II.

Fontes de Direito Internacional

1. O Sistema de Fontes
No Direito Interno, se quisermos saber quais são as fontes de direito vamos ao
Código Civil, os primeiros artigos enunciam as fontes. Em Direito Internacional
Público também há um elenco de Fontes:
• Artigo 38º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça

Artigo 38º
1. O Tribunal , cuja função é decidir em conformidade com o direito internacional
as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
a) As convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam
regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b) O costume internacional como prova de uma prática geral aceite como
direito;
c) Os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas;
d) Com ressalva das disposições do artigo 59 as decisões judiciais e a doutrina
dos publicistas mais qualificados das diferentes nações como meio auxiliar
para a determinação das regras de direito.
2. A presente disposição não prejudicará a faculdade do Tribunal de decidir uma
questão ex aequo et bono, se as partes assim convierem.

O estatuto está a dizer-nos quais as fontes que o Tribunal aplica para a resolução
de litígios, e portanto está a dizer quais são as fontes de Direito Internacional
Público. O artigo faz a distinção entre fontes primárias e fontes secundárias. As
primeiras seriam as convenções, o costume e os princípios gerais do Direito. As
segundas seriam a jurisprudência e a doutrina.

Duas coisas são incontestáveis e seguras:
a) Este artigo não contém uma enumeração exaustiva ou taxativa de fontes,
mas sim exemplificativa e que, feita em certa época, tem de ser submetida
a uma interpretação atualista. Este artigo não esgota os modos de
produção ou de revelação existentes
b) Não se pode inferir deste artigo uma hierarquia das fontes ou das normas
de Direito Internacional.

O nº2 do artigo 38º menciona a faculdade do Tribunal de decidir uma questão ex
aequo et bono. Ou seja, está-se a fazer menção da equidade. Contudo, a equidade
não é em si uma fonte de Direito. É antes um modo de aplicar o sentimento ideal
de justiça aos casos concretos.

O costume, o tratado e a decisão de organização internacional são fontes formais
que se recortam hoje com toda a nitidez. A elas acresce a jurisprudência, com um
papel mais reduzido, quer pela sua intervenção insubstituível na interpretação e
na integração das normas preexistentes, quer pelo seu eventual contributo para
a formação de um tipo de costume – o costume jurisprudencial.



Estas fontes são interdependentes e as normas através delas criadas entrelaçam-
se sistematicamente, sem prejuízo da consideração de zonas diferenciadas. Esta
interdependência das fontes aponta para a precedência do costume:
• Com efeito, a jurisprudência, por natureza, pressupõe norma jurídica
anterior, pressupõe a declaração do direito do caso concreto
• A decisão de qualquer organização internacional ou entidades afins
repousa na competência de um ou vários dos seus órgãos e reveste a
eficácia que se encontre prevista (explícita ou implicitamente) no respeito
tratado constitutivo
• O processo de conclusão de tratados, assentavam até á Convenção de
Viena de 1969, em normas consuetudinárias

Não indicamos com isto que a razão da obrigatoriedade de todas as normas
internacionais deva ser procurada no costume: ela tem de se firmar, como atrás
se disse, em princípios objetivos. São problemas diferentes, o da formação
encadeada e o da fundamentação das normas.

Os atos das organizações internacionais e de entidades afins:
Há vários tipos de atos ou decisões de organizações internacionais:
àAtos de eficácia externa e atos de eficácia interna
àAtos políticos, atos jurisdicionais e atos administrativos
àAtos normativos e atos não normativos
àAtos imediatamente aplicáveis e atos não imediatamente aplicáveis (ou:
decisões preceptivas e decisões programáticas ou diretivas)

Das decisões enquanto atos vinculativos ou imperativos distinguem-se as
recomendações (exemplo: as recomendações da Assembleia Geral da ONU), e os
pareceres (exemplo: os pareceres do Tribunal Internacional de Justiça).

Só os atos normativos, sejam de eficácia interna ou externa, são considerados
fontes de direito internacional.

Jurisprudência e Doutrina
Ao aludir à jurisprudência, importa considerar tanto as decisões de tribunais
internacionais, arbitrais e judiciais, como as decisões de tribunais existentes na
esfera interna dos Estados, na medida em que estes tribunais aplicam
diretamente o Direito Internacional.

Os artigos 38º e 59º do estatuto do Tribunal Internacional de Justiça não
atribuem às decisões deste órgão efeitos erga omnes nem é adotada, na prática, a
regra do precedente. Mas, na ordem internacional, ainda mais do que na ordem
interna, adquire crescente relevo aquilo a que se tem chamado a elaboração
jurisprudencial do Direito, estimulada pelo confronto de diversas escolas e
correntes judiciais.

O papel dos tribunais varia de acordo com os sistemas jurídicos respetivas e com
as formas de Estado. Tem-se revelado significativo em problemas como os
concernentes ao reconhecimento de Estado ou de governo, á sucessão de
Estados, ás imunidades diplomáticas, á extradição e á cidadania.


A jurisprudência e a Doutrina são fontes mediatas de direito, são fontes
meramente “auxiliares”. Quando alguém litiga no Tribunal Internacional de
Justiça, ou outro Tribunal Internacional, pode a pessoa invocar decisões desses
tribunais e ainda a doutrina Não existe a regra do precedente, porque estamos
sempre a falar de uma fonte mediata, um meio auxiliar e portanto vai se usar as
decisões dos tribunais como meios de persuasão do juiz daquele caso. Não há
regra do precedente mas o juiz não deixará de a utilizar, por motivos de
coerência às suas decisões passadas.

Em relação à doutrina, enquanto litigante, a evocação da doutrina será mais bem
sucedida quanto mais bem conceituado o nome da pessoa que está a ser
invocado.

2. O Costume Internacional
O costume em Direito Internacional tem um papel bem maior do que aquele que
tem no domínio do Direito Interno. Por via do artigo 8º nº1 da Constituição
pode-se afirmar que as normas consuetudinárias internacionais fazem parte do
Direito Português.

O costume pode ser definido como uma prática social reiterada com uma
convicção de juridicidade. O Costume internacional decompõe-se num elemento
material (o uso) e num elemento psicológico (a convicção de obrigatoriedade).

Relevância do Costume no plano internacional vs. plano interno:
• A produção normativa resulta dos tratados, que são recentes e cobrem
ainda poucas áreas das relações de direito internacional e há portanto
várias áreas que necessitam de ser cobertas por este costume.
• Antes de haver tratados sobre matérias, como a diplomacia, o costume
cobria estas diversas áreas (por exemplo: a imunidade dos embaixadores,
antes também não havia Direito Internacional Aeronáutico, tendo sido
institucionalizada mais tarde.
• Ainda hoje há matérias importantíssimas que continuam reguladas
principalmente ou quase só por costume, como a responsabilidade
internacional e as imunidades dos Estados.
• Se o Costume funciona tão bem então porquê que hoje em dia temos
tratados sobre essas matérias?
o Dificuldade em provar que o costume existe
o As pessoas têm fácil acesso aos tratados e convenções mas não ao
costume (segurança jurídica)
o No direito interno muito costume também foi sendo transformado
em lei

Costume geral ou universalà Costume que obriga todos os sujeitos de Direito
Internacional, mesmo aqueles que o não reconhecem.
Costume particularà Costume nascido e aplicável apenas em certo continente
ou em certo conjunto de Estados com afinidades políticas, culturais ou outras
(por exemplo: o asilo diplomático na América Latina).
Costume Localà Relativo a uma área geográfica circunscrita, como foi o
costume consagrador do direito de passagem de autoridades civis portugueses


entre Damão e os enclaves de Dadrá e Nagar-Aveli no antigo Estado da Índia ou
como são determinados costumes locais na Europa.

O Fundamento do Costume:
• Posição mais antigaà reconduzia o costume ainda à vontade; o costume
seria na célebre expressão de Grócio, um pacto tácito. Não manifestada a
sua vontade em contrário, os Estados estariam adstritos a cumprir os
deveres decorrentes de normas consuetudinárias. Mas, esta doutrina
voluntarista está ultrapassada e nem sequer fornece uma base segura
para a compreensão de costumes locais ou bilaterais.

Não existe costume contra-legem porque se os Estados se vincularam perante
um Tratado, já adotaram uma posição sobre determinada matéria que acaba por
prevalecer um costume anterior. Implica que os Estados adoptaram uma posição
ou contrária ou que prevalece a um costume previamente existente.
Professor Jorge Miranda: As normas jurídicas de origem consuetudinária e as
normas jurídicas convencionais possuem o mesmo valor jurídico e, por conseguinte,
deve admitir-se a possibilidade de recíproca modificação e revogação. Em
concreto, será muito difícil ou até impossível verificar-se a revogação de um
costume universal por um tratado.

As normas consuetudinárias encontram-se subordinadas ao ius cogens. O ius
cogens não pode nem ser modificado nem afetado por normas consuetudinárias.
O costume postula sempre a prática, o ius cogens impõe-se ainda quando não
haja nenhuma prática.

Há muitas áreas que podiam ser reguladas por costume internacional mas que
estão cada vez mais a serem abrangidas por tratados. A vantagem é a segurança
jurídica. O tratado nunca deixa dúvidas.

3. Tratados Internacionais

3.1 Noção de Tratado
Por tratado ou convenção internacional entende-se um acordo de vontades entre
sujeitos de Direito Internacional constitutivo de direitos e deveres ou de outros
efeitos nas relações entre eles; um acordo de vontades regido pelo Direito
Internacional, entre sujeitos de Direito Internacional; acordo de vontades entre
sujeitos de Direito Internacional, agindo enquanto tais, de que derivam efeitos
jurídico-internacionais ou jurídico-internacionalmente relevantes.

Os Tratados são a principal forma de regular as relações internacionais. Só
podemos dizer que os tratados são fonte de direito quando falamos de tratados
normativos – aqueles que têm comandos gerais e abstratos. Antigamente, os
tratados não tinham esta natureza, apenas continham direitos e obrigações
recíprocas entre duas partes. Hoje em dia, contêm direitos e obrigações gerais
para todas as partes. Todos os tipos de tratados estão sujeitos às mesmas regras,
principalmente quanto ao modo de celebração.




O conceito envolve:
• Um acordo de vontades
• A necessidade de as partes serem todas sujeitos de Direito Internacional e
de agirem nessa qualidade
• Regulamentação pelo direito internacional
• A produção de efeitos com relevância nas relações internacionais – sejam
estritos efeitos nessas relações, sejam efeitos nas ordens internas das
partes

O conceito não implica, pelo contrário:
• Que as partes sejam Estados – porque há tratados entre Estados e outros
sujeitos de direito internacional – como os previstos no artigo 43º da CNU
– ou mesmo apenas entre sujeitos de direito internacional que não
Estados, como os do artigo 63º
• Que o acordo seja reduzido a escrito – pois a priori nada o impõe e ao
longo da história houve tratados não escritos
• Que, sendo escrito o acordo, se reduza a um único instrumento – pois
pode o consenso formar-se através da troca de notas

A Convenção de Viena apresenta uma noção mais restrita de Tratado ao estatuir
no seu artigo 2º alínea a) que apenas são tratados aqueles que são escritos, mas
isto nem sempre é assim, pode haver tratados não-escritos, como já vimos. A
noção de contrato neste artigo apenas fala nos tratados que contenham as
características presente nesta convenção

Artigo 2º Definições
1. Para os fins da presente convenção:
a) “Tratado” designa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados
e regido pelo Direito Internacional, quer esteja consignado num instrumento único,
quer em dois ou mais instrumentos conexos, e qualquer que seja a sua
denominação particular.

Deve contudo esclarecer-se que muito embora esta definição de tratado não se
aplique, nem aos acordos internacionais concluídos entre Estados e outros
sujeitos de Direito Internacional Público, nem aos acordos internacionais de
forma não escrita, a Convenção de Viena de 1969 vem esclarecer no seu artigo 3º
que não é por isso que tais acordos perdem o seu valor jurídico.

Artigo 3º Acordos Internacionais não compreendidos no âmbito da
presente Convenção
O facto de a presente Convenção não se aplicar aos acordos internacionais
concluídos entre Estados e outros sujeitos de direito internacional ou entre estes
outros sujeitos de direito internacional, nem aos acordos internacionais em forma
não escrita, não prejudica:
a) O valor jurídico de tais acordos;
b) A aplicação aos mesmos de quaisquer normas enunciadas na presente
Convenção às quais estejam submetidos por força do direito internacional,
independentemente desta Convenção;


c) A aplicação da Convenção às relações entre Estados regidas por acordos
internacionais nos quais sejam igualmente partes outros sujeitos de direito
internacional.

Distinção de realidades afins
Dos tratados internacionais distinguem-se:
• Os feixes de atos unilaterais – ou atos unilaterais simultaneamente
emitidos por diferentes Estados com conteúdo idêntico, de ordinário sob
a forma de declaração
• Os acordos estritamente políticos – em si sem produzir efeitos jurídicos,
mas a que se sucedem verdadeiros tratados e outros atos
• Os acordos informais ou gentlemen’s agreements
• Os comunicados de reuniões e conferências diplomáticas, anunciando a
conclusão de negociações ou a celebração de acordos (pois uma coisa é o
tratado que foi ou virá a ser assinado, outra coisa a notícia a seu respeito).
• Os contratos entre organizações internacionais e particulares
• Acordos de cooperação entre municípios e regiões de dois Estados em
áreas fronteiriças
• Contratos entre Estados e empresas privadas transnacionais ou
multinacionais – as empresas e entidades privadas não possuem
personalidade jurídico-internacional e por isso os atos que produzem não
podem estar na categoria de Tratados.

Diferença entre Tratado e Convenção:
Tratado é o termo correntemente utilizado para definir os acordos celebrados
entre os sujeitos de direito internacional. Para a Constituição Portuguesa, tratado
é apenas uma modalidade de convenção que assume uma forma mais solene
(ratificação pelo Chefe de Estado). A Convenção, por sua vez é mais genérica. Os
dois termos reportam-se a amplitudes diversas.

Terminologia:
Numerosos tratados em especial ou sobre objeto específico recebem designações
particulares. Assim:
• Carta e estatuto – termos utilizados para a constituição de organizações
internacionais (natureza institucional)
• Concordata: Tratado entre a Santa Sé e um Estado acerca da situação da
Igreja Católica perante este
• Pacto: Tratado de aliança militar (por exemplo: Pacto do Atlântico ou Pacto
de Varsóvia), mas igualmente tratado político de grande importância (por
exemplo: Pacto da Sociedade das Nações ou Pactos de Direitos Económicos,
Sociais e Culturais e de Direitos Civis e Políticos).
• Ato geral ou final: tratado conclusivo de uma conferência ou congresso
internacional de Estados . Às vezes, porém, a ata geral de uma conferência
não chega a ter natureza de verdadeiro e próprio tratado.
• Convenção técnica: tratado sobre matérias especializadas de caráter
técnico, em regra complementar de outro
• Protocolo adicional: tratado complementar ou modificativo de outro sobre
matérias políticas


• Modus Vivendi: Acordo temporário ou provisório
• Compromisso: Acordo tendente à solução arbitral de conflitos

Classificações de tratados:
• Tratados Normativos (tratados-leis) e tratados não normativos (tratados-
contratos) à No primeiro caso, estabelecem-se comandos de caráter
geral e abstrato ou geral e concreto ou as partes submetem-se a
comandos preexistentes, concretizando-os nas suas relações. No segundo
caso, estipulam-se prestações recíprocas e os tratados esgotam-se com a
sua realização.
• Tratados relacionais e tratados institucionaisà sendo estes os
constitutivos de organizações internacionais e de entidades afins
• Tratados principais e tratados acessóriosà Sendo estes tratados
subsequentes aos primeiros, deles dependentes e destinados a regular
certas matérias adicionais ou a situação de certas partes
• Tratados bilaterais e multilateraisà Os tratados bilaterais são aqueles
que só têm duas partes e nos quais se entremostra a reciprocidade dos
interesses. Os tratados multilaterais, ou com uma pluralidade de partes,
avultam interesses comuns. E os contratos multilaterais podem ainda ser
restritos ou gerais. Nos tratados multilaterais gerais, há uma tendencial
coincidência com a totalidade dos Estados com acesso à comunidade
internacional – porque são tratados entre Estados, embora às vezes
abertos a outros sujeitos—e é neles que se manifesta mais o caráter
normativo. Por definição os tratados multilaterais gerais são tratados
abertos
• Tratados abertos e fechadosà Os tratados abertos são aqueles que
admitem a adesão de estados que não participaram no momento original
da sua fundação (exemplo: Tratado da União Europeia). Os tratados
fechados são aqueles dos quais apenas podem fazer parte sujeitos que
tenham participado na sua negociação. Os tratados de delimitação de
fronteiras, as concordatas e os acordos entre as Nações Unidas e as
organizações especializadas são tratados fechados.
• Tratados solenes e tratados não solenes à Os tratados solenes têm a
exigência do ato de ratificação. Envolvem a participação de um maior
número de órgãos internos. Nos tratados não solenes ou convenções
simplificadas podem distinguir-se acordos em forma simplificada e
acordos em forma ultrasimplificadas (estes últimos caracterizam-se por a
vinculação ocorrer não aquando da ratificação ou da aprovação mas
aquando da assinatura, e assim neles dispensam-se quer a ratificação,
quer a própria aprovação). Os acordos em forma simplificada dispensam
apenas a ratificação. São tratados cuja vinculação ocorre por decisão de
órgãos menos importantes. À maior ou menor formalidade ou solenidade
dos tratados deveria corresponder uma maior ou menor importância das
matérias. Os tratados que carecem de ratificação ligar-se-iam à função
política própria dos Estados, ao passo que nos outros estar-se-ia
fundamentalmente na presença da função executiva ou função
administrativa.
• Tratados exequíveis por si mesmos e tratados não exequíveis por si
mesmosà Consoante obtenham plena efetividade só por si ou, sem


prejuízo da sua vigência na ordem interna, careçam, à semelhança das
normas constitucionais não exequíveis, de outro tratado ou de lei de
complementação.
• Tratados perpétuos e temporáriosà Consoante sejam de duração
indefinida ou de duração sujeita a termo final
• Tratados públicos e tratados privadosà Conforme o conhecimento do seu
conteúdo seja revelado ou tornado possível ou fique reservado a quem
interveio na sua conclusão. Mas os tratados secretos são hoje repelidos
pelo Direito Internacional por porem em causa a boa-fé, e como a história
mostra, poderem afetar a igualdade entre os Estados e a paz
internacional.

Limites à Liberdade Convencional
Princípio da Liberdade Contratual: Existe alguma obrigação de celebrar tratados?
Podem os sujeitos incutir qualquer conteúdo a uma convenção internacional?
Os tratados pressupõem liberdade não só de negociação mas também de
estipulação. Os Estados podem estipular qualquer conteúdo, pois qualquer
matéria pode ter relevância internacional. Não há nenhuma obrigação de
vinculação ao tratado, um país pode até fazer parte das negociações mas depois
não se vincular ao tratado.

No entanto, há limitações a este princípio, umas de direito interno, outras de
Direito Internacional.
àLimites de direito interno:
• Estados não devem celebrar tratados que vão contra os princípios
fundamentais das suas Constituições
• Exemplo. Portugal não pode, celebrar tratados que infrinjam os direitos
fundamentais consignados na Constituição
àLimites de direito internacional
• Os estados estão sujeitos aos princípios de Ius Cogens (por exemplo: um
Estado que se tenha obrigado por tratado com outro Estado não pode
celebrar um tratado com um terceiro Estado que ponha em causa o
primeiro, pois isso colidiria com o princípio da boa-fé)
• Os Estados podem estar vinculados a um tratado anterior que os obrigue
a celebrar um tratado posterior.
• Limites derivados tratados constitutivos de organizações internacionais
ou de outras entidades a que os Estados pertençam, quando tal se
encontre previsto nos seus tratados constitutivos
• Limites decorrentes de normas emanadas de organizações internacionais
ou de outras entidades a que os Estados pertençam, quando tal se
encontre previsto nos seus tratados constitutivos

3.2. Fases da conclusão de tratados
A regulamentação das formas de vinculação internacional dos Estados
A regulamentação das formas de vinculação internacional dos Estados consta
tanto de normas de Direito Internacional como de normas de Direito Interno,
tem, portanto, um caráter misto.



É principalmente ao Direito Interno que cabe tal tarefa por três razões
principais:
• A deficiente estruturação ou institucionalização da comunidade
internacional e do seu Direito
• Se os tratados em si têm por objeto relações jurídico-internacionais, o seu
processo de conclusão depende igualmente do Direito interno, por ser
uma das manifestações do exercício da função política do Estado
• A liberdade de organização dos Estados para esse efeito, consequência da
sua soberania e traduzida numa grande variedade de soluções adequadas
aos respetivos regimes e sistemas de governo

O processo e as formas de vinculação
As fases clássicas do processo de vinculação internacional eram:
1. Negociação
2. Assinatura
3. Ratificação

No Direito Internacional contemporâneo fala-se em:
1. Negociação (com a assinatura)
2. Aprovação
3. Ratificação

A fase da negociação é marcadamente uma fase internacional, é regulada quase
totalmente pela Convenção de Viena. A fase de vinculação (modo pelo qual o
Estado se declara obrigado à convenção) pode assumir formas diferentes. Nada
impede que uma mesma convenção internacional assume formas distintas para
os diferentes Estados e em consequência que o momento da vinculação seja
diferente para cada um deles.

A Convenção de Viena no seu artigo 11º diz que “O consentimento de um Estado
em ficar vinculado por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, a troca de
instrumentos constitutivos de um tratado, a ratificação, a aceitação, a aprovação
ou a adesão, ou por qualquer outra forma acordada.”

A Convenção não impõe, por conseguinte, nenhuma forma predeterminada em
face da natureza, do objeto ou do conteúdo de qualquer tipo de tratado. O
princípio consiste na estipulação da forma pelo tratado em concreto. Mas, para
além disso, pode o Direito Constitucional de cada Estado pode prever esta ou
aquela forma de vinculação. Segundo o artigo 6º da Convenção de Viena “Todo o
Estado tem capacidade para concluir tratados”.

3.2.1. A negociação e a assinatura
A fase da negociação é a fase em que os sujeitos de direito definem o conteúdo
das obrigações e direitos a que estarão sujeitos.
Sendo os Estados pessoas coletivas, os representantes dos Estados para efeitos
de negociação são, segundo o artigo 7º da Convenção de Viena:





Artigo 7º Plenos Poderes
1 - Uma pessoa é considerada representante de um Estado para a adopção ou a
autenticação do texto de um tratado ou para exprimir o consentimento do Estado
em ficar vinculado por um tratado:
a) Quando apresenta plenos poderes adequados; ou
b) Quando resulta da prática dos Estados interessados, ou de outras circunstâncias,
que estes tinham a intenção de considerar essa pessoa como representante do
Estado para esses efeitos e de prescindir da apresentação de plenos poderes.

2 - Em virtude das suas funções e sem terem de apresentar plenos poderes, são
considerados representantes do seu Estado:
a) Os chefes de Estado, os chefes de governo e os ministros dos negócios
estrangeiros, para a prática de todos os actos relativos à conclusão de um
tratado;
b) Os chefes de missão diplomática, para a adopção do texto de um tratado entre
o Estado acreditante e o Estado receptor;
c) Os representantes acreditados dos Estados numa conferência internacional
ou junto de uma organização internacional ou de um dos seus órgãos, para a
adopção do texto de um tratado nessa conferência, organização ou órgão.

Um ato relativo á conclusão de um tratado praticado por pessoa que não possa
ser considerada autorizada a representar o Estado para esse fim não produz
efeitos jurídicos, a não ser que seja ulteriormente confirmado pelo Estado (artigo
8º da Convenção de Viena).

Artigo 8º Confirmação posterior de um acto praticado sem autorização
Um acto relativo à conclusão de um tratado praticado por uma pessoa que, nos
termos do artigo 7º, não pode ser considerada como autorizada a representar um
Estado para esse fim não produz efeitos jurídicos, a menos que seja confirmado
posteriormente por esse Estado.

A adoção do texto do tratado efetua-se através do consentimento de todos os
Estados que participaram na sua elaboração.

À adoção do texto segue-se a respectiva autenticação, a qual se faz segundo o
processo nele estabelecido ou que seja acordado pelos Estados participantes na
sua elaboração e, na sua falta, por assinatura ou rubrica do texto do tratado ou da
ata final da conferencia em que o texto tenha sido incluído. A assinatura não é
uma formalidade requerida pela Convenção para todos os casos.

A assinatura pode ter efeitos mais ou menos relevantes. A assinatura ou o
processo equivalente não obrigam o Estado-parte, salvo nas convenções
ultrasimplificadas. Em todos os casos serve como forma de fixar e autenticar o
texto que foi negociado. Tem também o efeito de atribuir aos Estados que
negociaram o poder de direito de se virem a vincular a ele definitivamente. Um
outro efeito da assinatura é que faz nascer para esses estados que assinaram a
convenção, a obrigação de não pôr em causa o objeto e o fim do tratado. Significa
que a partir da assinatura, os Estados que assinaram uma Convenção têm a


obrigação que decorre do princípio da boa fé de não porem em causa o objeto e
fim do tratado (artigo 18º da Convenção de Viena).

Artigo 18º
Obrigação de não privar um tratado do seu objecto e do seu fim antes da sua
entrada em vigor
Um Estado deve abster-se de actos que privem um tratado do seu objecto ou do seu
fim:
a) Quando assinou o tratado ou trocou os instrumentos constitutivos do tratado
sob reserva de ratificação, aceitação ou aprovação, enquanto não manifestar a sua
intenção de não se tornar Parte no tratado; ou
b) Quando manifestou o seu consentimento em ficar vinculado pelo tratado, no
período que precede a entrada em vigor do tratado e com a condição de esta não
ser indevidamente adiada.

O último efeito que a assinatura produz, é que em alguns casos pode ter um
efeito de vinculação do estado à Convenção. São os casos que correspondem às
modalidades menos solenes dos Tratados. Esta assinatura que é feita pelo pleno
e potenciário pode originar a vinculação do Estado à Convenção. Isto acontece
nos Estados que preveem que a assinatura tem este efeito.

3.2.2. A Aprovação
Outra fase que a Convenção de Viena menciona é a fase da aprovação (artigo
11º). A fase da aprovação é a fase já de direito interno pela qual o órgão de
direito interno aceita, delibera, no sentido da adoção ou vinculação do Estado
àquela convenção. Nalguns casos essa aprovação pode ter efeito de vinculação. É
o que acontece em alguns casos quanto ao Estado Português. Segundo a
Constituição, a aprovação pode ser momento de vinculação quanto a acordos de
forma simplificada. Todos os tratados requerem aprovação pelo órgão interno
competente.

3.2.3. A ratificação
Uma outra fase eventual, é a fase da ratificação. É a fase em que decorre a
vinculação na modalidade mais solene. É uma fase que é eventual porque a
vinculação pode ter ocorrido em momento anterior. A partir da assinatura que
sucede a negociação, todas estas fases são eventuais.

Quando prevista, a ratificação nunca é um acto obrigatório para quem tenha de a
emitir. É sempre um ato livre, salvo na hipótese, aliás rara, de o dever de ratificar
derivar de um tratado anteriormente concluído.

Uma característica da ratificação é que é um ato destacável no procedimento. É
um ato de natureza política, pois nada obriga um Chefe de Estado a ratificar. A
recusa de ratificação é um ato político, corresponde ao exercício do poder
próprio do Chefe de Estado. Mesmo que a Convenção Internacional tenha sido
aprovada pela Assembleia da República, o Chefe de Estado permanece livre de
não a ratificar de acordo com o seu poder próprio.




3.3. Conclusão de Tratados em Portugal
É o Direito Interno de cada Estado que estabelece qual a forma – solene,
simplificada, ultrassimplificada – que os tratados podem ou não assumir; e é
também ele que determina quais os órgãos competentes para a vinculação
internacional do Estado e os respetivos tipos de atos. Estes órgãos e atos situam-
se no domínio da função política e, por isso, as normas de Direito interno que os
regem são, naturalmente, normas de Direito constitucional.

A Constituição Portuguesa, acerca destes momentos, diz em primeiro lugar que
os plenipotenciários representantes é o Governo. A negociação pertence ao
Governo, e a competência para a negociação é também para a assinatura. O
artigo 8º nº2 da Constituição diz que vigoram em Portugal as Convenções
regularmente ratificadas. Daqui se extrai a impossibilidade do Estado Português
estar vinculado por efeito de mera assinatura.

A aprovação das Convenções Internacionais em Portugal compete à Assembleia
da República, nos termos do artigo 161º i). A Assembleia da República tem
competência para aprovar todos os tratados, bem como os acordos em forma
simplifica que versem sobre sua matéria reservada. O Governo tem competência
nos acordos em forma simplificada que não versem sobre matéria reservada da
Assembleia da República. Nestes casos, não há hipótese de dar ao governo uma
autorização.

Perante o direito constitucional português, encontram-se duas formas de
tratados: tratados solenes e tratados em forma simplificada. A relevância
constitucional da distinção entre tratados solenes e tratados sob forma
simplificada é a seguinte:
• A vinculação do Estado dá-se com a ratificação nos tratados e com a
aprovação nos acordos
• Os tratados são todos sujeitos a aprovação do Parlamento (artigo 161º
alínea i); os acordos tanto podem ser aprovados pela Assembleia da
República como, salvo os que versem sobre matérias reservadas á
Assembleia da República, pelo Governo
• Só questões objeto de tratado, não de acordo, pode ser submetidas a
referendo
• O Presidente da República intervém nos tratados através da ratificação e
nos acordos através da assinatura dos decretos ou das resoluções de
aprovação
• Há fiscalização preventiva da constitucionalidade de uns e de outros,
embora com efeitos diversos: em caso de pronúncia pela
inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, ainda poderá vir a
verificar-se a ratificação do tratado, se a Assembleia da República o
aprovar por maioria de dois terços dos deputados presentes, desde que
superior á maioria absoluta dos deputados em efetividade de funções;
porém, o Presidente da República não poderá assinar o decreto ou a
resolução de aprovação de acordo objeto de tal pronúncia e, portanto,
Portugal não poderá tornar-se parte.



O direito constitucional português exclui acordos em forma ultrasimplificada. Em
primeiro lugar, porque as únicas formas de vinculação constitucionalmente
previstas são as que se dão com a ratificação e com a aprovação. E em segundo
lugar, porque não faria sentido que, representado o Presidente da República o
Estado, ele ficasse afastado da vinculação de Portugal a um tratado internacional.

Distinção material entre tratados solenes e acordos em forma simplificada:
àMatéria
O ponto de partida encontra-se no artigo 161º alínea i) da Constituição. Com este
preceito – a conjugar com o artigo 197º nº1 alínea c), relativo ao Governo – visa-
se assegurar a intervenção da Assembleia da República nas convenções que
assumam maior relevância na vida do país.

Assim, as matérias correspondentes aos artigos 161º, 164º e 165º integram uma
reserva – necessariamente absoluta – de aprovação parlamentar de convenções
internacionais, e desde logo, as primeiras têm de ser objeto de tratado.

Matérias objeto de tratado:
• Matérias referidas normativamente no artigo 161º
• Matérias especificamente contempladas em preceitos avulsos de reserva
de convenção:
o Cidadania (artigo 4º)
o Exercício em comum de poderes necessários á integração europeia
(artigo 7º nº6)
o Tribunal Penal Internacional (artigo 7º nº7)
o Previsão de novos direitos fundamentais (artigo 16º nº1)
o Extradição (artigo 33º nº3, 4 e 5)
o Funções do Banco de Portugal)
• Matérias que envolvam decisão política relevante ou primária (exemplo:
entrega de Macau á China)

E quanto ás matérias da reserva de competência legislativa?
O artigo 164º alínea i), da Constituição, na versão de 1982, falava em tratados
que versassem sobre matéria da competência legislativa reservada da
Assembleia da República; e devia entender-se que aí nunca poderiam ser
celebrados acordos em forma simplificada. Em 1989 – por se temer que o
Governo não respeitasse esta regra – acolheu-se a denominação mais genérica de
convenções, e em 1997 introduziu-se a forma atual. Garante-se sempre a
intervenção do Parlamento. Mesmo aqui não deixa de fazer sentido distinguir
entre tratado e acordo, quando estejam em causa opções políticas primárias,
quando a nível interno tenha de haver uma decisão legislativa, deve optar-se pela
forma de tratado.

Esta regra aplica-se, inclusive, a matérias que nem sequer se acham reservadas
ao Parlamento, valendo também para matérias de competência concorrencial
conexas ou de significado afim.

Para que a Assembleia mantenha uma prerrogativa de decisão fundamental em
quaisquer domínios, é essencial que, mesmo não lhe sendo esses domínios


reservados a nível de competência legislativa, eles lhe sejam reservados a nível
de tratado. E nem por isto ela adquire uma posição de supremacia absoluta
frente ao Governo, visto que a iniciativa de celebração de tratados é exclusiva do
Governo.

Pode mesmo reconhecer-se um valor reforçado aos tratados em face dos acordos
em forma simplificada, no âmbito do direito português. Um tratado não poderá
ser afetado, com efeitos na ordem interna, por um acordo em forma simplificada.
Isto implica que se, na ordem internacional, se pretender modificar ou abrogar
um tratado, então o Governo deverá dar ao novo ato a forma de tratado e não a
de acordo.

Negociação e assinatura:
A negociação e a assinatura competem ao governo (artigo 197º nº1 alínea b). É
nítida a atribuição exclusiva ao governo dos poderes de negociação internacional
do Estado. O Primeiro-Ministro informa o Presidente da República acerca dos
assuntos da política externa do país (artigo 201º nº1 alínea c), e aqui se incluem,
se não todas as negociações, pelo menos as atinentes ás convenções de maiores
repercussões para a vida coletiva – informação prévia, e não apenas a posteriori,
ou perante factos consumados.

Tão pouco a Assembleia da República participa na negociação, mas nada obsta a
que recomende ao Governo a negociação de qualquer tratado. O governo tem o
dever de informação, em relação aos partidos políticos representados na
Assembleia da República, e que não façam parte do Governo, e em relação aos
grupos parlamentares.

Ao Ministério dos Negócios Estrangeiros incumbe a condução das negociações
internacionais e a responsabilidade pelos procedimentos que visem a vinculação
internacional do Estado, sem prejuízo das competências atribuídas a outros
órgãos do Estado. A assinatura de acordos internacionais estão sujeitas a prévia
aprovação pelo Conselho de Ministros e dependem de mandato expresso,
entendendo-se esta competência delegada no Primeiro-Ministro.

A participação das Regiões Autónomas:
Participam nas negociações dos tratados e acordos internacionais que
diretamente lhes digam respeito, bem como nos benefícios deles decorrentes.
Compreendido neste poder está o poder de acompanhar a execução dos mesmos
tratados e acordos. O órgão que intervém nas negociações é o Governo Regional.
à“Tratados ou acordos internacionais que diretamente lhes digam respeito”:
• Política fiscal, monetária, financeira e cambial
• Águas territoriais
• Zona económica exclusiva e aos fundos marinhos contíguos
• Organizações que tenham por objeto fomentar o diálogo e a cooperação
inter-regional
• Processo de construção europeia





A aprovação:
Regime atual de aprovação apresenta-se assim:
• Aprovação dos tratados à só pela Assembleia da República
• Aprovação dos acordos em forma simplificada sobre matérias de
competência reservada á Assembleia da República – também só pela
Assembleia
• Aprovação dos restantes acordos em forma simplificada – pelo Governo
mas podendo este submeter qualquer destes acordos a aprovação
parlamentar

O procedimento e as formas de aprovação:
• Iniciativa à reservada ao Governo
• Apreciação pela comissão competente em razão da matéria e, se for o caso
disso, por outra ou outras comissões, pelos órgãos das regiões
autónomas, ou tratando-se de convenção de caráter militar, pelo Conselho
Superior de Defesa Nacional
• Discussão e votação – discussão no plenário, na generalidade e na
especialidade, e só votação global
A maioria de aprovação é, nos termos gerais de Constituição, a maioria relativa.

A fiscalização preventiva da constitucionalidade:
Os tratados e acordos internacionais são passiveis de fiscalização preventiva da
constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, a requerimento do Presidente
da República: antes da ratificação, no caso de tratados; e antes da assinatura dos
correspondentes atos de aprovação, no caso de acordos em forma simplificada.

Ao contrário do que acontece com os atos de direito interno, a Constituição não
prevê, nem poderia prever, o expurgo da norma considerada inconstitucional
constante de tratado ou acordo internacional. Resta á Assembleia da República
ou ao Governo uma possibilidade: aprovar a convenção de novo, e introduzir-lhe
reservas se o tratado as admitir. Nada obsta, porém, a que o Presidente da
República requeira de novo a apreciação preventiva.

O Parlamento poderá, em segunda deliberação, aprovar, por maioria de dois
terços dos Deputados presentes, desde que superior á maioria absoluta dos
Deputados em efetividade de funções, um tratado de que constem normas objeto
de pronúncia pela inconstitucionalidade.

A ratificação dos tratados:
Ao Presidente da República compete ratificar os tratados depois de devidamente
aprovados. A ratificação consiste na declaração solene de vinculação do Estado.
Pondo fim ao processo de conclusão do tratado, ela não interfere no seu
conteúdo: o Presidente da República não pode formular reservas. A ratificação é
entendida como ato livre. Estará sujeita a prazos?
• Um prazo plausível seria o de 20 dias, por analogia com os 20 dias para
promulgação das leis. Contudo, talvez se justifique um prazo mais
alargado, por a conclusão de um tratado exigir maior ponderação do que a
aprovação de uma lei, que o Estado pode sempre livremente revogar



A assinatura dos atos de aprovação de acordos:
Questão controversa à Saber se o Presidente da República pode recusar a
assinatura do ato de aprovação de um acordo em forma simplificada. Têm-se
vindo a dizer que sim:
• Por o conteúdo dos acordos em forma simplificada tender a ser idêntico
ao dos decretos regulamentares e estes poderes ser vetados pelo
Presidente da República
• Por, a não haver possibilidade de recusa da assinatura de decretos de
aprovação de acordos, o Governo poder frustrar o veto exercido sobre
decretos regulamentares, uma vez que as convenções internacionais
prevalecem sobre os atos de direito interno
• Por o Presidente da República poder suscitar a fiscalização preventiva e
acordos, e por, sendo insuperável a pronúncia do Tribunal Constitucional
no sentido de inconstitucionalidade, mal se compreender que o
Presidente não tenha, frente aos mesmos atos, um poder de recusa por
razões políticas
• Por, representado o Presidente da República o Estado nas relações
internacionais, também mal se compreender que não possa opor-se a
acordos em forma simplificada, quando pode opor-se a tratados solenes

Competência e forma em caso de desvinculação:
àEm geral, não pode o governo denunciar nenhuma convenção sem o
consentimento do Presidente da República

àEstando em causa um tratado ou um acordo que verse sobre matérias
reservadas á Assembleia da República, a decisão de desvinculação tem de ser por
ela aprovada, sob a forma de resolução

A publicação:
Todas as convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas, para
vigorarem na ordem interna têm de ser publicadas, em Diário da República.
Carecem igualmente de publicação os avisos de retificação e os restantes avisos
respeitantes a convenções internacionais.

Mas a publicação situa-se já para além do procedimento de conclusão das
convenções, e se é condição necessária, não é condição suficiente para a vigência
na ordem interna – os tratados e acordos só vigoram na ordem interna desde que
vigorem na ordem internacional (artigo 8º nº2 da Constituição).

3.4. Reservas
A história das reservas surge associada ao número de partes em cada tratado.
Até aos finais do século XIX a maioria dos tratados eram bilaterais (tratados
entre dois estados). Só com a evolução da interdependência do estado, da
atividade económica internacional mais intensa, e a necessidade de um número
de matérias cada vez mais abrangente, o direito internacional passa a regular
aspetos inovadores na vida internacional. Este número de países é mais elevado
e é mais difícil encontrar um consenso. É difícil conseguir conciliar num só
tratado todas as características de todos os países do mundo e por isso são raros
os tratados multilaterais universais.



Nas reservas há dois interesses contraditórios em presença:
• O primeiro é a extensão da convenção: deseja-se que ela valha para o
maior número possível de Estados, e assim, tende-se a aceitar os arranjos
que permitam obter a sua participação.
• O segundo é a integridade da Convenção: as mesmas regras devem, tanto
quanto possível, valer para todas as partes, sem lacunas nem exceções.
Durante muito tempo impôs-se o segundo interesse. Ultimamente, adota-se uma
orientação mais flexível, destinada a facilitar as relações convencionais.

De certo modo, a reserva é um instituto de garantia das posições ou dos
interesses das partes minoritárias perante a maioria formada aquando da
negociação do tratado.

A definição de reserva encontra-se no artigo 2º alínea d) da Convenção de

Viena. “Reserva designa uma declaração unilateral, qualquer que seja o seu
conteúdo ou a sua denominação, feita por um Estado quando assina, ratifica,
aceita ou aprova um tratado ou a ele adere, pela qual visa excluir ou modificar o
efeito jurídico de certas disposições do tratado na sua aplicação a esse Estado”.

Há um problema de traduçãoà a palavra “conteúdo” está aqui mal utilizada. O
conteúdo tem sempre de ser de reserva. O conteúdo é relevante, e não era esta a
tradução que se pretendia das versões em inglês e em francês.

O motivo da existência da reserva é a modificação do efeito jurídico normal de
determinada norma. O importante de uma reserva é o seu conteúdo (visa excluir
ou modificar um efeito jurídico de certas disposições do Tratado na aplicação ao
Estado). A reserva só é reserva se for feita quando o Estado assina, aceita, ratifica
ou aprova o tratado. Uma reserva não é uma reserva aquando do momento
negocial. Um Estado, em princípio, não pode resolver fazer uma reserva a um
Tratado que já tenha sido assinado, ou aprovado há algum tempo. Contudo, já
tem acontecido serem postas reservas posteriormente e a entidade responsável
pelo depósito dessa reserva ter aceitado isto.

Da figura da reserva distinguem-se:
• As retificações do texto
• As meras declarações interpretativas, as quais não atingem os efeitos
jurídicos das disposições convencionais
• As disposições transitórias e as cláusulas de exclusão relativas a certo ou
certos Estados, umas e outras aceites por todas as partes e inseridas no
próprio Tratado.
• As declarações anexas a um tratado de mero alcance político
• As modificações ou emendas que, supervenientemente, o tratado venha a
sofrer.





A emissão de reservas está sujeita a limites materiais, temporais e formais:

Os limites temporais traduzem-se na exigência de a reserva ser formulada
durante o processo de vinculação do tratado, não depois: a reserva tem de ser
formulada no momento da assinatura, da ratificação, da aceitação ou da
aprovação do tratado ou no momento da adesão.

Artigo 19º Formulação de Reservas
Um Estado pode, no momento da assinatura, da ratificação, da aceitação, da
aprovação ou da adesão a um tratado, formular uma reserva, a menos que: (...)

Os limites formais consistem na necessidade de a reserva ser formulada por
escrito e comunicada aos Estados contratantes e aos outros Estados que tenham
o direito de se tornar partes no tratado.

Artigo 23º Procedimento relativo às reservas
1 - A reserva, a aceitação expressa de uma reserva e a objeção a uma reserva
devem ser formuladas por escrito e comunicadas aos Estados Contratantes e aos
outros Estados que possam vir a ser Partes no tratado.
2 - A reserva formulada quando da assinatura de um tratado, sob reserva de
ratificação, aceitação ou aprovação, deve ser formalmente confirmada pelo Estado
que a formulou no momento em que manifesta o seu consentimento em ficar
vinculado pelo tratado. Neste caso, a reserva considerar-se-á formulada na data
em que tiver sido confirmada.
3 - A aceitação expressa de uma reserva ou a objeção a uma reserva, se anteriores
à confirmação da reserva, não necessitam de ser elas próprias confirmadas.
4 - A retirada de uma reserva ou de uma objeção a uma reserva deve ser formulada
por escrito.

Os limites materiais podem ser:
• Expressosà proibição de reservas pelo tratado ou autorização somente
de determinadas reservas
• Implícitosà incompatibilidade da reserva com o objeto e o fim do tratado
(artigo 19º, alíneas a), b) e c) da Convenção de Viena).

Há tratados que, desde logo, não consentem reservas: como por exemplo, a Carta
das Nações Unidas, o estatuto do Tribunal Internacional de Justiça e o Estatuto
do Tribunal Penal Internacional; as convenções de codificação na parte
correspondente a normas consuetudinárias preexistentes. E há outros muito
restritivos: os respeitantes aos direitos dos homens. Também não são possíveis
reservas opostas ao ius cogens.

Artigo 19º Formulação de reservas
Um Estado pode, no momento da assinatura, da ratificação, da aceitação, da
aprovação ou da adesão a um tratado, formular uma reserva, a menos que:
a) A reserva seja proibida pelo tratado;
b) O tratado apenas autorize determinadas reservas, entre as quais não figure a
reserva em causa; ou


c) Nos casos não previstos nas alíneas a) e b), a reserva seja incompatível com o
objecto e o fim do tratado.

Só as reservas compatíveis com o objeto e o fim do tratado é que passam pelo
mecanismo de aceitação consagrada no artigo 20º da Convenção.

Artigo 20º Aceitação das reservas e objeções às reservas
1 - Uma reserva autorizada expressamente por um tratado não exige a aceitação
posterior dos outros Estados Contratantes, a menos que o tratado assim o preveja.
2 - Quando resulte do numero restrito dos Estados que tenham participado na
negociação, assim como do objecto e do fim de um tratado, que a sua aplicação na
íntegra entre todas as Partes é uma condição essencial para o consentimento de
cada uma em vincular-se pelo tratado, uma reserva exige a aceitação de todas as
Partes.
3 - Quando um tratado for um ato constitutivo de uma organização internacional e
salvo disposição do mesmo em contrário, uma reserva exige a aceitação do órgão
competente dessa organização.
4 - Nos casos não previstos nos números anteriores e salvo disposição do tratado
em contrário:
a) A aceitação de uma reserva por outro Estado Contratante constitui o Estado
autor da reserva em Parte no tratado relativamente àquele Estado, se o tratado
estiver em vigor ou quando entrar em vigor para esses Estados;
b) A objeção feita a uma reserva por outro Estado Contratante não impede a
entrada em vigor do tratado entre o Estado que formulou a objeção e o Estado
autor da reserva, a menos que intenção contrária tenha sido expressamente
manifestada pelo Estado que formulou a objeção;
c) Um acto pelo qual um Estado manifeste o seu consentimento em ficar vinculado
pelo tratado e que contenha uma reserva produz efeito desde que, pelo menos, um
outro Estado Contratante tenha aceite a reserva.
5 - Para os efeitos dos números 2 e 4, e salvo disposição do tratado em contrário,
uma reserva é considerada como aceite por um Estado quando este não formulou
qualquer objeção à reserva nos 12 meses seguintes à data em que recebeu a
notificação ou na data em que manifestou o seu consentimento em ficar vinculado
pelo tratado, se esta for posterior.

Para que a reserva produza efeitos, é necessário que, pelo menos, outro Estado
contratante a tenha aceite. Contudo nem sempre é assim, como se pode verificar
no artigo 20º nº2 e nº3.

A aceitação da reserva pode ser tácita. A reserva será tida por aceite por um
Estado se este não tiver objetado à reserva nos doze meses subsequentes à sua
notificação, nem no momento em que tiver expresso o seu consentimento a
vincular-se pelo tratado, se o fez posteriormente (artigo 20º nº5).

Em face das reservas, a vinculação ao tratado pelos diversos Estados ocorre nos
seguintes termos:
• Para os Estados que não formularam nem objetaram reservas o princípio
é o cumprimento integral do contrato


• Para os Estados que formularam reservas e para os que as aceitaram, as
reservas modificam, quanto às disposições que dela são objeto, as
relações entre esses Estados à podendo falar-se numa espécie de
tratados bilaterais acessórios enxertados no tratado multilateral
principal.
• Havendo Estados que objetaram às reservas, o relacionamento com os
Estados que as formularam depende da atitude que aqueles assumirem,
visto que:
o Podem simplesmente ter formulada objeções
o Podem formular as objeções e opor-se à entrada em vigor do
tratado entre eles e os Estados que emitiram as reservas.

As reservas podem ser revogadas a todo o tempo e a objeção de uma reserva
pode em qualquer momento ser revogada. A revogação de uma reserva e a
revogação de uma objeção a essa reserva devem ser formuladas por escrito.

Artigo 22º Retirada das reservas e das objeções às reservas
1 - Salvo disposição do tratado em contrário, uma reserva pode ser retirada a todo
o tempo, sem que o consentimento do Estado que a aceitou seja necessário à
retirada.
2 - Salvo disposição do tratado em contrário, uma objeção a uma reserva pode ser
retirada a todo o tempo.
3 - Salvo disposição do tratado em contrário ou se de outro modo acordado:
a) A retirada de uma reserva só produz efeitos em relação a outro Estado
Contratante quando este Estado dela tenha sido notificado;
b) A retirada de uma objeção a uma reserva só produz efeitos quando o Estado
autor da reserva tenha sido notificado dessa retirada.

Problemas que resultam da Convenção de Viena quanto às reservas:
• Indefinição quanto ao que é o objeto e o fim do tratado, a falta da
definição inquina o processo que a Convenção de Viena prevê
• Falta de meios para que o um Estado oponha
• Confusão entre o momento da verificação da compatibilidade das
reservas com os tratados e o momento da aceitação das reservas por
parte de outros Estados.
• Há uma total falta de consequências para uma reserva incompatível com o
objeto e fim dos tratados.

A nível interno dos Estados, a competência para emitir, modificar ou revogar
reservas depende das normas constitucionais relativas à aprovação de tratados.

3.5. O depósito de Tratados
Nos tratados multilaterais existe o instituto do depósito.
à Convenção de Viena, artigos 76º e 77º

O depositário pode ser um ou várias dos Estados que participaram na
negociação, uma organização internacional ou o principal funcionário
administrativo de uma organização internacional. A sua função tem caráter
internacional e ele está sujeito a um dever de imparcialidade.


São funções do depositário:
• Assegurar a guarda do texto original do tratado;
• Estabelecer cópias autenticadas do tratado ou cópias noutras línguas;
• Receber todas as assinaturas do tratado e receber e guardar todos os
instrumentos e notificações relativos ao tratado;
• Informar as partes e os Estados com capacidade para se tornarem partes
acerca de todos os atos, comunicações e notificações relativos ao tratado;
• Informar os Estados com capacidade para serem partes no tratado da
data na qual foi recebido ou depositado o número de assinaturas ou de
instrumentos de ratificação, adesão, de aceitação ou de aprovação
necessários para a entrada em vigor do tratado;
• Promover o registo do tratado

3.6. O registo, publicação e entrada em vigor dos tratados
A convenção de Viena estabelece normas supletivas, em muitos casos limita-se a
remeter para o próprio tratado a regulação de determinada matéria, regulando-a
se o tratado nada disser. A Convenção de Viena regula um ato de soberania dos
Estados. São normas que só entram em funcionamento se o tratado nada disser.

Registo e Publicação
Os tratados secretos revelaram-se sempre perigosos para a paz e segurança
coletiva, e são inadmissíveis em forma de governo democrático. Por isso,
consagra-se a regra do registo dos tratados.

A Convenção de Viena vem impor o registo relativamente a todos e quaisquer
tratados, sejam ou não as partes membros das Nações Unidas (artigo 80º). A
convenção não determina a consequência da falta de registo.

O artigo 102º nº2 da Carta das Nações Unidas aponta para a simples
oponibilidade: nenhuma parte em qualquer tratado ou acordo internacional que
não tenha sido registado poderá invoca-lo perante qualquer órgão das Nações
Unidas (portanto, tão-pouco, perante o Tribunal Internacional de Justiça).

Entrada em vigor

Artigo 24º Entrada em vigor
1 - Um tratado entra em vigor nos termos e na data nele previstos ou acordados
pelos Estados que tenham participado na negociação.
2 - Na falta de tais disposições ou acordo, um tratado entra em vigor logo que o
consentimento em ficar vinculado pelo tratado seja manifestado por todos os
Estados que tenham participado na negociação.
3 - Quando o consentimento de um Estado em ficar vinculado por um tratado for
manifestado em data posterior à da sua entrada em vigor, o tratado, salvo
disposição do mesmo em contrário, entra em vigor relativamente a esse Estado
nessa data.
4 - As disposições de um tratado que regulam a autenticação do texto, a
manifestação do consentimento dos Estados em ficarem vinculados pelo tratado, os
termos ou a data da sua entrada em vigor, as reservas, as funções do depositário,


bem como outras questões que se suscitam necessariamente antes da entrada em
vigor do tratado, são aplicáveis desde a adoção do texto.

Um tratado só entra em vigor na data estipulada, se as partes o tiverem
ratificado. A posição de uma data só faz sentido em casos de Tratados em que
seja óbvio ou manifesto de que o mesmo será ratificado.
àNo Estatuto de Roma do Tribunal Penal não há a imposição de uma data, mas
estabelece-se uma série de condições para a entrada em vigor do Estatuto.

O nº2 deste artigo é uma norma de unanimidade. Ou seja, na falta de disposição
no tratado, o tratado entra em vigor logo que o consentimento a ficar por ele
vinculado seja manifestado por todos os Estados que tenham participado na
negociação.

A vigência das normas de um tratado na ordem interna depende da sua vigência
na ordem internacional, e isso mesmo diz, por exemplo, o artigo 8º nº2 da
Constituição Portuguesa.

Observância dos Tratados

Artigo 26.o
Pacta sunt servanda
Todo o tratado em vigor vincula as Partes e deve ser por elas cumprido de boa fé.

Este artigo é um princípio de ius cogens. Isto quer dizer que se a regra dos
tratados é a regra segundo a qual só está vinculado a um tratado quem o ratifica,
esta regra de ius cogens vincula os Estados mesmo quando estes manifestam
intenção de não se vincularem.

Princípio da boa féà Não violação do princípio da proteção da confiança.

Em direito internacional, causa um grande problema. Se houver contradição
entre tratado e direito interno, pode haver um conflito de deveres.

Artigo 27º
Direito interno e observância dos tratados
Uma Parte não pode invocar as disposições do seu direito interno para justificar o
incumprimento de um tratado. Esta norma não prejudica o disposto no artigo 46.o

O direito interno não pode servir de justificação para não cumprir as disposições
do Tratado. Em caso de contradição, numa perspectiva de monismo com
primado do direito internacional, o que prevalece é o tratado.

Pode haver aqui uma dificuldade que é a da contradição do tratado e a
Constituição. Na pirâmide normativa, a Constituição está acima dos tratados.

Artigo 46º
Disposições de direito interno relativas à competência para concluir
tratados


1 - A circunstância de o consentimento de um Estado em ficar vinculado por um
tratado ter sido manifestado com violação de uma disposição do seu direito interno
relativa à competência para concluir tratados não pode ser invocada por esse
Estado como tendo viciado o seu consentimento, salvo se essa violação tiver sido
manifesta e disser respeito a uma norma de importância fundamental do seu
direito interno.
2 - Uma violação é manifesta se for objectivamente evidente para qualquer Estado
que proceda, nesse domínio, de acordo com a prática habitual e de boa fé.

Este artigo refere-se à inconstitucionalidade orgânica, violação de regras de
competência. Esta norma transmite que o Direito Interno está abaixo dos
tratados. A Constituição não pode servir de fundamento para não cumprir um
tratado que já tenha sido ratificado por um estado. A não ser que haja violação de
regras de competência. Se o tratado violar uma norma substancial da
Constituição, o tratado prevalece. Contudo, se o tratado violar a competência dos
órgãos, já pode ser invocada a inconstitucionalidade.
àExplicação: O princípio pacta sunt servanda é um principio assente na boa fé,
isto quer dizer que se um Estado ao seu mais alto nível manifestou intenção de
cumprir um tratado foi porque esse estado e o seu órgão consideraram que
estavam aptos a fazê-lo e que a sua constituição não era um obstáculo à
funcionalidade desse tratado. Se o consentimento foi dado por quem tinha de
ser dado então o estado está vinculado porque eram esses órgãos que tinham o
dever de assegurar que não haveriam inconstitucionalidades. Contudo, se não
foram as entidades adequadas a participar no processo, então não é legítimo
exigir que um estado viole a sua constituição com fundamento numa vinculação
que foi dada por quem não a podia dar. Isto implicaria imputar ao povo uma
norma que não foi aceite por quem a representa.

São dois os requisitos de invocabilidade e eventualmente, de não vinculação do
Estado: 1º) Que se tenha infringido uma regra interna de importância
fundamental – o que aponta para uma regra de caráter constitucional, embora a
importância das regras tenha de ser medida no contexto de cada sistema
político; 2º) Que a violação seja manifesta. Subjacentes às regras estão o
principio da boa fé e as exigências de segurança jurídica. Todavia, as fórmulas
adotadas abrangem conceitos indeterminados, cuja interpretação pode revelar-
se difícil em muitos casos.

Artigo 277º nº2 da Constituição: “A inconstitucionalidade orgânica ou formal de
tratados internacionais regularmente ratificados não impede a aplicação das suas
normas na ordem jurídica portuguesa, desde que tais normas sejam aplicadas na
ordem jurídica da outra parte, salvo se tal inconstitucionalidade resultar de
violação de uma disposição fundamental.” à A parte mais controversa é a
exigência de reciprocidade (de aplicação da norma pela outra parte). Não é que a
outra parte aplique, exige-se que seja evidente para a outra parte.

A Constituição dos Estados não servem de pretexto para incumprimento desse
Tratado.



Artigo 53º
Tratados incompatíveis com uma norma imperativa de direito
internacional geral (jus cogens)
É nulo todo o tratado que, no momento da sua conclusão, seja incompatível com
uma norma imperativa de direito internacional geral. Para os efeitos da presente
Convenção, uma norma imperativa de direito internacional geral é uma norma
aceite e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu todo como
norma cuja derrogação não é permitida e que só pode ser modificada por uma
nova norma de direito internacional geral com a mesma natureza.

Um tratado estabelece uma regra que viola o princípio da igualdade. Isto não é
uma violação de uma norma de competência. Mas isto é uma violação de norma
de ius cogens. Um tratado que viole uma norma de ius cogens é nulo. Disto tudo o
que resta são os princípios materiais constitucionais.

Aplicação dos Tratados

Artigo 28º
Não retroatividade dos tratados
Salvo se o contrário resultar do tratado ou tenha sido de outro modo estabelecido,
as disposições de um tratado não vinculam uma Parte no que se refere a um acto
ou facto anterior ou a qualquer situação que tenha deixado de existir à data da
entrada em vigor do tratado relativamente a essa Parte.

Isto é uma norma supletiva. Os Tratados só vão regular para o futuro, salvo se o
contrário resultar do tratado. O próprio tratado pode estabelecer a sua eficácia
retroativa e determinar que ele se aplica a situações anteriores. Os julgamentos
de Nuremberga foram um caso excepcional de retroatividade.

Um tratado não pode dispor retroativamente se isso colocar em causa as
expectativas de um Estado e de terceiros, por colocar em causa o princípio da
boa fé que é um principio pacta sunt servanda.

Quando o tratado põe em causa direitos adquiridos, também não pode ter
eficácia retroativa.

Artigo 29º Aplicação territorial dos tratados
Salvo se o contrário resultar do tratado ou tenha sido de outro modo estabelecido,
a aplicação de um tratado estende-se à totalidade do território de cada uma das
Partes.

Esta é uma norma supletiva, e as exclusões têm de ser expressas, senão aplica-se
a todo o território. Quanto aos estados unitários sabe-se pacificamente, que o
tratado se aplica à totalidade do território. O problema se coloca quanto aos
Estados Federados.

Artigo 30º Aplicação de tratados sucessivos sobre a mesma matéria


1 - Sem prejuízo do disposto no artigo 103.o da Carta das Nações Unidas, os
direitos e obrigações dos Estados Partes em tratados sucessivos sobre a mesma
matéria são determinados de acordo com os números seguintes.
2 - Quando um tratado estabelece que está subordinado a um tratado anterior ou
posterior ou que não deve ser considerado incompatível com esse outro tratado,
prevalecem as disposições deste último.
3 - Quando todas as Partes no tratado anterior são também Partes no tratado
posterior, sem que o tratado anterior tenha cessado de vigorar ou sem que a sua
aplicação tenha sido suspensa nos termos do artigo 59.o, o tratado anterior só se
aplica na medida em que as suas disposições sejam compatíveis com as do tratado
posterior.
4 - Quando as Partes no tratado anterior não são todas Partes no tratado
posterior:
a) Nas relações entre os Estados Partes nos dois tratados é aplicável a norma
enunciada no nº 3;
b) Nas relações entre um Estado Parte em ambos os tratados e um Estado Parte
apenas num deles, o tratado no qual os dois Estados são Partes rege os seus direitos
e obrigações recíprocos. à Isto só faz sentido no caso de não haver
incompatibilidade.
5 - O nº 4 aplica-se sem prejuízo do disposto no artigo 41º, ou de qualquer questão
de cessação da vigência ou de suspensão da aplicação de um tratado nos termos do
artigo 60º, ou de qualquer questão de responsabilidade que possa nascer para um
Estado da conclusão ou da aplicação de um tratado cujas disposições sejam
incompatíveis com as obrigações que lhe incumbam relativamente a outro Estado,
por força de outro tratado.

Um tratado posterior só revoga o anterior se:
• As partes forem as mesmas; coincidência de partes
• E houver um consenso quanto a essa revogação

Interpretação dos Tratados

Artigo 31º Regra geral de interpretação
1 - Um tratado deve ser interpretado de boa fé, de acordo com o sentido comum a
atribuir aos termos do tratado no seu contexto e à luz dos respectivos objecto e fim.
2 - Para efeitos de interpretação de um tratado, o contexto compreende, além do
texto, preâmbulo e anexos incluídos,:
a) Qualquer acordo relativo ao tratado e que tenha sido celebrado entre todas as
Partes quando da conclusão do tratado;
b) Qualquer instrumento estabelecido por uma ou mais Partes quando da
conclusão do tratado e aceite pelas outras Partes como instrumento relativo ao
tratado.
3 – Ter-se-á em consideração, simultaneamente com o contexto:
a) Todo o acordo posterior entre as Partes sobre a interpretação do tratado ou a
aplicação das suas disposições;
b) Toda a prática seguida posteriormente na aplicação do tratado pela qual se
estabeleça o acordo das Partes sobre a interpretação do tratado;
c) Toda a norma pertinente de direito internacional aplicável às relações entre as
Partes.


4 - Um termo será entendido num sentido particular se estiver estabelecido que tal
foi a intenção das Partes.

Boa-fé: impede o venire contra Factum Proprium; aparece a propósito dos
contratos; isto acaba por aproximar um tratado de um contrato; a interpretação
deve ser conforme o comportamento que tiveram as negociações.

• Caso 1: Protocolo de Kyoto, tratado de natureza ambiental que visa
diminuir as emissões poluentes do mundo. Os EUA nunca ratificou, com o
argumento de que a China nunca ratificou dizendo que isto afetaria a
competição empresarial com a China (pois a China continuaria a produzir,
e as empresas americanas ficariam numa posição de desvantagem). Um
Estado não pode pretender influenciar as decisões de um tratado e mais
tarde contrariá-las, que é o que os EUA fizeram, pois participaram nas
negociações mas nunca ratificaram o tratado.

• Caso 2: Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Ocorreu a
mesma coisa, os EUA participaram nas negociações mas nunca chegaram a
ratificar o Estatuto. Os EUA não podem participar nas negociações e depois
frustrar as expectativas. Os EUA não se vincularam.

Questão diferente, é um Estado ter um determinado comportamento na
negociação, o Estado ratificar o tratado, e vem mais tarde defender uma solução
interpretativa completamente oposta àquela de defendeu na negociaçãoà
violação da boa fé.
Análise do número 1 do artigo 31º:
• De acordo com o sentido comum a atribuir aos seus termosà dependem
do sentido atribuído à expressão em cada uma das línguas. Há uma regra
relativa à fé das línguas do tratado. Isto quer dizer que o tratado é
originariamente celebrado numa ou mais línguas mas ficam definidas no
tratado, e essas são línguas oficiais. Há casos de tradução nos quais os
sentidos acabam por ser diferentes.
• No seu contextoà circunstâncias históricas geopolíticas, económicas e
sociais em que ele está a ser aplicado. Apelo a uma interpretação atualista,
a interpretação do tratado não pode ser desligada do seu contexto.
• À luz dos respetivos objeto e fimà O objeto e fim do tratado respeitam ao
seu conteúdo essencial e aos seus objetivos, aquilo que ele visa atingir.
Sempre que olhamos para um tratado temos de fazer este juízo, o que é
essencial e o que é acessório neste tratado. Cada cláusula deve ser
interpretada à luz do seu objeto e fim.

Análise do número 2 do artigo 31º:
• Importância dos preâmbulos e anexos, matérias que não estão incluídas
no tratado
• Acordo relativo ao tratadoà Visam complementar o tratado
• Instrumento estabelecido pelas partesà neste contexto falam-se das
declarações interpretativas; estas não são reservas mas são declarações
interpretativas porque é um estado a dizer à partida no momento em que


se vincula, qual é a sua interpretação do tratado. Isto acaba por ser um
reforço da boa fé.

A interpretação atualista de um tratado, tem de ser suportada em normas e em
factos. Se há um tratado posterior que ajuda a enquadrar uma determinada
questão, esse tratado tem de ser enquadrado na interpretação do tratado
anterior.

O costume pode ser utilizado como instrumento auxiliar de interpretação de um
tratado. Isto apenas na medida em que a prática se conforme com o tratado.
Estamos numa prática que nos ajuda a interpretar o tratado. Exemplo: aquela
cláusula do tratado tem sido interpretado de determinada forma há 100 anos.

Interpretação conforme do direito dos tratados com o direito internacional
imperativo.
Nulidade dos tratados desconformes ao ius cogens. Se houver duvida quanto ao
sentido a dar a uma cláusula do tratado, deve-se ter em conta o direito
internacional vigente, ou seja, o direito internacional imperativo (ius cogens).

Artigo 32º Meios complementares de interpretação
Pode-se recorrer a meios complementares de interpretação, designadamente aos
trabalhos preparatórios e às circunstâncias em que foi concluído o tratado, com
vista a confirmar o sentido resultante da aplicação do artigo 31.o, ou a determinar
o sentido quando a interpretação dada em conformidade com o artigo 31.o:
a) Deixe o sentido ambíguo ou obscuro; ou
b) Conduza a um resultado manifestamente absurdo ou incoerente.

Artigo 33º Interpretação de tratados autenticados em duas ou mais línguas
1 - Quando um tratado for autenticado em duas ou mais línguas, o seu texto faz fé
em cada uma dessas línguas, salvo se o tratado dispuser ou as Partes acordarem
que, em caso de divergência, prevalecerá um determinado texto.
2 - Uma versão do tratado numa língua diferente daquelas em que o texto foi
autenticado só será considerada como texto autêntico se o tratado o previr ou as
Partes o tiverem acordado.
3 - Presume-se que os termos de um tratado têm o mesmo sentido nos diversos
textos autênticos.
4 - Salvo o caso em que um determinado texto prevalece, nos termos do nº 1,
quando a comparação dos textos autênticos evidencie uma diferença de sentido
que a aplicação dos artigos 31.o e 32.o não permita superar, adotar-se-á o sentido
que melhor concilie esses textos, tendo em conta o objecto e o fim do tratado

Efeitos dos tratados perante terceiros
à Artigo 34º da Convenção de Viena: Um tratado não cria obrigações nem
direitos para um terceiro estado sem consentimento deste. Este é o postulado da
relatividade: Pacta tertiis nec nocent nec prosunt

Um tratado só vincula as partes, os Estados que o ratificaram. Será que por parte
deve-se entender o estado que negociou ou o estado que ratificou? O estado que
ratificou o tratado, porque quem negociou e não ratificou não é parte porque não


se vinculou às obrigações do tratado. Por outro lado, pode haver um estado que
ratifique mas que não tenha negociado: caso dos tratados abertos. A negociação
aqui não é relevante em termos de vinculação do estado, o que é importante é a
ratificação: intenção de estar vinculado pelo tratado.

Existem direitos e obrigações de um estado que tendo participado na negociação
não tenha ratificado. Isto resulta do artigo 18º. Obrigação que impende sobre o
estado neste momento: não privar o tratado do seu objeto e do seu fim, numa
lógica de boa fé.
• Caso do Tribunal Penal Internacional – Estados Unidos não ratificaram.
Bush coloca a questão: Não poderiam os EUA “desassinar” o Estatuto do
TPI? A Convenção de Viena não prevê isto. Mas o artigo 18º menciona a
“intenção de não se tornar parte”.

Temos quanto à posição perante os Tratados, três situações de vinculação:
1. Estados partes que estão sujeitos às vinculações do tratado
2. Estados terceiros que não estão vinculados ao tratado
3. E estados em posições intermediárias, que são aqueles que:
• Participaram das negociações mas não ratificaram o tratado e que
portanto não podem pôr em causa o objeto e fim do tratado nos termos
do artigo 18º da Convenção de Viena;
• Artigo 35ºà Estados Terceiros aos quais foram atribuídas obrigações:
liberdade contratual e negocial; algum Estado que não é parte do tratado
não está sujeito ao tratado mas pode se encontrar vinculado a
determinados deveres, se esse mesmo terceiro estado aceitar
expressamente por escrito essa obrigação.
• Artigo 36ºà Estados Terceiros aos quais foram atribuídos direitos pelos
Estados que fazem parte do Tratado: Se um grupo de estados entender
atribuir a um terceiro estado um direito, esse terceiro estado tem de
consentir mas o consentimento também pode ser presumido enquanto
não houver indicação em contrário. *Os Tratados abertos são, por
definição, tratados que conferem direitos a terceiros (o direito de aderir
ou de se tornar parte supervenientemente).

Artigo 37ºà No caso de haver uma obrigação para um terceiro estado, essa
obrigação só pode ser revogada ou modificada mediante o consentimento das
Partes no tratado e do terceiro estado, salvo se de outro modo tiverem acordado.

Oponibilidade dos tratados erga omnes: todos os Estados devem respeitar os
tratados concluídos por outros Estados e não interferir na sua execução. Tal
resulta do princípio de segurança nas relações internacionais ou de coexistência
pacífica. Independentemente das regras sobre eficácia dos tratados perante
terceiros, pode uma norma constante de um tratado tornar-se obrigatória em
relação a terceiros Estados como norma consuetudinária. Isto resulta do artigo
38º da Convenção de Viena.

Como se sabe, a Carta das Nações Unidas impõe-se aos Estados não membros,
quer nas relações com Estados-membros da organização, quer mesmo
independentemente dessas relações.