 3ª reimp. Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 203 ha afirmado: “El sistema de la teoría del delito es
un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir una aplicación racional a un caso”. Sostiene,
por el contrario, que la dogmática jurídica lejos está de generar certeza y previsibilidad: Nino, C. S., Los
límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 82-84. En este
sentido, y tomando como referencia aquella frase atribuida a Napoleón Bonaparte, podríamos decir que
“hay tantas teorías que nadie está seguro de no ser colgado”. A tal fin piénsese p. ej. en cómo las diferentes
teorías dogmáticas regulan la “posición de garante” en los delitos de omisión impropia. Al respecto véase
Molina, G. J., Delitos de omisión impropia. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, pp. 71-74 y la Tercera
Parte de la obra citada.
25 Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea, Buenos Aires,
2006, pp. 1-2.
26 Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, pp. 21-24, 26 y
31-32. Respecto del “conceptualismo jurídico”, Nino recuerda que esta escuela “surgida en Alemania… –de
fundamental trascendencia para el derecho penal– presenta las siguientes características fundamentales: a)
actitud de adhesión formal al derecho legislado que se lo supone completo, preciso y coherente; b) adopción de
la tesis de la escuela histórica que consiste en considerar al espíritu del pueblo… como la fuente por excelencia
del derecho, suponiendo que ese espíritu está reflejado fundamentalmente en las opiniones de los juristas;
c) las ideas jurídicas de los científicos del derecho se encarnan en los ‘conceptos jurídicos fundamentales’;
permite comprender por qué “en la labor dogmática está implícita una adhesión formal
al sistema legislado que se expresa mediante la recomendación de que el derecho sea
aplicado y obedecido tal como es”27. Esta aceptación del Derecho existente no impide,
sin embargo, que los juristas
“por vía de diversos procedimientos, realicen una verdadera reformulación de aquel.

Una función latente, extraordinariamente relevante de la dogmática, consiste en
adecuar las normas jurídicas a determinadas pautas que establecen soluciones valiosas.
Esta función se ejerce no solo en los casos de lagunas normativas, de contradiccio-
nes entre normas o de indeterminación semántica de las mismas, sino, incluso, en
supuestos en los cuales hay una solución definida y precisa, pero que contradice
postulados valorativos aceptados… Esta función pareciera incompatible con la
aceptación dogmática del derecho positivo. En verdad lo es, y eso motiva que los
juristas, cuando desarrollan tal función, recurran a diversos procedimientos retóri-
cos para ocultar el carácter original de su opinión con respecto al derecho positivo
y para hacerla aparecer como derivada de algún principio o de alguna norma del
orden vigente”28 (en el Cap. III recuerda varios casos encubiertos de reformulación
del derecho positivo por parte de la dogmática penal; en tanto que en el Cap. IV
reflexiona sobre el concepto de “bien jurídico” que, como “concepto teórico”, no
puede ser entendido aisladamente de una teoría que lo define implícitamente).
tales conceptos son considerados como realidades: Ihering habla de cuerpos jurídicos y postula que sean
estudiados con el método de las ciencias naturales; d) hay una relación causal entre los conceptos jurídicos,
las normas legisladas y las consecuencias sociales de las mismas; e) mediante la formulación, clasificación y
combinación de los conceptos jurídicos… es posible formular nuevas reglas, contenidas implícitamente en
el derecho legislado; f) la tarea del juez es puramente cognoscitiva. No debe hacer evaluaciones en base a las
consecuencias prácticas de su resolución. Debe inferir mecánicamente aquella de las reglas obtenidas mediante
la construcción de conceptos”, Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989,
p. 26 nota Nº 10. En tanto en pp. 26-27 nota Nº 11 recuerda a la “jurisprudencia de intereses”, como escuela
jurídica que explicitó los vicios fundamentales de la “jurisprudencia de conceptos”: “en especial, puso de
manifiesto que los juristas que adhieren a los postulados de esa escuela realizan una efectiva reformulación
del derecho legislado, aunque encubren esa actividad mediante presuntas operaciones lógicas a partir de
tal derecho, que, en realidad, padecen de falacias tales como la de quaternio terminorum o equivocación.
De este modo, por ejemplo, se aprovecha un término ambiguo, usándolo en ambos de sus significados
sucesivamente o se utiliza una clasificación para establecer nuevas reglas jurídicas que no fueron previstas
cuando la clasificación fue hecha o se derivan normas jurídicas originales de conceptos creados para explicar
las existentes… los representantes de esta escuela reconocen que este método de la corriente conceptualista
tiene la ventaja de asegurar la confianza del juez en la certeza y objetividad de sus fallos, pero a costa de
que, cuando debe adoptar una decisión lo haga por otras razones que la consideración de las consecuencias
prácticas o, aun cuando estas sean tenidas en cuenta, que no sean evaluadas manifiestamente de tal manera
de permitir el control y el juicio crítico”. Véase también Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal.
Una teoría liberal del delito. Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 68-72 y Rojas Pellerano, H. F., “Métodos de
interpretación”, en Rojas Pellerano, H. F. (coord.), Introducción al Derecho. Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, Buenos Aires, 1977, pp. 382-383.
27 Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, p. 38.
28 Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, pp. 32-33. Recuérdese
lo expuesto en nota Nº 24. Véanse además especialmente pp. 105-107.

La presunta neutralidad valorativa de los conceptos jurídicos que maneja la dogmática

penal se evidencia cuando los autores afirman, p. ej., que “el dolo está en el tipo”29 y que
ello es así, en Argentina, porque el art. 42 del Código Penal –que regula la tentativa–,
utiliza la expresión “delito” en el sentido de “tipo objetivo” y, en ese marco, debe leerse
la frase: “el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución…”30.
O, por el contrario, que el dolo se encuentra en la culpabilidad porque el art. 34 inc. 1º
del Código Penal establece que no son punibles quienes “no hayan podido… por error
o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto…”31. El dolo, por
el contrario, “no está en ningún lado”32, en el sentido de que no es un mineral, como
el oro que está en las minas, o no es la resina de un árbol que queda al descubierto si
usamos un hacha contra él. El dolo es un “concepto teórico”33 que solo se entiende en el
marco de una teoría determinada y que se justifica en la medida en que brinde soluciones
satisfactorias en el contexto de esa teoría.
Como se ejemplifica con el somero análisis de los delitos citados en este trabajo, la
mera logicidad o asepsia valorativa es absolutamente inútil para resolver los problemas
originados en la extensión, interpretación34 o dilucidación de los tipos penales. Así, y
29 Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Manual de Derecho Penal Parte General 2ª ed. 5ª reimp. Ediar,
Buenos Aires, 2010, p. 403 y ss.; Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho Penal Parte General 2ª
ed. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 515 y ss.; Zaffaroni, E. R., Tratado de Derecho Penal Parte General t III.
Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 295 y ss.; Donna, E. A., Teoría del delito y de la pena t II. Astrea, Buenos Aires,
1995, p. 87 y ss.; Bacigalupo, E., Derecho Penal Parte General 2ª ed. 3ª reimp. Hammurabi, Buenos Aires,
2012, p. 314 y ss.; Welzel, H., Derecho Penal Parte General trad. de C. Fontán Balestra. Roque Depalma
Editor, Buenos Aires, 1956, p. 67 y ss.; Sancinetti, M. A., Casos de Derecho Penal Parte General t II 3ª ed.
reelaborada y ampliada. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 93 y ss.; Roxin, C., Derecho Penal Parte General
t I trad. de la 2ª ed. alemana y notas por D. M. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo y J. de Vicente
Remesal. Civitas, Madrid, 1997, p. 412 y ss.; Jakobs, G., Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría
de la imputación 2ª ed. corregida trad. de J. Cuello Contreras y J. L. Serrano González de Murillo. Marcial
Pons, Madrid, 1997, p. 308 y ss.
30 Al respecto véase Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Manual de Derecho Penal Parte General
2ª ed. 5ª reimp. Ediar, Buenos Aires, 2010, p. 403; Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho Penal
Parte General 2ª ed. Ediar, Bs. As., 2002, p. 519; Zaffaroni, E. R., Tratado de Derecho Penal Parte General t
III. Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 297; Garibaldi, G. E. L. y Pitlevnik, L. G., Error y delito. Hammurabi,
Buenos Aires, 1995, pp. 101-103.
31 Véase Soler, S., Derecho Penal Argentino t II 3ª ed. Parte General. TEA, Buenos Aires, 1963, pp. 103-
108; Núñez, R. C., Manual de Derecho Penal Parte General 2ª ed. Lerner, Buenos Aires, 1975, pp. 218-226;
Núñez, R. C., Derecho Penal Argentino t II. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960, pp. 47-48 y 54-55.
32 Véase p. ej. Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea,
Buenos. Aires, 2006, pp. 91-95.

33 Sobre los “conceptos teóricos”, véase Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM,
México, 1989, pp. 65-69; Garzón Valdés, E., Spolansky, N. E., Nino, C. S. y Urquijo, M. E., Lenguaje y
acción humana. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, pp. 88-89.
34 Ello sin perjuicio de lo afirmado por Dworkin, en el sentido de que toda interpretación encierra en
sí misma una valoración por parte de quien interpreta. Así dice este autor, en Dworkin, R., “El foro de los
principios”, en Una cuestión de principios trad. de V. Boschiroli. Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2012, al
referirse a las diferentes teorías de la interpretación constitucional, que “los jueces no pueden determinar
cuál fue la intención pertinente de los redactores, ni qué proceso político es verdaderamente imparcial o
democrático, a menos que adopten decisiones políticas sustanciales… La intención y el proceso son ideas
a menos que se abracen postulados como los que sostienen que el Derecho se funda en
la fuerza o en la decisión de quien tiene el poder para decidir35, necesariamente debe
acudirse a principios morales36 (muchas veces no explicitados en la práctica) a los fines
de justificar cuál es la solución aplicable entre todas las posibles. Es decir, y, amén
de que de lo contrario se estaría incurriendo en la falacia naturalista denunciada por
engañosas porque cubren esas decisiones sustanciales con un manto de piedad procesal y simulan que no se
las ha adoptado” (pp. 54-55). Véanse también pp. 78-79 y 100. En tanto, en Dworkin, R., “En qué se parece
el derecho a la literatura”, en Una cuestión de principios trad. de V. Boschiroli. Siglo XXI editores, Buenos
Aires, 2012, expresa que “las proposiciones del derecho no son meras descripciones de la historia jurídica…
Son interpretaciones de la historia jurídica, lo cual combina elementos de la descripción y de la evaluación”
(p. 192). “Una interpretación de cualquier cuerpo de leyes o división del derecho… tiene que mostrar el
valor de ese cuerpo de leyes en términos políticos y demostrar cuál es el mejor principio o la mejor política
que puede responder” (p. 208); “la elección de cuál es el apropiado entre varios sentidos distintos de la
intención del hablante o del legislador no puede remitirse a la intención de nadie, sino que debe decidirse…
como asunto de teoría política” (p. 209); “la elección… se la debe hacer decidiendo que una descripción
es más apropiada que otra en virtud de una mejor teoría de la democracia representativa o de algún otro
fundamento abiertamente político” (p. 212). Y en p. 214 expresa: “Si lo que planteo sobre el papel de la
política en la interpretación judicial es válido, podemos esperar encontrar opiniones claramente liberales, o
radicales, o conservadoras no solo acerca de cómo deberían ser la Constitución y las leyes de nuestra nación,
sino también como son. Y esto es precisamente lo que encontramos. La interpretación de la cláusula sobre
la igualdad de protección de la Constitución de los Estados Unidos ofrece ejemplos muy ilustrativos. No
puede haber una interpretación útil de lo que esa cláusula significa que sea independiente de alguna teoría
sobre qué es la igualdad política… Los juristas conservadores han argumentado… en favor de interpretar
la cláusula en el estilo de interpretación de las intenciones del autor, y acusaron a otros, que empleaban un
estilo distinto con resultados más igualitarios, de inventar el derecho en lugar de interpretarlo. Pero eran
bravuconadas con las que intentaban ocultar el papel de sus propias convicciones políticas en su elección
del estilo de interpretación… La dependencia de la teoría política no es una corrupción de la interpretación
sino parte de lo que ella significa”. Y en, Dworkin, R., “De la interpretación y la objetividad”, en Una
cuestión de principios trad. de V. Boschiroli. Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2012, reitera la idea de que
“los planteos interpretativos son interpretativos y, por eso, dependen por completo de una teoría estética o
política” (p. 218). Véase además supra nota Nº 29.
35 Véase Schmitt, C., Teología política. Cuatro ensayos sobre la soberanía trad. de F. J. Conde. Struhart &
Cía. Bs. As., 2005. En esta obra el autor afirma que “el orden jurídico, como todo orden, descansa en una
decisión, no en una norma” (p. 27); y que “el caso excepcional transparenta de la manera más luminosa la
esencia de la autoridad del Estado. Vemos que en tal caso la decisión se separa de la norma jurídica y si se nos
permite la paradoja, la autoridad demuestra que para crear derecho no necesita tener derecho” (pp. 31-32).
Y agrega: “en toda decisión jurídica concreta hay un margen de indiferencia hacia el contenido, porque la
conclusión jurídica no se puede deducir completamente de sus premisas y porque el hecho de que la decisión
sea necesaria es ya por sí solo, un factor determinante” (p. 50); “normativamente considerada la decisión
nace de la nada. La fuerza jurídica de la decisión es harto distinta del resultado de su fundamentación. No
se hace la imputación con el auxilio de una norma, sino viceversa: solo desde un centro de imputación se
puede determinar qué es una norma y en qué consiste la regularidad normativa” (p. 52). En este marco, y
como dice Gabriel Negretto, “el problema crucial del derecho, para Schmitt, no es la validez de un sistema
jurídico sino su eficacia en una situación concreta… El derecho, en otras palabras, debe ser obedecido no por
su contenido racional sino por haber sido sancionado por el soberano para establecer la paz y la seguridad”.
Véase Negretto, G., “¿Qué es el decisionismo? Reflexiones en torno a la doctrina política en Carl Schmitt”,
en Revista mexicana de ciencias políticas y sociales, vol. 40 núm. 161, 1994, pp. 54-55.
36 Nino, C. S., La validez del derecho 4ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, Cap. III y V; Nino, C. S., Ética
y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación 2ª ed. act. y ampliada 2ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2007.
Hume, incluso por razones pragmáticas, debe darse “un paso hacia atrás” y apelar a lo
que Carlos S. Nino denominaba “el último tribunal de apelación”37, esto es, acudir a
los principios morales que sustentan y fundamentan el ordenamiento jurídico, para, de
ese modo, poder elegir cuál es la decisión correcta38 en el caso planteado.
Esto último se encuentra, por otro lado, implícito en la tarea que realizan las distintas
partes (p. ej., el fiscal y la defensa), al interior de un proceso judicial, cuando apelan a
razones para sustentar sus diferentes posturas. Ello no tendría sentido si se identificara al
Derecho con la fuerza o la mera decisión, porque aquí las partes solo deberían limitarse
a decirle al tribunal que este hiciere lo que quisiese39.
En este contexto, entonces, acudir a los principios morales permite evitar la co-
misión de la falacia naturalista denunciada por Hume (y muy comúnmente cometida
por los penalistas), caracterizada por la extracción de postulados del mundo del “deber
ser” (v. gr., debe aplicarse la solución x), a partir de postulados del plano del “ser” (v. gr.,
porque así lo establece el artículo y)40. (Dicha falacia es, por otra parte, el talón de Aquiles
del método dogmático de análisis).
Por otro lado, la adjudicación (o no) de responsabilidad penal a un sujeto, en el
interior de un proceso penal, implica por parte de los jueces la afirmación de que ese
agente debe (o no) responder penalmente por lo que ha hecho, y, consecuentemente, que
debe aplicársele (o no) una correspondiente sanción penal. Dicha tarea implica adentrarse
en un terreno en el que están en juego (a) la legitimidad del Estado tanto en general
como en particular para castigar a los ciudadanos; (b) la extensión y el contenido reco-
nocido a la libertad individual y a los derechos personales; (c) la constatación de que la
eventual sanción a aplicar no implicará la instrumentalización del supuesto infractor en
aras de intereses colectivos; (d) el reconocimiento de la condición de persona del agente
sometido a proceso; (e) la necesidad de evaluar si la eventual pena a aplicarse no traería
aparejada una violación al principio de igualdad ante la ley, etc. La respuesta a todas estas
37 Nino, C. S., La validez del derecho 4ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 65.
38 Véase Dworkin, R., “¿Puede ser que no haya una respuesta correcta para casos difíciles?”, en Una cuestión
de principios trad. de V. Boschiroli. Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2012, pp. 164-170, 172 y 186-187.
39 Que es lo que se desprendería de la tesis sustentada por Navarro para los “casos marginales”. Al
respecto véase Navarro, P., “La aplicación neutral de conceptos valorativos”, en Analisi e diritto, 2007,
pp. 40, 50, 51 y 54-55.
40 Un caso claro de falacia naturalista se presenta cuando se analiza, en el ámbito de la teoría del delito,
la noción de antijuridicidad. Así, suele afirmarse (p. ej., Donna, E. A., Teoría del delito y de la pena t II. Astrea,
Buenos Aires, 1995, p. 168; Núñez, R. C., Manual de Derecho Penal Parte General 2ª ed. Lerner, Buenos Aires,
1975, p. 188; Núñez, R. C., Derecho Penal Argentino t I. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, p. 331;
Fontán Balestra, C., Derecho Penal. Introducción y Parte General act. por. G. A. C. Ledesma. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998, p. 302.) que en Argentina la justificación por necesidad debe ser analizada conteniendo
aquella elementos objetivos y subjetivos (ergo, postulado del “deber ser”), porque el artículo 34 inciso 3º del
Código Penal, que regula el estado de necesidad justificante, expresa que existirá el mismo, cuando un sujeto
cause un mal por evitar otro mayor e inminente al que ha sido extraño (ergo, postulado del “ser”: lo que
[supuestamente] dice un artículo de una ley). Se utiliza la expresión “supuestamente” porque el término
“por” puede ser leído desde un tercero observador, es decir, con prescindencia de la subjetividad del agente
que realiza la acción (ergo, objetivamente).
cuestiones exige por parte de quienes actúan en el marco de un proceso penal una toma
de postura abierta y sujeta al más amplio escrutinio público; ergo, exige una valoración,
y esta no puede extraerse sin realizar un “salto” conceptual desde premisas puramente
fácticas, como las relacionadas con la vigencia de un artículo legal en tanto factum. La
valoración que se necesita no puede extraerse de la “naturaleza jurídica” o “esencia” de
tal o cual delito, o desde lo que “realmente” quiso decir el legislador “racional”. Tales
recursos solo son funcionales al oscurecimiento de los criterios utilizados por los jueces
a la hora de dictar sus sentencias, lo que conspira contra el adecuado control de los actos
de gobierno, inherente al sistema republicano. Dicho de otro modo,
los jueces, como todos nosotros, son moralmente responsables por sus actos y deci-
siones. El fundar sus decisiones en el sistema jurídico vigente en su ámbito no los
exime de esa responsabilidad. La vigencia de unas normas jurídicas y no de otras
constituye un hecho y los hechos no configuran razones suficientes u operativas
[con cita a Raz] para justificar una acción o decisión. Un razonamiento práctico es
necesariamente inconcluyente si solo se funda en premisas fácticas, sin contener
también premisas que expresen deseos o intereses o invoquen valoraciones41.
Sostener, de este modo, que el Derecho en sí mismo, como su aplicación, es un

mero hecho exento de valoración moral, implicaría –como se dijo– reducir la tarea de los
tribunales a un simple decisionismo, que, al dificultar o prácticamente hacer imposible
el escrutinio y el control de la decisión judicial, estaría solo sujeto a la arbitrariedad de
quien decide. Esta tesis está perfectamente resumida en la conocida frase “la mitad de
la biblioteca dice una cosa y la otra mitad, otra”, utilizada en un contexto diferente42
al que debe ser empleada, es decir, usada en un contexto normativo (puertas adentro de
un proceso judicial), cuando por consiguiente tiene utilidad y sentido en el marco de un
contexto descriptivo (p. ej., en la tarea de un sociólogo del derecho o de un historiador
del derecho abocados a estudiar los criterios vigentes en determinados tribunales o entre
la doctrina de un país). El decisionismo es, además, contraintuitivo a nuestras prácticas
generales de “dar razones” para una decisión buscando la persuasión del interlocutor.
Sería de casi nula utilidad dicha tarea si solo consistiera en citar los criterios vigentes
en un tiempo y momento dado (exceptuándose los principios morales), porque bastaría
que la otra parte o el juez citen a otro doctrinario, con su teoría también vigente en la
materia, para fundar la decisión contraria (siempre existirán autores que sostengan x y
41 Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea, Buenos Aires,
2006, p. 3.
42 Acerca de los problemas de los denominados “juegos del lenguaje”, Wittgenstein, L., Investigaciones
filosóficas trad. A. García Suárez y U. Moulines. Ediciones Altaya S. A., Barcelona, 1999, pp. 10 (prop. 7),
14 (prop. 21), 15 (prop. 23), 16 (prop. 24), 23 (prop. 43), 31 (prop. 65), 32 (prop. 68), 41 (prop. 96), 48
(prop. 136), entre otras. Véase también Nino, C. S., La validez del derecho 4ª reimp. Astrea, Buenos Aires,
2012, Cap. VIII y IX.
autores que sostengan y, tal como lo pone en evidencia la frase que alude a las dos partes
de la biblioteca jurídica).
Jorge A. Bacqué y Carlos S. Nino43, en un lenguaje crítico a la tarea dogmática,
supieron expresar que:
el sistema, que en nuestra posición es el objetivo de la ciencia del Derecho, si es

incoherente, permanecerá siéndolo, y la actividad de dar coherencia, que nos parece
quizá la más importante del jurista, es para nosotros una actividad no científica,
valorativa, ideológica, y la prueba evidente es que puede otorgarse coherencia a un
sistema (este es el caso del ordenamiento legal argentino respecto de las lesiones)
mediante interpretaciones apoyadas en “buenas razones”, no solo diferentes, pero
aun contradictorias… Creemos que si bien… parecería un principio anexo a la ética
del científico no falsear la objetividad de sus juicios, nos parece que el dogmático
que renuncia a sostener su ideología en homenaje a la objetividad científica amputa
una extremidad importante, quizá la más importante de su actividad, ya que es la
que apunta al fondo de la cuestión jurídica. Si el jurista considera que es valioso
que ciertas conductas sean promovidas en cierto sentido para asegurar determina-
dos fines en circunstancias dadas, renunciar a manifestar en qué dirección deben
ser promovidas, y a tratar de que lo sean realmente, en homenaje a la objetividad
científica, equivaldría a violar un precepto ético de alto rango en homenaje a otro
(el de no falsear la objetividad) cuya dignidad dudaríamos calificar de mayor.
En dicho trabajo, estos autores44 supieron mostrar además cómo la actividad va-
lorativa de los juristas aparece a menudo disfrazada de premisas teoréticas, motivada a
veces por razones retóricas, porque parece con más peso el argumento que dice: “debe
aplicarse x porque así lo dice el artículo y”, que aquel otro que diría: “debe aplicarse
x porque creo yo que es más conveniente o justa dicha solución por la razón z”. En el
marco de un proceso judicial “no se trata tanto de “demostrar”, sino de “convencer” con
buenos argumentos”45.
43 Bacqué, J. A. - Nino, C. S., “Lesiones y retórica. El problema de la ciencia del Derecho y la ideología
jurídica a propósito de las lesiones simultáneamente calificadas y atenuadas”, en Nino, C. S., Los Escritos de
Carlos S. Nino Vol. 3: Fundamentos de Derecho Penal, Maurino, G. (ed.) Gedisa, Buenos Aires, 2008, pp. 288-303.
Carlos S. Nino Vol. 3: Fundamentos de Derecho Penal, Maurino, G. (ed.) Gedisa, Buenos Aires, 2008, pp. 301-302.
Carlos S. Nino Vol. 3: Fundamentos de Derecho Penal, Maurino, G. (ed.) Gedisa, Buenos Aires, 2008, p. 302.
III. Conclusión
Como se observará, a partir de la interrelación posible en el Derecho argentino

entre las figuras penales de privación ilegal de la libertad, secuestro, rapto y sustracción
de menores de diez años, debe acudirse a una valoración moral explícita a los fines de
determinar cuál es la solución a aplicarse en el caso concreto, esto es, cuál/es es/son el/los
tipo/s penal/es aplicable/s. Esa necesidad de cobijo en los principios morales responde
entonces a varias razones: 1) la circunstancia dada por la necesidad de evitar la comisión
de la falacia denunciada por Hume; 2) la imposibilidad de encontrar soluciones racionales,
no arbitrarias, debido a la existencia de argumentos “lógicos” o expresamente no valo-
rativos que militan en favor de las distintas posturas en juego; 3) la necesidad de evitar
que ciertos argumentos valorativos utilizados por los operadores no sean disfrazados de
neutrales o “científicos”, conspirándose así contra el adecuado control de las razones que
motivan una sentencia judicial, en tanto acto de gobierno (principio de contralor de los
actos de gobierno, inherente al sistema republicano); 4) el hecho de que la condición de
persona implica, entre otras cuestiones, la necesidad de respetar al otro como tal, lo que
equivale a la prohibición de toda consecuencia gravosa para él aplicada de un modo ciego
o mecánico; 5) la circunstancia de que nuestras intuiciones corrientes y la actuación de
las partes en un juicio sufrirían un duro golpe o se revelarían como inútiles, si la decisión
a adoptarse se limitare a un acto de fuerza por parte de la autoridad.
IV. Anexo: el texto de las disposiciones penales citadas
Privación ilegal de la libertad:
Artículo 141, Código Penal argentino: “será reprimido con prisión o reclusión de seis
meses a tres años, el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal”.
Secuestro:
Artículo 142 bis, Código Penal argentino: “Se impondrá prisión o reclusión de cinco
a quince años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la
víctima o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su
propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho años.
La pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión:
1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho años de edad; o un
mayor de setenta años de edad.
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o
conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular.
3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.
4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por
sí misma.
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al
momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia
del Estado.
6. Cuando participaren en el hecho tres o más personas.
La pena será de quince a veinticinco años de prisión a reclusión si del hecho resultara la
muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la
persona ofendida.
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima
recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor,
se reducirá de un tercio a la mitad”
Sustracción de menores de diez años:
Artículo 146, Código Penal argentino: “Será reprimido con reclusión o prisión de cinco
a quince años, el que sustrajere a un menor de diez años del poder de sus padres, tutor o persona
encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”.
Rapto:
Artículo 130, Código Penal argentino: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años,
el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la
intención de menoscabar su integridad sexual.
La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años,
con su consentimiento.
La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o
fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin”.
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2016] de Derecho
Revista MYRNA VILLEGAS DÍAZ: EL TERRORISMO
Vol. XXIX EN LA CONSTITUCIÓN
- Nº 2 - DICIEMBRE 2016 CHILENA 295
Páginas 295-319
El terrorismo en la Constitución chilena

Myrna Villegas Díaz*1
Resumen
El presente artículo analiza críticamente el tratamiento del terrorismo en la Constitución de 1980,

tomando posición acerca del pronunciamiento respecto de la materia en la Carta Fundamental.
Plantea que en el contexto nacional del cambio constitucional no es necesario un pronunciamiento
en la materia, pues el reconocimiento constitucional del terrorismo conduciría a la consagración
de un mecanismo de protección represivo de la democracia que atenta contra su legitimidad. Para
fundamentar su postura, la autora revisa la regulación constitucional comparada del terrorismo,
así como su consagración en Chile y las implicancias que ha tenido esta en términos normativos
y en la jurisprudencia, principalmente en lo referido a la afectación de derechos fundamentales.
Terrorismo – Constitución – democracia
Terrorism in the chilean Constitution
Abstract
This paper critically analyzes the current constitutional treatment of terrorism in the 1980
Constitution, taking position on the need for a ruling on the matter in the Constitution. He
argues that in the national context on constitutional change is not necessary a ruling on the
matter, as the constitutional recognition of terrorism lead to the consecration of a repressive
mechanism protection of democracy that undermines its legitimacy. In support of its position, the
author reviews the comparative constitutional regulation of terrorism and its consecration in
Chile and the implications that has had it in normative terms and jurisprudence, particularly
with regard to the impact on fundamental rights.
Terrorism – constitution – democracy
* Doctora en derecho y postgraduada en criminología, Universidad de Salamanca. España. Investigadora

del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Correo electrónico:
mvillegas@derecho.uchile.cl.
Este trabajo se realiza en el marco del proyecto Fondecyt Regular Nº 1140040, “Terrorismo y democracia.
Bases para un concepto jurídico de terrorismo en el derecho penal chileno y examen de núcleos problemáticos
en su actual regulación”, del que su autora es investigadora responsable. Se agradecen las observaciones al
borrador por parte del seminario de investigación integrado por los profesores JP. Mañalich, C. Cárdenas y
J. Winter, y los ayudantes JC. Sharp, F. Bonzi, N. Navarrete y C.Núñez.
Artículo recibido el 29 de enero de 2016 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.
I. Introducción
C hile parece haber tomado el camino hacia un cambio constitucional que supone
la revisión o abandono de viejas concepciones heredadas de la dictadura mili-
tar, entre estas se encuentra el sui generis pronunciamiento que ella hace acerca
del terrorismo. En esta tarea y a la luz de la expansión de la normativa antiterrorista a
nivel mundial, conviene hacer un examen de la normativa antiterrorista constitucional
vigente, con el objeto de evitar que la nueva carta fundamental pueda verse trastocada
por los criterios de la emergencia que prevalecen en el ámbito europeo y norteamericano
a consecuencia del terrorismo islámico.
La interrogante que aquí se plantea es si a la luz de la creciente demanda por seguri-
dad debe la Constitución pronunciarse respecto del terrorismo. La hipótesis desde la que
se parte es que un pronunciamiento constitucional en la materia solo podría conducir a
un medio de protección represivo de la democracia, manifestado en severas restricciones
a garantías individuales, lo que podría garantizar su permanencia y estabilidad, pero
a costa de su legitimidad. Ello porque cualquier pronunciamiento constitucional del
terrorismo inevitablemente implica un vaciamiento de derechos y libertades con lo que
se contraría a la propia Constitución1. Con el fin de someter esta hipótesis a verifica-
ción, el ejercicio que realizaremos será el siguiente: describiremos someramente lo que
sucede en la legislación comparada, luego examinaremos la regulación constitucional
del terrorismo en nuestro país a la luz de los principios generales del derecho penal y
de los derechos humanos internacionalmente reconocidos, para finalmente y a la luz de
lo expuesto, argumentar en favor de la exclusión de normas concernientes al terrorismo
en una futura Constitución.
II. Regulación constitucional del terrorismo

en la legislación comparada
En la legislación comparada no hay un modelo único de regulación constitucional,

pues solo algunas constituciones se pronuncian sobre el terrorismo2, observándose prin-
cipalmente en algunos países europeos, p. ej., Alemania y España. Sin embargo, este
pronunciamiento no implica el establecimiento de restricciones específicas a garantías
individuales, más bien se trata de normas que hacen referencia genérica a suspensiones
1 Similar planteamiento, pero con matices que se verán más adelante, Carrasco, M., “Medidas
antiterroristas y Constitución tras el 11 de septiembre de 2001”, en Pérez Royo, J. (dir.) y Carrasco, M.
(coord.), Terrorismo, democracia y seguridad, en perspectiva constitucional, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010,
pp.15 y 17 y Ruiz-Tagle, P. “Constitucionalismo y terrorismo”, en SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría
Constitucional y Política), Paper Nº 12, 2002, disponible en: http://digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela/12
(consulta: 20-01-2016), p. 5.
2 Aguirre, F. y Bustos, R. “Terrorismo y Constitución de 1980, con especial referencia a la aplicación
de la ley antiterrorista en el marco del conflicto del Estado con el pueblo mapuche”, en Anuario de Derecho
Público , Universidad Diego Portales, 2014, pp.173-201, p. 180.
2016] MYRNA VILLEGAS DÍAZ: EL TERRORISMO EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 297
de derechos, o bien a casos en los que se ve comprometida la defensa nacional. En el

primer caso, la Constitución española enuncia expresamente a la suspensión de algunos
derechos fundamentales para casos de terrorismo (art. 55.2). En el segundo caso la Ley
Fundamental en Alemania establece competencia legislativa a la Federación para regular
los mecanismos de defensa frente a los peligros del terrorismo internacional (art. 73.9),
pero no establece explícitamente la posibilidad de suspender garantías.
Paradigmático es que en aquellos países en los que presuntamente hay o hubo más
brotes de violencia llamada terrorista (no necesariamente islámica), no existen referen-
cias expresas al mismo en sus constituciones. Así sucede p. ej. con EE.UU., en donde
ni siquiera se lo mencionó en las enmiendas constitucionales posteriores a 2001; con
Reino Unido, que no se refiere a él en sus normas fundamentales. En el caso francés, la
Constitución de 1958 se refiere a una generalidad de casos en los que podrían suspen-
derse derechos y libertades públicas en resguardo de la defensa nacional (art. 34), pero
no menciona explícitamente al terrorismo, ni siquiera internacional. Esta tendencia
cambia tras los atentados de Paris en 2015, pues se ha presentado un proyecto de ley
para constitucionalizar el estado de emergencia y privar de la nacionalidad francesa a
quienes tienen doble nacionalidad y son condenados por delitos de terrorismo3.
En América Latina, pocos son los países que contienen normas constitucionales acerca
del mismo. Al igual que en el caso anterior, llama la atención que este pronunciamiento
no exista en los mal llamados países del narcoterrorismo como México y Colombia, y sí
exista en otros en los que el nivel de violencia es inferior comparado con aquellos, como
sucede con Brasil, Perú y Chile. En estos últimos se adopta un modelo sobrecargado que
constitucionaliza ciertas restricciones de derechos fundamentales que ordinariamente
están en la legislación penal y procesal.
La Constitución brasileña de 1988 hace referencia al terrorismo tanto en sus princi-
pios fundamentales como en relación con garantías penales. Normativiza en su título I,
como principio orientador y fundamental de las relaciones internacionales, el repudio
al terrorismo y racismo (art.4) y establece un patrón general de un régimen punitivo
más severo en casos de terrorismo4, que se manifiesta no solo en el establecimiento de
restricciones a derechos y garantías, sino asimismo en la alteración, vía constitución, de
reglas ordinarias de participación. Así, por un lado, priva a los delitos de terrorismo de
la posibilidad de fianza, indulto o amnistía (art. 5 Nº 42 primera parte), y por otro lado,
altera las normas generales al establecer la responsabilidad penal por estos delitos no
solo a los incitadores y los ejecutores (que eso todavía está dentro de la norma general),
3 Conseil d’État Assemblée Générale. Section de l’intérieur. Nº 390866. Extrait du registre des
deliberations Séance du vendredi 11 décembre 2015. Avis sur le projet de loi constitutionnelle de protection
de la Nation. NOR: PRMX1529429L, disponible en: http://www.gouvernement.fr/sites/default/files/contenu/
piece-jointe/2015/12/avis_du_conseil_detat_sur_le_projet_de_loi_constitutionnelle_de_protection_de_la_nation.
pdf (consulta: 20-01-2016).
4 Zilli, M.; Monteconrado, F. y Moura, M.T., “Terrorismo e o direitto brasileiro”, en Ambos, K.;
Malarino, E. y Steiner, C. (eds.), Terrorismo y derecho penal, Konrad Adenauer Stiftung, Edpal, Bogotá, 2015,
pp. 521-553, pp. 524-525.
sino asimismo a “los que pudiendo evitarlos se abstuvieran” (art. 5.42 segunda parte).
Esto es, un castigo expreso para el “no desistimiento”. Además, dispone como delitos
no afianzables e imprescriptibles a las acciones de grupos armados civiles o militares,
contra el orden institucional y el Estado democrático, es decir, conductas propias del
terrorismo o relacionadas con él5.
La Constitución peruana de 1993 establece en forma expresa la suspensión de garan-
tías. Así, restringe el derecho a la libertad y seguridad individual concediendo un plazo
de detención para casos de terrorismo de quince días, superior a las 24 horas en otros
casos (art. 2.24), permite aplicar la pena de muerte (art. 140), y concede fuero militar
para el juzgamiento de casos de terrorismo. Además, y en sintonía con la tendencia
europea iniciada con la cláusula belga o del atentado6, priva al terrorista del privilegio
extraditorio (art. 137).
La Constitución chilena de 1980 hace referencia al terrorismo en sus tres primeros
capítulos, por un lado, en las bases de la institucionalidad (Cap.1), que entrega orientacio-
nes para un concepto de terrorismo y establece sanciones accesorias; luego en las normas
sobre nacionalidad y ciudadanía (Cap.2), que regula la suspensión de derechos políticos
para casos de terrorismo; y por último, entre los derechos y deberes fundamentales, para
restringir el derecho a la libertad ambulatoria (cap.3). Examinaremos estas disposiciones.
III. El terrorismo en las bases de la institucionalidad chilena

y en los mecanismos de participación democrática
1. Un poco de historia: la apología del terrorismo
Las bases de la institucionalidad reflejan el espíritu del constituyente a la época

de su dictación. En su versión original, la primera norma que hacía referencia al terro-
rismo era el artículo 8º que regulaba la apología del terrorismo y demonizaba a cierto
tipo de infractores7. En su virtud fue requerido de inconstitucionalidad don Clodomiro
Almeyda Medina, ex-Presidente del Partido Socialista de Chile. La Sentencia del Tribunal
5 Ibíd, p.525.
6 Establecida mediante la Ley Belga de Extradición de 1856.
7 Artículo 8º.- Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia,
propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada
en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República.
Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o actividad de sus adherentes tiendan
a esos objetivos, son inconstitucionales.
Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que incurran o hayan
incurrido en las contravenciones señaladas precedentes no podrán optar a funciones o cargos públicos, sean o no de elección
popular, por el término de diez años.
Tampoco podrán ser rectores o directores de establecimientos de educación ni ejercer en ellos funciones de enseñanza,
ni explotar un medio de comunicación social o ser directores o administradores del mismo, ni desempeñar en él funciones
relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o
Constitucional Rol Nº 46 de 21 de diciembre de 1987, da cuenta del requerimiento

formulado por el Ministerio del Interior, en el que se hacía una aplicación directa de
la norma constitucional a una persona solicitando se declare la responsabilidad de José
Clodomiro Almeyda Medina por “haber incurrido en actos que propagan doctrinas que propugnan
la violencia como también en actos que propagan doctrinas que propugnan una concepción de la
sociedad, del Estado o del orden jurídico de carácter totalitario, e igualmente en actos destinados
a propagar doctrinas fundadas en la lucha de clases” aplicándosele las sanciones constitucionales
y legales correspondientes.
Los documentos a cuyo través se habría realizado la apología al terrorismo y que
motivaron el requerimiento eran, entre otros, una convocatoria hecha por el requerido
al XXIV Congreso General Ordinario del Partido Socialista de Chile8, una noticia del
diario El Mercurio9, y entrevistas en las revistas APSI y Qué Pasa.
El requerido alegó, entre otros, la incompatibilidad del art. 8º con la libertad de
pensamiento y el derecho a participar en la vida ciudadana de su país consagrados en
los arts. 18 y 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los arts. 18 y
25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Tribunal Constitucional
afirmó explícitamente la prevalencia del orden jurídico interno por sobre las normas de
tratados internacionales, declarando además que la finalidad del artículo 8º era proteger la
democracia y preservar los valores básicos en que se funda la institucionalidad, por lo que este
no vulnera normas internacionales, ya que estas no deben interpretarse en el sentido de conferir
derechos a personas o grupos de personas para realizar actos tendientes a destruir los valores
aludidos10.
El requerido alegó también una contradicción entre el art. 8º y el art. 5 inciso 2
de la propia Constitución. El Tribunal Constitucional declaró que ella era inexistente,
toda vez que los valores proclamados en las bases de la institucionalidad eran inamovibles,
y que todo acto que propenda a la destrucción de estos principios, en el hecho atenta contra la
dignidad del ser o contra los derechos que emanan de la naturaleza humana, contra la familia
relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general,
durante dicho plazo.
Las personas referidas anteriormente que estuvieren a la fecha de declaración del tribunal en posesión de un empleo
o cargo público, sea o no de elección popular, lo perderán, además, de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado
en el inciso cuarto.
La duración de las inhabilidades contempladas en este artículo se elevará al doble en caso de reincidencia.
8 Entre los párrafos de dicha convocatoria destaca el Tribunal Constitucional el siguiente: No puede
cuestionarse el derecho de la resistencia a la opresión y a la rebeldía, cuando los regímenes opresores desnudan su carácter de
dictadura represiva de clase, ni el derecho al uso de todas las formas de lucha, incluso la violencia revolucionaria, cuando
no hay otro camino para recuperar su soberanía y trabajar por el imperio de la justicia y darle vigencia real a la libertad.
9 Noticia de El Mercurio, de 28 de agosto de 1985 que publicaba un cable proveniente de Buenos Aires
con el título de Almeyda propicia la lucha armada, en el que afirma todas las formas de lucha que se dé el pueblo
para derrocar a la dictadura de Augusto Pinochet, son legítimas.
10 Tribunal Constitucional. Sentencia de 22-06-1987, rol Nº 46-87, párrafos 27 y 29 de consideraciones
de fondo.
o contra el orden jurídico democrático 11. Y en su concepto, el marxismo destruía tales

valores12. Así, acogió el requerimiento, aunque con tres votos disidentes13, y declaró
que el requerido era responsable de haber infringido el inciso primero del artículo 8º
de la Constitución. Esta norma fue derogada posteriormente por la Ley de Reforma
Constitucional Nº 18.825 de 17 agosto de 1989. Sin embargo subsiste el art. 9 que
tiene su mismo fundamento ideológico.
2. La normativa subsistente en las bases de la institucionalidad y los derechos ciudadanos
El art. 9 de la Constitución14 contiene cuatro importantes consideraciones:
a) Esboza un concepto al declarar que el terrorismo “es esencialmente contrario a los

derechos humanos”.
b) Ordena al legislador regular las conductas terroristas mediante una ley de quórum
calificado.
c) Establece penas accesorias de inhabilitación especial para el condenado por delitos
de terrorismo, por un plazo de 15 años. Tales inhabilitaciones son impedimentos
para el ejercicio de cargos o funciones públicas, sean o no de elección popular,
ser rector o director de un establecimiento de educación, o para ejercer en ellos
labores de enseñanza, explotar un medio de comunicación social o ser director,
administrador o desempeñar funciones de difusión de información. También para
ser dirigente de organizaciones políticas, educacionales, vecinales, gremiales, es-
tudiantiles, profesionales, empresariales o sindicales.
d) Considera explícitamente al terrorismo como delito común para todos los efectos
legales, privándole del privilegio extraditorio y de la posibilidad de indulto.
11 Íbid. párrafo 38 de consideraciones de fondo.

12 El ilícito constitucional consumado y acreditado con las pruebas anteriores, no puede desaparecer por el hecho
de que en distintas declaraciones pueda el señor Almeyda haberse manifestado un defensor de la democracia y de los
derechos inherentes a ella, pues tales actitudes están abiertamente reñidas no solo con su carácter de marxista-leninista
[…] sino que ellas corresponden a la esencia de la moral marxista que, como es sabido, “está enteramente subordinada
a los intereses de la lucha de clases del proletariado”. Íbid, párrafo 87 de consideraciones de fondo.
13 Votos de mayoría: Ministros Sres. José María Eyzaguirre, Enrique Ortúzar E., Marcos Aburto O.
y Eduardo Urzúa M.. Votos disidentes: Ministros Sres. Eugenio Valenzuela S., Julio Philippi I., y Luis
Maldonado B..
14 El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.
Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Los responsables de estos delitos
quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular,
o de rector o director de establecimientos de educación o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un
medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en el funciones relacionadas
con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas
con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante
dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos
legales y no procederá respecto de ellos el indulto, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
Luego en el Capítulo II, acerca de nacionalidad y ciudadanía, mediante los arts. 16

y 17 se establecen la suspensión y privación de derechos políticos. En el art 16 Nº 2 se
suspende el derecho a sufragio para el acusado de delitos de terrorismo, y el art 17 Nº 3
priva de la ciudadanía por condena por delitos de terrorismo.
2.1. El carácter político y atentatorio contra derechos humanos del terrorismo
Del conjunto de los artículos 9, 16 y 17 puede deducirse que el pronunciamiento

que la Constitución hace respecto del terrorismo implica el reconocimiento de su ca-
rácter político, pero, como veremos, en una determinada dirección. Desde el punto de
vista normativo, el artículo 9º es un mandato de punición15 cuya justificación política
se encontraría en la declaración de ser este “esencialmente contrario a los derechos
humanos”, lo que no deja de ser –parafraseando a Ruiz Tagle– mera retórica constitu-
cional, pensando en el terrorismo de Estado. Complementando esta afirmación, y yendo
al origen del art. 9, la contradicción con los derechos humanos no parece apuntar al
sentido clásico de las mismas (violaciones masivas y sistemáticas de derechos por parte
del Estado a ciudadanos), sino más bien al atentado contra el sistema establecido, pues
de otra forma no se explica el tipo de sanciones accesorias que la norma establece, todas
estas se refieren a la posibilidad de participar en la vida política, económica y social, así
como las suspensiones de derechos políticos. Pero no se trata de cualquier sistema esta-
blecido, sino el sistema establecido por la dictadura militar. Entonces, más que retórica
constitucional, hay una falacia argumentativa, pues quien designa al terrorismo como
contrario a los derechos humanos es el poder constituyente de un Estado que tuvo a su
cargo una estrategia masiva y sistemática de violación a los mismos, que es el auténtico
sentido a las violaciones a derechos humanos que podría encontrarse en el terrorismo16.
A mayor abundamiento, el mandato del artículo 9 no protege al ciudadano
frente al Estado, sino al revés, protege al Estado del que se transforma en terrorista.
Es “un mandato de la Constitución al Estado para ejercer esa potestad” compelién-
dolo a punir17. No es un simple mandato de criminalización del terrorismo, sino
de tipificación. Esto porque en sintonía con la norma antecesora (art. 8), el art. 9
tuvo por fin confrontar a la disidencia política, espíritu que desgraciadamen-
te todavía parece resonar en algunas posturas parlamentarias18 e interpretaciones
15 BCN. Historia de la Ley Nº 20.050…, de 26 de agosto 2005, p. 160.

16 Así se viene afirmando desde la década del 70, en una ardua polémica. Por todos, David, E. “Le
terrorisme en droit international”, en Actes du colloque Réflexions sur la définition et la répression du terrorisme,
Editorial de l’Université Libre de Bruxelles, Bruselas, 1974, pp. 103-173, p. 110.
17 Opinión de Bascuñán Rodríguez, en Historia de la Ley Nº 20.050…, p. 161.
18 Por ejemplo, el proyecto de ley que “Sanciona las conductas que indica, en relación con los hechos
de gobiernos que hayan transgredido la Carta Fundamental y las leyes”. Boletín Nº 10492-07 de 6-01-
2015, que pretende sancionar con penas de cárcel a quienes enaltezcan la figura de Salvador Allende y su
gobierno. Explícitamente en su fundamentación alude solo al gobierno de Salvador Allende como transgresor
de garantías constitucionales, como la libertad de asociación y reunión. Paradójicamente nada dice acerca
del gobierno militar.
judiciales19. Esa podría ser una explicación acerca del porqué la ley de conductas terro-
ristas en nuestro país se ha aplicado en la última década a la criminalidad de indígenas
y antisistémicos20. En la región de La Araucanía y en el marco del conflicto territorial,
la aplicación de la ley de conductas terroristas y su invocación por parte del órgano
persecutor se fundamenta en que la finalidad de quienes cometen ciertos delitos (p.ej.
incendios de fundos) es la de causar temor en una parte de la población (empresas fores-
tales, particulares no indígenas o descendientes de colonos), en aplicación de las normas
pertinentes del Código Penal en relación con el art. 1 de la Ley 18.314. No obstante,
esta no se aplica a otras conductas que también persiguen causar temor a la población
como los casos cada vez más reiterados de narcotraficantes y pandillas que incendian la
casa de sus rivales o incluso los queman vivos21. En este punto cabe precisar que si bien
no existe un concepto unívoco de terrorismo, doctrinariamente es posible identificar
a lo menos tres elementos en él: teleológico (finalidad política: socavar o destruir el
19 Así por ejemplo, en el caso de un acusado por el delito terrorista de colocación de artefactos
explosivos, que fue condenado por delito común de la Ley 17.798, sobre control de armas, al momento de
pronunciarse respecto de las pruebas el Tribunal Oral en lo Penal señaló: Aun cuando puede estimarse que la
reunión de todo este material, alguno de ellos de carácter abiertamente insurreccional, habría demostrado que el acusado
adhería a alguna ideología de carácter anarquista, el Tribunal tuvo presente que, como se adelantó, que los diversos
documentos encontrados en el computador que ocupaba en su lugar de trabajo el acusado, no le pueden ser atribuidos de
manera inequívoca y en consecuencia tampoco la creación de los documentos individualizados por los peritos (7º Tribunal
Oral en lo Penal de Santiago. Sentencia de 12-07-2013, RUC 1101243950-6, RIT 45-2013, considerando
décimo, el subrayado es nuestro). Interpretado a contrario sensu este párrafo, si se hubiese probado que los
documentos eran suyos me pregunto si eso significaría que por compartir la ideología anarquista era terrorista.
A mayor abundamiento, luego en la Corte de Apelaciones resolviendo la solicitud de pena sustitutiva, el
argumento para denegarla fue: […] si bien es posible considerar que los móviles que llevan al imputado a obrar de
esta manera, obedece a sus convicciones intimas, que por muy equivocadas que estén, obra en consecuencia de ellas, su
conducta posterior demuestra que no hace ningún intento por revisarlas a lo menos para insertar su conducta en el medio
social donde pertenece. Lo anterior queda demostrado con su actitud de no comparecer ante la autoridad luego de que
le fuera revocada su libertad provisional, conducta que no solo llegó a ese punto, sino que además emitió mensajes a la
sociedad desafiando abiertamente el sistema judicial desde que da entrevistas a medios de comunicación, explicando el
motivo de su rebeldía y persistencia en su conducta antijurídica. Corte de Apelaciones de Santiago. Sentencia de
29-10-2013, rol 2789-2013, considerando séptimo.
20 Bajo el concepto de “antisistémico” se agrupan varios colectivos que se oponen al sistema establecido,
pero en Chile la criminalización se ha dirigido al movimiento anarquista y su entorno. Paradigmático es el

Caso Bombas, 3º Tribunal Oral en lo Penal de Santiago. Sentencia de 13-07-2012, RUC: 0700277303-6,
RIT: 138-2011; Corte de Apelaciones de Santiago. Sentencia de 27-09-2011, rol Nº 1459-2011 (acumuladas
1498-2011 y 1539-2011), y Corte de Apelaciones de Santiago. Sentencia de 10-10-2012, rol Nº 5654-2012.
21 Ver Villegas, M. “Estado de excepción y antiterrorismo en Chile. Criminalización de la protesta
social con especial referencia a los indígenas”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, año III, núm. 6,
2013, pp. 3-25, p.14. Un hecho dramático y que puede ser observado vivamente por el lector, se da en un
reportaje de uno de los programas más populares de la televisión chilena “En su propia trampa” (Canal 13).
Dos periodistas al interior de una casa de una familia en una populosa comuna de Santiago, graban en vivo
un ataque por parte de una pandilla a la casa sabiendo que estaba la familia dentro incluidos niños. Atacan
primero con armas de fuego y luego mediante incendio que alcanza también a edificios contiguos, afectando
a veinte familias. La familia atacada refiere que uno de sus integrantes fue asesinado y quemado en semanas
anteriores, y que sus rivales, en son de burla, se refieren a él como “el ceniza”. Disponible en: http://www.13.
cl/programas/en-su-propia-trampa-t5/capitulos/en-su-propia-trampa-capitulo-13 (consulta: 20-01-2016).
sistema democrático), estructural (organización terrorista que lleva a cabo una estrategia
de dominación por el terror) e instrumental (medios idóneos para provocar terror)22.
Ninguno de ellos se recoge en la actual Ley 18.314, la que construye los tipos pena-
les a partir de un elemento subjetivo consistente en la finalidad interna del sujeto al
momento de cometer la conducta, de causar temor a la población o un sector de ella
(arts. 1 y 2 Ley 18.314).
En el caso de los grupos antisistémicos, y tratándose de la colocación de artefactos
explosivos o incendiarios, si un sujeto relacionado con grupos anarquistas pone un artefacto
explosivo en la puerta de un banco a altas horas de la madrugada, se lo acusa de cometer
delito de terrorismo, sin embargo no se registran acusaciones por delito de terrorismo
a sujetos que hacen estallar cajeros automáticos con un artefacto explosivo similar, para
llevarse el dinero. En este último caso, y como hasta la Ley 20.813 de febrero de 2015
no había tipo penal específico que sancionara la colocación de artefacto explosivo en la
ley penal común, la conducta era calificada como delito de daños o se consideraba al
explosivo como medio para cometer el robo (concurso ideal medial). Sin embargo, en el
caso del anarquista, la formalización por delitos de terrorismo era casi segura23.
Los tribunales intentaban paliar esta irritante diferencia de trato restringiendo
al máximo la calificación terrorista, y por regla general, en la sentencia se imputaba
la conducta a delitos comunes, pero toda la investigación se había llevado a cabo bajo
el procedimiento restrictivo de garantías de la ley de conductas terroristas24, la que
incluye, como veremos, importantes restricciones a la libertad personal establecidas
constitucionalmente.
La formulación autoritaria del constituyente, manifestada en el tenor literal del
art. 9, impide también y de plano la resocialización al imponer sanciones accesorias de
inhabilitación desproporcionadas25 que impiden la participación democrática y con-
fluyen con las que legalmente correspondiere. Esto porque si al terrorista se lo castiga
por atentar contra el sistema establecido, o contra la democracia, y la sanción consiste
en privarlo de participar en la misma, no se entiende en qué medida puede integrarse o
volver a participar del sistema. En mi opinión, estamos ante una sanción accesoria que
22 Sigo en esto a Terradillos, J. “El Estado de derecho y el fenómeno del terrorismo”, en Demetrio, E.
y Serrano PiedeCasas, J.R.(Dirs.), Terrorismo y Estado de derecho, Editorial Iustel, Madrid, 2010, pp. 271-292.
Profusamente acerca del tema, mostrando las diversas formas de conceptualización en el actual escenario
latinoamericano y mundial, véase Villegas, Myrna. “Contribuciones para un concepto de terrorismo en el
derecho penal chileno”, en Revista Política Criminal, Vol. 11, Nº 21, julio 2016, pp. 140-172.
23 Este problema ha sido resuelto con la Ley 20.813 de 6 de febrero de 2015, que crea un tipo penal
específico de colocación de artefactos explosivos. Ver arts. 14 D) y 17 B) de la Ley 17.798.

24 Ver nota Nº 19, también 4º Tribunal Oral en lo Penal de Santiago. Sentencia de 15-08-2012, RIT
O-150-2012 (vs. L. Pitronello), Tribunal Oral en lo Penal de Puente Alto. Sentencia de 15-06-2014, RUC
1300145684-3 (vs. V. Montoya).
25 Ruiz Tagle sostiene que la norma del art. 9 es injustificadamente excepcional tanto por contener
un mandato específico y restrictivo al legislador penal como por sancionar en forma desproporcionada, e
incluso, múltiple, un mismo hecho (se refiere a las sanciones accesorias más la pérdida de la ciudadanía).
Ruiz Tagle, P. 2002, op. cit., p.14.
tiene un fin retributivo e inocuizador y que atenta contra la igualdad ante la ley consagrada
en el art. 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), pues no hay
ninguna sanción similar para otros casos.
En cuanto a la suspensión del derecho a sufragio para el acusado por delitos de te-
rrorismo, puede sostenerse una interpretación similar. Si se le suspenden derechos a aquel
cuya culpabilidad todavía no ha sido probada en juicio, parece evidente la finalidad de
neutralización de su conducta manifestada en una determinada opción política, pues el
constituyente en la balanza que debe usarse previo a la suspensión de derecho político,
hace primar la calificación terrorista por sobre la presunción de inocencia consagrada en
el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 8.2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos26.
El Tribunal Constitucional ha reforzado esta norma aun cuando presenta contradic-
ciones con normas establecidas en tratados internacionales de derechos humanos ratificados
por Chile y vigentes, cuyo rango superior al de otros viene dado por el art. 5 inciso 2 de
la Constitución. Pronunciándose respecto del control de constitucionalidad del entonces
proyecto de ley acerca de inscripción automática, Servicio Electoral y sistema de votaciones,
declaró que siendo los delitos de terrorismo de aquellos que merecen pena aflictiva, podrían
perfectamente caber en la hipótesis de estos últimos para fundamentar la suspensión del
derecho a sufragio, pero al contener el artículo 9 un notable repudio al terrorismo como si
fuera una base de la institucionalidad, y en el inciso 2 autorizar sanciones específicas que
operan sin perjuicio de otras inhabilidades que establezca la ley, había que concluir que la
existencia de una regla constitucional refuerza la excepcionalidad y demuestra que el supuesto terrorista
tiene una doble autorización de suspensión de derechos políticos27.
La pérdida de la ciudadanía es otra muestra de la finalidad inocuizadora del consti-
tuyente respecto del terrorista, pues lo aparta de la vida política y social, existiendo otra
excepción al principio de igualdad (art. 24 CADH), pues establece restricciones respecto
de su rehabilitación que no existen en otras formas de criminalidad. La rehabilitación de la
calidad de ciudadano solo puede solicitarse al Senado, una vez cumplida la condena. En el
caso más cercano, la condena a pena aflictiva, basta con la extinción de la responsabilidad
penal que supone el cumplimiento de la condena.
En suma, es posible afirmar, de un lado, que con las penas accesorias, la suspensión
del derecho a sufragio, y la pérdida de la ciudadanía, se cierran para el terrorista los canales
de participación política,vetando cualquier posibilidad de diálogo y discusión política o
ideológica con el mismo. De otro lado, da cuenta de al menos una tensión entre la suspensión
26 En esta interpretación Villegas, M. Terrorismo: un problema de Estado. Tratamiento jurídico del terrorismo
en la legislación comparada. Especial referencia a los delitos de terrorismo en las legislaciones de Chile y España. Tesis
Doctoral, Universidad de Salamanca, 2002, Disponible en: http://repositorio.uchile.cl/tesis/uchile/2001/
villegas_m/html/index-frames.html (consulta: 20-01-2016).
Sin el análisis político criminal que aquí se realiza, sino simplemente indicando que afecta la presunción
de inocencia, ver Aguirre, F. y Bustos, R. 2014, op. cit., p. 184.
27 Tribunal Constitucional. Sentencia de 19-01-2012, rol Nº 2152-11, parte resolutiva, prevención
Nº 16 del Ministro Sr. García Pino en relación con la suspensión del derecho a sufragio, p. 156.
del derecho a sufragio del todavía no condenado y la presunción de inocencia28, así como
entre la restricción a la rehabilitación de la calidad de ciudadano y el principio de igual-
dad. Es admisible tener presente que si bien la Comisión Interamericana ha reconocido
a los Estados cierto margen de apreciación en la interpretación del art. 23 de la CADH,
que consagra el derecho a voto, la posibilidad de ser elegido en cargos de elección popular,
así como el igual acceso a las funciones públicas, este margen de apreciación es estrecho,
pues las razones para su restricción son taxativas. El art. 23.2 hace referencia a “la edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez
competente, en proceso penal”, lo que podría de alguna manera justificar las restricciones
para el condenado, pero nunca para el no condenado29.
Sin perjuicio de lo expuesto, de lege data, es posible realizar una interpretación integra-
tiva y utilitaria de los arts. 9, 16 y 17 de la Constitución, y el art. 1 de la Ley 18.314, que
permita considerar, a efectos de su aplicación práctica, que no cualquier acto es terrorista
sino solo aquel que tiene una finalidad política en el sentido de socavar la democracia y para
ello utiliza como estrategia el atentado contra derechos humanos fundamentales30, lo que
a su vez supone la presencia de una organización capaz de llevar adelante dicha estrategia.
Con relación a esto último, no ha sido pacífica la discusión acerca de si actores no estatales
tengan la capacidad de diseñar y llevar a cabo una estrategia de violación a derechos humanos
fundamentales, y tiene sentido ante la asimilación que se ha hecho en algunos países del
terrorismo interno con un crimen contra la humanidad31.
Esta es, en palabras de Landa, una cuestión abierta32, pero que no debiera conducir a
una banalización del concepto de crímenes contra la humanidad en el sentido de asimilar el
denominado “terrorismo doméstico” o de baja intensidad con dichos crímenes. Por el contrario,
esta asimilación debiera provocar un constreñimiento de las tipificaciones internas, pues si
terrorismo es asimilable a una violación sistemática de derechos humanos fundamentales,
huelga concluir –junto con los criterios que ha dado la Corte Penal Internacional33– que
28 Ampliamente, Barrientos, Ignacio. “Suspensión del derecho de sufragio por acusación penal. Vulneración
constitucional de la presunción de inocencia”, en Revista de Estudios Constitucionales, Nº 2, 2011, pp. 249-328.

29 En esta interpretación, Íbid., p. 293.
30 Villegas, M. “Procesos de Reforma en Chile: Aproximaciones desde el campo del Derecho Penal
Político”, en Amaral, B. (coord.), Justiça Criminal e Democracia II, Editorial Marcial Pons, São Paulo, 2015,
pp.231-269, p.264. También en la jurisprudencia: Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco. Sentencia
de 28-02-2014, RUC: 1300014341-8, RIT: 220-2014, considerando vigésimo sexto.
31 Así ha sucedido por ejemplo, en la Ley 4/2008, de 19 de junio, de Reconocimiento y Reparación a
las víctimas del terrorismo (Boletín Oficial del País Vasco Nº 124, 1, julio 2008).
32 Landa Gorostiza, J., “La sombra de los crímenes contra la humanidad en la política antiterrorista
española: Reflexiones críticas”, en Revista electrónica de ciencia penal y criminología, núm. 12, 2010, disponible
en: http://criminet.ugr.es/recpc (consulta: 20-01-2016), pp. 1-30, pp. 12 y ss.
33 Decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares II (Pre-trial Chamber II) de la Corte Penal
Internacional de 31 de marzo de 2010 que autoriza el inicio de una investigación concerniente a la situación
en la República de Kenia. ICC-01/09 de 31 marzo 2010, pp.45 y ss. Disponible en: https://www.icc-cpi.int/
en_menus/icc/situations%20and%20cases/situations/situation%20icc%200109/court%20records/chambers/
pretrial%20chamber%20ii/Pages/19.aspx (consulta: 29-01-2016). Ver comentarios a la misma en Landa,
2010, op. cit., pp. 12 y ss.
la misma solo podría ser llevada a cabo bajo el alero de una organización criminal, bien
estructurada, con posibilidades reales de incidir en un cambio político y de imponer una
determinada voluntad política atentando contra el derecho a la libre autodeterminación
de un pueblo, y no por pequeños grupos de autodefensa, o por individuos solitarios. La
afirmación reinante de que el “terrorismo doméstico es tan grave como un crimen contra
la humanidad”34 no solo es conceptualmente incorrecta, sino pareciera tener un fin ins-
trumental, castigar como terroristas a todos aquellos a los cuales no se les puede probar
pertenencia a una organización35.
2.2. El terrorismo como delito común y la negación del indulto particular
Respecto de la consideración constitucional del terrorismo como delito común y no

político, ella tiene por finalidad impedir que a su respecto proceda el privilegio extraditorio,
esta es una norma común en la mayoría de las legislaciones en el mundo, cuya procedencia
es, como se ha indicado antes, la cláusula belga o del atentado36, pero tampoco es someti-
do al tratamiento de los delitos comunes, pues se establece que respecto de los delitos de
terrorismo no procederá el indulto particular salvo para conmutar la pena de muerte por
la de presidio perpetuo. Más allá de la decimonónica e improcedente referencia a la pena
de muerte, que está abolida en nuestro país hace ya casi dos décadas, merece la pena una
referencia al indulto particular.
La negación del indulto particular para casos de terrorismo encuentra su fundamento
en la necesidad que tiene el Estado de defenderse de la violencia política, asimilada muchas
veces a terrorismo, lo que permite un uso relativamente discrecional en función de las
circunstancias. Baste como ejemplo la disposición transitoria séptima de la Constitución37
que establece una excepción al art. 9 permitiendo el indulto particular para supuestos de
terrorismo cometidos con anterioridad al 11 de marzo de 1990, fecha que marca el térmi-
no de la dictadura y el inicio de la transición democrática. Esto refleja el carácter de arma
política que tienen las amnistías y los indultos para los poderes ejecutivos, quienes las han
usado como herramientas en función de la coyuntura política y a criterios de conveniencia
o inconveniencia38.
34 Críticamente Landa, 2010, op. cit., p. 3.

35 Críticamente acerca de los denominados “lobos solitarios”, Villegas, M. 2016, op. cit., p. 163.
36 Es pertinente indicar que ella no existía en forma expresa al dictarse la Constitución de 1980. Actualmente
se consagra en el Tratado de Extradición entre Chile y España de 14 de abril de 1992, cuyo art. 5.1 indica:
“No se concederá la extradición por delitos considerados políticos o conexos con delitos de esta naturaleza...
A los efectos de este tratado no se considerarán en ningún caso como delitos políticos: a) El atentado contra
la vida, la integridad física o la libertad de un jefe de Estado o de Gobierno, o de un miembro de su familia”.
37 Disposición transitoria séptima: “El indulto particular será siempre procedente respecto de los delitos
a que se refiere el artículo 9º cometidos antes del 11 de marzo de 1990. Una copia del decreto respectivo se
remitirá, en carácter de reservado, al Senado”. Introducida por Ley de reforma constitucional Nº 19.055 de 1
de abril de 1991.
38 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho Penal. Parte General, 3ª. Ed., Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 1998, p. 451. Así por ejemplo, en Chile el DL 2.191 de 1978, autoamnistía que aprobó el régimen
militar con el propósito de “perdonar” los crímenes cometidos por personeros del régimen entre 1973 y 1978.
Este carácter se confirma cuando posteriormente entre el 2004 y 2005 se otorga el

indulto para conmutar penas a los privados de libertad en la cárcel de Alta Seguridad,
algunos de ellos condenados por ley de conductas terroristas, y que habían delinquido
con posterioridad a 1990. Para ello, y en el caso específico de condenados por delitos
de terrorismo, la Ley 20.042 de 2005 estableció un mecanismo que si bien no era un
indulto, cumplió su misma función. Estableció la posibilidad de otorgar libertad con-
dicional para los condenados a presidio perpetuo por Ley 18.314, una vez cumplidos 10
años de pena y siempre que hubieren delinquido entre 1989 y 1998, pero solicitándoles
expresamente que suscribieran en forma previa una declaración inequívoca de renuncia
a la violencia39.
El artículo 9, así como los arts. 16 y 17, han permanecido casi intactos a pesar de
las sucesivas reformas constitucionales. En la última gran reforma (Ley 20.050 de 24-
08-2005), quiso ampliarse su aplicación al narcotráfico, al secuestro y la desaparición
forzada de personas, así como a toda otra forma de crimen organizado40, idea que no
prosperó.
Conectando estas ideas con el caso inicialmente descrito acerca de apología del
terrorismo y la declaración de don Clodomiro Almeyda como “persona inconstitucional”,
no está de más destacar que la ley de conductas terroristas ha sido aplicada preferente-
mente a la disidencia política. Nunca han sido condenados por esta ley agentes estatales
o con nexos con el Estado, oficiales o no oficiales, que cometieron delitos entre 1984
(año de promulgación de la ley de conductas terroristas) y 1990. Solo en el conocido
caso de los tres profesores degollados por agentes policiales (Caso Degollados) la senten-
cia de primera instancia condenó a los policías como autores del delito de homicidio
terrorista41. Sin embargo, esta calificación fue desestimada por las Cortes de Apelaciones
y Suprema, condenándolos por delito común42. En otros casos similares, no hubo si-
quiera procesamientos por esta ley, pudiendo perfectamente calificar como terrorista
la Operación Albania o matanza de Corpus Christie en 198743, en donde un grupo de
39 Artículo único: A los condenados a presidio perpetuo por delitos contemplados en la Ley Nº 18.314, que fija
la penalidad por conductas terroristas y, además condenados por delitos sancionados en otros cuerpos legales, se les podrá
conceder el beneficio de la libertad condicional, una vez cumplidos 10 años de pena, siempre que los hechos punibles hayan
ocurrido entre el 1 de enero de 1989 y el 1 de enero de 1998, y los condenados suscriban en forma previa una declaración
que contenga una renuncia inequívoca al uso de la violencia.
40 Historia de la Ley Nº 20.050…, pp. 33, 158.
41 6º Juzgado del Crimen de Santiago. Sentencia de 31-03-1994, rol Nº 118-284, Ministro en visita
extraordinaria Sr. Milton Juica. En ella se condena a la mayoría de los procesados por los delitos de secuestro
calificado y homicidio calificado terroristas, asociación ilícita terrorista y otros.
42 Corte de Apelaciones de Santiago. Sentencia de 30-09-1994, rol Nº 16.169-94, confirma el fallo
condenatorio pero con declaraciones, por considerar que no es aplicable la Ley 18.314. Calificó las conductas como
delitos comunes, lo que trajo consigo una rebaja automática de las penas y dejar sin efecto las penas accesorias
del art. 9 de la Constitución. Confirmada por Corte Suprema. Sentencia de 27-10-1995, rol Nº 31.030-94.
43 Gobierno de Chile. Informe Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación. Volumen I, Tomo II, Corporación
Nacional de Reparación y Reconciliación, Andros Impresores, Reedición 1996, pp. 1002 y ss. Disponible en:
http://www.ddhh.gov.cl/ddhh_rettig.html (consulta: 20-01-2016). Ver también http://www.archivochile.com/
Derechos_humanos/html/dd_hh_albania.html (consulta: 20-01-2016).
agentes de la DINA disparó a un grupo del FPMR que se encontraba reunido en una
casa, el homicidio del estudiante Ronald Wood (1989) en el marco de una protesta
nacional44, y el caso de los dos jóvenes quemados por una patrulla militar que le costó
la vida al fotógrafo Rojas Denegri45. De esta forma, la balanza punitiva del terrorismo
en los tribunales se ha inclinado a un solo lado, a la criminalidad no estatal, excluyendo
al auténtico terrorismo: el de Estado.
IV. El terrorismo en las garantías constitucionales
1. La ampliación constitucional de los plazos de detención
El artículo 19 Nº 7 de la Constitución Política consagra el derecho a la libertad

personal y la seguridad individual, pero establece dos importantes excepciones para
casos de terrorismo. La primera dice relación con la ampliación a diez días del plazo de
detención (art. 19 Nº 7 letra c) en lugar de las 72 horas que ordinariamente corresponde
a una detención ampliada (art. 132 Código Procesal Penal). La resolución del juez debe,
en todo caso, ser fundada. Esta norma está replicada en el art. 11 de la Ley 18.314, y
perfeccionada mediante la primera ley adecuatoria de la reforma procesal penal (Ley
19.806 de 31-05-2002).
El mandato constitucional nuevamente obliga al sistema penal a posicionarse en
pro de la eficacia de la investigación policial y la efectividad de la investigación, en
desmedro de una garantía constitucional. Lo más grave es que esta norma, en la medida
que regula una situación que se produce al inicio de una investigación es potencialmente
aplicable a cualquier ciudadano que pueda verse involucrado con personas o situaciones
que sean calificados como terroristas tanto por la policía como por el órgano persecutor.
Ahora bien, si el fundamento material de la prórroga de plazo es, entre otras, la
necesidad en el avance de la investigación, no se ve en modo alguno cómo se puede
avanzar en la investigación cuando el detenido es privado de su derecho a comparecer
ante el juez de garantía para que revise la legalidad de la detención, considerando que
la declaración de ilegalidad de la misma impide, conforme al CPP (art. 132), solicitar
dicha ampliación. Por lo demás, y como lo establece el CPP que rige en lo no previsto
44 Íbid.,
p.1108.
45 Ídem.Ver también: http://www.casosvicaria.cl/temporada-dos/el-fotografo-que-vino-a-morir-a-chile/.
(consulta: 07-01-2016).También: Federación de Colegios Profesionales Universitarios de Chile, “El caso de
Rodrigo Rojas y Carmen Gloria Quintana: El límite del horror”, Disponible en: http://www.bcn.cl/archivohales/
colecciones/v/participacion-politica-y-membresias/el-caso-de-rodrigo-rojas-denegri-y-carmen-gloria-quintana-
el-limite-del-horror.?t=10221.1/27836&v=dc&r=Documento (consulta: 20-01-2016). El caso, a cargo del
Ministro en Visita extraordinaria, Sr. Mario Carroza, fue reabierto en julio de 2015 a raíz de las declaraciones
de un ex conscripto que permitió el procesamiento de varios exoficiales y exsuboficiales de Carabineros. Así
como la entrega de documentación confidencial por parte de EE.UU. que revelan que hubo presiones por
parte del gobierno militar. Ver: http://www.efe.com/efe/america/politica/documentos-de-ee-uu-revelan-que-
pinochet-encubrio-el-caso-quemados/20000035-2678286 (consulta: 20-01-2016).
por la Ley 18.314, el juez debe acceder a la ampliación cuando haya antecedentes que
justifiquen esa medida, como por ejemplo, que el fiscal reúna las pruebas necesarias para
preparar su presentación de formalización de la investigación. No, en cambio, cuando
se detiene a una persona en el marco de una investigación ya iniciada, cuyas pruebas
arrojan preliminarmente la identificación de uno o más autores o intervinientes en el
delito, y en razón de ello son detenidos46.
Todo parece apuntar entonces a que la ampliación de la detención pueda transformarse
en un puente directo hacia la práctica de procedimientos fuera de la ley para obtener una
confesión del detenido, práctica que fue frecuente en tiempos de dictadura militar47,
pero que tampoco parece haber sido del todo abandonada en estos tiempos48 pese a la
prohibición expresa de la misma en el CPP (art. 195).Y así se siguen registrando casos
de tortura o apremios ilegítimos en el contexto de detenciones49.
De todas formas, en la ley de conductas terroristas se establece un resguardo para
la integridad física del detenido: la obligación del juez de garantía en caso de ordenar
la ampliación, de disponer que este ingrese en un recinto penitenciario y sea examinado
por un médico designado por él. Este nombramiento no puede recaer en ningún fun-
cionario que pertenezca al organismo policial que efectuó la detención o en cuyo poder
se encontrare el detenido. Sin embargo, es factible preguntarse si podría recaer en un
médico perteneciente a otro organismo policial, toda vez que el texto legal no se ocupa
de indicar que corresponde a los facultativos del Servicio Médico Legal, institución
que el legislador reconoce como autorizada para el asesoramiento médico legal que
46 Como sucedió en el caso del bombazo en el metro Escuela Militar, en donde, a pesar de que el
fiscal contaba con los antecedentes necesarios para formalizar, toda vez que había logrado identificar a los
responsables, solicitó igualmente una ampliación del plazo de detención a cinco días. Entrevista a Defensor
Regional Metropolitano de 14 de octubre de 2014, realizada en el contexto del proyecto de investigación
Fondecyt. Ver también, http://www.emol.com/noticias/nacional/2014/09/18/680917/se-amplio-ontrol-de-
detencion-de-acusados-por-atentados-explosivos-en-el-metro.html (consulta: 20-1-2016).
47 Durante el régimen militar la Ley 18.314 establecía la facultad para practicar detenciones a las Fuerzas
de Orden y Seguridad Públicas y a la Central Nacional de Informaciones (CNI), organismo de inteligencia

del Ejército (art. 12 antigua Ley 18.314). Posteriormente esta norma no tuvo razón de ser al ser disuelta la
CNI cuando asumió el poder el gobierno de la transición democrática.
48 Por ejemplo, en 2009 y en el marco de la investigación por delito de terrorismo se presentó una
querella para que se esclarecieran apremios ilegítimos en contra de un mapuche para obtener una confesión,
acreditándose las lesiones practicadas por la policía. El Ministerio Público decidió no perseverar en la
investigación, decisión que fue refrendada por el Juzgado de Garantía y luego por la Corte de Apelaciones
de Temuco argumentando esta última que la facultad de no perseverar es privativa del Ministerio Público,
no pudiendo oponerse a esa decisión el Tribunal. Corte de Apelaciones de Temuco. Sentencia de 07-07-10,
RIT 7576-2009, RUC: 0910022461-2, rol Nº 496-10.
49 Ver Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puente Alto. Sentencia de 23-12-10, RUC 0900396663-9.
UDP. Informe Anual sobre Derechos Humanos 2015. Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales
Santiago, 2015, pp.140 y ss. En el año 2012 se registraron 1.775 denuncias por violencias innecesarias
en contra de carabineros (casi cinco diarias), todas entregadas al conocimiento de la justicia militar. En
el mismo período las tasas de sentencias condenatorias no superan el 1,78% de las denuncias presentadas.
INDH. Situación Anual de los Derechos Humanos en Chile. Informe Anual 2013. Instituto Nacional de Derechos
Humanos, Santiago, 2013, pp.81 y ss.
las investigaciones judiciales determinen. Esto porque tampoco en el Código Procesal

Penal, que rige en subsidio de lo no regulado en la Ley 18.314, se establece esta labor
respecto del SML, más bien las referencias al mismo se hacen respecto de los exámenes
y procedimientos para esclarecer ciertos hechos punibles, pero no para resguardar la
integridad física de un detenido50.
Con todo, hay una contradicción entre la norma constitucional que permite la
ampliación del plazo de detención y los artículos 7 y 8 de la CADH, pues las normas
de debido proceso respecto de la privación de libertad deben tener carácter general y no
tener excepciones para ciertos casos o personas, considerando además que este tipo de
normas no admiten restricción ni suspensión como ocurre con otras normas de derechos
humanos51. Si bien el art. 7.2 de la CADH establece la posibilidad de que la privación
de libertad se regule constitucionalmente52, esta regulación de acuerdo con la CADH
se refiere a las causas y condiciones de la privación de libertad, pero no a la posibilidad
de ampliar plazos de detención.
En la práctica, la ampliación del plazo de detención para casos de terrorismo fue
bastante profusa en tiempos de dictadura y en los primeros años de la transición demo-
crática, pero en la actualidad, y según la información que hemos recabado concerniente
a causas por terrorismo a partir de 2004 parece no haberse hecho uso de dicha norma.
Cuando se ha ampliado el plazo de detención, en general, ha sido dentro del rango que
es pertinente a toda clase de delitos.
2. Limitaciones constitucionales a la libertad y reforzamiento de la prisión preventiva
El art. 19 Nº 7 letra e) al consagrar la garantía de libertad para el imputado, hace

referencia expresa a los delitos de terrorismo en su inciso 2, en los siguientes términos:
La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a
que se refiere el artículo 9º, será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado
exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser
acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido
a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.
La norma contiene dos excepciones a la regla general, la primera dice relación con
la integración de la sala de la corte de apelaciones que debe conocer de la resolución
50 DFL Nº 196 de 4 de abril de 1960, que fija texto de la Ley Orgánica del Servicio Médico Legal.
Arts. 2 y 3.
51 Medina, C. “Derechos Humanos y aplicación de la Ley 18.314, que determina las conductas terroristas
y fija su penalidad”, en Informes en Derecho. Doctrina Procesal Penal 2012, Defensoría Penal Pública, núm.12,
octubre 2013, pp. 7-60, p.39.
52 Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo
por las causas y en las condiciones fijadas con anticipación por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
que se pronuncia acerca de la libertad, sea que la apruebe o deniegue. Solo puede estar
compuesta por ministros titulares, quedando excluidos los abogados integrantes, a di-
ferencia de lo que ocurre para el resto de los casos (art. 62 del COT). La segunda, es que
el acuerdo de dicha sala debe adoptarse por unanimidad y no por mayoría, como es la
regla general (art.72 del COT). Esta disposición constitucional ha generado bastantes
problemas, existiendo interpretaciones dispares sobre la misma, y a diferencia de la
norma que la precede que regula la ampliación del plazo de detención, esta disposición
sí ha tenido aplicación en todos los casos.
Ella nació a la vida jurídica con la ley de reforma constitucional Nº 19.055 de 1
de abril de 1994, que tenía por objeto posibilitar la aplicación del indulto particular a
condenados por delitos de terrorismo cometidos antes de 199053. Posteriormente fue
objeto de reforma por la Ley 20.050 de 26 de agosto de 2005, que no cambió su esencia,
solo eliminó de su texto original lo relativo al trámite de “consulta” ante la Corte de
Apelaciones por resultar improcedente después de la entrada en vigencia de la reforma
procesal penal.
A la época de su incorporación, esto es, al inicio de la transición democrática, el
recién asumido gobierno se encontró ante la necesidad de propiciar las iniciativas lega-
les necesarias para lograr la reconciliación nacional54, razón por la que, y para abordar
los casos de terrorismo, impulsó un proyecto de ley que culminó con dos importantes
reformas: de un lado, permitió la aplicación del indulto particular respecto de delitos
de terrorismo cometidos antes de 11 de marzo de 1990 (disposición transitoria séptima
de la Constitución). De otro lado, permitió el otorgamiento de la entonces llamada “li-
bertad provisional” para presos preventivos por delitos de terrorismo, posibilidad que
legalmente se encontraba vedada toda vez que el art. 17 de la Ley 18.314 en su versión
original de 1984 disponía escuetamente que respecto de los delitos contemplados en el artículo
1º no procederá la libertad provisional de los procesados.
Dicho artículo fue derogado recién once años más tarde, mediante la Ley 19.806
de 31-5-2002, conocida como la primera ley adecuatoria de la reforma procesal penal.
Por tanto, entre 1991 y 2002 el párrafo del art. 19 Nº 7 letra e) de la Constitución
que se comenta se erigía casi como una norma protectora del derecho a ser juzgado en
libertad para el acusado por delitos de terrorismo, porque establecía simplemente una
“restricción” para la obtención de la libertad y no una negación de ella como señalaba la
53 La disposición original introducida por la Ley 19.055 señalaba: La resolución que otorgue la libertad
provisional a los procesados por los delitos a que se refiere el artículo 9º, deberá siempre elevarse en consulta. Esta y la
apelación de la resolución que se pronuncie sobre la excarcelación serán conocidas por el tribunal superior que corresponda,
integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que apruebe u otorgue la libertad requerirá ser acordada
por unanimidad. Mientras dure la libertad, el reo quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad
que la ley contemple. Ver: BCN. Historia de la Ley Nº 19.055: Reforma constitucional sobre indulto, amnistía y
libertad provisional. Santiago, 1996, p. 105.
54 Lo señala expresamente en el mensaje del proyecto de reforma constitucional sobre indulto, amnistía
y libertad provisional (Boletín 229.-07 de 14 diciembre de 1990, ver ibíd., p. 1).

Ley 18.314. Y en tal sentido, hasta podía pensarse en la inconstitucionalidad del antiguo
art. 17 en el tiempo que coexistió con el reformado art. 19 Nº 7 letra e)55.
En la actualidad, la disposición no parece tener correlato normativo coherente,
pues las causales que ameritan una prisión preventiva están establecidas para toda clase
de delitos en el art. 140 del CPP, y son concretamente: el peligro para el éxito de la
investigación, el peligro de fuga, y el peligro para la sociedad, por lo que si es igual para
todos los casos no se entiende por qué debería ser distinta la integración del tribunal
y el quórum en casos de terrorismo. Ello sin descontar que tan solo las dos primeras,
esto es, peligro para la investigación y peligro de fuga, están consideradas en el sistema
interamericano de derechos humanos para el otorgamiento de la prisión preventiva56.
En la mayoría de los casos por terrorismo el fundamento para denegar la libertad
es la gravedad del delito, y este a su vez es uno de los criterios que por mandato legal
debe seguir el juez para establecer la existencia de un peligro para la seguridad de la
sociedad. Considerando que los delitos de terrorismo son siempre graves, y sus penas
son también muy altas, las posibilidades de obtención del beneficio de ser procesado en
libertad se difumina, máxime si debe cumplirse con la restricción constitucional. Así,
como efecto de la aplicación combinada del art. 140 del CPP y del art. 19 Nº 7 letra e)
de la Constitución, la prisión preventiva se transforma en una verdadera pena antici-
pada, pues muchos de los imputados arriesgan esperar la sentencia estando privados de
libertad57, lo que no se condice con el mandato establecido en el mismo Código procesal
penal, que ordena tratar al imputado preso preventivo en todo momento como inocente
(art. 150 inciso 3). Esto es particularmente grave si consideramos que en todos los casos
que se ha invocado la ley de conductas terroristas ha existido prisión preventiva, y en
todos ellos se solicitó libertad en varias oportunidades58. En algunos casos la resolución
del juez de garantía sustituyó la prisión preventiva por la medida cautelar de arresto
domiciliario, pero luego era revocada por unanimidad por la Corte de Apelaciones59. En
otras oportunidades la libertad fue denegada por el juez de garantía y luego confirmada
por unanimidad por la Corte de Apelaciones60.
De acuerdo con los antecedentes recabados en nuestra investigación, esta norma
también fue aplicada a un menor de edad, cuando ellos podían ser juzgados por delitos
de terrorismo61. Mediante la Ley 20.467 de 8-10-2010 se modificó el artículo 1º de
la Ley 18.314 sobre conductas terroristas, señalando expresamente que los menores de
55 En esta interpretación Villegas, M. 2002, op. cit., Capítulo III, 2.b.2. - La prisión provisional y la
excarcelación.
56 Medina, C. 2013, op. cit., p. 37.
57 Ibíd, p.38.
58 7º Juzgado de Garantía de Santiago, RIT 45-2013, vs. Hans Niemayer, Juzgado de Garantía de Temuco,
RIT 220-2014, vs. Celestino Córdoba, 7º Juzgado de Garantía de Santiago, RIT 150-2012, vs. Luciano Pitronello.
59 Esto sucedió en tres oportunidades en la causa del 7º Juzgado Garantía de Santiago, RIT 45-2013,
vs. Hans Niemayer.

60 Juzgado de Garantía de Temuco, RIT 220-2014, vs. Celestino Córdoba, 7º Juzgado de Garantía de
Santiago, RIT 150-2012, vs. Luciano Pitronello.

61 Villegas, M. 2015, op. cit., pp. 231-269, pp. 265-266.
edad no podían ser condenados por ella. La disposición modificatoria fue interpretada a
contrario sensu por el órgano persecutor y por los jueces, en el sentido de que no podían
ser condenados pero sí sometidos a proceso e investigados bajo el procedimiento de
dicha ley, razón por la que, y tratándose de revisar la medida de internación provisoria
respecto de los menores, los tribunales entendieron que era aplicable lo dispuesto por el
art.19 Nº 7 letra e) de la CPR. Así, la Corte de Apelaciones de Temuco por resolución
de 27-10-2010 confirmó la medida cautelar de internación provisoria decretada por
el juez de garantía para un menor mapuche en Caso Tur Bus, a pesar de que dos de los
ministros estuvieron de acuerdo en revocarla y solo uno por confirmarla62. Meses más
tarde, y encontrándose en funcionamiento la sala de verano de la misma Corte, acordó
revocar la medida y someterlo a arresto domiciliario, arraigo nacional y firma quincenal63.
En junio de 2011, mediante la Ley 20.519, se reformó nuevamente la ley de con-
ductas terroristas, impidiendo que esta se aplique a menores de edad.
El reforzamiento de la prisión preventiva mediante esta disposición constitucional
ha sido también interpretado de otra forma por la Corte de Apelaciones de San Miguel,
quien afirma que la norma hace referencia al otorgamiento de la libertad respecto del
privado de ella por delitos de terrorismo, pero no es aplicable la limitación cuando se
trata de sustituir la medida cautelar de prisión preventiva por la de arresto domiciliario
total, por cuanto esta no supone una puesta en libertad del sujeto, sino una restric-
ción –aunque menos severa– de su libertad. Y así, la resolución de sustituir la cautelar
por otra de similar naturaleza no queda sujeta a lo dispuesto por el art. 19 Nº 7 de la
Constitución, pudiendo ella ser acordada por simple mayoría y no por unanimidad de
los integrantes de la sala64.
Lo preocupante de toda esta normativa es que desde 2005 en adelante parece no
haber condenas por delitos de terrorismo. El Ministerio Público registra aproximadamente
diecinueve casos65, de ellos, dos aún están en investigación66. Según la información y
jurisprudencia que hemos recabado, con posterioridad a las condenas de mapuches en
los casos de los lonkos Norín y Pichún, Ancalaf, y algunos del incendio al fundo Poluco
Pidenco, los imputados por ley de conductas terroristas o bien han sido absueltos por
falta de participación, o condenados por delitos comunes, desestimándose solo al final
del proceso judicial, esto es, en la sentencia, la calificación terrorista 67. En algunos casos
los imputados que terminaron absueltos habían cumplido un año y 4 meses en prisión
62 Corte de Apelaciones de Temuco. Resolución de 27-10-10, rol Nº 0900969218-2.-50-842-2010.

63 Corte de Apelaciones de Temuco. Resolución de 11-02-11, RUC 900969218-2-50-145-2011.
64 Corte de Apelaciones de San Miguel. Resolución de 8-02-13, Nº 170-2013-REF.
65 Las cifras del Departamento de Informática y Estadística (DIE) de la Defensoría Penal Pública dan
cuenta de 428 imputados por delitos de terrorismo entre 2001 y 2015. Las causas suelen tener varios imputados.
66 Casos de bombas en estación de metro Los Dominicos y Escuela Militar, hechos acaecidos el 13-7
y 23-9 de 2014, respectivamente, y bomba en el barrio Yungay de Santiago causando un muerto, ocurrido
el 25-9-2014.
67 Villegas, M., 2015, op. cit., pp.231-269, p.261-263. Los registros del DIE de la Defensoría Penal
Pública muestran 82 condenados entre 2001 y 2015 en causas por terrorismo, sin que pueda saberse si lo
fueron por delito de terrorismo o por delito común, y si una o más de ellas son posteriores a 2005.
preventiva, uno de ellos dos años68. Se exceptúa de esta regla general un caso en donde
sí hubo condena por delitos de terrorismo69.
De ahí entonces que la normativa constitucional no solo esté siendo un escollo en
el desarrollo de los principios que deben impregnar el sistema penal democrático, sino
más bien impulsando la aplicación de institutos que derechamente los vulneran.
V. Razones para excluir al terrorismo de la Constitución
El examen anterior da cuenta de lo que estimo una derivación del “abuso de la forma
constitucional”70, y debería ser un sólido argumento como para excluir al terrorismo
de toda referencia constitucional en una futura Carta Fundamental. Pero pudiera ser
que, a la luz de la expansión, surgiera el argumento contrario, esto es, la necesidad de
contemplar un mandato constitucional para reforzar el repudio de los sistemas demo-
cráticos al terrorismo, así como para instalar una barrera constitucional a las eventuales
limitaciones de garantías que pudiere establecer el legislador71.
68 Asísucedió en Caso Tur Bus, cuyos imputados estuvieron privados de libertad entre 2009 y 2011, a
pesar de haber solicitado insistentemente la libertad. Ver por ejemplo las siguientes resoluciones, todas estas
confirmaban la medida cautelar de prisión preventiva, al principio por unanimidad, y luego por mayoría:
Corte de Apelaciones de Temuco. Resolución de 27-10-09, rol Nº 921-2009, que confirma cautelar para
J. Queipul,Victor Queipul, Camilo Tori, Felipe Huenchullan y Jose Millanao, Resoluciones de 23-04-10,
audio RUC 900969218-2-50-294-2010; Resolución de 14-07-10, audio RUC 9000969218-2-50-533-
2010; Resolución de 15-07-10, audio RUC 900969218-2-50-536-2010; Resolución de 26-08-10, audio
RUC 900969218-2-50-666-2010, Resolución de 15-09-10 y 28-10-10, 30-11-10 confirman con un voto
en contra atendido a que es demasiado el tiempo trascurrido en que llevaban privados los imputados de
libertad. Rol Nº 0900969218-2-50-729-2010; Rol Nº 0900969218-2-50-846-2010; Rol Nº 0900969218-
2-960-2010. Recién en febrero de 2011 la Corte de Apelaciones de Temuco decide revocar la medida cautelar
de internación provisoria para los imputados Luis Marileo, Ernesto Cayupan, Felipe Huenchullan, Víctor
Queipul, Camilo Toris, José Queipul, y cambiarlas por medidas cautelares personales, Corte de Apelaciones
de Temuco. Resolución de 11-02-2011, audio RUC 900969218-2-50-145-2011. Más tarde la misma Corte
ordena mantener la prisión preventiva para José Queipul en Corte de Apelaciones de Temuco. Resolución
de 20-04-2011, audio RUC 900969218-2-50-370-2011.
69 Se trata de una persona mapuche que participaba como testigo con reserva de identidad en diversos
procesos. En uno de ellos a petición de la defensa hubo de ser formalizado como coimputado (caso peaje
Quino). Sin embargo no lo fue ante el mismo tribunal que el resto, sino en otro. Habiéndose acogido al
beneficio de atenuación de pena del art. 4 de la Ley 18.314 (arrepentimiento eficaz) fue condenado en un
procedimiento abreviado por los delitos de homicidio frustrado terrorista y asociación ilícita terrorista,
otorgándosele el beneficio de libertad vigilada. Juzgado de Garantía de Victoria. Sentencia de 22-10-2010,
RIT 1134-2009/ RUC 0900969218-2 vs. Raúl Castro Antipán. Lo paradójico es que por estos hechos fue
el único condenado por delito de terrorismo, pues al momento de la acusación en el TOP de Angol, los
otros presuntos intervinientes fueron acusados por delitos comunes, entre ellos asociación ilícita común,
pero absueltos por falta de participación, mediante Sentencia del TOP de Angol de 29-08-2012, R.U.C.
0900969218-2/ R.I.T. 58-2012 (Caso Peaje Quino) vs. Víctor Queipul, José Millanao, et al. S.TOP de Temuco
de 29-08-2013, R.U.C.: 0900697670-8 R.I.T.: 099/2013 (Caso Tur bus).
70 Sobre este concepto, Atria, F. La Constitución tramposa, Editorial LOM, 2013, p. 41.
71 En esta interpretación Carrasco, M. 2010, op. cit., p.18.
Por razones de extensión no entraremos a fondo en la discusión acerca de cuál es

el rol que debiera cumplir la Constitución con relación al sistema penal, y si debemos
orientarnos por una postura sistemática o dogmática-penal o una postura sustancial o
constitucional, que pueda llevar a la consideración de un derecho penal constitucional72,
simplemente dejar planteado que hay razones de orden político y de orden normativo
que aconsejan evitar en las constituciones los mandatos de punición, y que en el caso
del terrorismo son más políticas que normativas.
En cuanto a las razones de orden político, si bien es cierto las constituciones auto-
ritarias pudieran parecer más cercanas a la realidad en determinados contextos73, medios
de protección represivos como los que se estilan a propósito del terrorismo no robustecen
la Constitución, su efecto es simplemente eliminar del espectro político a determinadas
fuerzas, empujándolas hacia la ilegalidad74. Ello queda de manifiesto en el caso de la
Constitución chilena vigente desde que impide al terrorista cualquier participación en
la vida política con posterioridad a su condena. Al transgredir uno de los principios
básicos de la democracia, la posibilidad de participar en la vida nacional, sea directa-
mente o por medio de sus representantes, así como la posibilidad de acceder en igualdad
de condiciones a la función pública, derechos consagrados en tratados internacionales
ratificados por Chile75, queda en entredicho la legitimidad del sistema democrático.
Esto porque la legitimidad de dicho sistema político encuentra asidero en un
consenso democrático cuya validez depende de la concurrencia de todos los sectores en
la formación de la voluntad política, así como en el respeto a la separación de poderes.
Y cuando la Constitución contiene un mandato de punición restrictivo de garantías
pareciera un nexo para el aumento de las facultades del Ejecutivo en desmedro de los
otros poderes76, lo que pudiera conducirnos al autoritarismo. En este último se pro-
duce un desajuste entre las instancias jurídicas y políticas, aun cuando los mecanismos
formales de la democracia representativa se mantengan intactos, así como el consenso
que los legitima. Pero ya no se trata de canales de participación reales o materiales,
72 Durán, M. “Constitución y legitimación de la pena. Apuntes teleológicos sobre el rol de la Constitución
en el sistema penal”, en Política criminal, vol. 6, núm. 11, junio 2011, Art. 5, pp. 142-162, pp. 145 y ss.
Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/Vol_06/n_11/Vol6N11A5.pdf (consulta: 20-01-2016).
73 Ver Elkins, Z.; Ginsburg, T. y Melton, J. “The Content of Authoritarian Constitutions”, en
Ginsburg, T. y Simpser, A., Constitutions in Authoritarian Regimes, Cambridge University Press, 2013,
pp. 141-164. Disponible en: https://www.sas.upenn.edu/dcc/sites/www.sas.upenn.edu.dcc/files/uploads/
DCCGinsburgauthconsts_penn.pdf (consulta: 22 de enero de 2015).
74 Schneider, H. “Problemas de la constitución de emergencia y de la legislación de emergencia a la
luz de la Ley Fundamental”, en Demasi, C. et al., Estado de Derecho y Estado de excepción: Alemania y Uruguay:
las décadas violentas, Ediciones Trilce y Goethe Institut, Montevideo, 1999, p. 102.
75 Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 21. 1 y 2), en el PIDCP (art. 25) y en la CADH
(art. 23).
76 Reconociendo la acentuación de poderes del ejecutivo a causa de las limitaciones a derechos
fundamentales, Carrasco, M. 2010, op. cit., p. 38.

sino formales, con lo que el postulado democrático comienza a tambalearse, pudiendo

transitarse hacia una crisis de legitimación77.
Coincido con quienes afirman que la protección de los derechos fundamentales vía
constitucional se traduce en establecer mandatos de abstención para el Estado, en forma
tal que ciertos derechos básicos de las personas no puedan verse afectados78. Ello debe
estar en sintonía con los tratados internacionales de derechos humanos, resguardando que
al menos aquellos derechos que no pueden verse suspendidos por ninguna circunstancia
(p.ej. art. 8 CADH) sean respetados. Y eso no tiene por qué ser diferente para los deli-
tos de terrorismo. No obstante la forma mediante la que se establecen estos resguardos
es una tarea que compete al legislador, con una orientación constitucional del uso del
derecho penal como ultima ratio.
En el caso de la constitución chilena vigente sucede exactamente al revés, pues
el mandato de punición respecto del terrorismo y su refuerzo vía establecimiento de
sanciones accesorias especiales, supone una afectación reforzada para el ciudadano cuyas
garantías constitucionales, por disposición de la propia Constitución, pueden verse
menoscabadas por las limitaciones generales en estados de normalidad constitucional
(ej. caso de limitaciones en el marco de una investigación judicial), como en casos de
anormalidad constitucional (estados de excepción)79.
De ahí que las normas respecto del terrorismo en la Constitución de 1980 supo-
nen paradójicamente una doble anomalía constitucional80, pues de un lado compelen
al legislador a tipificar conductas en un determinado sentido por medio de una ley de
quórum calificado81, afectando con ello una política legislativa democrática, y por otro
impone medidas que afectan la libertad de las personas, así como sus derechos ciudadanos.
Además, y en el plano normativo, considerando que las constituciones son normas
jurídicas y no meros programas, debe tenerse presente su condición de “coto vedado” y de
las normas en ella incluidas, su rigidez y la posibilidad de aplicación directa 82. Esto supone
entonces, en el caso chileno, que si el legislador quisiera reformar la ley de conductas
terroristas para eliminar una norma que repite lo señalado por la Constitución tendría
que entrar a un examen de constitucionalidad. A este respecto, el pronunciamiento acerca
de la constitucionalidad de las normas antiterroristas en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional chileno es muy escaso. Más bien no existen sentencias que se refieran a
ellas, con excepción de la suspensión de derechos políticos para acusados por delitos de
77 Villegas, M. 2002, op. cit., Capítulo III, b.1.Consecuencias a nivel social y político: La desvirtuación de
los postulados social y democrático del Estado de Derecho.

78 Intervención de Antonio Bascuñán, en BCN. Historia de la Ley Nº 20.055…, p. 162.
79 En este sentido Ruiz-Tagle, P. 2002, op. cit., p. 4.
80 Intervención de Antonio Bascuñán, en BCN. Historia de la Ley Nº 20.055…, p. 162.
81 Acerca de la función de las leyes de quórum calificado como “trampas constitucionales”, Atria, F.
op. cit., pp. 46-47.
82 Ver Carrasco, M. 2010, op. cit., p. 56. En el mismo sentido, Informe de la Comisión de Expertos
del Ministerio del Interior y la Seguridad Pública del Gobierno de Chile sobre la regulación jurídica de las
conductas terroristas, de 13.10. 2014, p. 7.
terrorismo, cuya constitucionalidad fue afirmada por el Tribunal Constitucional cuando

se manifestó pertinente al proyecto de ley de reforma electoral para inscripción automá-
tica83, que finalmente se plasmó en la Ley 20.568 de 31 enero 201284.
Lo anterior no significa que las normas de la ley de conductas terroristas no hayan
sido impugnadas. Han existido varios requerimientos de inaplicabilidad por inconstitu-
cionalidad, la mayoría de estas han sido declaradas inadmisibles85, y uno que habiendo
sido declarado admisible, aunque sin orden de no innovar, fue desistido por el recurrente
porque después de la vista de la causa, la norma decisoria litis de la ley de conductas
terroristas cuya inaplicabilidad había sido planteada, ya no lo era en el juicio, pues la
sentencia fue dictada durante la tramitación del requerimiento habiendo sido el impu-
tado condenado por delitos comunes y no terroristas86.
Es decir, el panorama a nivel de tribunal constitucional tampoco es alentador, lo
que es preocupante a la luz de las restricciones que la Constitución establece a garantías
fundamentales.
Finalmente, de contemplarse el terrorismo en la Constitución, tendríamos, a decir
de Atria87, normas “formalmente (=jurídicamente) constitucionales, pero substantiva-
mente (=políticamente) legales”, es decir, normas que no son fundamentales, sino que
suponen la existencia previa de un fundamento88, y ese fundamento es lo discutible,
pues lleva inserto un componente político que es variable según quien ejerza el poder.
VI. Consideraciones finales
No hay argumentos de peso que obliguen al Estado de Chile a pronunciarse cons-

titucionalmente acerca del terrorismo. Su regulación a nivel constitucional no es una
tendencia consolidada en la legislación comparada, y más bien conlleva el peligro de
afectación a derechos humanos fundamentales, supuesto que las referencias constitu-
cionales en estos casos son siempre para autorizar restricciones de garantías, careciendo
esto de sentido si consideramos que estas restricciones las puede establecer el legislador.
83 Tribunal Constitucional. Sentencia de 19-01-12, rol Nº 2152-2011.

84 Ley 20.568. Artículo 17.- Dentro de los cinco primeros días de cada mes, los Juzgados de Garantía deberán
comunicar al Servicio Electoral las personas que, en el mes anterior, hayan sido acusadas por delito que merezca pena
aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista.
En la misma oportunidad, los Juzgados de Garantía y los Tribunales Orales en lo Penal, según corresponda,
deberán comunicar al Servicio Electoral las personas que hubieren sido condenadas por delitos que merezcan pena aflictiva,
aunque no se haya impuesto dicha pena, o por delitos que la ley califique como conducta terrorista, o que fueren absueltas
o sobreseídas por tales delitos.
85 Tribunal Constitucional. Sentencias roles Nºs. 2815-2015, 2825-2015, 1826-2010.
86 Tribunal Constitucional. Requerimiento de inaplicabilidad 2564-2013, resolución de 1 de abril
de 2014.
87 Atria, F. op. cit., p. 19.
88 Ídem.
Más bien autorizarlas constitucionalmente puede significar un abuso de la forma cons-

titucional para fines netamente políticos.
La regulación actual del terrorismo en la Constitución chilena muestra serias con-
tradicciones con los principios de presunción de inocencia e igualdad protegidos por la
Convención Americana de Derechos Humanos, supuesto que la doble autorización para
suspensión de derechos políticos no tiene parangón en nuestro derecho, ni siquiera en
otras formas graves de criminalidad, en las que tampoco existe un reforzamiento de la
prisión preventiva establecido constitucionalmente como ocurre en el caso del terrorismo.
El hecho de que la Constitución declare que el terrorismo es esencialmente contrario a
los derechos humanos no basta, pues por consiguiente la mayoría de los delitos atentan
contra derechos humanos, y tampoco es este el único elemento que lo define jurídicamente.
Por ello es que una nueva Constitución debería guardar silencio respecto del te-
rrorismo y devolver su regulación íntegra al legislador, el que a su vez debe hacerlo de
manera tal que no deslice en los jueces una responsabilidad que en último término es
política, lo que implica, de entrada, abandonar la idea tentadora de crear tipos penales
abiertos que terminen convirtiéndose en cajones de sastre en donde encuadre todo tipo
de conducta social o políticamente reprochable.
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Jurisprudencia Comentada
2016] de Derecho
Revista JURISPRUDENCIA
Vol. XXIX COMENTADA
- Nº 2 - DICIEMBRE 2016 323
Páginas 323-328
¿Responsabilidad estricta por el hecho ajeno de una clínica?

(Corte Suprema)
Comentario de Juan Vio Vargas*1
Santiago, diecinueve de junio de dos mil catorce.

[…]
Y teniendo además y en su lugar presente:
1°) Que los argumentos centrales de la sentencia del primer del grado –más allá
de sus problemas estructurales y sus numerosos errores gramaticales, que se repetían en
segunda instancia– son los eficientes y adecuados para resolver la contienda suscitada
en estos autos, más allá de que deban ser mejorados y profundizados.
En efecto, y más allá del vehículo procesal escogido para potenciar su pretensión,
resulta evidente del decurso del proceso que la parte demandante pretende –para sí y
sus hijas menores– el resarcimiento del daño ocasionado por la muerte de su cónyuge,
ocasionada con motivo de las actuaciones médicas de los profesionales demandados –como
personas naturales–, durante su permanencia en el establecimiento clínico privado tam-
bién emplazado como tercero responsable, a raíz de un parto que se presentaba normal.
El actor promovía principalmente la responsabilidad civil por incumplimiento
contractual, derivada de las prestaciones médicas y hospitalarias supuestamente in-
volucradas, solicitando condenar a “los demandados, solidaria, conjunta, individual o
subsidiariamente, a restituir lo que se haya dado o pagado con ocasión de este contrato
y a pagar una indemnización de perjuicios, de conformidad a las partidas antes estima-
das, o la suma que US. considere ajustada a derecho, más intereses, reajustes y costas”
(la cita ha sido intervenida gramaticalmente). En el primer otrosí del mismo libelo,
dedujo subsidiariamente demanda de indemnización de perjuicios por cuasidelito civil,
con fundamento en los mismos elementos fácticos, pidiendo similar condena, pero esta
vez “solidariamente”.
Por su parte, la jueza de la instancia intentó despejar el planteamiento principal de
la demanda, en su lacónico considerando 24°, en el cual llegó atinadamente a la conclu-
sión de que en este caso la responsabilidad contractual no se encontraba comprobada,
por falta de invocación y acreditación de sus elementos constitutivos, lo cual resulta
palmario en el juicio. Así, ya en la demanda se dejaba ver una cierta confusión del
* Magíster en Derecho, Universidad Austral de Chile. Profesor de Investigación Jurídica en la Escuela

de Derecho de la Universidad Austral de Chile. Juez de Garantía. Correo electrónico juanvio@gmail.com.
propio actor al respecto, puesto que aparte de señalar la existencia de sendos contratos
de prestaciones médicas con el profesional tratante (Sr. Venegas) y la Clínica Reñaca, y
hacer un enunciado general de sus convenciones principales, no se describen allí con la
precisión necesaria, las prestaciones y contraprestaciones esenciales, sus circunstancias
y modalidades, la forma exacta en que se produjo el incumplimiento denunciado, como
tampoco la vinculación del otro médico demandado (Sr. Ríos) con el mismo. Tales
omisiones tienen influencia luego en la prueba que casi completamente apunta a la
responsabilidad aquiliana, resultando desprovista de demostración plena la antedicha
primera postura del demandante.
2°) Que tampoco le falta razón a la jueza de primera instancia, cuando reconoce
en cambio la existencia de la responsabilidad extracontractual por parte de los médicos
demandados y de la Clínica de salud aludida como tercero, en los términos recogidos
en sus considerandos 25° y siguientes.
[…]
4°) Que puede ser que las conductas –omisiones más bien– de los demandados no
alcancen la culpa penal de la cual han sido sobreseídos –solo temporalmente– de acuerdo
al expediente criminal traído a la vista; pero de ningún modo les excusa de la culpa civil
en que han incurrido, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2314 del Código Civil y
según se describe acertadamente en la sentencia del grado.
5°) Que la responsabilidad como tercero de la Clínica Reñaca queda establecida

tanto por ser la empleadora directa del demandado Sr. Ríos, en los términos que prevén
los artículos 2320 y 2322 del Código Civil, cuanto por ser dueña del lugar en que se
verificó el perjuicio y haberle correspondido, en consecuencia, la debida atención del
paciente, lo que implica poner a su disposición todos los recursos humanos y técnicos,
para la superación de su estado de salud y evitar cualquier complicación. La clínica –y
el hospital– no es un establecimiento hotelero, que el paciente o su médico de confianza
escoja teniendo en cuenta sólo la calidad de su infraestructura. El paciente confía en que
esa clínica pondrá todos los medios ofrecidos a su disposición, para superar el trance de
salud que haya motivado su internación.
En efecto, y respecto de la primera responsabilidad de la clínica en relación al
hecho de su dependiente sr. Ríos, y tal como ha tenido la oportunidad de decirlo esta
Corte en otras sentencias, “la responsabilidad por el hecho ajeno surge, tratándose del
hecho de personas capaces, cuando a su responsabilidad la ley agrega la de quien ejerce
sobre ella autoridad o cuidado, fundada precisamente en la falta de cuidado ejercido
sobre el autor del daño, la que para hacerse efectiva requiere que exista una relación
de autoridad, cuidado o dependencia entre el autor del daño y el tercero que resulta
responsable” (rol 5-883-2012).
Dicha relación de dependencia existía entre el intensivista Sr. Ríos y la clínica de-
mandada, como ambos no lo desconocen y constituye un hecho establecido de la causa;
y esta última no ha probado tampoco haberse encontrado en situación de completa
2016] JURISPRUDENCIA COMENTADA 325
ajenidad al acto de su dependiente, en términos de sostener la excepción a dicha res-

ponsabilidad (inciso final del referido artículo 2320). De esta suerte, resulta inevitable
colegir que dicha clínica está obligada a resarcir solidariamente con su dependiente los
daños irrogados con la conducta culposa de él.
Dicha responsabilidad resulta bastante para colegir su obligación de concurrir al
resarcimiento de los daños ocasionados por la conducta de su dependiente. Sin embargo,
y sólo para cerrar en plena armonía el triángulo jurídico que impulsa la corresponsabili-
dad de todos los demandados, se puede agregar que la vinculación de la clínica respecto
del otro médico, Sr. Venegas, impele en el mismo sentido, ya no por ministerio de los
efectos de la dependencia propiamente tal, sino que por el vínculo jurídico creado entre
este médico independiente y la clínica; y que obedece a un contrato cuyos resultados no
son ajenos para ambos –ni menos para el paciente– y que guarda relación con la forma
de organizar y prestar el servicio hospitalario.
El profesor Enrique Paillás explica que “Las clínicas privadas, como todo estableci-
miento médico, ofrecen un servicio al público en general, el cual acude a ellos confiando
en que le darán una atención eficiente” (Responsabilidad Médica, 4ª. Edición, pág. 74
Editorial Conosur, Santiago, año 1999). Para esa “atención eficiente”, el empresario o
administrador, debe disponer los medios de organización y control necesarios para que
el paciente reciba una atención oportuna, suficiente y de calidad: “Un hospital podría
llegar a ser civilmente responsable por el insuficiente, ineficiente o inadecuado sistema
de coordinación y control de la labor desplegada por su personal sanitario respecto de
una específica atención médica que signifique exponer al paciente a un riesgo mayor que
el ordinario” (Responsabilidad civil médica, Marcela Carreño y otros, 1ª edición, pág.129).
De este modo y acudiendo al sistema de responsabilidad general que regula el
artículo 2329 del Código Civil: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta”, es posible concluir
la responsabilidad civil por el hecho propio de parte de la clinica emplazada, que se
refiere a la circunstancia de no haber precavido eficientemente un sistema organización
y control sobre las actuaciones profesionales de sus médicos externos –en este caso, del
Sr. Venegas– y de sus propios colaboradores e instalaciones, en términos que pudiese
asegurarse una correcta y segura atención de la paciente.
6°) Que para la consideración de las sumas indemnizatorias que se ordenarán pagar,
esta Corte tendrá presente el Baremo publicado en el portal digital del Poder Judicial
y que representa un acucioso estudio de carácter académico del promedio de cifras que
la jurisprudencia ha manejado para casos semejantes, modificado solamente por las
circunstancias adyacentes que han sido materia de los hechos asentados en el proceso.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 186 y 187 del Código de Procedimiento
Civil, se CONFIRMA en lo apelado la sentencia de fecha de primero de junio de dos mil
doce, escrita desde fs. 929 y siguientes, con declaración de que la indemnización civil
que allí se ordena pagar a los demandados, se rebaja a la suma total de $160.000.000
(ciento sesenta millones de pesos), esto es, $ 40.000.000 (cuarenta millones de pesos
para el cónyuge sobreviviente y una suma igual para cada una de sus hijas).
[se omiten prevenciones referidas al monto de la indemnización]
Acordada contra el voto de la ministra Sra. Muñoz en lo que respecta a la res-

ponsabilidad atribuida a la Clínica Reñaca S.A. por hecho propio, por cuanto, en su
concepto, no aparece que hayan quedado establecidas, en la instancia, las deficiencias
en la organización de los medios para atender a la paciente.
Regístrese y devuélvase (tres tomos y agregados en custodia).
Redacción del Ministro Sr. Carlos Aránguiz Zúñiga, y de las prevenciones y disi-
dencia, sus autores.
Rol 5817-2013.
Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor
Ricardo Blanco H., señora Gloria Ana Chevesich R., señor Carlos Aránguiz Z., señora
Andrea Muñoz S y el Abogado Integrante señor Arturo Prado P. No firma la Ministra
señora Chevesich y el Abogado Integrante señor Prado, no obstante haber concurrido a
la vista y al acuerdo de la causa, por estar en comisión de servicios la primera y por estar
ausente el segundo. Santiago, diecinueve de junio de dos mil catorce.
Comentario
La sentencia en comento es destacable por varios aspectos. Desde luego porque

revisados los fallos dictados por la Corte Suprema de los últimos diez años, en materia
de responsabilidad civil por el hecho ajeno de prestadores institucionales privados de
salud (clínicas), es el único que contiene una sentencia de reemplazo que se preocupa
del factor de atribución de responsabilidad.
Como es sabido, tratándose del factor de atribución de responsabilidad civil extra-
contractual de las clínicas por el hecho ajeno, la doctrina ha entendido que se está frente
a un caso responsabilidad del empresario; de guisa que, ex artículo 2320 inciso 4º del
Código Civil, la responsabilidad se atribuye por culpa presunta. Pero también, cierto
sector de la doctrina ha señalado que existe una tendencia objetivante en la jurispruden-
cia1, aproximándose el sistema de atribución a un régimen de responsabilidad estricta,
donde no cabe la prueba liberatoria de la diligencia por parte de las clínicas. Pues bien,
en principio, la presente sentencia pareciera ser una manifestación de dicha tendencia,
aunque –como se verá– la Corte Suprema termina optando por un camino distinto.
En el caso, la Corte Suprema establece la responsabilidad de la clínica por dos
factores de atribución distintos: primero por responsabilidad civil por el hecho ajeno i.e.
culpa presunta, sobre la base de los artículos 2320 y 2322 del Código por ser la empleadora
directa del demandando. En segundo lugar, la Corte imputa responsabilidad a la clínica por
el hecho de ser dueña del lugar donde se verificó el perjuicio, ya que por esta circunstancia
le corresponde la debida atención del paciente, lo que implica poner a su disposición todos los
1 Portodos, vid. Zelaya, Pedro (2003), “La responsabilidad civil de hospitales y clínicas privadas:
hacia una paulatina responsabilidad estricta por riesgo de empresa”, en: Cuadernos de extensión jurídica (U.
de los Andes) (Nº7, Santiago), pp.173-205; y en sentido más general Corral, Hernán (2003), Lecciones de
responsabilidad civil extracontractual (Santiago, Ed. Jurídica de Chile), pp. 241 y ss.
recursos humanos y técnicos para la superación de su estado de salud y evitar cualquier complicación
(considerando 5º). Aquí es donde pareciera que la Corte atribuye responsabilidad estricta
a la Clínica, toda vez que “la responsabilidad de la empresa se vincula a la titularidad
de bienes o de actividades peligrosas que envuelven una potencial capacidad para causar
daños estadísticamente inevitables”2. Titularidad que envuelve un riesgo cuya contra-
partida es la confianza depositada por la víctima, lo que lleva a la Corte a afirmar que:
La clínica […] no es un establecimiento hotelero, que el paciente o su médico de

confianza escoja teniendo en cuenta solo la calidad de su infraestructura. El pa-
ciente confía en que esa clínica pondrá todos los medios ofrecidos a su disposición
para superar el trance de salud que haya motivado su internación (Considerando
5º, cursivas agregadas).
Pese a esta afirmación inicial de la Corte, no es claro que efectivamente sea una caso
de responsabilidad estricta, porque la sentencia agrega dos consideraciones más respecto
de la responsabilidad de la clínica. Por una parte, argumenta en un sentido que pareciera
acercarse a la culpa organizacional3; por otra, termina afirmando una responsabilidad por
el hecho propio ex artículo 2329 del Código Civil. En efecto, la Corte hace responsable
a la clínica por el actuar del primer médico tratante (ginecólogo) no obstante ser este
independiente (a diferencia del médico intensivista), y para ello argumenta que:
[L]a vinculación de la clínica respecto del otro médico, Sr. Venegas [ginecólogo],
impele en el mismo sentido [que respecto del médico dependiente, que dio lugar a
la responsabilidad ex 2320 y 2322] ya no por ministerio de los efectos de la depen-
dencia propiamente tal, sino que por el vínculo jurídico creado entre este médico
independiente y la clínica, y que obedece a un contrato cuyos resultados no son
ajenos para ambos –ni menos para el paciente– y que guarda relación con la forma
de organizar y prestar el servicio hospitalario (considerando 5º, cursivas agregadas).
2 Zelaya, Pedro (1995), La responsabilidad civil del empresario por los daños causados por su dependiente,
(Pamplona, Aranzadi), p. 293.
3 Que se usa en “casos en que el hecho dañoso ha sido causado por uno o más de estos [dependientes],
pero supone la ‘culpa’ de la organización (del principal) en la medida de su deficiente funcionamiento interno”.
Contardo, Juan Ignacio (2013), “Indemnización de perjuicios. responsabilidad extracontractual. culpa
por omisión. culpa difusa. Corte Suprema, primera Sala (civil), 13 De julio De 2013, rol n° 1729-2013”. en:
Revista Chilena de Derecho Privado (Comentario de Jurisprudencia) Nº21, Diciembre., pp. 343-352. p. 351.
Casos donde el daño se ha causado “en razón de la deficiente adopción de medidas organizativas requeridas
para evitar los riesgos de accidentes”. Barros, Enrique (2010) [2006], Tratado de responsabilidad extracontractual,
(Santiago, Ed. Jurídica de Chile), p. 196, correspondiendo a una responsabilidad por el hecho propio, con
lo que se diferencia de la hipótesis del artículo 2320 (y 2322).
Sin embargo, en el caso en comento está claro quién es el agente directo del daño
(en la culpa organizacional se suele ignorar o al menos no es necesario determinar4),
quedando establecido además que se trata de un profesional independiente5.
Finalmente, la Corte afirma que:
es posible concluir la responsabilidad civil por el hecho propio de parte de la clínica

emplazada, que se refiere a la circunstancia de no haber precavido eficientemente
un sistema de organización y control sobre las actuaciones profesionales de sus
médicos externos […] en términos que pudiese asegurarse una correcta y segura
atención de la paciente. (considerando 5º).
De esta guisa, la Corte Suprema, admitiendo la ausencia de control de la Clínica

respecto de un médico externo (independiente), la hace responsable por esa ausencia de
control. Esto es, una responsabilidad por el solo hecho del riesgo creado en la Clínica.
Pero, a diferencia de la primera línea argumental, que se aproximaba al reconocimiento
de una responsabilidad estricta por el solo hecho de la propiedad del establecimiento,
aquí la Corte abandona la responsabilidad por el hecho ajeno y prefiere la formulación
de un deber general de cuidado por parte de la Clínica respecto de sus pacientes (una
“correcta y segura atención” dice la Corte), cuya contravención, en la especie, vulnera-
ría el principio general del alterum non laedere contenido –para el caso– en el artículo
2329 del Código Civil, atribuyéndole finalmente a la Clínica una responsabilidad por
el hecho propio6.
Pese a los vaivenes argumentales, la sentencia muestra con claridad que, cuando
existe vínculo de dependencia entre el tercero causante del daño y la Clínica (como ocurre
con el intensivista), se echa mano de la presunción legal del artículo 2320 del Código,
lo que niega la tesis objetivante; pero cuando ese vínculo no aparece claro (como ocurre
con el ginecólogo tratante), la necesidad de dar una protección a las víctimas, por medio
del patrimonio de la Clínica, motiva acudir al establecimiento de un deber general de
cuidado cuya contravención genera responsabilidad por el hecho propio ex artículo 2329
(pudiendo haberse fundado también en el artículo 2314).
4 Zelaya,Pedro. Op.cit., p. 189.

5 Deeste modo, tratándose de un profesional independiente, es difícil derivar de su actuar una
responsabilidad por parte de la Clínica, aun bajo el expediente de la culpa organizacional, ya que justamente
aquella se basa en el reproche al hecho propio de la Clínica en tanto unidad jurídica, pero bajo la suposición
que tiene control sobre el agente del daño. Lo que no se da en este caso.
6 Con todo, es admisible tener presente que el médico fue elegido por la propia víctima, lo que pudiese
haber servido para –al menos respecto del daño causado por ese médico– eximir de responsabilidad a la clínica.
2016] de Derecho
Vol. XXIX
Vol. XXIX
- Nº 2
- Nº 1 - COMENTADA
- DICIEMBRE
JUNIO 2016
2016 329
Páginas 329-333
Páginas 329-361
A propósito de los deberes de los directores de sociedades anónimas

y de las reglas sobre gobiernos corporativos
(Corte Suprema)
Comentario de Jaime Alcalde Silva*1
Santiago, tres de diciembre de dos mil quince.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento

Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
VISTOS:
I. En cuanto al incidente de extinción de la responsabilidad

infraccional del multado Pablo Lamarca Claro:
PRIMERO: Que a fin de determinar los efectos que la muerte del sancionado tiene
en el procedimiento de reclamación de la sanción pecuniaria impuesta por un acto
administrativo, cabe destacar que, como ya se ha resuelto por la jurisprudencia con
anterioridad que, si bien tanto la sanción penal como la administrativa son manifes-
taciones de un único ius puniendi estatal, ello no implica de inmediato la aplicación
de los principios del derecho penal a la sanción impuesta por la Administración, por
cuanto existen ciertos matices dados principalmente por la finalidad perseguida por el
legislador al asociar uno u otro tipo de responsabilidad a una conducta determinada.
Es así como al perseguir el procedimiento administrativo el examen de la legalidad
de la actuación de la Administración, la muerte del sancionado produce efectos distin-
tos a los regulados por el artículo 93 del Código Penal. En este caso, debe considerarse
que Pablo Lamarca Claro falleció una vez concluido el procedimiento seguido ante la
Superintendencia de Valores y Seguros y estando pendiente de fallo su reclamo en sede
civil.
SEGUNDO: Que, por tanto, la responsabilidad infraccional de Pablo Lamarca Claro

no ha resultado extinguida con su muerte, correspondiendo el rechazo del incidente
deducido por su defensa.
* Doctor en Derecho, Universidad de Valencia. Profesor Asistente de Derecho Privado, Pontificia

Universidad Católica de Chile.
Lo anterior, teniendo además presente que Pablo Lamarca Claro compareció en

primera instancia a través de su abogado, participando activamente tanto en el proceso
administrativo como judicial y habiéndose verificado su fallecimiento solo una vez
concluidas las etapas de discusión y prueba, de lo cual se desprende que fue debida-
mente juzgado, sin que la circunstancia de su muerte haya afectado de manera alguna
su correcta defensa.
II. En cuanto al fondo:
TERCERO: Que el régimen de responsabilidad que el legislador ha querido imponer

a los directores de sociedades anónimas se evidencia de una interpretación armónica y
sistemática de las diferentes normas de la Ley N°18.046, a la luz de la cual se deben
leer los artículos 39 y 41 del mismo cuerpo legal que consagran, por una parte, el
derecho de los directores a ser informados plena y documentadamente, en cualquier
tiempo, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa y, por otro lado, que los
directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que
los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios, de manera que por su
negligencia responden de culpa leve.
CUARTO: Que, en este orden de ideas, si bien a los reclamantes les asistía el derecho
a ser informados, también el ejercicio de sus cargos les imponía la obligación de reque-
rir toda la información que les fuere necesaria para la adecuada toma de las decisiones
relacionadas con la administración social, más aun considerando que, antes del 18
de diciembre del año 2008 ya habían tomado conocimiento de la existencia de una
investigación seguida en contra de Farmacias Ahumada S.A. por la Fiscalía Nacional
Económica, tanto a través de la prensa como por lo que les fue informado en sesión de
directorio de fecha 5 de junio de 2008 […]
QUINTO: Que, de lo anterior, aparece manifiesto que asiste a los directores re-
clamantes la responsabilidad infraccional que les ha sido imputada por el órgano
administrativo, fundada en su culpa por omisión, al no realizar acciones positivas de
exigir la entrega de la información que les había sido ocultada, a objeto de cumplir con
el estándar de cuidado exigido por la ley en el ejercicio de sus cargos.
[…]
SÉPTIMO: Que, por tanto, habiéndose acreditado por el órgano administrativo que los
directores sancionados incurrieron en la culpa por omisión que se les imputa, corres-
ponde la confirmación de la sentencia de primera instancia.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, se declara:
I. Que se revoca la sentencia apelada de seis de septiembre de dos mil trece, escrita
a fojas 1.919 de autos, rectificada por resolución de tres de octubre de dos mil trece,
escrita a fojas 1.997, dictada por el Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de Santiago, solo
en cuanto acoge la solicitud de declarar extinguida la responsabilidad infraccional de
Pablo Lamarca Claro, promovida por su defensa en lo principal de fojas 1.906 de autos
y, en su lugar, se rechaza la reclamación deducida por Pablo Lamarca Claro, dejando a
firme la Resolución Exenta N°859 de 31 de diciembre del año 2009, que lo condena al
pago de una multa ascendente a 300 Unidades de Fomento.
II. Que se confirma, en todo lo demás apelado, la mencionada sentencia.
Se previene que la ministra señora Chevesich fue de opinión de pronunciarse sólo
en relación a la situación de Pablo Lamarca Claro, dado que fueron desestimados los
recursos de casación en el fondo deducidos por los otros reclamantes y, por lo mismo,
se concluyó que la sentencia, a ese respecto, no era nula; razón por la que no comparte
el resolutivo II del presente fallo.
Acordada con el voto en contra del abogado integrante señor Arturo Prado Puga,
quien estuvo por revocar el fallo apelado, solamente en cuanto niega lugar a las recla-
maciones deducidas y condena en costas a los reclamantes, en virtud de los motivos
expresados en la disidencia del fallo de casación que antecede.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo de la Ministra señora Sandoval y de la prevención y disidencia,
sus autores.
Rol N° 3.389-2015.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros
Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sra. Gloria Ana Chevesich R., Sr.
Carlos Aránguiz Z., y el Abogado Integrante Sr. Arturo Prado P.
Comentario
Sin duda, la sentencia es destacable porque establece un exigente estándar respecto

de la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas y considera que ella no se
extingue con la muerte1, y así fue señalado por la opinión que acompaña la inclusión de
este caso como uno de los fallos más relevantes del año judicial 2015 2. Pero esta decisión
de la Corte Suprema admite un segundo nivel de lectura y, a la vez, sirve para explicar
de manera refleja por qué no tenía sentido una acción de responsabilidad civil contra
el controlador o el directorio de FASA3. Ciertamente, ella representa una explicitación
de un deber fiduciario de información surgido de la diligencia debida que se exige a
quien ha de administrar los negocios que se le confían buscando conciliar el interés de
1 Acerca de este deber, véase Alcalde, E., La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas. Responsabilidad
civil y penal administrativa, Ediciones UC, Santiago, 2013, pp. 146-148.

2 Cfr. Chaparro, A., “Los fallos de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional que marcaron este
2015”, en Revista El Mercurio Legal, núm. 10, p. 48.

3 Véase, en general, Núñez, D./Pardow, D. “¿Por qué no demandan los accionistas? El problema de las
costas en la acción derivativa”, en Revista de Estudios Públicos, núm. 118, 2010, pp. 229-282.
los accionistas y el de la sociedad (artículos 30 y 41 LSA). Pero al mismo tiempo da una

señal hacia el mercado de que la ley tiene una función prescriptiva de ciertas conductas
deseadas para una adecuada convivencia, cuya observancia no se puede dispensar por
otras consideraciones4.
Que en ocasiones los negocios se hagan siguiendo unos usos o prácticas asentadas
y casi con desprecio de la ley no significa que ella no exista o no se pueda aplicar en
los casos que corresponda, sobre todo cuando el sentido de las normas es conformar los
gobiernos corporativos bajo parámetros abstractos de profesionalismo, transparencia
e independencia de otros intereses contrarios al de la sociedad. El fin, viene a decir la
Corte, no justifica los medios, de suerte que la protección del interés social no se puede
conseguir al margen de la disciplina societaria existente, incluso cuando en los hechos
el propósito práctico no sea contrario al interés social (artículo 30 LSA), como ocurría
en este caso, donde se quería evitar que las decisiones acerca del procedimiento deriva-
do de la investigación por colusión que afectaba a FASA fuesen influidas por terceros
que tenían intereses distintos o contradictorios a los de la sociedad (artículo 44 LSA).
Las normas pertinentes a gobiernos corporativos vienen concebidas como previsiones
pensadas en resguardo de los intereses de la sociedad y de los accionistas minoritarios,
que no se pueden dejar de aplicar ni siquiera cuando el resultado sea económicamente
eficiente o no entrañe perjuicios reales para los intereses protegidos (artículo 11 CC).
De esto se sigue que el deber de cuidado de los directores que correspondía sancionar no
estaba relacionado con una decisión de negocios en particular (como era la conveniencia
o no de llegar a un acuerdo conciliatorio con la Fiscalía Nacional Económica por la in-
vestigación respecto de colusión, como se hizo), sino con el procedimiento que se debe
seguir para adoptar este tipo de decisiones dentro de una sociedad anónima y en el seno
de un órgano colegiado de administración (artículos 39 y 47 LSA). La lección que de
esto se extrae es, por tanto, que cualquier reforma seria de los gobiernos corporativos no
pasa por incentivar o promover los códigos de conducta como la única solución posible
o deseable, dejando al margen la correcta aplicación y, si cabe, el perfeccionamiento de
las reglas imperativas que deben estar pensadas como un orden público de protección a
favor de los accionistas minoritarios y la propia sociedad. Así pues, la autorregulación
y el mejoramiento del marco regulatorio respectivo deben ir a la par, pues uno y otro
son insuficientes por sí solos y casos como este o los relacionados con la última crisis
económica (desde la quiebra de Lehman Brothers en adelante) vienen a confirmarlo.
Porque a fin de cuentas toda ética empresarial requiere de principios, pero sobre todo de
responsabilidades efectivas que hagan que aquellos se conviertan en operativos, y ellas
solo se exigen en última instancia merced a la ley5. Es así como, gracias a una moral
4 Así lo anticipaba Lagos, O., “El daño imputable al accionista o al director infractores como límites a la
responsabilidad civil en conflictos con sociedades cotizadas”, en Figueroa, G./Barros, E./Tapia, M. (coords.),
Estudios de Derecho civil VI, AbeledoPerrot/LegalPublishing, Santiago, 2011, pp. 715-716.
5 Véase, por ejemplo, Cazorla, L. M., La ética en el derecho de los mercados financieros, Civitas/ThomsonReuters,
Cizur Menor, 2015.

vivida y sentida como propia, podemos corregir los errores de nuestros instintos, según
enseñaba Ortega y Gasset.
Por otra parte, la sentencia resolvió que, pese a que uno de los directores había
fallecido entre la imposición de la multa por la Superintendencia de Valores y Seguros
y su pago, la responsabilidad sancionatoria por las infracciones a los deberes propios
del cargo no se extinguía con la muerte, porque se trataba de un castigo pecuniario que
se radicada en el patrimonio del infractor (cfr. considerandos 50°-52° de la sentencia
de casación) y, por consiguiente, se transmitía a sus herederos (artículo 951 CC). En
este punto, la Corte Suprema confirmó el criterio ya sostenido en una situación seme-
jante relacionada con el caso Chispas (sentencia de 30 de octubre de 2014, rol núm.
1079-2014), aplicando principios propios del derecho administrativo a las sanciones
impuestas por el órgano fiscalizador (como el de inmediata ejecutoriedad de los actos
administrativos conforme al artículo 51 de la Ley 19.880), sin consideración de la regla
penal sobre extinción de responsabilidad por muerte del infractor si ella sobreviene antes
de que exista sentencia ejecutoriada (artículo 91 núm. 1° CP). De esta forma, además,
las multas aplicadas cumplen su función ejemplificadora en un supuesto donde la res-
ponsabilidad civil era casi imposible de establecer por no existir un interés lesionado
ni el consiguiente daño (artículos 2314 CC y 133 LSA), fuera del denunciado problema
de los costes que entraña para los accionistas minoritarios la acción derivativa prevista
en el artículo 133 bis LSA. A fin de cuentas, la actuación del controlador de FASA fue
beneficiosa y no perjudicial para la sociedad (a diferencia de lo ocurrido, por ejemplo,
en el caso Chispas), porque su objetivo era evitar interferencias ajenas a los intereses de
la compañía en la adopción de un plan de acción frente a la investigación por ilícitos
anticompetitivos6. De hecho, el comportamiento observado demostró que el controla-
dor había actuado diligentemente (por ejemplo, contratando los mejores abogados en
materia de libre competencia o buscando soluciones alternativas y menos perjudiciales
con la Fiscalía Nacional Económica). El problema fue que lo hizo al margen del órgano
llamado por ley a guiar la administración de la compañía, y por eso merece un reproche
dotado de cierto cariz preventivo.
6 Lagos, “El daño imputable al accionista”, cit., p. 717.

2016] de Derecho
Vol. XXIX COMENTADA
- Nº 2 - DICIEMBRE 2016 335
Páginas 335-340
Uso malicioso de tarjetas de crédito

(Corte de Apelaciones de Santiago)
Comentario de Erika Isler Soto*
Texto de la sentencia1.
Santiago, dos de julio de dos mil quince.

Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con exclusión de sus fundamentos 2), 12), 15),
17), 18) 19) y 20) a 29), ambos inclusive, todos los cuales son eliminados.
Y se tiene además presente:
Primero: En lo que concierne a la titularidad de la acción por parte de SERNAC,
cabe señalar que el artículo 58, letra g) de la Ley 19.496 asigna a dicho órgano la
misión de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias
relacionadas con la protección de los derechos de los consumidores. Así, está fa-
cultado para hacerse parte en aquellas causas que “comprometan los intereses de
los consumidores”, precisándose más adelante en dicha norma que el deber legal
de que se trata “incluye la atribución de denunciar los posibles incumplimientos”;
Segundo: Por consiguiente, la tarea de fiscalización a que se alude resulta desde luego
atingente cuando algún hecho o práctica involucra a un grupo o segmento de consumidores.
Empero, la sola circunstancia de que la conducta denunciada afecte inmediatamente a un
consumidor determinado no excluye la intervención del SERNAC, porque lo verdaderamente
relevante es que la conducta sea potencialmente capaz de comprometer los intereses de
otros consumidores que se encuentren en situación semejante; siendo ese el caso, ha de
entenderse que el organismo aludido es titular de la acción que ejerciera en esta causa;
Tercero: En la denuncia de fojas 23 se imputa a Promotora CMR Falabella S.A. la infrac-
ción a sus deberes de seguridad y cuidado en el uso y manejo de las tarjetas de crédito que
entrega a sus clientes, con motivo de la verificación de cuatro operaciones relacionadas
con una tarjeta de crédito “CMR”, efectuadas el día 21 de marzo de 2012. En concreto,
se reprocha que no se haya verificado la identidad de la titular de la tarjeta al momento
de cursarse dichas operaciones, porque los vouchers respectivos permitirían acreditar
que la firma impresa en ellos “es notablemente disconforme con la firma impresa en la
* Doctora en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile; Profesora de Derecho Civil, Universidad
Bernardo O’Higgins. Correo electrónico: erikaisler@yahoo.es
1 Sernac con Promotora CMR Falabella S.A. (2015): C. Ap. Santiago, Ing. 177-2015, 02.07.2015, CL/
JUR/4016/2015; 97659.
cédula de identidad”, añadiéndose que el día 24 de marzo de 2012 la consumidora se

dio cuenta que no tenía su cédula de identidad ni su tarjeta de crédito Falabella y que
se encontraba en su lugar de trabajo al tiempo de realizarse las operaciones cuestiona-
das. Por su lado, la denunciada se limitó a expresar que la materia está regulada por la
Ley 20.009 y que, de acuerdo con esa normativa, la titular o beneficiaria de la tarjeta
debe dar aviso oportuno del hurto o extravío de la misma, de manera que si no existe
ese aviso el emisor no es responsable del mal uso o del uso fraudulento de la misma;
Cuarto: Para sustentar sus planteamientos la denunciante acompañó copias de los vou-
chers que dan cuenta de las operaciones tachadas de irregulares, copia de un registro de
asistencia del día 21 de marzo de 2012, copia de un certificado emitido por el Banco
Security y una copia de la cédula de identidad de doña Tabatha Vilches Hernández. De
estos antecedentes cabe referir lo que se indica:
1. Los vouchers acreditan las siguientes operaciones de compra o de crédito de
consumo, todas del día 21 de marzo de 2012: a) por $500.000, efectuada en un local
de SODIMAC S.A. de Av. Américo Vespucio 1501 de la comuna de Cerrillos, a las
13:01 horas (fojas 21); b) por $300.000, efectuada en un local de SODIMAC S.A.
de Av. Pajaritos 4444 de la comuna de Maipú, a las 13:21 horas (fojas 19); c) por
$200.000, efectuada en un local de SODIMAC S.A. de Av. José Pedro Alessandri 644
de la comuna de Peñalolén, a las 14:12 horas (fojas 20); y d) por la suma de $114.990,
efectuada en un local de “Hipermercados Tottus S.A.”, a las 15:19 horas (fojas 22);
2. El certificado de fojas 38 y el certificado de fojas 16 acreditan que doña Tabatha Vilchez
Hernández es empleada del Banco Security y que el día 21 de marzo de 2012 se encon-
traba prestando servicios como cajera en la sucursal de Avenida Apoquindo N° 3100;
3. El mismo registro de asistencia de fojas 16 y la copia del carné de identidad de fojas
17 dan cuenta de la firma utilizada por doña Tabatha Vilchez Hernández.
De la relación de esos antecedentes se sigue que las cuatro operaciones se ejecuta-
ron en un mismo día, en tres comunas diferentes por lo menos , y en un lapso que no
supera las tres horas. Las circunstancias apuntadas tornan particularmente sospechosas
esas transacciones, porque no es comportamiento normal o esperable de una persona
que “recorra” tres locales de la misma cadena (SODIMAC) y ubicados en diferentes
puntos de la ciudad, para hacer compras o giros de dinero. Enseguida, considerando
además , que la titular de la tarjeta se desempeñaba como cajera en un banco y que
ese día prestó servicios en la sucursal de Avenida Apoquindo, pues entonces resulta
altamente improbable que haya podido abandonar su puesto de trabajo para realizar
las mencionadas transacciones. De todo esto se concluye que no fue ella quien las eje-
cutó y de ahí que pueda inferirse también que la denunciada incumplió el deber de
comprobar la identidad de la persona o personas que las llevaron a cabo, dado que pese
a lo indicado , dichas operaciones figuran cursadas a nombre de doña Tabatha Vilches
Hernández. En efecto, no existe otra explicación posible para lo sucedido porque si la
tarjetahabiente no estuvo presente en las operaciones significa que otra persona actuó
por ella y, a falta de prueba en contrario, cabe colegir que no fue verificada la identidad;
Quinto: El sistema de financiamiento que subyace en las tarjetas de crédito demanda res-
guardos especiales tanto del emisor como del usuario. En lo que atañe al titular de la tarjeta,
es efectivo que tiene que hacerse responsable de la seguridad o custodia del documento.
Sin embargo, ello no hace desaparecer la obligación que recae en la entidad financiera en
cuanto proveedora del servicio , de otorgar las seguridades mínimamente necesarias al titular
de la tarjeta, en términos que pueda operar con ella en forma regular, sin menoscabos ni
tropiezos, para cuyo efecto debe adoptar las medidas tendientes a evitar el fraude, porque
se trata de un producto que ofrece al cliente y por la sencilla razón que ése es su negocio;
Sexto: Se aduce por la denunciada que no puede hacerse responsable de lo sucedido,
porque las mentadas operaciones tuvieron lugar el día 21 de junio de 2012, en tanto que
la “tarjetahabiente” sólo avisó del hurto o extravío de la tarjeta el día 24 de junio de 2014.
Se asila para ese fin en las disposiciones de la Ley 20.009, destacando que su artículo 1°
establece que el titular de una tarjeta de crédito puede “limitar su responsabilidad en caso
de hurto, robo o extravío, dando aviso pertinente al organismo emisor”, lo que se reafirma
en su artículo 3°, en cuanto allí se establece que en caso que las tarjetas sean operadas
después del aviso “corresponderá al emisor probar que las operaciones fueron realizadas por
el tarjetahabiente” y, particularmente en su artículo 4° al remarcarse que “El tarjetaha-
biente no tendrá responsabilidad por las operaciones realizadas con posterioridad al aviso”;
Séptimo: Cabe expresar que la citada ley 20.009 establece un mecanismo de salva-
guarda para el tarjetahabiente, en el sentido que pone a su disposición una manera
expedita de liberarse de responsabilidad por las operaciones realizadas con poste-
rioridad al aviso que expida dando cuenta del hurto, robo o extravío de su tarjeta,
como lo deja de manifiesto el citado artículo 4° (“no tendrá responsabilidad por las
operaciones realizadas con posterioridad al aviso”); y que, además, establece una regla
de juicio o de carga probatoria al disponerse que, mediando ese aviso, “correspon-
derá al emisor probar que las operaciones fueron realizadas por el tarjetahabiente”;
Octavo: Sin embargo, la ausencia del aviso no significa de suyo , que el titular de
la tarjeta deba siempre y en todo caso hacerse cargo de las operaciones fraudulentas
o, que es lo mismo, que la empresa emisora de la tarjeta nunca deba responder por
ello, porque tal derrotero implicaría provocar un perjuicio injustificado al usuario y
hasta un enriquecimiento indebido para la emisora. Esto que se dice tiene especial
relevancia en operaciones como las que fueron materia de este proceso, dado que las
mismas suponen o exigen la presencia física del titular o beneficiario de la tarjeta de
crédito y la consecuente necesidad de que éste acredite su identidad para llevar a cabo
las operaciones. Tan cierto es lo que se dice que todos los comprobantes respectivos
(fojas 19 a 22), llevan estampada una firma a nombre de la tarjetahabiente. Al ser
así, y estando establecido que la denunciada incumplió ese deber elemental de segu-
ridad, lo que constituye su falta de diligencia, ha de responder por su contravención;
Noveno: Los hechos asentados importan una infracción a lo establecido en el artículo 23
de la Ley 19.946, sobre Protección a los Derechos del Consumidor, desde que actuando
con negligencia , la denunciada causó un menoscabo económico a la consumidora por
fallas de seguridad del servicio prestado. Dicha infracción está sancionada por la ley
(artículo 24), con multa de hasta 50 unidades tributarias mensuales, estimándose del
caso imponerla en su parte baja, puesto que no existen antecedentes que autoricen un
tratamiento mayormente riguroso.
Por estas razones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 186
del Código de Procedimiento Civil, 14 y 32 de la Ley 18.287, se revoca, en su parte
apelada, la sentencia definitiva de diez de febrero de dos mil catorce, escrita desde
fojas 122 a 133, en cuanto por ella se desecha la denuncia de fojas 23 y, en cambio, se
decide que la misma queda acogida, sin costas por existir motivo plausible para litigar.
Consecuentemente, se condena a Promotora CMR Falabella S.A. al pago de una multa
de 10 unidades tributarias mensuales.
En caso de no pago en el término de décimo día de ejecutoriada esta sentencia, se
sustituye la multa por reclusión nocturna para el representante legal de la denunciada,
regulándose en un día por cada quinto de unidad tributaria mensual, con límite legal
respectivo.
Acordada con el voto en contra del ministro señor Balmaceda, quien no obstante
compartir los fundamentos de esta sentencia en orden a que el Servicio Nacional del
Consumidor se encuentra legitimado activamente para accionar en una causa como la
presente, fue de todos modos de opinión de confirmar el fallo en alzada por las siguientes
consideraciones:
1°. Que el sistema de responsabilidad de la Ley sobre Protección a los Derechos
de los Consumidores se construye, en lo que interesa a este proceso, sobre la base de
que sea posible imputar al menos culpa al proveedor de un bien o servicio. Al efecto,
el artículo 23 de la ley prescribe que comete infracción a sus disposiciones el proveedor
que, en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia,
causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad,
identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio.
Como se destaca de la transcripción de la norma, el criterio de imputación mínimo es
la negligencia, la culpa o la imprudencia, de modo que la sanción resultará procedente
únicamente en tanto el resultado dañoso el menoscabo del consumidor en las palabras de
la ley sea efecto de un acto al menos culposo del proveedor que objetivamente sea su causa.
2°. Que en el caso de la especie, en concepto del disidente no resulta posible atribuir
culpa a la actuación del proveedor denunciado, desde que es un hecho pacífico que el
aviso de extravío de la tarjeta de la consumidora se verificó días después de materiali-
zados los giros en los cajeros, de modo tal que no es reprochable al emisor de la tarjeta
haber “permitido” esos giros. En razón de lo anterior, por no satisfacerse uno de los
presupuestos esenciales de la responsabilidad infraccional de las empresas proveedoras
de bienes o servicios, en los términos indicados en el fundamento anterior, corresponde
desestimar la denuncia.
Redactó el Ministro señor Astudillo.
Regístrese y devuélvase.
Pronunciada por la Duodécima Sala, presidida por el Ministro señor Omar Astudillo
Contreras e integrada por el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y la Abogado
Integrante señora Claudia Chaimovich Guralnick.
Comentario
La sentencia se pronuncia respecto de la determinación del sujeto que debe asumir

los costos del uso malicioso de una tarjeta de crédito.
La situación más simple es aquella en que las operaciones comerciales cuestionadas
se realizan con posterioridad a la notificación de extravío o hurto de la tarjeta por parte
del titular, ya que en este caso, el Art. 4 de la Ley 20.009 señala expresamente que este
no tendrá responsabilidad. Con todo, esta exclusión no es absoluta, en el sentido de que
simplemente lo favorece con una presunción simplemente legal, en donde es el emisor
quien tiene la carga de probar que las operaciones fueron realizadas por el tarjetahabiente
o alguno de sus adicionales autorizados –según Enrique Sepúlveda, el titular debe haber
sido vencido en un juicio–, en cuyo caso sí debe responder (Art. 3)2.
El problema se presenta en aquellas ocasiones en las que las transacciones no con-
sentidas tienen lugar con anterioridad al aviso, cuestión silenciada por el legislador.
De acuerdo con una primera tendencia jurisprudencial3, y a partir de una inter-
pretación a contrario sensu de la regla anterior, deben ser soportados por el propio titular
de la tarjeta. Esta naturalmente es la tesis adherida por la denunciada en este caso, así
como por el Tribunal de primera instancia que rechazó la acción.
No obstante, una adecuada interpretación de las disposiciones de la Ley 20.009
conlleva a colegir que ella no establece la responsabilidad del titular para este segundo
supuesto, sino que simplemente este no puede beneficiarse de la presunción indicada,
debiendo por tanto acreditar la responsabilidad del proveedor para eximirse del pago
conforme a las reglas generales que rigen la prueba (Art. 1698 CC).
Esta es la tesis acogida por el Tribunal de Alzada que revocó la sentencia de primera
instancia, el que estimó además que el deber de custodia de las tarjetas por parte del
tarjetahabiente no libera al proveedor de la toma de mínimas prevenciones de resguardo
(Considerando quinto).
A mayor abundamiento, es posible señalar que de acuerdo con la historia fidedigna
de esta ley, su dictación tuvo por objeto proteger al titular4, por lo que frente a la duda,
se debe preferir aquella interpretación que le sea más beneficiosa. En efecto, favorecer al
emisor con una exención total de responsabilidad en este sentido, implicaría el estableci-
miento de un régimen de responsabilidad objetivo en perjuicio del consumidor, esto no
es sostenible, porque efectivamente la verificación de los cobros puede haberse debido
a una descuidada gestión de quien es un profesional en el ofrecimiento, administración
y contratación de tarjetas de crédito, pudiendo configurarse además una infracción a la
2 Informe Comisión de Economía, Fomento y Desarrollo, C. Diputados, Historia de la Ley Nº 20.009…,

p. 18.
3 Sernac con Efectivo S.A. (2006): 2 JPL Santiago, Rol 15.460-VP-2005, 21.07.2006, confirmada por C.
Ap. Santiago, Ing. 4958-2006, 18.10.2006; Sernac con Car S.A. (2008): 3 JPL Santiago, Rol 6297-DIO-2006,
20.03.2008; Sernac con Banco Santander Santiago (2009): 3 JPL Santiago, Rol 7176-AMS-2006, 17.06.2008,
confirmada por C. Ap. Santiago, Ing. 1091-2009, 15.04.2009.
4 Diputado Hales, Discusión en Sala, Historia de la Ley Nº 20.009…, p. 41.
Ley 19.496 (Art. 2 bis LPDC) si las partes se encuentran vinculadas por una relación
de consumo.
Esto es lo que ocurrió en el caso comentado, invocando la acción interpuesta por
el Sernac, el Art. 23 inc. 1° LPDC, este sanciona al proveedor que “en la venta de un
bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al
consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia,
procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio”.
Si bien queda claro que se ha ocasionado un daño al consumidor –el costo de los
cargos no consentidos– es posible cuestionarse si efectivamente ellos han tenido por causa
un hecho negligente del proveedor, presupuesto subjetivo exigido también por la norma.
El voto disidente lo niega, estimando que la falta de aviso implica que no sea
reprochable al proveedor haber permitido las operaciones desconocidas por el titular.
No se comparte la opinión minoritaria, ya que la sola omisión de la notificación
no importa necesariamente la falta de culpa, en el sentido de que la permisión de las
transacciones comerciales sí puede tener por causa un descuido del proveedor.
En esta línea se encuentra la decisión de la Corte, y que motivó la condena, la que
estimó que la concurrencia de negligencia venía dada por la falta de verificación de la
identidad de quien se presentaba como la titular. Fundamenta esta aseveración en que
las circunstancias que rodearon la celebración de los contratos cuestionados, al menos la
hacían sospechosa, en el sentido de que no se podría considerar como comportamiento
normal de una misma persona, realizar cuatro operaciones distintas, en un lapso de tres
horas y en locales ubicados en tres comunas diferentes. Asimismo se había acreditado
en el juicio que la consumidora se encontraba trabajando en el período en que ellas se
realizaron (Considerando Cuarto).
El criterio de la negligencia, ha sido el adoptado por la mayoría de las sentencias que
se han dictado respecto de la materia, condenando al proveedor, por ejemplo, cuando ha
existido una manifiesta disconformidad entre la firma estampada en el comprobante de
pago y el documento de identidad5, cuando las operaciones se han realizado con escasos
minutos de diferencia6, o bien si no se solicitó el carnet a quien se presentaba como
titular7. Por el contrario y siguiendo el mismo razonamiento, se ha dictado sentencia
absolutoria cuando no se acreditó la manifiesta diferencia de firmas8.
5 Sernac y Magaña con Falabella SACI (2006): 3 JPL Santiago, Rol 10.069-DIO-2004, 13.03.2006;
Sernac y Navarro con Car S.A. (2006): 3 JPL Santiago, Rol 21.429-DIO-2005, 22.08.2006.
6 Sernac con CMR Falabella (2008): 3 JPL Santiago, Rol 8083-DIO-2007, 11.01.2008, confirmada por
C. Ap. Santiago, Ing. 1726-2008, 07.08.2008.

7 Sernac con Comercial Siglo XXI (2005): 1 JPL La Florida, Rol 11.163-D-2005, 12.10.2005, confirmada
por C. Ap. Santiago, Ing. 1802-2006, 31.05.2006.

8 Sernac y López con CMR Falabella (2006): 3 JPL Santiago, Rol 24.081-AMS-2005, 27.09.2006,
confirmada por C. Ap. Santiago, Ing. 447-2007, 21.03.2007; Sernac y López con CMR Falabella (2005): 3 JPL
Santiago, Rol 5794-AMS-2005, 02.12.2005, confirmada por C. Ap. Santiago, Ing. 200-2007, 14.03.2007;
Sernac y Olivares con Banco Estado (2006): 3 JPL Santiago, Rol 26.118-DIO-2005, 05.12.2006, confirmada
por C. Ap. Santiago, Ing. 305-2007, 18.04.2007.
Recensiones
2016] RECENSIONES
Revista de Derecho Vol. XXIX - Nº 2 - DICIEMBRE 2016 343
Páginas 343-348
Recensiones
David Garland. The Welfare State (A very short introduction). Oxford University Press,
Gran Bretaña, 2016 (147 pp.).
The Welfare State es una reciente obra del académico inglés David Garland que, a
lo largo de sus 147 páginas, provee una amplia mirada hacia el moderno Estado de bie
nestar, realizando un inigualable esfuerzo metodológico para definir conceptualmente,
trazar la historia y otorgar las claves de su compleja relación con el sistema capitalista
de las sociedades postindustriales, destacándolo como uno de los modelos de gobernanza
política, social y económica más importantes en los últimos 150 años.
El profesor David Garland realizó sus estudios en criminología y en 1985 se doctoró
en estudios sociolegales (PhD) en la Universidad de Edimburgo. En la actualidad, se
desempeña como académico en las facultades de Sociología y Derecho de la New York
University. Ha escrito una serie de trabajos en materia de castigo y justicia penal, como
Peculiar Institution: America’s Death Penalty in an Age of Abolition (2010), The Culture of
Control (2001), Criminology and Social Theory (2000), entre otros. Por otra parte, y en
relación con la materia que convoca este comentario, el autor ha publicado previamente en
la European Journal of Sociology el artículo “The Welfare State: A Fundamental Dimension
of Modern Government” (2014).
La obra desarrolla en nueve capítulos ciertas ideas relativas al Estado de bienestar,
partiendo por su concepto y el planteamiento de su tesis central, hasta llegar al aná-
lisis de su actual configuración en las modernas sociedades postindustriales. En cada
capítulo, el autor se apoya en imágenes históricas, fragmentos de discursos políticos e
interesantes estadísticas que complementan de manera precisa y clara el contenido de
cada uno de ellos. La obra va más allá del relato histórico respecto de la evolución del
Estado de bienestar, el que divide en tres etapas o estadios. Contiene, además, una tesis,
donde el autor sostiene que lejos de constituir una falla o un problema, el Estado de
bienestar resulta ser la piedra angular de las modernas formas de gobernar la sociedad y
la economía en las democracias capitalistas, transformándose en indispensable a la hora
de responder a las crisis que en ellas se producen.
El libro es interesante para el Derecho y, en particular, para el Derecho Público, por
ser el Estado de bienestar un fenómeno social y económico que sin duda ha modelado
sus instituciones fundamentales, sobre todo durante la segunda mitad del siglo XX e
incluso en los tiempos actuales. Ello se aprecia en el surgimiento de “sectores del Estado
de bienestar” (p. 46), esto es, la seguridad social, la provisión de servicios de necesidad
pública, la satisfacción material de ciertos derechos sociales, la protección de ciertos
grupos vulnerables y, recientemente, la regulación de la economía y la intervención estatal
en política monetaria (pp. 46-51). Lo anterior evidencia la creciente permeabilidad de
esta área del Derecho respecto de los innumerables fenómenos sociales y económicos que
lo circundan, adquiriendo por ello un rol protagónico en el encauce de las discusiones

que se generen con relación a ellos.
Respecto de la obra, existen tres elementos centrales a destacar en esta ocasión.
Primero, la conceptualización que realiza el autor respecto del Estado de bienestar.
Luego, y a partir de ese concepto, la paradójica relación funcional con el capitalismo
como sistema económico que impacta en la organización social. Finalmente, la tesis de
la indispensabilidad del Estado de bienestar en el buen cauce y desarrollo de las actuales
democracias capitalistas.
En primer lugar, el autor parte por conceptualizar al Estado de bienestar. A este
respecto señala que si bien existe una intuición generalizada acerca de su existencia, se
trata de un fenómeno social y económico con escasas definiciones (p. 2). El término es
naturalmente equívoco, ya que, por una parte, sus más grandes teóricos (como William
Beveridge, T. H. Marshall y a Richard Titmuss) no lo definieron con precisión y, por la
otra, posee infinitas manifestaciones, como el New Deal norteamericano, el Welfare State
inglés, el expansionismo estatal sueco, entre otros casos (pp. 5-6). Debido a este problema
inicial en su objeto de estudio, el autor opta por una definición formal y desmarcada
de consideraciones temporales, sosteniendo que el Estado de bienestar constituye un
específico modo de gobernar y un específico conjunto de instituciones, mecanismos y
técnicas de intervención que lo concretizan (p. 6). En este sentido, el autor desmitifica
el Estado de bienestar, sosteniendo que no se trata únicamente del conjunto de políticas
estatales de asistencia a los más pobres (el welfare for the poor), ni tampoco de la sola
provisión de derechos sociales con carácter más o menos universales. Se trata, más bien,
de un complejo de decisiones gubernamentales que, además de incluir todo lo anterior,
incluye intensos y variados mecanismos de regulación de la economía, tanto en el ámbito
de la política fiscal como en la delimitación de los mercados, de lo que se derivan innu-
merables consecuencias para el desarrollo de las modernas sociedades capitalistas (p. 12).
A raíz de tal conceptualización, más amplia que la tradicionalmente asociada al
Estado de bienestar como un determinado periodo histórico del siglo XX, surge el
segundo elemento destacable de esta obra, el que viene a representar buena parte de su
tesis central en la materia: la existencia de una relación funcional entre el sistema ca-
pitalista y el Estado de bienestar en tanto forma de gobernanza estatal. De acuerdo con
el autor, el arribo del neoliberalismo transformó de manera violenta a la sociedad y a la
economía (the neoliberal assault), esto cambió tanto los modos de producción como las
formas de organización social existentes hasta entonces (p. 98). Los cambios implicaron,
desde luego, una reversión en las políticas de expansión estatal que se habían asentado
luego del término de la Segunda Guerra Mundial y el inicio de profundos procesos de
privatización y desregulación en la economía (pp. 104-105). El contexto industrial
propio del neoliberalismo se tornó esencialmente inestable y con una radical tendencia
a hacer crisis. Sus políticas, que naturalmente desestabilizaron lo alcanzado antes de su
arribo, no tardaron en sembrar profundas inequidades sociales (p. 110).
Respecto de este fenómeno, la lectura tradicional asociada a la llegada del neolibe-
ralismo postula una marcada contradicción entre este y el Estado de bienestar, donde el
primero se sobrepuso y cercenó las instituciones de este último. Sin embargo, a pesar
2016] RECENSIONES 345
de las radicales transformaciones sociales y económicas aparejadas, y no obstante el in-

discutible predominio político y económico del neoliberalismo, el autor sostiene que la
instituciones centrales del Estado de bienestar no fueron destruidas por el neoliberalismo,
más bien se reafirmaron, sobreviviendo intactas –en mayor o menor medida– hoy (p. 112).
Ello se evidencia en el reforzamiento actual de las instituciones de derecho asociadas a la
provisión de ayudas públicas o de servicios básicos para las clases medias, como son los
programas de pensiones, los seguros de desempleo y la cada vez más amplia cobertura
de los seguros públicos de salud, siendo más amplia incluso que aquella existente en el
momento previo a la incrustación social del neoliberalismo (pp. 112-113).
De acuerdo con el autor, el Estado de bienestar no puede ser entendido como un
determinado periodo en la historia desarticulado por las políticas neoliberales que lo
siguieron. Para él, constituye el mecanismo modelador de las fuerzas del sistema capi-
talista en las sociedades postindustriales, imprimiéndole un sello moral a sus economías
y delineando su cauce hacia resultados social y económicamente aceptables (p. 3). Pero
esta impronta no está establecida en ideologías, como podría predicarse, por el contrario,
del capitalismo más puro y del socialismo más puro. De acuerdo con el autor, el Estado
de bienestar tiene su base en algo más cercano a ciertas “recetas tecnocráticas” y más
bien alejado de ideales apasionados, siendo esta virtud la que permite entenderlo como
forma de gobernar viable incluso en los países con robustos modelos neoliberales (p. 10).
Finalmente, esta suerte de resistencia institucional del Estado de bienestar (resi-
lience, en términos del autor, p. 114) frente a las lógicas del neoliberalismo como forma
de organización social y económica, lo llevan a reforzar –hacia el final de su obra– el
carácter indispensable del Estado de bienestar para las actuales democracias capitalistas
(p. 133). En este punto, y a partir de las categorías de Durkheim respecto de los normal
social facts (p. 133), el autor señala que lo relevante no es, después de todo, la discusión
en torno a la existencia del Estado de bienestar, porque, desde luego, existe en casi todos
los países del mundo occidental, con mayores o menores matices. Más bien, lo relevante
es el análisis del Estado de bienestar como institución funcional a las modernas demo-
cracias capitalistas. De ello depende su entendimiento como elemento central de las
acciones gubernamentales que, desde diversos ángulos, se despliegan en las modernas
democracias capitalistas (p. 134).
De esta manera, el autor logra resaltar la utilidad del Estado de bienestar en
tanto mecanismo de gobernanza pública capaz de soportar la actual velocidad de los
cambios políticos, económicos y sociales que afectan a la comunidad. Desde la óptica
de la resolución de macroproblemas, el autor clarifica que sus objetivos se orientan a
dar contrapeso a los problemas inherentes del capitalismo y que tienden a llevarlo a su
colapso, planteando por ello una relación funcional de dicho modo de gobernanza con
el actual sistema económico imperante en el mundo occidental (p. 135).
El capitalismo en las sociedades actuales, como señala el autor, no es ni estable ni
equilibrado. De ello da cuenta la crisis económica del 2008 o la crisis de la Eurozona.
Cuando fuerzas económicas o políticas lo desequilibran, incluso el capitalista más rentable
requiere de un armazón institucional que soporte las demandas sociales y económicas
que estas fuerzas provocan. Y no es solo, como podría pensarse, un cuidado sobre las
condiciones materiales de los trabajadores, y que actualmente configuran lo que el autor

trata como los “nuevos riesgos sociales” (p. 126). Es mucho más que eso, ya que dicho
armazón también está al servicio de lo adecuado de la provisión de materias primas
necesarias en la producción, de la existencia de transporte eficiente que permita suplir
la demanda de bienes y servicios en la población, del resguardo de los consumidores,
entre tantos otros factores propios del desenvolvimiento económico cotidiano (p. 136).
El capitalismo, entonces, depende de estas virtuales fuerzas opositoras para sobrevivir y
evitar su autodestrucción, respecto de las cuales el Estado de bienestar es, precisamente,
su articulador central (p. 137).
En conclusión, The Welfare State es una obra que reivindica el Estado de bienestar,
y lo hace no amparado en ideologías sino en demostraciones empíricas en torno a su
efectividad en la búsqueda de progreso económico y social sustentable. El autor explica
nítidamente sus capacidades para catalizar las infinitas problemáticas económicas y
sociales en el marco de las modernas democracias capitalistas y cómo las acciones gu-
bernamentales –desde la práctica– y el Derecho Público –desde la teoría– juegan un rol
fundamental en su buen funcionamiento y apropiado entendimiento.
Brigitte Leal Vásquez

Profesora invitada, Departamento de Derecho Público
Facultad de Derecho, Universidad de Chile
Josep María Vilajosana Rubio, Las razones de la pena, Tirant lo Blanch, Valencia,
2015 (183 pp.)
El autor presenta panorámicamente las ideas centrales que estructuran las teorías
de justificación de la pena, realiza un análisis interno de cada una de ellas, contextualiza
sus implicancias en nuestra sociedad y revisa las propuestas eclécticas de las mismas.
De este modo, el presente libro se posiciona como un texto difícilmente prescindible
para quienes cuestionan: “…¿hay buenas razones de carácter general para justificar el
castigo institucionalizado?...” (p. 13).
La pregunta anterior contiene uno de los presupuestos de la obra, según el cual,
solo por medio de una justificación satisfactoria resulta moralmente correcto imponer
de manera intencionada un daño. Esto en virtud de que, por una parte, dañar a otro, a
priori, es moralmente incorrecto, y por otra, al imponer sus penas, el Estado ocasiona de
manera intencionada un daño. Por ende, es sumamente relevante elaborar una justifi-
cación satisfactoria para dicha imposición, de modo que las teorías más importantes en
este sentido deben ser coherentes y los objetivos atribuidos por la sociedad a las penas no
deben entrar en conflicto, ya que “…una teoría incoherente nada justifica…” (p. 20) y en
dicho conflicto no es posible “…justificar racionalmente nuestras instituciones…” (p. 19).
En este sentido, el libro propone un andamiaje conceptual destinado a explicitar
los posibles problemas dentro de cada una de las teorías de justificación de la pena, las
dificultades que se presentan al momento de intentar compaginarlas y los desafíos plan-
teados por los avances científicos en relación con la presunta verdad del determinismo.
2016] RECENSIONES 347
De esta manera, se logra evaluar la coherencia de las teorías más allá de las tesis explí-
citamente sostenidas por ellas, porque esta coherencia igualmente debe abarcar “…las
[tesis] que se siguen de las mismas…” (p. 23).
Con la honestidad intelectual que lo caracteriza, el autor introduce el libro me-
diante la explicitación de su objetivo, itinerario y pretensiones. Se propone exponer en
qué consisten los problemas vinculados con la justificación de la pena mediante una
presentación selectiva de los argumentos (razones) más relevantes que fundan las posi-
ciones más significativas. Por tanto, se persigue aportar claridad en un tema complejo
y explicitar sus tensiones desde un punto de vista intermedio entre el especialista y el
profano, en aquella región intermedia “…en la que habitan, y no siempre se manera
armónica, filósofos, penalistas y criminólogos…” (p. 16).
Por lo mismo, en este trabajo se abordan los cinco objetivos en torno a los cuales
gira actualmente el debate respecto de la justificación de la pena: retribuir, disuadir,
incapacitar, rehabilitar y reparar. En el tratamiento de cada uno de ellos se presentan las
razones que sirven de sustento y articulan las propuestas teóricas encaminadas a justificar
la imposición de las penas a la luz de dichos objetivos. De este modo, en cada capítulo,
resulta clara y perspicaz la presentación de las dificultades internas de cada teoría, junto
con la exposición de su lógica interna basada en tres aspectos: la determinación de la
pena, la modalidad de la misma y el sujeto pasivo. Este último aspecto es claramente
abordado desde una óptica filosófica centrada en la explicitación de problemas, más que
en la elaboración de soluciones. Por ejemplo, ante la pregunta “...¿merece el castigo
porque eso es justo y el castigo es justo porque lo merece?...” (p. 37), cómo sería respon-
dida por un retribucionista, y a su vez, un partidario de la disuasión cómo respondería
“…¿qué hay de malo en la simple amenaza de penas duras y desproporcionadas, si al
fin y al cabo, por hipótesis, llegará un momento en que no serán aplicadas?...” (p. 58).
Asimismo, por qué las penas son lesivas y desagradables “…[si] se alcanzaría el mismo
objetivo de la incapacitación recluyendo a los delincuentes en un entorno paradisiaco…”
(p. 70), o bien, si por razones humanitarias la cadena perpetua no está justificada, cómo
es posible defender “… por las mismas razones, que quien no consiga rehabilitarse ha de
permanecer encerrado de por vida…” (p. 94). Por último, cómo transformar el sistema
de justicia penal a la luz de la reparación y las víctimas, si en último término se necesita
“…contar con el consentimiento del delincuente…” (p. 113) y más aún se requiere que
este “…no niegue, o bien acepte, responsabilidad en el delito…” (p. 114).
Presentadas las teorías (Capítulos II, III, IV, V y VI), el autor aborda dos retos de
carácter diverso vinculados con la justificación de la pena (Capítulos VII y VIII). Por un
lado, enfrenta el desafío que presenta el determinismo a la luz de los avances científicos
mediante una estrategia strawsoniana sustentada en nuestras prácticas de atribución de
responsabilidad. Y por otro lado, afronta las críticas dirigidas a las teorías justificadoras
de la pena por medio de la presentación de las propuestas que compaginan distintos
objetivos de justificación para superar las dificultades de cada teoría, a saber: restaura-
ción mediante la retribución, pirámide regulatoria, merecimiento limitado por utilidad,
utilidad limitada por merecimiento y retribución en la distribución. La relevancia de
ambos desafíos radica en que, si la conducta de los delincuentes estuviera determinada
al punto de no ser responsables de sus actos “…¿estaría justificado moralmente seguir

imponiéndoles penas?...” (p. 123), y si las diversas maneras de justificar las penas
no solo presentan problemas, sino también entregan razones atendibles, es posible
“…razonablemente pensar que se requiere algún tipo de acomodación entre teorías, que
vistas en toda su pureza, difícilmente pueden encajar entre sí…” (p. 143).
Si bien esta obra es fruto de una reflexión iniciada por el autor hace algunos años1,
en todos sus escritos acerca de justificación de la pena adopta el citado punto de vista de
intermedio entre la filosofía del derecho y el derecho penal o criminología. Por lo mismo,
más allá de esta perspectiva, resultaría sugestivo para un penalista emplear el andamia-
je conceptual proporcionado por Vilajosana, para analizar los postulados de Günther
Jakobs en torno a la pena, especialmente su teoría de la pena como confirmación de la
realidad de las normas y su distinción entre ciudadano y enemigo. Así también, debido
al cuadro sinóptico de las razones de la pena proporcionado por el autor, un filósofo del
derecho podría verse tentado de iniciar una clasificación y evaluación de estas a la luz
de las razones para la acción.
En definitiva, por su enfoque, la clara presentación de las posiciones y la perspicaz
exposición de los problemas, el libro objeto de esta recensión, más que un punto de
llegada, constituye un oportuno punto de partida para quienes desean reflexionar res-
pecto de estas temáticas desde su ámbito disciplinar (filosofía, derecho o criminología),
o bien, prefieran hacerlo desde una perspectiva interdisciplinar.
Sebastián Agüero-SanJuan
Profesor Filosofía del Derecho
Universidad Austral de Chile
Vilajosana Rubio, J.M., Identificación y justificación, Marcial Pons, Barcelona, 2007

1
(especialmente Capítulo V) y “Castración química y determinismo”, en Doxa, 31, 2008,

pp. 485-508.
Instrucciones a los autores
1. La Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile es una Revista de estudios generales

de Derecho fundada en 1990, que tiene por objeto contribuir al desarrollo de la ciencia jurídi-
ca, promoviendo la discusión crítica y plural acerca de temas jurídicos relevantes. La Revista
se compone de tres secciones: investigaciones, jurisprudencia comentada y recensiones; en cada
una de ellas se aceptan trabajos inéditos de cualquier disciplina jurídica.
2. Las colaboraciones deberán presentarse escritas en idioma castellano, en páginas tamaño carta,
letra Times New Roman, cuerpo 12, a espacio y medio. Aquellas correspondientes a inves-
tigaciones no podrán tener una extensión superior a 25 páginas (bibliografía incluida). La
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contenido del fallo, el que también deberá ser transcrito por el autor del comentario. Las re-
censiones no podrán tener una extensión superior a 3 páginas. En todas ellas, el autor anotará
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y correo electrónico.
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y que no sobrepase las 10 líneas, así como la enunciación de tres palabras o conceptos clave
referidos a los contenidos del trabajo. El resumen y las palabras o conceptos clave deberán re-
dactarse en idioma español e inglés. Al final, los trabajos deberán contener una bibliografía de
los textos consultados.
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año de publicación y el número de la(s) página(s) citada(s).
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pp. 22-24.
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ra letra que deberá ser en mayúscula, y la inicial del nombre del o los autores, también
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nombre de la revista, en cursiva (agregando, si es necesario para su identificación, el
nombre de la institución editora). Enseguida el volumen (vol.) o el número (núm.), el
año de publicación y el número de la(s) página(s) citada(s).
Ejemplo: Silva-Herzog, J., “Carl Schmitt. Jurisprudencia para la ilegalidad”, en Revista
de Derecho Universidad Austral de Chile, vol. XIV, julio 2003, p. 11.
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sición en– el apellido y la inicial del nombre del (o de los) editor(es) o coordinador(es),
indicando esa calidad entre paréntesis, y el título del libro, en cursiva. Luego se indicará
la editorial, lugar de la impresión (en castellano), año de publicación y el número de la(s)

página(s) citada(s).
Ejemplo: Aldunate, E., “El efecto de irradiación de los derechos fundamentales”, en Fe-
rrada, J. C. (coord.), La constitucionalización del derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile,
5. Los trabajos a ser publicados en los números que aparecerán el 15 de junio y 15 de diciembre
de cada año se recibirán hasta los días 30 de marzo y 30 de agosto, respectivamente. Las cola-
boraciones deberán ser enviadas a la Dirección de la Revista (revider@uach.cl).
6. Los trabajos que cumplan los requisitos formales de la Revista serán sometidos a arbitraje por
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los trabajos recibidos, cuyo resultado será comunicado al autor a más tardar el 30 de mayo
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la construcción de los argumentos; ii) existencia de un planteamiento ordenado y coherente
de un problema jurídico; iii) claridad y originalidad de la tesis o planteamiento del autor; iv)
si el trabajo denota un conocimiento actualizado y sólido del saber jurídico, constituyendo
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RECTOR UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

Susan Turner Saelzer

Eduardo Aldunate Lizana (U. Católica de Valparaíso, Chile)

Volumen XXIX - Nº 2 (Diciembre 2016)

La justicia de los precedentes. ¿Invasión a la independencia y

En algunos países latinoamericanos –como es el caso de México–, se ha adoptado un sistema de

Precedente judicial – jurisprudencia – autonomía e independencia judicial

The justice of precedents: is it an invasion to the autonomy

Judicial precedent – jurisprudence – judicial independence and autonomy

* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor e Investigador en el

I. Bases del stare decisis del Common Law

S i bien la fuerza obligatoria del precedente nació y es distintivo de los sistemas

1 Taruffo, M., Precedente y jurisprudencia, traducción de Claudia Martínez Vallecilla y Fernando

Gandini. Versión electrónica consultada el 26 de febrero de 2015 en: http://bibliotecadigital.icesi.edu.co/

vol. 33 Nº 1, 2006, p. 111. Consultada el 13 de enero de 2015 en http://www.scielo.cl/pdf/rchilder/v33n1/

Nación, México, 2005, pp. 26-31.

El precedente, de acuerdo con Victoria Iturralde, tiene dos dimensiones: la insti-

6 Iturralde,V., “Precedente Judicial”, en Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, Nº 4, marzo-

de febrero de 2015 en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/21/pr/pr7.pdf

II. Del precedente judicial a la jurisprudencia

De entre los dos sistemas jurídicos occidentales –Common Law y Continental– el

Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2009, pp. 3-9.

pronunciaran en lo sucesivo20; sin que dicha publicación representara la jurisprudencia,

III. Evolución legislativa de la jurisprudencia23

Dublán y Chávez. Consultado el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/928/24.pdf

Además de fijarse ya la obligatoriedad de las ejecutorias de la Suprema Corte, se

obligatoriedad se diera cuando se reiterara en cinco ocasiones dicho precedente, sistema

IV. La jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano

Intentar desentrañar la naturaleza jurídica de la jurisprudencia implica analizar

el resultado de la actividad interpretadora de la norma, porque dicha interpretación se

145/2000, Página 16, Rubro “JURISPRUDENCIA. SU APLICACIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE

Para Miguel Carbonell, la jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano es la norma

35 Carbonell, M., “Sobre el concepto de jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano”, en Boletín

México, 1998, pp. 96 a 119.

consultado el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=867

145/2000, Página 16, Rubro “JURISPRUDENCIA. SU APLICACIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE

V. Independencia y autonomía frente al precedente judicial

La independencia y autonomía judicial es vista como un derecho humano, es decir,

i) el respeto de las garantías judiciales implica respetar la independencia judicial; ii) la

de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones.

Asimismo, en la sentencia dictada en el Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú46,

Es importante destacar que la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana

1. La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la

Adicionalmente, el 5 de diciembre de 2013, la Comisión Interamericana de Derechos

46 Consultada el 13 de mayo de 2015 en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf

operadores de justicia. Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el Estado de Derecho

A. Igualdad de condiciones y no discriminación.

48 Consultada el 13 de mayo de 2015 en https://www.oas.org/es/cidh/defensores/docs/pdf/Operadores-

A) El de Hart se denomina –como él– “Herbert”, cuyo significado es “brillante, excelente

en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número Conmemorativo 1948-2008, Sexagésimo Aniversario,

1. La norma jurisprudencial permite al juzgador trasladar la típica generalidad y abs-

el 12 de marzo de 2015 en http://www.uca.edu.ar/uca/common/grupo57/files/stare_decisis_y_dcho_judicial.pdf

Gandini. Versión electrónica consultada el 26 de febrero de 2015 en: http://bibliotecadigital.icesi.edu.co/

– N 2 – Diciembre 2014, pp. 9-19, consultado el 13 de marzo de 2015 en http://www.scielo.cl/pdf/revider/

veces decide no seguir la jurisprudencia debido a la discrecionalidad con la que cuenta

5, Rubro “CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO

enfrentados a un problema difícil de resolver: el juzgador estaría sujeto a sus propias

Primera. El sistema jurisprudencial latinoamericano en general y mexicano en

Justicia de la Nación, México, México, 2005, pp. 17 y 18.

Segunda. El sistema jurisprudencial se ha justificado en una pretendida certeza

el 12 de febrero de 2015 en http://www.tfjfa.gob.mx/investigaciones/pdf/origenyantece-